שולחן ערוך, חושן משפט פ״ח: דיני כפירה והוראה ושתהא ממין הטענה ובו ל"ג סעיפי': – עם 18 מפרשים

דיני כפירה והוראה ושתהא ממין הטענה ובו ל"ג סעיפי':
אין מודה במקצת הטענה חייב לישבע עד שיודה לפחות בפרוטה ותהיה הכפירה לפחות שתי מעין כסף לפיכך אינו חייב עד שיתבענו שתי מעין ופרוטה והוא מודה בפרוטה וכופר בשתי מעין אבל תבעו שתי מעין ופרוטה והודה לו בשתי פרוטות כיון שאין בכפירה שתי מעין או אם הודה בחצי פרוטה פטור כיון שאין בהודא' פרוטה שיעור הפרוטה משקל חצי שעורה של כסף נקי ושיעור שתי מעין משקל ל"ב שעורים כסף נקי:

וכן אם לא תבעו כסף אלא מיני סחורות והודה לו מקצת שמין הכפירה וההודאה אם יש בכפירה שוה שתי מעין ובהודאה פרוטה אחת חייב:

בד"א כשתבעו פירות או מיני סחורות אבל תבעו שני כלים והודה לו באחד מהם א"צ שיעור אלא אפי' היו עשרה מחטין בפרוטה תבעו שנים והודה לו באחד מהם חייב טענו כסף וכלים הודה בכלים וכפר בכסף אם יש בכפירה שתי מעין חייב ואם לאו פטור הודה בכסף וכפר בכלים אם הודה בפרוטה חייב:

הא דבעינן כפירה שתי מעין דוקא במודה מקצת אבל כופר בכל ועד א' מכחישו אפי' לא כפר אלא בפרוטה חייב:

שבועת השומרים נמי אינה צריכה שתי כסף אלא אפי' הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכל פחות משוה פרוטה אינו ממון ואין ב"ד נזקקין לו (וי"א דבשבועת שומרים נמי בעינן שתי כסף) (טור בשם הרא"ש והמגיד פ"ג דטוען ור"ן פ' הדיינים) וכן נ"ל עיקר:

שבועת היסת נמי משביעין אותו אפי' על שוה פרוטה:

אין מודה מקצת חייב עד שיודה ממין הטענה כיצד תבעו כור חטים או כור תבואה והודה לו בלתך (פי' חצי כור שהוא ט"ו סאים) קטנית פטור אבל אם תבעו בכור פירות והודה לו בלתך קטנית חייב שהקטנית בכלל פירות:

לא תבעו בדבר מסוים אלא א"ל שוה מנה יש לי בידך מכל מה שיודה לו חשיב שפיר ממין הטענה שכל דבר הוא בכלל שוה אבל אם תבעו מנה מדבר מסויים והודה לו בשוה (חצי) מנה לא חשיב ממין הטענה:

תבעו דינר כסף או דינר זהב כאלו תבעו שוה דינר כסף או שוה דינר זהב ובכל מה שיודה לו חשיב ממין הטענה ודוקא כשתבעו מטבע היוצא בהוצאה דהא אמרי' בסתמא שוה דינר קאמר לפי שאדם עשוי לשום כל דבר במטבע אבל תבעו ליטרא זהב או מטבע שנפסל ואינו יוצא בהוצאה לא חשיב כאלו תבעו שוה וכן אם תבעו דינר זהב זהוב כלומר טבועה יש לי בידך לא חשיב שוה דינר אע"פ שיוצא בהוצאה אלא דינר דוקא קאמר ואפילו הודה במטבע של חצי דינר לא חשיב ממין הטענה.

הא דאמרי' שאם תבעו דינר כסף או דינר זהב כאילו תבעו שוה דינר כסף או שוה דינר זהב יש אומרים דהני מילי במלוה אבל בפקדון דוקא קאמר דינר זהב ולא שוה דינר ויש מי שחולק ואומר שדין הפקדון שוה לדין המלוה:

תבעו מאה דינרים ממטבע פלונית והשיב אין לך בידי אלא חמשים ממטבע אחר לא חשיב ממין הטענה אא"כ יאמר לו נתתי לך דינר זהב להחליפו במטבעות (או מכרתי לך סחורה בעד מעות) (ב"י בשם התרומות שער ז') והוא אומר נתתים לך חוץ ממטבע אחת אבל בענין אחר לא מחייב אפי' תבעו דינר זהב (זהוב) והודה לו במטבע של חצי דינר (זהוב):

תבעו ב' דברים כגון חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב ליתן לו מה שהודה לו ונשבע על השאר אבל תבעו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים ויש מי שאומר שהטעם משום דחשיב כאלו הודה התובע שאינו חייב לו שעורים ולפיכך אפי' יש עדים על השעורים פטור דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי: הגה (מהר"מ) ואפי' יודע הנתבע שחייב לו השעורים פטור לשלם לו דהוי כאלו מחל לו התובע וכמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה סעיף י"א כן נ"ל דלא כיש מי שחולק ויש מי שאומר דדוקא כשא"ל חטים הלויתיך ביום פלו' ובשעה פלוני' והלה אומר שעורים היו דאם איתא שהלוהו שניהם הי' טוען על שניהם כיון דבבת אחת הלוהו אלא ודאי הודה שלא הלוה לו שעורים (אבל בלאו הכי ודאי חייב דאין אדם מוחל על שאר תביעות אם לא תבע אלא אחת) (טור) ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו: הגה וי"א דוקא אם תפס קודם שתבעו בדין אבל אם תפס לאחר שעמדו בדין מפקינן מיניה (טור) וכן נ"ל עיקר:

הטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' זוז שנתת אותם דמים בחפץ פלו' והרי הוא קיים או שהלויתני עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו וה"ה איפכא היכא דטעין ליה דאית ליה גביה חפץ פלו' דשוייה אפותיקי ניהליה במנה והלה מודה בנ' זוז דאוזפיה בהלואה גרידתא יש מי שאומר דמה שטענו לא הודה לו דפטור בין מתשלומין בין משבועה דאורייתא אלא משתבע היסת ונפטר:

תבעו כור חטים וקודם שישלים דבריו לומר וגם כור שעורים מיהר הנתבע ואמר אין לך בידי אלא כור שעורים ואמר התובע גם שעורים היה רצוני לשאול ממך אם כמערים שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו חייב דחשבי' ליה כאילו תבעו כבר שניהם ואם עשה כן לפי תומו פטור משבועת התורה (ומהתשלומין) אפי' אם מיד תוך כדי דבור אחר הודאתו אמר גם אני היה רצוני לבקש ממך השעורים אבל אם לאחר שהודה לו בשעורים אמר התובע ודאי כדברך כך הוא שיש לי בידך שעורים אבל איני שואלם עתה חייב לשלם לו דמי שעורים.

קדם הנתבע ואמר שעורים יש לך בידי ואח"כ תבע התובע חטים וכפר הואיל והודה בשעורים קודם שיתבע החטים אין כאן הודאה מקצת הטענה ומשלם השעורים ונשבע היסת על החטים:

וכן אם תבעו חטים והודה בהם ואחר כך תבעו שעורים וכפר כיון שהודה בתביעת החטים קודם שתבעו שעורים אינה מקצת הטענה ומשלם החטים ונשבע היסת על השעורים: הגה ויש אומרים דבהנך נמי רואין אם הנתבע מיהר להודות קודם שיספיק התובע לתבעו חייב (טור):

תבעו חטים והשיב שאינו יודע אם חטים חייב לו או שעורים נשבע היסת שאינו יודע ומשלם לו שעורים: הגה וי"א דאפי' בכה"ג פטור מן השעורים אלא בבא לצאת ידי שמים (טור בשם עיטור וב"י בשם הראב"ד ונ"י ס"פ הכונס והתרומות) וכן נ"ל עיקר:

מלא עשר כדים שמן יש לי בידך אין לך בידי אלא עשר כדים בלא שמן פטור שהרי טענו (בשמן) והודה לו בחרסים עשר כדים שמן יש לי בידך (או שאמר לו י' כדים מלאים שמן יש לי בידך) (טור) אין לך בידי אלא עשר כדים ריקנים (או שהודה לו בשמן לחוד) (טור) חייב שבועת התורה שהרי טענו הכדים והשמן: הגה אבל אם אמר לו י' כדי שמן יש לי בידך לא טענו אלא הכדים ואם הודה לו בשמן לא הוי ממין הטענה (טור):

מנה לי בידך הלואה לא היו דברים מעולם ולא לויתי ממך אבל חמשים דינרים יש לך בידי פקדון וכיוצא בו ה"ז מודה מקצת וישבע שבועת התורה (והוא הדין שאלה ושכירות) (ב"י בשם הרמב"ן):

תבעו בחוב אביו והודה לו בחוב עצמו פורע חוב עצמו שהודה בו ונשבע היסת על חוב אביו אם טענו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו:

שני בעלי דינים שכל א' תובע לחבירו ואין תביעתו של זה כתביעתו של זה אלא א' אומר מנה הלויתיך וזה מודה לו בדינר והשני טוען כור חטים יש לי בידך וזה הודה במקצת וכפר לו בשאר אם הודאתו של שני שוה כמו שהוד' הראשון פטור משבוע' דאוריית' דהא הילך הוא אבל אם הודאתו יותר מהודאת הראשון (אז גם הוא) חייב שבועה דאורייתא כיון שלא אמר ליה בשעה שתבעו להד"מ שהרי יש לך משלי כנגדו ובשבילו אני רוצה לתפסו אלא הודה לו בדרך הודאה גמורה מודה מקצת הוא:

מי שתבעוהו מנה והודה בחמשים וכשבא לישבע טען איני רוצה לישבע אלא אשלם כל המנה וישבע לי שיש לו בידי מנה וזה אומר לא אשבע עד שיפרעני תחלה הדין עם התובע שזה צריך לישבע שבועת התורה או ישלם אך אם ירצה יחרים סתם על מי שטוען עליו דבר שאינו כן ומשלם ואחר שישלם יוכל להשביעו היסת אם נטל ממנו ממון שלא כדין:

אין מודה מקצת חייב עד שיטעננו דבר שבמדה ובמשקל ובמנין ויודה לו דבר שבמדה ובמשקל ובמנין כיצד א"ל עשרה דינרין או כור תבואה או שני ליטראות משי יש לי בידך והלה משיבו אין לך בידי אלא דינר או לתך או ליטרא אבל אמר ליה כיס מלא מעות יש לי בידך וזה משיבו אין לך בידי אלא ג' דינרים או שתבעו מאה דינרין וזה אומר אין לך בידי אלא צרור שמסרת לי ואיני יודע כמה הם כי לא מניחים ומה שהנחת אתה נוטל פטור משבועה דאורייתא:

א"ל בית מלא פירות יש לי בידך וזה אומר אין לך בידי אלא עשרה כורין או שטענו עשרה כורין וזה משיבו איני יודע כמה הם כי לא מדדתים ומה שהנחת אתה נוטל פטור אפי' תבעו בית זה מלא פירות אבל תבעו בית זה שהיה בו פירות עד הזיז מסרתי לך והלה משיבו לא היו אלא עד החלון חייב וכגון שהרקיבו בפשיעתו שחייב לשלם דאם לא כן הו"ל הילך ופטור:

תבעו מנורה גדולה והודה לו בקטנה פטור אבל תבעו מנורה בת עשר ליטרין והודה לו בשלה' ליטרין חייב ואם תבעו מנורה של פרקים הרי זה חייב בכל ענין:

תבעו אזור גדול והודה לו בקטן פטור ואם תבעו אזור של פרקים חייב:

תבעו יריעה של עשר מדות והודה לו בשל חמשה חייב:

אין הודאה בשטר חשובה הודאה להתחייב שבועה מן התורה על הכפירה כיצד תבעו מנה חמשים בשטר ונ' בעל פה לא מיבעיא אם הודה בחמשים שבע"פ וכפר בחמשים שבשטר שאין כאן שבועה כלל אלא משלם חמשים שהודה ושל השטר שכפר ישבע בעל השטר ויטול אלא אפי' אם הודה בנ' שבשטר וכפר בנ' שבעל פה אינו נשבע שבועת התורה דשטר הוי כמו קרקע כיון שהוא על שעבוד קרקעות וכשם שאין נשבעין על (כפירת) שעבוד קרקעות כך אין הודאתן מחייבת שבועה בד"א בשטר שהוא יכול לקיימו אבל אם אינו יכול לקיימו הרי הוא כהודא' ע"פ ונשבע על הכפירה שעמה וא"צ לומר למלוה בשטר וטוען שטר היה לי ואבד והודה הלוה ששטר עשה לו וכפר במקצת או שהוד' בכל השטר אלא שאומר שקצתו פרוע שנשבע שבועת התורה כשאר מודה מקצת:

בד"א בשטר שטורפים בו מהמשועבדים אבל כתב ידו אפי' יש בו נאמנות כיון שאינו טורף בו ממשועבדים דינו שחייב שבועה דאורייתא כמו במלוה על פה:

ואם מסר לוה למלוה כתב ידו בפני עדים נתבאר בסימן (מ' וס"ט) שדינו כשטר שחתומים בו עדים:

תבעו מנה הלויתיך בניסן ומנה בתשרי והודה לו בא' מהם חשיב שפיר ממין הטענה אע"פ שלא הלוהו כאחד:

שטר חוב שכתוב בו סלעים או דינרים סתם מלוה אומר חמש ולוה אומר שתים פטור משבועה דאורייתא שאין כאן הודאה דבלאו הודאתו מיעוט סלעים שנים ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר ואין כאן הודאה ואפי' אמר הלוה ג' שהודה לו באחד יתר על משמעות השטר אפ"ה פטור משום דהוי כמשיב אבידה דאם רצה היה אומר שנים לפיכך א"ל מנה לך או לאביך בידי ופרעתיך מחצה והשיב זה לא הייתי זכור אך אתה הזכרתני יודע אני שלא פרעת כלום פטור ואפי' משבועת היסת שאינו אלא כמשיב אבידה:

כשם שהודאת מלוה בשטר אינה הודאה כך הודאת מלוה בקנין ויש כאן עידי הקנין אינה הודאה דסתם קנין לכתיבה עומד ודינו כשטר לפיכך א"ל חמשים דינר יש לי בידך בקנין וחמשים בלא קנין והודה לו באותם של קנין וכפר באחרים נשבע היסת ונפטר:

משקל. בסמ"ע מפרש לפי חשבון זה כמה עולה ערך ה' סלעים של פדיון הבן ע"ש ובש"ך כאן ובי"ד ר"ס ש"ה מ"ש שם:

בפרוט'. כן כתב רב האי והרמב"ם אבל הרא"ש והטור חולקים וס"ל דבעינן שיהא בכל א' לפחות ש"פ דבפחות מזה לא מחשב ממון וכן דעת הרמב"ן וכן כתבו התוס' בשבועות ובקדושין בשם ר"י. סמ"ע וש"ך:

חייב. כתב הסמ"ע נראה דלדעת הרמב"ם והמחבר דתבע בכלים בג' מחטין סגי ס"ל דבכופר בכל בתבעו במחט א' סגי וכן בשבועת שומרים בס"ה והא דכתב פרוטה משום דלא איירי בכלים עכ"ל והב"ח השיג עליו דהכא לכ"ע צריך ש"פ אף בכלי בין בשבועה דע"א בין בשבועת שומרים (וכן השיג עליו הט"ז ע"ש) ואין דבריו נכונים בשבוע' דעד א' דכיון דחייב שבועה במודה מקצת בכפר כלי שאינו ש"פ וכ"כ הר"ן להדיא א"כ חייב ש"ד בעד אחד מכחישו דהא טעמא הוא דחייב משום דכ"מ שב' מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה כדאיתא בש"ס ופוסקים וגם בשבועת שומרים נראה כהסמ"ע דכיון דכלים כל שהוא חשובים הן א"כ גם לענין שבועת שומרים דינא הכי מיהו להרא"ש וסייעתו בעינן שיהא הכלי ש"פ ואז סגי אף בש"ש ולא קאמר דבעי כפירת ב' כסף אלא בממון עכ"ל הש"ך ועיין בתשובת רדב"ז סימן קפ"ה:

עיקר. וע"ל ס"ס רצ"ה דפסק המחבר בעצמו כן ע"ש. סמ"ע:

היסת. דכיון דחכמים תקנו שלא יגזול א' לחבירו א"כ על כל דבר שחשוב ממון דהיינו פרוטה תקנוהו כ"כ הסמ"ע (וכתב הט"ז דבשבועת הדיינים שהיא כעין של תורה כמ"ש בסי' צ"ג בעינן ב' כסף עכ"ל):

פטור. פי' מש"ד דמודה מקצת ובסי"ב יתבאר דפטור גם מקטנית ע"ש ומה דנקט דוקא קטנית היינו נגד תביעת תבוא' דאלו שאר ה' מיני דגן בכלל תבואה נינהו אבל נגד כור חיטין אם הודה לו בשעורים או במיני דגן ג"כ אינו ממין הטענ' ונראה דעיקר הגירסא היא והודה לו בלתך שעורים או קטנית ודלא כב"י עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דיין וחומץ יין מין אחד הם כן פרשב"ם בב"ב דף פ"ה ריש ע"ב:

פירות. ובנ"י כתב דה"ה אם תבעו כור סתם ואמר איני יודע אם קטנית אם חיטין אם שעורים ועיין בסי"ז. סמ"ע:

כאילו. עי' בתשו' מהר"מ אלשקר סי' ל"ב ובמהרש"ך ס"ג סי' ע"ה וברדב"ז סי' קס"א וקס"ב:

והודה. דה"ל כתבעו מנורה גדול' והודה לו בקטנ' דהוי ב' מינים כמ"ש בסכ"ה. סמ"ע:

אף. ומ"מ צריך לישבע היסת על החטים דלא גרע משאר כפירה דנשבעין עלי' היסת וכמ"ש בסימן רצ"ו ס"ד וסי' ת' ס"ד. שם:

עדים. הש"ך הקשה דהא בסי' ת' ס"ג כת' המחבר בסתם דביש עדים חייב ולא הביא שום חולק ואפשר דס"ל דדוקא התם דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחויב לשלם לו על כל פנים שעורים שהרי התובע י"ל אני אומר שהעדים מעידין על חטים כדברי ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא דה"ל כאלו הוד' שלא הלו' לו שעורים והעדאת העדים בטלה היא כיון שהוא בעצמו מכחישם ואדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים אבל אין זה עיקר אלא דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם כדעת הרמ"ה משום שי"ל משטה הייתי וע' עוד שם שהאריך להוכיח כן בראי' ע"ש:

מחל. והש"ך השיג ע"ז וכת' דמשמע מדברי הפוסקים דאין הטעם משום מחילה כו' א"כ הדבר פשוט דאם יודע הנתבע שחייב לו שעורים גזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב"ד אינם יכולין להוציא מידו כו' ע"ש ובתשובת מהרש"ך ס"ג סי' כ"ה:

אדם. כן הוא ג"כ ל' הטור ומזה נמשך להרב והע"ש והסמ"ע והב"ח שכתבו הטעם דמחיל' אבל נרא' ליישב ל' הטור דה"ק אבל בלא"ה ודאי חייב דליכא למימר דילמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו' אלא ודאי הטעם הוא משום שהוד' ומיירי כשהיו שניהם בבת א' וכך הם דברי הרא"ש ס"פ המניח ע"ש עכ"ל הש"ך:

תפס. כת' הנ"י דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם או החזרתי עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך כת' דהנ"י אזיל לטעמיה דס"ל טעמא דהשטא' כו' אבל המחבר והרב דס"ל טעמא משום דה"ל כאלו הוד' התובע שאין בידו שעורים או מחל א"כ מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י"ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם אבל לאחר שעמד בדין לא שייך למימר הכי דהא כבר הוד' וע"כ כת' הרב וי"א כו' קודם שתבעו בדין וכן נ"ל עיקר מיהו למש"ל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו א"כ מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו עכ"ל וע"ש:

קיים. דוקא בכה"ג דכשנאבד החפץ פטור דבאחריות התובע הוא אבל אם הכלי הוא באחריות הנתבע כגון שחייב לו כלי מכל מקום א"כ ה"ל כתבעו מנה ובכל מה שיודה לו חייב כדלעיל ס"ט. ש"ך:

מגופו. משתבע היסת שאינו חייב כדברי התובע ונפטר והיינו כשחוזר מהודאתו אבל אי עומד בהודאתו או איכא עדים כפי מה שהודה חייב ש"ד על השאר וכדמוכח מדברי הרמב"ם והראב"ד והה"מ פ"ט מהל' נ"מ מיהו ברישא שנתת כו' בחפץ פ' אפי' עומד בהודאתו פטור מש"ד דה"ל הילך וכמ"ש בסי' פ"ז ס"א ולקמן סכ"ד אבל בהלויתני עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו לא הוי הילך כיון דאינו שלו עד לאחר שומת ב"ד דומיא דשור תם וכמ"ש בסי' ת' ס"ג ע"ש. שם:

אפותיקי. ז"ל הש"ך באמת כן הוא בנ"י אבל ק"ל כיון דאפי' באפותיקי מפורש יכול הלו' לסלקו במעות כמ"ש סי' ק"ג ס"ו ור"ס קי"ז (ובנ"י הי' אפשר לומר דנרא' שם שהם דברי הרמ"ה ואולי ס"ל דבאפותיקי מפורש א"י לסלקו במעות וכדמשמע מפרש"י פרק א"נ גבי אסמכת' ע"ש) א"כ ה"ל כתובעו תן לי חפץ זה או דמי חפץ זה וכשמוד' לו בנ' זוז דאוזפיה ה"ל הודא' ממין הטענ' כיון דס"ס מודה לו במעות כו' א"כ הוי מודה מקצת גמור ומה שלמד הנ"י כן משור תם לא דמי דהתם א"י המזיק לסלקו במעות דשותפים נינהו וכר"ע וכמ"ש בר"ס ת"א ונרא' דמ"ש כאן אפותיקי לאו דוקא הוא אלא ר"ל דומי' דרישא שהלו' לו עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו דומיא דשור תם והיינו שהתנ' עמו כשיגיע ז"פ יתן לו החפץ דוקא בשומ' ולא יהי' יכולת בידו לסלקו במעות כן נ"ל ודוק עכ"ל:

ומהתשלומין. כצ"ל וכן הוא בטור עכ"ל סמ"ע וגם הש"ך הסכים להגי' כך ודלא כס' מעד"מ והב"ח כו' ע"ש שסיים הש"ך וכת' ז"ל מיהו כל זה לסברתם דסברי הטעם דפטור משעורים משום דה"ל כאלו הוד' התובע שאינו ח"ל שעורים אבל למ"ש לעיל דהעיקר כהרמ"ה דטעמ' הוא משום השטא' א"כ אין חילוק כו' ובשום טענ' שיאמר התובע שלא תבעו השעורים סגי דלא מפקינן ממון ברור שחייב הנתבע אם לא במחיל' גמור' ולא בסברא קלושה כזו אבל אם טוען הנתבע משטה הייתי בך אע"פ שאומר התובע ודאי כדברך כו' פטור הנתבע אף מדמי שעורים כו' וכן נ"ל עיקר עכ"ל (וע' מ"ש הט"ז בזה):

כדברך. (ז"ל הט"ז נרא' דזהו דוקא בהך שהוד' בשעורים תכ"ד יכול לומר ודאי כדברך כו' ור"ל מ"ה אמרתי תחל' יש לי כור חטים בידך והי' דעתי לומר אח"כ זה אני מבקש עתה אבל יש לי עוד שעורים שאיני תובעך עכשיו ואתה מהרת להשיב קודם סיום דברי אבל אם כבר סיים דבריו ואחר כ"ד הוד' לו בשעורים וזה השיב ודאי כדבריך כו' לא מהני דאמאי לא זכר תחל' השעורים דאלת"ה ה"ל לכתוב האי אבל אם אחר שהוד' כו' לעיל סי"ב כנלע"ד עכ"ל) ואינו מוכרח כ"כ גם מדברי הש"ך לא משמע כן וצ"ע:

לשלם. ומיהו פטור מש"ד וק"ל. ש"ך:

חטים. (כת' הט"ז דצ"ל חטים ושעורים דאל"כ הא בלא"ה הוא פטור מחמת שאינו ממין הטענ') ובאמת בטור הגירס' היא ממין הטענ' רק שהב"י הגיה מקצת במקום ממין ע"ש וק"ל:

קודם. הטעם כת' הר"ן דלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התור' אלא כשהוד' אחר התביע' ולפ"ז משמע דה"ה במין אחד פטור כגון שבאו לב"ד וקדם הנתבע ואמר אני חייב לך נ' זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ' זוז והוא כופר פטור משבועת התור' וכ"כ הרמב"ן ובעה"ת להדי' ע"ל סי' ע"ה ס"ג ולקמן סל"ב. ש"ך:

ומשלם. כת' הש"ך ומ"מ יכול לטעון טעיתי בהודאתי ונזכרתי שאיני ח"ל כלום כיון שהוד' לו מעצמו וכמ"ש בסי' פ"א סכ"ב באריכות ע"ש אבל א"י לטעון משטה הייתי בך ואע"ג דבסי"ב העליתי דיכול לטעון משט' היינו משום דהתם תבעו בחטים י"ל לפי שתבעתני דבר שאינו והשטית בי השטיתי בך והודיתי בדבר אחר אבל כאן שלא תבעו מתחל' כלל לא שייך לומר שהשט' בו כיון שהוד' בפני ב"ד וגם בסי"ב נרא' דדוק' משט' יכול לטעון אבל א"י לטעון טעיתי ואע"ג דבסי' פ"א שם העליתי דבמוד' מעצמו אף לפני ב"ד יכול לטעון טעיתי היינו במוד' מעצמו בלי שום תביע' אבל הכא (בדין דסי"ב) שתבעו בחטים והשיב לו לא שייך לומר כן ודוק עכ"ל:

וי"א. כתב הסמ"ע הא דכת' כאן די"א כן משמע דאיכ' דלא ס"ל הכי ול"ד לדלעיל סי"ד דהכל מודים דשאני בהא דלא מהניא ליה ערמתו רק לפטור משבוע' אבל החטים צריך לשלם לו וכן בסט"ו דחייב לשלם השעורים עכ"פ לכך לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה ע"כ ולא נהירא לי דהא משמע בסי"ד שמבקש ליתן השעורים וערמתו אינו רק לפטור מן השבוע' וכן פרש"י והר"ן פרק שבועת הדיינים להדיא כו' אלא נרא' דשאני התם כיון דלא הוד' לו במה שתבעו רק מין אחר משא"כ הכא שהוד' לו מה שתבעו וזה ברור עכ"ל הש"ך:

דבהנך. כת' הסמ"ע דמלשון הרמ"א שכת' דבהנך כו' משמע דקאי גם אסעיף שלפני זה אבל בטור כת' דבהך נמי כו' משמע דדוקא אדסמיך ליה קאי והש"ך כת' דנ"ל עיקר כדברי הרמ"א דהא הך דינא דלעיל למד הר"ן מדין דסי"ד דאמרינן ואם עשה כן לפי תומו כו' אהא כת' וז"ל ומהא שמעינן שתהא תביע' קודמת כו' וכן משמע להדיא בב"י וא"כ משמע דכי היכי דהתם אינו פטור אלא כשהוד' כן לפי תומו ולא כמערים ה"ה הכא וגם הסברא נותנת דכיון שהב"ד רואין שהוא כמערים מה לי הכא מה לי התם וע"ל סל"ב עכ"ל:

עיקר. הש"ך האריך בדין זה ומסיק דנ"ל עיקר לדינא כדעת המחבר דעכ"פ חייב לשלם לו שעורין וא"י לחזור ולומר איני יודע משום דבר או איני חייב לך כלום אלא נשבע היסת שאינו יודע שח"ל חטים ואם בא לצי"ש חייב ליתן לו חטים וכן אם השיב לו בתחל' איני יודע משום דבר או להד"ם ועדים מעידים שח"ל חטים או שעורים משלם לו עכ"פ שעורים ונשבע היסת שאינו יודע מחטים וכן כל כיוצא בזה עכ"ל (וע' מ"ש הט"ז בדין זה ע"ש):

בשמן. דמדהזכיר מלא ברישא ה"ל כאלו אמר עשרה מדות של שמן יש לי בידך ולא הזכיר כדים אלא לידע כמה סך שמן שתבעו משא"כ כשאומר כדים מלאים שמן משמעות לשונו הוא דתבעו הכדים וגם מה שהי' בהן וכן כשלא הזכיר לשון מלא לא בתחל' ולא בסוף אמרינן נמי דדעתו הי' לתובעו שניהם עכ"ל הסמ"ע ואין כן דעת הש"ך אלא דבין אמר ליה עשר' כדי שמן או מלא עשר כו' בכל ענין חייב ש"ד אלא אם כן א"ל י' כדי שמן יש לי בבורך דאז כוונתו רק על השמן שבבור ולא הזכיר כדי אלא משום מדה כו' ע"ש:

אבל. ע' בסמ"ע ובש"ך ובט"ז מה שהגיהו בזה בדברי הטור ע"ש:

יודע. אבל אם אינו טוען שהוא יודע שאביו ח"ל א"צ לישבע היסת על חוב אביו וגם יכול לחזור בו ממה שהודה בחוב עצמו דכיון שהי' י"ל איני יודע א"כ מה שהודה בחוב עצמו י"ל משטה הייתי בך כ"כ הש"ך וע"ש:

פטור. כתב הסמ"ע וא"ת מ"ש מהא דכ' הט"ו בסימן ע"ה סי"ט דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו' עד וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב וי"ל דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמשקל ומנין השיב לו אמת הלותני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה מ"ה חייב משא"כ כאן דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין אלא מסרו לידו ביחד בלי משקל ומנין וכאשר הנחתו תטלהו מ"ה פטור ע"כ והש"ך השיג עליו וכתב ז"ל ומה יעשה בהך דמלו' על המשכון בסימן ע"ב סי"ב ובהך דהפקיד אצלו פירות שאינן מדודין בסי' רצ"ב סי"ד דהתם נמי מעולם לא קיבל מידו בפרוטרוט כו' ואפ"ה חייב אבל נראה דאשתמיטתיה דברי הרא"ש והר"ן פ' שבועת הדיינים כמ"ש בסימן ע"ב שם ובררתי כדעת הרמב"ן ומוכרח כדבריו לחלק דשאני הכא כיון שאפשר לעמוד עליו בכל מה שבבית (ובצרור) ודבריו ברורים כמ"ש שם וא"כ ל"ק כלל מה שהקש' הסמ"ע דוק ותשכח כי זה ברור עכ"ל (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה ומחלק בענין אחר ע"ש):

מלא. הטעם דאף כשאינו מלא לגמרי ג"כ נקרא מלא בל' בני אדם לכך אין תביעתו ידוע א"כ בעינן שיהא מוזכר בתביעתו דבר שבמנין כ"כ התוס'. סמ"ע. (ועיין ט"ז וגד"ת דף נ"ג):

שהרקיבו. גם בזה שייך לישנא דמה שהנחת אתה נוטל דר"ל אם הרקיבו אשלם לך באותו שיעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן פי' נ"י אבל אם בלא פשיעתו נרקבו לא מקרי מודה מקצת כלל שהרי אינו מודה לו בחיובו. שם:

הילך. כתב הסמ״ע דבדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת כו' לא קאמר דפטור מש״ד משום הילך אע״ג דשם לא שייך לומר שנתקלקלו בפשיעתו ה״ט דבפירות מסתמא יחד להם מקום ושייך לומר בהם הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא״כ במעות שמסתמא לא יחד להן מקום מיוחד מ״ה צריך להחזירו לידו ובכה״ג בתובעו כור תבוא' והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמא לא יחד לו מקום ומ״ה לא מקרי הילך עכ״ל וכה״ג כתב הב״ח ע״ש והש״ך השיג עליהם וכתב שאין דבריהם נכונים דאפי' בביתו של נפקד ה״ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכמ״ש בסימן פ״ז ס״א וכן מוכח בבעה״ת כו' והאמת דלעיל נמי מיירי שנתקלקלה צורת המעות או התבואה בפשיעתו וכ״מ בתוס' פ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ״ג ע״א) שוב ראיתי בס' גד״ת שתירץ דמיירי שנאבד בפשיע' כו' אינו נרא' דא״כ ה״ל משואי״ל משלם כיון דא״א לעמוד עליו כמ״ש לעיל כו' אלא כמ״ש כן נ״ל ברור וע״ל סימן רצ״ו ס״ד עכ״ל:

בקטנ'. דשני מינין הן משא"כ כשהוד' בשל ה' ליטרין איכא למימר דגרר' והקיל' ממשקל' וכן בשל פרקים י"ל דנטל ממנה קצת חוליות והרי הודה במה שתבעו כ"כ הסמ"ע ועיין בס' גד"ת דף נ"ז:

חייב. דבאזור הקצוות ניכרין ולא שייך לומר דחתך ממנ' וקצר' משא"כ ביריע' דיכול לחתוך ממנ' ולא יהא ניכר. סמ"ע:

קרקע. כתב הסמ"ע ואפילו אין ללוה קרקע כלל אף משועבדים אפ"ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכת' השטר כדי לטרוף בו והש"ך כ' דאין נרא' לומר דשטר יהא חשוב כקרקע אפי' אין לו משעבדי דהא כי היכי דבמלו' ע"פ להרא"ש אי לית לי' קרקע לא חשיב כקרקע אע"ג דשעבודא דאורייתא א"כ ה"ה בשטר וכן מבואר להדיא בתוס' פ"ק דב"מ כו' וכ' ב"י מיהו שטר הילך הוא אע"ג דלית לי' קרקע כלל מיהו אם אין לו אפי' מטלטלי י"ל דלאו הילך הוא ואע"ג דמדברי רש"י בב"מ שם משמע דלא הוי הילך אלא מטעם שהקרקעות משועבדים בשטר התם מיירי אפי' באינו מוד' אבל במוד' נרא' כהב"י דאפי' לית לי' קרקע כלל הוי הילך וכן דעת הרב' פוסקים דבדבר שא"י לכפור הוי הילך וכמ"ש לקמן סכ"ט וע"ל סי' ע"ה ס"ד בהג"ה ובס' גד"ת דף נ"ד ובתשובת הרמ"א סימן צ"ה שאל' ד'. וכ' עוד והא דאינו נאמן הלו' במגו דהי' כופר הבע"פ והי' מוד' שבשטר דאף נגד שטר אמרינן מגו כמש"ל סי' רצ"ו ס"ב שאני הכא כיון דלעולם הי' השטר בתקפו משא"כ בסימן רצ"ו דאי הי' טוען נאנסו לא הי' השטר כלום עכ"ל:

על פה. ז"ל הסמ"ע עיין בטור שכ' בשם התוס' והרא"ש לפי מה דקי"ל שעבודא דאורייתא אפי' במוד' במקצת במלו' ע"פ אינו חייב לישבע ש"ד אם לא שאין לו קרקעות בני חורין או שמחל להלו' ש"ק והמחבר ומור"ם ז"ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב"ם ואינך גאונים דלא חלקו בהם ע"כ ור"ל דס"ל דלא מקרי כפירת שעבוד קרקעות אלא בשטר שטורף בו מן המשועבדים וכ"כ בתשובת מהר"מ מלובלין סימן ג' דהכי קי"ל וע"ש ובתוס' ב"ב דף קע"ה ע"ה ד"ה המלו' כו' עכ"ל הש"ך (ועיין בט"ז מה שיישב בדברי הטור עיין שם):

נאמנות. והש"ך כתב דדין זה צ"ע דנרא' דעת הרמב"ם ושאר פוסקים דבכת"י בנאמנות הוי הילך וטעמא לפי שאינו יכול לכפור גם בא"ע סימן צ"ו סט"ו כתב הרמ"א בהג"ה דבדבר שא"י לכפור לא הוי מודה מקצת אפי' ליכא שעבוד קרקעות ע"ש (ובספרי מ"ז בא"ע שם ביררתי דזה אינו דמה שכ' הרמ"ה שם דנשבע היסת הוא מטעם דבמקום שאין כותבין כתוב' הוי כתוב' שעבוד קרקעות ע"ש) וכן משמע בתשובת מבי"ט ח"ב ס"ס ר"ה וא"כ נראה פשוט לענין דינא דאין לחייבו ש"ד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הוי קולא לנתבע עכ"ל:

נתבאר. עיין לעיל ס"ס נ"א:

פטור. המ"מ כתב בשם הרמב"ם דעכ"פ צריך לישבע היסת וי"ל דגם הט"ו ס"ל הכי ואע"ג דסיימו ז"ל לפיכך א"ל מנה כו' פטור ואפי' משבועת היסת י"ל דלא לגמרי דימו אותן יחד אלא לענין שגם שם פטור מש"ד ומ"ה כתב שם בהדיא דפטור מהיסת ולא כ"כ בדין קמא והטעם דברישא עכ"פ יש עליו שטר מ"ה לא דמי לגמרי למשיב אביד' משא"כ בסיפא וכמ"ש הט"ו בסי' רס"ז ע"ש עכ"ל הסמ"ע גם הש"ך הסכים לדבריו וכ' שכ"כ הנ"י בשם הרמב"ן וכ"כ בס' גד"ת שכן נרא' דעת הטור ודלא כהב"ח ע"ש:

אביד'. אע"ג דבשאר מוד' מקצת חייב ש"ד ולא חשיב כמשיב אביד' דאי בעי הוי כופר הכל שאני התם דאמרינן דלא הי' יכול להעיז לכפור הכל אבל כאן דלשון השטר דמשמעותו שנים מסייע ליה לא מיחשב כהעז'. סמ"ע:

זכור. כתב ר' ירוחם התובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזר טענתו ברי שהוד' במקצת חייב ש"ד כך נרא' מדברי רש"י בפרק הניזקין וגדולי המורים חלקו עליו ע"כ ומביאו ב"י בר"ס פ"ז ונרא' דדעת הפוסקים והט"ו כאן כגדולי המורים וע"ל סימן פ"ב סי"ג ובתשובת מהרי"ט סימן קי"ב וקנ"א עכ"ל הש"ך ועיין עוד שם במה שהביא בשם רב האי גאון ע"ש:

היסת. והש"ך הניח דין זה בצ"ע דנהי דאינו חייב ש"ד כיון שלא קדמה תביע' להודא' מ"מ מאן לימא דלא מיחייב היסת דלא אשכחן בשום מקום דבהיסת בעינן שתקדום תביע' להודא' וע"ל סימן ע"ה ס"ג:

כשטר. וא"י לטעון פרעתי וע"ל ריש סי' ע' ש"ך:

ל' הטור וכ"כ הרמב"ם ריש פ"ג מה' טוען ונטען ממשנה שבועות דף ל"ח ע"ב

דאמר רב שם דף ל"ט ע"ב דתני ר' חייא לסיועיה לרב וכו' שם דף מ' ע"א ובירושלמי נתנו טעם לזה דכתיב כי יתן איש כסף או כלים וגו' ואי אתה מוצא מטבע כסף מוזכר בתור' פחות ממעה שהוא גרה כדמתרגמי' כ' גרה עשרים מעין ומה כלים שנים אף כסף שנים

שם בשם ר"ח והרי"ף וכ"כ הרמב"ם שם

עיין בי"ד סי' ש"ה שיעור המעה ופרוטה לפי מ"ש הרמ"ח שם והב"ח כ' שאין לפסוק ש"ד אלא כשאין ספק שהוא שוה שיעור שכתב המחבר במשקל כסף נקי

טור כ"כ הרמב"ם שם דין ד'

שם וכ"כ הרמב"ם שם ד"ה ממימרא דרב ענן אמר שמואל שבועות דף מ' ע"ב

שם במימרא הנזכר' יצאו כלים למה שהן

כ' ה"ה שהוא כדעת הגאונים ושלא כדעת הירושלמי ושכן הוא עיקר ושלזה הסכים הרשב"א וכ"כ הב"י בשם הר"ן בשם רבינו האי גאון והר"י הלוי וכו' וכתב דעת הגאונים והסכמתן תורה היא

מימרא דרב פפא שם:

מימרא דרב נחמן בר יצחק אמר שמואל שם ע"א ויליף לה מקרא דלא יקום עד א' וכו'

רמב"ם שם דין י' וכ' ה"ה כדעת רבו הרב אבן מג"ש ואין בזה ראיה מכרחת

לאפוקי אי כופר בכל ואומר להד"מ דישבע היסת וכמ"ש הטור בשמו בסי' פ"ז ס"י שכן פי' ר"י ושלזה הסכים הרא"ש וכ"כ התוס' בשם ריב"א ב"ק דף ק"ז ע"א

מבואר במ"ש לעיל סי' ו'

בשם הרמב"ן

טור בשם רבינו האי ושהכי מסתברא

משנה שבועות דף ל"ב ע"ב

דכי הוא זה תרי מיעוטי נינהו מ"ה דרשינן ג"כ מיניה דבעינן שיודה לו מזה שטענו סמ"ע:

שם במשנה

טור כ"כ הרא"ש והר"ן אפליגתא דרב ושמואל בכפירת הטענה אם הוא שתי כסף ומשא ומתן שעליהם שם דף מ' ע"א

שם סי"א משנה ד' ל"א ע"ב וכדמפרש לה ר' כולה מתני' שוה וכו' שם סוף דף ל"ט וכ"כ הרא"ש והר"ן שם בשם הרמב"ן דפלוגת' דשוה נמי קי"ל כרב

שם בגמרא אליבא דרב וכפירש"י דכיון דטענו משקל ודאי דוקא קתני

כ"כ הרא"ש והר"ן בשם הרמב"ן

שם מברייתא דינר זהב זהוב וכו' שם דף מ' ע"א

וביארו שם אע"ג דהא קי"ל כרב דדינר כסף בסתמא שוה קאמר ואפ"ה פטור והיינו טעמא דכיון דאיהו טעין דוקא ואידך אודי בשוה ה"ק אין לך בידי בדוקא אלא אני חייב לך חצי דינר או שוויו אבל כשהתובע טוען שוה כסף כל מה שישיב הנתבע חייב דהוי הודאה ממין הטענה שאין לך דבר שאין שוה כסף

טור סי"א וכ"כ הרא"ש והר"ן שם בשם הרמב"ן וכ"כ הרמב"ם שם דין ח'

הר"ן ולדעתו שם

בשם ר"ח וכ"כ הרמב"ם שם וכתב ה"ה שלזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א

אוקימתא דר"א שם ריש דף מ' וכפי פירושו וכן פירש התוס' שם ואע"ג דהאי שינויא הוא אליבא דשמואל ואנן קי"ל כרב מ"מ ע"כ ל"פ אלא בפירוש דמתניתין אבל בענין דין זה שוים

מבואר במ"ש בסעיף ט'

מימרא דרב נחמן אמר שמואל שם סוף דף ל"ט וכ"פ הרי"ף והרא"ש דהא רב פפא דהוא בתרא פסק כוותיה וכן משמע בריש מציעא (ריש דף ה' מהא דמשני א"כ דטענו כלים וכו' וכ"כ התוס' שם) והרמב"ם שם בפ"ג מה' טוען דין ג'

מימרא דרבה בר נתן ב"ק דף ל"ה ע"ב וכתבוהו הרי"ף והרא"ש בפ' שבוע' הדיינים וכ"פ הרמב"ם שם

כפירש"י והתוספות שם ועיין בסעיף י"ב:

טור סי"ד בשם בה"ת בשער ז'

בשם אביו הרא"ש שם בפסקיו

בשם הרמב"ם שם דין י' וכתב ה"ה שכן העלו ההלכות מהסוגיא אשר שם וכן פסקו הגאונים וכ"כ הנ"י ושכן דעת הרמ"ה וכ' הנ"י אפי' תפס בעדים מהני

בשם י"א וכ"כ במיש' נ"ג ח"ב וכ"כ בסה"ת בשער ז' בשם התוס' ורש"י כ' בסמ"ע אפי' תפם שלא בעדים דה"ל כמגו במקום עדים דאנן סהדי דכיון דלא תבעו שעורים מחל לו מיהו מהניא תפיס' בלא עדים לגבות ממנו דמי החטין שתבעו וכמ"ש המחבר לעיל בסי' פ"ז ס"ל

כך דקדק הנ"י מסוגי' הגמ' מס"ג שם.

ל' הטור ממימרא דרב ענן אמר שמואל שבועות דף מ' ע"ב וכמ"ש הרא"ש בפסקיו שם

וביאר הרא"ש שמרגיש בו הדיין שמיהר להשיב כו' וכ"כ הרמב"ם ועיין בב"ח מ"ש בזה בסעיף י"ח

אבל לעולם נשבע היסת

טור כ"כ הרא"ש שם

שם סי"ח וכ"כ הגהות כ"ג מטוען בשם ספר המצות

שם בסי"ח וכ"כ הר"ן שם ממימרא דרב ענן שם מהא שמעינן וכו' כל שההודאה במקצת קודמת אע"פ שתבעו אחר כך פטור ושכן דקדק מכאן הר"ז הלוי

שם וכ"כ הרמב"ם שם דין י"ב ובה"ת בשער ז'

בשם י"א וכ"כ ה"ה שס בשם ר"מ הלוי ושאף מל' רבינו נראה שכוונתו היה כשתובע היה עושה מהם ב' תביעות:

שם בשם הרמב"ם פ"א מטוען דין ח' וכתב ה"ה שדעת הרב הבבלי כרבינו

שם בהשגה וכתב עוד די"א דכיון דהאידנא איכא שבועת היסת אי אשתבע דלא ידענא וכו' הא אודי הודא' גמורה דאית ליה הלכך משלם ויש לו פנים

ל' הרמב"ם שם פ"ג דין י"ב ממשנה כתובות דף ק"ח ע"ב וכאוקימתא דרבא שם וכגירסת הרי"ף וכאדמון דאמרינן בגמ' כל מקום שאמר ר"ג הל' כדברי אדמון הלכ' כמותו

(נ"ל שיש כאן ט"ס וצריך להגיה השמן במקום הכדים ובכדים במקום השמן וע' בש"ך):

כגירסת אביו הרא"ש וכמ"ש כשאומר כדי שמן כיון שהוא סמוך שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה שכל גזרת הל' הוא שמן

שם ברמב"ם דין י"ד בשם רבותיו וכתב ה"ה דין זה לא נזכר בגמ' בביאור אבל המפרשים נחלקו בו ונתלו בסוגיא שבפ' השואל דף צ"ח ע"א וכ"כ הטור בשמו ושכ"כ הרא"ש

אע"פ שהוא סובר דמלוה ופקדון ב' תביעות הם

טור שכ"כ בשם הראב"ד

ה"ה בהפך אם תובעו בחוב עצמו והודה בחוב אביו ב"י בשם בה"ת סמ"ע בשם ד"מ

שם כ"כ בה"ת בשער ז' בשם תשובות הראב"ד

כן הוא ל' הטור אבל ל' בה"ת איני חייב לך כלום

שם סכ"ד בשם בה"ת

שם סכ"ו משנה שבועות דף מ"ב ע"ב וכדאמר רבא שם דף מ"ג ע"א וכ"כ הרמב"ם שם ריש פ"ה

שם ושם ממשנ' שם וכדאמר רבא שם

מבואר בדברי ה"ה שם לדעת הרמב"ם שכ"נ מדברי הרמב"ן וכ"כ הב"י דבבית סתם אפי' השיב עד הזיז לאו דבר שבמדה היא שהרי כמה בתים יש גדולים או קטנים ואין ידוע טענתם כמה

טור כ"כ התו' שם והרא"ש ריש מציעא והר"ן שם בשבועות

כיון שהוא מזומן לפניו ליטול ב"ח

ברייתא שם דף מ"ג ע"א

כדמפרש רבי אבא בר ממל טעמא שיכול לגוררה וכו'

כתירוצא דר' שמואל בר רב יצחק שם

שם בברייתא

פשוט שם בגמ'

רמב"ם שם בפ"ג מדין אזור דלעיל כ"כ הטור

טור ס"ו כן העלו הרי"ף והרא"ש בריש מציעא מהא דאמרי' התם (דף ד' ע"ב) דאין נשבעים על כפירת שעבוד קרקעות כלו' דשטר הוי שעבוד קרקעות וכו' וכן הודאתו אינה מביא' לידי שבוע' דקרקעו' אימעיט משבוע' כדאיתא פרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"ב) וכ"פ הרמב"ם בפ"ד מה' טוען דין ד':

שם ס"מ כ"כ בה"ת בשער ז' וכתב והכי הסכימו רבוותא קמאי ז"ל וכ"כ ה"ה שם בפ"ר בשם הרמב"ן

טור סל"ב בשם בה"ת

שם מברייתא ומסקנת הגמ' ב"ב דף ד ע"ב

וכ"כ הרמב"ם בפ"ד מהלכות טוען ונטען דין ה'

שם בברייתא וכר' עקיבא וכתב ה"ה שם ומ"מ נשבע היסת וכן כתבו ז"ל ואע"פ שמשיב אבידה הוא אינו כמוצא מציאה לגמרי ושכן דעת הרמב"ם

טור כ"כ בה"ת בשער ז' בשם הרמב"ן ונתן טעם משום דאין מודה מקצת חייב אלא בשקדמה תביעה להודאה

וכ"כ הרמב"ם שם

שם סל"ו כ"כ בה"ת בשער ז':

שתי מעין. רש"י שם ודייק מדקתני שתי בל' נקיבה וכ"מ בב"מ פ' הזהב שאמר שם מ"ט ב' האונאה ארבעה והסלע ד' דינרים כמ"ש שם נ"א ב' כמה תהא כו' נמצא דד' כסף דאונאה הוא מעות כמ"ש בפ"ק דקדושין י"ב א' שש מעה כסף דינר ואמרי' בב"מ שם נ"ה א' האונאה כו' והטענה כו' אלמא דמעות הוא ובירושלמי פ' הדיינים מפורש דמעות הוא ע"ש בה"א שתי מעין כו' סוף מטבע כסף מעה ותהא מעה או כלים מה כלים כו':

שיעור הפרוטה. ערי"ף בפ"ק דקדושין ורא"ש שם:

ושיעור כו'. כמ"ש בגמ' שם י"ב א' מעה שני פונדיון פונדיון כו':

וכן אם כו'. שבועות ל"ט ב' תנן שתי כסף כו' א"ל שמואל כו' א"ל רב כולה מתני' כו' ואף שמואל ל"פ בהא אלא דאינו מצריך ב' מעה ופרוטה:

אלא אפי'. כ"מ ל' גמ' למ"ש מ' אפי' כ"ש ול"ג רש"י שם אף כלים דבר חשוב והר"י מיגש גורס ומפ' מה כסף כל שהוא חשוב כסף דהיינו סוף כסף האמור בתורה אף כלים כ"ש חשיב כלי ואע"ג דבירושלמי קא' שיהו שוין ב' פרוטות בלא"ה סוגיא דשם לא אתי כגמרתי' ואע"ג דבס"פ הזהב אמרי' דאין ב"ד נזקקין לפחות מש"פ דוקא בממון אבל לכלים נזקקין וי"א דכלים דבר חשוב לאפוקי שברי כלי או מרוקא כמ"ש בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ז א)' ב' מה נעלו כו' לאפוקי כו'. דכשר כו' קונין במרוקא:

שבועת השומרים כו'. כמ"ש בב"ק ק"ז עירוב פרשיות כתוב כאן וקי"ל כרב חייא בר יוסף שם כמ"ש הרי"ף שם וכן אמרי' בריש סנה' דעירוב פרשיות כתיב וא"כ כסף וכלים קאי אמלוה ולא אשומרין:

וי"א כו'. כמ"ש תוס' בב"ק שם דאין חילוק בין מלוה לפקדון אלא דוקא בטענת פקדון דל"ש במלוה ע"ש והביאו ראיות ע"ש וכמש"ל בסי' פ"ז ס"א ועוד מדאמר ל"ש כו' ול"ק רבותא טפי בשומרין אע"ג דבגופיה כתיב ועוד מדצריך להביא קרא על ע"א ש"מ דבלא"ה ילפי' מהדדי לכל שצריך ב' כסף ועוד דאמרי' בסוף שבועות דבשותפין שתקנוהו נגד שומרין על ספק דבעי שתי כסף ועוד דאמרי' שם מ"ב מ"ג ש"ח אינו נשבע מנה"מ דת"ר כי יתן כו':

שבועת היסת כו'. דתקנוהו כעין דאוריית' כעין שבועה דע"א שאינו בא ע"י הודאה:

לא תבעו כו' מכל מה כו'. כנ"ל בס' שקדם שתבעו בכור פירות והוא כמו שוה והודה בקטניות. רא"ש ור"ן:

אבל אם. כמ"ש שם מ' א' דינר זהב זהוב כו' וכגי' תוס' שם ד"ה בטוענו שגורס פטור וכ"ה בירושלמי שם סוף הל' ג' ואייתי סייעת' לרב דדוק' שאמר דינר זהב זהוב שאז דוקא קאמר הלא"ה שוה וקאמר שם בסיפא א"ל בידי אלא דינר כסף פטור ואע"ג דלרב סתם דינר כסף שוה קאמר כמ"ש שם א"ל רב כולה מתני' שוה קאמר ור"ל דאם תובעו סתם שוה קאמר מדמייתי סייעת' לרב ופריך לשמואל ת"ש דינר זהב זהוב כו' כנ"ל:

תבעו. כרב יכנ"ל דתני ר"ח כוותיה וכן רב פפא שם ס"ל כוותיה בכפירת שתי כסף וא"כ בהא נמי ע"כ כוותיה קי"ל:

ודוקא כו' אבל כו'. כמ"ש שם א"ל רב כו' וליטרא שני:

או מטבע. כמ"ש רש"י ד"ה ליטרא שאני כו' שדרך מטבע כו' ר"ל שהכל נישום במטבע והוא נעשה דמים באחר וערא"ש שם משא"כ במטבע הנפסל כמ"ש בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ו ב)' אר"י ה"ק כל הנישום כו' ושם תנן כל המטלטלין כו' תרגמא כו':

וכן אם תבעו כו'. שם כגי' תוס' וכנ"ל:

ואפי' כו'. כנ"ל דדינר כסף סתם שוה קאמר ואפ"ה קאמר שם דפטור דכיון דתבעו דינר זהב דוקא כ"ד שמשיב לא הוי ממין הטענה ועברא"ש שם וכמו מנורה גדולה וקטנה אע"ג שצורת שוין וע"ש בתוס' ד"ה בטוענו:

הא דאמרי' כו' י"א דוקא כו'. מדאמרי' בפ"ק דגטין י"ג א' דא"ר ש"מ שאמר כו' והלכת' כי' וכ' הר"ן שם ומדשקלינן וטרינן אי מנה קבור או לא נהי דמסקינן דלמנה קבור לא חיישי' מ"מ מ' דמנה ממש דוקא קאמר ולא שוה ועתוס' שם ד"ה אית ספ' דגרסי כו' והא דקתני כו' ומתני' כו':

ויש מי שחולק כו'. שסובר כפרש"י ותוס' שם במסקנ' לכן נראה דל"ג כו' ע"ש וכ"כ שם הר"ן דבנותן מנה דוקא קאמר וע"ל סי' רנ"ג סי"ט ואין ללמוד פקדון מנותן דהתובע תובעו שוה ועבר"ן פ' הדיינים שם:

תבעו כו' אא"כ כו'. שם תדע דקתני סיפא דינר זהב כו' אר"א בטענו ור"א לימא כו' לא סיפא דוקא כו' ורישא כו' אלמא אפי' לרב בדוקא אם משיב מטבע אחרת פטור אא"כ טענו בדינר מטבעות וכפיר"ח שם בתוס' ד"ה בשטוענו. ע"כ נראה כו':

או מכרתי. שהוא דומיא דדינר להחליף:

אפי'. שם ת"ש דינר כו' וכנ"ל:

תבעו כו'. עבה"ג ועבתוס' דשבועות מ' ב' ד"ה וחדא כו' ובב"מ אה' א' ד"ה א"נ כו':

ולפיכך אפי'. דהא בב"ק שם ע"כ דיש עדים שהזיק א' מהן דאל"כ מודה בקנס פטור דק"ל פלג נזקא קנסא ואמרי' שם תנן היו כו':

דהודאת כו'. אפי' נגד עדים כמ"ש בשבועות מ"א ב' רבא אמר כל כו' ובב"ב קכ"ח ב' המוציא שט"ח כו' מחצה כו' וכ"כ הרא"ש וכ"כ הרשב"א שם בשם הראב"ד דבעדים מיירי וכ"כ הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון וש"ע לקמן סי' ת' ס"ד היו הניזקין כו' ואם לא הביא ראיה ברורה מ' שהביא ראיה שהזיקו אלא שאין יודעין האיך וקאמר שם פטור המזיק שהרי כטענו כו' וכן הבין הרמ"א שם שכ' זו היא סברת כו' וכ"כ בהג"ה שם ס"ג וי"א דאין כאן כו' ולא כמו שהבין המ"מ שהרמב"ם בסיפא הנ"ל שהנזקין שנים מיירי באין עדים א' שבלא"ה פטור דמודה בקנס פטור ותי' המ"מ דקאי אסיפא אאחד תם כו' דאין המשמעות כדבריו ועוד דא"כ אמאי קאמר ואם תפס הניזק ה"ז משלם לקטן כו' ועבמ"מ שדחק שם ועוד דלשון ראיה ברורה מ' שראיה יש כמ"ש שם בס"ג לא היה שם ראיה ברורה כו' אלא עדים ועמ"ש שם ואכ"מ אבל הרשב"א כ' שם דביש עדים בתבעו בחטים והודה לו בשעורים מחייב כיון שיש עדים שבפניהם הלוהו חטים או שעורים וכ' וא"ת דכל שאין העדים מעידים בבירור אינו חייב כלום א"כ הדק"ל נמצא שמשלם ע"פ עצמו אלא דסוגיא דשם כמ"ד פלגא נזקא ממונא וכן ר"פ שפריך שם מדריש' אזיל לטעמיה שסובר פלגא נזקא ממונא וכ"כ המ"מ שם וכ"כ בהג"ה שם ס"ד אבל יש מחלקים כו' ועמ"ש בסי' ת' שגם דעת הרמב"ם כן ע"ש:

ואפי' יודע כו'. כמ"ש בב"ב קל"ה א' אלא דקאמרי כו' אימא סיפא כו':

ויש מי כו'. מדפריך ממתני' דב"ק הנ"ל ש"מ שאיירי כעין מתני' דאל"ה לא דמי למתני' ועברא"ש שם:

ואם תפס כו'. כמ"ש בגמ' שם גופא כו' תנן כו' דתפס:

וי"א. דוקא. ערש"י שם ד"ה דתפס שקדם כו' דוקא שקדם קודם תביעה וכן מדייק בעה"ת לשון רש"י וכ"כ שם בשם התוס' וכ"כ שם הרא"ש וכ' בעה"ת דהטעם דתפיסתו הוי כאלו תבע שעורים דא"צ ליתבע כיון שהוא בידו משא"כ בתפס אח"כ כיון שמחל כבר לא מהני תפיסתו וכ"כ בש"ע לקמן ס"ס ת' אבל בהג"ה שם ס"ג כ' כדעת תוס' ורא"ש דבחטין ושעורין לא מהני תפיסה וכן ברישא דמתני' שאין לו תביעה אלא על א' דדוקא בסיפא דיש לו תביעה על שניהם מהני תפיסתו וראיה מדלא משני ארישא ג"כ ראוי ליטול כו' אלא דאין שייך ראוי כו' כיון דאם תפס לא משתלם מאי ראוי ועתוס' שם ד"ה ראוי אבל רש"י שם ד"ה ראוי תירץ דלהכי לא מוקים בברי וברי וראוי כו' משום דס"ל דסומכוס לא אמרו בברי וברי ולא אצטריך לאשמעי' דהמע"ה וזו דעת הש"ע דמהני בכ"מ אף ברישא ובחטים ושעורים כדעת הרי"ף:
(ליקוט) וי"א דוקא כו'. אבל בנ"י ספ"ג דב"ק כ' אפי' תפס אח"כ קודם שחזר מהודאתו וכ"ה דברי רמב"ם וש"ע (ע"כ):

הטוען לחבירו כו'. כמ"ש שם תנן היה א' תם וא' מועד כו' ראוי ליטול כו' ושם הניזק אומר מועד הזיק את הגדול והמזיק אומר תם ופטור מהכל והוא. דומה למ"ש כאן מנה הלויתיך והלה כו' ושם הניזק אומר תם את הקטן ומזיק אומר מועד הזיק את הקטן ודומה למ"ש כאן וה"ה איפכא כו' ועסי' ת' ס"ג שהרמב"ם חולק ע"ז:

אפי' אם כו' דלא חשיב מודה מקצת הטענה אלא אם קדם לו טענה:

אבל אם כו' דהטעם דפטור משום מחינה משא"כ בכה"ג. אבל פטור מש"ד ש"ך ופשוט:

קדם כו'. דאין הודאה אלא אחר טענה כמ"ש ואם במתכוין פטור כמ"ש בס' שקדם וז"ש. וכן אם כו':

וי"א דבהנך כו' נלמד ממ"ש שם ואם כמערים חייב וכמ"ש בסי"ד אלמא כל שמערים חשבי' כאלו הודה אחר התביעה ועש"ך ס"ק ל"ג:

תבעו כו' וי"א. וכ"ה בב"ק ספ"ג שם אי נימא דקאמר ניזק ברי כו'. והנה הרמב"ם הולך לשטתו שכ' בפ"כ מה' מכירה וש"ע סי' רכ"ג ס"ד ישבע המוכר היסת שלא מכר לו אלא קטן ומ' שזכה בקטן מדל"ק ישבע שלא מכר לו הגדול ושם ס"ה ואם אמר כו' ואין לזה אלא קטן ובגמ' שם פריך אמאי מה שטענו לא הודה לו כו' בשטענו עבד בכסותו כו' וצ"ע:

אלא בבא לצאת י"ש ישלם חטים כמו במנה לי והלה אומר איני יודע כמ"ש בסוף ב"ק אבל השעורים ודאי א"א כיון שאינו תובעו ואפי' היה ברי לו שחייב א"צ לשלם כנ"ל סי"ב בהג"ה ואע"פ שפשט דברי הג"ה כאן אינו משמע כן וכן מקור הדין מ"מ כן עיקר ועש"ך:

מלא כו'. כגי' הרי"ף שם דגריס בכולם בידך וכגירסתינו בגמ' דברישא מלא קודם ובמציעתא מלא בסוף ובסיפא לא הזכיר מלא כלל וקי"ל כאדמון כמ"ש שם ק"ט א' שבעה דברים שאמר אדמון יש מהם כו' וע' תוס' שם ד"ה שני הלכך נראה כפר"ח כו' ופי' הרי"ף כיוצא של דין זה הוא מ"ש בשבועות מ' ב' אלא הא מני אדמון הוא כו' וקי"ל שם כהך בריית' כמש"ל סי"ב:

אבל אם כו' כגי' הרא"ש מציעתא כמו גרסתינו אלא שברישא ובסיפא לא נזכר מלא והחילוק שביניהם שבריש' אמר בלא מ' בסוף ובסיפא אמר כדים ואין חילוק בין גרסתו לגרסתינו אלא ברישא אבל ברמזים שם לא כ' אלא כגירסתינו וכרי"ף וע' דרישה וסמ"ע:

אלא הכדים כו'. ע' הגהת בה"ג נ"ל כו' וכן עיקר:

מנה כו' ה"ז כו'. דלא כראב"ד שכ' דה"ל כחטין ושעורין וראייתו מס"פ המניח דמדמי שם לחטין ושעורין והרמב"ם ס"ל שאף שם לא הוי לענין שבועה כחטין ושעורין כמ"ש בסי' ת' ס"ג ואף לש"פ י"ל דלא היא דרישא דקאמר א' גדול וא' קטן זה ודאי דמי לחטין ושעורין כמ"ש בפ' השואל ק' א' הי' לו שני כו' אמאי ישבע כו' וכן בסיפא הי' נזקין שנים כו' כנ"ל ואע"ג שטוען הניזק גדול הזיק את הגדול והמזיק אומר גדול הזיק את הקטן דמ"מ נתחייב בגדול לא הוי מ"מ כיון שחיובו אינו מחמת שור א' שזה אומר שנתחייב מחמת שהזיקו גדול כו' וערש"י בפ' השואל שם דמי עבד גדול כו' ולא נתחייב לו בעבד מעולם וכן לפי' תוס' שם ד"ה דמי כו' לא קנה העבד מעולם אבל אם היה תובעו שגזל ממנו עבד גדול ומכרו וזה השיבו שגזל עבד קטן ומכרו היה פטור וכן בדמי חטין ושעורין דלא כקצת פוסקים וכן בסיפא דמתני' א' תם כו' הניזק אומר מועד את הגדול והמזיק אומר את הקטן כנ"ל ואף שטוען מועד את הגדול ונתחייב בכל נכסיו והמזיק אומר תם את הגדול הוי נמי חטים ושעורין כמ"ש נ"י וש"ע לעיל סי"ג משא"כ במנה הלואה ופקדון דתרווייהו מכה קתבעי לי' וראיתו של הרמב"ם עמש"ל:

וה"ה שאלה ושכירות. דלא כראב"ד וראייתו מפ' השואל צ"ח א' וסיפא בג' כו' והיה יכול לומר בב' ודקיימא באגם אידך אלא משום דה"ל חטין ושעורין וההיא סוגיא כמ"ד תבעו בחטים ושעורים והודה בא' מהן פטור דכפירה בשכורה דשכורה מתה והודאה בשאולה לכך אמר ב' בשאילה כו' וכבר תירצו הרא"ש שם וש"פ שבפקדון אפי' קיימא באגם ברשות' דמרא איתא וה"ל הילך וכמ"ש הרי"ף ורא"ש בריש ב"מ לענין הקדש דכל דלא כפריה את הפקדון יכול להקדישו ע"ש ועוד הביא ראי' ממ"ש ע"ב זה אומר שאולה כו' ואמאי מה שטענו וכבר פירשו כל המפרשים דקושית הגמ' אינו משום דדמי לחטים ושעורין אלא משום דלא הודה לו בכלום שהרי לטענתו הוא פטור לגמרי ומשם ראיתו של הרמב"ם דמשני דא"ל אישתבע כי כו' דכדרכה כו' ואם איתא הא הודה לו בשעורין ואפי' אם היה מודה שבפשיעה וערא"ש שם:

תבעו בחוב כו'. הטור כ' כן על הראב"ד שכ' משמו שהוא כחטין ושעורין וחלק עליו ואמר אלא פורע כו' ונשבע כו' וקשה להולמו דמאי נ"מ כאן אם התובע אומר אח"כ שחייב לו גם חוב עצמו אלא שאינו שואלם עתה גם בחטים ושעורים הדין כן כמש"ל בסי"ד ואם אומר שאינו חייב לו כלל משל עצמו למה יפרע והלא מחל לו כנ"ל וגם מ"ש ונשבע היסת לא ביאר אם סך הודאתו שוה לסך התביעה דאם אינו שוה אז היה חילוק בין חטין ושעורין דאינו נשבע ובחטין וחטין נשבע דמ"מ הוא והוא כ' בהיפך ונשבע היסת ובשוה אף בחטין וחטין אינו נשבע רק היסת אף אם תובעו שניהם כיון שהודאה קודם לטענה כנ"ל בס' הקודמים וגם דברי הראב"ד בסה"ת אינו כתוב כמ"ש הטור וצע"ג:

אם טענו ודאי. דעל טענת ספק אינו נשבע ועסמ"ע:

ב' בעלי כו' כיון שלא כו' אלא כו' דאם א"ל הוי כאלו אמר יש לי בידך כסות או כלים כמ"ש בתוספתא שהוא פטור וכמש"ל סי' ע"ה אבל כיון שלא אמר בשעת הודאתו דהכל הולך אחר שעת הודאתו ולמד הראב"ד ממ"ש בשבועות אם כמתכוין פטור לפי שלא הודה לו אחר התביעה אע"ג שגם לאחר התביעה אינו כופר כיון שהודאתו לא היה אז אלמא הכל הולך אחר עת הודאתו ועבסה"ת:

מי שתבעוהו כו' הדין כו'. לא מיבעיא ש"ד שאין מתהפך כמ"ש בשבועות אלא אף שבועת היסת מדקא' שם מדרבנן מהפכינן ור"ל שבועת היסת כמש"ל סי' פ"ז ואם איתא לא מטעם היפוך הוא שהרי אף באינו נפטר מדין תורה יכול לומר תשבע היסת וטול כ"ש במי שפטור מדין תורה:

כיצד כו'. שם אמר אביי ל"ש כו' אלא אמר רבא וכ' בעה"ת לא שס"ל לרבא דבית זה לא ידיע טענתיה דודאי אין הדבר כן כמו שהקשה התוס' שם ד"ה אלא כו' אלא שאביי סובר דבחדא מינייהו סגי או שיטעננו דבר כו' או שיודה לו וז"ש אביי אבל אמר בית זה כו' וקאי על מתני' שהשיבו איני יודע אלא כו' וז"ש רבא א"ה אדתני סיפא זה כו' ל"ל למימר שטוענו דבר שבמדה ומודה ג"כ דבר שבמדה כו' ליתני כו' אלא אמר רבא לעולם כו' ובזה מתורץ דלכאורה מאי חידש רבא הלא מתני' הוא ולא היה צ"ל אלא דלאו ידיע טענתיה וא"ל דמ"מ ל"ל עד הזיז הל"ל בית זה מלא זה אין נ"מ דמנ"מ בית זה מלא או עד הזיז ואגב דקא' עד החלון קא' עד הזיז ועד הזיז הוא יותר רבותא דבית מלא במעט חסרון ניכר משא"כ עד הזיז כמ"ש בפ"ז דעירובין ע"ט א' בית כיון דאיכא תקרה כיון דמפחית מינכרא מילתא וקושית רבא לא היה על מילתא דזיז אלא על מילתא דחלון וז"ש אבל אמר כו' או שתבעו כו' ור"ל דמתני' והלה פי' או:

עשרה דינרין. מתני' ל"ח ב' מנה לי בידך אין לך אלא חמשים חייב:

כור כו'. שם מ"ג א':

שני ליטראות. שם מנורה בת כו' ונקט עכשיו היותר פשוט ולקמן מבאר דין דיכול לגוררה:

כיס כו'. מתני' שם מ"ב ב':

א"ל בית כו'. כנ"ל ממתני' שם:

אפי' תבעו כו'. ר"ל כיון שזה משיבו איני יודע כו' ומה שהנחת כו' כיון שאינו מודה לו דבר שבמדה וז"ש אפי' כי בית מלא הוא יותר ניכר בהודאתו שאומר איני יודע כמה כי ניכר חסרונו וכקושית התוס' וכ' שם א"נ בעינן כו' ועבה"ת דלא כסמ"ע ס"ק מ"ה שטעה כאן וכן נשתבשו כמה בזה:

וכגון כו'. כיון דפקדון הוא כנ"ל:

בפשיעתו. דהא ש"ח הוא:

תבעו יריעה כו'. ערש"י שם ד"ה לגוררה. ובאיזורה כו' לכן נקט איזור כו':

לא מיבעיא כו'. ר"ל מלבד שאין נשבעין על כפ"ק אלא דאין כפירתו כלום:

בד"א כו' ואצ"ל. ממ"ש בב"ב קכ"ח ב' המוציא שט"ח כו' ה"ז נשבע כו' אע"ג דהודאתו בשטר כיון שא"י לקיימי אלא על פיו נשבע:

ואצ"ל כו' שטר היה כו'. דנאמן לומר פרעתי ואינו גובה כמש"ל בס"ס מ"א:

בד"א כו'. כיון שאינו גובה ממשועבדים שלכן אמרו שעבוד קרקעות ואע"ג שא"י לכפור שיש בו נאמנות וה"ל לפטר מטעם הילך כמ"ש שם בגמ' הילך ג"כ דוקא בשעבוד קרקעות כמ"ש רש"י שם ד"ה טעמא כו' וכל משמעות השטר כו' שהרי הקרקעות כו' והשיב הגמ' א"נ כו' דבלאו הילך נמי דה"ל שטר כו' ולכן לא נקיט הרי"ף טעמא דהילך דהילך נמי משום שיעבוד קרקעות וכן טעמא דמסייע לא שייך אלא בסלעים דינרין שתובעו מחמת השטר וכן לא שייך טעמא דירושלמי כל עמא מודי כו' דדוקא בכתובה דהטוען אחר מעשה ב"ד כו' וכמש"ל סי' ע"ה ס"ב ושכן מוכח מירושלמי וז"ש רמב"ם בפ"ג מה' טוען ונטען אין מודה כו' עד שיודה בדבר שאפשר לכפור כו' שהשטר לא כו' והרי כל נכסיו משועבדים כו' דוקא משום שנכסיו משועבדים ולכן כ' בפט"ז מה' אישות הל' כ"ה ואם היה הבעל קיים כו' ודברי המ"מ שם צ"ע שכ' שאין נק' שיעבוד קרקעות אא"כ אינו גובה אלא מקרקעות וא"כ במלוה נעולם יהא חייב ואף שם השיגו הראב"ד כיון שהוא מקום שאין כתובה ה"ל שיעבוד קרקעות וע"ש ובש"ע א"ע סי' צ"ו ובפכ"ב מה' עדות הל' ב' יראה לי כו' וע"ש בהשגות ובכ"מ בשם הר"ן שכ' כיון דא"א לכפור ה"ל שיעבוד קרקעות ור"ל כיון שהוא שטר וגובה ממשועבדים וכדיירי רש"י אבל הרמב"ם שם הולך בשיטת רבו שכ' בעה"ת בשכ"ט ח"ג ויש לנו לברר זה שאמרנו לענין מלוה אחד ולוה אחד וב' שטרות כו' וזה שאנו אומרים כו' ע"ז כ' הר' אבן מגש כו' ממשועבדים אין מן הדין לגבות בשטרות כאלו לפי שכל שטר מהן יש לנו לומר שמא זה השטר פסול הוא ואין גובין בו הלכך אע"פ כו' ע"ש וזה טעם הרמב"ם שנשבע ש"ד:

תבעו מנה כו'. כן הוכיחו מדברי הרי"ף שכ' בסכ"ח שאין נשבע על הודאת השטר אע"ג שבלא"ה ב' ענינים הן מלוה בשטר ומלוה ע"פ ודברי רי"ף הן בירושלמי פ"ב דכתובות מודה חביבי בשטר היך עבידא טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שחייב לו חמשין אין לו אלא חמשין ועמש"ל סי' ע"ה ס"ב:

לפיכך א"ל כו'. דה"ל משיב אבידה וכמ"ש בשבועות ושאר מקומות וראב"י ל"ל משיב אבידה פטור אלא הכא בדרבה קמפלגי כו' משא"כ באם הודאה קודם לתביעה דא"א לומר אין מעיז כיון שלא תבעו ואף שיש נוסחאות בגטין נ"א א' שני שוורים קשורים מצאת לי והלה אומר מצאתי לך והחזרתי לך א' מהם והלה אומר לא החזרתם לי דהתם כיון שטוען ב' שוורים מצאת לי כטוען שלא החזרתם לי דמי בעה"ת בשם הרמב"ן וע"כ צ"ל כן דאמר שם הוא דאמר כראב"י וראב"י בשקדמה לו תביעה כמ"ש וראב"י ל"ל כו' ומסקנא בתובעו גדול שיכול להעיז בו וה"נ בתביעות של המציאה כיון שאינו יודע התובע:

כשם כו'. דקנין גובה ממשועבדים כמ"ש הב"ע בשקנו מידו וגם אי"ל פרעתי כנ"ל:

שתי מעין ואם הוא שתי מעין בפחות מש"פ. משמע מדברי תוס' ר"פ שבועת הדיינין (שבועות דף מ') ד"ה בטוענו בדינר דפחות מש"פ לא מגרע שיעורא דשתי מעין כיון שאין ש"פ באותו חסרון ה"ל שתי מעין ע"ש ולא ידענא טעמא מאי דודאי כל השיעורין לא ליגרעון ניתנה וכגון חמשת שקלים דפדיון הבן ושיעורא דחטאת ואשם אם נחסר פחות מש"פ לאו שלם בשיעורא הוי וצ"ע. ועי' שם דף ל"ט בפלוגתא דרב ושמואל דרב סבר דבעינן כפירת טענה שתי כסף ופריך לאו ממילא שמעת מיניה דכתי' כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים ומה כלים שנים אף כסף שנים וכתיב כי הוא זה הרי חסרה לה טענה והרי משכחת לה בטוענו שתי כסף וזה מודה במחט שהוא פחות מש"פ דהודאה הוי לדעת הרמב"ם וש"ע ושיעורא דשתי כסף לא חסר כיון דלא חסר ש"פ והנה לשטת תוס' כלי נמי בעי ש"פ אך נ' דלא כ' תו' דכלי בעי ש"פ אלא לשמואל דסובר כסף כי אתי לדבר חשוב לאורוי דכלים נמי בעי דבר חשיב והיינו לש"פ אבל לרב דכסף כי אתי לכפיר' הוא דאתי א"כ דבר חשוב בכלים מנלן:

שני כלים ר"פ שבועת הדיינין לפיכך יצאו כלים למה שהן ופירש"י דה"ל למכתב כי יתן איש אל רעהו כספים לשמור ואנא אמינא מה כשפים שנים ודבר חשוב אף כל שנים ודבר חשוב והקשו בתוס' דאי מכספים לא הוי משמע אלא שני פרוטות כמו קידושי אשה דמתקדשת בפרוטה אע"ג דכתי' ביה כסף. ונראה לפי מה דאמרו פ"ק דקידושין דף י"א דכל כסף קצוב האמור בתורה כסף צורי ופירש"י כסף קצוב שנאמר בו כמה כגון חמשים של קנס ושלשים של עבד ומאה של מוציא ש"ר שנא' בהם שקלים ונאמר בהם חשבונו ע"ש וא"כ אלו הוי כ' כספים כיון דמיעוט כספים שנים הוי כאלו כתוב חשבונו וה"ל כסף קצוב ואינו אלא צורי ובצורי ליכא פרוטה וכמ"ש רש"י בקידושין דף י"א דסוף מטבע הוא מעה משא"כ כסף קידושין כיון דכתב כסף סתם לא הוי קצוב:

י' מחטין בפרוטה. והוא דעת הרמב"ם דבכלי אפי' בפחות מש"פ נזקקין להוציאו בדיינין וגם לענין שבוע' הוי כמו ש"פ ובחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין נסתפק בקידושי אשה בכלי פחות משוה פרוטה אי מקודשת כיון דהוי כמו ש"פ וע"ש ולענ"ד נרא' דודאי לא מהני בקידושי אשה דהא ברפ"ק דקידושין מנינא למעוטי חליפין ואימא ה"נ חליפין איתנהו בפחות מש"פ ואשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה. וחליפין כלי בעי דפירי לא עבדי חליפין וכמבואר פ' הזהב אלמא דכלי נמי פחות מש"פ לא מהני לקידושי אשה וכן פ"ק דקידושין דף י"ג א"ר אסי א"ר תני כשם שאין האשה נקנית בפחות מש"פ כך אין הקרקע נקנית בפחות מש"פ והא תני' אע"פ שאין האשה נקנית בפחות מש"פ הקרקע נקנית בפחות מש"פ א"ל כי תניא האי לענין חליפין דתניא קונין בכלי אע"פ שאין בו ש"פ והרי מבואר דאפי' כלי לא מהני אלא בש"פ בתורת כסף ודוקא גבי קנין חליפין מהני אפי' פחות מש"פ ודוקא לענין שבועה איתרבי וכן להוציאו בדיינים אבל לשאר דוכתי לא. ועיין בתו' פ' הזהב דכתבו דמטבע מיקרי כלי לפי שראוי לתלותו בצואר וראוי למשקל ולפ"ז קשה למה בעי שתי מעין דהא מעה א' נמי סגי כיון דכלי הוא ואפי' לדעת הרא"ש דבעי בכלי ש"פ אבל שתי מעין ודאי לא צריך ואולי יש לחלק וצ"ע:

והודה לו באחד וקשה אם הוא בעין ה"ל הילך וכמבואר בסעיף כ"ד דפקדון כל היכא דאי' ברשותו דמארי' איתי' ואי ליתי' בעינא וכגון שנאבד ומחויב לשלומי א"כ תו לא הוה ש"פ דהא א"צ להחזיר רק דמים ולא הכלי ואין נזקקין לפחות מש"פ ודוחק לומר דמיירי מהלואת מחטין ולא מפקדון דלישנא דקרא כי יתן איש אל רעהו כלים לשמור משמע פקדון וכיון דנאבד ואינו צריך לשלם אלא דמים היאך הוי הודאה כיון דהדמים הוא פחות מש"פ ואע"ג דגבי קרקע אזלינן בתר מעיקרא ואע"ג דחפר בה בורות ועיין בסי' צ"ה מ"מ כיון דהשתא הוא פחות מש"פ הלא אין הב"ד נזקקין על פחות מש"פ כיון דכלי ליתי' בעינא) (ולכן נראה דאם גזל כלי שהוא פחות מש"פ ונאבדה דהב"ד נזקקין על הדמים אפי' בפחות מש"פ דהא אמרי' בפ' הגוזל (בבא קמא דף ק"ה) אמר רבא גזל שלש אגודות בשלש פרוטות והוזלו ועמדו על שתים אם החזיר לו שתים חייב להחזיר לו אחרת ותנא תונא גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך טעמא דאיתי' בעינא הא ליתי' בעינא אע"ג דהשתא לאו ממונא כיון דמעיקר' ממונא הוא בעי שלומי וע"ש בתוס' שכתבו דה"ה באחת שגזלה והוזלה שמחזיר לו אגודה או דמים ועיין ש"ע סי' ש"ס וא"כ כי היכא דאמרינן בגזל ש"פ והוזלה על פחות מש"פ דצריך להחזיר בעינא או דמים משו' דצריך לקיים והשיב את הגזיל' ה"ה ה"נ בכלי כיון דאית בי' דין ש"פ כשהיא בעיניה דצריך נמי להחזיר הדמים אע"ג דלית בי' ש"פ השתא בדמים כדי להשיב את הגזילה. אמנם בשומרין אכתי צ"ע דנרא' כיון דלא אשתעבד נכסי שומר אלא משעת פשיעה א"כ מטעם זה לא נתחייב בדמים וצ"ע ומיהו לפי מ"ש בסי' פ"ז סקכ"ג דהיכא דמודה במקצת בדבר שאין הב"ד נזקקין להוציא אלא שהוא בעצמו חייב לשלם לצאת ידי שמים כל שהוא חיוב גמור ע"ש הוי מודה במקצת דאע"ג דאין הב"ד נזקקין לא הוי אלא כמו אלם ותקיף שהודה דאע"ג דאין הב"ד נזקקין לא הוי אלא כמו אלם ותקיף שהודה דאע"ג דאין הב"ד יכולין לירד לנכסיו מ"מ מודה הוא כיון דמודה בחיוב וא"כ ה"ה בכלי פחות מש"פ אזלינן בתר מעיקרא בהודאת' כיון דמעיקרא כלי הוי חשיב הודאה וחיובא רמי עליה אפי' בפחות מש"פ לצי"ש אלא שאין הב"ד נזקקין להוציא ועמ"ש בס"ק י':

שבוע' היסת עיין טור שהביא בשם הר"ר ישעיה דגם בשבועת היסת בעינן שתי מעין וכן דעת הר"ן והמרשים ועיין בירושלמי פ' האומר גבי אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכו' הדא דתימא בשטר אבל בכסף לא והובא בתו' פ' האומר דף מ"ג והיינו בתר דתיקון רבנן שבועת היסת הוי נוגעין ע"ש ואי נימא דשבועת היסת בעי שתי כסף משכחת לה גם בקידושי כסף ובפרוטה ועיין בתוס' פ' האומר שהקשו דאית להו מגו דנאנסו ותירצו דנאנסו שבועה בעי והוי עד הצריך שבועה וא"כ למ"ד דשומרין צריכין שתי כסף אכתי משכחת בכסף ובפרוטה ואית להו מגו דנאנסו. ובש"ע אה"ע סי' ל"ה בטור שם כתבו דבקידושי כסף הוי נוגעין וכן פסק הרמ"א שם וכתב או שטר שאין בו ש"פ והא הרמ"א פסק דשבועת השומרין בעי שתי כסף א"כ כי הוי נמי ש"פ אית ליה מגו דנאנסו וכן ש"ע בסי' רנ"ד ס"ל דשבועת שומרין בעי שתי כסף וא"כ איך סתם בש"ע אה"ע דבקידושי כסף הוי נוגעין הא משכחת לה בפרוטה. ומיהו לפמ"ש בש"ך בסוף סימן ס"ו דשבועת היסת כל שמכחישו בברי אע"ג דאית ליה מגו לטעין טענה שלא היה שכנגדו יכול להכחישו בברי אפ"ה צריך לישבע היסת א"כ לא מהני מגו דנאנסו כיון דהשתא טוען ברי ושבועת היסת לא בעי ש"פ:

מדבר מסויים. והוא מדברי הר"ן פ' שבועת הדיינים וז"ל והיכא דטענו דוקא והלה מודה שוה אינה ההודא' ממין הטענה פטור וברייתא דדינר זהוב והמודה משיב שוה דאמר אין לך בידי אלא דינר כסף ולרב שוה קאמר וקתני פטור ומיהו היכא דקא טעין שוה והלה מוד' דדוקא חייב דיש בכלל תביעה הודא' וסיפ' דתו' הכי מוכח דתני כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטניות חייב וטענה דפירות דומיא דשוה ואיהו בדוק' ותני חייב עכ"ל ובש"ך סק"ח כתב וז"ל אבל אם תובעו מנה מדבר מסוים והודה לו בשוה חצי מנה דבר מסויים אחר לא חשיב וכו' ולפי המתבאר מדברי הר"ן כיון דתובעו דבר מסויים אע"ג דמודה השיב שוה נמי לא הוי ממין הטענה:) (אבל קשה לפי מ"ש הר"ן דאם תובע דוקא וזה מודה שוה ל"ה ממין הטענה מהא דאי' בפרק האומר דף ס"ה שנים שבאו ממד"ה ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזה חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי החבילה מונחת עד שיבא אליהו אא"כ נתנו שניהם גט והגט מביא לידי כתובה ע"ש ולמה תיגבה הכתוב' בתורת ממ"נ הא היא טוענת דוקא והוא החבילה והם השיבו שוה דאע"ג דאמרו זו אשתי חוב הכתובה שוה הוא וכיון דלא הוי ממין הטענה פטור אפי' משעורין וכמבואר בסעיף י"ב והנ' לפי מה שכתבו טעמא מטענו חטין והוד' בשעורין פטור אף משעורין משום דמחל לו השעורין כיון דלא תבעו וכיון דגבי כתובה ל"מ מחיל' דבסוף ביאה ד"ה אינה מוחלת וכדאי' ר"פ אעפ"י מש"ה לא שייך ביה טענו חיטין כו' וצריכין לסלק לה הכתובה מדמי החבילה ממ"נ אבל לפי טעמא דהודא' קשיא ויבואר הטעמים לקמן. ובריטב"א פרק האומר כתב דודאי כל היכא דאתי למיגבי בתורת כתובה לית לה כלל דכל כה"ג בתר הודא' דידה אזלינן כו' ולא עוד אלא כיון דהודית השתא שאחד מהן בעל' דקא תבעה כתובה הרי הוא כאלו הודית שאין לה בחבילה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן אלא הבמ"ע דקא אתיא עלייהו ממ"נ שתאמר לדברי חבילה זו כולה שלי ולדבריכם הרי יש לי בה לכל הפחות שיעור כתובה אחת וגוב' ממ"נ ע"ש: ואכתי תיקשי מה מהני ממ"נ כיון דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דכבר נפטר משעורין והיכא מהני ממ"נ הא גבי חטין נמי אומר לדברי חטין מגיע לי ולדברך תן לי חטין שיעור שעורין אלא דכבר נפטר מטעמא דהודא' או מחילה וא"כ התם נמי הוי דוקא ושוה דאינו ממין הטענה ובש"ע סעיף י"ג מבואר דאפי' טוענו שוה והודה בדוקא שאינו חייב באחריותו לא הוי ממין הטענה ומכ"ש איפכא דוקא שאינו חייב באחריותו וזה משיב שוה דפטור לגמרי ואפשר דהתם גבי חבילה אותו הממון דאומרת לאו בשעת גבי' אלא בשעת התביע' אומרת חבילה שלי ולדבריכם נמי יש לי שיעור כתובה לכשאתגרש ובזה תו ליכא טעמא דמחילה כיון דבשעת תביע' אומרת בפירוש שאינה מוחלת אך אכתי תקשי לפי טעמא דהודא' דכיון דאומר בפירוש חטין מה מהני שאומר לדבריך תן שעורין כיון דהודה שאין השעורין מגיע לו וכעת צ"ע:

ויש מי שחולק בתומי' כתב וז"ל ותמהני שהביא דעת הר"ן לחולק שהוא יחיד וכו' וכן נרא' דעת היש גורסין בפ"ק דגיטין דף י"ג אית ספרים דמפרשי הא דאמר רב מנה סתם חוששין למנה קבור היינו בפקדון וא"כ ע"כ מוכח דאף בפקדון האומר סתם לאו שוה קאמר דאל"כ איך ס"ד למנה קבור הא לא מיחד לי' מנה כמ"ש הרשב"א והר"ן גופא דמהך חיישי' למנה קבור מוכח דבמתנה דוקא קאמר וא"כ אף פקדון מוכח מהך גירסא והוא גירסת ר"י וכמ"ש הרשב"א בחידושיו ומבואר דלא כר"ן ע"ש. וא"כ קושיא כלל דודאי לפי גירסת הספרים שלנו דמיירי רב במתנ' בזה הוא דהוקש' לראשונים כיון דשוה קאמר תו ליכא חשש למנה קבור כיון דציוה שיתנו לו שוה מנה וכמבואר קושיא זו בר"ן ומש"ה הוצרך לחלק בין תובע משוה קאמר כדי שיתחייב הנתבע ש"ד אבל בנותן דוקא קאמר אבל לפי גירסת הספרים דמיירי רב בפקדון מעיקרא לא קשה מידי דהא אפי' נימא דשוה קאמר הרי הוא כאומר הופקד אצלי פקדון ששוה מנה ופקדון כל היכא דאי' ברשותא דמאריה איתא א"כ חיישי' שמא אותו פקדון ששוה מנה קבור הוא ודוקא לענין מודה במקצת אמרינן כיון דלא יחד הדבר וזה תובע הפקדתי אנלך דבר ששוה מנה וזה משיב דבר שוה חמשים הוי ממין הטענ' אבל לענין אחריות הפקדון גם במודה שוה ודאי אם הוא קבור א"צ ליתן דמיו וז"ב אפשר דמש"ה גרס ר"י דהא דאמר רב חיישי' למנה קבור היינו בפקדון משום דקשיא קושיות הר"ן כיון דרב שוה קאמר לזה פי' בפקדון ובפקדון אפי' שוה מ"מ כל היכא דאיתי' הפקדון ששוה מנה נמי הוא ברשות בעלים ואם הוא קבור א"צ לשלם דמיו כיון דמונח בעין ועמ"ש בסי' רנ"ב:

פטור אף מן השעורים שטת הרמ"ה דמש"ה פטור דמצי טעין משטה אני בך כיון שלא תובעו השעורין לא הוי הודא' כלום והשיג עליו הרא"ש מסוגיא דפריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו חטין וכו' ומתני' ע"כ מיירי דאיכא עדים שראו את הנגיח' דאי ליכא עדים הוי מודה בקנס וא"כ כיון דאיכא עדים שראו את הנגיח' ולא ידעי אם קטן אם גדול עכ"פ צריך לשלם את הקטן כדאמרי עדים וע"ש באשר"י שכתב דמש"ה פטור משעורין דהוי כאלו הודה התובע שאין לו בידו שעורין וכ"כ תוס' פ"ק דסנהדרין דף ה' משום הודאת התובע וזה נרא' דעת הש"ע אבל מדברי הרמ"א נרא' דס"ל הטעם משום דמחל לו השעורין וע' בה"ה פ"ט מנזקי ממון דעתו דכי אית עדים שא' מהם הזיק או גדול או קטן צריך לשלם הקטן כדאמרי עדים וסוגיא דפ' המניח מיירי בלא עדים ואזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא וע"ש. והש"ך ברוחב בינתו העמיק הרחיב והעלה כשטת הרמ"ה דפטור בשעורין משום השטא' וסוגיא דהמניח בלא עדים וכמ"ד פ"נ ממונא כמ"ש הה"מ עוד שם וז"ל ועוד אומר שלחנם דחקו הה"מ והנ"י אלא שיש לומר דאזלא למ"ד פ"נ קנסא ומשכחת לה כשעמד בדין וזה טוען העמדתיך ונתחייבת בדין על הגדול וזה משיב הקטן הזיק והעמדתני בדין ונתחייבתי בקטן וכו' ומשום דסיפא דומיא דרישא דתני בזה אומר שורך הזיק וז"א לא כי אלא בסלע לקה דע"כ מיירי בלא עדים דאל"כ נחזי עדים מאי קאמרי ע"ש אמנם לפענד"נ דע"כ הסוגיא מיירי דאיכא עדים וגם הרישא והסיפא בעדים מיירי דהא אמרו שם בסוגיא זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא ופי' תו' דהיינו שהס' בלא טענותיהם ואי בליכא עדים כלל אין זה ספק דררא דממונא אלא ספק שעל ידי טענותיהם וע' בתו' פ' השואל דף ק' ד"ה דמי עבד גדול וז"ל וא"ת והיכי קאמר סומכוס יחלוקו והא ליכא דררא דממונא ואמרי' בפ"ק דלא פליג סומכוס וי"ל דמיירי כגון שאמר לו המוכר בפני עדים עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרין ועבד קטן בעשרים דינרין ולא ידעינן מה קיבל הלוקח ע"ש והרי מבואר דסומכוס לא קאמר אלא היכא דאי' עדים דהספק לב"ד בלא טענותיהם ע"י העדים וע"כ גם הרישא מיירי דעדים ראו המעש' ולא ידעי אם בסלע לקה או שורו הזיק וכן בסיפא העדים ראו המעש' ולא ידעי אם גדול אם קטן וא"כ מוכח דאפי' איכא עדים פטור. גם מ"ש הש"ך שלחנם דחקו הה"מ והנ"י אלא דיש לומר כשעמד בדין מלבד שיתעורר הקושיא דא"כ אין זה דררא דממונא וכמ"ש אבל יותר תמה אני על עצמי דרואה אני דהש"ך בחר בשטת הרמ"ה מכח הקושיות שנפלו בסוגיא והוא מה שהקשו להרמב"ם דס"ל זה אומר חטין וזה משיב א"י אם חטין אם שעורין חייב בשעורין וסוגיא שם משמע דגם בזה פטור ועוד דמה פריך מהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים וע' ש"ך שהעלה מזה דגבי נזקין איכא למימר ביה יותר טעמא דהשטא' ומשום דהמזיק לא הי' צריך להשיב על טענתו כלל כיון שהניזק עצמו יודע שהמזיק לא הי' אצל ההיזק ע' ש"ך שסובב הולך על סברא זו כמה פעמים בסי' זה וגם בסי' ת' ואי מיירי בעמד בדין וזה טוען העמדתיך בדין על הגדול ונתחייבת על הגדול הרי המזיק הי' שם דאין גומרין דינו אלא בפניו ובע"כ צריך לפרש הסוגיא דלא כהלכתא וכמ"ד פלגא נזקא ממונא: אמנם העיקר כדברי הש"ע דאפי' איכא עדים פטור ומה שהקש' בש"ך בסוגיא יבואר לפנינו וזה יצא ראשון ליישב מה שהקש' הש"ך דמאי פריך מבבא דמועדין ז"א מועד הזיק את הגדול וז"א מועד הזיק את הקטן ומ"ש מדמי עבד גדול ודמי עבד קטן גם בסי' ת' הק' קושיא זו ע"ש. אבל דברי הרמב"ם וש"ע נכונים לפמ"ש הנימוקי בפ' המניח גבי מזיקין שנים ונזקין שנים הק' הא זה טענו שניהם הגדול והקטן וכשזה מודה לו בקטן ובמקצת מן הגדול הרי הודה ממין הטענ' וז"ל ולא מצית אמרת דבכה"ג כמודה במקצת הוא וכטוענו בדמי חטין והודה לו בשעורין דלא אזלינן בתר עיקר הדבר דאתי הטענה מחמתי' אלא בתר הממון דאית ליה גביה בשעת התביע' וחייב דמודה במקצת הוא וחייב דבכלל מאתים מנה ומתני' נמי בין לטענתו דניזק בין לטענתו דמזיק אית ליה לניזק לאשתלומי מהני השורים המזיקין ואין החילוק אלא אם הזכות הוא דמי גדול או דמי קטן וכל כי האי דחלוקין בין פחות ויתר הוא מודה במקצת דהא ליתי' דאפי' בדמי חטין בכה"ג דמתני' הוי כטענו חטין משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי' מחמתי' ובמתני' נמי כי טעין ליה נזק שור גדול ומודה ליה בניזק שור קטן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' דהיינו דתבעו לו גוף גדול והוד' לו בקטן אזלינן והיינו דאקשינן ואמאי טענו חטין וכי אמרינן בעלמא דטענו דמי חטין והודה לו דמי שעורין חייב היינו דוקא שעשאו דמים מקמי תביע' כגון דתבעו דמי דזבין ליה או דגזליה ואזקי' ונתחייב כבר בב"ד בדמים ומתני' דהכי שמעי' וה"נ גבי אחד אומר חבית של יין וא"א חבית של שמן מצטרפין כגון דשויא תובע לההיא משחא או חמרא דמים מקודם לכן כדאי' פרק ד"מ בתרא עכ"ל ובדבריו ניחא כמו גבי מועדין כיון שזה אומר גדול מן המועד הרי הודה ומחל נזק הקטן מן המועד כמו דאמרי' בשניהם תמין דהוי חטין ושעורין אע"ג דלא מחל כלום שהרי תובע גם נזק הקטן אלא כיון שאומר גדול את הגדול אינו תובע אלא גדול מן הגדול ומחל קטן מן הגדול א"כ ה"ה במועדין כיון דאזלינן בתר עיקר ובש"ך הביא דברי הנימוקי להוכיח דמועד הזיק את הגדול הוי דמי עבד גדול ודמי עבד קטן אבל המעיין בנימוקי ירא' דכתבו בשם הרמ"ה ואח"כ כת' הדברים הנז' ואפי' דמי עבד גדול היינו דוקא שעשאו דמים ומשמע דחולק על הרמ"ה וכבר איפלגו בזה קמאי אי אזלינן בתר עיקר הדבר או בתר השתא הובא בב"י וז"ל אבל האומר לחבירו שדה גדול' הזקתני והוא אומר לא הזקתיך אלא שדה קטנה פטור כיון שלא נתברר הנזק ולא נתחייב בה ועל השד' הם דנין שדה גדול' וקטנ' חטין ושעורין נינהו זו היא שיטת רבינו: נ"ר בזה והוא דעת הרמב"ן וראיית כל סברא וסברא כת' שם באורך עכ"ל וא"כ אפשר דהרמ"ה מכח הסוברים דאזלינן בתר השתא אבל אנן ס"ל דאזלינן בתר מעיקר' וכ"מ מלשון הרמב"ם פ"ה משאל' מעשה בחד בר נש דאפקיד גבי' חברי' שק ונאנס הדין אומר מטקסין הוי בי' והוא אומר חלי זהב ומרגליות הוי בי' ואמרו חכמים שישבע המפקיד ויטול ולמה לא יטול בלא שבוע' דהוי משאיל"מ משום דאף אם הי' הנפקד טוען ברי הו' טענו חטין והוד' לו בשעורין והי' נשבע היסת ונפטר עכ"ל ואע"ג דהשתא כבר נאנס ודמים איכא בנייהו לא אזלינן בתר השתא אלא בתר מעיקר' והוי שני מינין וע"ש בדברי הראב"ד ובאשר"י ס"פ הכונס ובר"ן פ' שבועת הדיינים בשם גדולי המורים וברשב"א ונימוקי פ' הכונס כולם כאחד כתבו על ההיא מעשה והוא בירושלמי דהוו טענו חטין והודה בשעורין א"כ מוכח דאזלינן בתר מעיקר' וכן עיקר: ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הק' מדברי הרמב"ם פ"ג מטוען שכ' וז"ל מנה לי אצלך הלוא' להד"מ אבל חמשין פקדון או משום נזק וכיוצא בו הורו רבותי שזה מודה במקצת כו' ומה לי נתחייב משום הלוא' או משום פקדון או משום נזק עכ"ל ואי נימא דאזלינן בנזק בתר מעיקר' כ"ז שלא עשאו דמים לא הוי ממין הטענ' ולק"מ דכיון דהרמב"ם ס"ל דאפי' מועד ותם לא הוי טענו חטין והוד' בשעורין כיון דתבעו מועד דמשלם מעלוי' כל נכסיו בכלל ועוד נרא' דכיון דאינו אומר נזק של חפץ פ' אלא נזק סתם הרי הוא כמו עשאו דמים וכאלו מודה שחייב לו דמים של הנזק ודו"ק. ועתה ידעתי שלא לחנם העלו הה"מ והנ"י הסוגי' אליבי' דהרמ"ה דלא כהלכת' אלא כמ"ד פ"נ ממונא ולא מפרשי לה בעמד בדין וכמ"ש הש"ך מדפריך מהיו מזיקין שנים והוי כמו דמי עבד גדול ודמי עבד קטן אלא משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי' מחמתי' וכמ"ש נ"י אבל אי מיירי בעמד בדין אם כן כבר עשאו דמים וכמ"ש הנימוקי או דאזקי' ונתחייב כבר בב"ד וא"כ ודאי הוי דמי עבד גדול ולא הוי פריך מידי להכי מפרשי לה קודם שעמד בדין ודלא כהלכתא אלא כמ"ד פ"נ ממונא וז"ב. ומ"ש הש"ך בדעת הרמב"ם דהוא נמי סובר טעמא דהשטא' וכשיטת הרמ"ה המעיין בל' הרמב"ם פ"ג מטוען ירא' דאין טעמו משום השטא' וז"ל כור חטין יש לי בידך וז"א אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר א"ל בידי שעורין תמצ' זה דומה למי שאומר לחבירו בב"ד מנה לך בידי וא"ל האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן כלום עכ"ל הרי מבואר דטעמו משום הודאה או מחיל' גם מ"ש בש"ך דעת רש"י ותו' כשיטת הרמ"ה. המעיין ברש"י ס"פ המניח כת' בהדיא כיון שלא תבעו הודה ומחל לו השעורין גם בתו' פ"ק דסנהדרין דף ה' רצו מתחל' לומר משום מחיל' ולהוכיח דמחיל' א"צ קנין והדר מפרשי משום הודא' ע"ש וטעמא דהשטא' ודאי לא ס"ל. וע' בתוס' ס"פ הכותב דאמרו שם היכא דליכא עדי גירושין נאמן לומר פרעתי במגו דלא גרשתיך והקש' מה מגו היא זו דאם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר וכסות ותי' דפטור לגמרי משום דהוי טענו חטין והודה בשעורין ע"ש ומזה מוכח דתו' ס"ל דאפי' איכא עדים אם חטין אם שעורין נמי פטור דהתם נמי ידוע שזו אשתו והבעל חייב לה או כתובה אם גירשה או שאר וכסות אם לא גירשה ע"כ צ"ל דתו' ס"ל דאפי' איכ' עדים פטור ומשום מחיל' או הודא' ולפי שיטת הרמ"ה דטעמא משום השטאה יתעורר קושיות התו' לדוכתי'. אמנם קשה לי בדברי תו' דאמאי הוי חטין ושעורין דהא תובע שוה והודה בדוקא שהוא באחריותו הוי ממין הטענ' וכמ"ש בש"ך ס"ק כ"ה וא"כ זו שתובעת כתוב' הוי כמו שוה ונהי דשאר וכסות הוי כמו דבר מסויים מ"מ הא הוא באחריותו והי ממין הטענ' ואפשר דכ"ז שלא עשאה דמים הרי הוא כמו שתובעת עיקר כתוב' דכ"ז שלא זקפה עליו במלו' הוי עלה תורת כתוב' וכדאי' בפ' השולח לענין שמיטה ולא הוי כתובעת שוה מנה אלא עיקר כתוב' וזה משיב שאר כסות וכופר בעיקר כתוב' ואזלינן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' וכמ"ש ואכתי צ"ע:

כאלו הודה התובע. ע' ש"ך שהק' לפי טעמא דהודאה מה מהני תפס כיון דכבר הודה שאינו חייב לו שעורין ונ"ל דודאי כיון דקי"ל הודאת בע"ד כמאה עדים א"כ ראוי הי' לחייב את הנתבע בשעורין כיון דהוד' אלא כיון דהתובע נמי הודה שאין חייב לו שעורין לא מפקינן מיניה השעורין ובחטין הא כפר ליה אבל אם תפס התובע לא מפקינן מיניה כפי דמי השעורין דאע"ג דהתובע הוד' שאין לו שעורין והודאתו כמאה עדים מ"מ כיון דזה נמי הוד' שחייב לו שעורין מאי חזית דאזלת בתר הודאת תובע זיל בתר הודאת נתבע ולא מפקינן מיניה והוי כמו תרי ותרי והיכא דקיימא ליקום וז"ב. אחר כתבי מצאתי שהרמב"ן בספר המלחמות כתבו והבליע אותו בנעימות לשונו ע"ש ר"פ הפרה בויכוח שיש לו עם בעה"מ ומתוך דבריו לקטתי הנוגע לדברינו וז"ל ולא דמי לההיא דאמרינן בשלהי המניח דניזק אומר שמא דמחייב אידך ולא מצי אידך לומר גלית אדעתך דאיהו אזקך דהתם כיון דמזיק אומר ברי ומודה ליה הוי הודא' גמור' שהוא חייב לו ומ"מ בשניהן ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וז"א אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיס ולא מזדקינין להו והכי אית' בפ' השולח גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי עכ"ל וע' בתוס' בפ"ה שם גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים והקשה ומה חזית למיזיל בתר הודאת המקבל ולא בתר הודאת נותן ותירצו דהנותן פעמים טועה אחר שדעתו הי' ליתן למקבל סבר שכבר נתן והרשב"א בחידושיו תירץ כיון שהמקבל הוד' שלא נתן מוקמינן השדה בחזקת בעלים הראשונים וע"ש ולזה כוון הרמב"ן והיינו כדברינו אלה דכיון דתפס לא מזדקק ב"ד להוציא כיון שזה הוד' שחייב הוי כענין ספיקא דתרי ותרי וכמ"ש ובזה מיושב מה דקשה בדברי הש"ע בסי' פ"א סעי' ד' שאם התובע תפס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד המנה שהודה א"י לטעון השטאה והוא מדברי בעה"ת שער מ"ב ז"ל ואי תפיס הוי הודאה גמורה כדאמרינן בטענו חטין והודה לו בשעורין וזה יתכן לטעמא דהשטאה שפיר מוכח דתפיסה מסלק השטאה אבל לשטת הש"ע דאית ליה טעמא דהודאה וכן בעה"ת נמי ס"ל טעמא דהודא' א"כ היכי מוכח דתפיס' מסלק השטאה וקושיא זו הקשה בגי"ת שער מ"ב ובש"ך סי' פ"א ע"ש.) (ולפי מ"ש ניחא דרי"ו נתיב ב' ח"ב כתב דגם הרא"ש סובר טעמא דהשטאה והיינו אם טענו בשעה שאינו ידוע דכה"ג לא שייכי טעמי דמחיל' והודא' יכול לחזור מהודאתו היכא דליכא עדים משום טעמא דמשטה ועיין ש"ך סי' פ"א סעיף קטן נ"ו ואם כן לכ"ע מוכח דתפיס' מסלק השטא' דאי נימא דמצי טעין השטא' היכא מהני תפס לדמי שעורין בס"פ המניח גבי גדול וקטן הא התובע הודה שאין לו בקטן והודאת בע"ד ודאי יותר מעדים ואם כן אפי' עדים לא מהני נגד הודאת בע"ד ואי משום דהנתבע נמי הודה ואיכא נמי הודאת בעל דין הא הנתבע מצי אמר משטה אני בך ואם כן הודאת נתבע לאו כלום הוא אלא על כרחך דתפיס' מסלק טענת השטא' ואם כן איכא נמי הודאת נתבע דהוי נמי כמאה עדים והוי ספיקא אבל אי לאו הודאת נתבע ליכא ספיקא כלל דהודאת בע"ד יותר ממאה עדים וא"ש דברי בעה"ת וש"ע ולפי מ"ש דלא מהני התפיס' אלא מכח הודאת הנתבע דהוי נמי כמאה עדים והשטא' לא מצי אמר דתפיס' מסלק טענת השטא' א"כ ממילא צריך להיות התפיס' דוקא קודם שחזר מהודאתו וכמ"ש הסמ"ע אבל אם תפס אחר שחזר מהודאתו א"כ הודאת נתבע ליכא דהא מצי אמר משטה כיון דליכא תפיסה קודם שחזר מהודאתו א"כ תפיסת התובע לא מהני כיון דכבר הודה שאין לו שעורין והודאת בע"ד יותר מעדים וכמ"ש ובש"ך השיג על הסמ"ע שהעתיק דברי הנימוקי דבעינן תפס קודם שחוזר מהודאתו משום דנימוקי לא כתבו אלא לשטת הרמ"ה אבל לטעמ' דהודא' מה לי תפס קודם שחוזר מהודאתו או אח"כ ולפי מ"ש דברי הסמ"ע נכונים וכ"ז ברור ועמ"ש בסי' פ"א: והנה אחי החכם השלם מוהר"ר יהודה הקשה במ"ש הרשב"א גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי דמש"ה אמרינן הודאת בע"ד אע"ג דגם הנותן הודה לא מפקינן מחזקת בעלים הראשונים. דהא שם אתמר נמי הך מלתא באומר לעבדו כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש דף מ' והא עבד מוחזק ותפוס בעצמו וכמ"ש הראב"ד והרמב"ן להוכיח מטבי עבדי דלא מהני בקנס בלא עדים אפי' תפס ע"ש ועמ"ש בסי' א' סק"ה וא"כ כיון שהעבד מוחזק ותפוס נימא איפכא הודאת נותן כמאה עדים. ולי נראה דלא שייך תפיס' בעבד אלא היכא דליכא ספיקא במלתא וכמו האי דראב"ד ורמב"ן משא"כ היכא דאיכא ספיק' אין העבד נקרא מוחזק ותפיס כיון דעבד גופו קנוי לבעלים והוי ספק בזה גופא אם התפיסה תפיסה או לא שזה ל"מ תפיסה מספ' וכמ"ש מהר"ש בחלק ח"מ סי' ל"ז ובמוהרי"ט ח"א סי' קנ"א ועמ"ש בספרי ש"ש פ"ה ובזה ניחא דברי הרמב"ם פ"ח מעבדים שכ' מכרו לישראל מומר הרי זה ספק לפיכך אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי לצאת בהן מיד המומר אין מוציאין מידו ואח"כ כתב בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל ודעתו לחזור והכניס' לו אשתו עבדים ושפחות הרי אלו ספק אם הם כמי שמוכרם אותם לחוץ לארץ ע"ש וקשה אמאי לא כתב דיצאו לחירות כיון דספק הוא והוא מוחזק בעצמו וכבר הרגיש בקושיא זו בלחם משנה עוד הקשה דלמה לא כתב הרמב"ם גבי מומר לענין אם ברח אם יכולים בעלים הראשונים להשתעבד כיון שהעבד הוא תפוס. והביא ראי' משם הרמב"ן דעבד מיקרי תפוס ולפי מ"ש ניחא דעבד לא הוי תפוס אלא היכא דליכא ספיקא והוי כמו גיטו וידו באין כאח' משא"כ היכא דאיכא ספק אם ראוי להיות בן חורין לא מהני תפס כיון דבזה הוא הספק אם הוא תפיס דאם עבד הרי גופו קנוי לבעלים ואין זה תפוס להכי לא כתב הרמב"ם אלא אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי שיצא מתחת יד המומר ודו"ק ויש עוד בזה להאריך אבל אין כאן מקומו:

שאיני חייב לו שעורים והנה דעת הש"ע נראה שהוא משום הודאה דהודה התובע שאינו חייב לו שעורים ואיכא למידק אם לא מחל במה יפטר משעורין אם יודע בעצמו שחייב לו אמנם מדברי רבינו ירוחם נראה דאם יודע בעצמו שחייב שעורין צריך לשלם ע"ש שכ' בנתיב ג' ח"ב דלהרא"ש אם הנתבע מחזיק בטענתו ואומר שעורין חייב בשעורין ע"ש והא דפריך בש"ס הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ולא משני כשהנתבע מחזיק בטענתו דכיון דקי"ל פ"נ קנסא א"כ כיון דיכול לחזור מהודאתו אפי' איכא עדים כיון שהנתבע נמי מודה וכמ"ש בס"ק ט' א"כ הוי מרשיע עצמו ופטור בקנס וכן אם חזר הנתבע מהודאתו ויודע בעצמו שחייב לו שעורין אינו יוצא ידי שמים עד שישלם לו כיון דלא מחל לו לפי טעמא דהודא' ועיין בתוס' ס"פ הכותב גבי מגו דלא גרשתיך דהקשו דיתחייב בשאר כסות ותי' דהוי טענו חטין והודה בשעורין קשה לפי טעמא דהודא' א"כ אם מחזיק בטענ' שעורין יתחייב לשלם ואם יכחיש הבעל הכל לא יוכל דממ"נ חייב או כתובה או שאר כסות דבשלמא בחטין ושעורין ואיכא עדים שלוה או חטין או שעורין ותובע אומר חטין א"כ הנתבע אומר חטין איני חייב ובזה אינו מכחיש העדים דלא ידעי מחטין בבירור ושעורים אינו חייב אע"ג דעדים ידעי שחייב עכ"פ שעורין כבר הוכחשו מן התובע דאומר שאינו חייב שעורין אבל באשה שידוע שזה בעלה היאך יוכל להכחיש שאינו בעלה כלל שהוא דבר הידוע וגם לב"ד ידוע ועיין בתוס' פרק מרובה שכתבו גבי בא הרוג ברגליו דלא שייך תרי כמאה בדבר הידוע לכל העולם ואפשר דגם התם אע"ג דידוע שזה בעל' ואין הספק אלא אם גירש' או לא וא"כ ממ"נ יש לה כתובת' או שאר כסות כיון דלא מחלה מ"מ נהי דהבעל אינו יכול להכחיש ולומר אין זו אשתי שהוא דבר הידוע יוכל לומר פרעתי שאר וכסות וכיוצא בטענ' הפוטרות אע"ג דבעלמא אינו נאמן בשאר וכסות לומר פרעתי הכא כיון שהאש' כבר הודית שאין לה שאר כסות גם הבעל יוכל לומר איזו טענ' הפוטרת ובזה ניחא ליישב דברי התוס' ס"פ הכותב בסברתם שכתבו דהוי טענו חטין וכו' והקש' מהא דאמרינן פ' בתרא דכתובות האש' שהלכ' היא ובעל' למד"ה ובאה ואמר' גרשני בעלי מתפרנסת והולכת עד כדי כתובת' ואמאי דלמא הוי טעין בעלה לא גרשתיך והוי פטור גם ממזונות ותירצו דשמא אם היה בעלה היה מודה לדברי' עכ"ל ומה אעשה שלא הבנתי דבריהם דממ"נ אם היה מודה גם כתובתה יותן לה תיכף ע"כ לאו מפיה אנו חיין ואמרינן דהבעל היה מכחיש' לומר לא גרשתיך א"כ מזונות מאין יבא לה. והנה לדעת הרמב"ם דאם הנתבע משיב א"י אם חטין אם שעורין חייב בשעורין א"כ ניחא דהב"ד פטורין מלמיתב לה כתוב' כיון דהם מסופקים שמא לא גירשה אבל מזונות מחויבים הב"ד ליתן לה אבל לדעת הראב"ד ודעימי' אפי' תובע ברי ונתבע שמא נמי פטור משעורין קשה. ולפי מ"ש ניחא דהיכא דהבעל טוען לא גרשתיך ועל השאר כסות פרעתי או נמחל לי פטור דאע"ג דאינו נאמן מ"מ כיון שהאש' הודית שאין לה מזונות אין הבית דין נזקקין לה והבעל אינו מחוייב לשלם כיון שטוען טענה הפוטרת בשאר כסות אבל היכא דאין הבעל לפנינו הוי הב"ד על השאר כסות כמחזיקין בטענתן דלא גרשתיך אבל שאר כסות מגיע לה ומש"ה יהבי לה מזונות ודו"ק. מיהו כ"ז לפי טעמא דהודא' אבל לפי טעמא דמחיל' אעפ"י שמחזיק בטענתו ויודע בעצמו שחייב הוא לו פטור אפי' לצי"ש כיון דכבר מחל לו ומ"ש תוס' ס"פ המניח דאפי' לרבה בר נתן דס"ל טענו חטין והודה בשעורין פטור משעורין אפ"ה חייב שבוע' לר"ג דלא בעי ממין הטענ' ע"כ לאו משום טעמא דמחל ס"ל (דא"כ) א"כ מודה כלל אבל לפי טעמא דהודא' כיון דמוד' לפנינו בחיובו מקרי כי הוא זה כגון דחייב הוא לצי"ש וכמ"ש בסי' פ"ז ס"ק כ"ג ודו"ק היטיב ועמ"ש בסק"ד:

כאלו מחל. קשה לפי זה מאי פריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק מבבא דגדול וקטן הא בירושלמי אמרו בפ' אלו נערות דקנס אינו יכול למחול קודם העמדה בדין אפי' לש"ס דילן דקנס יכול למחול וכמ"ש תוס' ר"פ אלו נערות כבר כת' הרמב"ן לפי שבשעת ביא' הוא מתחייב וכיון דמרצונ' נעשה הוי כאומר קרע שיראין שלי והפטר וע' בר"ן פ' א"נ אבל הכא לא שייך טעם זה כיון דהנזק כבר נעשה. ונרא' דאע"ג דשאר קנס ליתי' במחיל' הכא שפיר מצי מחיל דבפ' המניח (בבא קמא דף ל"ג) אמרינן בין ר"ע לר"י איכא בינייהו הקדישו ניזק והקשו תוס' לר"ע היאך יכול להקדישו הא קנס לא זכה עד העמד' בדין כו' וי"ל דהיינו טעמא דזוכ' משעת נגיח' משום דגלי לן קרא דמשמע לר"ע ומכרו את השור החי אמזיק וניזק קאי ע"ש הרי דלר"ע דקי"ל כוותי' גלי קרא דיכול למכרו קודם העמד' בדין א"כ ה"ה שיוכל למוכרו או למוחלו למזיק אמנם לפי מה שמבואר אצלינו בסי' ת"ז בשטת הרמב"ם וש"ע דקודם העמד' בדין גם לר"ע אינו יכול למוכרו ולהקדישו והא דאמרו הקדישו ניזק איכא בינייהו היינו לאחר העמד' בדין וע"ש א"כ הדרא קושיא לדוכתי' מיהו הר"ן כת' בר"פ א"נ עוד טעם אחד בהא דס"ל לש"ס דילן ביתומ' ומפות' והוא משום דזה דומ' לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך דאם מתה אינה יורשה דנחל' הבא' לו לאדם ממקום אחד מתנה עלי' שלא ירשנה ע"ש וא"כ ה"נ כיון דלא תבעו סילק נפשו וסילוק מהני בקנס קודם העמד' בדין:

ואם תפס. בס"פ המניח הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק ומשני ראוי לטול ואין לו והא תניא הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני כשתפס וקשה דהא מבואר בתוס' פה"ש דף ק' דהיכא דאיכא דררא דממונא מהני תפיס' אפי' בעדים ע"ש וא"כ כיון דזה אומר גדול וז"א קטן ע"כ הוי דררא דממונא מדאמר סומכוס חולקין וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא וכמ"ש בס"ק ח' א"כ כיון דתפס ישתלם כדאמר ניזק וצ"ע. שוב מצאתי בתומים בקונטרס תפיס' שעמד בזה וכבר העמיק הרחיב בזה אחי החכם השלם מוהר"י ש"ן בקונטרס הספיקות ע"ש:

דמי השעורין. בתומים כת' בטוען הפקדתי בידך חטין וזה משיב פקדון שעורין דלא שייך טעמא דמחיל כיון דידוע שהשעורין בעין וכל היכ' דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' א"כ ל"מ לשון מחיל' רק דוק' לשון מתנ' וזה אינו בלשון שיהי' כאומר אני נותן לך ע"ש וליתי' דהא אשכחן בפ' חזקת גבי חזק' דשלש שני' עד תלת שנין לא קפיד טפי קפיד ומדשתק מחיל אע"ג דבקרקע ודאי לא מהני אלא לשון מתנ' אלא ודאי כל ששתק בדעתו ליתנו לו והיכ' דהוא חוב מוחל לו והיכ' דהוא דבר מסוים נותנו לו ודוק' אומר בפי' לשון מחיל' בדבר המסויי' לא מהני אבל סתמ' מה דמוכח משתיקתו נעש' כלשון מתנ' ונמי כלשון מחיל' היכא דשייך וז"ב ופשוט. מיהו אם הפקדון עומד ברשות אחר לא מיפטר כיון דלא זכה בו כל שעומד ברשות אחר ואין להקשות דא"כ למה משני בש"ס גבי תמין כשתפס הא אפי' עומדת באגם נמי לא מהני מחיל' כיון דקי"ל כר' עקיבא דאמר יוחלט משום דקודם העמד' בדין עדיין לא הוי דניזק ומהני סילוק קודם העמד' בדין וכמ"ש בס"ק י"א ואפי' לפי דעת התוס' פ' המניח דרבי עקיבא ס"ל דיכול למוכרו קודם העמד' בדין היינו אם עמד בדין איגלאי מלת' למפרע דשל הניזק הוי אבל זה שאינו תובע הקטן וקודם העמד' בדין יכול למוחלו דעדיין אינו שלו וכיון דכבר מחל לו לא מהני העמד' בדין דכבר סילק נפשו וכמ"ש הר"ן בר"פ א"נ דנחל' הבאה לו לאדם מתנה עליו שלא ירשנה ודו"ק:

אין מוציאין מידו. כבר כתבנו לפי טעמא דהודא' הא דמהני תפיס' היינו משום דגם הנתבע הוד' שחייב לו שעורין ומש"ה כשתפס התובע אין מוציאין מידו דהוי כעין ספיק' דתרי ותרי ע' ס"ק ט' אך אכתי תיקשי תינח בממונא אבל בתמין דהוי קנסא ואינו מתחייב אלא עפ"י עדים וא"כ כיון דהתובע הוד' שאינו מגיע לו הקטן הודאתו יותר מעדים אלא דאיכ' נמי הודאת הנתבע ובקנס מה מהני הודאת נתבע כיון דעפ"י עדים אינו מתחייב לכן נרא' מזה ראי' למ"ש הראב"ד גם הרב המגיד בפ"ט מנזקי ממון דגבי פלגא נזקא מהני תפיס' בתר הודאת המזיק ואע"ג דבשאר קנסות לא מהני תפיס' פ"נ קנסא שאני ע"ש וא"כ א"ש דמהני תפס גם בתמין:

שנתת אותם דמים. ואע"ג דלעיל בסעיף ח' כת' בטוען שוה והוד' בדוק' הוי ממין הטענ' היינו התם שהוא תובע חוב שוה וכגון פירו' וזה הוד' בדבר מסויים קטניות וגם הקטניות חוב הוא ובאחריותו לשלם אבל כאן הדוק' שהוד' אינו חוב אלא הוא דבר מיוחד לתובע לא הוי ממין הטענ' וכ"כ בש"ך ס"ק כ"ה וקשה דהא בסעיף י"ט שכ' תובע מנה הלוא' ומודה בחמשים פקדון דהוי ממין הטענ' אע"ג דזה שוה וזה דוק' וליכ' למימר משום דפקדון נמי באחריותו הוא דנרא' דשוה ודוקא לא הוי ממין הטענ' אלא היכ' דשניהם חוב ממש וכגונ' דכ' הר"ן בתובעו פירות ומודה קטניות דזה וזה חוב ועל אחריותו לשלם חובו אבל פקדון אינו חוב אלא אחריות גניב' ואביד' רמי עלי' וכל היכ' דאי' ברשותא דמארי' איתי'. מיהו באשר"י פרק השואל ז"ל וכדברי הרמב"ם דבין חטין ושעורין לא טעו אינשי וכו' אבל בין מלו' לפקדון טעי אינשי דפעמים יש לו מעות ביד חבירו ימים רבים ושכח אם בתורת הלוא' או בתורת פקדון עכ"ל ע"ש ומשמע דהטעם הוא דהוי מלוה ופקדון ממין הטענ' משום דטעי אינשי וצ"ל דכאן באומר נתת דמים בחפץ פ' לא טעי אינשי בהכי וכן באומר ע"מ לשלם מגופו לא טעי בהכי וצ"ע:

שא"י אם חטין. והוא דעת הרמב"ם דחייב בשעורין אבל הראב"ד השיג עליו מסוגי' דס"פ המניח שם אלא דאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתי' דרבה בר נתן וכן פסק הרמ"א דפטור משעורין ואע"ג דשטת הרמ"א נרא' טעמ' דפטור משעורין משום דמחל לו השעורין וע' בסעיף י"ב לא הוי כאינו יודע אם פרעתיך דהא כיון דהתובע אומר חטין א"כ שעורין ודאי מחל לו ובחטין אומר איני יודע אם נתחייבתי ופטור ושטת הרמב"ם דחייב נרא' דסבירא לי' משום טעמא דהודא' וכבר כתבנו בס"ק י' דאם הנתבע מחזיק בהודאתו צריך לשלם כיון דהתובע לא מחל לו ומש"ה דוק' היכ' דנתבע משיב ברי שעורין א"כ יוכל לחזור אח"כ מהודאתו ולומר שאינו חייב כלל ל"ח ול"ש דהא התובע הוד' שאינו חייב לו שעורין והודאתו נמי כמאה עדים א"כ יוכל הנתבע לחזור מהודאתו אבל אם משיב הנתבע א"י אם חטין אם שעורין הוי כמאה עדים ואינו יכול לחזור מהודאתו ואי משום דהוכחש הודאת הנתבע מפי הודאת התובע דהא במשיב שמא לא הוכחש מפי התובע וכיון דאינו יוכל לחזור מהודאתו ממילא צריך לשלם כיון דלא מחל לו לשטת הרמב"ם וש"ע דהוי משום הודא' ודו"ק. ומה שהקש' הראב"ד מסוגי' דס"פ המניח הרב' דרכים ראיתי בזה ליישב דרך פלפול אבל קרוב לאמת הוא מה שכ' בזה אחי החכם השלם מוהר"ר מרדכי כהן ש"ן דהרמב"ם מפרש לסוגי' כפי' הר"ש הובא בשט' מקובצת למס' ב"ק וז"ל ונרא' דקאמר שמא קטן הזיק והשתא קאמר שפיר נימ' תיהוי תיובתי' דרבה בר נתן מקל וחומר וא"ש דלא תיקשי מה שהקש' הר"י אמאי לא מחייב מדר' יהודה דאמר ברי ושמא ברי עדיף דהתם משיב שמא על אותה הטענ' שטענו אבל השת' במה שטען על הגדול בזה משיב ברי משא"כ שמא על הקטן דהיינו אפשר הקטן הזיק או לא הזיק כלל אבל הגדול ודאי לא הזיק ע"ש בשטה וזה נמי שטת רש"י דכ' שם כ"ש דקשה לרבה בר נתן והוא נמי שטת הרמב"ם עכ"ד ועמ"ש בסי' ת':

שאלה ושכירות ודעת הראב"ד דשאל' ושכיר' הוי שני מינים ואפי' תבעו תרווייהו והוד' באח' פטור ואע"ג דאם תובעו חטין ושעורין והוד' באח' חייב בחטין ושעורין המינין חלוקין והתביע' אינו חלוק' אבל שאלה ושכירות התביע' חלוק' אע"פ שבמנין אחת הן פטור והרמב"ן הקש' מהא דאמרי' פ' השואל דף נ"ח דתנן זה אומר שאול' וזה אומר שכור' ישבע ופריך אמאי מה שטענו לא הוד' אמר עולא ע"י גילגול דא"ל אשתבע לי מיהת דכדרכ' מתה ומגו דאשתבע דכדרכ' מתה משתבע נמי דשכור' מתה וכיון דשאל' ושכור' שתי טענות הן א"כ כשאומר שאול' מתה והלה אומר שכור' מתה יפטור לגמרי ולא ליבעי אשתבועי דכדרכ' מתה דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דפטור אף מן השעורין וע' באשר"י פ' השואל ולפי מ"ש בס"ק ו' דהיכ' דאומר התובע בשעת התביע' אני אומר חטין ואם כדבריך תן לי לכל הפחות שעורין חייב בשעורין כיון דלא מחל לו השעורין דהא אומר ותובע גם השעורין וא"כ י"ל דהמשאיל אומר בשעת תביע' שאול' מתה ואם כדבריך אשתבע לי מיהת דכדרכה מחה והיינו שבא עליו משני צדדין וכמ"ש שם וניחא בזה לשון הש"ס דאמר לי' אשתבע לי מיהת דכדרכ' מתה והא שבועת השומרין אפי' לא טען אשתבע לי נמי חייב לישבע אלא משום דהוי טענו חטין והוד' בשעורין פטור אף מן השעורין ושאל' ושכור' שתי טענות לזה מוקי לה דאמר לי' אשתבע כו' דהיינו בשעת התביע' א"ל וכמ"ש וע' פרק הגוזל (בבא קמא דף ק"ה) אמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך בעי רבא נשבע עליו מהו מי אמרי' כיין דאלו מיגנב ממונא בעי שלומי או דלמא הא מנח ועפר' בעלמ' ואמרו עלה מלת' דאבעי' לרבא פשיט' לי' לרבה דא"ר שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך ש"ח אני עליו חייב שהרי פטר עצמו מגניב' ואביד' ש"ש אני עליו חייב שהרי פטר עצמו משבור' כו' ואע"ג דהא קאים כיון דאי מגנב ממונא קא כפר ה"נ אע"ג דעפר' בעלמ' וכו' ואי נימא דשאל' ושכור' שתי טענות דלמא טעמ' דרבה משום דכפר לי' לגמרי דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דפטור גם משעורין וכיון דזה תובע גניב' וזה משיב שומר חנם הוי שתי טענות דגנב חייב בגניב' ואביד' ושומר חנם פטור וכן בש"ש ובאינך כולהו הוי שתי טענות כיון דגנב חייב יותר וכמו שאל' ושכור' דהוי שתי טענות משום דשואל חייב באונסין ושוכר פטור מאונסין. אמנם לפמ"ש בשטה מקובצת ליישב קושיות הרמב"ן הנז' בשם הרשב"א דהיינו דוקא בתובע מנה סתם וז"א הלוא' וז"א פקדון פטור לגמרי כדין חטין ושעורין אבל תובעו מנה מסויים ז"א זו מנה הלואה וז"א זו מנה פקדון א"כ כיון שהוד' לו עכ"פ בזו המנ' מסויים שתובעו חייב להחזירו ע"ש א"כ התם נמי כיון שמוד' לו בשור זה חייב להחזירו וע' ברי"ו נתיב ל' ח"ב שכ' בשם הפוסקים שמחלקין בין מנה סתם למנה מסויים:

דהא הילך הוא. ועמ"ש בסי' פ"ז סק"ד דצריך ג' תנאים למשכון דליהוי הילך הא' שיתן לו בפרעון גמור אבל למשכון לאו הילך השני שיהי' דמיו קצובין ולא יהי' מחוסר שומא השלישי שיהי' ידוע דלית לי' זוזי למיפרע דאל"ה לא מצי פרעי' בע"כ במטלטלין כיון דאית לי' זוזי וא"כ הכא שהראשון תבע מעות והוד' לו בדינר והשני תבע חטין והוד' במקצת חטין אמאי הוי הילך כיון דזה דינו בזוזי וזה צריך למיפרע בחטין דוק' ולא הוי המעות שביד הראשון אלא כמשכון על החטין ולא לפרעון גמור. ואפשר דהכא מיירי נמי דלית לי' חטין ועמ"ש שם בסי' פ"ז סק"ד:

שבמדה ושבמשקל. כ' הר"ן פרק שבועת הדיינים ז"א עד הזיז כו' ותמהני מה שהנחת אתה נוטל למה פטור והרי בשאנו רואים הפירות הודאתו ידועה ועדיין הוא עומד בה ונ"ל דהיינו טעמא משום שבשע' שהודא' יוצא' בעינן שתהא בדבר שבמד' ואע"פ שאח"כ מודה בדבר שבמד' כיון שהודא' ראשונ' לא חייבו שבוע' שוב אינו חייב כמו דאמרי' בקדמ' הודא' לתביע' דאינו חייב שבוע' כיון דיצא' הודא' בפטור ע"כ ועמ"ש בסי' ע"ה סק"ב:

ויודה לו דבד שבמד'. וקשה לי בדברי הרמב"ם פ"ב מהל' נערה שכ' ז"ל אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי ה"ז נשבע שבועת התור' על דמי הצער ומשלם בושת פגם שהרי הודה במקצת הטענה ע"כ והא מה שהוד' לאו דבר שבמד' הוא דבושת ופגם לא קייץ כדאי' בר"פ נערה ובשבועות גם בפלוגתא דר"ש באנסת ופתית את בתי ר"פ נערה ובפרק שבועת הפקדון דר"ש פוטר ורבנן מחייבי קרבן שבוע' משום דבושת ופגם קא תבע והא אימעט מכפל דבר שאינו במד' וכמ"ש תו' ר"פ מרוב' מדכ' שמלה למעוטי דבר שאינו מסויים וע"ש בתוס' דאפי' נשבע ע"י גילגול ליכא כפל וא"כ כ"ש דפטור מקרבן שבוע' בדבר שאינו במדה וכיון דבושת ופגם לא קייץ הוי דבר שאינו מסוים וצ"ע. ובדברי הרמב"ם נראה לפמ"ש הר"ן פרק שבועת הדיינין גבי גפנים ז"א עשרה וז"א חמשה דחייב ש"ד ואע"ג דאינו תובעו בדבר ידוע דאינו יודע כמה היה שוה הגפנים כיון שאומר מנין עשרה וז"א חמשה סגי והבי' ראיה לזה מזה אומר כור פירו' וזה משיב חצי כור קטניות אע"ג דלא תובעו בדבר ידוע אלא כיון שמזכיר מדה כור וזה משיב חצי כור סגי וה"ה בגפנים ע"ש וא"כ ה"ה כשז"א חבלת בי שתים וז"א אחת וה"ה זה תובעו שלש חבלות בושת ופגם וצער וז"א שתים בושת ופגם וכופר בצער ה"ל דבר שבמר' ואכתי צ"ע כיון דאינו מזכיר מנין ואגב אזכיר מה שראיתי במ"ל שם ואינו נ"ל ע"ש שכ' בדברי השגות הראב"ד שכ' אין כאן שבוע' שהצער לדידה ובושת ופגם לאביה ואי מיירי ביתומ' אין כאן מודה במקצת כיון דמפות' ויתומ' מחלה ובכ"מ שם כתב ז"ל איני יודע איך כתב כן שהרי היא תובעתו בושת ופגם וצער והוא מודה בבושת ופגם וכופר בצער והוא פליא' ותמה עליו המ"ל איך כ' מוהרי"ק כן שהרי כל שבושת' ופגמ' לעצמ' אם פתה אותה פטור מכלום שהרי מדעת' עבד' ומחל' כו' וא"ל דסבר הרב דקטנ' שנתפתית לא מחלה דקטן לאו בר מחיל' ומפני שהראב"ד סתם דבריו ואי מיירי ביתומים משמע בין בגדול' בין בקטנ' כ' עליו כן ע"ש וליתי' דהא אין נשבעין על טענות קטן ואם הנתינ' היה בקטנות אפילו הגדיל אין נשבעין דכתי' כי יתן איש ובעינן נתינ' ותביע' בגדלות וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ו וזה נמי החיוב בא לה בקטנות. עוד ראיתי שם במ"ל וז"ל וגם לענין דינא גבי פיתוי קטנ' במקום שהיא שלה צריכים אנו למודעי ע"ש והדבר מפורש בתוס' בשבועות דף ל"ג ד"ה שאנס איש פ' את בתי ע"ש דמיירי בפיתוי קטנ' דאינ' יכול' למחול וכ"כ הרמב"ן במלחמות פרק נערה גבי מוצי' ש"ר על היתומ' דמיירי ביתומ' קטנה שפיתוי' אונס הוא שאין לה דעת למחול קנסה. ונרא' דאפי' הגיע' לעונת הפעוטות דיכול' למחול וכמ"ש תוספות והר"ן פרק הכותב אינו אלא מדרבנן וכדתנן הפעוטת מקחן מקח והוא משום כדי חייו ואפילו במתנ' שייך כדי חייו אבל בכה"ג לענין פיתוי קטנ' לא שייך תקנה זו ובעיקר דברי הכסף משנה נרא' דכוונתו דהי' האונס או הפיתוי בחיי האב ועכשיו נתייתמ' דכה"ג לעצמה כל שלא עמד האב בדין וכדתנן ר"ק נערה ואפילו מפות' לעצמ' כיון שבשעת פיתוי הי' לה אב:

בשל ה'. ע' מ"ש בסימן פ"ח סק"ב:

כהודא' ע"פ. והוא דעת הרמב"ן למטה דלא הוי כפירת שע"ק אלא היכא דגובה ממשעבדי ע"פ הודאתו אבל היכא דלא גבי ממשעבדי כגון הודא' בע"פ אע"ג דשעבודא דאורייתא כיון דמלקוחות לא גבי ע"פ הודאתו ל"ה שע"ק עיין פ' כל הנשבעין שבועת שומרין דחייב רחמנא היכא משכחת לה ומוקי דאפקיד בשטר וכתבו שם תוס' בשם ריב"א אע"ג דאשכחן דרבא ס"ל בפ' המוכר בית דנאמן לומר בשטר החזרתי במגו דנאנסו היינו דוקא בעיסקא דעביד דזייר על פשיטי דספרא אבל בשטר פקדון לא ע"ש וא"כ לכאור' שבועת שומרין ה"ל שע"ק דהא אם יודה השומר יגבה ממשעבדי דנאנסו לא טענינן בעד יתומים ולקוחות וכמ"ש תו' פ' המוכר והחזרתי לא מהימן בשטר פקדון וליתי' כיון דעכשיו הוא טוען נאנסו ותו לא גבי ממשעבדי כיון דכבר טען נאנסו תו לא הוי שע"ק ועיין פ' הכותב גבי פוגמת כתובת' סבר רמב"ח למימר שבוע' דאורייתא משום מודה במקצת אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא וכו' ועוד אין נשבעין על כפירת שע"ק ולפי מ"ש בסמ"ע סי' ל"ה בשטר שנפרע מקצתו אינו גובה ממשעבדי דגזירה שמא יגבה כולו כמו במוקדם ואין לומר דמיירי דכתב הפרעון ע"ג השטר דבא בהכשר לב"ד דבכה"ג גם במוקדם כשר וכמ"ש בש"ך בסי' מ"ג דא"כ לית ליה דין פוגמת וכמ"ש בש"ע סי' פ"ד סעיף ג' ולפי מ"ש הש"ך בסי' פ"ד דבעינן שיהי' ניכר שהוא כתב הלוה ואי לא חיישי' שמא עתה כתב הפרעון ע"ג שטר ניחא ועיין ש"ך בסי' נ"ח דחולק והעלה דשטר שפרוע מקצתו גובה מקצתו השני ממשעבדי:

כת"י ומדין אינו יכול לכפור עמ"ש בסי' פ"ז סק"ה:

ופרעתיו מחצה. בפ"ב דכתובות דף י"ט וליתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן אליבי' דמאן אי אליב' דרבנן הא אמרי משיב אביד' הוי וכ' תו' ז"ל משיב אביד' כדמסיק בבנו מעיז וא"כ לא מצי למיתני ואם יש עדים אינו נאמן דלעולם נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי הכל דבבנו מעיז ע"כ וקשה מי לא משכחת דעדים מעידים שלא פרע כגון שלא זזה ידם מתוך ידו או בתוך זמנו ועיין חידושי הרא"ה ונרא' לפמ"ש הרמב"ם דמוד' בדבר שאינו יכול לכפור ה"ל הילך א"כ ממ"נ אי ליכא עדים על הפרעון ה"ל משיב אביד' כמ"ש תו' דבבנו מעיז ואי מיירי באופן שאין יכול לומר פרעתי ה"ל הילך:

עד שיודה לפחות בפרוטה כו'. בפרישה ודרישה כתבתי דברי התוס' דמבואר שם דילפינן לה מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וכסף הוא דומיא דכלים מה כלים שנים דמעוט רוב שנים אף כסף שנים ומה כלים דבר חשוב (דאפילו בכלי שוה פרוטה יש בו חשיבות שבא ע"י מלאכה מרובה) אף כסף דבר חשוב ואינו נקרא כסף חשוב פחות ממעה וכתיב בתריה כי הוא זה ולמד ממנו דלשבועה דמודה מקצת בעינן שנים וגם חשיבות והיינו ע"כ בסוף בשעת כפירה דאי לתחלת טענה כסף דכתב רחמנא ל"ל הא יש ללמדו מכלים דהן חשובין (ושמואל פליג ע"ז שם ארב דאמר הכי ואמר דלא הוה ידעינן דבעינן כסף חשוב ב' מעין אבל קי"ל כרב ע"ש) אלא אם אינו ענין לתחלת טענה תנהו לסוף טענה דהיינו הכפירה צריכה שתהיה דבר חשיבות ותרתי וממילא התביעה היה יותר דהא מיירי כשמודה לו על תביעתו מקצת ועפ"ר ועד"ר מ"ש עוד ודלא כמ"ש עיר שושן אלא כמ"ש והוא מהתוס':

הפרוטה משקל חצי שעורה כו'. בפרישה כתבתי דלפי מ"ש מור"ם בי"ד ר"ס ש"ה דה' סלעים של פדיון הבן שהוא ג"כ כסף נקי דהא חשבון של שעורה שכתב הטור והמחבר בכסף זה כתוב ג"כ שם ומור"ם ז"ל כתב שם שעולים ב' זהובים פולניש וכל סלע הוא ד' דינרין נמצא ה' סלעים עולים כ' דינרין וב' זהובים הן כ' דרייאר פולניש נמצא הדינר עולה ג' גדולים פולניש וב' מעין שהוא שליש הדינר עולה גדול פולניש שהן ח' פעניק ליטוויש והן ג"כ ח' ווינר פעניק שג"כ ח' עולין על גדול פולניש ומעה א' הוא חצי גדול פולניש שהן ד' פעניק שהן יחד ל"ב פרוטות שכל א' הוא חצי שעורה של כסף נקי נמצא דשיעור פרוטה יהיה שמינית "מפעניק "ווינר "וליטו? יש. וק"ק לומר כן דשמינית מפעניק יחשב ממון לקדש בו את האשה ולהיות הדיינים נזקקים לו ואפשר לומר שבימיהן היו הפירות והקניני' בזול ובעד פרוטה היו קונים הרבה פירות ולכך הי' הפרוטה חשוב כממון ולפ"ז בזמנינו דאין יכולין לקנות בפרוטה כ"א מעט מזעיר מן הדין הל"ל דאין קדושי אשה סגי בפרוטה ולא פדיון הבן בשני זהובים צ"ע:

אלא מיני סחורות כו'. דבכל מקום שוה כסף ככסף:

אבל תבעו שני כלים כו'. ילפינן לה מדאמר רחמנא כסף או כלים ולא כתיב כי יתן איש אל רעהו כספים לשמור דנשמע נמי דבעינן שנים אלא להכי כתב כלים משום דיש לכלי דין בפני עצמו מפני דכלים הן חשובין כיון דעומדין לעשות בהן מלאכה הרבה:

עשרה מחטין כו'. כ"כ ר' האי והרמב"ם אבל הרא"ש והטור חולקים וס"ל דבעינן שיהא בכל א' לפחות ש"פ דהפחות מזה לא מחשב ממון:

ועד א' מכחישו כו'. דבכל מקום ששנים מחייבין ממון א' מחייבו שבועה ושנים שהעידו על פרוטה מוציאין על פיהם:

אלא בפרוטה חייב. נרא' דלדעת הרמב"ם והמחבר הנ"ל דכתבו דבתבעו בכלים בג' מחטים סגי ס"ל דבכופר הכל בתבעו במחט א' סגי וכן בשבועת שומרים בסעיף שאחר זה והא דכתב פרוטה משום דלא איירי בתבעו כלים:

דבשבועת שומרים נמי כו'. טעמו כיון דעיקר קרא דכי הוא זה אמלוה קאי דשבועת שומרים היא אפי' בלא מודה מקצת אלא מודה בכולו וטוען שנאבד ממנו הפקדון מה"נ גם לימוד דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים דרשינן אמלוה ולא אשומרין והי"א ס"ל כיון דעיקר פרשה איירי בשומרין קאי נמי אשומרין ועפ"ר שם כתבתי יותר מילת' בטעמ' ע"ש וכן עיקר וע"ל ס"ס רצ"ה דפסק המחבר בעצמו כן ע"ש:

שבועת היסת כו'. דכיון דחכמי' תקנהו דלא יגזול אחד לחבירו א"כ אכל דבר שחשוב ממון דהיינו פרוטה תקנוהו:

עד שיודה ממין הטענה. דכי הוא זה תרי מיעוטי נינהו מ"ה דרשינן ג"כ מיניה דבעינן שיודה לו מזה שטענו:

בלתך קטנית. נגד תביעת תבואה נקיט דוקא קטנית דאלו שאר חמש' מיני דגן בכלל תבואה נינהו אבל נגד תבעו כור חיטין אם הודה לו בשעורין או במיני דגן ג"כ אינו ממין הטענה כמ"ש בסמוך סי"ב ומ"ה כתבתי בפרישה דעיקר הגירסא הוא הודה לו בלתך שעורין או קטנית ע"ש ולא כב"י:

קטנית פטור. פי' פטור מש"ד דמוד' מקצת דבזה איירי כאן ובסמוך סי"ב יתבאר דפטור גם מקטנית ע"ש ועפ"ר:

אבל אם תבעו בכור פירות. ובנ"י סוף המניח ה"ה אם תבעו כור סתם ואמר איני יודע אם קטנית אם חיטין אם שעורים ע"ש וע' בסי"ז:

א"ל שוה מנה כו'. בסעיף שאחר זה יתבאר דסתם מנה גם כן כוונתו לשוה מנה:

ואפי' הודה במטבע של חצי דינר. יש גורסין כאן ובדברי המחבר במטבע של חצי דינר זהוב. ולא נהירא דא"כ לא הוה צריכין לחזור ולכתבו אח"כ בסמוך בסי"א אלא כאן לא בא אלא לחלק בין תבעו בדינר היוצא בהוצאה דאז אפי' הודה לו במיני פירות וסחורה ה"ל ממין הטענה דשוה כסף תבעו ובין תבעו דינר זהב זהוב דאז אמרי' דדוקא תבעו ואז לא מבעיא הודה לו בסחורה או פירות דלא הוי ממין הטענה אלא אפי' הודה לו בחצי התביעה מטבע לא הוי ממין הטענה ובסי"א קמל"ן הרבותא דאפי' התביעה והודאה הכל ממין זהוב מכל מקום לא הוי ממין הטענה ומטעם שכתבתי שם ואגב דכתב שם רבותא דאפי' לא הזכיר בתביעתו דינר לחוד א"ל מאה דינרי' במטבע פלוני דה"א כיון דהזכיר מטבע לא קפיד במ"ש של פלוני וכדסביר' ליה לרש"י כמ"ש הטור בשמו קמל"ן דלא כתב נמי האי רבותא בצדו דאפי' היתה התביעה מאה דינרים במטבע זהב זהוב והודה בחציה של זהב זהוב לא הוי ממין הטענה:

דה"מ במלוה כו'. דכיון דמלוה להוצא' נתנה דרך בני אדם לחשוב בו דבר ההלואה בשוה דינר משא"כ בפקדון דלא ניתן להוצא' דרך לתבוע כעין מה שהפקיד ודוקא קאמר:

ממטבע פלונית עמ"ש לפני זה פירושו:

דינר זהב להחליפו כו' ואז אע"ג דאמר דנתן לו דינר זהב זהוב מ"מ מדקאמר להחליפו ש"מ דעיקר תביעתו בשוה היה:

ה"ג אפי' תבעו בדינר זהב זהוב והודה לו במטבע של חצי דינר זהב זהוב. ור"ל אפ"ה ה"ל כתבעו מנורה גדולה והודה לו במנור' קטנה דה"ל ב' מינים כמ"ש בסמוך בסכ"ה ועמ"ש מזה ל' ס"ק כ"א:

במטבע של חצי דינר זהב. הטור סיים בזה וכתב ז"ל ואצ"ל תבעו בדינר זהוב והודה לו בכסף שוה חצי דינר זהב עכ"ל ומשום דפשוט הוא מ"ה השמיטו המחבר:

ונשבע על השאר. פי' שבועה דאורייתא כיון דבשניהן תבעו בפעם אחד והרי הודה לו מקצת טענתו:

אבל תבעו חטין כו' פטור. נראה דמ"מ צריך לישבע היסת וכמ"ש ל' סי' רצ"ו ס"ד ובסי' ת' ס"ד ומשום דלא גרע משאר כפירה דנשבעין עליה היסת:

ויש מי שאומר כו' עד ולפיכך אפי' יש עדים כו' מה שכתב ויש מי שאומר כו' הוא לאפוקי מדעת הרמ"ה שכ' טעם אחר והוא משום דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה דנתחייב עלה כיון דלא אמר אתם עדי וגם לא הודה בפני ב"ד ויכול לומר משטה הייתי בך בהודאתי אבל אם לא טען משטה הייתי בך חייב וכ"ש אם איכא עדים על הלוואת השעורים והרא"ש השיג עליו שם בפרק המניח וכתבתי לשונו בפרישה וגם שם כתבתי דאע"ג דהרא"ש דחה שם ג"כ פירש"י ותוס' שכתבו הטעם דפטור משעורים משום דמחיל ליה לא תימא דהרא"ש לא ס"ל טעמא דמחיל ליה ורש"י והתוס' לא ס"ל טעמא משום דכיון דתבעו בחיטין והודה לו על השעורין דא"כ לא ה"ל להטור ולהמחבר להזכיר ל' מחילה כיון דכתבו טעם דמודי לי' וגם התוס' דכתבו דמחיל ליה כתבו בצדו כיון דאודי ליה אלא כולם ס"ל בזה שוה דמדלא תבעו בשעורין נראה דאודי ליה דאין בידו שעורין וממילא הוה מחילה ומ"ה אפי' באו עדים על השעורים פטור ולא תמה עלייהו הרא"ש אלא שסתמו דבריהם ומשמע דס"ל דאפי' לא תבעו בחיטין דאותו יום באותו שעה שהלוהו פטור משעורי' וזה תימ' בעיני ועפ"ר ודו"ק:

ומ"ש כאלו הודה התובע. פי' כאלו הודה לו התובע ובס"א כתוב כן בפי' כאלו הודה לו התובע:

ואם תפס התובע כו'. דכיון שהוא מוחזק יכול לומר יודע אני בעצמי שלא הודיתי ולא מחלתי אלא שלא רציתי לתבוע הכל בפעם אחת:

אין מוציאין מידו. וכתב נ"י ס"פ המניח דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אלא א"כ הוה ליה מגו דלא היו דברים מעולם או החזרתי עכ"ל ד"מ ט"ז:

קודם שתבעו בדין כו'. ואז מהני אפי' יש עדים שתפס שיכול לומר מה שלא תבעתי שעורים מפני שהייתי מוחזק בהם. טור:

אבל אם תפס לאחר כו'. לשון הטור דכיון שכבר הודה שאין לו בידו שעורים לא מהני תפיס' אח"כ עכ"ל ונראה דלה"ט אפי' תפיס שלא בעדי' לא מהני אע"ג דאי בעי היה כופר התפיסה מ"מ ה"ל כמיגו במקום עדי' דאנן סהדי דכיון דלא תבעו שעורים דמחל לו מיהו מהני ליה התפיסה בלא עדים לגבות ממנו דמי החטים שתבעו וכדין כל תובע שכפר לו הנתבע ותפס אח"כ בלא עדים דיכול להחזיר בו ולגבות ממנו בשבועת היסת כדי תביעתו וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ס"ס פ"ז אלא שאם דמי השעורים עולים יותר מדמי החטין או שתפס כדי דמי חטין ושעורין או ששוב הודה לו התובע שאין בידו חטין כ"א שעורים בזה אמרינן דלא מהני תפיסתו לענין שעורים וק"ל:

פטור משבועת התורה ומהתשלומין אפי' כו' כצ"ל וכן הוא בטור:

וי"א דבהנך נמי כו'. מלשון מור"ם שכ' דהנך משמע דגם אהא דקדם הנתבע ואמר שעורי' יש לך בידי שלפני זה קאי וקאמר דחייב ר"ל חייב לישבע ש"ד דאין בידו חיטין כאלו תבעו התובע בשניהם יחד והוא הודה לו בא' אבל בטור כ' דבהך נמי כו' משמע דוקא אדסמיך ליה קאי ועפ"ר שם כתבתי טעם למה כתב כאן די"א כן דמשמע דאיכא דלא ס"ל הכי ובהא דלעיל סי"ד הכל מודים דאם כמערים דחייב דשאני בהא דלא מהני ליה ערמתו אלא שא"צ לישבע על השעורים אבל החטי' צריך לשלם לו וכן בדין שלפני זה דחייב לשלם השעורי' עכ"פ ולא בא אלא להפטר משבועה על החטין משום הכי לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה וק"ל:

ומשלם לו שעורים. וטעמו דבהא ליכא למימר כיון דלא תבע ליה שעורי' ודאי מחיל ליה דאיכא למימר דגם לתובע הי' ספק בשעורי' ומ"ה לא תבעו אלא חטים שברי לו והנתבע הודה לו שעכ"פ חייב לו אחד מהן ומ"ה משלם לו הפחות ועל האחר נשבע שאינו יודע והי"א ס"ל דגם בהא אמרינן מדלא תבעו גם בשעורי' די"ל דהודה ומחל לו כנ"ל מ"ה אינו חייב לשלם לו אפי' שעורין מן הדין ועד"ר ובפרישה שם כתבתי טעם אחר:

שהרי טוענו בשמן. דמדהזכיר מלא ברישא ה"ל כאלו אמר עשרה מדות של שמן יש לי בידך ולא הזכיר כדים אלא לידע כמה סך שמן יש לו בידו מה שא"כ כשאומר י' כדים מליאים שמן דמשמעות לשונו הוא דתבעו הכדים וגם במה שהיה בו ומלאים דהיינו שמן וכן כשלא הזכיר לשון מלא לא בתחלה ולא בסוף אמרינן נמי דדעתו היה לתובעו שניהם:

אבל אם א"ל י' כדי שמן. כ"כ בטור וכתב ב"י טעמו דכשאומר כדי בלא מ"ם אז הוא דבוק לשמן ושמן קטעין ליה ולא הכדים ולא נקט כד"י בלשונו אלא בשביל המידה וכשאומר כדים במ"ם אז הוא מוכרת משמן ומשמע דקא תבעו ליה תרוייהו ובטור לא הוזכר ברישא תיבת "מלא י' כדים דבלא מלא נמי מדקאמר כדי שמן שאינו מוכר משמע דקתבעי ליה (קנקנים) [צ"ל שמן] ולא (שמן) [צ"ל קנקנים] וכמ"ש הב"י בפירושו וא"כ ק' על מור"ם שאנוסח' המחבר שהעתיק מל' הרמב"ם ברישא תיבת "מלא כתב הוא החילוק דבין כדי לכדים שהוא כפי נוסחאות דרש"י [דהרא"ש] וה"ל למכתב בל' י"א ובדרישה כתבתי שנ"ל שגם בטור צריך להגיה ברישא תיבת "מלא ושאין חילוק בין כדי לכדים והבאתי ראי' לזה מרבי' ירוחם ומקיצור פסקי הרא"ש ע"ש:

יש לך בידי פקדון כו'. כ' זה לאפוקי מדעת הראב"ד דכ' הטור בזה בשמו דה"ל כטוענו חטים והודה לו בשעורים ועוד כתב הטור בשם הראב"ד גדולה מזו דאפי' תבעו שניהם והודה לו באחד מהן פטור משום דאין דינא דהלוא' ודשאל' דחייבין באונסים שוה לפקדון ולשכירות דפטורים מאונסין אבל הרמב"ם ס"ל דאפי' תבעו בא' מהם כיון דהכל מין ממון הוא וחייב בשניהן בגניבה ואבידה ה"ל מודה מקצת ממין טענתו וישלם מה שהודה וישבע על הנותר ש"ד:

והודה לו בחוב עצמו כו'. גם זה כתב לאפוקי מדעת הראב"ד דכתב הטור בשמו דס"ל דה"ל כחיטין ושעורים ע"ש אבל הטור כתב דהרא"ש לא הסכים עמו לא בזה ולא בדין שלפני זה:

ונשבע היסת על חוב אביו. וה"ה בהיפך אם תובעו בחוב עצמו והודה בחוב אביו ג"כ הדין כן ב"י בשם ב"ת ד"מ י"ג:

אם טענו בודאי שהוא יודע כו'. פי' כשתובע אומר להיורש ברי לי שאתה יודע שאביך ח"ל דאל"כ לא הי' היורש חייב לישבע וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס ס"ט:

אם הודאתו של שני שוה להודאתו כו'. פי' וכ"ש אם היה פחות ממנה וק"ל:

פטור מש"ד. פי' זה השני שהודה פטור כיון דבשעה שהודה כבר הודה לו הראשון וה"ל הילך שהרי יש בידו דהראשון כנגד הודאתו דהשני משא"כ הראשון דבשעה שהודה לא ה"ל דבר ברור ביד השני לא שייך בו לומר הילך וכן מוכח מל' הטור כמ"ש בפרישה ע"ש:

להד"ם. ל' הטור הוא איני חייב לך כלום כו' והוא ל' יותר מדוקדק שהרי מודה שיש בידו מקצת מה שתבעו אלא שטוען שרוצה לתפסו בעד מה שיש לו בידו כנגדו:

וישבע לי שיש לו בידי כו'. פי' ישבע היסת וכ"כ בטור דאלו ש"ד פשיטא דאינו יכול להפך ולהטיל עליו:

הדין עם התובע. עפ"ר שם כתבתי דל"ד הא למ"ש הטור בסי' כ"ד דנותנים לנתבע ל' יום כדי לאפטורי נפשיה מהתובע בטענתו יש לי בידי עדים וראי' כנגד מה שאני ח"ל וה"ה דהל"ל כאן דנשמע לו במה שאומר שישבע לו היסת דאולי לא ירצה להשבע ויפטר ממנו מיד דשאני הכא דאין ח"ל שבועת היסת עד שיפרע לו תחלה ויחזור ויתבענו:

עד שיטענו דבר שבמשקל כו'. דכסף או כלים דתביע' הוא דבר שבמדה ושבמשקל גם בהודא' כתיב כי הוא זה דמשמע דבר מבורר וידוע:

אין לך בידי אלא צרור כו' עד פטור משבועה. וא"ת מ"ש מהא דכ' הטור והמחבר בסי' ע"ה דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני וא"י כו' "עד וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב וי"ל דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמשקל ובמנין השיב לו אמת הלויתני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ובמנין אלא שאיני יודע כמה מ"ה חייב משא"כ כאן דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין אלא מסרו לידו יחד בלי משקל ומנין וכאשר הנחתו תטלהו מ"ה פטור:

אפי' תבעו בית זה מלא כו'. והטעם דאף כשאינו מלא לגמרי נקרא ג"כ מלא בל' בני אדם לכך אין תביעתו ידוע א"נ בעינן שיהא מוזכר בתביעתו דבר שבמנין כ"כ התוס' ועד"ר:

עד הזיז פירש"י זיז הוא קורה הבולט מעלייה לתוך הבית:

שהרקיבו בפשיעתו ואף על גב דבמשנה וגם בטור ובדברי המחבר כתבו שא"ל מה שהנחת אתה נוטל וקאי גם אזה גם בהרקיבו שייך לומר האי לישנא וכאלו אמר אתה תובעני פירות עד הזיז הלא המה כמו שהנחת ואינם אלא עד חלון וכך אתה נוטל ואם הרקיבו אשלם לך באותו שיעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן פי' נ"י אבל אם נרקבו בלא פשיעתו ג"כ לא מקרי מודה מקצת שהרי אינו מודה לו בחיובו כלל:

דאל"כ הל"ל הילך. בדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת אתה נוטל לא קאמר דפטור מש"ד משום הילך אע"ג דשם לא שייך לומר דנתקלקלו בפשיעתו ה"ט דבנתן בידו פירות מסתמ' יחד להן מקום ושייך לומר בהן הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא"כ במעות שמסתמ' לא יחד להן במקום מיוחד מ"ה צריך להחזירו לידו ובסעיף כ"ב בתובעו כור תבואה והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמ' לא יחד לו מקום ומשום הכי לא מקרי הילך עפ"ר:

והוד' לו בקטנה כו'. דשני מינין הן משא"כ בהודה בשל חמשה ליטרין דאיכ' למימר באותו מנורה שתבעו הוא מודה ממנו מקצת והוא שגרר' והקילה ממשקלה עד שהעמיד' על ה' ליטרין וכן בתבעו מנורה של פרקים דאיכ' למימר גדולה היתה ונטל ממנה קצת חוליות ונעשית קטנה והרי הודה במה שתבעו:

תבעו אזור גדול כו'. דבאזור הקצוות ניכרין ולא שייך לומר דחתך ממנה וקצרה מה שאין כן ביריעה דיכול לחתוך ממנה ולא יהי' ניכר:

דשטר הוי כמו קרקע כו'. עיין פרישה ודרישה שהוכחתי דאפילו אין ללוה קרקע כלל אפי' משועבדים אפ"ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכתב השטר כדי לטרוף בו:

וכשם שאין נשבעין על שעבוד קרקעות. בפריש' כתבתי דהא דפשט ליה דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות והיינו שטר הוא מגמ' פ"ק דב"מ (דף ד' ע"ב) ואף שרש"י פי' שם כפירת קרקעות ומשום דאמעט קרקע מכלל ופרט (וכמ"ש הט"ו בר"ס צ"ה) מ"מ שטר שיש בו שיעבוד קרקעות ס"ל שהוא כקרקע אבל א"ל דר"ל כאן משום דשטר בכפירות שיעבוד קרקעות נתמעט בהדיא מכלל ופרט כמו קרקע (וכמ"ש בסי' צ"ה) די"ל דשטרות דהתם לא איירי דוקא בשטר גמור דש"ק אלא ה"ה בכת"י או בשטרות גמורים ולא תבעו במה שכתב בהן אלא שיחזור לו השטר בעצמו כגון דתבעו בשני שטרות והודה לו באחד ועמ"ש סצ"ה ועפ"ר שם כתבתי היאך מצינו דנשבע הנתבע אכפיר' שיעבוד קרקעות הא בעל השטר נשבע ונוטל כמ"ש הטור והמחבר כאן ובסי' פ"ב:

הרי הוא כהודא' ע"פ כו'. עיין בטור סי' זה סל"ח שכתב בשם התוס' והרא"ש לפי מאי דקי"ל שיעבוד' דאוריית' אפי' במודה מקצת במלוה ע"פ אינו חייב לישבע ש"ד אם לא שאין לו קרקעות בנ"ח או שמחל להלוה שיעבוד קרקעותיו והמחבר ומור"ם ז"ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב"ם ואינך גאונים דלא חלקו בהם ועד"ר:

אפי' יש בו נאמנות. זהו דלא כמ"ש המ"מ בפירושו להרמב"ם איך שס"ל דאם יש בו נאמנות לא מחשבא הודא' דהרי בלא הודאתו נמי הי' חייב ובאידך ה"ל כופר הכל ועד"ר:

ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר כו'. ר"ל וכבר נתבאר בסעיף כ"ח דאין הודא' שבשטר מחייבתו שבוע':

אפ"ה פטורה מ"מ כ' בשם הרמב"ם דאינו פטור אלא מש"ד אבל היסת עכ"פ צריך לישבע וי"ל דגם הטור והמחבר ס"ל הכי ואע"ג דסיימו וכתבו ע"ז ז"ל ולפיכך א"ל מנה כו' עד פטור ואפי' משבוע' היסת י"ל דלא לגמרי דימו אותן יחד אלא לענין שגם בדין ההוא פטור מש"ד ומ"ה כ' שם בהדי' דפטור אפי' משבועת היסת ולא כ"כ בדין קמא והטעם דברישא דעכ"פ יש עליו שטר מ"ה ל"ד לגמרי למשיב אביד' משא"כ בסיפ' דדמי לגמרי למשיב אבידה דאינו נשבע אפי' היסת מפני תקון העולם וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רס"ז ע"ש:

דאם רצה הי' אומר שנים כו'. אע"ג דבשאר מודה מקצת חייב ש"ד ולא חשיב כמשיב אבידה דאי בעי הוה כופר הכל דשאני התם דאמרי' דלא הי' יכול להעיז פניו לכפור הכל אבל כאן דלשון השטר דכתוב בו סלעין דינרין דמשמעותו שנים מסייע ליה לא מחשב לי' כהעזה ועפ"ר:

עשרה מחטין בפרוט'. ובחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין נסתפק בקידושי אשה בכלי פחות משוה פרוט' אי מקודשת כיון דהוי כמו שוה פרוט' וע"ש ובקצה"ח תמה מהא דאמרי' בקדושין דאשה לא נקנית בחליפין משום דחליפין איתנהו בפחות מש"פ ואשה כפחות מש"פ לא מיקני' נפשה וכו' והאי דהליפין ליתא אלא בכלי אלמא אפי' בכלי אינה מקודשת בפחות מש"פ ע"ש, ולק"מ דהא בקנין סודר מהני אפי' תפס מקצת מהכלי מטעם דכמאן דספק דמיא כדאי' בב"מ ומקצת כלי ודאי לא חשיב לענין הודא' וקידושי אשה ועוד אפי' בהמה מיקרי כלי לענין ק"ס וכן מטבע לחד מ"ד אלמא דלא דמי כלי דק"ס לכלי דהודא' ובקידושי אשה דשם בעינן כלי חשוב דוקא:

והוד' לו באחד. ובקצה"ח תמה דממ"נ אם הכלי בעין הא הו"ל הילך ואי נאבד א"כ אינו חייב לו רק מעות ובמעות כעינן ש"פ ע"ש. והנה לפמ"ש לעיל בסי' פ"ז דבגזיל' לא הוי הילך כשעומדת בביתו משום דלאו ברשותו דמרא קאי א"כ משכחת לה כששלח יד בפקדון דהוי בגזיל' ולא הוי הילך, ועוד נרא' דכי היכא דמיעט רחמנא קרקעות משבוע' ומבואר בסי' צ"ה דאפי' חפר בה בורות שיחין ומערות דלא הוי ההודא' רק במעות מ"מ פטור כיון דהמעות נצמח מקרקעות ה"נ כשריבה רחמנא כלים לפחות מש"פ אפי' כי נאבד' וההודא' במעות חייב כיון דנצמח מכלים ועוד כיון דאם ימצא הכלי הרי הוא של המפקיד מיקרי ההודא' בכלי:

דחשיב כאלו הודה. עש"ך ס"ק ט"ז עד דמיירי כולה סוגיא. ובקצה"ח תמה דא"כ לא הוי דררא דממונא כיון דליכא עדים וליכא ספק לב"ד כי אם ע"פ טענותיהם ולק"מ הא גם ברישא גבי לא כי אלא בסלע לקה מחשבי' הש"ס לדררא דממונא אף דע"כ העדים לא ראו שום נגיחה וע"כ כיון דראו העדים הרדיפה מיחשב דררא דממונא ה"נ בסיפא מיירי דהעדים ראו הרדיפ' משני השוורים ולא ראו שום נגיח' ומחשב דררא דממונא משום ראיית הרדיפ' ועוד דאפי' ליכא עדים כלל אפי' על הרדיפ' מ"מ כיון ששניהם מודים דרדיפ' משני שוורים מיחשב דררא דממונא וספק לב"ד בלא טענותיהם על איזה מהם נגח, עוד כתב הש"ך בא"ד והשתא נמי ניחא הא דפריך הש"ס וכו' עד כיון דהמזיק לא היה שם, ולכאור' היא קשה הא כתב לעיל דמיירי כשעמד בדין וא"כ ע"כ המזיק היה שם וכן תמה בקצה"ח ולק"מ דהא על המועד א"צ העמד' בדין ומיירי שהניזק טוען שהמועד הזיק הגדול ובנזקי הגדול לא העמדתיך בדין כלל רק על ניזקי הקטן העמדתיך שהזיקו התם וזה טוען על נזקי גדול העמדתני וא"כ במועד את הגדול ומועד את הקטן דע"ז כ' הש"ך תירוצו לא הי' צריך המזיק להשיב דע"ז לא הי' העמד' בדין ובתם את הגדול ותם את הקטן בזה אף דהי' צריך להשיב כחטין ושעורים דמיא דדוקא על המועד הוצרך הש"ך להביא סברא זו משום דדמיא לדמי עבד אך כל דברי הש"ך דחוקים כמבואר למעיין וכמ"ש התומים. ומה שנ"ל ליישב שיטת הרמ"ה מקושית הרא"ש דבאמת מיירי בדאיכא עדים וכמ"ד פלגא ניזקא קנסא ואפ"ה יקשה שפיר ארבה בר נתן דמשמע ממתניתין דשקיל מקטן משום הודאת המזיק ואפי' נאבד הגדול ולרבה בר נתן קשה דמ"מ יטעון המזיק משטה הייתי בך וא"י משום היזק וע"פ דברי העדים אין לך ליטול אלא בדאיתא לתרווייהו כדתנן שם במתני' בהדיא ע"ש והודאתי הי' בהשטא' ואי תיקשי אמאי באמת שקל בדלית' בתרווייהו משום הודאת המזיק אפי' אי לא ס"ל כרב"ן הא מודה בקנס פטור ל"ק דכל שיש עדים על הנגיח' אף שאינם יודעים איזה שור נגח רק שהמזיק מוד' לא הוי מוד' בקנס כמ"ש בתומים ס"ק י"ד ואפי' בעידי רדיפ' לחוד כתב המהרש"א דלא הוי מוד' בקנס אמנם מה שחשיב הש"ך דעת רש"י ותוס' והרמב"ם לדעת הרמ"ה ודאי ליתא כמ"ש בתומים וכן מבואר למעיין בדברי כל הפוסקים דכולהו לא ס"ל שיטת הרמ"ה וגם תמוה מאוד לו' דלמתני' דשור שהי' רודף בחוזר מהודאתו וטוען משט' וגם קשה להרמ"ה מה מקשה הש"ס ממתניתין לרב"נ לוקמי מתני' בעומד בהודאתו ע"ש בתומים קושיות הרב' ועוד קשה דהא כתבו התוס' והרא"ש דאף ר"נ דמחייב בטענו חטים והוד' לו בשעורים הוא רק בשבוע' אבל מ"מ פטור הוא מדמי שעורים ולשיטת הרמ"ה קשה כיון שחוזר מהודאתו וטוען משטה לאו מודה במקצת הוא בשלמא לטעם הודא' ומחיל' י"ל דמ"מ חייב שבוע' דהא עיקר המחיל' נגמר אחר הודאת הנתבע מחמת שלא השיב התובע גם שעורים כמבואר בש"ך ס"ק י"ח וא"כ בשעת הודא' הוי שפיר מודה במקצת וחייב שבוע' על החטים אבל לשיטת הרמ"ה קשה ולכן נראה דהעיקר כדעת כל הפוסקים שהוא מטעם מחיל' והודא' ואף הרמ"ה מודה בזה וכמו שאבאר אמנם אמת הוא שגם דברי הפוסקים שהוא מטעם הודא' ומחיל' ג"כ תמוהים. כמו שתמה הש"ך דאנה השכל שיגזור כן וגם תמוה קושית הריטב"א בקדושין פ"ו גבי ב' אנשים ואשה עמהם וחביל' עמהם והאש' אומרת אלו שני עבדים וחביל' שלי דגובה כתובת' מהחביל' ממ"נ הא הוי כמו חטים ושעורים דהא הודיתה שאין עליהם שיעבוד כתובת' ומה שתי' הריטב"א שם משום שטוענת ממ"נ קשה דא"כ בכל חטים ושעורים יכול לטעון ממ"נ ועוד קשה דלפי דברי הפוסקים הנ"ל א"כ בטוען כלי גדול הפקדתי או השכנתי אצלך והנפקד כופר ואומר רק כלי קטן והמפקיר מכחישו ואומר אין כלי זה שלי רק כלי גדול אחרת הפקדתי נפטר הנפקד מלהחזיר אף הקטן דדמי ממש לחטים ושעורים ולמתניתין דשני תמין דהא מחל והודה שהקטן אינו שלו ודמי לדלקמן סעיף י"ג והא ודאי ליתא כמבואר בסי' פ"ז סעיף ד' דמוכח משם דמחויב להחזיר לו הקטן גם הוא משנה מפורשת בב"מ דף ל"ז דוכן שני כלים דהמפקיד מכחיש בקטן ואפ"ה נוטל הקטן וא"ל דשם מיירי בברי ושמא הא מוכח' בסוגיא דאף בברי ושמא שייך הדין דרב"נ דפטור משעורים וכן הקשה המרדכי פ' המניח וגם לא שמענו מעולם מי שיפסוק וכן מעשים בכל יום שאחד מכחיש את חבירו בפקדון או במשכון ואומר לאו שלי היא ומחייבין אותו בקטן לכן נראה לי דהנה הרא"ש בסוף המניח לפי מה שהבין שטוענו חיטין והוד' בשעורים הוא בזמנים מתחלפין סתר טעמא דמחיל' דשכיח הוא שאין אדם תובע כל התביעות בפ"א ועוד הקשה דלא דמיא למתני' דאפי' אי חייב בתבעו חיטין דלא מחל מ"מ במתני' פטור כיון שהודה שלא הזיק אלא שור א' וכשטוען שגדול הזיק פטר את הקטן ואפי' אי חייב במתני' דלא אזיל בתר הודא' כיון דמה שהוד' הי' כדי להרויח מ"מ בהך דרב"נ פטור מטעם מחיל' ולכך מפרש דרב"נ ג"כ מיירי בגוונא דמתניתין שהיה בשעה א' דהוא ג"כ מטעם הודא' וכו' ע"ש. ולפ"ז צ"ל דחשיב הודאה ולא אמרי' שהוד' כדי להרויח ולכאור' קשה כיון שכ' דמיירי בזמן א' למה חזר מטעם מחילה ותפס טעמא דהודא' ה"ל לומר טעמא שמחל לו הקטן או השעורים ועכצ"ל דמחיל' שפיר י"ל שאינו מוחל רק שעושה כדי להרויח משא"כ בהודאה ואף שעשה כדי להרויח מ"מ אין הב"ד יכול להזדקק למה שאין לו ע"ז וכן מוכח בתוס' סנהדרין דף ו' שכתבו דבהך דמתני' לא שייך טעמא דמחילה שהרי היה עומד וצווח ולכך כתבו טעמא דהודא' וכיוונו למ"ש ומבואך בדברי הש"ך סי' ט' דמחמת טעם הודאה אם יודע הנתבע שחייב לו שעורים חייב לשלם לו השעורים וגזלן הוא אם אינו משלם לו השעורים רק שהב"ד אין מוציאין מידו השעורים וקשה כיון דהודאתו לאו מחילה מה"ת לא יוציאו הב"ד מידו השעורים וכן הקשה התומים ועוד קשה דמה"ת לא מוציאין מידו השעורים מכח ממ"נ דהא מבואר בקידושין דף ס"ו גבי שנים שבאו ממדנה"י ואשה עמהם וחבילה עמהם דגובה כתובתה מכח ממ"נ אף דשם הוי ממש כמו חיטין ושעורים וכמו בסעיף י"ב בטוענו חפץ ומשיב הלואה גרידתא וכן הקשה הריטב"א שם אלא ודאי דכל שלפי דברי התובע בחיטין יש לו ג"כ שיעבוד על השעורין והאי דיכול לגבות מן השעורים מכח ממ"נ או שהם כולו שלו או שהם משועברים לו כיון דלא שייך בהודאה זו ענין מחילה כיון דרעתו היה לתבוע יותר כדי להרויח כיון שהם בשעה א' ומטעם הודאה ג"כ אין לפוטרו דאין הודאה זו חשיבה הוראה לפוטרו כיון דאף לפי הודאת התובע לא נפטר חפץ זה לגמרי כיון שאף לפי דברי התובע יש לו שעבוד על השעורין וע"כ הא דפטור על החטין והשעורים היינו בזמנים מתחלפין ומטעם מחילה או במקום דליכא שעבוד נכסי ומטעם הודאה ולכך בסוגיא דהמניח אמרי' שפיר דהוי חיטין ושעורין דלפי דברי התובע דגדול הזיק אין לו כלל שיעבוד נכסי על הקטן ואין הב"ד יכולין להזדקק להקטן אפי' מעריק המזיק להגדול לאגמא לפי דברי התובע ומש"ה מקשה הש"ס שפיר לרב"נ דס"ל בחיטין ושעורין בשאינם בשעה א' דאזלינן בתר הודאת התובע והוי מחילה א"כ ה"נ אף שהן בשעה א' ולא שייך מחילה מ"מ כיון שלפי הודאת התובע שאומר גדול הזיק אין להב"ד להזדקק להקטן ואין הב"ד יכולין לגבות להקטן מכח ממ"נ כיון דתם אינו משלם רק מגופו ואי גדול הזיק ליכא אפי' שיעבוד נכסי על הקטן וע"כ דאזלי' יותר בתר הודאת הנתבע ומקש' שפיר לרב"נ דאזלי' יותר בתר הודאת התובע. ומה שהקש' בש"ס מתם ומועד אף שלפי דברי התובע יש לו שיעבוד נכסי גם על התם אתי שפיר גם כן דהא מבואר בסי' מ"ט בש"ד בס"ק ך' דיב"ש שערב בעד יב"ש דאינו יכול לגבות משום יב"ש. בממ"נ משום דכשם שא"י לתבעו להלוה כך א"י לתבעו את הערב וכתב עוד שם בס"ק י"ט דכשיב"ש ירש שדה מיב"ש דא"י לגבותו ממנו בממ"נ משום דנכסי דאינש אינון ערבים בי' וכשלא יכול לתבעו את הלוה כן נמי א"י לתבעו להערב היינו הנכסים ע"ש וא"כ גבי תם ומועד דכשהתם נגח לית ליה שיעבוד הגוף על המזיק דקיי"ל דיוחלט השור והשור עצמו הוא בע"ח דידי' וכשהמועד נגח אית לי' שיעבוד הגוף על המזיק והתם הוא משועבד מטעם ערבות וא"כ כשהמזיק כופר ואומר תם הזיק דמסלק עצמו משיעבוד הגוף א"י לבא על התם בממ"נ או הוא בעצמו שלו או הוא ערב כמו שא"י לבוא על היב"ש בממ"נ ה"נ בכאן דפטור דכיון דכפר נפקע שיעבוד הגוף וא"י לגבות מן הערב ובחטים ושעורים דפטור משעורים אף דאיכא שיעבוד נכסי הוא רק כשאינו בשעה אחת ומטעם מחיל' רק שהש"ס מדמה כמו דאזלי' בתר הודאת התובע לענין דהוי מחיל' ה"נ בתם ומועד אף דלא שייך מחיל' מ"מ ליזיל בתר הודאת התובע לענין שהב"ד לא יזדקקו להתם וכן בהמזיקין שנים בתם ומועד דעל נגיחת הגדול שהזיקו המועד לפי דברי הניזק ותם נתערב בעדו נפקע הערבות ככפירת המזיק כנ"ל ומיושב קושיית הש"ך שהקשה דמאי מקש' הש"ס בתם ומועד דהוי חטים ושעורים הא מועד הוי כדמי עבד ולפמ"ש לק"מ ואפשר ליישב בזה דעת הרמב"ם בסי' ת' שפסק בתם ומועד דלא הוי כחטים ושעורים ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם חולק אהא דסי' מ"ט דיב"ש הנ"ל כמבואר ברמב"ם הל' בכורות מש"ה פסק בתם ומועד דחייב מכח ממ"נ אבל בגוונין שהביא הש"ך בחטים ושעורין שהנתבע משיב שהלו' לו חביות תבואה וכו' שהוא יום א' וכשע' א' דהודאתו או מחילה הוא ויש לו שיעבוד הגוף ויש לו שיעבוד נכסי ממ"נ פשיטא דחייב לשלם לו השעורין העולה מזה דלא משכחת לה פטורי דחטים ושעורים רק כשאינו בשעה אחת ולמאן דס"ל מטעם מחיל' כמ"ש הש"ך בס"ק י"ח כיון דלא השיב התובע גם שעורים וכו' ודאי מחל לו ולאו דוקא מחל. אלא דאודיתא קנין מחילה ומתנה הוא ואפי' אין השעורים עומדים בחצירו בשעת התביע' דלא קני לי' במשיכ' וחצר מ"מ קני ליה באודיתא כדמוכח בסי' ר"ט גבי האומר אין לוי זה אחי ודלא כמ"ש בתומים ובקצה"ח אבל בחטים ושעורים שהם ביום אחד ובשעה אחת דלא שייך טעמא דמחיל' כיון דחושב להרויח כמו שכ' הרא"ש רק טעמא דהודא' אינו פטור משעורים והא שכ' הרא"ש בתבעו בשעה א' דפטור משעורים כוונתו לענין אם התובע תובע השעורים דוקא כגון שהם שווים יותר מהחטים או שרוצ' גוף השעורים מחמת שהנתבע הודה בזה כתב שפיר דפטור דאזלי' בתר הודאת התובע שהוא עיקר נגד הודאת הנתבע או שהוא באופן שא"י לבוא עליו מכח ממ"נ כגון דל"ל שיעבוד נכסי שמחל לו השיעבוד נכסי רק שהוא באופן שישתלם מגופו כמו בתם אז פטור לגמרי נמצא דליכא מחלוקת כלל בין הפוסקים לענין דינא דאם תבעו בחטים והודה בשעורים בזמנים מתחלפים ואחר הודא' השיב התובע שתובע חטים כ"ע מודי דהוי מחיל' כמ"ש הש"ך ס"ק י"ט ע"ש אמנם נראה שיאמרו בפי' זמנים מתחלפים שהתובע תבעו בחטים שהלו' לו בניסן והנתבע הודה בשעורים שלוה ממנו בתשרי אבל בתבעו והוד' סתם לא תלינן במחיל' דשמא מחולקין בזמן א' וכוונתו הוא להרויח כמ"ש הרא"ש וספק מחיל' אינו מוציא מידי ודאי חיוב ובמחולקין על זמן אחד אינו פטור רק מגוף השעורים אבל מ"מ יכול לבא עליו מכח ממ"נ וגוב' הפחות אם לא במקום שאין לו שיעבוד נכסי כמו בשור תם שאז אין הב"ד יכולין להזדקק לדבר אחר מחמת שלפי הודאת הניזק אין להב"ד מבוא לנכות מהשני מכח ממ"נ והרמ"ה הוסיף וכתב דכשהי' בשעה אחת דהוא מטעם הודא' אף דיכול לבא על השעורים מכח ממ"נ מ"מ משכחת לה דפטור משעורים לגמרי כשטוען משטה דיכול לחזור בו מהודאתו כדמוכח בתוספתא ובזה כ"ע מודים דיכול לטעון משטה ובתם ומועד דמתני' אף הרמ"ה מודה דפטור מטעם הודא' כיון דאינו יכול לבא עליו מכח ממ"נ אבל בחטים ושעורים אינו פטור מדמי שעורים רק כשחוזר מהודאתו אכל כשעומר בהודאתו ניהו דפטור מגוף השעורים מ"מ מחויב ליתן עכ"פ דמים כפי דמי הפחות מכח ממ"נ ובטל' מחלוקת אבל במקום דיש עליו שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי כמו בקידושין ס"ו והוא שבא על גופו מכח ממ"נ או שהוא כולו שלה שהוא עבדה או שהוא משועבד לה בעד כתובתה בשיעבוד גופו וכן באה על החביל' מכח ממ"נ הב"ד ג"כ באין על החביל' ומוציאין מידו מכח ממ"נ וא"ל מדברי התו' דכתובות פ"ט ע"ב ד"ה לא גרשתיך שהקשו הא יתחייב שאר כסות ותירצו דהוי כטענו חטים והודה לו בשעורים אף דיכול לבוא עליו מכח ממ"נ ונרא' דכיון דאמר' גרשתני הוי מפקעת עצמה ממעשי ידיה ג"כ ואין לך אמר' איני ניזונית ואיני עושה גדול' מזו דאינ' יכול' להחזיר כמבואר באה"ע סי' ס"ד והא דמקש' הש"ס מהי' המזיקין שנים אף דלפי דברי השנים יש לו שיעבוד על כל שור ושור כמ"ש הש"ך ס"ק ל"ט מ"מ כיון דעל כל נזק ונזק בפ"ע פוטר הניזק עצמו השור בהודאתו מש"ה פטור ועוד דדמי להא דכתב הסמ"ע סי' ש"צ ס"ק ז' דלא מהני מכח ממ"נ ובזה מיושב ג"כ קושית הש"ך בס"ק ל':

ואם תפס נראה ליתן טעם הא דמהני תפיס' דהוא מטעם דאין הודאתו ברורה וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ך"ה וכמ"ש הט"ז בסי' קל"ח ס"י דשתיק' לאו הודא' ברורה היא בפרט כשיכול לומר טעם על שתיקתו שלא תבעו וכ"כ הר"ן דהנ"י בסוגיא דתקפו כהן דמהני תפיס' בשתיק' ובזה א"ש מה שהקש' הש"ך בסי' ת' דמהני עדים מ"ש מהך דהכא דאפי' יש עדים דפטור ולמ"ש א"ש דהתם כיון דביום אחד ובשעה אחת הוא דלאו מחיל' היא כמ"ש הרא"ש רק מטעם הודא' כמש"ל וכיון דלאו הודא' ברור' היא מהני עדים כמבואר בסי' קל"ח סעיף ו' ובט"ז שם משא"כ הכא בהמחבר דמיירי כשאינו כיום א' ומטעם מחיל' הוא מש"ה לא מהני עדים דהא עיקר הטעם דמהני עדים כ' הט"ז בסי' קל"ח שם כדי ליישב דברי העדים שלא יסתרו את הודאתו משא"כ במקום דשייך טעמא דמחיל' אין סותר כלל דברי העדים אבל אם תפס מ"מ מהני דנאמן לו' כשתפס שלא מחל וכמ"ש הסמ"ע. ומ"ש הרא"ש דלישני נמי ברישא כשתפס יש ליישב דהנה לכאור' קשה מהא דמשני כשתפס דהא כתבו התוס' דף ק' ד"ח וליחזי דהיכא דאיכא דררא דממונא מהני תפיס' ומהראוי שיועיל תפיס' לגבות אפי' כפי טענתו וכן הקשה התומים בקת"כ סי' נ"ד רק ע"כ הא דלא מצי לגבות ע"י תפיסתו כפי שטוען הוא מטעם דבקנס עדים בעינן דוקא אפי' אם אמת כמו שאומר מ"מ בלא עדים אינו חייב ואם כן כיון שהעדים אינם יודעים אם קטן אם גדול א"כ א"י לגבות יותר מדמי הקטן כיון דביותר מדמי הקטן ליכא עדים וכ"כ בתומים שם אבל עכ"פ כדי דמי הקטן כיון דאיכא עדים בודאי מהני יוכל לגבות מה שנתחייב ע"פ עדים והא דלא מהני גבי תם ומועד דהניזקין שנים כשתפס לגבות כפי מה שטוען דבמועד לא צריך עדים נראה הטעם דהא מועד את הגדול ומועד את הקטן לא הוי כחטים ושעורים כלל כמ"ש הנ"י דהוי כדמי חטים ולא צריך כלל לתפיסת המועד ולא מיירי בתפס המועד רק בתפס התם וא"ש נמי מה שהקש' דלישני הש"ס ג"כ לעיל בתפס דבשלמא גבי המזיקין שנים דאינו נוטל אף ע"י תפיסה רק כפי הודאת המזיק כיון דליכא עדים כמש"ל משני שפיר כשתפס משא"כ ברישא גבי תם ומועד בניזק אחד דהוי נמי חטים ושעורים מטעם שכתבתי לעיל דאז כשתפס אפי' תפס יותר מהודאת המזיק נוטל דמועד אין צריך עדים ובדרר' דממונא מהני תפיסה ליטול כפי מה שטוען. ובקצה"ח כתכ הטעם דמהני משום דהוי תרי הודאות דסתרי הדדי ודמי כשני כיתות עדים המכחישות זו את זו דמהני תפיסה וליתא כמו שהקש' בעצמו דהא בגיטין מ' גבי עשיתי פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני דאינו יוצא לחירות אף דהעבד תפוס בעצמו ועבודתו בידו ואפ"ה לא מהני ואילו הי' תפיס מהני אפי' בדבר שקנוי לבעלים אין לך תפס גדול מזה העבד בעבודתו אלא ודאי דלא מהני תפיס' בתרי הודאות דסתרי הדרי והטעם דתרי הודאות דסתרי לא דמי לתרי ותרי דמהני תפיסה דכלל הוא דחזקת ממון אינו מועלת כי אם בטוען ברי וכאן אדרבה הוא טוען שהוא של המוציא ולכך בכל תרי הודאות דסתרי מוקמינן בחזקת מרא קמא דחזקת מרא קמא הוא במו חזקה דמעיקרא באיסורין ולא דמי לחזקת ממון דאינו מטעם חזקה רק מסברא יליף לה בריש הפרה דאין מוציאין מהמוחזקים בלא ראי' מש"ה כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ומש"ה לא אזלינן כאן ג"כ בתר חזקת ממון דכיון דמודה שהוא של התובע חזקה שאין עמה טענה הוא רק בתר חזקה דמעיקרא אזלינן כמו באיסורין דחזקה דמעיקרא הוא באומר אין זה אחי בסי' ר"פ סעיף ד' דאזלינן בתר הודאות דמאן דמודי אין זה אחי אף דשם אין שום אחד מוחזק ואין לשום אחד חזקה דמעיקרא הטעם דכיון דזה שמוד' הוא ודאי יורש שהרי המת והוא בעצמו הודו זה לזה והם ספק יורשים ואין ספק מוציא מידי ודאי כמו ביבמות דף מ' גבי ספק ויבם ע"ש ושם גם כן לא מהני תפיסה:

אין מוציאין. עש"ך ס"ק ד"ב שהקש' על הטעם שכ' הטור דתפיס' מהני משום דיכול לומר לפי שמוחזק הייתי בהם לא הייתי תובעם דמאי משני כשתפס התם ומועד בהמניח הא שם לא יכול לומר כך וכו' ע"ש. ונרא' לפענ"ד ליישב דהטור לא כ' טעם זה רק להיש מחלקין דס"ל דתפיס' לא מהני בשעורים וכן בניזק אחד והא דאמר בש"ס דמהני כשתפס הוא רק כשני ניזקין וכדעת הרא"ש לכן כתב דמ"מ דכשיתפס קודם העמדה בדין אפי' בחטים ושעורים מהני תפיס' תדע דהא כ' כן הב"י בשם התו' והתו' כתבו כן לחלק בין תבעו שניהן שאין לו תביעה רק על אחד ובתפס קודם העמד' בדין כ' בשמם דאפילו באין לו טענה רק על אחד מהני תפיס' אף דלא מוכח זה בש"ס מ"מ סובר מסברא דמהני תפיס' מטעם דיכול לומר לפי שהייתי מוחזק אבל הדיעה קמייתא של הטור דס"ל דתפיס' מהני לשעורים ואפילו לניזק אחד דהא דקאמר בש"ס בשתפס הוא אפילו בניזק אחד מוד' דטור דלאו מטעם זה הוא רק מטעם אחר שכ' הסמ"ע בס"ק ך"ה דלאו הודא' ברור' היא ולא מהני הך הודא' רק בלא תפס אבל כשתפס יכול לומר איזה טעם על שלא תבע דהיינו בשעורים משום שלא רצה לתבעו ובתם ומועד כדי להרויח עשיתי אבל כשלא תפס לא מהימן בטענותו כמו בשאר ספק לב"ד דמהני תפיס' וכ"כ הט"ז בסי' קל"ח דהודא' שמוכח מתוך שתיק' לאו הודא' ברור' ומש"ה השמיט הסמ"ע בס"ק ך"ה טעם הטור וכתב טעם אחר משום שכתכ זה אמחבר שהוא דעת הרמב"ם דפוסק דמהני תפיס' אפי' לשעורים ולניזק אחד משא"כ ברמ"א שהוא דעת היש מחלקין דפוסק דאף דנימא דלא מהני לשעורים ולניזק אחד כדעת הרא"ש מ"מ בתפס קודם שעמד בדין סובר מסברא דמועיל לכ"ע ולא מש"ס מוכיח לה כלל בתב באמת טעם הטור בס"ק ך"ז ולפ"ז יפה עשה בס"ק ך"ו דהביא דברי הגמ"י ול"ק כלל קושית הש"ך בס"ק ך"ג דסובר הסמ"ע דניהו דמהני תפיס' לטעמא דהודא' מ"מ טענות השטאת כ"ע מודי דיכול לטעון וכמש"ל בס"ק ג' והרא"ש לא פליג אהרמ"ה רק דס"ל דאפי' איכא עדים לא שייך טענת השטא' מ"מ שייך טעמא דהודא' אבל בדליכא עדים מודי דשייך טעם דהשטא' דהא הודה שלא ע"י תביע' ולא מהני תפיס' אחר שחזר מהודאתו במו בכל מודה שלא ע"י תביע' דהדין היא כך אם לא דאית ליה מגו דאז נאמן אטענתו כיון דתפיס' מסלק טעמא דהודא' רק משום טענת השטא' ובדאיכא מגו מהימן התובע ול"ק כלל קושית הש"ך שהקש' אהסמ"ע בס"ק ל"ג:

בחפץ פלוני. עש"ך ס"ק כ"ה ויש שם ט"ס וכצ"ל אבל מ"מ לא מהני כשאומר מיד אחר כ"ד וכו':

והשיב שא"י אם חטים עש"ך ס"ק ל"ה שהקש' מס"פ המניח לפמ"ש סק"ג א"ש דכיון דאמר א"י אם חטים אם שעורים ע"כ טענותו איום א' ושעה א' שא"י באותו שעה מה הי' אם חטים או שעורים דבשלמא בטוען ברי שעורים יש לומר דמיירי בזמנים מתחלפין אבל בטוען א"י ע"כ מיירי ביום אחד ויכול לבוא על השעורין ממ"נ משא"כ בהמניח דאינו יכול לבוא על התם מכח ממה נפשך כמ"ש שם באריכות וזה ברור ונכון:

מה שהנחת אתה נוטל. כתב הר"ן בשבועות וז"ל דאף דאחר ראיית הפירות הודאתו ידוע והוי דבר שבמדה מ"מ הודאתו יצאה בפטור ואחר כך כתב דבהעדאת עדים חייב כיון דע"פ עדים מחייבו מה יעשה זה שלא מצא עדים עד אח"כ ע"ש. ולכאור' משמע דכשמוד' בדבר שמחוסר שומא דלא הוי מודה במקצת ובקצה"ח הקשה מהא דסי' ע"ב סעיף ט"ז במוד' שאותו הטבעת שביד השולחני שוה כאותו שנאבד דהוי מודה במקצת ותי' דמיירי שהטבעת הוא לפני ב"ד והוא דחוק ועוד דעיקר תלוי באם מוציא בפיו דבר שבמד' כמ"ש התום' בשבועות ואף שהדבר אינו בפני ב"ד חייב דהא כשאמר עד החלון אין החלון בפני ב"ד ולא ידוע להם גם כן חייב ועוד קשה מסי' ת' בזה אומר גדול וזה אומר קטן שנשבע ש"ד אף שאין הנביל' ושור המזיק לפני ב"ד ומחוסר שומא וגם הקש' בקצה"ח מהא דאנסת ופתית שאין שומת הצער ידוע ונשבע ש"ד לכן נלפענ"ד דגבי מה שהנחת אתה נוטל אף דשם מיירי שנרקבו הפירות מכל מקום מיירי שלא הזכירו לפני ב"ד בתביעתו הרקבון מהפירות רק שזה אומר בית מלא וזה אומר מה שהנחת אתה נוטל וכגון שהוי ידוע להם שיווי הפחת של כל מדה. ולא הצריכו להזכיר זה לפני ב"ד רק התביע' של כמות המדות שהפקיד א"נ מיירי שלא נתוודע הרקבון עד אחר הודאתו שהרי אפי' נתוודע אח"כ לאו הילך הוא חייב ובזה שפי' כ' הר"ן דהודאתו יצאה בפטור דכיון שאמר מה שהנחת אתה נוטל הוי כאילו אמר הרי שלך לפניך ואין עליו שוב לברר הודאתו וגם אין על הב"ד שוב לעשות שום דבר רק לומר טול שלך וההודא' והפטור כבר נגמרו ועדיין לא הוי דבר שבמד'. ולכך פטור משא"כ בהא דנאנסת ופתית שא"א לב"ד לפסוק כמה שהוא חייב עד שישומו מקודם הצער וכן בהא דסי' ת' א"א להב"ד לפסוק הדין עד שישומו מקודם הנביל' והשור וכן בהא דסי' ע"ב צריכין לשום הטבעת והרי לא נגמר' הודאתו עדיין עד שעת שומא שראוי לפסוק הדין כמה שהוא חייב ואז כבר הוי דבר שבמדה תדע דאטו אם תבעו מנה ואמר איני חייב לך רק מ' או נ' או פחות מעט עד שאראה בפנקסי הנאמר שגם זה אינו דבר שבמדה אלא ודאי כל שלא נגמר הודאתו ובשעת גמר הודא' הוי דבר שבמד' חייב ש"ד. ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ג' שהביא דברי הרא"ש שכ' בפ' שבועת הדיינים וז"ל ונרא' דלא קשה וכו', ול"ד לבית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל דהתם אין הנתבע משיב שמא אלא כך הוא אומר מה שאמרת שבית מלא מסרת והפקדת אצלי מזה לא נתתי לבי לידע אם הי' ממש מלא וגם הטענה אינה כ"כ בריאה שכן מורגל בל' מלא שבית שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא פירות אבל זה אני יודע בוודאי שכמו שהנחת אתה נוטל הלכך אין כאן הודא' כלום כיון שלא טען ולא חשיב דבר שבמד' ומשקל ומנין שהרי לא טען אלא חסרון פירותיו והלה אמר שלא חסרו אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך והלה אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו אם לפי טענות המפקיד היו שוין שתי כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שוין פרוט' וא"י כמה היו שוין יותר יש כאן חיוב שבוע' אבל אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוט' אין בהודאתו משמעות של שוה פרוט' שאף בפחות מש"פ קרויין פירות עכ"ל וע"ש בש"ך מה שתמה בדבריו. ולפעד"נ דסברת הרא"ש הוא דאף שההודא' אינו ידוע כמה שמוד' יותר מפרוט' מ"מ כיון שהוא בודאי מודה כמקצת וכופר במקצת לפנינו חייב שבוע' דאורייתא והא דפטור כאומר מה שהנחת אתה נוטל לפי שהכוונ' באומר מה שהנחת אתה נוטל היינו שלא שמתי על לב עכשיו לידע אם הוא מלא אך זאת אני יודע שאינו חסר כלל ואם הנחת מלא עדיין הוא מלא בוודאי וא"כ אין הכפיר' ידוע לפנינו דהרי אפשר שהוא מלא עדיין ואינו כופר כלל ודומ' למי שתובע מאה מידות הפקדתי ועתה חסר ותובע חסרון פירותיו והלה טען אמת הפקדת פירות ואפשר שנם עכשיו יש מאה מדות דלא הוי הודא' במקצת כיון דבשע' הודא' ראשונ' ליכא כפירה לפנינו וגזירת הכתוב הוא שיהי' מודה במקצת דהיינו שיהי' כופר במקצת והוד' במקצ' ומש"ה כיון דבשעת הודא' ראשונ' לא הי' כופר במקצ' לפנ' ב"ד יצאה ההודא' ראשונ' בפטור אף שיתברר אח"כ הכפיר' וההודא' פטור כמש"ל בשם הר"ן ומ"ש הרא"ש כיון שאין טוען שמא הכוונ' שאין הפי' במה שטוען מה שהנחת אתה נוטל דהיינו שבודאי הוא חסר ממלואו ואינו מלא רק אפשר שלא הנחת יותר שאם הי' טוען כך הי' מחוייב ש"ד כיון שהכפיר' וההודא' ידוע לפנינו כיון שידוע שהפירות שמוד' בהם הוא שוה פרוט' וכיון שאין יכול להוציא ממנו יותר רק הפירות שמוד' בהם כיון שטוען שא"י אם נחסר אם לא כיון שאומר שאפשר שלא הניח יותר והרי הוא כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא כמ"ש הרא"ש לענין משכון דכשהוא מוד' בודאי בפרוט' ואין יכולין להוציא יותר מחמת שהוא מסופק הוי כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משואיל"מ ומ"ש הרא"ש אבל אם פירות סתם הוא דין מחודש בפני עצמו ולא שייך לתירוצא דלעיל ומ"ש הרא"ש שדברי הרמב"ן אינם מובנים נרא' דהי' קשה ליה במה שכ' הרמב"ן לחלק דבמשכון כיון שנאבד ויודע שהי' שוה יותר מפרוט' והשאר א"י כיון שא"א להוציא ממנו יותר מפרוט' הוי דבר שבמנין משא"כ במה שהנחת אתה נוטל שהוא בעין ויכולין למודדו אינו דבר שבמנין משום דיכול לעמוד עליו והי' קשה לו כיון דבשעת הודא' אין הב"ד יכולין לחייבו יותר מפרוט' דהוא פחות שבההודאות דהא אם הי' מת המפקיד לא היה הב"ד יכולים לחייבם רק בפרוט' ומוכח מהש"ס דלא אזלינן רק בתר שעת ההודא' כמש"ל בשם הר"ן וכיון דבשעת ההודא' אין אנו יכולין לחייבו יותר מפרוט' ע"פ הודאתו מה"ת לא יתחייב שבוע' דאורייתא דהא דמי ממש למשכון ומה בכך שיתברר אח"כ שיש בו יותר מפרוט' דממ"נ אי אזלת בתר בסוף הא בסוף כשיתברר יהי' ג"כ דבר שבמד' ובהודא' עדים לא צריך דבר שבמד' כמ"ש הר"ן פ' שבועת הדיינים במתניתין דהמלו' על המשכון לענין חמשין דהלוא' וחמשין דחבל' ע"ש:

אלא משלם חמשים שהוד'. עש"ך ס"ק מ"ח שהקש' דיהי' נאמן במיגו דאי בעי בפר הבע"פ והי' מודה מה שבשטר ונרא' ליישב דהא אם מודה מה שבשטר הוי הילך והו"ל כופר הכל והוי מגו דהעז' אמנם הש"ך לשיטתו אזיל דס"ל מגו דהעזה לאפטורי מממון אמרינן והעיקר בתי' הש"ך וכוונתו דמגו לאורועי שטרא לא אמרינן והא דנאמן החזרתי במגו דנאנסו הוא מטעם דכל שאפשר לפטור עצמו בשום טענה מהשטר אינו חושש להניחו בידו וליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי בתומים בכללי מגו משא"כ ביש לו ג"כ בידו מלוה ע"פ דל"ל דסומך עצמו על כפירת הבע"פ דז"א דאיכא למיחש שמא יתבע ממנו החוב שבע"פ קודם ואחר שיגבה ממנו הבע"פ יתבע ממנו החוב שבשטר:

דשטר הוי כמו קרקע. עש"ך ס"ק מ"ט עד דה"ל השטר הילך אע"ג דלית ליה קרקע ובזה נרא' עיקר כדברי התומים ולא מיקרי הילך רק באית ליה קרקע והא דכתב הרמב"ם הטעם דאינו יכול לכפור ולא כ' הטעם משום שיעבוד קרקעות הוא משום שכ' הרא"ש לבתר תקנות הגאונים שגובים אף ממטלטלים לא מיקרי שטר שיעבוד קרקעות מש"ה כ' הטעם משום שא"י לכפור וכן מורה ל' הרמב"ם להדיא דדוקא כשהקרקעות משועבדים הוי הילך כשאינו יכול לכפור וכן מוכח מסי' ת' גבי גדול וקטן שחייב שבוע' דאורייתא אף שא"י לכפור הא איכא עדים על הנגיח' עיין שם:

לפיכך אמר ליה מנה עד נראה לי דהיינו דוקא שהיורש טוען ברי שהלו' לו חמשים רק שא"י אם פרע או לאו וזה טוען נתתי לו חמשים דאל"כ אין לחלק בין אין לך בידי ונתתי ודבריו אינם מובנים לי דמה סברא הוא זו דכשטוען לא לוה דהיורש מכחישו בברי פטור וכשטוען פרעתי שאין היורש מכחישו בברי יהיה חייב לכן נרא' דהש"ך מפרש כוונת רב האי דבסיפא מיירי כשטוען פרעתי והיורש מכחישו בברי שלא פרע וכ"כ הש"ך בסופו וז"ל ונ"מ אם היורש טוען שעדיין חייב לו וכו' מש"ה חייב דלית ליה מגו וברישא כשטוען לא לוה מיירי שהיורש מכחישו בברי שלוה וא"י אם פרעו מש"ה פטור אף שמכחישו בברי מ"מ אית ליה מגו דפרעתי הכל דבזה לא הי' יכול היורש להכחישו בברי וכן יש להגיה בש"ך וכן צ"ל שהיורש טוען ברי שהלו' לו מאה רק שאינו יודע אם פרעו וזה טוען אין לו בידי אלא חמשים דאל"כ וכו' כצ"ל וכלל דברי רב האי הוא כך דאם היורש טוען שאביו הלו' לו מנה והוא מודה במקצת בשעת הלוא' פטור דיש לו מיגו דאי בעי כפר הכל והי' אומר שפרע הכל לאביו ולא הוי מיגו דהעז' כיון שהיורש אינו יודע אם פרע אם לא אבל כשהיורש טוען ברי שעדיין חייב לו שיודע שלא פרע ג"כ והלה מוד' במקצת חייב שבועה אבל כשקדמ' הודא' לתביעת היורש אף שהיורש טוען ברי שעדיין חייב הוא מחלוקת ראב"י וחכמים בש"ס כתובות כ"ב וקיי"ל כחכמים דהוי כמשיב אביד' כיון שלא ידע אם היורש יודע ואפי' הכי הודה לו מעצמו הוי משיב אביד' רק שצריך שיהי' לזה ג' תנאים שלא יהי' כמערים להודות קודם תביע' דאז לא הוי משיב אביד' וכן שלא יהי' עדים או קול מהלוא' דאם יש עדים או קול לא הוי משיב אביד' די"ל דהוד' מקודם כיון שידע שהיורש ודאי יתבענו ע"פ עדים או הקול ואין להקשות על דברי רב האי דהא בש"ס שם אמרינן הטעם לחכמים דס"ל דבבנו מעיז ומעיז ולרב האי לא שייך טעם זה כלל נראה דרב האי ס"ל כר"ת הובא בתומים בכללי מגו סי' ע"ד דס"ל דאפי' מגו דנאנסו הוי מגו דהעז' דאינו מעיז בלבו לכפור בשל חבירו הכל אף שאין חבירו מכיר בשקרו וס"ל לרב האי דבמגו דהעז' כזו לא שייך לחלק בין אביו לבנו דבאביו שעש' לו טובה אינו מעיז בלבו לכפור הכל ולכך לא הוה משיב אביד' אפי' בקדמ' הודאה לתביע' משא"כ בבנו שלא עשה לו טובה מעיז ומדלא מעיז והוד' מעצמו משיב אביד' הוי וראב"י סובר דבבנו נמי אינו מעיז בלבו לכפור הכל ולאו משיב אביד' הוא אבל לכפור במידי דידע בו חברי' אפילו בבנו שלא עשה לו טובה מודים חכמים דה"ל מגו דהעז' דהא בעיזי דאכלי חושלא או בפקדון ה"ל מגו דהעז' אף שלא עשה טובה ועל זה כתב הש"ך דהתו' חולקים ע"ז ומסיים דאפי' בטוען היורש ברי שהלו' לך נ' וכו' פי' אפי' אם היורש יודע שלא נפרע וכן אם הוא כמערים דהתוס' סברי דבבנו אמרינן מגו דהעזה אפי' לכפור במידי דידע ביה כנ"ל לפרש דבריו. אמנם לענין דינא קיי"ל דכשתובע היורש ברי שעדיין חייב והלה מוד' במקצת חייב שבוע' דאורייתא דלא כהתו' כדמוכח מהמחבר כאן שדוקא באתה הזכרתני פטור במנה לאביך אבל ע"פ תביע' חייב וכן מוכח בסי' ע"ח סעיף כ"א דדוקא בטוען אמר לי אבא שיש לי בידך פטור משמע אבל בטוען בדי שיש לאבי בידך חייב דס"ל דהא דפליגי ראב"י וחכמים הוא דוקא בטוען ברי ע"פ אביו אבל בטוען ברי ע"פ עצמו חייב אמנם נרא' דדוקא בגוונא שמסיים הש"ך שטוען היורש ברי שעדיין חייב לו דהיינו שיודע שלא נפרע אבל בטוען שא"י אם נפרע פטור אפי' במוד' במקצת דיש לו מגו שפרע הכל דקיי"ל דלכפור במידי דלא ידעי ביח חברי' מעיז דלא כר"ת וכן בקדמ' הודא' לתביע' שלא כמערים קיי"ל דאפילו בחבריה פטור:

אלא בפרוטה. ואם תבעו במחט לדעת הרמב"ם דבמ"מ א"צ להיות שוה פרוטה ה"ה בע"א ש"ך:

פטור. היינו בטענו ברי אבל כשטוען א"י אם חטים אם שעורים חייב שעורים כשהודה בשעורים גמרא:

תבעו כו' פירות. תבעו יין והודהחומץ יין הוי ממין הטענה ש"ך:

ולפיכך אפי' יש עדים. ובסי' ת' פסק דביש עדים חייב ותי' הש"ך דהעדים א"י אם גדול אם קטן ואין התובע מכחיש אותן משא"כ הכא מיירי שהעדים אומרים ברי שעורים והתובע שטוען חטים מכחיש להעדים ופוסל אותן מש"ה לא מהני עדים) (וע"ב דהעיקר דבחטין ושעורין שהן בשעה אחת שז"א חטין וז"א שעורין היו וכמ"ש בסי' ת' בז"א גדול וז"א קטן דהוא מטעם הודאה ולא מטעם מחילה וכמ"ש בסמוך מהני עדים דהודאה שאינה ברורה היא כמבואר בסי' קל"ח ס"ו דשם ג"כ משום הודאה הוא ומהני עדים משא"כ כשהחטים ושעורים הן בזמנים מתחלפין דהוא מטעם מחילה לא מהני עדים וז"ב:

דהוי כאילו מחל. והש"ך הכריע כהרמ"ה דאין הטעם בחו"ש משום הודאה ומחילה רק מטעם שיכול לומר משטה ויכול לחזור מהודאתו אבל כשעומד בהודאתו וכ"ש כשיש עדים דחייב ובתומים מסכים כהמחבר) (וע"ב דהעיקר שאין כאן מחלוקת בין הפוסקים כלל דאם הם בזמנים מתחלפין כגון שהתובע תובע שהלוהו חטין בניסן והנתבע משיב שהלוהו שעורים בתשרי ואח"כ השיב התובע שהוא תובע החטים של ניסן ודאי מחילה היא ואפי' עדים לא מהני ואף הש"ך מודה לזה ואם הם בזמן אחד שהתובע אומר חטין היו והנתבע חומר שעורין היו דבזה ל"ש טעם מחיל' כיון שדעתו להרויח רק טעם הודא' ולזה בסי' ת' גבי שור תם דליכא שיעבוד נכסי אין הב"ד יכולין להזדקק להשני אבל במקום דאיכא ש"נ כגון בהלואה או בפקדון חייב ליתן שעורים בממ"נ רק שא"י לתבוע גוף שעורים וכן אם השעורים שווים יותר מהחטים א"צ ליתן רק הפחות וזה דיקא כשאין חוזר מהודאת השעורין אבל כשחזר מהודאת השעורים א"צ ליתן אפי' שעורים שיכול לטעון משטה כיון שהודה בשעורים במה שלא תבעו בהם:

אין מוציאין. די"ל לא הודיתי ולא מחלתי ודוקא שתפס קודם שחזר הנתבע מהודאתו אבל כשחזר הנתבע מהודאתו וטען משטה קודם שתפס מוציאין מידו דהנתבע יכול לטעון משטה לכ"ע אם לא שיש להתופס מגו דלהד"מ או החזרתי סמ"ע דלא כש"ך וע"ב:

קודם שעמד בדין. דס"ל דתפס דאמר בש"ס דמהני היא דוקא כשיש לו תביעה על שניהם כגון שהיו המזיקין שנים והנזיקין שנים בסימן ת' אבל כשלא תבעו רק חטים לא מהני תפיסה בשעורין רק כשתפס קודם שעמד בדין סובר מסברא דמהני תפיסה מטעם דיכול לומר מש"ה לא תבעתי אותם משום שהייתי מוחזק בהם אבל תפס אחר שעמד בדין לא מהני אם לא שיש לו מגו דלהד"מ יכול לתפוס נגד דמי החטים אבל לא נגד השעורים כיון שכבר מחל עליהם סמ"ע:

בחפץ פ'. והיינו באופן שאין אחריותו עליו כלל ש"ך:

אפותיקי. שלא יהיה יכול לסלקו אפי' במעות ש"ך:

אין כאן הודאה כיון שקדמה הודאה לתביעה:

שא"י אם חטים ) (ע"ב דהעיקר דכשהתביעות של חו"ש הן ביום אחד ודאי חייב וכן מסיק הש"ך:

לצי"ש. דאז חייב אפי' בחטים:

מלא עשר. הש"ך מסיק דדוקא כשאמר בבורך אז לא טענו אלא שמן אבל בלא"ה אין לחלק:

ונשבע היסת. היינו שתבעו מנה שהלוהו בעצמו והוא מודה במאה מאביו שאין כאן הודאה במקצת אבל תבעו ק' שהלוהו ומודה לו בחוב אביו בנ' ה"ל מ"מ וצריך ש"ד דשם הלוא' חד. ש"ך:

הדין עם התובע. ונהגו עכשיו להשליש המעות ביד ב"ד ולהשביעו:

מעות צרור. אפי' מודה דהיה בו מעות הואיל ואינו דבר שבמדה ש"ך:

פטור משבועה כו' והא דל"א הא עכ"פ מודה בפרוטה וה"ל משואיל"מ כמו גבי משכון בסי' ע"ב סי"ג דאם אומר יודע אני שהיו שוה יותר וא"י כמה ה"ל משואיל"מ דשא"ה שכבר נאבדו וא"א לחייבו יותר מפרוטה הוי כדבר שבמנין משא"כ הכא שאפשר לעמוד עליו אח"כ לא הוי דבר שבמנין) (וע"ב דדוקא במקום שא"א שיתברר לבסוף כמות המדה רק מכח הפקדון ואם יאנס הפקדון לא יהי' אפשר להתברר אז ל"ה דבר שבמדה אבל אם אמר שהפקדון עולה כפי השומא של הדבר שביד פ' הוי דבר שבמדה וכן אם אמר בשעת הודאה כפי שיהי' כתוב בפנקסו שלו הוי דבר שבמנין:

בית זה מלא. ולא נקרא דבר שבמדה דאף אם חסר קצת נקרא ג"כ מלא:

שהרקיבו. וה"ה נאבדו דהא אפשר להתברר כמה יש עד החלון לכך הוי דבר שבמדה דלא כהש"ך:

בקטנה. פי' שעשוי בתבנית אחר דהוי מין אחר משא"כ בת ה' וי' מיירי שעשוי בתבנית אחד רק זה משקלו יותר:

איזור. כי איזור א"א לחתכו כי הקצוות ניכרות סמ"ע:

ושל השטר שכפר. ואע"ג דיש לו מגו דהיה כופר בהך דבע"פ מ"מ כיון שאין לו מגו בגוף השטר דהא לעולם יהיה השטר בתקפו דדוקא החזרתי במגו דיש לו מגו לקלקל גוף השטר אמרינן מגו ש"ך:

הוי כמו קרקע. אף דל"ל קרקע סמ"ע והש"ך השיג עליו וע"ב:

יש בו נאמנות. והש"ך חולק כיון דמודה במה שא"י לכפור הוי הילך:

פטור מש"ד. אבל נשבע היסת כדלעיל סי' מ"ב:

אפ"ה פטור. אבל היסת חייב כיון דבאומר שנים חייב היסת אתי לערומי ולומר ג' כדי להנצל משבועה מחמת שא"י לישבע ופשוט:

היה אומר ב'. ואף דהוי מגו דהעזה אמרינן כיון שהשטר מסייעו:

לאביך בידי. ) (דאם היורש טוען ברי מנה לאבא בידך ויודע אני שלא נפרע חייב ש"ד ודוקא בטוען ברי ע"פ אביו שאמר לו שחייב לו פטור אבל בטוען ברי ע"פ עצמו חייב אבל אם אינו טוען ברי רק שהלוה לו וא"י אם נפרע אם לאו פטור שיש לו מגו דאי בעי הי' טוען שפרע הכל:

ואפי' מהיסת. הש"ך פקפק ע"ז דבשלמא מ"מ ליכא דקדמ' הודא' לתביעה אבל היסת למה לא ישבע והעיקר כהמחבר או"ת:

ודינו כשטר. וא"י לטעון פרעתיך ש"ך:

במקצת הטענה. כ' בס' שער משפט נראה דה"ה היכא דכופר הכל ועידים מעידים שחייב לו פרוטה בעינן נמי כפירת שתי מעין כו' ע"ש:

עד שיתבענו. עמ"ש לקמן סי' צ"ג פ"א סק"ד בענין שותפין שתבעו לאחד שתי מעין ופרוטה והוא הודה בפרוטה וכפר בשתי מעין שבין כולם ע"ש:

והוא מודה בפרוטה וכופר בשתי מעין. כ' בס' שער משפט והיכ' שטענו שתי כסף ופרוטה והודה בפרוטה וכפר בפרוטה ועל השאר אומר איני יודע יש להסתפק בזה אי אמרינן כיון דמה שאומר א"י צריך לשלם דהוי משואיל"מ אם כן שוב לא נשאר חיוב השבועה רק על פרוטה לבדה ופטור או דילמ' כיון שנתחייב השבועה על הב' כסף ביחד אף שמשלם על מה שאומר א"י מ"מ לא פקעה השבועה מהפרוטה שהיא כופר בברי וחייב עליו שד"א וכן מסתבר כו':

דבשבועת שומרין נמי. כ' בס' שער משפט נראה היכא דטענו פקדון שתי כסף ופרוטה והודה בפרוט' ועל מעה אחת כופר ואומר לא היו דברים מעולם ועל השניה טוען נאנסו דחייב שד"א על שניהם אף דמוב"מ בעי כפירת שתי כסף וכן שבועת שומרים מ"מ כיון דהטעם דבעינן שתי כסף דרחמנ' לא חייבה שבועה אלא בדבר חשוב שהוא ב' כסף כו' אם כן הכא כיון דסוף סוף הכפירה הוא שתי מעין והוא דבר חשוב מצרפינן שתי הטענות להדדי וחייב שד"א על שתי המעות יחד שאחת להד"מ והשניה נאנס ע"ש שהבי' ראיות לזה. וע' בספר בית יהודה בסי' זה שחולק עליו וכתב דלאו בחשובות תליא מלתא רק דגזה"כ הוא דצריך הכפירה להיות שתי כסף ואם כיון דבכל אחת מהשתי שבועות אין בהכפירה שתי מעין כסף אין מצטרפין הש"מ הנ"ל כ' לדחות ע"ש:

שבועת היסת. עבה"ט וכתב בספר עטרת צבי ובספר מאמר קדישין ותקנות ארצות שלא להשביע שבועת היסת על פחות משלשה זהובים פוליש רק קבלת חרם עכ"ל ובק"ק הוראדנא וסביבותיה המנהג שלא להשביע ש"ה על פחות מעשרה זהובים פוליש:

הוי כמו קרקע. עבה"ט עד מיהו אם אין לו אפי' מטלטלין י"ל דלאו הילך הוא כו' ועיין בס' דגמ"ר שכתב עליו וז"ל צ"ע דאם אין לו כלום לפרוע איני חייב ש"ד ע' סימן פ"ז סכ"ה בהג"ה וע' סי' צ"ו בש"ך סק"ז וצ"ל דשם מיירי שידוע שאין לו לשלם וכאן מיירי שאין אנו יודעים לו נכסים ידועים אפי' מטלטלין לכך לא הוי הילך אבל מ"מ אין התובע מאמינו שאין לו עכ"ל:

יש בו נאמנות. עבה"ט ועיין בתשו' עבוה"ג ס"ס קי"ג מ"ש בזה:

ונמצא שלא הודה אלא הודה אלא מה שבשטר. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב תמיהני אמאי לא העתיקו הראשונים להלכה סברת אידך שינוייא בסוגיין דפטור משום דמסייע ליה שטרא ונ"מ בכ"י שאין בו נאמנות דלכ"ע הודאתו מחייב שבוע' מ"מ בכה"ג בסלעים והוא אומר ב' דפטור דמסייע ליה שטרא וצלע"ג עכ"ל:

אפ"ה פטור. עבה"ט מ"ש דעכ"פ צריך לישבע היסת כו' עד ומ"ה כתב שם בהדיא דפטור מהיסת ולא כ"כ בדין קמא והטעם כו' ובגליון הסמ"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב בפשוטו י"ל דהכא כיון דאילו טען ב' היה חייב היסת א"כ גם בטוען ג' חייב ישבע היסת דאל"כ י"ל דעערומי קא מערים לפטור מהיסת ופשוט עכ"ל וע' בתומים:

דאם רצה כו'. כתב בספר שער משפט ונראה דה"ה אם מודה בג' ועל המותר אומר איני יודע אף דלא שייך מיגו בזה כיון שאומר א"י מכל מקום לא אמרינן דה"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל משואיל"מ אלא כיון דאם היה כופר בברי היה פטור משבוע' דאורייתא ה"ה כשטוען איני יודע לא הוי משואיל"מ כו'. ע"ש:

ואפילו משבועת היסת. עבה"ט שכתב והש"ך הניח דין זה בצ"ע כו' ועיין בתומים שתמה על הש"ך מלקמן ס"ס רס"ז. גם בספר נה"מ כתב דהעיקר כהמחבר ע"ש. ועיין בת' בית אפרים חח"מ סי' כ"ט כתב בזה וז"ל ולפע"ד דברי הש"ך נכונים דהתם גבי מוצא מציאה מה שמחזיר לו וגם מה שתובעו אינו אלא מחמת הודאת המוצא משא"כ הכא שלפי טענתו שטוען שעתה הוא זוכר בעצמו ואין זה מחמת הודאת התובע י"ל מה שנזכר בעצמו וטוען ברי אינו משיב אבידה וזה מבואר להמעיין בש"ך שכתב ודוחק לומר לפי שאמר לא הייתי זכור כו' עכ"ל. ולכאורה מדברי הט"ז בסי' רס"ז שהבאתי שם סק"ד מבואר דלא ס"ל חילוק זה:

[שו"ע] ואח"כ תבע התובע חטים. נ"ב עיין ב"ח שכתב דאף אם לא הזכיר בתביעתו שעורים חשוב כאם תבעו שתיהם שלא הי' צריך להזכיר כיון דקדם זה והודה אבל בט"ז חולק עיי"ש:

[סמ"ע אות מח] ואע"ג דשם לא שייך לומר נתקלקל בפשיעתו. נ"ב עיין סמ"ע לקמן סי' רכ"ג ס"ק ג' ובט"ז שם ודו"ק:

[ש"ך אות מט] אפ"ה חשוב השטר כקרקע. נ"ב וכן במחל השעבוד עיי"ש:

[שו"ע] ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר. נ"ב תמהני אמאי לא העתיק והראשונים להלכה סברת אידך שנוי' בסוגי' דפטור משום דמסייע לי' שטרא ונ"מ בדכתב שאין בו נאמנות דלכ"ע הודאתו מחייב שבועה מ"מ בכה"ג בסלעים והוא אמר ב' פטור דמסייע לי' שטרא וצלע"ג:

[סמ"ע אות נו] והטעם דברישא דעכ"פ יש עליו שטר. נ"ב לפענ"ד בפשיטות י"ל דהכא כיון דאלו טען ב' הא חייב היסת א"כ גם בטען ג' חייב לשבע היסת דאל"כ י"ל ערומי קא הערים לפטור מהיסת ומהאי טעמא ג"כ לא קשה קו' הפרישה לעיל סי' פ"ד ס"ד עיי"ש וכזה ממש כ' הגאון חכ"צ בהגהותיו לט"ז לעיל סי' ע"א ס' כ"א:

[ש"ך אות נג] וכ"כ הנ"י פ"ק דב"מ בשם הרמב"ן. נ"ב שם מיירי באומר שתיי' דלפי שנוי' ה"ה שם דפטור משבועה דמסייע לי' שטרא בזה כתב הרמב"ן להוכיח דמ"מ חייב היסת והרשב"א והר"ן דחו ראייתו ולא הו"ל להש"ך לציין כן על אומר שלש לפי שכתב ב"י וסייע לו שטרא ואולי כונת הש"ך דאם בשתיי' פטור אפי' מהיסת ממילא גם בשלש פטור בהיסת במגו דשתיי' מ"מ הא המחבר דנקט הטעם דשתיים פטור דאודי רק מה דבשטר והיינו שנוי' דהו"ל שעבוד קרקע ולהך טעמא בודאי חייב היסת:

הפרוטה משקל חצי שעורה כו'. עיין ב"ח שמצא כ' בשם מהר"מ מריזבורק דה' סלעים לפדיון הבן הוא ה' לוט כסף ורביע לוט כו' ויש להחמיר כפי שיעור זה עכ"ל וחשבון זה קרוב לפמ"ש בספר מעד"מ בבכורות ד' רס"ח ע"א ששקל אותו ונמצא כל סלע משקל א' לוט והוא יותר ממה שיש בשלשה רייכשטאליר ומ"מ יש די בג' ר"ט מפני הנחשת שבהם ושיור דטיבעא וכן שקלתי אני בהיותי במדינת מעררי"ן שפ"ד שעורות בינונית כי הסלע הוא ד' דינר ודינר הוא ו' מעין ומעה הוא י"ו שעורות שהם ל"ב פרוטות ועלו שפ"ד שעורות קרוב למשקל א' לוט מעררי"ש ווינר"ש שבאותו לוט יש משקל ה' אדומי' הגריים רק שהי' חסר לערך חלק עשירית מלוט ע"פ אשר שקלתי בעיון רב. ועמ"ש בש"ך בי"ד סי' ש"ה ס"ק א':

עשרה מחטין כו'. כן כ' רב האי והרמב"ם אבל הרא"ש וטור חולקין וס"ל דבעינן שיהא בכל א' לפחות ש"פ דבפחות מזה לא חשיב ממון וכן דעת הרמב"ן וכן כתבו התו' בשבועות ובקדושין דף י"א ע"ב בשם ר"י:

אם הודה בפרוט' חייב. ולהרא"ש וסייעתו צ"ל הכלי שהודה או שכפר עכ"פ שוה פרוטה וכן הוא בטור:

אלא בפרוטה חייב. כ' הסמ"ע ס"ק ז' נראה דלדעת הרמב"ם והמחבר הנ"ל דכתבו דבתבעו כלים בג' מחטין סגי ס"ל דבכופר הכל בתבעו במחט א' סגי וכן בשבועת שומרים בסעיף שאחר זה והא דכ' פרוטה משום דלא איירי בכלים עכ"ל והב"ח השיג ע"ז דהכא לכ"ע צריך ש"פ אף בכלי בין שבועה דעד אחד בין בשבועת שומרים. ואין דבריו נכונים בשבועה דעד א' דהא כיון דחייב שבועה במ"מ בכפר כלי שאינו ש"פ אלמא דחייב אלו הודה או באו עדים שחייב לו כלי שאינו ש"פ וכ"כ הר"ן להדיא דבכלים נזקקין לפחות מש"פ א"כ חייב ש"ד בע"א מכחישו דהא טעמא הוא דחייב משום דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה וכדאית' בש"ס ופוסקים. וגם בשבועת שומרים נראה כהסמ"ע דכיון דכלים כל שהו חשובין הן א"כ גם לענין ש"ש דינא הכי מיהו להרא"ש וסייעתו בעינן שיהא הכלי ש"פ ובש"פ סגי אף בשבועת שומרין ולא קאמר דבעי כפירת שתי כסף אלא בממון וכן משמע בהרא"ש והר"ן במ"ש שם דכסף או כלים מדרש נמי לענין ש"ש ע"ש ודוק:

שבועת היסת כו'. כן כ' הטור בשם רב האי והסכים עמו ודברי רב האי הם בספר משפטי שבועות דף ו' ע"א סוף שער ח' וריש שער ב' דף ו' ע"ב:

היסת כו'. ודעת ה"ר ישעיה והר"ן והמפרשים דצריך שתי כסף ומיה דעת ה' המגיד ספ"ג מה' מלוה נראה בפשיטות כדעת רב האי והטור ומשמע שם מדבריו בפשיטות שגם דעת הרמב"ם כן והבאתי דבריו לעיל סי' נ"ד ס"ק ד' ע"ש:

ולענין הנשבעין ונוטלין עיין מ"ש לקמן סי' פ"ט ס"א:

בלתך קטניות כו'. ויין וחומץ יין מין אחד הם לענין הודאה כן הוא בפי' רשב"ם פ' המוכר את הספינה (בבא בתרא דף פ"ה) ריש ע"ב:

אבל אם תבעו מנה מדבר מסוים והודה לו בשוה חצי מנה דבר מסוים אחר לא חשיב כו':

ובכל מה שיודה לו כו'. עמ"ש לקמן סעיף י"ג:

אע"פ שיוצא בהוצאה כו'. עיין בתשו' מהר"מ אלשקר סי' ל"ב דף פ"ו.

או דינר זהב כו'. ע' בתשו' מהרש"ך ספר ג' סי' ע"ה:

או מכרתי לך סחורה בעד מעות ממטבע פלונית והוא אומר נתתיו לך חוץ ממטבע אחת:

תבעו חטים כו'. פטור אף מדמי שעורים. היינו כשתבעו התובע ברי חטים אבל אי טענו שמא חייב לשלם לו שעורים לכ"ע ול"ש לומר כאן שהודה לו התובע או מחל לו או שהשטה בו הנתבע וכ"כ הנ"י ס"פ המניח ומביאו ב"י והוא מוכרח בש"ס גבי הא דקאמר התם אלא דאמר ניזק שמא ומזיק ברי ע"ש:

ויש מי שאומר שהטעם כו' ל' הסמ"ע לאפוקי מדעת הרמ"ה שכת' הטע' משו' דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה היא דנתחייב עלה כיון דלא אמר אתם עדי וגם לא הודה בפני ב"ד כו' ואין דבריו נכונים דהא במוד' בפני ב"ד עסקינן בש"ס ומ"ש הרמ"ה א"נ בפני ב"ד ותבעו והודה לו רצה לומר לאפוקי הכא דלא הוי תבעו והודה לו כיון שזה תבעו חטים וזה הודה לו בשעורים ולא תבעו בשעורים וק"ל ואולי ט"ס יש בסמ"ע ולקמן העליתי כדברי הרמ"ה בראיות ברורות:

שהטעם כו'. ולפיכך אפי' יש עדים כו'. קשה לי על המחבר דלקמן סי' ת' ס"ג כ' בסתם כדברי הרמב"ם דביש עדים חייב ולא הביא שם חולק ואפשר ס"ל דדוקא התם חייב כשיש עדים משום דהעדים אינם יודעים איזה היזק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחוייב לשלם לו עכ"פ שעורים שהרי התובע אומר אני אומר שהעדים מעידים על חטים כדברי. ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא כיון דהוי כאלו הודה שלא הלוה לו שעורים והודאתו חשובה יותר מק' עדים א"כ מה שמעידים העדים שהלוה לו שעורים בטל הוא כיון שמכחיש את העדים דאדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים אבל אין זה עיקר וכבר העליתי לקמן דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם משום שיכול לומר משטה הייתי:

דחשיב כאלו הודה כו' ולפיכך אפי' יש עדים כו'. כ"כ הרא"ש ס"פ המניח דכולה סוגיא מיירי אפי' יש עדים והשיג על הרמ"ה שכתב הטעם דיכול לומר משטה הייתי בך (כדאיתא בתוספתא הודה מפי עצמו יכול לחזור בו כו' ואחריו נמשך הטור ומהרש"ל שם פרק המניח סי' ל"ד וכ"פ הבעה"ת שער ז' ח"ב אבל הביא שם שהראב"ד ז"ל כתב שלא אמרו פטור משעורים אלא כשאמר הנתבע אחר שהודה בשעורים אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשחק הייתי בך אבל אם עומד בשעורים חייב בשעורים עכ"ל וכ"כ בתשו' הרמב"ן סי' קי"ז בשם הראב"ד וכן מסיק בסוף תשובת הרמב"ן שם דלא אמרי' הודאת ב"ד כק' עדים דמי אלא בתבעו חבירו ועיין שם והיינו כדעת הרמ"ה (וכן משמע בהלכות גדולות דף קי"ו ע"ג שכתב טענו לו חטים והודה לו בשעורים פטור דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו תני בתוספתא העדאת בע"ד כק' עדי' דמי אימתי בזמן שטענו והודה אבל הודה מפי עצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר עכ"ל ומדמייתי להתוספת' הכא משמע דטעמא בחטים והודה לו בשעורים הוא מטעמא דתוספתא שיכול לחזור בו וכמ"ש הרמ"ה) וכן מבואר מדברי הראב"ד בהשגות פ"ה מה' טוען שהבאתי לקמן סעיף י"ז ומדברי הרב המגיד שם וא"כ כשיש עדים על השעורים חייב וכן מבואר מדברי הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון והראב"ד וה' המגיד שם דמפרשים הסוגיא בלא עדים ומשמע שם בהרב המגיד דבטענו לו חטים והודה לו בשעורים ויש עדי' על השעורים חייב בשעורים ע"ש ובס' גי' תרומה שער ז' ח"ב סוף דף נ"ו הביא דברי רמב"ם לדעת אחרת ואין דבריו נכונים כלל וכמ"ש לקמן סי' ת' ס"ד ע"ש אלא הדבר ברור דדעת הרמב"ם כמ"ש וכמו שהבינו הטור לקמן סי' ת' וכל האחרוני' והרב המגיד מדעתו וכ"כ המחבר גופיה לקמן סי' ת' סעיף ג' בסתם כדברי הרמב"ם דכשיש עדי' חייב ולא הביא שם שום חולק וכ"כ הנ"י ס"פ המניח כהרמ"ה ולא הביא שום חולק וכ"כ המרדכי שם בשם הירושלמי משום שהפליגו בדברי' ולא הודה לו כלום ואע"פ שלא מצאתי כן בירושלמי שלפני אינהו בקיאי טפי מינן וכן נ"ל עיקר וכמו שיתבאר: ומה שהקשו הרא"ש ובעה"ת ומהרש"ל שם על הרמ"ה וז"ל הרא"ש שם ולא נהירא לי דא"כ מאי פריך לרבה בר נתן ממתני' דהא הך טעמא דמשטה אני בך לא שייך במתני' דע"כ מיירי שראו עדים הנגיחה אלא שאינם יודעי' אם גדול הזיק או קטן דאנ"כ הוי מודה בקנס ופטור וכיון שכן לא שייך משטה הלכך ליכא לפרושי אלא מטעם הודאה כו' עכ"ל וכ"כ הבעה"ת ומהרש"ל שם ואני אומר דל"ק מידי דכבר כתב הנ"י ס"פ המניח והרב המגיד פ"ט מה' נזקי ממון דסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא וא"כ איירי בלא עדי' ואמת שראיתי במהרש"ל שם סי' ל"ה שכתב ופלא גדול שסתמא דש"ס אזיל דלא כהלכתא רק אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא וכן כתב בספר לחם משנה פ"ט מה' נזקי ממון שהקשה דסתמא דש"ס אזיל דלא כהלכתא ועוד קשה דאמאי לא מקשה סתמא דש"ס בסוף פ"ק למ"ד פלגא נזקא קנסא מהני בבי דמתני' ע"כ. אבל לפע"ד מוכח דמיירי בכולא סוגיא בלא עדי' לענין ממונא ולא קנס. ול"ק מידי וכמו שיתבאר. דליכא למימר אפי' יש עדים פריך מטעם דהוי כאלו הודה דהא בהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים נמי פריך הכי ומה שייכא התם הודאה דהא ליכא למימר מדלא תבע לו הקטן הודה או מחל לו שהרי אדרבה הוא תובע הגדול וגם הקטן ורוצה יותר וכ"ש כשיש כאן עדי' ששני' הזיקו אלא שאין יודעי' איזה הזיק את הגדול והוא תובע שניה' היאך אפשר להעלות על הדעת שלא ישלם לו כלום כיון שהוא אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והרי יש לו עדים ששניה' נגחו הלא יאמר אני אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והעדי' הרי אינם מכחישים אותו ואומרי' ששנים נגחו ואם לא תודה לדברי א"כ בע"כ הרי עדים ראו ששניה' נגחו ושלם לי כדברי העדי'. ופליאה נשגבה לי על הרא"ש ובעה"ת שער ז' ח"ב והנמשכים אחריה' דמפרשים כולה סוגיא בעדי' איך אפשר להתקבל על לב לפוטרו לגמרי כשיש עדים ואנה השכל שיגזור כן. וגם ברישא בהיה המזיק אחד קשה כן כשיש עדי' אמאי יפטר לגמרי בשלמא בטוענו חטים והודה לו בשעורים יש לישב קצת דעת הרא"ש וסייעתו דכיון שהעדי' מכחישים אותו והוא מכחיש את העדים א"כ דברי העדי' בטלים בהודאתו שהוא יותר מק' עדים ודבריו בטלים מכח הכחשת העדי' וגם הכחשת הנתבע אבל בשור שהזיק כיון שהעדי' אין מכחישים אותו שהרי אומרים שהזיק אחד מהן ויכול להיות שהוא כדברי הניזק א"כ למה יפטר המזיק לגמרי וכל שכן בהיו המזיקין שנים דלא נהירא כלל לפטר לגמרי כשיש עדים ואפי' בלא עדים לא מסתבר לומר דהוי כמחל או הודה שהרי הוא תובע שניה' ומה לי אם תובעם מחמת שהזיקו הגדול או הקטן סוף סוף הוא תובע שניה' ומה מחילה או הודאה שייך כאן ואדרבה הוא תובע יותר: ועוד קשה לי דהא קאמר בש"ס אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתא דרבה בר נתן וא"כ להרא"ש וסייעתו דצריך לומר דמיירי שיש שם עדים האיך בעי למימר כשזה תובעו וזה אינו מכחישו והתובע יש לו עדים שיפטר הנתבע לגמרי הרי העדי' אין מכחישין אותו ויכול להיות שאף לדברי העדי' הגדול הזיק וא"כ אמאי לא ישלם על כל פנים הפחות שבשניה. הגע עצמך הרי שתבע את חבירו הלויתיך חבית חטים וזה משיב אמת הלויתני חבית תבוא' אבל שכחתי אם היו חטים או שעורים והתובע מביא עדים שמעידים שבאותו שעה הלוה לו חבית תבואה ואינם יודעים ג"כ מה הי' אך ברור להם שעכ"פ הי' חטים או שעורים וכי יעלה על הדעת בזה שיפטר אף משעורים ואמת שר' ירוחם כ' בנ"ג ח"ב דאם טוען התובע ודאי חטים היו והלה אומר איני יודע אם חטים או שעורי' פטור ואפי' יש לו עדי' שיש לו בידו או חטים או שעורי' ואין יודעים איזו מהם מחטי' פטור מטעם המע"ה ומשעורי' כמו כן שהרי הודה התובע שאין לו בידו אלא חטים כדפירש הרא"ש עכ"ל ומביאו ב"י וכן צ"ל באמת לדעת הרא"ש ובעה"ת וסייעת' אבל הוא תמוה מאד ואינו עולה על הדעת כלל ואפי' בכופר ואומר להד"ם אינו עולה על הדעת שיפטר משעורים כיון שהעדי' מעידים שעכ"פ חייב לו שעורי' וכן אפי' אין כאן עדים כלל והוא מודה שהי' חטים או שעורי' אינו עולה על הדעת שיפטר אף משעורים וכמ"ש לקמן סעי' י"ז וכ"ש כשטוען לחבירו הלויתיך חבית גדול חטים וחבית קטן שעורים ועדי' מעידים שהלוה לו באותו שעה שתי חביות תבוא' א' חטים וא' שעורים אך שאין יודעי' אם חבית גדול חטים וקטן שעורים או להיפך וכי יעלה על הדעת בזה שיפטר לגמרי הלא פשיטא שמחייב לשלם לו עכ"פ חבית קטן חטים וחבית גדול שעורים ומי שיתבונן בעין שכלו יראה שהדברי' ברורי' כן ועוד קשה לי לשטת הרא"ש וסייעתו הא דפריך בש"ס תנן הי' א' תם וא' מועד הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא תם את הגדול ומועד את הקטן המוציא מע"ה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואמאי הא חטים ושעורי' נינהו. ומשמע דאמועד נמי פריך דיפטר אף לשלם מה שמודה שמועד הזיק את הקטן. ואע"פ שכתב הנ"י ס"פ המניח וז"ל ובבא דאמר מועד הזיק את הקטן אפי' בדליכא סהדי משלם דמועד משלם נזק שלם מן העליה וממונא הוא הלכך משלם ע"פ עצמו ולא דמי לטענו חטים והודה לו בשעורי' דכיון דניזק טוענו נזקי גדול ומזיק מודה לו בנזקי קטן מן העלי' ה"ל כטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן כדאיתא פ' השואל וכ"כ הרמ"ה עכ"ל ולדבריו צ"ל דלא פריך אמועד מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי אלא דבמועד הזיק את הקטן נמי הוי כטוענו חטים והודה לו בשעורים וכ"כ הרמב"ם והמחבר לקמן סי' ת' סעיף ד' וכ"כ הטור גופיה בהדיא לקמן ס"ס ת' דפטור לגמרי וכ"נ להדיא מדברי מהרש"ל גופיה ס"פ המניח סי' ל"ו וא"כ לדידהו תקשי הך דהשואל (דף ק') בטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן אמאי חייב כי היכי דהכא במועד דמשלם מן העליה ממון גמור אמרי' דהוי כהודה או מחל לו מאחר שלא תבעו ממון של נזקי קטן ה"ה בדמי עבד קטן נימא הכי (ואפשר שהם מפרשים הך דפ' השואל כמ"ש רש"י או כמ"ש התוס' שם אבל כבר כתבתי לקמן סי' צ"ה סעיף ג' ס"ק ט"ו שנראה שגם רש"י והתוס' מודים לזה לדינא ע"ש ודו"ק) . אלא ודאי כולה סוגיא מיירי בלא עדי' ואין הטעם משום הודאה או מחילה דלא שייכא כאן מחיל' או הודאה שהרי אדרב' הוא תובע יותר אלא עיקר הדברים הם כמ"ש הרמ"ה וסייעתו דטעמא דרבה בר נתן משום שהשטה בו שלא השיב על תביעתו ופריך הש"ס שפיר דהא ע"כ למ"ד פלגא נזקא ממונא מיירי מתני' אפי' בלא עדים דהא מתני' סתמא קתני אלא דלמ"ד פלגא נזקא קנסא צ"ל דמיירי בעדי' משום דאל"כ בלא"ה פטור משום דמודה בקנס פטור דבשלמא למ"ד פלגא נזקא קנסא לא צריך התנא לפרש דביש עדים מיירי דזה א"צ לפרש כאן דפשיטא דבכל דוכתא בקנס בעדים מיירי אבל למ"ד פלגא נזקא ממונא פשיט' דמיירי התנא בלא עדים דאי בעדים ה"ל לפרושי וא"כ פריך שפיר למ"ד פלגא נזקא ממונא לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן דודאי אף מ"ד פלגא נזקא ממונ' מודה לרבה בר נתן והא לרבה בר נתן יכול לטעון משטה הייתי ואפי' כדקאמר מזיק לא לשקול: ומה שהקשה הלח"מ דאמאי לא מקשה סתמא דש"ס בספ"ק למ"ד פלגא נזקא קנסא מהני בבי דמתני' עכ"ל פשיט' דבלא"ה נמי לק"מ ולא דק הלח"מ בזה דאדרב' לדידיה פשיט' דל"ק מירי דאיהו בלא"ה מוקי מתני' ביש עדים וא"כ לרבה בר נתן נמי לא הוי תיובת' אלא דכולה שקלא וטריא דהכא היינו למ"ד פלגא נזקא ממונ' ונ"מ לענין חטים ושעורים וכמ"ש בנ"י ס"פ המניח. ונמצא גם מה שהקשו מהרש"ל והלח"מ דפלא גדול דסוגי' אזלא דלא כהלכת' אליב' דמ"ד פלגא נזקא ממונ' כו' לא קשה כלל. דהש"ס פריך דאיך יהי' המ"ד פלג' נזקא ממונ' נגד המתני' אם לא שנאמר דפליג על רבה בר נתן וא"כ למ"ד פלג' נזקא ממונ' נימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן (וא"כ אפי' מ"ד פלגא נזקא קנס' יהי' נגד רבה בר נתן דהא לא פליגי בהא ודו"ק) וכה"ג אשכחן טובי בש"ס דפריך אמ"ד ממתני' אף דלא קיי"ל כאותו מ"ד ואפי' לא נ"מ מידי מכ"ש הכא דאיכ' נ"מ לענין חטים ושעורים וז"ב. וגם שאר הקושיות שהקשה בספר לח"מ שם דאמאי לא משני הש"ס דמתני' איירי ביש עדים והניח בצ"ע לק"מ דפשיט' דמתני' מסתמא מיירי בכל גווני אפי' בלא עדים אלא דלענין קנס בעי עדים וכמ"ש וזה ברור ועוד דהא ברישא באומר לא כי אלא בסלע לקה ודאי מיירי בלא עדים דאי בעדים נחזי מאי קאמרי וא"כ מסתמ' סיפ' נמי מיירי דומיא דריש' בלא עדים וגם זה ברור. ועוד אני אומר דלחנם דחקו הרב המגיד והנ"י לומר דסוגי' אזלי למ"ד פלג' נזקא ממונ' אלא שפיר י"ל דאזלי נמי למ"ד פלגא נזק' קנסא ומיירי שפיר בלא עדים דהא פשיט' דמתניתין מיירי מסתמ' בלא עדים אלא משום קנס צריך עדים וא"כ משכחת לה כשתובעו גדול הזיק והעמדתיך בדין ונתחייבת ע"פ עדים וזה אומר קטן הזיק ועליו נתחייבתי בדין מיהו השתא ליכא עדים אלא דמ"מ חייב כיון שעמד בדין ואין זה דוחק כלל לפרש המתני' כשאומר העמדתיך בדין להקשות אמאי לא מפרש התנא הא דכבר כתבתי דלא מיירי מדין מודה בקנס ופשיט' דמיירי בענין שיתחייב קנס מסתמ' בכל גווני מיירי בין איכ' עדים או ליכא עדים ונתחייב בדין. ואפשר שזהו בכלל דברי הרב המגיד והנ"י שכתבו דסוגי' אזלי למ"ד פלגא נזקא ממונ' וה"ה למ"ד פלגא קנס' ועמד בדין. והשתא ל"ק הא דפריך בש"ס מהמזיקין שנים ונזקין שנים דהכי פריך כיון דס"ס אינו מודה לו כפי מה שטען א"כ דחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך והשתא ניחא הא דפריך התם מניזק אומר ברי ומזיק שמא דפשיט' דהיכי דהמזיק או הנתבע עומד בטענתו ואומר יודע אני שחייב אני לך אבל איני יודע אם חטים או שעורים חייב בשעורים אף לרבה בר נתן וכמ"ש הרמב"ם והראב"ד והמחבר לקמן סעיף י"ז וכמ"ש שם אלא דפריך אמאי שקיל כדאמר מזיק הא יכול מזיק לחזור בו ולומר משטה הייתי בך כיון דלא הודה לו ממש וגם כיון דהודה במה שלא היה צריך להודות שהרי הי' לו לידע וכמ"ש לקמן סעיף י"ז לדעת הרמב"ם והמחבר וסיעתו אבל אי לא הוה טעמ' משום משטה היאך יעלה על הדעת כשהמזיק עצמו מודה שא' הזיק רק שאומר איני יודע אם גדול או קטן או יודע אני שחייב אני לך תבואה רק איני יודע אם חטים או שעורים שיפטר לגמרי ומי שיתן לב להבין יראה שא"א לומר כן אלא ודאי הדבר ברור כמו שכתבתי: והשתא נמי ניחא הא דפריך בש"ס ממועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן דאע"ג דבין לדברי הניזק ובין לדברי המזיק ממון גמור משלם מן העליה לא דמי לטוענו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי עבד קטן דהכי פריך כיון דטעמ' דרבה בר נתן משום דדחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך א"כ הכא במועד נמי כיון דמסתמ' לא הי' המזיק שם ואינו יודע מה היזק כלל (וכדמשמע להדיא מדברי הרמב"ם פרק ט' מהלכות נזקי ממון והטור והמחבר לקמן סי' ת' ע"ש והוא פשוט) והי' לו לטעון איני יודע כלל משום היזק א"כ נימא דמאי דקאמר מועד היזק את הקטן ודאי דחויי קמדחי ליה כי היכי דלרבה בר נתן כל מה דלא הי' מחויב לטעון כגון בשעורים שלא תבעו בשעורים כי מודה ליה בשעורים יכול לטעון משטה הייתי בך א"כ ה"נ כיון שלא תבעו אתה יודע מה הזיק. (וכמ"ש הרמב"ם וט"ו לקמן סי' ת') ולא הי' מחויב להודות כלל שהזיק את הקטן נימא דחויי קמדחי ליה ולא יטול אפי' כדקאמר מזיק. כן נ"ל ברור. ומקום הניחו לי מן השמים בפי' סוגי' זו בסברא זו האמיתית וברורה אשר בזה מתורץ גם כן מה שהקשו הגדולים לקמן סעיף י"ז וכן מה שהקשו הגדולים לקמן סעיף י"ט וכמ"ש שם ע"ש: מיהו ודאי בטענו הניזק גדול היזק והוא מוד' לו ואומר לו אמת גדול הזיק או שטען הניזק שמא והמזיק ברי בכה"ג פשיטא דחייב המזיק עכ"פ כמו שאומר כדמוכח בש"ס התם להדיא וליכא למימר הכא דחויי קמדחי ליה כיון שהיה יכול לטעון לא ידעתי כלל משום היזק דלא שייך לומר דחויי קמדחי ליה ומשטה בו אלא כשמכחיש את הניזק ואומר שלא כדבריו דאז אמרי' כיון שאו' שלא כדבריו ואינו נותן מקום לדבריו א"כ גם זה שמודה השטה בו אבל כשאינו מכחישו כלל ודאי הודאתו הודאה גמור' היא ושוב א"י לחזור ולומר משט' הייתי וק"ל: גם מ"ש מהרש"ל שם סי' ל"ד בסופו על הרמ"ה וז"ל ועוד דזה חשוב שפיר הודאה על התביע' מאחר שתבע לו בחטין שחשוב יותר ואי לאו טעמא דפירש הוי שפיר הודא' במקצת ע"כ ליתא לדבריו עכ"ל לק"מ דכיון שהוד' לו מה שלא תבעו אין זה הודא' ואינו אלא כמפליגו בדברים וק"ל:

והשתא ניחא נמי הא דמשני ראוי ליטול ואין לו הא כיון דאין לו מאי ראוי ליטול ואמת שהתוס' כתבו פי' ראוי ליטול אם תפס ואין לו אם לא תפס אבל הוא דוחק דלא משמע הכי. ועוד מדפריך בתר הכי והתני' הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני דתפס אלמא דאכתי לא אסיק אדעתי' דתפס ועוד דבתר ה"נ שקיל וטרי הכי מסיפ' ואם איתא הל"ל בתר הכי בקצור כשתפס אלא ודאי מעיקר' מהדר לאוקמי מתני' אף כשלא תפס דנרא' לו קצת דוחק לאוקמי כשתפס וכל כמה דמצי לשנויי בלא תפס עדיף טפי הלכך משני ראוי ליטול אי עומד בהודאתו ואין לו כשחוזר מהודאתו ואומר משטה הייתי בך ופריך והתניא ה"ז משתלם כו' ומשמע בע"כ של מזיק ומשני כשתפס כן נ"ל ברור:

ועוד נ"ל דאף רש"י והתוספות שכתבו הטעם משום דמחל ליה או הודה לו מודים דהיכא דיש עדים חייב כפי הפחות שבשניהם תדע דהא הבעה"ת סבירא ליה הטעם משום הודא' ואפ"ה כ' דאי תפס מהני תפיסתו אף ע"ג דתפס בעדים ואמאי יועיל תפיסתו נימא כיון דלא תבעו בעד השעורים הודה לו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי אלא ודאי כיון שתפס יכול לומר הא דלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי שאין בידי שעורים אלא למה לי לתבוע מה שאני מוחזק (בו) בידי רק תבעתי מה שאין בידי וכן כ' הטור בשם יש מחלקין וא"כ כ"ש כשיש לו עדים יכול לומר הא דלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא משום דשעורים ודאי יתחייב לי שהרי יש לי עדים ולמה לי לתבעו במה שיש לי עדים רק אני תובעו במה שאין לי עדים: וראי' לדברי ממ"ש הרמב"ם פ"ג מה' טוען דין י' וז"ל כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומ' אין לך בידי שעורים ונמצא זה דומה למי שאומ' לחברו בב"ד מנה לך בידי ואו' לו האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן לו כלום ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו עכ"ל הרי דכ' נמי טעמא דהודה והרי הוא סובר דאם יש לו עדים חייב הפחות שבשניהם וכדמוכח להדי' מדבריו פ"ט מה' נזקי ממון וכמ"ש ה' המגיד שם אלא ודאי כמ"ש מיהו י"ל בזה דהא דס"ל להרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון דביש עדים חייב היינו משום דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים אבל אם עדים מעידים שהלוהו שעורים א"כ כיון דה"ל כחלו הודה שאין בידו שעורים הרי הכחיש העדים ובטל אותם וכמ"ש לעיל לדעת המחבר ומ"מ אין זה עיקר דפשט דברי הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון משמע דבעדים בכל ענין חייב לשלם כפי מה שאומרים העדים וכן משמע מדברי הרב המגיד שם מיהו י"ל דמ"ש הרמב"ם פ"ג מה' טוען שהרי אומר אין לך בידי שעורים כו' לאו עיקר טעמו דהודה אלא כיון שלא תבעו בשעורים הרי כאומר איני מבקש ממך שעורים וא"כ זה שהוד' לו בשעורים הודאתו לאו הודאה היתה ואין ב"ד יכולים לחייבו משום הודאתו כיון שהוד' בלא תביע' והיינו שכ' הרמב"ם ונמצא כו' שאין ב"ד מחייבים אותו ליתן לו כלום והיינו כשטת הרמ"ה תדע דע"כ הרמב"ם ס"ל דטעמ' דרבה בר נתן לא הוי משום הודא' דא"כ כי פריך אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן אלמ' דבהא נמי אמר רבה בר נתן ואם כן תיקשי על מה שכת' הרמב"ם פ"ח מה' טוען במשיב איני יודע אם חטים או שעורים דחייב לשלם שעורים והביאו המחבר לקמן סעיף י"ז וכל הנך ישובים שכתבתי לקמן סעיף י"ז לדעת הרמב"ם לא אזלי אלא לטעמא דמשטה אלא ודאי כמו שכתבתי מיהו בל"ה לק"מ מה שהקשה הס' גי"ת שם וכבר השגתי עליו לקמן סימן ת' סעיף ד' ע"ש. ואפשר גם דעת רש"י והתוס' כן דאף שכתבו טעמא דהודא' ומחילה כוונתם דמחל לו עתה ולא תבעו עתה על זה וא"כ הודאת הנתבע לאו הודאה הוא כיון שלא תבעו על זה וא"כ פריך שפיר ממתני' דכיון דהודאתו לאו הודא' היא הא יכול לחזור בו מהודאתו כשטת הרמ"ה ודו"ק. ועכ"פ נראה כמ"ש דאף לרש"י ותוס' חייב ביש עדים ונמצא דגם מ"ש מהרש"ל שם ס"ס ל"ו וז"ל דשעורים אינו משלם אפי' באו עדים על השעורים לפי שהודה שאינו חייב לו וכמ"ש כן דעת ר"י ור"ת ועיקר עכ"ל כל זה ליתא דנהי דר"ת ור"י כתבו הטעם דמודה מ"מ כשיש עדים לא שייך כלל לומר שהודה משום שלא תבע דפשיטא דשפיר יש לומר דלמה לו לתבוע מה שיש לו עדים לא רצה לתבוע רק על מה שאין לו עדים כן נ"ל ברור: והשתא נמי א"צ לדחוק כמו שכתב הרא"ש דרבה בר נתן מיירי שתבעו בחטים והודה לו בשעורים באותו יום ובאותה שעה דזה דוחק שהרי רבה בר נתן סתמא קאמר והודה לו בשעורי' פטור וכן הרי"ף והרמב"ם ושאר כל הפוסקי' כתבו בסתמא טענו חטים והודה לו בשעורי' פטור אף משעורי' אלא ודאי אפי' הודה לו בשעורי' בזמן אחר פטור משום דכיון דלא הודה לו מה שתבעו הודאתו לאו הודאה היא ודחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך. ועוד הוכחתי לקמן מדמשני כשתפס דטעמא הוא משום השטאה וכהרמ"ה וסייעתו ע"ש:

דהוי כאלו מחל לו וכו'. וכן הבין בעיר שושן וסמ"ע ס"ק כ"ג וכן הב"ח סעיף י"ד וסעיף ט"ו דטעם הרא"ש והטור משום דמחל לו דהודאה ממילא מחילה הוי ואין דבריהם נכונים דהמעיין בהרא"ש ס"פ המניח יראה דאדרבה סתר טעם דמחילה וכתב טעם דהודאה וכן התוס' פ"ק דסנהדרין ד' ו' ע"א כתבו שאין הטעם משום מחילה אלא הודאה וכן כתב מהרש"ל פ' המניח סי' נ"ד וכן כ' בתשובות מהרשד"ם סי' כ"ח דהרא"ש דחה טעמא דמחיל וכן הוא בתשו' מהר"ן לב ספר ד' דף ס"ז ע"ב והוא פשוט ואדרבא משמע להדיא בהרא"ש שם דאלו הוי טעמא דמחיל ליה אפי' לא היו שתי ההלואות בבת אחת נמי ולא דמי לדלעיל סי' ע"ה סעיף י"א דמחל לו דהתם הא מפרש טעמא כיון שאמר בפי' אני חייב לך ה"ל להשים אל לבו ולדקדק מדלא דקדק והשיב לו אינך חייב לי אמרי' דמחל לו בלב שלם והלכך התם אפי' לצאת ידי שמים פטור דהוי כאלו נתן לו מתנה משא"כ הכא וא"כ הדבר פשוט דלהרא"ש והטור אם יודע הנתבע שחייב לו שעורים חייב לשלם לו שעורים וגזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב"ד אינם יכולים להוציא מידו שהרי יוכל לומר כבר הודה לי שאיני חייב לו שעורים. וכן כתב ר' ירוחם בנ"ג ח"ב דלהרא"ש אם הנתבע מחזיק בטענתו וחומר שעורים יש לך בידי חייב בשעורים ומביאו ב"י ודלא כהב"ח סט"ו שכתב דמשמע מהטור דאע"ג דיודע הנתבע שחייב לו שעורים פטור שהרי מחל לו וכדלעיל סי' ע"ה סי"א ומדברי ר' ירוחם לא משמע הכי להרא"ש ודברי הטור עיקר עכ"ל וליתא דדברי ר"י עיקר בדעת הרא"ש וגם הטור מודה לו וכמ"ש. ואין להאריך בזה כיון שכבר העליתי לעיל שלא כדברי הרא"ש וסייעתו דאין הטעם לא משום הודאה אלא משום משטה וכהרמ"ה וסייעתו וע"ש (עיין בתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' כ"ה):

דלא כשיש מי שחולק. הוא הרמ"ה וכבר כתבתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה והרבה פוסקי' מסכימים עמו ע"ש:

ביום פלוני ובשעה פלונית כו'. ומהרש"ל פרק המניח סי' ל"ד כתב דרבה בר נתן איירי כפשוטו ומה שמתמיה הרא"ש שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואינו רוצה לתבעם בפעם א' נרא' דכיון שאחר שהודה בשעורים השיב אתה חייב לי חטין ש"מ שהודה שאינו ח"ל שעורים דאי היה ח"ל אף שעורים הו"ל להשיב אמת שאתה ח"ל שעורים ג"כ ולא היה בדעתי לתבעך בפעם הזה עכ"ל ואי משום הא לא ארי' דנרא' דגם הרא"ש מודה אם התובע השיב אתה חייב לי חטים דפטור משעורים אע"פ שלא טענו שעה ידועה וכ"כ ר' ירוחם נ"ג ח"ב להדיא דלהרא"ש ה"ה אם התובע מחזיק בטענתו ואומר לא כי אלא חטים הפקדתי בידך פטור אפי' שלא טענו שעה ידועה עכ"ל ומביאו ב"י אלא דנראה לו להרא"ש דוחק לפרש דמיירי שאמר לו אח"כ אתה חייב לי חטים אבל יותר ה"ל למהרש"ל לפרש לפי דרכו כיון שיצא מב"ד ולא תבע ממנו השעורים שהודה הרי כאלו הודה לו שאין בידו שעורים דאל"כ ה"ל להשיב אחר שהודה בשעורים אמת שאתה חייב לי שעורים ג"כ ולא היה בדעתי לתבעך עליה' בפעם הזה וכ"כ בס' גי' תרומה שער ז' ח"ב ריש דף נ"ו. מיהו המעיין בהרא"ש יראה דלאו משום הך תמיה לחוד פי' הרא"ש דרבה בר נתן מיירי שטענו שעה ידועה אלא משום שהקשה עוד קושיא אחרת דמאי פריך ממתני' לרבה בר נתן הא במתני' מיירי בשעה ידועה וא"כ י"ל דלא אזלינן בתר הודאתו לפטור הקטן דמה שהודה על הקטן הוא כדי להרויח וליפרע מהגדול אבל בהך דרבה בר נתן אי מיירי שלא טענו שעה ידועה לא שייך שעשה כדי להרויח וא"כ פטור מטעם דמחל לו וא"כ בעל כרחך דרבה בר נתן מיירי כעין מתני' ומיהו י"ל לדעת מהרש"ל דרבה בר נתן מיירי בכל גווני ומיירי כעין מתני' שטענו שעה ידועה ומיירי נמי בלא טענו שעה ידועה ופריך ארבה בר נתן בדינא דטענו שעה ידועה ממתני' ובלא טענו שעה ידועה לא פריך דל"ק מידי ודו"ק אך פשט דברי מהרש"ל שם לא משמע כן (ועמ"ש לקמן ס"ק כ"א) ולמה שכתבתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו דטעמא דרבה בר נתן הוא משום השטאה א"כ פשיטא דאתי שפיר כפשוטו דרבה בר נתן מיירי בכל גווני ופריך שפיר ממתני' בכל גווני וק"ל:

דאין אדם כו'. כן הוא ג"כ ל' הטור ומזה נמשך להר"ב והע"ש והסמ"ע והב"ח שכתבו הטעם דמחילה אבל נרא' ליישב ל' הטור דה"ק אבל בלא"ה ודאי חייב דליכא למימר דלמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו' אלא ודאי הטעם הוא משום שהודה ומיירי כשהיו שניהם בבת אחת. וכך הם דברי הרא"ש ס"פ המניח ע"ש.

ואם תפס כו'. והרא"ש הקש' על הרי"ף מדלא משני הש"ס לעיל דתפס משמע דתפיס' לא מהני אלא בשני שוורים שהזיקו שיש לו תביע' על שניהם וכן הוא בתוספות ואחריהם נמשך מהרש"ל ס"פ המניח סימן ל"ו ולפעד"נ עיקר כהרי"ף דלא מסתבר לחלק בזה. ועוד דפשט' דש"ס משמע כי משני כשתפס דמתני' איירי כשתפס ורבה בר נתן איירי כשלא תפס משמע דבהך מילתא דרבה בר נתן נמי תפס מהני אלא נרא' דכי משני בש"ס דתפס תו לא צריך לשנויא דלעיל וה"ה דהוה מצי לשנויי לעיל הכי אלא דלעיל מתרץ שפיר אפי' בלא תפס וכה"ג אשכחן טובי בש"ס תדע דהא מעיקרא משני ראוי ליטול ואין לו וא"כ אמאי לא משני לעיל נמי ראוי ליטול ואין לו אמת שהתוס' מפרשי' ראוי ליטול כשתפס ואין לו כשלא תפס אבל פשט' דש"ס לא משמע הכי דהא לא אדכר תפס רק בתר דפריך ליה מבריית' דקתני הרי זה משתלם כו' אלא ודאי כי משני ראוי ליטול ואין לו תו א"צ לשנויא דלעיל:

ועוד נלפע"ד לישב ברווחא משום דכי משני כשתפס היינו פשיט' שהתובע תופס כפי מה שרוצה דהיינו כפי מה שתובעו בב"ד וא"כ בסיפ' משני שפיר דתפס שניהם ורוצה להשתלם משניהם כפי תביעתו ואמרי' המוציא מחבירו עליו הראי' מאחר דתפס בעדים ולא שקיל משניהם רק כדקאמר מזיק אבל בריש' כשאו' גדול הזיק א"כ אי תימא דתפס את הגדול כפי מה שרוצ' מה יועיל לו תפיסתו של הגדול להודאת הנתבע שמוד' בקטן הא תם אינו משתלם אלא מגופו. כן נ"ל:

והנה הרא"ש כ' שיש שהיו רוצים ליישב דברי הרי"ף דגבי גדול הזיק לא מהני' תפיסת הקטן לתביע' שיש לו על הגדול דתם אינו משלם אלא מגופו כו' וע"ז הקשה הרא"ש וכ' ולא שמיע' לי דהא כיון שיש עדים שא' מהם הזיק ואפ"ה לא מהני אם תפס את הקטן בפני עדים ואפי' קודם שבאו לדין לא מהני' תפיס' כיון שהוד' שאין לו תביע' על הקטן כ"ש טענו חטים והודה לו בשעורים דלא מהני ליה כלל מידי כו' עכ"ל ואני או' ודאי לפי מה שהיו רוצים ליישב דברי הרי"ף כן א"כ הי' מוכח מן הש"ס דתפיס' קטן לא מהני' להודאת הנתבע על הקטן והי' קשה כ"ש בטענו חטים והודה לו בשעורים אבל לפעד"נ אדרב' ליישב דעת הרי"ף להפך משום דלעיל לא מצי לשנויי כשתפס דהיינו דומי' דלקמן שתפס כפי תביעתו דהיינו הגדול ומה יועיל לו תפיסת הגדול על הודאת הנתבע שמודה בקטן ואה"נ אלו תפס בקטן והי' תובעו בגדול והנתבע הי' משיב לו קטן הזיק מועיל תפיסתו על הקטן שהרי תופס אותו קטן שמודה המזיק אבל כי בעי לשנויי כשתפס הגדול לא יועיל תפיסתו כלום להודאת הנתבע על הקטן כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו ואין להקשו' אמאי לא משני לעיל כשתפס את הקטן דאטו בשופטני עסקי' שיתפוס את הקטן ויתבענו על הגדול דפשיט' כשתופס תופס כפי תביעתו לכך בסיפ' משני שפיר שתפס שניהם כפי תביעתו ורוצה לזכות בשניהם לגמרי כפי תביעתו וכשמהפך הנתבע הודאתו או' הניזק אני תופס מה שבידי אותם גוף החמין עצמם כפי הודאתך. ועוד דאיך יתפוס את הקטן ויתבענו על הגדול הלא יאמר לו הנתבע כיון שאתה תובע הגדול אפי' אם אודה לך בגדול החזר לי מתחל' הקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו ואח"כ אשיב לך וא"כ יצטרך להחזיר לו הקטן ולא יועיל תפיסתו כלום אלא ודאי תופס הגדול דכשיודה לו הנתבע בגדול יחזיק בו כן נרא' לפע"ד ליישב דעת הרי"ף (אף אם נאמר דהרי"ף ס"ל כהרא"ש בהא דטעמ' דרבה בר נתן הוא משום הודא' ועמ"ש לקמן ס"ק כ"ב לדעת הרמ"ה וסייעתו) והוא ברור ודו"ק.

וא"כ כשתפס הקטן או השעורים או דבר אחר דבממון לא שייך לומר אינו משתלם אלא מגופו ותפיס' מועיל בכל דבר מהני תפיס' לשעורים ולא מבעי' לפי מה שהוכחתי לעיל דעיקר הטעם משום השטא' וכהרמ"ה וסייעתו א"כ פשיט' דמהני תפיס' כשתופס הקטן עצמו שמודה המזיק או שעורים או אפי' דבר אחר כפי שיווי השעורים וכמ"ש אלא אפי' אם נאמר דס"ל להרי"ף הטעם משום דהוד' התובע שאין לו שעורים כיון שלא תבעו עליהם מ"מ כשתפס יכול לומר לכך לא תבעתי כיון שהייתי מוחזק בהם וכ"כ הטור בשם יש מחלקין הלכך עכ"פ העיקר בש"ס בטענו בחטים והוד' לו בשעורים דמהני תפיס' בעדים לדמי שעורים דלא כהתוס' והרא"ש ומהרש"ל אלא כדעת הרי"ף וכן הוא דעת הרמב"ם פ"ג מה' טוען וכן הוא דעת הר' המגיד שם וכ' שכן פסקו הגאונים וכן דעת הראב"ד בהשגות פ"א מה' טוען וכ"כ בעה"ת שער ז' ח"ב וכ"פ הבעל העיטור ד' ס"ד ע"ד וכ"כ הסמ"ג עשין צ"ה ד' ק"פ ריש ע"ג וכ"כ הרמ"ה והנ"י והאגוד' ס"פ המניח והכי נקטינן:

תפס כו'. מכאן נמי מוכח דהעיקר כפי' הרמ"ה וסייעתו דפטור משעורים משום השטא' ולא משום דהוה ליה כאלו הודה התובע דהא מדפריך בש"ס מהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים ואמאי חטים ושעורים נינהו ומשני כשתפס ואי טעמא משום דהוד' א"כ מאי משני כשתפס אכתי תיקשי אמאי לא תבע הקטן דאינו יכול לומר לפי שהייתי מוחזק דהא גם בגדול הי' מוחזק ותבעו וליכא למימר דעשה כדי להרויח דהא השתא בעי למימר דס"ל לרבה בר נתן דלא אמרינן דעשה כדי להרויח ודוחק גדול דבשתפס אמרינן דעשה כדי להרויח והמתבונן היטב יראה שאין סברא לחלק בין תפס או לא אי הוי טעמא משום הודא' דהא שני הדברים הכל הם על ענין אחד ואם יש בידו חטים אין בידו שעורים וכמ"ש הרא"ש דאיירי שטענו שעה ידועה דומיא דמתני' ואפי' תימא דרבה בר נתן מיירי אף שלא טענו שעה ידועה וכמ"ש מהרש"ל והבאתיו לעיל מ"מ הא דמשני כשתפס אמתני' לא אתי שפיר אי הוי טעמא משום הודא' דהא במתני' מיירי בשעה ידוע' (וע"כ פריך ארבה בר נתן משע' ידוע' וכמ"ש לעיל ס"ק י"ט ע"ש) והתם לא שייך לחלק בין תפס או לא דאי נימא כיון דלא תבע ממנו הוי כאלו הודה לו אם כן גם כשתפס שייך לומר כן אלא ודאי העיקר כפי' הרמ"ה וסייעתו ומשני שפיר כשתפס בתר דאודי וכמו שכ' הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח דהשתא כיון דתפס מקמי דהדר ביה הנתבע מהודאתו ושתק הנתבע אלמא דעמד בהודאתו ומוד' ליה הודא' גמור' ותו לא מצי למטען משטה הייתי בך ויש ליישב ג"כ שפיר להרמ"ה מה שהקשו התוס' והרא"ש הא דלא משני לעיל כשתפס משום דמסתמ' התובע תופס כפי תביעתו והלכך בסיפא משני שפיר שתופס שניהם כפי תביעתו וזכה עכ"פ כפי הודאת הנתבע מדתפס ממנו ושתק ליה אלמא דעמד בהודאתו אבל בריש' שתפס בגדול לבד והרי בזה לא הודה לו מתחל' (ותפיס' דגדול לא מהני לקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו וכמ"ש לעיל) א"נ דכי משני כשתפס תו א"צ לשנויא דלעיל וכמ"ש לעיל ס"ק כ"א:

ונראה דלהרמ"ה ה"ה תפס קודם שעמד לדין ולא בא אלא למעט תפס אחר שחזר הנתבע מהודאתו מיהו היינו דוקא כשתפס ממנו בעל כרחו מחמת תביע' זו וידע הנתבע זה דאז אמרי' הודאתו הודאה גמורה היתה ולא השטאה דהא תפס ממנו בשביל כך אבל אי היה התובע מוחזק בשעורים בלאו הכי כגון שהיה חייב לו והתנה עמו שאל יחזיר לו אלא בעדים וכה"ג ותובעו חטים והודה לו בשעורים שפיר י"ל משט' הייתי בך ואף ע"פ שהייתי מוחזק בשעורים שלי ידעתי שתתחייב לשלם לי ואף שאומר התובע מיד אחר שהודה הנתבע בשעורים אמת הוא חייב לי שעורים ואני מוחזק בשעורים ואיני רוצה לתבעו עליהם יוכל זה לחזור בו ולומר אני חוזר בי ומה שהודיתי לך שעורים משטה הייתי בך וכן משמע מדברי הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח שכתבו וז"ל היכא דקדים ניזק ותפיס מיניה מאי דאודי ליה מקמי דליהדר ביה מזיק מהודאתו מהני ליה הודאתו למיהוי כמאן דתפיס מדעתיה וה"ה בטענו חטים כו'. ומיהו הני מילי היכא דתפיס מקמי דליהדר ביה נתבע מהודאתו שהודה לו בשעורים אבל היכא דהדר בי' מקמי תפיסה לא מהניא לתובע תפיסתו דהשתא ודאי לאו ברשותי' דנתבע קתפיס כו' עכ"ל. ומביאו ב"י מחודש ג' משמע דבעינן דוקא שיתפוס זה בידיעתו על תביעה זו דאז ה"ל כמאן דתפיס ברשותו ודו"ק: ונראה דלהרמ"ה אפי' לא טען משטה טענינן ליה ואע"ג דלעיל סי' פ"א אי לא טעין משטה לא טענינן ליה היינו משום דהתם א"ל מנה לי בידך ואמר ליה הן וזה תובעו אח"כ בבית דין על הודאתו שהודה כבר לכך בעינן שיטעון משטה אבל הכא שתובעו בחטים והודה לו בשעורים ויצאו מב"ד א"כ כשבאים אח"כ לב"ד לשמוע הפסק דין אומרים לזה בסתם פטור אתה שהרי התובע אינו תובעו על מה שהודה לו בשעורים ולכך לא הזכיר הנ"י בדברי הרמ"ה שיטעון משטה (וכה"ג חלקתי לעיל סימן פ"א סכ"א ס"ק נ' בסופו ע"ש) ונראה דגם מה שהזכיר בדברי הרמ"ה שבהרא"ש אי לא טעין משטה לא טענינן ליה היינו כשאח"כ כשאומרים לו הב"ד פטור הוא חוזר וטוען התובע ואומר יתן לי שעורים כי לא רציתי לתבעו על השעורין כי אדרבא תבעתי חטים שהוא יותר וכדי להרויח עשיתי אם היה שעה ידועה או לא הייתי רוצה לתבעו בפעם הזה רק על החטין ולא על השעורים ועכשיו אני תבעו על השעורים אם לא הי' בשעה ידועה טענתו טענה ואז צריך שישוב זה משטה הייתי בך דכיון שתבעו זה על הודאתו צריך שיטעון הוא בעצמו משטה הייתי בך ואי לא טען לא טענינן ליה כן נ"ל ברור בדינים הללו:

אין מוציאין מידו. וכתב נ"י ס"פ המניח דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם או החזרתי עכ"ל ד"מ ט"ו עכ"ל סמ"ע ס"ק כ"ו ולא כוון יפה דלא ה"ל להביא דברי הנ"י על דברי המחבר והר"ב דהנ"י שם לטעמיה אזיל דס"ל טעמא דהשטאה לכך כתב דאם תפס קודם דהדר מהודאתו מהני דמדשתק זה שהודה לו ולא תבע מיד מה שתפס אלמא דעמד בהודאתו ולהודאה גמורה נתכוין ותו לא מצי למיהדר בי' אבל המחבר והר"ב דס"ל דטעמא משום דה"ל כאלו הודה התובע שאין בידו שעורים או מחל אם כן מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י"ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם וכמ"ש הטור בשם יש מחלקין (והוא מדברי בעה"ת דס"ל ג"כ הטעם משום הודאה) אבל לאחר שעמד בדין ל"ש למימר הכי דהא כבר הודה וע"כ כתב הרב וי"א דוקא אם תפס קודם שעמד בדין כו' וכן נ"ל עיקר דכיון שכ' הר"ב דהטעם הוא דמחל ממילא מוכרח דלאחר שעמד בדין תו לא מהני תפיסה. מיהו למש"ל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו אם כן מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו גם מה שהעתיק הסמ"ע אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם כו'. אינו נכון למאי דהסכימו המחבר והר"ב והסמ"ע גופי' להרא"ש דטעמא הוא דהתובע הודה שאין בידו שעורים א"כ מה בכך שיש לו אח"כ מגו וכ"כ בסמ"ע גופיה מיד אחר כך בס"ק נ"ח דנראה דלטעמא דהודה אפי' תפס שלא בעדים ל"מ לענין השעורים כן כתב הב"ח וגם במהרש"ל ס"פ המניח ס"ס ל"ו ראיתי שכתב דבלא עדים נאמן במגו והוא תמוה שהרי מהרש"ל ס"ל כהרא"ש ונראה דגם מהרש"ל לא קאמר אלא דמהניא תפיסתו בלא עדים ממ"נ לשעורים מכח חטים שתבעו וכ"כ בע"ש ובסמ"ע סקכ"ח מיירי להדיא לענין שאם דמי השעורים עולים יותר מדמי החטים או שתפס כדי דמי חטים ושעורים או ששוב הודה לו התובע שאין בידו חטים וע"ש. (שוב מצאתי בש"ג פרק שבועת הדיינים דף שכ"ה ע"א כ' כמה דברים בעניינים אלו שאינם נכונים בעיני שכתב דאם יש לו עדים על השעורים מהני תפיסה לכ"ע דיכול לומר לא תבעתי השעורים מפני שיש לי עדים והא ליתא דהא הרא"ש מפרש הא דלא משני לעיל כשתפס משום שאין לו תפיסה רק על אחד והא התם יש לו עדים להרא"ש ואפ"ה לא מהני תפיסה. עוד כתב שם דאם תפס שלא בעדים שקיל דמי שעורים או אפילו דמי חטין במגו לכ"ע כן נראה לי מדברי הרא"ש והא ליתא דדוקא לחטין מהני מגו להרא"ש ולא לשעורין וכמ"ש וצ"ל דבריו כמו שפירש דברי מהרש"ל וק"ל): מיהו לפי מה שהעליתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה דהטעם הוא משום השטאה אם כן אפילו תפס אחר דהדר הנתבע מהודאתו מהני אי תפס בלא עדים אי אית ליה מגו אפילו לענין שעורים עצמן:

וכן נ"ל עיקר לפי שהר"ב נמשך אחר הטור והמחבר דהטעם הוא משום דהו"ל כאלו הודה התובע לכך כתב וכן נ"ל עיקר אבל כבר הוכחתי לעיל דהעיקר שאין הטעם משום הודאה אלא משום השטאה והלכך אפי' לאחר שעמד בדין מהני תפיסה קודם שחזר בו הנתבע מהודאתו וכמ"ש בסמוך וע"ש:

שנתת אותן דמים בחפץ פלוני כו'. דוקא כה"ג דכשנאבד החפץ הוא פטור דבאחריות התובע הוא אבל אם הכלי הוא באחריות הנתבע כגון שחייב לו כלי מכל מקום א"כ הו"ל כתבעו מנה ובכל מה שיודה לו חייב כדלעיל סעיף ט' ולכך כ' כאן ג"כ שלא להשתלם אלא מגופו דאל"כ דמי לדלעיל סעיף ט' דמשמע התם להדיא בש"ס ופוסקים דחייב לגמרי וא"י לחזור בו ודוק:

או שהלויתני עליו כו' משתבע היסת שאינו חייב לו כדברי התובע ונפטר והיינו כשחזר מהודאתו אבל אי עומד בהודאתו או איכ' עדים כפי מה שהודה חייב שבועה דאוריית' על השאר וכדמוכח מדברי הרמב"ם פ"ט מהלכות נזקי ממון והראב"ד והרב המגיד שם וכן מדברי המחבר לקמן סי' ת' סעיף ג' וכמ"ש שם ע"ש ודו"ק. מיהו ברישא שנתת אותן דמים בחפץ פלוני אפי' עומד בהודאתו פטור מש"ד דהו"ל הילך וכמ"ש לעיל סי' פ"ז ס"א ולקמן סעיף כ"ד אבל בהלוית עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו לא הוי הילך כיון דאינו שלו עד לאחר שומת ב"ד דומי' דשור תם וכמ"ש לקמן סי' ת' ס"ג:

חפץ פלוני דשווייה אפותיקי ניהלי' כו'. באמת כן הוא בנ"י שם אבל קשה לי כיון דאפילו באפותיקי מפורש יכול הלוה לסלקו במעות וכדלקמן סי' ק"ג ס"ו וריש סי' קי"ז. (ובנ"י הי' אפשר לומר דנרא' שם שהם דברי הרמ"ה ואולי ס"ל להרמ"ה דבאפותקי מפורש א"י לסלקו במעות וכדמשמע מפירש"י פרק א"נ גבי אסמכת' ע"ש) א"כ ה"ל כתובעו תן לי חפץ זה או דמי חפץ זה וא"כ כשמודה לו בחמשים זוז דאוזפי' ה"ל הודאה ממין הטענה כיון דס"ס מודה לו במעות ולא מסתבר כלל לומר דכיון שהי' יכול ליתן לו החפץ בע"כ או כיון שאם הי' נאבד החפץ הי' פטור לא הו"ל הודאה ממין הטענה אלא נראה כיון דסוף סוף יכול לסלקו במעות א"כ תובע ממנו חפץ או מעות ק' זוז והלה מודה בחמשים זוז דהוי מודה מקצת גמור ומה שלמד הנ"י שם משור תם לא דמי לכאן דבשור תם אינו יכול המזיק לסלקו במעות דשותפין נינהו וכר' עקיב' וכמ"ש לקמן ריש סימן ת"א ונראה דמ"ש כאן דשוייה אפותיקי ניהלי' הוא לאו דוק' אלא ר"ל דומי' דריש' שהלוה לו עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו דומי' דשור תם דהיינו שהתנה עמו כשיגיע זמן הפרעון יתן לו החפץ דוקא בשומא ולא יהיה יכולת לסלקו במעות. כן נ"ל ודוק:

פטור משבועה ומתשלומין אפי' כו'. כצ"ל וכן הוא בטור עכ"ל סמ"ע ס"ק כ"ט ובספר מעד"מ פרק שבועת הדיינים כתב ז"ל ובעל הש"ע השמיט מלהעתיק ומתשלומין וראיתי למהרו"ך שהגיה בש"ע ומתשלומין ותמהני מאד שעל הראשונים שנכתב בטור אנו בושין ואין יודעים להשיב והוא הוסיף כן בש"ע וצ"ע עכ"ל וכן כתב הב"ח דהמחבר השמיט בכונה תיבת תשלומין ואין דבריהם נכונים דפשיט' דצריך להוסיף כן בדברי המחבר שהרי כתב בסיפ' אבל אם לאחר שהודה כו' חייב לשלם לו דמי שעורי' משמע דבריש' פטור אף מדמי שעורים וכן הוא בעיר שושן להדיא גם מה שהאריך הב"ח וכתב דבריש' מיירי כשהנתבע אינו עומד בהודאתו ומשיב עתה משטה אני בך גם על השעורים ומה שכתב אח"כ אבל אם לאחר שהודה כו' חייב לשלם לו דמי שעורים מיירי כשהנתבע מחזיק בהודאתו של שעורי' לא נהירא כלל מכמה טעמים ואין להאריך אלא נראה לי דכאן מיירי הטור שלא טענו שעה ידועה דאי טענו שעה ידועה פטור משעורים בכל ענין אף שיאמר התובע אח"כ ודאי כדבריך כן הוא כו' אבל איני שואלם עתה כו' וכדמוכח בהרא"ש פרק המניח והטור לעיל סעיף י"ב והלכך מהני כשאומר ודאי כדבריך כן הוא כו' אבל מ"מ [לא] מהני כשאומר מיד אחר כדי דבור גם אני הי' רצוני לבקש ממך עתה השעורים אלא שקדמת והודית לי קודם שסיימתי דברי דאנן סהדי דשקורי משקר שהרי זה לא מיהר להשיב וא"כ הי' לו שהות לדבר והי' לו לתבעו ג"כ על השעורים כיון שעלה בדעתו לתבעו עתה ג"כ על השעורים אלא ודאי מדשתק ולא תבעו על השעורים הרי כאלו הודה לו שאינו ח"ל שעורים כן נ"ל לדעת הטור: (ובס' גי"ת שער ז' ח"ב דף נ"ט ע"א הניח ג"כ דברי הטור בצ"ע ולפעד"נ דלק"מ וכמ"ש): מיהו כל זה לסברתם דסברי הטעם דפטור משעורים משום דה"ל כאלו הודה התובע שאינו ח"ל שעורים אבל לפי מ"ש לעיל סי"ב דהעיקר כהרמ"ה דלא שייכ' כאן הודאה אלא טעמ' הוא משום השטאה אם כן אין חילוק ומשום שלא תבעו מתחילה בשעורים לא פטרינן ליה לנתבע אם עומד הנתבע בהודאתו ואומר שחייב לו שעורים ובשום טענה שיאמר התובע שלא תבעו השעורי' סגי דלא מפקינן ממון ברור שחייב הנתבע אם לא במחילה גמורה ולא בסבר' קלושה כזו אבל אם טען הנתבע משטה הייתי בך אע"פ שאומר התובע ודאי כדבריך כן הוא כו' אבל איני שואלם עתה כו' פטור הנתבע אף מדמי שעורים ונראה שגם דעת הסמ"ג והגהת מיי' יכול להיות כן ומ"ש בתחלה פטור אף מתשלומין היינו שהב"ד אומרים לו בסתם פטור הוא לגמרי שהרי זה לא תבעו בשעורים אבל אם אח"כ תובעו בשעורי' ואמר שמה שלא תבעו בשעורים הוא מפני שלא רצה לתבעו עתה חייב לשלם לו שעורים כשעומד הנתבע בהודאתו אבל אה"נ שיכול לטעון אח"כ משטה אני בך וכן נ"ל עיקר:

חייב לשלם לו דמי שעורים. ומיהו פטור מש"ד וק"ל:

הואיל והודה בשעורים עמ"ש לקמן בסעיף שאח"ז:

אין כאן הודאה אלא מקצת כו'. הטעם כמ"ש לקמן בשם הר"ן וכ"כ ר"י נ"ג ח"ב דלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התור' אלא כשהוד' אחר התביעה ולפ"ז משמע דה"ה במין אחד פטור כגון שבאו לב"ד וקדם הנתבע ואמר לו אני חייב לך נ' זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ' זוז והוא כופר פטור משבועת התור' ודו"ק וכן כ' הרמב"ן ובה"ת להדיא והבאתי דבריהם לעיל סי' ע"ה ס"ג סק"ט ע"ש ועיין מ"ש לקמן סעיף ל"ב:

ומשלם השעורים. נראה דהיינו דוקא כשעומד בהודאתו אבל יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי ונזכרתי שאיני חייב לך כלום כיון שהודה לו מעצמו וכמו שהוכחתי לעיל סי' פ"א סעיף כ"ב ס"ק נ"ו באריכות מן התוס' והרבה פוסקים אבל אינו יכול לטעון משטה הייתי בך ואע"ג דלעיל סי"ב העליתי דיכול לטעון משטה הייתי בך היינו משום דהתם תבעו בחטים יכול לומר לפי שתבעתני דבר שאינו והשטית בי השטיתי בך והודיתי לך בדבר אחר אבל כאן שלא תבעו מתחלה כלל לא שייך לומר שהשטה בו כיון שהודה לו בפני ב"ד וכן העליתי לעיל סי' פ"א סכ"ב ס"ק נ"ה ע"ש וגם לעיל סי"ב נראה דדוקא משטה יכול לטעון אבל אינו יכול לטעון טעיתי ואע"ג דלעיל סי' פ"א ס"ק נ"ו העליתי דבמודה מעצמו אף לפני ב"ד יכול לטעון טעיתי היינו במודה מעצמו בלי שום תביע' אבל הכא שתבעו בחטים והשיב לו לא שייך לומר כן ודו"ק:

וי"א כו'. כ' הסמ"ע ס"ק ל' הא דכ' כאן די"א כן משמע דאיכ' דלא ס"ל הכי ול"ד לדלעיל סי"ד דהכל מודים דשאני בהא דלא מהני ליה ערמתו רק לפטור משבועה אבל החיטים צריך לשלם לו וכן בדין שלפני זה סט"ו חייב לשלם השעורים עכ"פ לכן לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה וק"ל עכ"ל ולא נהיר' לי דהא משמע לעיל סי"ד שמבקש ליתן השעורים וערמתו אינו רק לפטור מן השבועה וכן פרש"י והר"ן פרק שבועת הדיינים להדיא בהך דלעיל סי' י"ד וז"ל אם כמערים אם נראה לב"ד שקפץ להודות כדי שלא יטעננו זה שעורים ויתחייב לו שבועה בהודאת שעורים כו' עכ"ל אלא נראה דשאני התם כיון דלא הודה לומה שתבעו רק מין אחר משא"כ הכא שהודה לו מה שתבעו וזה ברור:

דבהנך נמי כו'. מלשון הר"ב שכתב "דבהנך משמע דקאי גם אסעיף שלפני זה וכ"כ הסמ"ע ס"ק ל' והב"ח לדעתו מיהו כתב הסמ"ע דבטור כתב דבהך נמי כו' משמע דדוק' אדסמיך ליה קאי וגם בע"ש כתב דבהא נמי כו' וגם הב"ח כ' דלא נהיר' דברי הר"ב אלא דוקא בהך קאמר הטור כיון שקפץ הנתבע והשיב קודם שנגמר התובע תביעתו התם הוא דרואין כו' אבל בכה"ג דלעיל דהתחיל הנתבע לא אמרי' רואין כלל עכ"ל ולי נרא' עיקר כדברי הר"ב דה"ה בהך דלעיל קאמר הטור דהא הך דינא דלעיל בסעיף הקודם למד הר"ן פרק שבועת הדיינים מהך דינא דלעיל סעיף י"ד דאמרי' ואם עשה כן לפי תומו פטור משבועת התורה כו' ואהא כתב הר"ן שם וז"ל ומהא שמעינן שתהא תביעה קודמת להודאה מקצת אבל כל שהודא' מקצת קודמת אע"פ שתבעו אח"כ פטור וכן דקדק מכאן הר"י הלוי עכ"ל וכן משמע להדיא בב"י וא"כ משמע דכי היכא דהתם אינו פטור אלא כשהוד' כן לפי תומו ולא כמערים ה"ה הכא וגם הסברא נותנת דכיון שהב"ד רואין שהוא כמערים מה לי הכא מה לי התם ועמ"ש לקמן סעיף ל"ב:

נשבע ומשלם שעורים. הנה הבעל העיטור דף ס"ד ע"ד והראב"ד ובעה"ת שער ז' חלק ב' הקשו על זה מהא דקאמרינן בס"פ המניח אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן וגם ה' המגיד פ"א מה' טוען כתב שהסוגיא בפרק המניח קשה לזה ואחריהם נמשך הר"ב שכתב וי"א כו' וכן נ"ל עיקר. אבל לפעד"נ עיקר כדעת הרמב"ם ול"ק מידי וכמו שיתבאר דודאי אין הדעת נותנת כלל שיפטר לגמרי כיון שהודה בחטים או בשעורים. ועוד שלפי דעת הרא"ש ובעה"ת מיירי הסוגיא בעדים וכן הבאתי לעיל סעיף י"ב (ס"ק ט"ו) בשם ר' ירוחם דאפי' יש לו עדים שיש לו בידו חטים או שעורים ואין יודעים איזה מהם פטור לגמרי כדפי' הרא"ש כו' עכ"ל וזה ודאי תימה גדול. ולא מבעי' לפי מה שהעליתי לעיל סעיף י"ב והוכחתי דטעמא דרבה בר נתן לא הוי משום הודא' או מחילה אלא משום דיכול הנתבע לומר משטה הייתי בך דכיון שתבעתני חטים דבר שאינו הייתי משחק בך והודיתי לך בשעורי' דזה ודאי ל"ש כשמשיב לו איני יודע חטים או שעורים דאין כאן השטא' שהרי הוא אומר יכול להיות כדבריך שהוא חטים אך שאיני יודע בבירור אם הם חטים או שעורים אלא אפילו לרש"י והתוס' שפירשו הטעם משום הודאה או מחילה נראה דלא שייך כאן הודאה או מחילה שהרי התובע אומר עדיין אני עומד בתביעתי ותן לי חטים ואתה בעצמך מודה שיכול להיות שאתה חייב לי חטים ואם אין אתה רוצה ליתן לי חטים מכח שאינו ברור לך שלוית חטים תן לי לכל הפחות שעורים. והא דפריך בש"ס ס"פ המניח ארבה בר נתן נ"ל ליישב ברווחא בשני דרכים הדרך אחד כמ"ש הראב"ד בהשגות פ"א מה' טוען וז"ל ומשלם שעורים א"א זה אינו שאינו משלם שעורים והיינו דרבה בר נתן אא"כ תפס ואיכא דדחו לה דכיון דהאידנ' איכא שבועת היסת אי אשתבע דלא ידענ' אי חטים או שעורים הוו הא אודי הודאה גמורה דאית ליה כל דהו ולאו דחייה הוא הילכך משלם ויש לו פנים אבל הוא היה צריך לגלות עכ"ל ביאור דבריו דודאי בש"ס פריך דלרבה בר נתן אמאי שקיל כדאמר מזיק הא מצי מדחו ליה ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום היזק והיינו קודם היסת אבל האידנ' דאיכ' היסת א"כ אינו יכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום דבר דאם כן ישבע שאינו יודע משום דבר אלא ודאי כשנשבע שאינו יודע אם חטים או שעורים היה מודה הודאה גמורה עכ"פ בא' מהן ולכך משלם שעורים. ויש לו פנים לפי זה אבל הוא היה צריך לגלות ר"ל הרמב"ם היה לו לבאר דמיירי כשעומד בטענתו וכשרוצה לחזור בו ולטעון איני יודע משום דבר פטור אף משעורים. והנה לפ"ז נוכל לומר שגם הבעל העיטור וה' המגיד שהקשו על הרמב"ם בזה לא הקשו אלא לפי מה דמשמע מדבריו בכל ענין משלם שעורים וא"י לחזור בו וע"ז הקשו מסוגיא דפ' המניח אבל אם עומד בטענתו מודים ליה לדינא ובע"כ נראה דהראב"ד מודה ליה דהיכא דעומד בטענתו דחייב לשלם לו שעורים שהרי כתב ויש לו פנים כו' ועוד דאפילו בטענו חטים והודה לו בשעורים גופיה כתב הבעה"ת שער ז' ח"ב בשם הראב"דדאם עומד בשעורים חייב לשלם לו שעורים ומביאו ב"י והבאתיו ג"כ לעיל סעיף י"ב ריש ס"ק ט"ו: וראיתי בה' המגיד שכתב בפ"א מה' טוען וז"ל כתב בהשגות כו' עד אבל הוא צריך לגלות ע"כ וכבר הארכתי פ"א מה' שאלה לבאר דברי הראב"ד ז"ל בדין זה ושם כתבתי שאף בעל העיטור ז"ל סובר כן אלא שכ' שבבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכאן נראה שהראב"ד נוטה לדעת האומרים שכיון שתקנו שבועת היסת חייב בשעורים ובאמת שהדעת נותנת בדין זה שיהא חייב במה שהוא הפחות שבשניהם אלא שהסוגיא בהמניח את הכד קשה לזה כמ"ש בהלכות שאלה וצ"ע ודעת הרב הבבלי כרבינו עכ"ל (לשון הבעל העיטור דף ס"ד ע"ד וכ' הבבלי אם טענו חטים ואמר הלה איני יודע אם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים ולא בריר לן מהא דפרק המניח כו' ע"כ) וכ"כ עוד ה' המ' בספ"ה מה' שאלה וז"ל ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב"ד ז"ל ולפי דבריו ז"ל טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר ובבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכ"כ בעל העיטור ז"ל ועוד יתבאר בפ"א מה' טוען עכ"ל הרי שהבין שבפ"ה מה' שאלה ס"ל להראב"ד דפטור לגמרי ובפ"א מה' טוען חזר בו ולי נראה שגם בפ"ה מה' שאלה ס"ל כמו בפ"א מה' טוען אלא דמ"מ משיג שם על הרמב"ם פ"ה מה' שאלה במ"ש שם דהתובע נשבע ונוטל דס"ס מוכח מהש"ס דאין התובע נשבע ונוטל דאפי' בתר היסת לא משלם אלא שעורים אבל אין התובע נשבע ונוטל חטים כן נ"ל ברור: אמנם נ"ל לישב דרך הרמב"ם בדרך אחר והוא עיקר בדעת הרמב"ם לדינא משום דלפי דרך הראב"ד ק' מה שהקשה הראב"ד עצמו אבל הוא היה צריך לגלות ר"ל ומדלא גילה משמע דבכל ענין משלם שעורי' וא"י לחזור בו כלל וכן נראה מדברי ה' המ' לדעת הרמב"ם מדכתב אלא שהסוגי' בפרק המניח קשה לזה כו' ומה קושי' הא הביא דברי הראב"ד לתרץ דהסוגי' מיירי קודם היסת אלא ודאי כונתו דמדברי הרמב"ם משמע דאפי' קודם היסת חייב לשלם שעורים מדלא ביאר דהיינו דוק' כשעומד בטענתו וע"כ כתב ובאמת שהדעת נותנת בדין זה שיהא חייב במה שהוא הפחות שבשניהם אפי' אינו עומד בטענתו אפי' קודם היסת אלא שהסוגי' בפרק המניח קשה לזה. והנה אחרי שה' המגיד בעצמו כ' שהדעת נותנת שיהא חייב במה שהפחות שבשניהם א"כ ודאי דברי הרמב"ם נכונים ואני מוסיף דפשיטא דאינו עולה על הדעת כלל שיוכל לחזור בו ולטעון משטה בזה וכמ"ש למעלה דודאי בטענו בחטים והודה לו בשעורים י"ל דהשטה בו אבל כשהוא אומר איני יודע אם חטים אם שעורים ל"ש כלל לפוטרו לגמרי הן מטעם הודאה או מחילה או השטא' שהרי אף לפי דברי הנתבע עצמו יכול להיות כמו שאומר התובע אלא שאינו ברור לו כן הלכך עכ"פ צריך לשלם לו הפחות ודברי הרמב"ם דברי אלהים חיים בזה לכן כתב סתמא דמשלם עכ"פ שעורים: ומה שהקשו הפוסקים עליו מהך דס"פ המניח ל"ק מידי לפע"ד דהא כבר הוכחתי לעיל סעיף י"ב ולקמן סי' ת' ס"ג בלאו הכי דהכי פריך דבשור שהזיק כיון דודאי לא היה המזיק שם ולא ה"ל לידע אם איתא לדרבה בר נתן דהיכא דהודה ליה בדבר שלא היה תובעו ולא היה מחויב לו להשיב כגון בטענו חטים והודה לו בשעורי' דהיינו ודאי שאמר לו אתה יודע שאתה חייב לי חטים וכיון שלא תבעו בשעורין ולא הי' צריך להשיב לו שעורים כיון שלא א"ל אתה יודע שאתה חייב לי שעורים דחויי קמדחי ליה ויכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך א"כ התם נמי הא אינו תובעו שהוא יודע ולא הי' מחויב להשיב לו שיודע שאחד מהן הזיק אלא שפיר הי' לו לומר איני יודע כלל משום היזק וא"כ נימא נמי דמאי דקאמר שמא קטן הזיק דחויי קמדחי ליה ויכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום היזק תדע דאי לא תימא הכי תקשי בלאו הכי מאי פריך התם לרבה בר נתן ממועד הזיק את הקטן הא התם משלם מן העלי' וממון גמור הוא וה"ל כטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן אלא ודאי כמ"ש והיינו כמו שהוכחתי לעיל סעיף י"ב ע"ש ודוק היטב כי זה נ"ל ברור ואמת ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו וכן כתב הרמב"ם פ' כ' מהלכות מכירה והמחבר לקמן ס"ס רכ"ג אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר שתק זכה הלוקח בגדול ואם אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראי' או ישבע המוכר היסת שאינו יודע ואין לזה אלא קטן עכ"ל וסתם הר"ב שם כדבריו ולא הגיה כלום וכן כ' בעיר שושן שם כדברי המחבר וכן ה' המגיד פ"ך מהלכות מכירה ושום אחרון לא התעורר שם כלום על הרמב"ם והמחבר בזה אלא ודאי כולם מודים לו דנותן לו עכ"פ הקטן וא"כ גם כאן מוכרחים להודות דמשלם עכ"פ שעורים וכמ"ש וזה ברור וכן עיקר: ומ"ש הבעה"ת בסוף דבריו על דברי הרמב"ם כאן ואולי בבא לצאת ידי שמים כתב דבריו ע"כ ומביאו ב"י לא נהירא כלל: גם מ"ש המגדל עוז פ"א מהלכות טוען על השגת הראב"ד וז"ל ואני אומר זה לא יצא מפיו שהרי דין זה כתבו רבינו אלפסי ז"ל פרק קמא דמציעא בהלכות כו' הוא מקלקל השורה כדרכו ברוב המקומות שהרי לא כתב הרי"ף שם רק בטוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן חייב ואינו ענין לדין זה כלל: גם ראיתי בס' גי' תרומה שער ז' ח"ב כתב בענינים אלו דברים שאינם ישרים בעיני ואין להאריך והדברים ברורים כמ"ש ואין להקשות ממ"ש הרמב"ם פ"ג מה' טוען שהרי אומר לו אין לי בידך שעורי' כו' שכבר כתבתי לעיל סעיף י"ב דר"ל שמפני שהרי כאלו אומר לו אין לי בידך שעורים לכך השטה בו ועוד דדוקא התם י"ל שהודה התובע שאין בידו שעורים משא"כ הכא וכמ"ש למעלה ועוד דאפי' תימא דס"ל להרמב"ם הטעם משום הודא' מ"מ כבר הוכחתי לעיל סעיף י"ב דהטעם הוא משום משטה וא"כ כאן הדין עכ"פ מוכרח כדברי הרמב"ם ופירוש הסוגי' ברור כמ"ש ודוק:

אלא בבאלצי"ש. כ"כ ה"ה פ"א מה' טוען שכתב הבעל העיטור שבבא לצאת י"ש חייב בשעורים. והוא תימה דהא בבא לצאת י"ש חייב אף בחטים וכדאיתא בש"ס וכל הפוסקים והט"ו לעיל סי' ע"ה ס"ט וכ"כ ה"ה גופיה שם אח"כ גבי מנה הלותיך והלה אומר איני יודע כו' וראיתי בספר לחם משנה שם שהקש' כן ותירץ בדוחק גדול ואין להאריך כי נלפע"ד ברור שה"ה אגב חורפיה לא דק בבעל העיטור שהבעל העיטור כתב שם בדף ס"ד ע"א וז"ל וכתב הבבלי כו' ולא בריר לן מהא דפרק המניח כו' ש"מ היכא דנתבע טעין נמי שמא פטור מדמי שעורים מיהו בבא לצאת י"ש חייב כדלקמן עכ"ל ונרא' דמ"ש חייב היינו אף בחטים והיינו שכתב כדלקמן דשם לקמן בדף ס"ו ע"ב כ' וז"ל ובבא לצאת י"ש חייב ואפי' אמר איני יודע עיקר הלוא' חייב לצאת י"ש כדגרסי' התם אמר ר' חייא בר אבא הלה אמר איני יודע חייב בבא לצאת י"ש עד כאן. כנ"ל ברור כוונת בעל העיטור ודלא כמו שהבין ה"ה דבריו: ובכוונת ה"ה נרא' שבא לומר דהכא חייב לצאת י"ש שהרי הוא בעצמו יודע שחייב לו עכ"פ שעורים והלכך חייב לשלם לו שעורים דנהי דב"ד לא מפקי מיניה מ"מ איהו כיון דידע בנפשיה דחייב לו אינו יוצא י"ש ורשע הוא עד שישלם לו שעורים אבל הך לצאת י"ש דלעיל סי' ע"ה מדת חסידות ולפ"ז לא ס"ל לה"ה הטעם דמחל ליה וא"כ קשה על הר"ב מאחר שכתב לעיל סי"ב בהג"ה דאפי' יודע בעצמו שחייב לו שעורים פטור דמחל ליה כדלעיל סי' ע"ה סי"א והא התם בסי' ע"ה סי"א משמע דאפי' לצאת י"ש פטור מטעם מחילה וכן הבאתי שם בס"ק כ"ח בשם הב"ח ומהרש"ל ואפשר ס"ל להר"ב דכאן באיני יודע אם חטים או שעורים לא אמרי' טעמא דמחל לי' אבל בש"ס ס"פ המניח משמע דחד טעמא איכא בכולהו ויש ליישב בדוחק וצ"ע. ומ"מ לענין דינא כבר השגתי לעיל סי"ב (ס"ק ט"ז) בלא"ה על דברי הר"ב וגם העליתי שם (ס"ק ט"ו) באריכות דעיקר משום השטא' ולא שייכא מחילה או הודאה בענינים אלו:

מלא עשר כדים כו'. באמת כ"כ הרמב"ם ואחריו נמשכו הבעה"ת שער ז' ח"ב והסמ"ג דף קפ"א סוף ע"ב והמחבר אבל לפע"ד לא נהירא דהא אמרי' בש"ס עשרה כדים שמן מלאים יש לי אצלך לכ"ע שמן וקנקנים קטעין ליה וא"כ לא מסתבר לחלק בין מלא עשר כדים שמן לעשר' כדים מלאים שמן אלא נרא' דהא דקאמר רבא דכ"ע היכא דא"ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה היינו דוקא כיון דא"ל יש לי בבורך דלא על חנם נקט רבא בבורך אלא ודאי ר"ל כיון דקאמר ליה בבורך היינו בור שלפני הבד וכן פירש"י א"כ ודאי על שמן שבבורו קטעין ליה ולא על הקנקנים דהא בבורו שמן לחוד הוא בלא קנקנים וא"כ קשה לי על הרמב"ם והנמשכים אחריו שלא כתבו כן וצריך לומר שלא היו גורסי' בש"ס בבורך אלא בידך וכן הוא ברי"ף אבל לפע"ד מוכרח לומר דגרסי' בש"ס בבורך דאל"כ ל"ל לרבא למימר כלל דכ"ע היכא דא"ל מלא עשרה כדי שמן יש לי שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה ולמה ליה להמציא חילוק דק וקלוש בין א"ל מלא עשרה כדין ובין א"ל עשרה כדין מלאים מה שהוא נגד השכל וגם הוא ללא צורך דהא אפי' נימא דתרווייהו כי הדדי נינהו מ"מ מתרץ שפיר דפליגי היכא דא"ל עשרה כדי שמן אלא ודאי רבא מלתא דפשיטא קאמר והדר מהא דמשני הש"ס מעיקרא בטענו מדה דהיינו שא"ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך והוה פריך הש"ס אי הכי מאי טעמא דאדמון דהא הו"ל טוענו חטים והודה לו בשעורים וקאמר רבא אלא דכ"ע היכא דא"ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה ופטור ודלא כדס"ד דבהא נמי מחייב אדמון עשרה כדי שמן מלאים יש לי אצלך שמן וקנקנים קטעין ליה וחייב כרב נחמן אמר שמואל כי פליגי כו'. ועוד מוכח דגרסי' בש"ס בבורך דאי גרסינן ביד"ך א"כ קשה למה קאמר בתר הכי עשרה כדי שמן מלאים יש לי אצל"ך כו' עשרה כדי שמן יש לי אצל"ך כו' מאי שנא דקאמר בתר הכי תרתי זימני לשון אצלך ולא קאמר נמי לשון בידך אלא ודאי מעיקרא קאמר יש לי בבורך שמן לחוד ובתר הכי קאמר יש לי אצלך ולא בבורך וא"כ שמן וקנקנים קטעין ולפ"ז נרא' דגם ברי"ף תיבת בידך צריך להיות בבורך דהא כ' בתר הכי נמי לשון אצלך או תיבת בידך פירושו בידך בבורך כן נ"ל. וכן משמע מדברי רב האי גאון בספר משפטי שבועות שער א' דף ג' ע"ב וז"ל וכן אם טענו התובע כדי שמן והודה לו הנתבע בכלים בלבד חייב גזרה אבל אם טענו שמן בלבד והודה לו בכדים פטור מגזרה שיתכן שיהי' השמן בעדות (נ"ל שצ"ל בכדות) [בנודות] וכדומה להם ואין הכדים ממין הטענה ועל זה אמר' המשנה הטוען את חברו כדי שמן והודה לו בקנקנים אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע וחכמים אומרי' אין ההודא' ממין הטענה ע"כ. וכן נרא' דעת ר' ירוחם נ"ג ח"ב שכתב וז"ל וטוען חברו כדי יין וכדי שמן והודה בקנקנים ואפי' א"ל עשרה כדי שמן יש לי אצלו חייב שבועת התורה עכ"ל ולא חילק בין מלא עשר כדים כו' אלא משמע דבכל ענין חייב שבועת התורה ולא הוצרך להזכיר היכא דא"ל יש לי בבורך משום דפשוט הוא וק"ל: עיין בתוס' פרק שני דייני גזירות (כתובות דף ק"ח ע"ב) ד"ה אי הכי מ"ט דאדמון שכתבו תימא מאי קשיא ליה הא אשכחן ר' גמליאל דאית ליה האי סברא דמחייב כו' ותירצו בדוחק. ולע"ד דלק"מ דמשמע דטעמא דאדמון הוא משום דהוי הודא' ממין הטענה וא"כ פריך שפיר אי בטענו מדה הא לא הוי הודא' ממין הטענה וכן במתני' בשבועות פרק שבועת הדיינים גרסי' בכל ספרי הש"ס ובכל ספרי המשניות וכן בכל ספרי הרי"ף והרא"ש שם אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע וכן הוא מתני' בספרי הרי"ף והרא"ש פרק שני דייני גזירות וכן הוא בס' משפטי שבועות לרב האי גאון דף ג' ע"ב ז"ל אמרה המשנ' אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע כו' וא"כ בע"כ דאדמון לא ס"ל כרבן גמליאל דא"כ אפי' לא הודה ממין הטענה נמי אלא ודאי בעי ממין הטענה והא בטוענו מדה ליכא הודא' ממין הטענה כן נ"ל ברור:

אבל אם אמר לו י' כדי כו'. מ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ג בדברי הר"ב כמ"ש הב"י בפירושו אינו נכון דע"כ הר"ב לא ס"ל כמ"ש ב"י אלא צ"ל דס"ל כמ"ש הב"ח ואולי ט"ס יש בסמ"ע ומ"מ דברי הב"י ודברי הר"ב והב"ח לא נהירין לי בדעת הטור דלפי הב"י קשה מה שהניח הב"י עצמו בקושיא ועוד קשה דא"כ היאך כתב הטור שאין בהודאה ממין הטענה ועיקר הטעם שלא הית' תביעתו אלא שמן לא הזכיר הטור ועל הב"ח קשה שהגיה בש"ס ובהרא"ש וכי משום שלשון הטור סותר להרא"ש נגיה בדברי הרא"ש ובכל ספרי הש"ס ועוד דהאיך אפשר להגיה בש"ס ובהרא"ש קנקנים קטעין ליה שמן לא קטעין ליה דח"כ היאך קאמרי רבנן במתני' אין הודא' ממין הטענה דהא במתני' הודה לו בקנקנים אם לא שתאמר שגם במתני' היה גורס והוד' בשמן מה שאינו עולה על הדעת כלל לשבש כל המשניות וגם במתני' פרק שבועת הדיינים (דף מ"ח) תנן והוד' לו בקנקנים אלא נ"ל ברור שט"ס הוא בטור וצריך לומר כדאיתא במשנ' וש"ס ואשר"י והודה לו בקנקנים וכפר בשמן ונמשך טעות זה מקצור פסקי הרא"ש שנחלף שם קנקנים בשמן ומשם העתיק הטור דבריו כאן והוא טעות סופר הראשון כן נ"ל בדעת הטור (וגם בפי' המשניות להרמב"ם יש שם בענין זה ט"ס ע"ש) . ומ"מ לענין דינא נ"ל עיקר דבכל ענין חייב שבועת התורה רק כשא"ל מלא עשר כדין יש לי בבורך וכמ"ש לעיל:

הרי זה מוד' מקצת כו' ז"ל הרב בב"ה ולענין הלכ' כיון שהרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחד הכי נקטינן כ"ש הכא שהרמב"ן השיב על הראב"ד והר' המגיד כתב שדברי הראב"ד תמוהין עכ"ל ומביאו הב"ח ודבריהן תמוהין דהרי הרמב"ן לא השיב על הראב"ד אלא במ"ש בטוענו מנה מלוה ומנה פקדון שאם הודה בא' מהם שהוא פטור וכן ע"ז תמה ה"ה אבל בהך דינא שהביא הטור והמחבר בשם הרמב"ם בטוענו מנה של מלוה ומוד' לו בנ' של פקדון ס"ל להרמב"ן להדיא כהראב"ד כמ"ש הרא"ש סוף ב"מ לשונו שכ' כן בהדיא ע"ש וכן הביא ב"י דברי תלמידי רשב"א שכתבו דהרמב"ן מודה בזה להראב"ד וגם ה' המגיד אחר שתמה על דברי הראב"ד הנ"ל כתב וז"ל אבל הדין שהזכיר רבינו במנה מלוה והוא מודה לו בנ' של פקדון שהוא חייב נראה דעת הרשב"א מסכמת לדברי הראב"ד ז"ל שהוא פטור עד כאן: מיהו לענין דינא נ"ל עיקר כדברי הרמב"ם דעיקר טעמו של הרמב"ן שם שמסכים להראב"ד הוא מה שכ' שם שיש לו ראיה משלהי שמעתתא דפרק המניח דתנן היו הנזקין שנים כו' ורמינן עלה לרבה בר נתן אלמא דטענו בחיטין והודה לו בשעורין הוא כו' והרא"ש שם כתב דההיא דהמניח אינו דומה דהתם כשטוען הניזק גדול הזיק את הגדול כו' וכדברי הרמב"ם נראה לי דבין חטים ושעורים לא טעי אינשי ומדלא טענו גם שעורים מחל לו עליהן או הודה שאין ח"ל שעורים אבל בין מלוה לפקדון טעי אינשי דפעמים שיש לאדם מעות ביד חברו ימים רבים ושכח אם בתורת הלואה באו לידו או בתורת פקדון עכ"ל ותירוץ זה לפע"ד דוחק ועוד דאם בהא נימא דטעי אינשי כ"ש בהך דהנזקין שנים אמאי אמרי' דה"ל כאלו הודה נימא דבין גדול וקטן טעי אינשי וסבר דגדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן ולכך טען כן ולא משום דמחל או הודה לו: אבל נראה לי דין זה של הרמב"ם כאן אמת מטעם אחר דכבר הוכחתי לעיל סעיף י"ב דטעמא דרבה בר נתן לא הוי משום הודא' או מחיל' אלא משום דכיון דתבעו חטים ומודה לו בשעורים דחויי קמדחי ליה ולכך משיב לו מין אחר אבל כשמוד' לו אותו מין שתובעו שהוא תובעו מעות ומודה לו מעות אין כאן דיחוי דס"ס נותן לו כפי שמבקש התובע ממנו ומה לי שהי' בידו הלוא' בפקדון ואינו אלא כמברר דבריו והא דפריך בהמניח לרבה בר נתן מהיו הנזקין שני' כבר כתבתי לעיל סעיף י"ב ולקמן סי' ת' סעיף ד' דשאני התם דכיון דמודה במה שהתובע עצמו אינו חפץ ממנו שיודה לו שהרי לא הי' שם והתובע יודע שהנתבע אינו יודע אם כן פשיטא נמי דדחויי קמדחי ליה וא"כ פריך שפיר והא התם ודאי מצינן למימר טפי דחויי קמדחי ליה ואפ"ה אמרי' כיון דאודי אודי ותו לא מצי למהדר ביה א"כ קשה לרבה בר נתן ודוק כי זה נ"ל ברור: וראיתי בר' ירוחם נ"ל סוף חלק שני כתב ג"כ חלוקי דינים בשם הפוסקי' בזה שמחלקין בין מנה סתם למנה מסוים שאומר לו אותו מנה עצמו שאתה אומר הלוא' הי' פקדון ונרא' מסקנתו שם כדברי הרמב"ם שאין חילוק ובכל ענין מנה מלוה ומנה פקדון חייב וכן עיקר: שוב ראיתי בבעל התרומות שער ז' חלק ב' כתב ג"כ וז"ל ואנו נרא' לנו כמו שפסק ה"ר משה ז"ל שאם טענו במלו' והודה לו בנ' של פקדון כו' שהרי טענו שהוא חייב לו נ' ומה לי אם נתחייב לו משום הלואה או משום נזק כו' אך מ"ש הבעה"ת שם וז"ל גם ההיא ראיה שהביאו החולקים מהך דקמא דמועד ותם דין הוא דקרינא לי' מה שטענו לא הוד' לו שהרי תם אינו משלם אלא מגופו ומועד משלם מן העלי' כו' לא ירדתי לסוף דעתו שנרא' שהבין שראיית החולקים הוא מתם ומועד וכ"כ לעיל גם יש להם ראי' מההיא דקתני בקמא פרק המניח היו מזיקין שנים אחד מועד ואחד תם כו' אבל לפע"ד זה אינו דהא באחד מועד ואחד תם ע"כ הי' המזיק א' ובהיו המזיקין שנים ע"כ בשני תמין איירי במתני' א"כ לא שייך תירוץ של הבעה"ת כלל דהא כשזה תובעו ואומר שתם הגדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן וזה אומר גדול הזיק את הקטן כו' אם כן מודה לו באותו תם עצמו במקצת ואפ"ה מדמי לה הש"ס לחטים ושעורים וכן הוא להדיא בדברי הרמב"ם שהביא הרא"ש סוף בבא מציעא וז"ל ומיהו עיקר הדין שאמר הראב"ד במלו' ופקדון נראה שדין אמת הוא ויש לו ראי' משלהי שמעתתא דפ' המניח דתנן היו הנזקין שנים והמזיקין שנים זה אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי כו' ורמינן מינה לרבה בר נתן אלמא דטענו חטים והודה לו בשעורים הוא והא הכא שזה טוען גדול הזיק את הגדול ואני שותף בו במנה והלה אומר לא כי אלא הקטן הזיק ואתה שותף בו בחמשים א"נ ב"ח וא"ה כיון דמשני ליה מנזק לנזק ה"ל טוענו בחטים והוד' לו בשעורי' עכ"ל הרי להדיא כמ"ש וא"כ אי אפשר לומר כלל התירוץ של הבעה"ת וכמ"ש. אבל מה שתרצתי לעיל לדעת הרמב"ם נ"ל ברור אמת ודו"ק. ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו:

תבעו בחוב אביו כו'. נרא' דמיירי שתובעו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו וכדמסיק דאל"כ אפי' הודה בחוב עצמו אינו פורע אא"כ עומד בהודאתו אבל יכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך דאע"ג דכתבתי בסמוך סעיף י"ט דבמוד' לו במין מה שתבעו כגון מעות ומעות לא שייך לומר משט' הייתי בך היינו כשזה תובעו אתה יודע שאתה ח"ל מעות משא"כ ביורש שהרי יכול לומר איני יודע כלל משום דבר א"כ מה שמוד' לו דיחויי קמדחי לי' ודמי להנזקין שנים דאע"ג דמוד' לי' אותו תם עצמו שתבעו רק שאומר שהזיק את הגדול ואפ"ה פטור מטעם דלא ה"ל לידע וכמ"ש לעיל סעיף י"ב ולקמן סי' ת' סעיף ד' וכן דמי לאומר מועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן דאף על גב דס"ס ממון גמור חייב לשלם לו מן העלי' ואפילו הכי יכול לומר משטה הייתי בך מטעם דלא ה"ל לידע וכמ"ש שם וה"ה הכא כן נ"ל ודוק:

בחוב אביו כו'. וכ"ש איפכא תבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו:

ונשבע היסת. היינו כשחוב עצמו הוא כמו חוב אביו וזה חוזר ותבעו חוב עצמו אתה חייב לי ולא רציתי לתובעך עתה אבל אתה יודע שאתה חייב לי מכח אביך גם כן סך חוב זה וזה כופר בחוב אביו לכך נשבע רק היסת אבל אם תבעו מתחל' בחוב אביו מאה והוד' לו בחוב עצמו נ' הרי זהו מודה מקצת וישבע שבועת התור' על נ' כמו בסעיף הקודם גבי תבעו מנה הלואה ומוד' לו בנ' פקדון ודו"ק:

אם טענו ודאי כו' כלומר דאף על גב דאין היורש צריך לשבע ליפטר וכדלעיל ס"ס ס"ט וסי' ע"א סכ"ב היינו כשאין התובע טוענו ודאי משא"כ הכא שטוענו ודאי צריך לישבע היסת וכן פירש הסמ"ע ס"ק ל"ב והב"ח ופשוט הוא ועיין מה שכתבתי לעיל סימן ע"ה סעיף ט"ז ס"ק נ"ו: ולפי שנתחדשו ת"ל ית' הרבה דינים מתוך מה שכתבתי בתשעה סעיפים אלו מסעיף י"ב עד סוף סעיף כ' וגם נתברר שדברי הטור והמחבר והר"ב בכמה מקומות בסעיפים אלו אינם ישרים על כן אכתוב מה שעולה מכל מה שכתבתי מן סעיף י"ב עד סוף סעיף כ' על פי סימני הסעיפים

יב) תבעו שני דברים כגון חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב ליתן לו מה שהודה לו ונשבע שבועת התורה על השאר אבל תבעו חטים והודה לו בשעורים פטור מש"ד אפי' עומד בהודאתו ורוצה ליתן לו שעורים רק נשבע היסת שאינו חייב לו חטים מיהו אם אינו רוצה ליתן לו שעורים פטור אף משעורים ואין חילוק בין טענו חטים ושעורים בשעה ידועה כגון שאומר לו אותם חטים שעורים היו או שעה אחרת כגון שעורים אני חייב לך שהלוית לי בזמן אחר והטעם שיכול הנתבע לטעון משטה הייתי בך לפיכך כשתבעו בחטים והודה לו בשעורים ויצאו מב"ד וחוזרים לשמוע הפסק דין אומרים להן הב"ד בסתם פטור הוא אף שלא טען משטה הייתי בך אבל אם חזר התובע ואמר יתן לי לפחות השעורים שהודה צריך הנתבע לטעון משטה ואי לא טעין לא טענינן ליה. לפיכך אם יש עדים על השעורים חייב לשלם לו השעורים וכן אם תפס התובע כפי דמי השעורים בין תפס קודם שעמד בדין ואחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו אף שתפס בעדים כיון שידע הנתבע שתפס ממנו בעל כרחו כפי דמי השעורים ועמד בהודאתו חייב ליתן לו השעורים אבל אינו מועיל תפיסה בעדים לחטים ואם תפס שלא בעדים בענין שיש לו להתובע מגו דלהד"ם או החזרתי אפי' תפס אחר שחזר הנתבע מהודאתו מועיל תפיסתו בין לחטים בין לשעורים. וכל זה כשתובע טענו ודאי אבל אם טענו שמא אתה חייב לי חטים או שעורים והשיב אני חייב לך בודאי שעורים חייב ליתן לו שעורים וא"י לטעון משטה הייתי בך:

יג) הטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' זוז שנתת אות' דמים בחפץ פלוני שלקחת אותו והרי הוא קיים והחפץ הוא שלך ובאחריותך הוא בכ"מ שהוא או שהלויתני עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו דינו כטוענו חטים והודה לו בשעורים שיכול לטעון משטה הייתי בך ופטור אף מן החפץ שהודה לו ואם עומד בהודאתו ורוצה ליתן החפץ או שיש עדים כמו שאמר הנתבע אז בדין הראשון שהחפץ הוא שלו הוא פטור מש"ד דהילך הוא בדין השני שהלוה עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו חייב ש"ד ואם החפץ שמודה לו הוא באחריות הנתבע כגון שחייב להעמיד לו חפץ כזה מ"מ הרי זה כדין שנתבא' לעיל סעיף ט' בתובעו מנה שבכל מה שיודה לו חייב ואינו יכול לחזור בו לטעון משטה וה"ה איפכא היכא דטעין דאית לי' גבי' חפץ פלוני שוה מנה שמכרתו לי או שהלויתיך עליו שתשלם לי דוקא בחפץ זה והלה מודה לו בחמשים זוז בהלואה לבד דינו כטוענו חטים והודה לו בשעורים אבל אם תבעו דאית ליה גביה חפץ פלוני דשוייה ניהליה אפותיקי אפי' אפותיקי מפורש כיון שיכול לסלקו במעות ומודה לו בחמשים זוז ה"ז מודה מקצת ונותן לו חמשים זוז ונשבע ש"ד על השאר:

יד) תבעו כור חטים וקודם שישלים דבריו וגם כור שעורים מיהר הנתבע ואמר אין לך בידי אלא כור שעורים ואמר התובע גם שעורים היה רצוני לשאול ממך אם כמערי' שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו ויתחייב שבועה חייב ליתן מה שהודה וחייב ש"ד על השאר דחשבי' ליה כאלו תבעו כבר שניהם ואם עשה כן לפי תומו פטור מש"ד אבל חייב בשעורים אם עומד בהודאתו ואם חזר בו ואומר משטה הייתי בך פטור ואף אם אומר התובע גם שעורים אתה חייב לי אלא שלא רציתי לתובעך עחה בהם אלא בפעם אחר נשבע הנתבע היסת שאינו חייב לו כלום:

טו) קדם הנתבע ואמר שעורים יש לי בידך ואח"כ תבע התובע חטים וכפר הואיל והודה בשעורים קודם שיתבע החטים אין כאן הודאה מקצת הטענה שלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התורה אלא כשהודה אחר התביעה וה"ה במין אחד כגון שבאו לב"ד וקדם הנתבע ואמר לו אני חייב לך נ' זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ' זוז והוא כופר פטור משבועת התורה וגם יכול לחזור בו מהשעורים או מהנ' זוז שהודה קודם תביעה אבל אינו יכול לטעון משטה הייתי בך וי"א שבזה ג"כ רואין אם קדם הנתבע והודה בשעורים כמערים ליפטר מן השבועה חייב ליתן מה שהודה וחייב ש"ד על השאר:

טז) וכן אם תבעו חטים והודה בהם ואח"כ תבעו שעורים וכפר כיון שהודה בתביעת החטים קודם שתבעו שעורים אינו מודה מקצת הטענה ומשלם החטים ונשבע היסת על השעורים וי"א שבזה ג"כ רואין אם קדם הנתבע והודה כמערים חייב לישבע ש"ד על השעורים:

יז) תבעו חטים והשיב לו שאינו יודע אם חייב לו חטים או שעורים חייב לשלם לו עכ"פ שעורים ואינו יכול לחזור בו ולומר איני יודע משום דבר או איני חייב לך כלום ונשבע היסת שאינו יודע שחייב לו חטים ופטור מחטים ואם בא לצאת ידי שמים חייב ליתן לו חטים וכן אם השיב לו בתחלה איני יודע משום דבר או להד"ם ועדים מעידים שחייב לו חטים או שעורים משלם לו עכ"פ שעורים ונשבע היסת שאינו יודע מחטים וכן כל כיוצא בזה:

יח) הטוען את חבירו כדי יין או כדי שמן והודה בקנקנים משלם מה שהודה וחייב שבועת התורה בכל ענין דשמן וקנקנים קטעין ליה בין א"ל עשרה כדי שמן או מלא עשר כדין שמן אא"כ א"ל עשרה כדי שמן יש לי בבורך שאז כוונתו רק על השמן שבבור ולא הזכיר כדי אלא משום מדה והרי זה טוענו שמן והודה לו בקנקנים והרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור כמו שנתבאר לעיל סעיף י"ב:

יט) מנה לי בידך הלואה להד"ם דלא לויתי ממך אבל חמשים דינרין יש לך בידי פקדון או של נזק וכיוצא בזה הרי זה מודה מקצת וחייב ליתן לו חמשים דינרים וא"י לחזור בו וישבע שבועת התורה על השאר וה"ה שאלה ושכירות וכ"ש אם תבעו בנ' של הלואה ופקדון ומודה לו בא' מהן:

כ) תבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו או תבעו בחוב אביו שטענו אתה יודע בודאי שאביך חייב לי והודה לו בחוב עצמו פורע חוב עצמו שהודה ונשבע היסת על חוב אביו כשחוב עצמו עולה כסך חוב אביו אבל אם תבעו מתחלה בחוב אביו ק' והודה לו בחוב עצמו נ' הרי זה מודה מקצת וישבע שבועת התורה על נ' ואם אין טוענו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו א"צ לישבע היסת על חוב אביו וגם יכול לחזור בו ממה שהודה בחוב עצמו דכיון שלא תבעו רק בחוב אביו והיה יכול לומר איני יודע א"כ מה שהודה בחוב עצמו יכול לומר דחיתי אותך ומשטה הייתי בך:

אין לך בידי אלא מעות צרור כו'. זהו ל' הטור וכל' הזה כ' ג"כ הסמ"ג דף קפ"א ע"ג ומשמע דאף שמוד' לו בודאי שהיה בו מעות וא"כ אין הודאתו בפחות משוה פרוטה ואפ"ה פטור משום שלא הודה בדבר שבמדה ומנין וכן משמע יותר ברמב"ם ריש פ"ה מה' טוען שכתב וז"ל ק' דינרים מסרתי לך לא מסרת לי אלא צרור של דינרין ולא מניח אותן בפני ואיני יודע מה הי' בו ומה שהנחת אתה נוטל הרי זה פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וכן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק מ"ח והקשיתי על הרא"ש ע"ש:

פטור משבוע'. כ' הסמ"ע וז"ל וא"ת מ"ש מהא דכתב הט"ו בסי' ע"ה (סעי' י"ט) דאם תבע הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו' עד וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב וי"ל דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמשקל ומנין השיב לו אמת הלויתני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה מ"ה חייב משא"כ כאן דאומר דמעול' לא קבל מידו בפרוטרו' דבר שבמנין אלא מסרו לידו יחד בלי משקל ומנין מ"ה פטור עכ"ל ומה יעש' בהך דמלו' על המשכון דלעיל סי' ע"ב סי"ב ובהך דהפקיד אצלו פירות שאינן מדודין דלקמן סי' רצ"ב סעיף י"ד דהתם נמי מעולם לא קיבל מידו בפרוטרוט דבר שבמנין ואפי' הכי חייב אבל נרא' דאשתמיטתי' להסמ"ע דברי הרא"ש והר"ן פ' הדיינים וכל מה שכתבתי לעיל סימן ע"ב סי"ב ס"ק נ' וכבר בררתי שם כדברי הרמב"ן ומוכרח כדבריו לחלק דשאני הכא כיון שאפשר לעמוד בכל מה שבבית ודבריו ברורים וכמ"ש שם וא"כ ל"ק כלל מה שהקש' הסמ"ע דוק ותשכח כי זה ברור:

שהרקיבו בפשיעתו. ואע"ג דבמשנ' וגם בטור ובדברי המחבר כתבו שא"ל מה שהנחת אתה נוטל וקאי גם אזה גם בהרקיבו שייך לומר האי לישנא וכאלו אמר תבעתני פירות עד הזיז הלא המה כמו שהנחת ואינם אלא עד החלון וכך אתה נוטל ואם הרקיבו אשלם לך באותו שעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן כתב נ"י עכ"ל סמ"ע ס"ק מ"ד ומ"ש וקאי גם אזה כו' היינו משום דהא טעמא דחייב הוא כיון שתובעו בית זה עד הזיז והלה משיבו עד החלון ואפי' אומר לו מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא וברישא דפטור משום דלא הוד' בדבר שבמדה ומנין וצריך נמי לומ' שהרקיבו בפשיעתו דאל"כ בלא"ה פטור משום הילך ומ"מ המדה לא חסר' אלא או' לו המדה שהנחת עד החלון אתה נוטל ומה שהרקיבו אשלם לך וכ"כ נ"י פ"ק דמציעא וז"ל אמר המחבר וא"ת כיון דקי"ל דהילך פטור היכי תנן בפ' הדייני' אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ומשקל ומנין כיצד בית מלא מסרתי לך כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור משמע הא דבר שבמדה כגון זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון אע"פ שלא נאבדו אלא שא"ל מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא חייב ואמאי הילך הוא תירצו המפרשים ז"ל דבנתעפשו פירות עסקינן דבעי לשלומי לי' דמי קלקולן ומ"מ לא נפחתו מדמן (נ"ל שצ"ל מדתן) ומש"ה עד החלון חייב דלאו הילך הוא עכ"ל וכ"כ הר"ן פרק הדיינים וז"ל זה אומר עד הזיז קורה של עלייה שבולטת לתוך הבית וזה אומר עד החלון חייב לדידן דקי"ל הילך פטור ע"כ בשהרקיב מיירי ובאומר עד החלון והרקיבו בפשיעתו ובעי' לשלומי לך עסקינן ומה שהנחת אתה נוטל נמי בכגון זה הוא כלומר המדה שהנחת הרי היא במקומ' אלא שנתקלקלו הפירות ובעינא לשלומי לך עכ"ל ועמ"ש לקמן ס"ק מ"ז עוד הוכחה דלא מיירי בנאבד' לגמרי:

דאל"כ הוי לי' הילך בדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת אתה נוטל לא קאמר דפטור משבועה דאוריית' משום הילך אע"ג דשם ל"ש לומר דנתקלקלו בפשיעתו היינו דבנתן בידו פירות מסתמ' יחד להן מקום ושייך לומר בהן הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא"כ במעות שמסתמא לא יחד להן מקום מיוחד משום הכי צריך להחזירו לידו ובסעיף כ"ג בתובעו כור תבואה והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמ' לא יחד לו מקום ומשום הכי לא מקרי הילך ע"כ לשון סמ"ע ס"ק מ"ח וכהאי גוונא כ' הבית חדש בסעיף כ"ח וז"ל ומ"ש וכגון שהרקיבו כו' כלומר דאם בית זה יש בו פירות עד החלון מן הסתם הוי ליה הילך כיון שהוא מזומן לפניו ליטלם אבל לעיל גבי אין לך בידי אלא דינר או לתך מן הסתם לא הוי הילך עד שיתן לו בפני ב"ד עד כאן לשונו ואין דבריהם נכונים דאפי' בביתו של נפקד הוה לי' הילך דכל היכ' דאית' ברשותא דמרא אית' וכמו שכתבתי לעיל סי' פ"ז סעיף א' ס"ק ג' וכן מוכח בבעל התרומות שער ז' חלק ב' שכתב וז"ל דעת הר"ז ז"ל דהילך נקרא אפי' קיימ' באגמ' והקשה עליו הר"א מההיא דאמרינן בית מלא פירות השיבו הר"ז הב"ע כשהרקיבו הפירות בפשיעתו השיבו הר"א ז"ל תינח פירות כיס מלא מעות מאי איכ' למימר דהא ליכא שייכות דהרקבה גבי מעות והרבה האריכו בזה בספר הריבות עכ"ל והאמת דלעיל נמי מיירי שנתקלקל צורת המעות או התבואה בפשיעתו וכן משמע בתוס' פרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ג ע"א) או י"ל בכיס כמו שכתב בלחם משנה ריש פ"ד מהלכות טוען דהוי מלוה והוא אמר כיס מלא דינרים הלויתי לך כדי שתחזיר לי אותו הכיס מלא כמות שהוא וזה אומר לו עדיין לא הוצאתי' והרי הם כאשר נתת אותם לי ומה שהנחת אתה נוטל ואין כאן הילך במלוה כיון שלא מסרו בידו עכ"ל ואין להקשות א"כ גם בפירות הוה להו להפוסקים לפרש כן דסתם פירות פקדון הן וסתם מעות להוצא' ניתנה אבל יותר נראה כמו שכתבתי בסתמ' דמתני' ופוסקים משמע דגם מעות בפקדון מיירי ולכך צריך לומר דנתקלקלה צורתה דמטבע בפשיעתו: שוב ראיתי בספר גי' תרומה שער ז' חלק ב' דף צ"א ע"ג שכתב דדוחק לפרש מעות בהלואה וצריך התבוננות כיון דטעם הרקיבו שייך דוקא בפירות והרא"ש פ"ק דמציעא והטור סי' פ"ח והר"ן פרק הדיינים דמוקי לה בהרקיבו רחוק לומר שלא שתו לבם לכיס מלא מעות ואפשר לפרש דאיהו טעין איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל ואח"כ נמצא שמה שהניח אינו בעין שנאבד בפשיעה דהשתא אזיל ליה טעם הילך ואי לאו משום דלא הודה בדבר שבמדה ומנין הי' חייב שבועה עכ"ל ומה שתירץ דמיירי שנאבד אינו נכון דא"כ למה להו לתרץ דהרקיבו ה"ל לתרץ שנאבדו וגם נ"ל דלא דק בדברי הר"ן דמוכח להדיא מדבריו דלא מיירי בנאבד וכמ"ש הנ"י פ"ק דמציע' והבאתי לשונ' לעיל אלא משמע להו להר"ן והרא"ש וטור ושאר פוסקי מה שהנחת אתה נוטל ולא חסר' המדה: וגם נראה דדינו אינו אמת דאם נאבד ה"ל משואי"ל משלם דכיון דאין הודאתו אלא בפחות שבממין דהיינו בשוה פרוטה ואי אפשר לעמוד עליו כיון שנאבד ה"ל משואי"ל ומשלם כל מה שטוענו זה כיון שזה משיבו איני יודע וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ' בשם הרמב"ם והר"ן והריב"ש וה' המגיד ושאר פוסקים אלא דוקא כשהוא עדיין בעין דאפשר לעמוד עליו פטור משום דלא הודה בדבר שבמדה וכמ"ש שם וע"ש ודו"ק הילכך בע"כ נ"ל כאן שלא נאבד המעות רק המדה והמנין היא בעין רק שנתקלקל צורתן או נתעפשו או נרקבו הפירות וכמ"ש כן נ"ל ברור (וע"ל סי' רצ"ו ס"ד ומ"ש שם):

אלא משלם חמשים שהוד' ושל השטר שכפר ישבע בעל השטר ויטול. והא דאינו נאמן הלו' במגו דהי' כופר הבעל פה והי' מודה מה שבשטר דאף נגד שטר אמרינן מגו לקמן סי' רצ"ו ס"ב שאני הכא כיון דלעולם היה השטר בתוקפו משא"כ בסי' רצ"ו דאי הי' טוען נאנסו לא הי' השטר כלום ודו"ק:

דשטר הוי כמו קרקע כו'. ל' הסמ"ע ס"ק נ"א ע' פריש' ודריש' שהוכחתי דאפי' אין ללוה קרקע כלל אפי' משועבדים אפ"ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכתב השטר כדי לטרוף בו עכ"ל (ועיין בדריש' בא"ע סי' צ"ו סכ"ט) ונרא' טעמו מדכתב הטור אח"כ דבכתב יד אין דינו כשטר רק כמלוה ע"פ ש"מ שיש חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ ואע"פ שהב"ח כתב שכ' כן לדעת הרמב"ן דס"ל במלוה ע"פ הוי מוד' מקצת בכל ענין וכ"כ הר"ב בס' בדק הבית זה ודאי דוחק שיכתוב הטור דבריו סתמ' דלא כהרא"ש שלפני זה אבל באמת אינו נרא' לומר דשטר יהא חשוב כקרקע אפי' אין לו משעבדי דהא כי היכא דבמלוה ע"פ להרא"ש אי לית ליה קרקע לא חשיב כקרקע אע"ג דשעבוד' דאוריית' א"כ ה"ה בשטר ודו"ק וכן מבואר בתוס' להדיא רפ"ק דמציעא ומביאם ב"י דהיכא דלית לי' אפי' משעבדי אפי' בשטר חייב ש"ד וכ"כ ב"י דאי לית ליה קרקע אע"ג דאית על השטר לא הוי כפירות ש"ק וכ"כ הב"ח בפשיטות בסי' זה בכמה דוכתי וכן משמע להדיא בספר גי' תרומה דף נ"ד וכן הרא"ש לא מיירי אלא שאין ללוה קרקע או שמחל לו השעבוד של בני חורין אבל יש לו משועבדים ולא מחל לו שעבודן והלכך במלוה ע"פ חייב ש"ד ובשטר פטור כיון דלית ליה משעבדי וטורף בשטר ממשעבדי והטור גבי כת"י נמי מיירי דומיא דמלוה ע"פ דהיינו דלית ליה ב"ח ואית ליה משעבדי וכ"כ התוס' רפ"ק דמציעא דר' יוחנן דמחלק בין ע"פ לשטר מיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה ב"ח וי"ל דגם כוונת התוס' והרא"ש בשבועות כן ע"ש ודו"ק: וכתב ב"י מיהו שטר הילך הוא אע"ג דלית לי' קרקע כלל מיהו אם אין לו נכסים כלל אפי' מטלטלים י"ל דלאו הילך הוא ואע"ג דמדברי רש"י רפ"ק דמציע' דף ד' ע"ב משמע דלא הוי הילך אלא מטעם שהקרקעות משועבדים לו בשטר היינו דרש"י מיירי התם אפי' באינו מודה אבל במודה נראה כהב"י דאפילו לית ליה קרקע כלל הוי הילך וכן דעת הרבה פוסקים דבדבר שאינו יכול לכפור הוי הילך וכמו שכתבתי לקמן סעיף כ"ט ס"ק שאח"ז ושוב מצאתי בס' גי"ת דף נ"ד ריש ע"ג שהקשה על הב"י מרש"י הנ"ל ולפעד"נ כמ"ש ועמ"ש לעיל סי' ע"ה ס"ד בהג"ה ס"ק י"ב ודו"ק. ע' בתשובת הר"ב סי' צ"ה שאלה ד':

הרי הוא כהודאה על פה כו'. ל' הסמ"ע ס"ק נ"ג ע' בטור סימן זה סל"ח שכתב בשם התוספות והרא"ש לפי מה דקי"ל שעבודא דאוריית' אפילו במודה מקצת במלוה על פה אינו חייב לישבע ש"ד אם לא שאין לו קרקעו' בנ"ח או שמחל להלו' שעבוד קרקעותיו והמחבר ומור"ם ז"ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב"ן ואינך גאוני' דלא חלקו בהם עכ"ל ור"ל דס"ל דלא מיקרי כפיר' ש"ק אלא בשטר שטורף בו מן המשועבדים וכ"כ בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ג' דהכי קי"ל וע"ש (ע' בתוס' בבא בתרא דף קע"ה ע"א ד"ה המלו' כו':

אפי' יש בו נאמנות כו'. ולפע"ד דין זה צ"ע לפי שנרא' שפסק המחבר כן ע"פ מ"ש בספרו ב"ה דאפשר גם הרמב"ם סובר כן ובאמת נלפע"ד דעת הרמב"ם דבכתב יד בנאמנות הוי הילך דכתב טעמא לפי שאינו יכול לכפור וכ"כ ה' המגיד והנ"י רפ"ק דמציעא בשמו (ודלא כב"ה לדעת הרמב"ם) וכ"כ בס' לח"מ פ"ד מה"ט בדעת הרמב"ם אך מה שהקש' שם הלח"מ על הנ"י שלא הבין דעת הרמב"ם כן הוא תמוה לי שאדרב' הנ"י כתב כדבריו שוב ראיתי בכסף משנה פ' כ"ב מה' עדות דעתו גם כן דדעת הרמב"ם כמו שכתבתי ע"ש והבאתי דבריו לעיל סימן ל"א ס"ב גם ר' ירוחם כתב כן במסקנתו בנ"ג ח"ב וז"ל ויש מי שכ' שכל זמן שהודה בדבר שלא הי' יכול לכפור כמו בכת"י בנאמנות ה"ל הילך ופטור מש"ד וכ"כ הרמב"ם ז"ל עכ"ל וכ"כ עוד ר' ירוחם שם בסתם בסוף החלק ההוא ע"ש וכ"כ הרא"ש רפ"ב דכתובות דבדבר שא"י לכפור ה"ל הילך ומביאו ב"י לעיל ר"ס פ"ז וכן דעת ה' המגיד פ"ה מה' טוען דלא כמו שנרשם כאן בגליון סמ"ע ע"ש ה' המגיד להפך וע"ל סימן פ"ז ס"א בהג"ה משמע ג"כ הכי והוא מהטור ע"ש ודוק וכ"כ בסמ"ג דף קפ"א ע"ג להדיא דשטר הוי הילך שהרי לא תועיל בו כפירתו ולא הזכיר שום שעבוד קרקעות ע"ש וכ"כ בס' מעד"מ בריש ב"מ שדעת הרא"ש והרמב"ם דכל שא"י לכפור ואפי' אינו שטר לא הוי מ"מ וכ"כ הב"ח שכן דעת הרמב"ם והרא"ש והטור ע"ש:

שוב ראיתי בא"ע סימן צ"ו סט"ו מביא הר"ב גופיה דעת ה' המגיד פ' ט"ז מה' אישות דס"ל דבדבר שא"י לכפור לא הוי מ"מ אפי' ליכא שעבוד קרקעות ואזיל לטעמי' בפ"ד מה' טוען ומביאו ב"י שם ע"ש וכן משמע בתשו' מבי"ט ח"ב ס"ס ר"ה ואם כן נרא' פשוט לענין דינא דאין לחייבו ש"ד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הוי קולא לנתבע:

נתבאר כו'. ועמ"ש בזה בס"ס נ"א:

אפ"ה פטור מש"ד. ומיהו נשבע היסת כ"כ ה' המגיד וכתב שכן כתבו ז"ל וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא בשם הרמב"ן ואע"פ שכתב הנ"י שם שהרשב"א והר"ן דחו ראייתו של הרמב"ן מ"מ יכול להיות דבדינא לא פליגי עלי' וכתב בסמ"ע ס"ק נ"ו די"ל דגם הטור ס"ל הכי וכ"כ באגודת אזוב דף פ"ג ע"ב וכ"כ בספר ג"ת שער ז' ח"ב דף נ"ה ע"ב שכן נראה דעת הטור והב"ח השיג על הסמ"ע ואין דבריו נראין לי:

לפיכך אמר ליה מנה לך כו'. כתב ר' ירוחם בנ"ג ח"ב תובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזר טענתו ברי שהודה במקצת חייב שבועת התורה כך נראה מדברי רש"י בפ' הנזקין וגדולי המורים חלקו עליו עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ לעיל ר"ס פ"ז ונראה דדעת הפוסקים והט"ו כאן כגדולי המורים ועמ"ש לעיל סימן פ"ב סי"ג (עיין בתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ב וסי' קנ"א) .

או לאביך כו'. כתב רב האי גאון בספר משפטי שבועות שלו שער א' דף ד' וז"ל טענו כך וכך לאבי בידך ואמר הנתבע שלא היה לו עלי לעולם אלא כך וכך פטור לפי שהוא משיב אבדה כמו שאמר מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ' פטור מפני שהוא כמשיב אבדה וזה מיוחד הוא באמרו שלא הי' לו למת עליו יותר אלא אלו הנ' (כלומר שלא לוה לו מתחל' רק נ') אבל אם אומר לו ק' היו עלי בידי ופרעתיו מהם נ' חייב (נ"ל דהיינו דוקא שהיורש טוען ברי שהלוה לו נ' רק שאינו יודע אם פרעו וזה טוען נתתי לו נ' דאל"כ אין לחלק בין אין לך בידי נתתי ודו"ק) כמ"ש מנה לאבא בידך אין לו בידי (אלא חמשים כן צ"ל) פטור אבל אם אמר נתתי לו מהם חמשים חייב (צ"ל שכך היתה גירסת הגאון אבל בספרים שלנו ליתא האי אבל אמר נתתי לו מהם נ' חייב או אפשר דהגאון מדקדק כך מל' המשנה דתנן מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ' פטור ולא קתני נתתי לך פטור משמע דוקא אין לך בידי אלא נ' פטור אבל נתתי לך חייב או אפשר דהגאון ס"ל דע"כ לא פליגי חכמים עליה דראב"י אלא כשקדמה הודאתו הא לא"ה משמע דמודי לי' וכמ"ש לקמן ודו"ק) וכן מי שהקדים הודאתו לטענת חבירו אינו חייב גזיר' (כלו' אפי' היורש טוען אחר כך ברי לי שאבא הלוה לך מנה וזה טוען נתתי לו נ' מ"מ כיון שהודה קודם תביעת היורש פטור) כי הוא משיב אביד' כי המחייבו גזרה ר' אליעזר ואין הלכה כמותו אלא כחכמים וכך למדוני הראשונים ראב"י אומר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו וחכ"א אינו אלא כמשיב אביד' ופטור וזה הדבר כברמתחזק בבני אדם כי כל המקדים לב"ד ומוד' קודם טענת חברו פטור כגון יקדים אדם לדיין ויאמר לו שפלוני מת ונשאר לו עלי ק' דינרים אפי' אם אחר כן באו היורשים וטענו כפלים כמה שהוד' יחשב כמשיב אבדה זו טעות גדולה דא"כ כל אדם יעשה כן ויודה במקצת ויפטר (מכאן מוכח דמיירי שהיורש טוען ברי לי שאבא הלוה לך ק' דאל"כ מה שייך לומר דא"כ כל אדם יעשה כן ויודה במקצת ודו"ק) אלא צריך הדיין לראות אם כמערים מיהר בהודאתו לפלוני שלא יתחייב חייב ואם על דרך תומו פטור וזה שאמרנו שהמוד' שהי' לו בידו נ' שהוא כמשיב אבדה ופטור ק' דינרים ופרעתי חמשים ונשארו נ' אינו כמשיב אבידה אלא אם יהיו ג' דברים הא' אם יודה בב"ד קודם תביעת היורשים ויתברר לב"ד שלא על דרך ערמה הודה והשני אם אין שם עדות שבינו לבין המת הי' ביניהם משא ומתן (כלומר שידוע לעדים שהלוה לו ק' רק שאין יודעים אם פרעו דומיא דשדה זו של אביך היתה אבל פשיט' דאם הי' ביניהם מו"מ ואינו יודע שהי' חייב לו כלל הוי דמי לאין שם עדים ודו"ק) ה"ז משיב אבידה ופטור ואם יש עדים שהי' משא ומתן ביניהם חייב כדתנן דומה לזה ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' ממנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהוא של אביו והוא אומר לקחתי' ממנו אינו נאמן הג' אם לא יהי' דבר ידוע ומבואר לכל או יציאת קול שהי' משא ומתן בין המת ובין המודה כו' עכ"ל. ומ"ש הגאון דביש עדי' חייב נלפע"ד דהתוס' פ"ב דכתובות (דף י"ח ע"ב) פליגי עלי' דפריך התם בש"ס וליתני ומודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן ומשני אליב' דמאן אי אליב' דרבנן הא אמרי משיב אבד' הוי וכתבו התוס' אי אליב' דרבנן הא אמרו משיב אבדה הוי כדמסיק דבבנו מעיז וא"כ לא מצי למיתני ואם יש עדים אינו נאמן דלעולם נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי הכל דבבנו מעיז ומעיז עכ"ל (ונראה שהגאון מפרש הש"ס שם אליב' דרבנן משיב אבדה הוי כמו שפירש רש"י ע"ש ודו"ק) וא"כ כ"ש ביש קול חולקין התוס'. וכן בטוען היורש ברי לי שהלוה לך נ' דהני ג' חד ענינא הוא. וגם ר' ירוחם כ' בסוף נתיב כ"ו וז"ל כתב רב האי כל הקודם לב"ד ואומר פלוני מת ונשאר לו אצלי מנה הוה כמשיב אבדה אלא צריך שיודה קודם תביעת היורשים ויתברר לב"ד שאינו כמערים וגם שלא יהיה שם עדים שהי' בינו ובין המת דררא דממונא ואז הוא כמשיב אבידה וכמו זאת שנינו מודה ר"י באומר שדה זו של אביך הית' כו' ע"כ אבל מל' תו' נרא' כל זמן שמודה בלא תביעה אפי' למאן דפסק כר"א שאינו משיב אבדה כשתובעו היורש כמ"ש בטוען ונטען (פטור) וכן נרא' מהרמב"ם עכ"ל אך מ"ש ר' ירוחם אפי' למאן דפסק כר"א לא ידעתי מנ"ל הא ומ"ש וכ"נ מהרמב"ם נרא' דמשמע ליה הכי מדכתב הרמב"ם פ"ד מה' טוען וז"ל האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך ק' והלה אומר אין לך בידי אלא נ' ה"ז משיב אבדה ופטור אף משבועת היסת ואצ"ל אם הודה מעצמו ואמר מנה הי' לאביך בידי ונתתי לו נ' דינרים ונשאר לו נ' שזה פטור אף משבועת היסת אבל יורש שטען ואמר אני יודע בודאי שיש לאבא בידך או ביד אביך מנה והוא אומר אין לך ביד. או ביד אבי אלא נ' ה"ז מודה מקצת וישבע עכ"ל מדלא כתב דחייב שבועה אלא כשטוען בודאי שיש לאביו בידו נ' משמע הא לאו הכי בכל ענין פטור: ומ"מ מה שחילק הגאון בין כמערים או כמודה לא מצינו שום חולק עליו ונפקא מיניה אם טוען היורש ברי לי שעדיין אתה חייב לו ק' דינרים דאף שהודה קודם התביע' שחייב לו נ' אם הודה כמערים חייב ש"ד וכ"ש בו עצמו דחייב ש"ד ומ"ש הרמב"ן ובעה"ת הבאתי דבריה' לעיל סי' ע"ה ס"ג ס"ק ט' דלענין ש"ד בעינן שתקדם תביעה להודא' היינו אם הודה לפי תומו. גם במרדכי פרק שבועת הדיינים הביא דברי רב האי גאון דלרבנן דראב"י דהוי משיב אבדה היינו כגון שלא קפץ והערים וע"ש:

פטור ואפי' משבועת היסת כו'. באמת כ"כ הטור אבל מקור דין זה הוא מדברי הרמב"ן שהביא בעה"ת שער ז' ח"ב ושם לא כתב דפטור משבועת היסת רק שכתב שאין שבועת דמוד' מקצת אלא כשקדמה תביעתו להודא' ודוקא בהודה לו כו' ושוב אינו נזכר כלל הוא דכ' שם דפטור אף משבועת היסת משום דהשתא נמי ליכא תביעה ומשום ש"ד נמי לא חייב מפני שהודה במקצת שאינו אלא כמשיב אבדה אבל באומר הזכרתני ויודע אני שלא פרעת לי כלום דהשתא תובעו בברי נהי דאין חייב שבועת התור' כיון שלא קדמה תביעה להודא' מ"מ מאן לימא דלא מחייב היסת דלא אשכחן בשום מקום דבהיסת בעינן שתקדים תביעה להודא' וגם ל' ר' ירוחם נ"ב ח"ג שכתב דאין מוד' מקצת חייב שבועת התורה אלא כשההודא' אחר התביעה עכ"ל משמע דוקא שבוע' התורה אבל לא היסת ונרא' דדמי לדלעיל סעיף ט"ו דנשבע היסת על החטים ודוחק לחלק ולומר דשאני הכא כיון שאומר לא הייתי זכור וצ"ע. ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ה סעיף ג' ס"ק ט':

ודינו כשטר. ואינו יכול לטעון פרעתי ועמ"ש לעיל ריש סי' ע':

(ס"ד בש"ע ע"א מכחישו) דמקרא דדרשינן בעד א' לענין שבוע' הוה כב' לענין תשלומין ופרש"י הואיל ואם היו ב' היו מחייבין אותו ממון על פיהם היחיד מחייבו שבועה עכ"ל משמע מלשונו בכלים נמי לא מחייב אלא בפרוטה דדוקא שוה פרוטה ממונא הוא וטעמא דמלתא דהא דאמרינן בכלים אע"פ שאין בו ש"פ אתיא מקרא דכלים לשמור והך קרא נאמר במודה מקצת לא בע"א וכמו שנזכיר בסמוך בשם הרא"ש ובסמ"ע כתב דבע"א וכן בשומרים לא בעי' כלים פרוטה וע' בסמוך שדבריו תמוהים מאד ובע"א (לא) בעינן לכ"ע פרוטה וכמ"ש בסמוך:

(ס"ה) שבועת השומרים כתב הרא"ש איכא מ"ד דלא מחייב אלא בכפירת שתי כסף דכי כתיב כסף או כלים בשבועת השומרים הוא דכתיב ואיכא מ"ד דלא בעינן כפירה בשתי כסף אלא במודה מקצת ואע"ג דכתיב כסף או כלים אמלו' הוא דכתיב דוקא וסברא קמא עדיפא מדאמרינן דטענת מלוה והעדאת ע"א לא בעינן ב' כסף לאשמעינן נמי בשבועת השומרין דהוה רבותא טפי דהא כסף או כלים בשומרים הוא דכתיב ומ"ש עירוב פרשיות יש כאן לא אמרו עיקר פרשיות יש כאן אלא אע"פ שאנו מערבין הפרשיות יחד לומר מ"ש בפ' זו כאלו כתב בפ' אחרת כו' ולא שאנו עוקרין אותה ממקומ' עכ"ל והנה דעת הרמב"ם היא כסברא השניה שהביא הרא"ש דעירוב פרשיות יש כאן וא"צ ב"כ בשומרין ונ"ל לדידי' כי היכא דא"צ ב"ב בשומרון ה"נ לא סגי בי' מחטין בפרוטה דהא הנך תרתי גמרינן להו מקרא דכסף או כלים ולהרמב"ם האי קרא קאי אמלוה ולא אשומרין וכיון דאין שם לימוד מפסוק אמרי' דפחות מש"פ לאו ממונא הוא אלא בעי' ש"פ ולהרא"ש שהביא רמ"א בשם י"א וכתב שכן עיקר ודאי הדין בשומרין ובהלואה שוה דבשניהם בעי' ש"פ מצד הסברא דאין ממון פחות מש"פ ואף ע"ג דיש כאן לימוד מכסף אוכלים מ"מ לא בא לרבות בכלים אלא שא"צ שתהי' התביע' ב' כסף ובסמ"ע כתב דלהרמב"ם אף בשומרים א"צ כלי בש"פ ודבריו תמוהין מאד ועכ"פ אפי' להרא"ש פשוט דלא קאי כסף או כלים על ע"א כדאמרינן בהדיא בגמ' דלא בעי' שם ב' כסף ה"נ לא אמרי' שם הך דין די' מחטין בפרוט' דאידי ואידי נלמד מפסוק כסף או כלים והיכא דגלי גלי נמצא דבע"א מודה הרא"ש לרמב"ם דצריך פרוטה ולא בעי' ב' כסף כנלע"ד:

(ס"ו) שבועת היסת משא"כ בשבועת הדיינים שהוא כעין של תורה בסי' צ"ג בעינן שני כסף:

(ס"ט) אפילו הודה במטבע גם בטור כתב כך אבל אין שם מקום לקיימו דהא דבר זה הוא פלוגתא דרש"י ור"ח היא דלפרש"י אפי' הודה בשל כסף הוה ממין הטענ' כמ"ש הטור אחר כך דכל מטבעות אחת הן וא"כ אמאי כתבן כטור כאן. ונלע"ד דאגב ריהטא דרבינו הטור נמשך כאן אחר סידור דבריו ברמזים דשם כתב הפלוגתא ואח"כ האי ואפי' כו':

(סעיף י"ב) ולפיכך אם יש עדים אבל הרמב"ם ס"ל בפ"ט דנזקי ממון דבכמה שיש עדים לא פטרינן הודה לו בשעורים וכמ"ש שם מגיד משנה בשמו ותמהני על המחבר שלא הביאו:

(ע"ש ואם כו') צ"ע דברי הרמב"ם הללו דאי יש הוכחה ברורה שמחל לו השעורין מה תועיל התפיסה ואי אין הוכחה ברורה שמחל לו בלא תפיסה נמי מנ"ל לאפקועי עי"כ חוב של זה ובסי"ז אכתוב מזה הנלע"ד:

(סעיף י"ד) ואם עשה כן לפי תומו הל' משמע דמיירי ג"כ במיהר להשיב אלא שלא עשה כן מחמת מערים אלא לפ"ת וע"כ אמר ואם עשה כן ר"ל שמיהר להשיב אלא שהי' לפי תומו גם מלשון הרא"ש שהביא ב"י שכתב ולא כקופץ משמע דבאמת ממהר להשיב אלא שאינו נרא' כקופץ דאל"כ היה לו לומר ולא קופץ בלא כ"ף הדמיון גם ברי"ף משמע הלשון כן אלא דק"ל מה שנמצא כאן בטור פטור מהשבוע' ומתשלומין דמה הוכחה יש לנו לפטיר חוב ברור בשלמא לענין שבועה שפיר דשמא אינו מודה מקצת אבל מתשלומין אין לך להפקיע מספק חוב ברור ושמא היה בדעת התובע תיכף להזכיר שעורין ואשר"י לא זכר אלא סתם פטור ויש לפרשו אשבועה קאי וברי"ף כתב בהדיא פטור מש"ד משמע דמתשלומין אינו פטור גם המחבר שלשונו כאן הוא ל' הטור לא כתב האי תיבה ומתשלומין אלא שבסמ"ע הגיה כן ומצאתי זה הדבק בסמ"ג שזכר ג"כ ומתשלומין ונלע"ד דבאמת יש גם בזה הוכחה דמחל לו השעורין מדאמר כור חטין יש לי בידך ואי ס"ד שרוצה לתבוע גם השעורין ה"ל לכללו בבת אחת ולומר כור חטין ושעורין יש לי בידך ולא לומר לשון שאינו מדוקדק וגם שעורים אלא מ"מ יש סברא לומר שמא האי גברא לא דק כ"כ בלשונו וע"ז אמרו אם כמערים דהיינו שיש ריעותא לפנינו שאנו רואין שזה קופץ דרך הערמה אנו מכריעים לומר שהוא לא דק בלשונו כ"כ ודעתו היה לומר גם שעורין אבל אם עשה כן לפ"ת ממילא אין ריעות' לפנינו ואנו אומרים דודאי האי גברא דקדק בלשניה כדרך כל הארץ ומדלא אמר בחד בבא ודאי מחל השעורין. ולפ"ז אם אמר כור חטין ותו לא ואמר זה לפ"ת ודאי אינו פוטר מתשלומין וכן אם אמר יש לי בידך כור חטין דאפשר דעתו היה לסיים גם שעורין בזה חייב בתשלומין כנלע"ד:

(שם אבל אם אחר שהודה לו בשעורין) נראה דזהו דוקא בהך שהודה בשעורים תוך כדי דיבור יכול לומר ודאי כדבריך כו' ור"ל מש"ה אמרתי תחלה יש לי כור חטים בידך והיה דעתי לומר אח"כ זה אני מבקש עתה אבל יש לי עוד שעורין שאיני תובעך עכשיו ואתה מהרת להשיב קודם סיום דברי אבל אם כבר סיים דבריו ואחר כדי דבור הודה לו בשעורין וזה השיב לו ודאי כדבריך כ"ה לא מהני דאמאי לא זכר תחלה השעורין דאלת"ה ה"ל לכתוב האי אבל אם לאחר שהודה כו' לעיל סי"ב כנלע"ד:

(סט"ז) ואח"כ תבע התובע חטים צ"ל חטים ושעורים דאל"כ הא בלא"ה הוא פטור מחמת שאינו ממין הטענה:

(סעיף י"ז) נשבע היסת שאינו יודע צ"ל עיון דלא עדיף טענת הנתבע בספק מודאי ואכתי חטים ושעורים נינהו ופטור משעורים וסמ"ע כתב בזה דגם להתובע היה ספק ולא ירדתי לסוף דעתו דא"כ אין כאן היסת וא"ל דאח"כ אומר דעכשיו נזכרתי שודאי אתה חייב לי דא"כ בכ"מ נמי נימא הכי שמתחל' היה מסופק ולכן לא תבע השעורין אלא דהאי פסקא דרמב"ם קים ליה בדרבה מיני' דבהדיא איתא בפ' המניח דף ל"ה דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא דהיינו התובע טוען ברי והנתבע שמא ואפ"ה פטור וכבר הקשה כן הראב"ד וסה"ת שער ז' וכתב הראב"ד בהשגות פ"א דהל' טוען על קושיא זו מן הגמרא וז"ל ואיכא דדחי ליה כיון דהאידנא איכא היסת אי משתבע לא ידענא אי חטים הוו אי שעורים הוי הא אודי ליה דרך הודאה גמור' דאית ליה כל דהו ולאו דחייה הוא הלכך משלם ויש לזה פנים אבל היה צריך לגלות עכ"ל נראה ביאור דבריו בישוב דברי הרמב"ם דהרמב"ם ס"ל הטעם דטענו חיטין והודה בשעורין פטור משום דדרך דחייה אמר כן הרי יש לך שעורין ולמה אתה תובע חטין וכ"כ המרדכי בשם רש"י בפ' המניח כדרך שאמרו בטענת משטה אני בך בסי' ל"ב ובזה ניחא מה שיש להקשות על הרמב"ם שזכרתי בסי"ב דמ"ט מהני תפיסה דס"ל דיכול התובע לומר ברי לי שיש בידך שעורים ואף אם אתה לא הודית' מה לי בכך אבל לא מחל לו כלל והנה עפ"ז נתיישבו דברי הרמב"ם דס"ל בכ"מ שהודא' ודאי אמרי' דדרך חיוב הודה זולת במקום שיש הוכחה דנתכוין לדמיה דהיינו באומר מידי דלא תבעו דאז לא שייך הודא' ודאי נתכוין לדחותו ומש"ה הן אמר דרך ודאי שעורין אני חייב לך או אפי' באיני יודע אם חטין אם שעורין היה די לו לומר איני יודע אם חטין לחוד והיה ממילא פטור ומדאמר מילתא יתירא ודאי לדחי' אמרו וכ"ז קודם תקנת היסת והיינו האי דפ' המניח משא"כ אחר התקנה דהיסת אין לנו הוכחה לדחיי' אלא אמרינן הוא חושב שיצטרך לישבע על מה שאומר א"י ע"כ הוא מדקדק ואומר איני יודע כדי שתהי' שבועתו בצדק ונמצא דהרמב"ם מיירי אחר שנתקן היסת וע"ז כתב הראב"ד דהיה צריך לגלות דכ"מ שאין הוכח' לדחייה אמרינן דהודא' גמור' היא ונתחייב בפחות אחר שישבע היסת שאינו יודע:

(סעיף י"ח) מלא עשרה יפה הגיה בסמ"ע בדברי הטור תיבת מלא אלא שה"ל עוד להגיה בטור שיש חילוף בדבריו וכן צ"ל אלא י' כדי שמן יש לי בידך והודה לו בקנקנים וכפר ליה בשמן וכ"ה בסה"ת שער ז' והמעיין באשר"י וברמזים יראה שגם לשונם צריך תיקון ואין להאריך בזה. ולפמ"ש הוי שיטת הטור והרא"ש כמו שיטת רש"י ורי"ף והוא מוכרח דאל"כ הי' להם להביא פרש"י והרי"ף ולחלוק עליהם ודברי רמ"א תמוהים הם כמ"ש הסמ"ע:

(סעיף כג) אין לך בידי אלא צרור בסמ"ע הקש' מסי' ע"ה שכתב שם אם תבעו הלויתיך מנה וזה השיב אמת הלויתני ואיני יודע כמה כו' וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב ותי' דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמנין השיב לו שכן הוא שהלוה לו דבר שבמנין רק שא"י כמה מש"ה חייב אבל כאן אומר שמעולם לא קבל במנין אלא צרור ביחד בלי מנין וכאשר הנחת טול ע"כ ולפ"ד אם הודה בכאן שקבל מתחל' במנין אלא שעכשיו א"י כמה ומה שהנחת טול חייב. ותמהני מאד דמ"מ אין כאן הודא' דבר שבמנין עכשיו ומה מועיל מה שהיה מתחלה במנין ותו דא"כ קשה על רבא שמקשה על אביי לפלוג בדידיה כמו שאביא בסמוך ולפ"ז קשה עליו טפי לפלוג בדידיה ולכתוב בסיפא דז"א עד החלון חייב דהתם יודע גם עכשיו במדה הו"ל אפי' בא"י עכשיו המד' חייב כל שידע מתחל' המנין אלא ודאי פשוט שזה אינו ואשתמיטתי' להרב בעל הסמ"ע דברי הרא"ש בזה בפרק הדיינים שכתב תחלה בשם ר"י הלוי באומר יודע אני שהמשכון היה שוה יותר ממה שהלויתיך אבל א"י כמה דה"ל משואיל"מ והקשו עליו גדולי עולם דהא אין חייב שבועה כיון דאינו מודה דבר שבמנין ומ"ש מטוען בית מלא פירות והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל דפטור ותירץ הרא"ש וז"ל ונראה דל"ק דכיון שאומר יודע אני שהיה שוה יותר ממה שיש לי עליו והוד' ששוה פרוטה יותר שפחות מש"פ אין נחשב שווי בחפץ אחד ואם לא יגיע לש"פ אינו מונה אותו הלכך זה שאומר שהי' שוה יותר מסלע ע"כ בפרוט' הודה הרי יש כאן הודאת ממון וכיון שהודה בסתם אין בכלל הודא' זו אלא פחות שבממון אין יכולים להוציא ממנו אלא פרוטה והוי כאלו הזכיר בפי' ש"פ יותר ועל השאר ה"ל משואיל"מ ול"ד לבית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר א"י אלא מה שהנחת טול דהתם אין הנתבע משיב שמא אך כך הוא אומר מה שאמרת שבית מלא הפקדת לי מזה לא נתתי לבי לידע אם הוא ממש מלא וגם הטענ' אינ' כ"כ ברי שכן מורגל בלשון בית מלא שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא אבל זה א"י בודאי שכמו שהנחת אתה נוטל הלכך אין כאן הודא' כלום כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמדה ומשקל ומנין שהרי לא טעין אלא חסרון פירותיה והלה אומר שלא חסרו כלום אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך ואיני יודע כמה אם לפי טענת המפקיד היו שוין ב' כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שווין פרוטה ואיני יודע כמה היה שווין יותר יש כאן חיוב שבוע' אבל אם אומר פירות סתם ולא הודה בש"פ אין בהודאתו משמעות של פרוטה שאף מפחות מש"פ קרויין פירות עכ"ל וכדי להבין דבריו במ"ש לא היה ממש מלא ולא כ' א"י אם היה מלא או לא ועוד תמוה מ"ש גבי משכון ששוה יותר דאין יכולים להוציא ממנו יותר שא"צ לזה. אלא כוונת הרא"ש דבמשכון הוה השוה פרוטה מצומצם לא חסר ולא יתיר כיון דלעולם לא אפשר להוציא יותר הוה כאומר בפי' ש"פ משא"כ גבי פקדון שאע"פ שעכ"פ ש"פ מ"מ אפשר שהיה יותר ויצטרך ליתן לו דהא שלו הוא ממילא לא הוי דבר שבמנין וא"ל דהוה מנין מחמת שאנו נראה מה שביניהם כמ"ש התוס' שאביא למטה בסמוך לזה תי' הרא"ש מה שתירצו התוס' תחלה דלשון מלא אינו ממש ואם כן א"א לראות דבר זה. בזה מתורץ באם אמר התובע לשון שאפשר שאינו מלא ממש. אבל באומר כך וכך כו' אין חיוב גבי פירות בזה אא"כ אומר בפי' שוה אבל מסתם לא ולפ"ז היה אפשר לו לתרץ גם לעיל כן דשאני גבי פירות דאפשר דלא הודה לו בפרוטה אלא דעדיפא משני התם דאפילו גבי ממון י"ל אע"ג דודאי יש בו ש"פ בהודאתו מ"מ פטור כיון שע"פ הודאתו אין ש"פ מצומצם ולפ"ז אם הוא טוען ק' דינרין והוא אומר שק צרור הנחת טול יש כאן מודה מקצת הטענה דהא אפשר לנו לראות מה ביניהם ויש כאן עכ"פ ש"פ אלא דהטור כתב גם בזה שפטור דאיהו ס"ל כתי' השני של התוס' שאביא בסמוך דבעינן שם מנין דוקא ולא סגי במה שאפשר לב"ד לידע ומש"ה לא קשה ממ"ש בסי' ע"ה דעכ"פ הודה בפרוטה דהתם הוי מודה בפרוטה מצומצמת דאי אפשר שיהי' יותר ונמצא אין כאן התחלה לקושיא של הסמ"ע וא"ל איך פסק הטור נגד אביו הא ל"ק דהרא"ש בא להודיענו דאפי' לתי' הראשון יש פטור בפירות עכ"פ:

(סכ"ד) אפי' תבעו בית זה מלא פירות פי' דמתחלה הוי ס"ל לאביי בפ' הדיינים דף מ"ג דאם אמר בית סתם אלא לא הוי דבר שבמדה כיון שאינ' ידועה תביעתו אבל אומר בית זה מלא הוי ידוע' תביעתו והוי דבר שבמדה ומסיק רבא דאפ"ה לא סגי אע"פ שמצד התביעה הוי דבר שבמדה מ"מ בעינן שיטעננו דבר שבמדה ויודה דבר שבמדה והקשו התוס' על רבא דאמאי לא הוי דברים שבמד' נרא' כמה חסר וי"ל שאין חסיר' אלא מעט נקרא מלא ואינו ידוע מה ביניהם א"כ בעינן שיזכיר שם מדה בהודאתו עכ"ל ויש לעיין לתי' התוס' הא' ל"ל לרבא לחדש דבעינן גם בהודא' בדבר שבמדה הא בלא"ה פטור הוא מטעם דהתביע' היא דבר שאינו במדה כיון דמלא הוא לאו דוקא ונ"ל דס"ל לרבא דמצד התביעה מקרי שפיר דבר שבמנין דגם כשאינו מלא מלוי גמו' מ"מ שם מלא עליו ג"כ לענין דבר שבמד' ואה"נ אם היה זה משיב לו חציו נתת לי ה"נ דהוי מקרי הודא' בדבר שבמנין וזה מוכח' מדלא אשמועינן מתני' דין זה דהוא פטור דהוי רבותא טפי וה"נ י"ל מ"ש סיפא זה אומר עד הזיז כו' דאפי' חסר מועט מקרי עד הזיז אלא שכיון שהשיב לו עד החלון הוי נמי לאו דוקא ותרווייהו מקרי דבר שבמנין משא"כ בזה שהוא טוען איני יודע ומה שהנחת אחה נוטל דהוא בעצמו אינו מודה דבר שבמנין רק שאנחנו נמדוד ונראה מה יהא חסר ויהי' דבר שבמדה אחר המדיד' ע"ז כתבו התוס' דאין שייך מדידה בזה כיון שיש כאן עכ"פ מעט חסר ומש"ה כתבו התוס' ואין ידוע מה ביניהם ר"ל דהמדידה שתרצה לעשותו א"א לעמוד עליה ונ"ל דאנן קי"ל כתי' שני של התו' שצריך שיזכיר שם המדה בתביעתו דאלו לתי' הראשון דהטעם משום שא"י מה ביניהם משמע דאם טוען נ' דינרים יש לי בידך וזה אומר מה שהנחת אתה נוטל דחייב שבועה מדאורייתא דהא ידוע מה ביניהם ובהדיא כתב בסכ"ג דפטור בזה אע"כ תי' השני הוא עיקר ומזה ראי' למ"ש קודם לזה אף אם נטל בשעת הפקדון דרך מנין מן המפקיד אך שעתה אינו יודע כמה היה דפטור כיון שלא הזכיר שם מדה בתביעתו ובסמ"ע העתיק תי' הראשון של תוס' בלשון זה אף שאינו מלא לגמרי נקרא מלא ולכך אין תביעתו ידועה ע"כ משמע שמפרש דבריהם מצד התביע' אין כאן מדה והוא תמוה מכח הקושיא שכתבתי דל"ל לרבא להזכיר הודא' בדבר שבמד' ועוד העתיק בסמ"ע תי' השני של התוס' שהזכיר שם מדה בתביעתו ובתוס' שלפנינו כתוב בהודאתו כמ"ש:

ותהי' הכפירה לפחות שני מעין כסף ברמב"ם פ"ג מהל' טוען ונטען כתב אעפ"י שכל כסף האמור בתורה הוא שקל קידש והוא עשרים מעה וכל כסף דבריהם ממטבע ירושלים וכו' ולפי שזה שהצריכו להיות כפירת הטענה שתי כסף הוא מדבריהם עשו אותו שתי כסף של ירושלים שהם שני מעין. ותמה המ"מ במה שכתב דהוא מדבריהם וכתב שצ"ע דהא מקרא ילפי' לה ומה שהוא שתי מעין ולא שקלי' בפ"ק דקידושין מקשה לי' ומתרץ ליה ואפשר שיש שם לרבינו שטה אחרת עכ"ל. ולא הבנתי דבריו כי הרמב"ם גריר בתר גי' רבי ר"י מיגא"ש כמו שכתב הריטב"א למס' קדושין בשמו דפריך והרי כללא הוא. דכל כסף האמור בתורה כסף צורי דהיינו שקלים התנן הטענה שתי כסף ומשני לפי גי' הר"י הלוי כך דכתיב כסף או כלים מה כלים שנים ודבר חשוב אף כסף שנים ודבר חשוב. והקו' למה סגי בב' מעין ולא ב' שקלים ומתרץ דהקישן הכתוב לכלים דמה כלים כיון שהוא כלים ראוי למלאכה הוי חשוב וקרוי כלי ונשבעי' עליו אף כסף כל שהוא מטבע כסף ויוצא הוי חשוב לגבי הך ונשבעין עליו אך עדיין ק' במ"ש הריטב"א בשם הרמב"ן בעצמו א"כ דהכל כסף יחשב כל שיוצא למה קדושי אשה נקנית בפרוטה וקרוי כסף ובטענה בעינן שתי מעין הא מהקישא מרבינן דהכל קרוי כסף ולהוי כמו בקדושי אשה והרמב"ן ת' בדוחק ולכך בישוב קושי' זו ס"ל לרמב"ם דבאמת מהתורה נשבעי' על ב' פרוטות דקרוי כסף כמו בקדושי אשה רק חז"ל ראו שלא לפסוק שבועה דאורייתא בכסף מעט ותקנו שיהיה שני מעין דוקא וכמ"ש רש"י ג"כ שם בס"ד דהתורה מסרה לחכמים והם באומד הדעת עשו כך וזה פשוט: וזהו כוונתו שמה שהצריכו להיות כפירה טענות ב' כסף הוא מדבריהם הכוונה דמהתורה סגי בב' פרוט' רק חז"ל עשו שיהיה שני מעין ותקנו מעות מדינה ולא של צורי והוא פשוט ונכון

י' מחטין בפרוט' כן הוא דעת הרמב"ם וסייעתו אבל הרא"ש והטור וכן התו' בקדושין חולקים וס"ל דכלים יצאו למה שהן שא"צ להיות שני מעין בכפירה אבל עכ"פ צריך להיות ש"פ בכל הן בכפירה והן בהודאה ומדברי התו' בב"ק דף ק"ג דהקשו אהא דהגוזל את חבירו ונשבע לו בשוה פרוטה יוליכנו אחריו הא צריך להיות טענה ב' כסף ותי' דמיירי דנשבע מעצמו או דהי' הטענה שתי כסף והודאה פרוטה ופי' דשניהם טענו שקר דהוא לא חייב לו רק ב' פרוטות והוא טענו עבורו שתי כסף והוא לא הודה רק בפרוטה ונתחייב שבועה ונשבע וא"כ גזלו פרוטה ע"ש. ולא תי' דמיירי בכלי דנשבעין על פרוטה אלא דס"ל כפירש"י דכלי אין צריך פרוטה כלל וא"כ למה קתני ונשבע לו בפרוטה הא אפי' בפחות נמי. וכן מוכח דס"ל שם כתו' דשבועות דהא דע"א מחייב שבועה בתביעת פרוטה לאו לכ"ע רק לשמואל ולא לרב דאלו ס"ל כמ"ש בכתובות דלכ"ע הדין כן א"כ הל"ל דישבע להכחיש העד וסגי בפרוטה אלא דס"ל דלרב ליתא לדין זה ולכך מפרשי למשנה אף אליבא דרב דלא תקשי לרב ממשנה. ולכך לא היה צורך להרב בעל תוי"ט לפרש במשנה כנ"ל כדברי תו' כיון דקיי"ל הך דינא בע"א לכ"ע אפי' לרב הפי' פשוט במשנה דנשבע להכחיש העד וכן דעת התו' ב"מ דף ג' ד"ה מפני וכו' דהקשו מנלן דכופר בכל פטור משבועה ואי משום דא"כ ל"ל קרא לחייב שבועה בע"א הא איצטרך לטענו עפ"י העד וזהו תלוי' במחלוקת אי יכול להשביעו עפ"י עד ולא תי' בפשוט דאיצטריך היכי דליכא כפירת ב' כסף דבע"א מ"מ זוקק לשבועה אבל לא בכופר הכל דל"ל דגם כופר הכל ס"ד דלא בעי ב' כסף דא"כ איך יצטרך מ"מ ב' כסף ואי הואיל והודה קצת האי אערומי קמערים לפטור משבועה וצ"ל דהתו' ס"ל לרב אף בע"א בעינן ב' כסף ולכך התו' ביקשו להקשו' אף לרב ודחו לחלק בטוענו עפ"י עד:
והנה לפמ"ש בס"ק הקודם דס"ל לרמב"ם מהתורה אפי' כסף בפרוטה א"כ ע"כ דמה שאמרו יצאו כלים למה שהן היינו אפי' בפחות מש"פ דאל"כ היינו כסף ויש לרמב"ם הוכחה גמורה:

אלא בפרוטה כו' הש"ך הסכים להסמ"ע דבכלים כל שהן מחויב בע"א ובשבועת שומרין והרב הט"ז כתב דלא נראה כן דכיון דכסף וכלים לאו עלה קאי רק אמ"מ ולא אע"א ושומרי' א"כ מנלן לחייב בכלים ובע"א ואין מקים כלל לדבריו כיון דחזינא אם מודה במחט וכופר במחט חייב שבועה וכי בשביל הודאתו מחייב שבועה הגע עצמך דהודה במנה וכפר בחצי פרוטה וכי יתחייב שבועה וע"כ דכפירה חשוב כפרוטה וא"כ אף בע"א יתחייב שבועה דמה מעלה ומוריד הואיל ומודה במחט אך בשומרי' יש לדקדק דכיון דהטילה התורה שבועה מספק דילמא דוקא בדבר ממון הטילה התורה שבועה אבל לא בכלי דלית ביה ממון דלאו לכל מילי קרוי כלי ממון דכי יכול לקדש בו אשה אי המוצא אבידה כלי פחות מש"פ יתחייב להחזיר זה אינו וא"כ אף בשומרים לא יתחייב על כלי היותו ספק. אמנם נראה דבלא"ה יש להבין בטעמו של הרמב"ם והרי"ן מיגא"ש דלמה לא יצטרך בשומרי' ב' כסף הא עיקר קרא בשומרי' כתיב וכקושית הר"ן הא הך דכסף וכלים דרשינן מיניה לענין שומרים ולכן נראה דאזלו לטעמיהו כמש"ל בסעי' א' דס"ל דמהתורה ב' כסף היינו שרי פרוטות ואיצטרך שני פרוטות חדא לכפירה וחדא להודאה דאין הודאה בפחות מש"פ ואין כפירה בפחות מש"פ. וא"כ בשומרים וע"א דלא בעינן הודאה רק כפירה חד דינא אי' להו כמו מלוה וכמו במלוה סגי בכפירת פרוטה כן בשומרים בטענתו שפשע. ואע"ג דלרב בעינן הודא' ש"פ מלבד סך שני פרוטות דכופר י"ל דס"ל לרמב"ם דגם זה מדבריהם דבאמת קשי' א"כ דכי הוא זה בעינן מלבד כסף שני' האמור בפ' א"כ אף כלים שנים יהיה צריכין ג' כלים שני' שכופר וחד דמודה ביה דהא כסף או כלים דכתיב איירי בכפירה מלבד הך דמודה בגווי'. ובפרט דהא הקישן הכתוב להדרי ולמה אמרי' תבעו בב' מחטין והודה לו בא' מהן ובאמת בגמ' שמואל קאמר תבעו בב' מחטין ושמואל לטעמיה דס"ל דא"צ הודאה מלבד הנך ב' כסף דתביע' אבל הרי"ף והרמב"ם וכל מחברים דפסקו כרב והעתיקו הך דב' מחטין יש ליתן טעה ולכך צ"ל דס"ל דהך דשדי כסף לכפירה הוא רק אסמכתא אבל ד"ת באמת ההודאה בכלל הנך שתי כסף וזהו דייקא דאמרינן דייקי מתני' כוותי' דרב וקרא כוותי' דשמואל דאי קראי כוותי' דשמואל מה נ"מ במתני' דדייקי כוותי' דרב ומי נדח' מפני מי אלא וודאי דתרווייהו אמת דקראי כשמואל וזהו לד"ת אבל מדבריהם תרתי בעינן ולכך דייקי משנה כרב וזה ברור בכוונת הרמב"ם דעשה כפירת הטענה ב' כסף מד"ס ובד"ת ודאי סבר בחד פרוטה הודא' וחד פרוטה כפירה ולכך בכלים לא היה תקנה יסגי בחד כלי כפירה וחד הודאה. וא"כ ל"ק משומרים דבשומרים לא תקנו חז"ל והעמידו על ד"ת וא"כ שוה כפירת שומרים לכפירת מודה במקצת דכמו דשם בחד פרוטה ה"ה בשומרי'. ובזה מיושב קושי' התו' דהקשו בע"א למה חייב שבועה בכפירה פ"א הא במאי דמ"מ פטור כגון בקרקעות אף בע"א פטור ולמה בטענה פחות מב' כסף אין חייב במ"מ ולמה יתחייב בע"א. ולכך באמת התו' בשבועות ס"ל דוקא לשמואל הך דינא ולא לרב ולפי הנ"ל לק"מ דבדאורייתא אף לרב בכפירה פ"א סגי ובע"א העמידו על ד"ת וזה ברור ומיושב כל התמיהות והקושי' ולפ"ז באמת כסף וכלים דכתיב אף לשומרים קאי ולכך מה כלים בכל שהן למ"מ ואף לשומרים ומכ"ש לע"א וא"ש:

בלתך קטנית וכתב הש"ך דיין וחומץ מין אחד לענין הודאה ממין הטענה דכן כתב רשב"ם ב"ב ד' פ"ה ע"ש ואמת שכן הוא ברשב"ם אך י"ל דרשב"ם כתבו בס"ד דאף לענין מקח וממכר מין אחד הוא ולקח יין ונתן לו חומץ אינו מקח טעות וא"כ אף לענין מין הטענה. אבל למסקנא דאמרינן דוקא לענין תרומה אבל לענין מקח וממכר הם שני מינים דדעת בני אדם קפדי מזה וא"כ אף בטוען ונטען ודאי דאזלינן כפי דעת בני אדם וכפי קפידתם ולשונם וכי בלשון תורה אין קטנית בכלל תבואה רק בלשון ב"א אינו בכלל ולא הוי מין טענה וכן מנורה גדולה וקטנה לולי הטעם שיכול לגוררו לא הוי מין אחד ומכ"ש בדיעות בני אדם יין וחומץ ולכך דין זה צ"ע:

ויש מי שחולק ואומר שדין הפקדון וכו' תמהני שהביא דעת הר"ן לחולק שהוא יחיד נגד הרא"ש וכן משמע ברמב"ם כמ"ש בעה"ת וכן דעת בעה"ת הרמב"ן והרשב"א והטור וכן נראה דעת היש גורסין בגיטין דף י"ג בד"ה אית ספרים דמפרשי הא דאמר רב אמר מנה סתם חוששין למנה קבור היינו בפקדון וא"כ ע"כ מוכח דאף בפקדון האומר סתם לאו שוה קאמר דאל"כ איך ס"ד למנה קבור הא לא מייחד ליה מנה וכמ"ש הרשב"א והר"ן גופי' דמהך חיישי' למנה קבור מוכח דבמקנה דווקא קאמר ולא בשוי' וא"כ להך יש גורסין אף בפקדון ועיין ברשב"א בחדושיו לגיטין דהך גירסא היתה גירס' ר"י ומבואר דלא כר"ן אך נראה אף החולקים היינו בבע"ה שאין דינו כשולחני ואסור לשמש במעות פקדון אפי' מותרין וא"כ י"ל דוקא קאמר דמה שנתן יחזיר בעין אבל לדידן דיש לנו דין שולחני והתשמיש מותר בו א"כ ודאי שוה קאמר אף בפקדון דהא היה יכול להוציאו ואין לו אלא תמורתן כמו בהלואה ומכ"ש לפי דעת הש"ך דס"ל לעיל בסימן ע"ג דאפי' הפקדון בעין בשעת תביעה מ"מ יכול הנפקד להחליפו ע"ש א"כ ודאי דשוה קאמר ואף הרא"ש מודה בזה.

לפיכך אפילו יש עדים וכו' הקשה הש"ך דלקמן בסי' ת' בשני שורים נוגחים והניזק אמר גדול הזיקו והמזיק אמר קטן הזיק דמדמי ליה הגמ' בס"פ המניח לטען בחיטין והודה בשעורים דפטור פסק המחבר כרמב"ם דאם יש עדים על הנגיחה הרי זה משתלם מן הקטן וביקש הש"ך לחלק דמ"ש כאן אפי' יש עדים היינו שמעידים בבירור על שעורים אבל לקמן מיירי שראו נגיחה ולא ידעו מי נגח ואף כאן ביודעים הלואה וא"י אם חיטין או שעורים חייב בשעורים דהוא יאמר בממ"נ אם האמת כדברי העדים תן לי עכ"פ שעורים עכ"ל. ובלבד דקשה דא"כ איך השמיט המחבר הך דינא במעידים הלואה סתם דנוטל עכ"פ שעורים אלא דלא הבנתי הטעם מה בממ"נ יש אם העידו על חיטין תן לי חיטין ואם על שעורים תן לי שעורים הא במעידים להדי' על שעורים לית לה שעורים ומ"ש דאומרי' דרך ספק או דרך החלט סוף כל סוף הא אם אמת דשעורים היה הודה ומחל לו ואיך יוציא ממון מספק ובפרט כפי שמשמע מדברי הגמרא שם וכמ"ש לקמן בישוב דברי רמב"ם במזיק אומר שמא וניזק ברי ה"ל טענו בחיטין וכו' ומ"ש הודאת פיו ומ"ש עדים הא הודאת בע"ד עדיף ממאה עדים ולכן לא הבנתי על בוריו טעם לחלק. ומה שנראה דברמב"ם גופי' יש לדקדק דלא זו שלא הזכיר דין זה ביש עדים דמשלם הפחות בהל' טוען ונטען גבי טוען בחיטין וכו' אף גם שם בהל' נזקי ממון הביאו באמצע פסקה מל הך בבא דשנים רודפים אחד גדול וא' קטן דאם יש עדים ולא הביאו לבסוף אחרי כל הבבית השנוים במשנה אחד תם ואחד מועד ושנים רודפים אחר שנים דהא לכאורה הך דינא מישך שייכי לכל הבבית כמ"ש המ"מ. ולכן נראה דבכוונה שמר הסדר דצריך טעם מה יועיל עדים יותר מהודאות עצמו דהודה בקטו או בשעורים ומ"מ פטור וא"כ מה יועיל עדים ונראה הטעם דס"ל לרמב"ם בתפס לא נפטר משעורים וקי"ל כר"ע דאמר שותפים נינהו ואם הקדישו ניזק הוי הקדש דהרי הוא שלו וא"כ צ"ל דהוי החצי כאלו בא בידו ואיך שייך בו מחילה דמחילה שייך על תביעה על חבירו אבל על מה שהוא שלו לא יתכן ולא מהני לשון מחילה רק צ"ל להדי' בלשון מתנה נתון לך וזה אינו בל' בתבעו גדול שיהיה כאומר נתון לך הקטן וכיון דהוא ברשותו לא שייך ביה דין טענו בחיטין והודה בשעורים ועדיף מתפוס אך הני מילי בשכבר הודה לו בו המזיק או יש עדים א"כ הרי בידו להביאו כל שעה ולמוכרו ולכך חצי השור מוחלט לו. וכמ"ש תו' בריש שור שנגח ד' וה' ד"ה שור וכו' דהואיל דיש בידו להביא עדים לאלתר זכה בשמירתו ע"ש. אבל כל כמה דאין לו עדים ועדיין לא הודה הנתבע א"כ איך יהיה השור מוחלט לו הא עדיין יכול המזיק לכפור בו ולומר לא כי בסלע לקה וכדומה או א"י וא"כ פשיטא דאז עדיין בתכלית הראוי ולא מיקרי כלל גבי' ואין עדיין מוחלט לו ולכך אמרינן בגמרא תבעו בגדול והודה בקטן דה"ל כטען בחיטי' והודה בשעורים דאז בעת תביעתו בגדול עדיין לא הודה המזיק כלל ומחוסר גוביינא ואז בתביעתו מחל למזיק הקטן דעדיין ברשותו דמזיק קאי וא"כ מה יועיל שאח"כ מודה המזיק בקטן כבר נמחל לו וא"ש: (ובגמ' לא איירי ביש עדים על הנגיחה דסוגיא אתיא למ"ד פ"נ ממונא וכמ"ש המחברים ופשוט) משא"כ ביש עדים על נגיחה לא מבעיא דמעידים על הקטן אלא אפי' מעידים בספיקא מ"מ קאי הקטן ברשותו דמספיקא אין לו רק הקטן וה"ל כמעידים רק על הקטן וכ"כ הרא"ש באומר יודע אני שהיה המשכון שוה יותר מסלע וא"י כמה דה"ל כמודה בדבר שבמנין דכיון דהודה סתם ה"ל כמודה בפרוטה דתפסתה מרובה וכו' ומכ"ש בזה במעידים בספק אין ברשותו אלא הקטן וזהו ודאי ברשותו ויכול להביאו כל עת ושותף הוא בו ולא שייך מחילה כלל. ועיין לקמן ס"ק י"ד במ"ש בשם בעה"ת דכתב לדעת הרמב"ם דפקדון יותר מיקרי חיוב לגבי נפקד משור תם לגבי מזיק ולכך לא הוי הוד' ממין טענה כלל דאין על המזיק שום חיוב. ולכך העמיד הרמב"ם דבריו על הך בבא בשני תמים רודפים וכו' משא"כ אלו כתבו לבסוף באחד תם וא' מועד והמזיק אומר מועד הזיק הקטן ודאי דמ"מ אין לניזק דמי קטן דהא מחלו באומרו שהזיק לגדול וגבי מועד ליכא תפיסה ואינו מוחלט לו כלל דהא מעלי' משתלם ואינו רק ב"ח בעלמא על המזיק ואלו כתבו לבסוף אף על זה היה מוסב וזה שקר ולכך הקדימו וכתבו במקום הראוי ולהציל המעיין מטעות. ומכ"ש דלא שייך הך דינא בטענו שהלוהו חיטין ומודה בשעורים והעדים מעידים בשעורים או שאינם יודעים באיזה מין היתה הלואה דכאן לא שייך מ"ש וה"ל כמועד דהא אין לו רק חיוב על הלוה ולא מיקרי תפי' כלל ופשוט ולכך לא עשה מיניה כלל זכר בהלכות טוען ונטען. וגם דברי מחבר יפה מתפרשין. ובאמת אפשר בטען חיטין פקדון והודה בשעורים פקדון ועדים מעידים בשעורים או שא"י מהו ויודעים שלא קרהו אסון באופן דא"א לטעון נאנסו וא"כ שעורים לא מחוסר גוביינא וכל היכי דאיתא ברשותו דמפקיד קאי באמת לא שייך ביה מחילה ודין דטען בחיטין והודה בשעורים והבו דלא לוסיף דבלא"ה הרבה מחברים ס"ל כל הטעם השטאה דלא מהני בעדים והיינו באופנים הנזכרים באופן שלא יכול לכפור כלל מיהו כבר כתבתי דתם גרע מפקדון כמ"ש בעה"ת. ונראה דיש לרמב"ם ראיה מהא דאמרי' בגמרא ואי לא מייתי ראיה שקול כדאמר מזיק ואמאי הא ה"ל טענו בחיטין וכו' ומשני הגמרא ראוי ליטול ואין לו. וכבר הקשו התו' דהל"ל פטור ותי' התוספת דנתכוון לתי' השני דתפס לא ס"ל לרמב"ם. ולכך פי' הרמב"ם דכך פי' במשנה הממע"ה כל מה שירצה להוציא צריך ראיה דלא מבעיא כשירצה להוציא כטענתו דמי גדול פשיטא דצריך ראיה אלא אפי' שירצה להוציא דמי קטן דאמר מזיק דזהו שורת הדין לכאורה ראוי ליטול מ"מ אין לו עד שיביא ראיה וכללא הוא לכל מה שירצה להוציא הן רב או מעט צריך ראיה דזולת זה ה"ל כטען בחיטין וכו' מיהו בראיה שקול וזהו מבואר כדברי הרמב"ם דביש עדים שקול כדאמר מזיק וא"כ טובא קמ"ל המשנה בהך הממע"ה ביש עדים דשקיל כדאמר מזיק וא"א למתני פטור דהוי משמע אפילו יש עדים על הנגיחה וא"ש ומדויק. והנה הרב הש"ך האריך בזה בס"ק ט"ז דלא זו ביש עדים דמוציאין שעורים אף גם בעומד בהודאתו דחייב שעורים חייב לשלם דכל טעמו דפטרינן משעורים הוא כדעת הראב"ד ורמ"ה דיכול הנתבע לטעון משטה הייתי בך הואיל ותבעת דבר שאינו ואף שהוא בב"ד אבל במודה דחייב ולא השטה פשיטא דחייב ועם כל אריכות שלו לא מצאתי בכל דבריו דבר ברור שכדאי להכריע נגד גדולי חקרי לבב ההמה החולקים כי עיקר דבריו כי סוגי' דגמ' אזלא למ"ד פ"נ ממון או דמיירי בטענו גדול הזיק וכבר העמדתיך בדין ונתחייבת לי דמי גדול והוא אומר לא כי רק דמי קטן ואמת דכן כתבו המחברים דמיירי למ"ד פ"נ ממון (ומ"ש הש"ך דמיירי בהעמיד בדין עיין מש"ל בזה) אך עם כל זה קשה לומר דפי' המשנה יהיה והלה אומר קטן הזיק ועכשיו חוזר מדבריו ואמר להשטות נתכוונתי ואף אנו היינו צריכין לפרש כן ליישב המשנה בזה היה ק' לומר כן דמשנה סתמא קתני והלה אומר משמע דאומר ובא ולא קתני היה אומר מכ"ש דקשה מנ"ל לגמרא לעשות מיניה קושיא ולומר דמיירי בדתפס וכיוצא. מה דלא מצינו רמז ממנו במשנה ולא מוקי ליה בפשוט דעומד בדיבורו ואינו חוזר בו ואין כוונת המשנה בזה רק מי הזיק קטן או גדול אבל לא נחית לומר דחוזר ואומר דלא הזיק כלל דהא שור מנוגח לפניך ומה תאמר בסלע לקה היינו רישא ומה קמ"ל בסיפא. ולא מצאתי לרמ"ה רמז בשמעת' רק מהא דמשני ראוי ליטול ואין לו דנדחקו התו' בפירושו וצ"ל דמוסב על הך תי' שני בדתפס ולפי' רמ"ה א"ש ראוי ליטול אם עומד המזיק בדיבורו ואין לו אם יחזור בו ויאמר להשטות כוונתי. וטובא קמ"ל דהטעם משום השטאה ופעמים יש לו ופעמים אין לו. אך אף דזה נכון מיני' תברא דקשי' לרמ"ה א"כ מה דוחקיה דגמרא לומר במציעתא דשם מיירי בניזק אומר שמא מזיק ברי ולא משני הך תי' ראוי ליטול ואין לו ועל מציעתא לא קשה מברייתא הרי זה משתלם דבמציעתא לא נאמרה ברייתא (וכמו דצ"ל לפי' רש"י דהקשו דהל"ל במציעתא ראוי ליטול וכו' וע"כ אין כוונתו על תפס דא"כ יקשה תרתי ל"ל אלא ס"ל ראוי ליטול אינו מוסב על תפוס כמו שנראה מפירש"י להדיא רק בפשוט ולכך הקושיא במיצעתא דליכא ברייתא לוקמי בראוי ליטול וסיפא דאיכא ברייתא דקתני להדיא דמשתלם לוקי בדתפס) וסיפא דקתני ברייתא לוקמי בדתפס ותרווייהו צריכי דקמ"ל בדתפס אפי' אינו עומד בדיבורו לא מהני וחייב וגם קמ"ל בדלא תפס ועומד בדבורו דג"כ חייב ול"ל דקים ליה לגמרא דאף על מציעת' יש ברייתא דמשלם מקטן מ"מ ה"ל לגמ' לאתויא זה בקשיא דהקשה לימא תיובתא דרב"נ הל"ל דקשיא מברייתא דהא במשנה י"ל ראוי ליטול וכן צ"ל בכוונת רש"י כמש"ל דאל"כ גם רש"י לא הקשה מידי. ול"ל דס"ל לרמ"ה כתי' רש"י דהואיל דס"ל לא אמר סומכוס אפי' ברי וברי א"כ ניחא ליה לאוקמי מציעת' בניז' אומר שמא דעדיין קשה א"כ מה פריך ר"פ למ"ד דאמר סומכוס אפי' ברי וברי מהך מציעת' הא לדידי' שפיר י"ל דגם מציעתא איירי ברי וברי רק ראוי ליטול ואין לו.
ואמת דקושי' זו קשה לרש"י ג"כ וצ"ע לכאורה רק ברש"י הרב' דרכי' יש כמ"ש בחדושי ואחד מהן דס"ל לרש"י דלכך קתני הממע"ה ולא פטור כמש"ל ברמב"ם דקמ"ל ביש עדים דנוטל והטעם כר"ע דשותפי נינהו אך קשה לכאורה א"א לומר דמתני' ר"ע היא דרש"י ס"ל כופר בכל בפקדון חייב שבועה וא"כ לר"ע דשותף נינהו ואם הקדישו קדוש ה"ל כאלו יש ביד מזיק פקדון וא"כ רישא דמוקי ליה בברי וברי והלה אומר בסלע לקה יש כאן חיוב ש"ד ואיך קמ"ל לאפוקי מדסומכס הא ה"ל חיוב ש"ד ומודה סומכס במקום שיש ש"ד כדאמרינן בב"מ בשמעת' דהמחליף דף ק' ע"ש. ועכצ"ל דר"י היא דלא ס"ל שותפי רק ב"ח ואין כאן פקדון וליכא ש"ד (ואף דהך היו שניהם של איש אחד משמע בגמרא דר"ע היא מ"מ י"ל דאידך משנה ר"י היא או באמת ס"ל ר"י היא וכן צ"ל בתו' לקמן ריש פ' הפרה דהקשו לוקמי משנ' כסומכס ור"י היא ש"מ דמצי להיות כר"י) אך י"ל דהא המהרש"א הק' בר"פ הפרה במשנה דקתני והלה אומר לא כי בסלע לקה דס"ל לחכמים הממע"ה הא אף אלו מודה מפטר למ"ד פ"נ קנסא דהא ה"ל מודה בקצת ולסומכס נמי אמאי יחלוקו וע"ש שביקש לומר דין חדש נגד הרא"ש ומחברים אבל באמת נר' לסומכס ל"ק דלמ"ד אמר סומכס אפי' ברי וברי בכה"ג דאיכא דררא דממון כמ"ש התו' א"כ ודאי במודה המזיק ואומר ששורו נגחו דפטור מרביע נזק דאלו לא הוד' היה הדין יחלוקו ובהודאתו מגיע ח"נ וה"ל מודה בקנס אבל רביע נזק חייב דהא אף דהיה מכחיש הוה הדין יחלוקו לסומכס דס"ל אפי' בברי וברי וא"כ מה אהני הודאתו אלא אפי' נימא דבברי וברי לא אמר סומכס וא"כ לכאור' י"ל הא הוי מודה בקנס דאלו לא הוד' וכפר הוי פטור מכל הנזק לסומכס אך באמת אינו דכי אמרי' מודה בקנס פטור היינו היכי דאלו שתק היה פטור רק באמירת פיו מתחייב בזו אמרי' מודה בקנס פטור. אבל אם שתק היה מתחייב דה"ל שמא ויחלוקו לסומכס רק דאנן אמרי' דהוי מצי לשקר זהו אינו בגדר מודה בקנס דיפטור הואיל ולא משק' ח"ו רק אנו אומרים אלו שתק היה פטור ובעקימת שפתיו לא יתחייב אבל במקום דשתק פטור לא אמרי' וזה פשוט ונכון. וא"כ כיון דלסומכס ברביע נזק לא מועיל מודה בקנס שפיר איצטריך לחכמים דקמ"ל הממע"ה לאפוקי מדסומכס דס"ל שקיל רביע נזק עכ"פ וקמ"ל דלא נטיל כלום ובאמת לחכמים אף במודה אינו נוטל כלום דה"ל מודה בקנס רק קמ"ל לאפוקי מדסומכס וזה ברור ונכון בישוב קו' מהרש"א ומעתה הקושי' מעיקרא ליתא דמודה סומכס בש"ד דכי יש ש"ד היינו היכי דבהודאתו מתחייב ובכפירתו מפטר רמי' שבוע' עלי' דלודה אבל כאן מה יועיל שבועתו כל מה דאינו מתחייב בלי אמירת פיו אף אמירת פיו לא מהני ומה יועיל שבוע' שלו ואין זה דומה למחליף פרה בחמור דאמרי' מודה סומכס בש"ד דשם דמתחייב הוי חיוב גמור ולק"מ. ולפ"ז נכונים דברי רש"י ומזוקקים דר"פ שפיר קפריך ממיצעת' דל"ל ראוי ליטול ביש עדים כהנ"ל וכר"ע דאמר שותפים דע"כ כר"י אתי' דאל"כ מה קמ"ל לאפוקי מסומכס הא מודה סומכס בש"ד דהוי כופר בפקדון ול"ל כהנ"ל דלא הוי ש"ד דמודה בקנס פטור דהא ר"פ ס"ל פ"נ הוא ממון ולכך מוקי ליה בניזק אומר שמא וכו' אבל קו' רש"י למסקנא דקיי"ל דהוי פ"נ קנסא ואם כן שפיר יש לומר דמשנה כר' עקיבא ואם כן קשה אסתמא דגמרא אדמקשה מסיפא לקשי ממיצעתא ולומר ראוי ליטול וכמו שכתבתי ולהוציא ממילתא דלעיל דמיירי בניז' אומר שמא ועל זה משני רש"י שפיר דלמסקנא קיי"ל לא קאמר סומכס ברי וברי ולכך מוקי ליה בכך דיהיה דומים ודוק ועיי' עוד מה שכתבתי בזה. אך כל זה אין מספיק בתי' הרמ"ה דלפי' ראוי ליטול כפשוטו אם יעמוד בדבריו כהנ"ל וקושי' הנ"ל במקומו ובפרטות דיש ראיה מתו' דנדחקו לפרש ראוי ליטול ואין לו דקאי על תפס ולא פי' כרמ"ה שמע מיניה דלא סבירא ליה כרמ"ה ודלא כש"ך דחשב דגם התו' ס"ל כרמ"ה. אך אין צורך לזה דבלא"ה דעת התו' דלא כרמ"ה כנראה לכל מעיין בדבריהם דכתבו להדיא דהוי הודא' ומחל לו ולפי' הרמ"ה מה מחילה כאן וגם איך יתכן דאף לרבה בר נתן מ"מ ס"ל כר"ג דיש כאן שבועת מ"מ ואם יכול לטעון משטה הייתי מה שבועה של מ"מ יש כאן וכמו כן הדבר מבואר ברמב"ם בהל' טוען דכתב דהוי כאומר מנה לך בידי והל' אומר אין לי בידך דפטור והא בזה לעולם פטור אפי' עומד בדבורו דהא הך יליף ליה מהר"ם והרא"ש בפי"נ מהא דאת מוד' דלאו אחונא את ולכך כל מה שטרח הש"ך להשיב דברי הרמב"ם לדעת רמ"ה בחנם טרח כי מהנמשל הזה מוכח דלעולם פטור וכ"כ הנושאי כליו. וא"כ מה לנו עוד להאריך כיון דרמב"ם ותו' ובעה"ת ורא"ש והטור והמחבר ומהרש"ל ורמ"א מתכוונים כאחד וכפי מ"ש ממש מוכח כן מדברי הגמ' אין לפקפק וכוותייהו קי"ל: וגם דעת הרמב"ן כן מבואר ברא"ש ב"מ בשמעתין דשאלה ושכורה דכתב דא"צ לישבע ששכור' מתה כדרכה הואיל ותבעו בשאולה ה"ל טענו בחיטין דפטור משעורים ע"ש והא התם ע"כ עומד בדיבורו דשכורה מתה כדרכה. ולכן העיקר כמ"ש בש"ע בלי פקפוק.

דהוי כאלו מחל לו כו' דע כי הרא"ש ס"פ המניח כתב כי רש"י וכן התו' פירשו דלכך פטור משעורים דהוי כאלו מחל לו השעורים וכתב ותמהתי על סברא זו דמילתא דשכיחי שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואין רוצה לתובעם בב"א רק תובע א' מהן ומ"מ לא מחל השאר ועוד דלא דמי הך למתני' דכאן במשנה הוי הודאה שהודה שגדול ולא קטן הזיק ולא מחילה וא"כ אפי' נימא דבמשנה חייב דלא הוי הודאה דנתכוון להרוויח וליטול גדול מ"מ בטענו חיטין פטור משעורים דהוי מחילה וכן אפי' נימא במשנה פטור דה"ל הודאה מ"מ אפשר חייב בשעורים דל"א דמחל: ולכך נ"ל דהך דטענו חיטין ה"ל כעין מתני' דטענו חיטין הלויתיך באותו יום ובאותו שעה והלה אומר שעורים היה אי איתא דהלוהו שניהם היה תובע שניהם כיון דבבת אחת היה אלא מדלא טענו הודה דלא חייב לו שעורים וכו' עכ"ל. והנה רבו בכוונת הרא"ש פירושים מה איכא בין הודאה למחילה. והנה רבינו ירוחם תלמידו כתב בנ"ג ח"ב דלהרא"ש אם עומד הנתבע בדבריו ומחזיקן ואומר שעורים יש לך בידי חייב בשעורים. והנה דבריו צ"ע כי מ"ש הש"ך לפרש דבריו דב"ד אין כופין אותו לשלם שהרי אומר כבר הודה לי אבל הוא מיקרי כגזלן אם לא ישלם. דבריו בלתי מובני' בממ"נ אם אנו אומרים דלא הוי הודא' מחילה למה לא יכופו ב"ד לשלם הרי הודה דחייב שעורים ואיך ינצל דהוא הודה דאין חייב הלא אתה ידעת דשקר אומר ובשטות ידבר ואתה יודע ואומר בב"ד כדברך אז כן עתה דחיי' אתה שעורים ואם הוא חשב ליטול תמורת שעורים חיטין מ"מ אתה יודע דחייב לו שעורים ובמה תפטור אם לא דיטעון הואיל והודה מחל לי והוא הדבר הנרצה דאף בהודאה בריר מחילה א"כ לפ"ז אף מגזל הנתבע פטור דאין לאחר מחילה כלום ולא ידעתי הבדל בין ב"ד לבינו בין עצמו. והמעיין ברי"ו יראה דמתחילה כתב דעת הרמ"ה דיכול לטעון להשטות היה דבריו וכתב לפ"ז בעומד בדבריו חייב בשעורים ואח"כ כתב דעת הרא"ש מטעם הודא' וכתב ולדבריו כמו כן אם עומד בדבריו חייב לשלם הרי דכתב כמו כן דמשמע דשוה בזה לרמ"ה והא התם כופין בב"ד כמ"ש הש"ך. איברא דדעת רי"ו צריך לימוד דלפ"ז ה"ה בעדים מעידים דמ"ש דמודה בע"ד בעצמו ועומד בדבריו או דעדים מעידים דחייב שעורים וא"כ מה דהקשה הרא"ש לרמ"ה דהא משנה דהמניח ע"כ מיירי דעדים ראו נגיחה דאל"כ ה"ל מודה בקנס ופטור תקשה להרא"ש לנפשיה דא"כ דה"ל עדים הא חייב ועוד ודאי דכל המשנה איירי בעומד בדבריו דנגח קטן וליתא בחזרה דבסלע לקה היינו רישא וכמש"ל ובפרט דאיכא עדים ואיך יחזור וא"כ הא לא קשיא כלל מהך דטענו בחיטין. ולמה לנו לשנויא בשנויא דחיקי במשנה ולא אמרי' כפשוטא דמשנה איירי דהמזיק עומד בדבריו וצ"ע דברי ר"י להולמן לכאורה: ומה שנ' בדבריו דזהו ההבדל לדעת הרא"ש ודעת הרמ"ה כפי הבנת רי"ו דהודאה לא ס"ל לרא"ש דהוי מחילה רק הואיל הודאת בע"ד כמאה עדים דמי הרי הוא פוסל כל עדים שיעידו הפכו וכמו שאמרו בגיטין נאמנת עלי ופוסל כל עדים ואף בזו באמרו שאין חייב לו שעורים הרי פוסל כל עדים שיעידו שחייב כי הודאתו יותר מק' עדים אבל מ"מ אם הנתבע מודה שחייב פשיטא דמוציאין דהא כאן הוי איפכא הודאת בע"ד שהוא פוסל לכל עדים שמעידים על הפטור ודבריו נשמעין דמה בכך דהוא מודה דלא היה חייב מ"מ זה שאומר שהוא חייב הרי יכול להתחייב עצמו אפי' במה שאינו חייב כדלעיל סי' מ' וא"כ ודאי דדברי זה קיימים דהתובע נתכוון להרוויח כמ"ש הרא"ש וגם אנו מקיימים דברי שניהם דאמת דלא היה חייב שעורים כלל רק בהודאת פיו מתחייב אעפ"י שאינו חייב וכאודיתא דאיסור גיורא שהיה יודע שאין לרב מרי חלק בפקדון שביד רבא כלל ואף זהו כמוה. והן דברי הרא"ש דלא מחל רק אנן אמרינן דאמת אתו שלא היה חייב שעורים מעולם ולכך לא תבעו שעורים וא"כ עדים אינם מועילים אבל אם הנתבע עומד בדבורו פשיטא דחייב אף דאנן ידעי' דלא הלוהו מעולם שעורים. ולפ"ז לק"מ הא דמדמי הך דשנים רודפים להך דטענו בחיטין אף דבמשנה יש עדים דמה בכך דה"ל עדים לגבי עדים הוי הודאתו יותר וכאלו פסלם כהנ"ל: אך הקו' שני' דמשנה מיירי דמזיק עומד בדבריו י"ל לא מבעיא לפי הנראה מדברי הרא"ש דכתב הסוגיא לפי דקי"ל פ"נ קנסא א"כ קו' הגמרא שפיר דבממ"נ מאיזה טעם יתחייב המזיק לשלם הקטן אם עפ"י עדים הא בהודאתו של הניזק נפסלו עדים וה"ל עדים כמאן דליתא וא"כ לא נשאר רק הודא' פי של המזיק ה"ל מודה בקנס ופטור דכיון דתו ליכא עדים ואלו היה המזיק מכחיש ואמר בסלע לקה פטור ולא היה מועיל העדת עדים כלל.
אלא אפי' לפי דאמרי' בגמ' דר"פ פריך לימא תהוי תיובתא דרבה ב"נ ור"פ ס"ל פ"נ ממון. יש ליישב ג"כ דבלא"ה צריכין להבין במה דמוקמינן שם דמציעתא מיירי בניזק אומר שמא ומזיק ברי והקשו התו' הא דלא קשיא נמי אמר סומכס בהא דאיצטרך לאשמועי' דלא ותי' הואיל ומודה במקצת ס"ל לסומכס חולקים וכן כתבו התו' אח"כ בד"ה ראוי ליטול בצריכא דרישא קמ"ל אפי' ניזק ברי ומזיק שמא ס"ל לרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה ובקטן וגדול קמ"ל דאי ניזק שמא ומזיק ברי ס"ל לסומכס יחלוקו ולכאורה ק' הך דתנן ב"מ דף צ"ז השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר א"י פטור ומוקמי' ליה בגמ' דמשנה איירי לר"ן במ"מ דתבעהו ג' פרות ובחדא מודה לי' ולכך ברישא ה"ל משאיל"מ וא"כ לסומכס מה בכך דטוען המשאיל שמא כיון דמ"מ הל"ל לסומכס יחלוקו ולא לפטור לגמרי ומשנה דהתם מוקמי' בגמרא כסומכס. וכן בדף ק' במשנה דמחליף בהיה לו שני עבדים המוכר אומר קטן מכרתי והל' אומר א"י זכה בקטן והא שם איירי במ"מ כדאוקמי' שם בהא דתנן ישבע ואיירי בדמי עבד קטן וכו' וא"כ הל"ל יחלוקו לסומכס ומשנה דהתם סומכס היא: ודוחק לומר דבלא"ה הקשו תוס' שם בד"ה מדסיפא וכו' דהא ברי ושמא ברי עדיף וקושי' זו לכ"ע איתא אפי' לר"ן דלא ס"ל ברי עדיף וס"ל הממע"ה דה"מ כשבאין להוציא מיד המוחזק בזו אמרי' אלים חזקת ממון אבל להחזיק ביד המוחזק אף ר"נ מודה דברי עדיף כיון דחזקת המחזיק מסייע. וא"כ בניזק שמא ומזיק ברי הא המזיק מוחזק ולכ"ע ברי עדיף (ובזה מיושב קושי' מהרש"א דהק' דה"ל להקשות ברישא דאיירי בניזק ברי ומזיק שמא דשם אין הקושי' רק לרב יהודה אבל לא לר"נ ולכך הקשה מסיפא דהקושיא היא לכ"ע הואיל והמוחזק טוען ברי ופשוט) וצריך לומר תירוץ התוס' דלא ה"ל למידע וזהו שייך במשנה דהמניח אבל שם בשאלה ושכורה ומשנה דהמחליף לכך בטוען התובע א"י פטור. דברי ושמא ברי עדיף לכ"ע ולא אמר בהו סומכס. כי לפי הנראה מלשון התו' בד"ה מדסיפא דלהך תי' דבמ"מ מודה סומכס אין צורך לתי' השני דה"ל למידע דאל"כ מה וא"ת שכתבו הא דברי עדיף וכו' הא בלא"ה צ"ל כן דאל"כ סותרי' משניות הנ"ל ולא ה"ל למיכתב בלשון קושי' ופירוקא רק תיכף כשכתבו דמודה סומכס במ"מ ה"ל לומר והני מילי במקום דלא ה"ל למיד': וביחוד ק' לשיטת הפוסקים כמש"ל בסי' ע"ה דאפי' דלא ה"ל למידע ברי עדיף. וביותר קשה דא"כ ר"פ דביקש להוכיא דלא מיירי משנה ברי וברי דלא אמר סומכס ברי וברי ומ"מ מוקי למציעת' בניזק אומר שמא ומ"מ ס"ל לסומכס יחלוקו הואיל ומ"מ וכן צ"ל לפי דברי צריכ' דעשו התו' בד"ה ראוי וכו' דאתי' לכ"ע דלמ"ד לא אמר סומכס ברי וברי הך צריכה איך קאי ועכצ"ל דלכ"ע קאי דבמ"מ אפי' בניזק אומר שמא ומזיק ברי ס"ל יחלוקו ולפ"ז כ"ש בניזק אומר ג"כ ברי דודאי עדיף ברי דניזק מאומר שמא וצ"ל במ"מ לכ"ע ס"ל לסומכס יחלוקו אפי' ברי וברי וא"כ קשיא הא דב"מ דף ק' פרכינן תנן זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע בשלמא לא אמר סומכס ברי וברי מש"ה ישבע אלא אמר סומכוס אפי' ברי וברי אמאי ישבע יחלוקו מבעי'. וקשה הא במ"מ כהך משנה דקתני ישבע והיינו מ"מ לכ"ע אמר סומכוס ברי וברי והקו' לכ"ע דהא לא ידע התי' מודה סומכס ביש עסק שבועה. ודוחק לומר דודאי סליק אדעתי' דמקשן תי' הגמרא מודה סומכס בש"ד רק ס"ל למקשן אם התובע עומד וצווח מה לי לשבועתך תן לי החצי כחלוקת סומכס יש לשמוע בקולו דהא יטעון אלו היה כופר בכל היה מגיע לי החצי ובשביל שמוד' מקצת יגרע כחי ואפסיד הכל כי איני מאמינו על השבועה וגם אערומי קמערים הוא להודות בפרוט' כדי לפטור מחלוקה ושפיר ס"ל למקשן דהל"ל יחלוקו והתרצן השיב עכ"פ במקום שבועה לא אמר סומכס דאלו הי' התובע אומר איני רוצה שיהיה חלוקה רק ישבע לי היה צריך הנתבע לעשותו וא"כ אף להיפך כשרוצה התוב' חלוקה יכול הנתבע לומר אני אשבע ואת הטוב נקבל וכו' וזהו למ"ד אמר סומכס ברי וברי אפי' בכופר הכל אבל אי לא אמר סומכס רק במ"מ לא קשה דשפיר ידע מודה סומכס בש"ד ול"ק מגרע גרע ואערומי קמערי' דהא אלו יכפור הכל לא יתחייב בכלום דבברי וברי וכופר הכל מודה סומכס דהממע"ה וכל זה דוחק: ולכן נראה דידוע דמגו דהעזה בשבועה ל"א אבל בממון אמרינן וכמש"ל בכללי מגו באריכות וזהו כמעט מוסכם מכל מחברי': ולפ"ז יש לדייק לפמ"ש דבניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי בכופר הכל לא ס"ל לסומכס יחלוקו רק במ"מ וקשה הא יש למזיק מגו דכופר הכל והרי הוא משיב אבידה ואי דאמרי' כדרבה מפני מה אמרה תורה מ"מ וכו' משום דחזקה אין אדם מעיז וה"ל מגו דהעז'. תינח אם באנו לדון לפוטרו משבועה הא אנן ממון פטרינן וצ"ל דכאן מיירי דיש עדים על נגיחה רק לא ידעו מי נגח קטן או גדול וא"כ תו ליכא מגו דא"י להכחיש העדים אבל במקום דליכא עדים לכ"ע אף במ"מ ס"ל לסומכ' דלא יחלוקו דהא יש למזיק מגו דכופר הכל ובממון לא משגיחין בהעזה כלל. ולפ"ז כל הנ"ל מיושב דשם כל הנך משניות לא איירי בעדים וא"כ מודה סומכס הממע"ה ולכך קתני פטור וקושי' הגמרא שפיר דלמ"ד לא אמר סומכס ברי וברי בכופר הכל לא קשה יחלוקו דמה בכך דה"ל מ"מ מ"מ הא יש לו מגו דכופר הכל ולא אמר סומכס ברי וברי ודוק: ואף דלר"פ דס"ל פ"נ ממון ואצ"ל דמשנה דוקא בעדי' איירי מ"מ משנה סתמא קתני הן ישנו עדים והן ליכא עדים ואיצטריך לאשמועי' דלא כסומכס דס"ל בישנו עדים יחלוקו וקמ"ל דלא דמ"מ הממע"ה כחכמים וא"ש ולפ"ז גם סוגי' דגמ' אליבא דר"פ לשיטת רי"ו יש ליישב דכך המשך דברי הגמרא (ולא קשה דילמא מיירי דמזי' עומד בדבורים) מדרישא ברי וברי סיפא נמי ברי וברי וק' תרתי ל"ל אלא צ"ל רישא קמ"ל כחו דסומכס דאמר אפי' ברי וברי יחלוקו וסיפא דחכמים פליגי עליה אפי' במ"מ וקשה פשיטא דהא ה"ל מגו דכופר הכל וא"כ אי פליגי ברישא ע"כ בסיפא נמי פליגי וכמו כן אי ס"ל לסומכס במ"מ יחלוקו אף בכופר הכל נמי ס"ל כן דאל"כ ה"ל מגו כהנ"ל ותרתי ל"ל ואי דיש כאן עדים וא"א לכפור הכל נימא תהוי תיובתא דרבה ב"נ בטענו בחיטין דה"ל הודאה ופוסל לעדים וא"כ אם ירצה המזיק יכול לכפור דעדים נפסלים בהודאתו וא"כ חזר הדבר דה"ל מגו וקשה תרתי ל"ל ואי איירי מצעיתא בניזק אומר ברי ומזיק שמא קשה הא לא כי קתני וצ"ל כמ"ש התו' דבברי וברי נמי איירי ורישא דקתני לא כי אף דמיירי דומי' דסיפא ברי ושמא מ"מ בברי וברי נמי איירי וק' הא לא איירי סומכס ביה ולמה נשנה במשנה בשלמא אי חד דוקא תני אידך איידי אף דלא איירי סומכס בהו וכמ"ש מהרש"א משא"כ אי בכל גוונא לא איירי סומכס א"כ לא כי מיותר ועכצ"ל דבסיפא דאיכא מ"מ איירי סומכס אפי' בברי וברי ואיצטרך לא כי ותנא רישא איידי דסיפא ופריך הגמ' אכתי תיובתא דרב"נ דהא יש לו מגו דכופר הכל ואי עדים הא פסלו לעדים ולכך מוקי ליה בניזק אומר שמא ומזיק ברי ומדויק לא כי ותנא רישא איידי דסיפא אף דלא איירי ביה סומכס ולק"מ ודוק כי חריף הוא. וזהו שכתבתי לפי גי' שגרסו ר"פ אבל מדברי הרא"ש נראה דלא גריס ר"פ וס"ל דכל הסוגיא למ"ד פ"נ קנסא וא"כ בלא"ה א"ש ועכ"פ זהו ברבינו ירוחם ברור ונכון. ובאמת יש סמך לדברי רי"ו דהודאה לא ס"ל להרא"ש מחילה מהא דכתב הרא"ש בפ"ב דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה במקום שחב לאחרים אינו נאמן והקשה הרא"ש הא ה"ל מגו דמחיל' ותי' הרא"ש דאינו רוצה להפסיד חובו ואם מחיל לא ישלם הלוה אבל באומר אמנה יודע שאין הלוה גזלן וק' הא אף עכשיו דאומר אמנה והודה שלא הלוהו מעולם ה"ל מחילה וא"כ עדיין אין הלוה גזלן והיינו הך דמודה דלא הלוהו שעורים דמ"ש דלא הלוהו שעורים או דלא הלוה זה השטר ולא ידעתי הבדל. ודוחק לומר דשם הוי הודאה רק להבריח מב"ח ולא הודאה שלימה דא"כ אף במחילה כן דאין זה מחילה בלב ודוחק לחלק: אך עם כל זה מסתימת דברי הטור משמע דלא ס"ל כרי"ו דא"כ ה"ל לומר דבעומד בדבריו דחייב ואיך השמיט הך דינא ובפרט כפי מ"ש לחלק בין דישנו עדים ובין דעומד בדבריו: וכן ברא"ש ק' דאם יש הבדל בין הודאה למחילה למה נאיד מפירש"י ותו' דהטעם משום מחילה ואי דהקש' דמעשה בכל יום שאדם יש לו כמה תביעות ואין תובע רק אחד נישני כמו דשני לנפשיה דמיירי דשני תביעות הן בזמן ושעה אחת וא"כ מדלא תבע שניהם ש"מ דמחיל להשני וכמו דאומר הרא"ש בהודאה. אלא ברור דהיא היא מחילה היא היא הודאה דהודה הוי מטעם מחילה דלכך הודאת בע"ד כק' עדים משום דמחיל כדאמרינן לעיל סע"ה כמש"ל באודייתא דאוסר גיורא ואדרבא נראה דאי הטעם משום מחילה לא יתכן בפקדון כמ"ש אבל אי הטעם משום הודאה אף בפקדון יתכן כמו אודייתא דאיסר הנ"ל רק ודאי אף רש"י ס"ל דמדלא תבע הודה כמ"ש הרא"ש דגבי מתני' דהמניח לא שייך מחילה רק הודאה רק רש"י ס"ל הואיל וסתם אמרו טענו חיטין והודה בשעורים אף דלא היה בזמן א' משמע כמ"ש מהרש"ל ובזה לא שייך מדלא תבע הודה לגבי' דאין אדם תובע כא' כל תביעות ולכך ס"ל לרש"י משום מחיל' א"כ י"ל כמ"ש מהרש"ל הואיל והוא הודה בשעורים והוא לא השיב תיכף תוך כ"ד אף שעורים יש לי בידך ש"מ מחיל וע"ז הקשה הרא"ש דאין כאן ראיה דאין אדם תובע כל תביעות וא"כ מה היה צורך לו לומר אף שעורים כיון דאינו תובעו כעת וע"כ צ"ל דהיה השל בזמן ושעה אחת א"כ השתא דאתינא לדין אין תו כלל צורך לומר מחילה רק הודאה כמ"ש גבי שור שרדף אחר שור אבל באמת אותו זמן ושעה אין הבדל בין הודאה למחילה: ואדרבא עדיף כמ"ש. ויש עוד ראיה דבב"מ בשמעת' דשאלה ושכורה חישב הרמב"ן לדמותו לטוענו בחיטין והודה בשעורים כתב הרא"ש דלא מחוור דבשלמא בטענו בחיטין וכו' מחל לו השעורים כמ"ש רש"י בפ' המניח וכו': וכן סיים לבסוף מדלא טענו מחל לו עליהם או הודה שאין לו שעורים ומדתפס פירש"י אלו לא ס"ל לא היה לו להביא פירש"י מה דלא ס"ל רק פירושו וכן מה שסיים מחל או הודה ש"מ דלדינא אם הוא בזמן ושעה אחת לאו נ"מ ודא ודא אחת היא וזה ברור ובפרט לפי מ"ש רי"ו דאם עומד בדיבורו לא שייך טענו בחיטין הלא שם השוכר עומד בדיבורו דשכורה מתה ואיך יפטור בטוענו שאולה כמ"ש הרמב"ן שם אלא וודאי דזה אינו ודברי הרא"ש אלו היה בהעלם עין בהמחברים שלא הביאו כלל ראיה מהך דהרא"ש מפרש להדיא דאף הודאה הוי מחילה:

ובשעה פלונית וכו' זהו דעת הרא"ש והיש"ש כתב דלישנא סתם נאמר משמע אפי' לא היו שתיהן ביום א' ובקושי' הרא"ש כתב כיון לאחר שזה הודה בשעורים וחזר ותבעו חיטין ולא הזכיר בתביעתו שעורים ש"מ מחל לו. וכתב הש"ך דאף הרא"ש מודה לדינא אם הנדון כמ"ש מהרש"ל דחזר לתבעו חיטין אף דלא נעשו שני הלואות כאחד פטור משעורים. רק הרא"ש דחיק' לי' לפרש כן במילתא דרבה ב"נ ובשגם שהוא הקשה עוד קושי' לפירש"י משום מחילה ע"ש. ולענ"ד נראה דמדברי תו' יש הוכחה לדברי מהרש"ל וגם הרא"ש דס"ל משום הודאה כוונתו ג"כ כשחזר לתבוע חיטין אז הוי הודא' ולא מקדם ועם כל זה לא ס"ל מחילה דמה בכך דחזר לתבעו חיטין כיון דלא נעשו כאחד לא השגיח לתבעו דקשי' לי במה דכתבו התו' ד"ה לימא וכו' דהקשו דילמא משנה ר"ג היא דס"ל טענו בחיטין והודה בשעורים חייב ותי' התו' דאף ר"ג מודה דמשעורים פטור לשלם רק מ"מ חייב שבועת מ"מ ע"ש: ואנכי לא הבנתי התובע לחבירו ואמר יש לי בידך ק' זהובים וחמשין מחולים לך וחמשי' פרע לי והנתבע השיב לא חייבתי לך רק חמשים והם מחולי' ממך וכי ס"ד שיהיה חייב שבועת מ"מ הא לא הודה לו בכלום ואין לך כופר בכל יותר מזה. ולכן היה נראה דס"ל לתו' כמהרש"ל דבתביע' ראשונה עדיין אין מחול לו דאין אדם תובע הכל בב"א רק כשהודה שעורים וחזר לתבוע חיטין אז נעשה עיקר המחילה. וא"כ בשעת הודאת הנתבע בשעורים היה הודאה גמורה עדיין דאם לא היה חוזר התובע לדבריו ראשונים היה מחייב שעורים והוי הודאה גמורה לחייב שבועת מ"מ וא"ש וזה ברור. וגם ברא"ש דבהשיגו על הרי"ף דלענין שעורים לא מהני תפיסה כתב דלדמי חיטין א"י לתופסן דהרי כופר בה ולא מהני תפיס' בעדים ונפטר בשבועה לר"ג ולרבנן אפי' בלי שבועה ולשעורים לא מהני תפיסה שהרי כבר הודה או מחל עליהם וכו' עכ"ל. הרי דתפס בפשיטות דמשעורים פטור לכ"ע ולענין שבועה העמידו במחלוקת ר"ג ורבנן וש"מ דמ"מ חייב שבועה לר"ג וקושיא הנ"ל במקומו וצ"ל להרא"ש ג"כ עיקר הודאה הוא במה שאומר אח"כ שני' לתבוע חיטין ואז ה"ל הודאה אבל מתחילה לא הוה הודאה וא"כ כשהודה הנתבע ממון מעליא הודה וה"ל מ"מ לר"ג. וא"כ צ"ל דס"ל לרא"ש כשאין נעשים בזמן אחד מ"מ לא הוי הודאה אפי' חזר לדבריו הראשונים ומ"ש הש"ך ראיה מרי"ו אין ראיה דשם כתב באומר לא כי אלא חיטין ובזה לא יפול ספק באומר לא כי דמוחל על שאר דהרי אומר לא כי אבל בסתם אף שחזר לתביעתו הראשונה מ"מ שפיר י"ל לא רציתי לתבוע הלואה שנעשית בזמן אחר מאיזה טעם:
ואין לדקדק ברא"ש דבלא"ה קשה שבועה זו מה טיבו הא תפס שעורים וא"כ זהו שמודה בשעורים ה"ל הילך דכבר דמי הודאתו בידו די"ל לפי סברא זו שהרא"ש עסק בה דלכך מהני תפיסה משום בממ"נ או תן לי שעורים או אני תוספו לדמי חיטין אף תפיסה לאחר שעמדו בדין מהני ותו לא הוה ליה הילך דאז בשעת הודאה לא היה הילך ופשוט: ואין לדקדק ה"ל להרא"ש להוכיח בקיצור דאי איירי בטענו חיטין והודה לו בשעורי' לא שהיה הלואת שעורים בב"א רק לאחר זמן ומדלא תבעו מחל לו א"כ מה אתיא טענו חיטין והודה לו בשעורים אפי' תבעו חיטין בניסן והודה לו בחיטין בתשרי יפטור מדלא תבע הלואת תשרי ש"מ מחל לו די"ל דס"ל להרא"ש כמ"ש בשמעת' דשאלה ושכורה דבין חיטין לשעורין לא טעו אינשי וא"כ בזמן י"ל דטעו בין תשרי לניסן וא"כ י"ל היינו הך דתשרי ואם הוא אומר בניסן טעה וא"ש. מיהו לפמ"ש די"ל דמ"מ חייב שבועה אף דפטור משעורים רק רבנן פליגי משום דס"ל דלא הוה ממין טענה א"כ י"ל בחיטין וחיטין הוי ממין טענה ואינו פטור משבועה ורבה ב"נ פטור לגמרי קאמר אך אין זו מספיק דהא בהודה כפי אותן סך חיטין שתבעו מה כפירה יש כאן. ומה מ"מ יש כאן.

ואם תפס זהו דעת הרי"ף והרמב"ם ואולם הרא"ש הקשה לשיטתו דא"כ אף במציעתא ה"ל לומר בדתפס ולא בדניזק אמר שמא ומזיק אומר ברי: והש"ך כתב ליישבו וטרם שנעיין בישובו צריכין אנו להבין קושי' הרא"ש דהא לימא הרא"ש לנפשיה לימא בתרווייהו בדניזק אומר שמא ומזיק ברי וצ"ל כתי' התו' ורש"י דתרתי ל"ל א"כ אף להרי"ף אי איירי ג"כ בדתפס תרתי ל"ל ואמת כי הרא"ש נזהר מזה וכת' דמציעתא ה"ל לאוקמי בדתפס וסיפא בברי ושמא. אבל לא מובן כל הצורך דמה נרוויח סוף כל סוף יהיה הקושיא על רבה בר ממל דלא איירי ברי וברי דודאי רישא ומציעתא וסיפא דמי' להדדי ובאמת סיפא איירי בניזק אומר ברי ומזיק שמא ובדתפס ומציעת' להיפוך מזיק אומר ברי וניזק שמא ורישא מזיק שמא וניזק ברי ודמיא להדדי כדאמרי' בגמ' דסוף סוף איכא ברי ושמא בכל בבא וא"כ אי נהפך התי' יהיה מ"מ דומי' ויהיה סיפא ניזק שמא ומזיק ברי ומציעתא ורישא יהיה בניזק ברי ומזיק שמא ומציעתא בדתפס ומה נרוויח מ"מ הקושיא במקומו. והמעדני מלך נראה דביקש ליישבו דמ"מ כך דרך הגמרא לשנוי' תי' מרווח ברישא ואח"כ שנוי' דחיקא. ולכך ה"ל לשנויא בקושי' ראשונה בדתפס ואין זה מספיק ובפרט לדחות דברי הרי"ף דמי שקל בפלס השכל התי' אולי תי' זה דניזק אומר שמא יותר מרווח מהך תי' דתפס דתפיסה במשנה מאן דכר שמי'. ולכן היה נראה דהרא"ש ס"ל כדעת נ"י בהך מועד הזיק הגדול וזה אומר מועד הזיק הקטן ה"ל ממין טענה דשניהם מעלי' משלמין וה"ל כתבעו בק' הלואה ומודה לו בחמשין וא"כ ע"כ דסיפא איירי או דניזק טוען שמא או דמזיק טוען שמא דאל"כ איך קתני הממע"ה בהך בבא דמועד הזיק הגדול וזה אומר הקטן הא חייב ש"ד ישבע מבעיא ליה וגם מה קמ"ל דלא כסומכס דס"ל יחלוקו הא בהך לא פליג סומכס דמודה היכי דאיכא ש"ד כהנ"ל: ועכצ"ל או דניזק טוען שמא וה"ל טענת שמא וליכא שבועה או דמזיק טוען שמא ומשאיל"מ לא שייך הכא דלא ה"ל למידע וכמ"ש הש"ך לקמן בסי' ת' וק' א"כ ל"ל לר"פ כל צורך אריכות הפלפול מתיובתא דרבה ב"נ וכדומה ה"ל להקשות בקיצור ע"כ סיפא בברי ושמא וא"כ ע"כ מציעתא ורישא ג"כ בברי ושמא איירי או שהניזק או שהמזיק טוען שמא אבל בברי וברי לא מתוקמי. ועכצ"ל דעיקר דומי' דבעינן מרישא למציעתא אבל לא מסיפא וא"כ קושי' הרא"ש על נכון דלוקמי רישא ומציעתא בברי וברי ובתפס וסיפא בשמא וברי ואין נ"מ בדומיא דסיפא. (מיהו לפמ"ש התו' למ"ד חמשין ידענא חמשין לא ידענא פטור א"כ מ"מ אמאי ישבע הא יש לו מגו דטוען על מה שכופר לא ידענא ותי' דאין טוען ברצון לא ידענא דנראה כמשקר. לפ"ז כאן גבי נגיחות כיון בטוען שמא אם גדול או קטן הזיק לא דנין ביה משאיל"מ דלא ה"ל למדע א"כ אף בטוען ברי קטן הזיק פטור משבועה דיש לו מגו אינו יודע ולא שייך תי' התו' דבזו אינו נחשב כשקרן דלא ה"ל למידע. וא"כ ליכא כאן שבועה. ובזה י"ל ג"כ דברי הרי"ף דהרא"ש שפיר הקשה נוקי מציעתא בדתפס ולא סיפא דלכאורה מאי קשה הא אף דנימא סיפא ברי ושמא מ"מ בברי וברי ג"כ איירי דהא לא כי קתני א"כ במועד הזיק הגדול שבועה בעי ועכצ"ל דתפס וה"ל הילך כדעת הפוסקים דמשכון נמי איקרי הילך אך י"ל דליכא כאן שבועה כמ"ש דיש לו מגו אבל הרי"ף ס"ל מגו לאפטורי משבועה ל"א ועכצ"ל בדתפס ולק"מ ודוק) וכן צ"ל בתו' שם ד"ה לימא דהקשו דילמא ר"ג היא דמחייב שבועה: וק' א"כ אמאי הממע"ה ישבע מבעיא ליה וגם לא פליג סומכס וצ"ל דס"ל לתו' דה"ל הילך במה שמודה בתם כיון דשותף הוא בו ויכול להקדישו והוי כפקדון ודלא כש"ך לקמן בסי' ת' והא דמביא הש"ך ראיה מריש פ' הפרה דהקשו התו' בהא אפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא דנימא ביה משאיל"מ ותי' דלא ה"ל למידע או מודה בקנס פטור ולא תי' דה"ל הילך אין ראיה דודאי בתי' ראשון של תו' יש להבין דקארי לי' מאי קארי פשיטא דלא שייך בזו שבועה דהא אלו יודה יפטור. רק התו' ס"ל בתי' ראשון הואיל וסתמא קאמר אפי' ניזק אומר ברי משמע אפי' במועד וא"כ במועד שפיר ק' הא ה"ל משאיל"מ ולא שייך הילך כלל: ובהך תי' דמשני התו' דמיירי בתם ל"ל לתו' הילך כיון דבאמת אין כאן שבועה כלל דה"ל מודה בקנס ובפרט לחד אוקימתא בשבועות דס"ל לשמואל טען חיטין ושעורים והודה לו בא' פטור משבועה וא"כ הילך חייב כר"ת כמ"ש התו' בב"מ דף ה' ד"ה אי נמי ע"ש. והך קאמר שמואל אפי' ניזק אומר ברי כו' וא"כ ליכא לשנויא הילך דלשמואל הילך חייב והתו' ביקש לתרוצי מלתא דשמואל לכל אוקמתא ואין כאן ראיה משם אבל מכאן מוכח דס"ל לתי' דה"ל הילך. רק קשה תינח מציעתא סיפא מועד הזיק הגדול וזה אומר הקטן אפי' נימא דלא כנ"י מ"מ א"א לומר דר"ג היא דישבע מבעיא ליה וכאן ליכא הילך וע"כ צ"ל דס"ל לתו' כנ"י וא"כ בלא"ה צ"ל סיפא איירי בחד טוען שמא ומ"מ לא פריך ר"פ מיני' ש"מ דאין נ"מ בדומי' דסיפא ופריך התו' שפיר דנימא ר"ג היא ומציעתא הילך וא"כ הא מה מקום קושיא יש להרי"ף דס"ל דלא כנ"י כמ"ש לקמן סי' ת' דגם הרמב"ם לא ס"ל כוותיה ועיין מ"ש שם וא"כ ודאי דכל המשנה בעינן דומי' ואין כאן קושיא כלל דלא מרווחנא מידי אי נפרש מציעתא בדתפס וא"ש: ועוד היה מקום לתרץ דלכך לא מיקי ר"פ בקושיא דמציעתא איירי בדתפס משום דודאי לפרש הך משנה בתפס דוחק דתפס מאן דכר שמי' אך אם בלא"ה צריכין לומר אף דקתני במשנה הממע"ה מ"מ איירי דתפס הניזק א"כ אף בזו י"ל דתפס מתחילה קודם התביעה דכיון דבלא"ה איירי המשנה בכך דתפסו והיינו למ"ד פ"נ קנסא ק' קושית הרא"ש מה כל הסכסוך הא אף דיודה המזיק לכל דבריו יפטור. ושנויא של הרא"ש דיש עדים ולא ידעו מי נגח הוא דוחק כדפרכינן בפ' חזקת אי דאיכא עדים נחזי מה קאמרי ואף כאן הדוחק מבואר רק צ"ל כמ"ש המ"מ דמיירי בדתפס ובזו לא מהני מודה בקנס לגבי פ"נ קנסא ע"ש. וא"כ כיון דבלא"ה איירי דתפס שפיר י"ל דתיכף תפסו ולא הוי טענו בחיטין וכו' ולפ"ז ס"ל להרי"ף סתם גמרא דס"ל פ"נ קנסא משני בדתפס ובאמת קאי אף על המציעתא רק דלא פריך ממציעתא משום דיש לומר ראוי ליטול דבהא לא היה לו ברייתא להקשות מיניה וכמש"ל אבל באמת קאי על המציעתא אבל ר"פ דס"ל פ"נ ממון לא מצי לשנויא כלל בדתפס דתפיסה מאן דכר שמי' המוציא קתני ואי דבלא"ה באנו לכלל תפיסה מטעם מודה בקנס ר"פ לא ס"ל הך ולכך משני בניזק אומר שמא וכן סיפא בכך דלא ס"ל להרי"ף מ"ש רש"י ותו' תרתי ל"ל דודאי מצריך צריכי בכמה גווני כמ"ש התו' גופיה וסתמא דגמרא דמשני בדתפס ולא משני דניזק אומר שמא הוא לרבה ב"מ וכמ"ש דקי"ל אמר סומכס אפי' ברי וברי וא"כ כל המשנה בברי וברי איירי וא"ש:
ויש להרי"ף ראיה ברורה דתפס קאי גם על הרישא דצ"ל הא דמוקי ר"פ מציעתא בניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי והרישא להיפוך ניזק אומר ברי ומזיק שמא ואף דקתני לא כי בברי וברי נמי איירי רק בהא לא פליג סומכס וכל רבותא דקמ"ל הוא בטוען שמא וכמ"ש התו' והמהרש"א ולכאורה קשה מה דוחקיה דר"פ לומר רישא ומציעתא הם בדמיון בלתי שוה בזה המזיק שמא ובזה הניזק שמא וגם קשה לומר דבמ"מ אמר סומכס אפי' ניזק שמא ומזיק ברי כמ"ש התו' ולא מוקי רישא ומציעתא בשמא ושמא בהא יחלקו סומכס ורבנן: ובאמת בניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי נמי איירי וא"ש לא כי אך בזה באמת לית רבותא דלא יחלוק סומכס ודוחק לומר דא"כ כל הרישא מיותר דמאי קמ"ל אי להורות דאמר סומכס בשמא ושמא טובא משניות איכא דס"ל לסומכוס כן בריש הפרה ומשנה דשאלה ושכורה והמחליף דיחלוקו בשמא ושמא. ואי להודיע דאף בהא פליגי רבנן השתא במציעתא דאיכא מ"מ ס"ל לחכמים הממע"ה כ"ש ברישא דאיכא כופר הכל: ולכך צ"ל דרישא בניזק אומר ברי ומזיק שמא וקמ"ל דאפי' בהו ס"ל לחכמים הממע"ה דלא כסומכס וא"כ אף מציעתא ע"כ בהא מתפרש דזהו דוחק כמ"ש מהרש"א דלולי דדייקי לא כי הוי מוקמינן הכל בשמא ושמא וזה מבואר דלא כמ"ש: וצ"ל דבשלמא ברישא אף דעיקר פלוגתא דסומכס וחכמים איירי בברי ושמא מ"מ קתני לא כי דאפי' בברי וברי מיירי דקמ"ל אפי' בשור מועד דהיה רודף מ"מ ס"ל לחכמים דתלינן בסלע כמ"ש הרמב"ם ולאפוקי מדעת היש"ש וסתמא קתני שור אפי' מועד. אבל במציעתא אי איירי בשמא ושמא פלוגת' למה קתני לא כי להור' דבניזק שמא ומזיק ברי נמי איירי מה נ"מ בדינא פשיטא דהא לא חולק סומכס כלל ואין כאן נ"מ כלל במה דקתני לא כי אלא וודאי דאיירי בניזק שמא ומזיק ברי דבהא ס"ל לסומכס יחלוקו ולחכמים הממע"ה. ולפ"ז דע"כ איירי סיפא בניזק אומר שמא ומזיק ברי דהא קתני לא כי דאפי' לרבה ב"מ דס"ל רישא מיירי בברי וברי צ"ל דס"ל מציעתא איירי עכ"פ דמזיק אומר ברי דהוי דומיה בחד צד: אבל ודאי דמציעתא איירי בשמא ושמא א"א כמ"ש דהא קתני לא כי א"כ קשה לאביי דס"ל כמ"ש התו' בפ' י"נ דף קל"ה ד"ה אביי דס"ל לאביי אפי' במקום דלא ה"ל למידע כלל וכלל מ"מ ברי ושמא ברי עדיף א"כ הך דרישא דמיירי דניזק אומר ברי ומזיק שמא ס"ל לחכמים הממע"ה הא ברי עדיף ומכ"ש דקשה במציעתא דע"כ איירי. בניזק אומר שמא ומזיק ברי וס"ל לסומכס יחלוקו וק' קושית התו' הא ברי עדיף ותי' התו' דלא ה"ל למדע לא שייך לאביי והיא קושיא עצומה. ולכך ס"ל להרי"ף כמ"ש דהשתא דאמרי' דתפס אף מציעתא א"ש אפי' בברי וברי וא"כ לא קשיא מידי לאביי דהוא מפרש מציעתא בברי וברי ובהא פליג סומכס ולא קשיא מרבה ב"נ דתפס וא"ש. וזהו לענ"ד ראיה ברורה ועצומה לדברי הרי"ף והתו' בפ' המניח דס"ל דלא קאי תפס ארישא אזלו לשיטתן דס"ל בפ' הפרה דאף אביי ס"ל במקום דלא ה"ל למידע לא אמרי' ברי עדיף וא"כ לק"מ אבל הרי"ף ס"ל כמ"ש התו' ב"ב כמש"ל ויש לו ראיה ברורה:

דמי שעורים כ' הסמ"ע הטעם דכיון שהוא מוחזק יוכל לומר שלא הודיתי ולא מחלתי אלא שלא רציתי לתבוע הכל בפ"א עכ"ל. ודבריו בלתי מובנים לכאורה דהא לפמ"ש הרמ"א דוקא דתפס קודם הודאה אבל לאח"כ לא דבריו ליתא דא"כ אף תפס לאח"כ מהני דהא יכול לומר קים לי דלא מחלתי וליכא למימר דהוי תפיסה לאחר שנולד הספק דהא בטוען ברי אפי' לאחר ספק מהני כמ"ש הרא"ש בכתובות וב"מ ועיין מש"ל בכללי תפיסות. ובפרט לדעת המחבר דס"ל דתפיסה לאחר ספק נמי מהני וצ"ל דלא כתבו הסמ"ע רק להך דיעה דס"ל אפי' לאח"כ מהני תפיסה אבל לא לאינך דמחלקי בזמן התפיסה אלא דהסמ"ע בס"ק כ"ו העתיק דעת נ"י לחלק בין קודם חזרה לאח"כ ולכן דבריו תמוהים ובטור כ' בפי' טעם אחר וז"ל דכיון שתפס לא חשיב הודאה שיכול לומר מה שלא תבעתי שעורים מפני שהייתי מוחזק בהם עכ"ל הרי טעם אחר במ"ש הסמ"ע. איברא דצריך לומר במה שגם הרא"ש כ' לדעתו דלא מהני תפיסה אלא בשנים כתב הלכך אם תפס קודם שבא לב"ד אף בעדים שקיל כדקאמר מזיק וצריך טעם לדעתו למה בעי דוקא תפיסה קודם לב"ד דהא שם בניזקים שנים ל"ל ולכך לא תבעתי קטן הואיל ומוחזק בהם דהא שם ליכא למימר דתובע חיטין וגם שעורים דעתו לתבוע דהא אי הא לא הא אם גדול הזיק לא קטן הזיק וכיון דטען בב"ד דגדול הזיק הגדול תו ליכא למימר דקטן הזיק הגדול ואם לומר דכי בעינן הך טעמא דוקא בלא יש לו תביעה על שניהם אבל ביש לו תביעה על שניהם א"צ להך טעמא באמת דא"כ לא הקשה הרא"ש על הרי"ף דבשלמא בחיטין ושעורים י"ל שניהם אמת. אבל בא' גדול וא' קטן א"א לומר שניהם אמת כמ"ש ומה יועיל תפיסתו דהא לא שייך הטעם מ"ש הטור ודוחק לומר דהא אלו בא לב"ד ואמר בפי' גדול הזיק לדעתי אבל מ"מ אם יתברר או שלא יודה רק על הקטן תן לי דמי הקטן מהני דאין כאן הודאה ולא מחילה: ובתפס הוי כאלו התנה כך דהא שניהם בידו לדעת הרא"ש ולדעת הרי"ף הא הקטן בידו. ובזה ניחא דקשה בטור ובש"ע איך סתם דתפיסה מהני תינח אם חיטין ושעורים תרי הלואות היו כדברי התובע רק נעשים ביום ושעה א' אבל אם לדברי שניהם לא היה מעולם רק חד הלואה וזה אומר חיטין היה וזה אומר שעורים דפטור דה"ל כהך א' גדול וא' קטן ממש בזה לא יועיל תפיסה אף להרי"ף דלא מצי למימר הואיל ותפסתי שעורים לא תבעתי דהא תבע הלואה זו ומודה דלא היה שעורים: וא"כ ה"ל למחבר ולטור לפרש אבל לפמ"ש ניחא דהוי כאלו התנה ואומר ברור לי שחיטין היה ואם שעורים היה מ"מ איני מוחל ומודה ולכך מהני בכ"מ אבל אף דנפרש כן בטור ובש"ע לדעת הרי"ף מ"מ קשה לפרש כן בדעת הרא"ש דס"ל משום הודאה ואיך שייך תנאי הא מודה להדיא דלא הזיק הקטן את הגדול ומה תנאי יש אם לא שנאמר דסופו של הודאה הוא מחילה והוי כאלו התנה דלא מחל. וזהו ראיה דלא כש"ך לעיל בטעמו של הרא"ש. וכל זה דוחק לחלק בזה בין יש לו תביעה על שניהם או לא דמ"ש הטעם הזה שייך אף באין לו תביעה על שניהם. אמנם גם בתו' קשי' לי דהקשו ריש פ' הפרה לשיטת רשב"ם דלא אמר סומכס ברי וברי רק בעומדת באגם אבל בביתו של המוחזק מודה סומכס הממע"ה א"כ מה דוחקו של רבה ב"מ לומר המשנה אתיא דלא כסומכס לימא סומכס היא ואיירי ששור המזיק בביתו של המזיק ומודה סומכס הממע"ה ועיין ביש"ש שהאריך בקושי' זו שהוא טענה גמורה נגד הרשב"ם. וק' איך אפשר לומר סומכס הילך א"כ סיפא היה נזיקין שני' קש' תיובתא דרב"נ טענו בחיטין וכו' וצ"ל בדתפס הניזק שניהם והיינו כמ"ש הרא"ש קודם בואו לב"ד וקשה א"כ הרי זה שהיא בבית הניזק עדיף מאלו עומד באגם דכי בשביל שהוא מחזיקו בביתו יגרע מאלו היה באגם: וא"כ למה הממע"ה יחלוקו מבעיא ומעולם לא יטול כדאמר מזיק או לא יטול כלום בדלא תפיס או בדתפיס יחלוקו ואיך קתני הממע"ה דמשמע דשקיל כדאמר מזיק: וא"כ ע"כ משנה דלא כסומכס רק רבנן ולרבנן צ"ל דקמ"ל לאפוקי מדסומכס וע"כ אוקמינן באגם מקום דס"ל לסומכס יחלוקו. ולק"מ ומנלן לתו' אף שנדחוק באיזה דוחק לעשות טענה בסתירת דברי רשב"ם בדברי' דחוקים ולא כך המדה. ומזה היה נראה לכאורה דלא ס"ל לתו' דבעינן דוקא תפיס קודם שעמד בב"ד ואפילו לאח"כ מהני וא"כ שפיר נוכל לומר בשעת העמדה בדין היה בביתו של מזיק רק אח"כ תפסו ומודה סומכס דהממע"ה אך לא מצינו בזה חולק וביחוד שסת' הרא"ש ואין דרכו לחלוק אתו בלי הזכרת דעתם. ולכן היה נראה דס"ל לרא"ש אף דהוא טוען לא היה בלבי להודא' לא משגיחין ביה ודברים שבלב אינן דברים רק אנן יש לנו ספק אי ה"ל הודאה גמורה לפטור משעורים או לא. ואם אמירה זו מספיק לפטור הנתבע מכל וכל ולכך הואיל וספיקא קלישא הוא דנוטי' הדברים דה"ל הודאה ומחילה ולכך בעינן תרתי דיתפוס קודם שנולד הספק לב"ד והיינו מקמי דטען בב"ד וגם שיהיה התפיסה ברשות כמ"ש הרא"ש בבכורות בשם הרמב"ן דבעינן תפיסה ברשות והיינו שרשות לתופסו לאותיו דבר שטען עליו כמ"ש הת"ה והארכתי בשרש זה לעיל בקונטרס התפיסות. ולכך בעינו דיהיה לו תביעה על שניהם דא"כ תפס ברשות. אבל באין לו תביעה על שניהם תפס שלא ברשות ולא מהני תפיס' וא"ש. ולפ"ז גם דברי התו' מתפרשין דכיון דאנחנו ב"ד מסופקים אי הוי הודאה ומחילה או לא הוי וא"כ לסומכס יחלוקו דספק לב"ד ס"ל לסומכס יחלוקו כמו גבי חודש עיבור לשוכר או למשכיר דהוי ספק אי תפוס לשון ראשון או אחרון כתבו כולם דהך מ"ד דס"ל יחלוקו עיבור סומכס היא עיין מש"ל בכללי תפיסה ולפ"ז אלו המשנה סומכס כקושי' התו' אצ"ל כלל בדתפס ולא קשה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק די"ל באמת לא שקיל כקושי' תו' ד"ה הא לא וכו' ואי דלא קתני פטור זה אינו דאי לא מייתי ראיה שקיל החצי דאמר מזיק דהא הך אי הוה הודאה או לא ספק לב"ד ויחלוקו ולכך א"א למתני פטור. דשקיל החצי מהך דמודה המזיק ואי דהוא בביתו של מזיק ולא אמר סומכס הני מילי בשמחזיק טוען ברי אבל בטוען שמא אף בביתו יחלוקו לסומכס כמ"ש התו' להדיא ב"מ דף ק' מהוכחה דזה אומר א"י בשאלה ושכורה ע"ש וכאן א"א לטעון ברי דה"ל הודאה ולכך לעולם יחלוקו וא"ש ודוק. אך זה א"א לומר להרי"ף ורמב"ם לדעת המחבר דסבירא ליה אפילו תפיסה לאחר ספק מהני וצריך לומר הטעם כמו שכתב הטור ואי הודה דהיה רק הלואה אחת צריך לומר כמש"ל לדחוק דהוי כהתנה להדיא וצ"ע.

דשוייה אפותיקי וכו' הקשה הש"ך דהנ"י למד דין זה דבגמרא חשב לאומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק דה"ל טענו בחיטין והודה בשעורים אף דמועד נפרע מעלי' וכל נכסיו משתעבדין לו (ועיין נ"י לב"ק דדכותי' דמי חיטין ודמי שעורין הוי ג"כ טענו בחיטין דבתר עיקר אזלינן והבאתי קצת ראיה מהא דאמרינן בשמעתי' דמיפך והזמה מעידין שסימא עין והפיל שינו ונמצאו זוממים והיה היפך משלמים דמי עין לעב' וק"ק ינקה דמי שן ולפמ"ש ניחא דה"ל טענו בחיטין והודה בשעירים ואף משן פטור אף ביש עדים והארכתי בזה בחדושי) ואף התם משתעבד ומ"מ לא הוי ממין טענה ושם א"א לסלק בזוזי אבל הך דהכא הא מצי לסלוקי בזוזי ואין כאן רק משכון. ולכן ביקש לדחוק דגם כוונת הש"ע דהיה אפותיקי באופן הזה דלא מצי לסלוקי כלל וזה דוחק. ולפמ"ש התו' בריש הפרה דהוי מצי לאוקמי משנה כר' ישמעאל ע"ש א"כ עדיין ק' הא דפריך מהך בבא אחד תם וא' מועד דהוי בטענו בחיטין וכו' לישני ר' ישמעאל היא דמצי המזיק לסלוקי בזוזי ולא הוי תם רק אפותיקי בעלמא אלא ש"מ דאף בכה"ג הוי טענו בחיטין וכו' וא"ש אבל בטעמו של דבר נראה דהא בלא"ה יש להבין במ"ש הרמב"ם בפ"ט מהלכות נ"מ והביאו המחבר לקמן סי' ת' ס"ג בהך בבא דא' תם ואחד מועד א' גדול וא' קטן דכתב לא היה שם ראיה ישבע המזיק ש"ד על השאר שכופר והראב"ד מפרשו דקאי על הך בבא דהוא אומר דמועד הזיק וזה מודה בתם והקשה הש"ך שם מדברי הש"ע דכאן דפסק כנ"י דתבעו מנה והודה לו בחפץ דשויא אפותיקי לא ה"ל ממין טענה וכן הלח"מ תמה על הראב"ד בזה דמה פריך הגמרא מזה אומר מועד הזיק וכו' הא הוי מין טענה והש"ך שם הלך לדרכו ליישב הכל לשיטת הרמ"ה דס"ל הטעם משום השטא' ע"ש אבל אף שיש אפשרי לומר כן בראב"ד מ"מ בש"ע א"א דהא פסק דלא כהרמ"ה וכ"נ דעת הרמב"ם בהל' טוען ונטען. ולכן נראה בפשוט דכבר כתבתי בס"ק ח' דודאי אי לא טעו בזמן אפי' תבעו בחיטין בניסן והדה חיטין בתשרי למ"ד דאפי' בשני זמנים שייך ג"כ טענו בחיטין וכו' אף בזה שייך וא"כ לפ"ז בשני גופי' מחולקים שטוען שור זה מועד הזיק והמזיק טוען שור זה תם הזיק ודאי בשני גופי' ותם ומועד לא טעו אינשי וא"כ וזה בכך דה"ל חד מין וכחיטין וחיטין דמי מ"מ כיון דאומר שור זה מוע' הזיק הוד' דשור השני התם לא הזיק דהא לא טעה א"כ מפטר השני דהודאת בע"ד פוטרו ובמועד הא המזיק כופר ומה בזה דהוי ממין טענה ולכך ביש עדים דס"ל לרמב"ם דלא מפטר א"כ ה"ל מ"מ וחייב ש"ד וזה פשוט ולפ"ז אף כאן ניחא דלענין הודאה למפטר מה שהודה הנתבע אין נ"מ אי קרוי מין טענה כיון דלאו טועה בו וזהו ודאי בין מנה סתם למנה דשוי' אפותיקי לא טעו אינשי כלל והוא דתבעו מנה הודה דלא חייב לו בחפץ של אפותיקי ומפטר (איברא דהראב"ד קשי' מדידי' לדידי' דהוא פוסק בשור מועד ותם שבועה דאורייתא הואיל ומועד מעלי' משלם ואולם הרא"ש בשמעת' דשאלה ושכירה הביא בשמו דס"ל אפילו מלוה ופקדון הוי ב' מיני' וכ"ש תם ומועד דאדרבא בעה"ת דעתו לומר דתם גרע מפקדון אבל שיהיה עדיף מפקדון ליכא למ"ד ואמת כפי מה שמשמע באס"ז לב"מ דף קצ"ו ע"א במ"ש הראב"ד ולענין שאלה דשאילתן וכו' משמע דס"ל לראב"ד דיש חילוק בין תביעה אחת לב' תביעות דאם תבעו מלוה ועודה בפקדון חייב דפקדון הוא הודאה למלוה דאין ביניהם רק הבדל מעט אבל תבעו מלוה ופקדון ומודה בפקדון א"כ אין לו שייכות למלוה כלל דעל מה שתבעו פקדון הודה לו ועל מלוה לא הודה לו כלל וא"כ א"ש ואין כאן סתירה אלא דלא משמע כן בטור וצ"ע) ובאמת גדולה מזו הל"ל דתבעו במנה והודה לו במנה רק דשוי' אפותיקי פטור כיון דלא טעה וכ"כ הבעה"ת להדיא במנה שחור ולבן עיין מש"ל בסי' ל' סק"ה בשם בעה"ת אלא דנראה דקמ"ל אפילו משבוע' פטור ולכך נקט במודה במקצת (וצ"ע דמשמע מסתימת הש"ע דוקא בתבעו בחיטין ותבעו בשעורים) אמנם המ"מ מפרש שם ברמב"ם דאפילו בשני תמים ס"ל לרמב"ם ישבע הואיל ויש עדים והדבר צריך תלמוד דודאי שני גופים מחולקים ה"ל שני מיני' כדאמרינן בשמעת' דהמחליף בשני עבדי' דה"ל שני מינים ע"ש ברש"י ומ"ש שני עבדי' או שני שורי' הא גופי' מחולקים וכבר תמה הש"ך בסי' ת' סק"ו וצ"ע. ומה שנ"ל ביישובו דס"ל למ"מ ביישוב דברי הרמב"ם כפי מה שכתב באס"ז לב"מ. דהקשה למה צריך קרא כי הוא זה לפטור טענו בחיטין והודה בשעורים משבועה הא כיון דפטור מתשלומין שוב אין כאן הודאה במקצת ומה שבועה יש ועוד מנ"ל דר"ג מחייב שבועה דלמא ר"ג דמחייב היינו דמי שעורים דלא ס"ל כרבה ב"נ אבל משבועה לא פטר. ותי' בשם מהר"י כ"ץ דהא בהא תליא דלכך פטור משבועה הואיל וליכא כאן חיוב תשלומין ואלו היה חייב בתשלומין הוי מודה מקצת אפילו אינו ממין הטענה דמה נ"מ בו רק כל הטעם דפטור הואיל וליכא הודאה וקרא דכתב כי הוא זה להכי אתי' לפוטרו מתשלומין וממילא מפטר משבועה ור"ג דלא דריש כי הוא זה וכו' חייב בתשלומין וממילא חייב שבועה עכ"ל. ולפ"ז דאין נ"מ בשבועה אם יש בהודאה ממין הטענה או לא רק תליא אי חייב בתשלומין א"כ ביש עדים על נגיחה דחייב בתשלומין כמ"ש הרמב"ם תו לא נ"מ לענין שבועה אי הוי ממין טענה או לא וצריך שבועה וזה מ"ש הואיל ויש עדים לחייב בתשלומין אף שבועה איכא. כן י"ל בכוונת המ"מ אלא שלפ"ז תבעו בחיטין והודה בשעורים בתשרי כיון דלא מפטר לשיטת הרא"ש וכמש"ל א"כ אף ש"ד מתחייב ולא מצאתי כן למחברים בפירוש אמנם מ"מ ברור שזה כוונת המ"מ ברמב"ם וכן דעת רבינו המחבר שהעתיק בסתם לקמן בסימן ת' דישבע ש"ד ולא מחלק כמ"ש הראב"ד וגם כאן כתב דפטור מתשלומין וש"ד אמנם הרב הש"ך לקמן סי' ת' סק"ו תמה בשני תמים אם קטן או גדול נגח מה ש"ד יש הא אף דיודה לא יתחייב ממון דה"ל מודה בקנ' וכמ"ש התו' ריש הפרה בשור שנגח הפרה וכו' דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא לא ה"ל משאיל"מ דאף דיודה אין כאן ממון דה"ל מודה בקנס. ולא על המ"מ בלבד קשה כי אם על הרא"ש וטור ג"כ קשה דכתב הרא"ש היכי דיש עדים על הנגיחה ולא ידעו מי נגח אם גדול או קטן והוא הודה בגדול לא הוי מודה בקנס אבל באמת ישרי' דבריהם צדיקים כמותם ילכו בם. והוא דמודה בקנס תנן ולא מודה ובתשלומין והגע עצמך אם יש עדים שגנב ונתחייב כפל רק הוא מוחזק לב"ד לגברא ערטילאי דלית ליה כלום וממי יגבה והוא בא לב"ד וגילה מצפונו שיש לו ממון טמון שיוכל להשתלם ממון הזה נקרא מודה בקנס נשתקע הדבר ולא נאמר דזה מודה בתשלומי קנס ולא בקנס עצמו ואף כאן הקנס שחייבה התורה הוא על נגיחה וכששור נגח שור רעהו והזיקו ק' חייבו התורה קנס חמשים. וזהו הקנס על נגיחה אך ממה ישולם זה הקנס בזה אמרה התורה שלא ישולם רק מגוף המזיק ואם אין שוה חמשים יפסיד הניזק בקנסו ואם יהיה שוה באיזה אופן שיהיה יגבה קנסו וזהו תשלומי קנסו אבל עיקר הקנס בנגיחה וא"כ עדים שראו שור ראובן שנגח לשור שמעון הרי כאן קנס התורה על הנגיחה דראו הנגיחה וההיזק שוה ק' רק בתשלומין כי לא ידעו איזה שור אם גדול או קטן הזיק בזו נסתפקו בתשלומי קנס אם יגיע הניזק לתשלומי קנם במשלם או יפסיד כי המזיק אין כ"כ שוה וזהו אין ספק בעיקר הקנס רק בתשלומיו וא"כ אם יבא המזיק להודות שגדול הזיק באופן שיגיע הניזק לתשלום הקנס אין זה מודה בקנס כלל דהקנס כבר העידו עדים. רק מודה בתשלומי קנס ולכך חייב משא"כ בשור שנגח הפרה ועובר' בצדה דעדים ראו הנגיחה אבל לא ראו ולא ידעו אם גם נגח הולד או שהיה בלא"ה מפלת א"כ הספק בחיוב הקנס הולד כי אם לא נגחו אין כאן קנס לולד כלל וא"כ הספק בגוף הקנס בזו יפה כתבו התו' דאם מודה המזיק שנגח ג"כ לולד ה"ל מודה בקנס וא"ש והרב הש"ך במחכ"ת אגב רהיטא כתבו ולא הבדיל בנושאים:
אך בגוף הדין בההיא שור שנגח הפרה ג"כ נראה דהואיל התו' כתבו ב' תי' בזה חד תי' דלא קרוי משאיל"מ הואיל ולא ה"ל למידע ובב"מ בשמעתה דשאלה ושכורה לא כתבו רק זה התי' ולאז כרו כלל מהך תי' דה"ל מודה בקנס וכן הרשב"א בחדושיו לב"ק פ' הפרה תי' ג"כ דלכך לא הרי משאיל"מ משום דלא ה"ל למידע מאין זכר לתי' דהוי מודה בקנס ודוחק לומר דלהך תי' תקשה לר"פ דס"ל פ"נ ממון מא"ל. דהא י"ל ר"פ ס"ל אידך שנוי' דמילתא דשמואל לא אתי' לניזק אומר ברי וכו' רק להמוכר שור וכו' וכ"כ התו' להדיא בפ' יש נוחלין דאביי דס"ל אפי' במקום דלא ה"ל למדע ברי עדיף מוקי ליה מילתא דשמואל להך המוכר שור וכו' וכן י"ל לר"פ ולכן נראה דס"ל כמ"ש מהרש"א הואיל וראו מקצת נגיחה אף דלא ראו כולו תו לא מיקרי מודה בקנס וגדולה מזו ס"ל למהרש"א ודייק ליה כמש"ל מדקתני שור שהיה רודף וכו' וזה אומר בסלע לקה הממע"ה דמשמע אלו הודה חייב ולא הוי מודה בקנס ש"מ דאפילו ראו עדים רדיפה לחוד אפילו לא ראו נגיחה כלל תו לא הוי מודה בקנס. וצ"ל אף דהרא"ש לא כתב כן וסתר שיטת הרמ"ה בכך דע"כ איכא עידי נגיחה דאל"כ הוי מודה בקנס. וא"כ להרא"ש איך יפרש שור שהיה רודף דס"ל למהרש"א הרא"ש מוקי הרישא במועד משא"כ היא הק' לרשב"ם דס"ל לא אמר סומכס רק באגם וא"כ רישא דקתני הממע"ה לאפוקי מדסומכס ע"כ בתם איירי דבמועד לא שייך באגם דמהעלי' משלם כמ"ש התוס' ומזה ס"ל דעדי רדיפה לחוד מוציאין ואם כי דבריו לא נמצא בפוסקים וכבר כתבתי לעיל דאין מקום לקו' זו מ"מ חזי מאן גברא רבה דס"ל בעדי רדיפה לא הוי מודה בקנס ומכ"ש בעדי נגיחה ולכן צ"ע. אבל במש"ל אין כאן ספק. ומה דקשה א"כ ה"ל הילך עיין מש"ל בס"ק ח' בזה באריכות:

ומתשלומין כן הוא בטור וכן מורה לשון מחבר שצ"ל מתשלומין כמ"ש הסמ"ע והש"ך אלא דהקשו בטור למה יפטר מתשלומין הא כל הטעם מדלא תבעו הודה והרי הוא צועק שרצה לתבוע אלא שמיהר להשיב וגם מ"ש שאם טען שאין רצונו לתבוע עכשיו דהא לשיטת הרא"ש והטור מיירי דהכל נעשה בב"א דאל"כ בלא"ה ס"ל לרא"ש דלא נפטר דאין אדם תובע כל תביעה בב"א. ותי' הש"ך דהך מיירי שלא היה בב"א כי אם זה בניסן וזה בתשרי והא דס"ל לרא"ש דלא מפטר בזה אופן היינו אם באמת טוען רצוני היה שלא לתבוע כמ"ש הטור דאז לא נפטר משעורים אבל אם טוען דרצונו היה לתבוע אז אף דלא היה הלואת שניהם כאחד רק דמיהר להשיב בזו אין שומעין לו וכו' ודבריו סתומים וצריך פי' לדבריו דמיירי שזה שמיהר להשיב לא מיהר כ"כ תוך כ"ד של תביעתו רק שהיה כדי כמה דבורים ואח"כ השיב או שניכר לב"ד שהתובע גמר דבריו וניכר מתוך דבריו שאין רצונו לתבוע עוד אז ולכך אף שאמר אח"כ תוך כ"ד של הנתבע שהיה רצונו לתבוע עוד אין שומעין לו דשקורי משקר דניכרי' הדברים שלא היה רצונו לתבוע עוד כמ"ש שהפסיק מאמרו משא"כ אם מודה שלא היה רצון לתבוע עוד כי חשב להמתין זמן מה בטענת שעורים נאמן וא"ש זהו נראה כוונת הש"ך אלא שדבריו סתומים. אך זהו דוחק דיהיה בדין זה פי' אחר לטענו בחיטין והודה בשעורים דדיבר בו הטור והרא"ש בכל דוכתין דמיירי הכל בב"א ואם משונה זה משאר ס"ל לטור לפרש. ולכן לפמש"ל בדעת הרא"ש דאף דהיה בב"א וס"ל הודאה היינו אם לאחר הודאת הנתבע חזר לדבריו הראשונים ותבעו חיטין אבל אם אומר אין רצונו לתובעו עכשיו אף דנעשו בב"א נאמן א"ש כפשוטו דמיירי דנעשה שניהם בב"א ומ"מ דין הלזו אמת ולק"מ ומזו ראיה למש"ל בדברי הרא"ש ויגיד עליו ריעו כי הנכון כמש"ל. אך באמת יש לעיין מנליה לטור דין זו בכוונת הרא"ש אביו כי מ"ש הרא"ש פטור י"ל דכוונתו משבועה דאיירי ביה וכמ"ש כל מחברים וכן ממעדני מלך ע"ש. ונראה דקשיא ליה לטור הרא"ש דדחה פירש"י משום מחילה דלא דמי להך דפרק המניח בתם ומועד ולכך פי' הוא דשניהם נעשו בב"א וא"כ ה"ל לתובעו כאחד וקשה מה דוחקו דגם זה דוחק דאדם המלוה כאחד שני הלואות ג"כ אין רצונו לתובעו כאחד דקשה להוציא וחשב להוציאן אחת לאחת ולא פי' כפשוטו דשניהם מודים דהלואה אחת היה וזה אומר חיטין היו וזה אומר שעורים היו וא"כ ה"ל הודאה ומחילה לשעורים דמודה דלא הלוהו שעורים והנתבע שכופר חיטין פטור והוא ממש כעובדא דפ' המניח דזה אומר גדול נגח וזה אומר קטן והיה רק נגיחה אחת. ובזה היה מרווח הדבר בדברים רבים. ולכך צ"ל דס"ל להרא"ש הך מימרא בשבועות טענו חיטין וקדם והודה בשעורין אם כמערי' דחייב ואם לאו פטור מדקתני סתמא פטור משמע אף מתשלומין ואי איירי הכל בהלואה אחת אבל זולתו חייב בתשלומין לדברי הכל א"כ שם ע"כ שני הלואות היו דאל"כ מה קמערי' שייך שם הא א"א לתבוע יותר מדמי חיטין וא"כ איך קתני פטור סתם דמשמע מתשלומין הא ליכא למ"ד דס"ל הכי. ועכצ"ל דאפילו בשני הלואות מיוחדת פוטר רבה ב"נ והוצרך הרא"ש לומר דמיירי בב"א דדמי קצת להך דהמניח ודברי הרא"ש מוכרחים וגם דברי הטור דפי' מתשלומין ג"כ דאי רק משבועה הואיל וצא הודה ממין הטענה אין כאן ראיה דס"ל לרבה ב"נ בשני הלואות דמפטר מתשלומין וא"ש. ועיין מ"ש בס"ק הקודם בדעת המ"מ דס"ל כמהר"י כ"ץ דזה בזה תליא השבועה בתשלומין וא"כ דינו של טור ג"כ מוכרח וכפי מ"ש המחבר נמשך אחרי דעת מ"מ לקמן סי' ת' ע"כ גם כאן צריך להיות בדברי המחבר בתשלומין כהגהת הסמ"ע ודוק. מ"מ לדינא צ"ע כיון שרבי' הגדולים אחרונים חולקים ובלא"ה רבים מראשונים דס"ל דכל הפטור משום שיכול לחזור בדבריו אבל בעומד בדבריו חייב ולדעת רי"ו אף הרא"ש ס"ל כן א"כ הבו דלא לוסיף עלה לפטור בכה"ג מתשלומין וכן כתב הב"ח והכי נקטינן:

ומשלם לו שעורים. הרבה תמהו על הרמב"ם בזה דפסק דמשלם שעורים הא שם בהמניח אמרינן אילימא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תהוי תיובתא דרב"נ הרי דאף דמשעורים פטור והרב הש"ך כ' דמקום הניחו לו להתגדר ותי' בדוחק. ועם כל הדוחק נמשך לשיטתו דס"ל לרמב"ם כרמ"ה דטעם פטור משעורים משום די"ל משטה הייתי אבל כבר בררתי דאין זה דעת הרמב"ם וא"כ הקו' במקומו. ואני תמה מה כ"כ גודל התימא עד שבשביל כך הכריע הרמ"א דלא כוותי' הא כתבו התו' להדיא דהא דמוקמינן הרישא בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא אע"ג דקתני לא כי דא"ל המשנה בברי וברי נמי איירי ופי' המהרש"א דמ"מ לא איירי בי' סומכס דמודה סומכס בברי וברי ועיקר רבותא דמשנה בברי ושמא דבהא חולקים חז"ל וסומכס רק אגב נקט ברי וברי נמי ע"ש. ולפ"ז א"ש דר"פ מוקי ליה מיצעתא בברי ושמא וע"ז קאמר הגמרא במה איירי אי בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ובהא קמ"ל דאפילו בכה"ג דמודה מקצת מ"מ ס"ל לחכמים הממע"ה וקשה הא קתני לא כי ואיך אפשר לומר דמזיק אומר שמא וע"כ צ"ל דגם בהא איירי בברי וברי נמי רק עיקר רבותא בפלוגתא דסומכס וחכמים הוא בברי ושמא וא"כ קשה מה בכך עכ"פ משנה נמי איירי בברי וברי וקתני הממע"ה ואי לא שקיל כדקאמר מזיק אכתי תיובתא דרב"נ דטענו בחיטין וכו' ודינו של המשנה לא קאי ולכך הוצרך לאוקמי בניזק אומר שמא ומזיק ברי וא"ש לא כי וא"צ לומר דמיירי נמי בברי וברי וא"ש. וא"כ לא ידעתי מה הקושי' לרמב"ם ואמת די"ל דאם המשנה איירי בברי ושא וברי וברי נמי לא קשה בברי וברי איך שקיל כדקאמר מזיק דהא ה"ל טענו בחיטין די"ל באמת לא שקיל והא דקתני הממע"ה ולא קתני פטור משום ברי ושמא דאז ודאי שקיל כדקאמר מזיק לשיטת הרמב"ם דבטוען שמא לא הוי טענו בחיטין וכו' וגם י"ל דהני רבוותא דהקשו ס"ל כדעת הרי"ף ורמב"ם דאף בחיטין ושעורים מהני תפס אף שאין לו תביעה על שניהם וא"כ קשה למה לא משני מציעתא בדתפס וצ"ל דא"כ היינו סיפא ותרתי ל"ל וא"כ יפה טענו דה"ל לאוקמי רישא בניזק ברי וכו' ואי דגם בברי וברי איירי הא י"ל בדתפס וזה אינו תרתי דכיון דהעיקר לא מיירי בזה אך אין זה מספיק לתמוה על הרמב"ם וגם קושיא ראשונה י"ל דאיך נפרש הממע"ה בשני פירושים שונים ויהיה תאומים במובן דלגבי ניזק אומר ברי ומזיק שמא יהיה פי' שקיל כדקאמר מזיק כמ"ש הרמב"ם ולגבי ברי וברי יהיה פי' דלא שקיל כלל דבר זה אין הלשון והדעת סובל ולכן לא הבנתי מהו כל החרדה הזה אף גם לפי קושיתם נראה דבר הגון ומתקבל דהא רבו של הרמב"ם ה"ה ר"י בן מיגאש דעתו גבי פקדון בטען כך היה בו והנפקד א"י כמה דלכך נשבע ונוטל משום דברי ושמא ברי עדיף דאף דלא קי"ל כר' יהודה כיון דאיכא דררא דממון קי"ל ברי עדיף אלא שכתבו דאין כאן דעת הרמב"ם מסכים דהא בהך דינא דאינו יודע אם חיטין אם שעורים פסק הרמב"ם דאין משלם רק שעורים הרי לפי דעתו של הר"י הלוי הואיל וחייב קצת ה"ל ברי ושמא ברי עדיף אפי' ביותר מה שידוע לו שהוא חייב וזה לא ס"ל להרמב"ם דררא דממון הוא רק ברי שמודה שחייב אבל לומר ביותר לא אבל ודאי כפי שאומר שהוא חייב באותו סך הוא דררא דממון ועליו לדייק וא"כ כפי אותו סך ה"ל לגבי חיטין ברי ושמא ברי עדיף דרך משל תובע חיטין בק' ומודה לו בשעורים בחמשים כנגד אותו סך חמשים הוא דררא דממון כי אותו סך ודאי חייב לו וא"כ עליו לדייק אם חיטין היה או שעורים ובזה ברי ושמא ברי עדיף אבל ביותר מחמשים כיון שאותו סך לא בריר דחייב אין ברי ושמא ברי עדיף. אבל כנגד החוב ודאי דברי עדיף דהא ר"י הלוי מפריז על המדה לומר אפי' ביותר ממה שחייב: ולכך באומר א"י אם חיטין הלויתני או שעורים והלה טוען ודאי חיטין אף דמחל השעורים מ"מ כנגד דמי שעורים חייב בחיטין דה"ל ברי ושמא ברי עדיף דכנגד אותו סך ה"ל דררא דממון וא"ש: ולפ"ז לק"מ מהך סוגיא דהמניח דה"מ במקום דה"ל למדע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אבל במקום דלא ה"ל למדע כלל לכ"ע לא אמרינן ברי עדיף ועיין לעיל סי' ע"ה דכתבתי דעת הרבה מחברים דאפי' בא"י אם פרעתי במקום דלא ה"ל למדע לא אמרי' דחייב ע"ש. ומכ"ש במקום דלא ה"ל למדע כלל כמ"ש הש"ך לקמן בסי' ת' דגבי הך סוגיא דהמניח לכ"ע לא אמרינן משאיל"מ אף דס"ל דאמרינן במקום דלא ה"ל למדע דשם א"א למדע כלל. וא"כ לא שייך ברי ושמא ברי עדיף וקשה שפיר אכתי תהוי תיובתא דרבה ב"נ ולק"מ:
ובדרך זה אמרתי שהיה לרמב"ם הוכחה מש"ס לדינו דקשיא ליה מ"ש הש"ך בעצמו כי דוחק דמשנה יהיה מיירי בעדים שראו נגיחה ואם לא ראו א"כ מה זו הטענה הא אף אם יודה יהיה מודה בקנס וזהו בתכלית הדוחק המשנה יהיה איירי שראו הנגיחה ולא ידעו מי נגח גדול או קטן ולכן חשב הרב הש"ך ליישב זה וכתב דמיירי דתבעו העמדתיך בדין ונתברר דגדול נגח והוא אומר לא כי אלא בב"ד נתברר דקטן נגח וכן כל המשנה איירי דניזק טען שכבר העמידו בדין על כך ואזלא לי' פ"נ קנסא: וזה התיר' של הרב הש"ך היה נכון וישר אלו לא קשיא קושיא התו' דאיך אמרינן ניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי הא ברי עדיף ועיין מש"ל דקושיא זו אף לרב נחמן קאי דהא המזיק מוחזק ותי' התו' דלא ה"ל למדע. וזהו אם הדברים כפשוטם אבל לפי מ"ש הש"ך דהסכסוך הוא כיצד יצא הדבר מפי ב"ד ומה שנתברר בב"ד מי היה המזיק הגדול או הקטן זהו ה"ל למדע כיצד היה הפסק ואיך נתחייב וא"כ קושית התו' על בורי' הא ברי ושמא ברי עדיף. וא"כ א"ש דרמב"ם ס"ל לכך לא משני על מציעתא בדתפס משום דהיינו סיפא וכמש"ל ולכך מוקי ליה ר"פ בניזק אומר שמא וקשי' ליה לרמב"ם תינח לר"פ דס"ל פלגא נזקא ממון וא"צ לעדים ולא לטענה העמדתיך בדין. אבל לדידן דקיי"ל פלגא נזקא קנסא א"כ ע"כ המשנה איירי כמ"ש הש"ך דטען העמדתיך בדין וכו' כנ"ל וקשה הך מציעתא איך מתוקמא אי בניזק שמא הא ברי עדיף אף לר"נ ול"ל דלא ה"ל למדע דהא בטענת העמדתיך בדין ה"ל למדע וא"כ קשיא לדידן ותפס ל"ל דהיינו וסיפא ולכך ס"ל לרמב"ם דינו דטענו בחיטין והוא משיב א"י אם חיטן או שעורים חייב. והטעם משום ברי עדיף במקום דה"ל למדע וא"כ מת קמא מציעתא בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ובזו לא הוי ברי עדיף דקיי"ל כר"ן דחזקת ממון עדיף ולא קשה אכתי תיובתא דרבה ב"נ כיון דמיירי בהעמידו בדין ה"ל למדע הרי זה דומה לא"י חיטין או שעורים דחייב בשעורים ולק"מ ודו"ק כי הדבר מוכרח בעצמותו ולק"מ. ואי לדקדק הא הרמב"ם פסק דאם הוא אומר מועד וזה אמר תם נגח מחויב ש"ד וכפי מש"ל בדברי הראב"ד ומ"מ וא"כ בניזק אומר ברי ומזיק שמא הא מתוך שאיל"מ. ול"ל דלא ה"ל למדע דהא בהעמידו בדין ה"ל למדע די"ל בשלמא אי טען ברי קטן הזיק ה"ל מחויב שבועה הוי בא"י מתוך שאיל"מ אבל כאן אלו טען ברי קטן הזיק היה פטור לגמרי דה"ל טענו בחיטין והודה בשעורים רק מכח שאינו יודע חייב בקנין א"כ לא שייך מתיך שאיל"מ דהא בברי לא היה כאן חיוב שבועה כלל ודוק זהו מה שנ"ל בישוב דברי הלכה אבל באמת בלא"ה נראה דס"ל לרמב"ם דלכך אמרינן בא"י אם חייב לך דפטור משום דלא נתברר חיובו אבל בא"י אם פרע דחייב דהואיל דנתברר חיובו ומספק אתה בא להפקיע חיובו זה א"א ולכן חייב: וכמו דהדין בחיוב דקרקפתא דגברא כן הדין בשעבוד נכסים כיון דשעבוד' דאוריי' הנכסים שנשתעבדו בבירור וא"י אם נפקע שעבודן מספק חל שעבוד דמ"ש חיוב דגברא ומ"ש חיוב דנכסים והנה ודאי אף דהלוהו שעורי' מ"מ בדמי שוים של שעורים אף חיטין נשתעבדו דשעבוד חל אכל נכסים ועיי' בהרא"ש שכתב להדיא דיכול לתפוס שעורים לדמי חיטין וכן להיפך ולפ"ז באומר איני יודע אם אני חייב לך חיטין או שעורים א"כ בדמי שוים של שעורים חיטין בודאי נשתעבד אף דהלוהו לו רק שעורים מ"מ שעבוד נכסיו חל על חיטין נמי וא"כ הרי ברור שעבודו על חיטין והוא בא מספק להפקיע שעבודו דאם הלוהו שעורים יפקע שעבודו דמחל לו ואם חיטין הלוהו לא נפקע שעבודו ואיך יכול להפקיע השעבוד מספק השעבוד ודאי והפטור ספק ואין ספק מוציא מיד ודאי ולכך בדמי שעורים חייב לשלם דבזה השעבוד ודאי וההפקעה מספק והוי כא"י אם פרע כמ"ש דאם השעבוד ברי אין להפקיע מספק. וזהו בחיטין ושעורים אבל בשני תמים דתם אינו משלם אלא מגופו. א"כ על תם הגדול אין השעבוד ודאי רק מספק דאם לא נגח רק השני נגח אף בדמי שוי של השני לא נשתעבד השור אחר והרי כאן א"י אם לויתי דלא חל שעבוד בבירור על השני דאין אחד משתעבד בנזק השני ושפיר פטור המזיק דה"ל א"י אם אני חייב לך דאולי לא נגח רק הקטן ולזה מחל. ועוד יש פ"פ לומר דס"ל לרמב"ם כמ"ש התו' לעיל (בקונטרס התפיסות הארכתי בו) בס"ס והנתבע טוען שמא מוציאין מיד מוחזק וא"כ ס"ל לרמב"ם דהך דאמרינן מדלא תבעו שעורים מחל לו או הודה לו לא בריר רק הוי ספק כמ"ש הסמ"ע בס"ק כ"ה וכמש"ל באריכות בישוב דברי הרא"ש לחלק בתפיסה קודם או לאחר לידת הספק ולפ"ז יש כאן ס"ס ספק אי מחל או לא ואת"ל מחל אולי חייב לו חיטין ובשניהם הנתבע טוען ספק ומוציאין מיד המוחזק כדמי שוי של שעורים וא"ש. אך זהו בחיטין ושעורים אבל בשני שוורים תמים דמשתלמין מגופם א"כ בבא לגבות משור סתם הקטן אין כאן אלא ספק אחד אולי מחל או לא מחל אבל ספק השני ליכא דילמא הגדול הזיק דמה בכך מ"מ אין הקטן משתעבד כלל וכן להיפוך בגדול דתמיד אינו אלא חד ספק ולכך שפיר אמרינן אף בספק של המזיק ה"ל כטענו בחיטין. והן דברים ברורים ולכן יפה כתב הש"ך דאין הכרעת רמ"א בזה מכרעת כלל כי דבריו ברורים ונכונים.

יש לך בידי פקדון הרא"ש בשמעת' דשאלה ושכורה כתב לחלק בין שעורים לחיטין לא טעו אינשי אבל בין הלואה לפקדון טעו אינשי וכמו כן בין שאלה לשכירות ולכך הוי הכל ממין הטענה והש"ך בס"ק ל"ט הקשה דא"כ בהך דהמניח קטן וגדול הזיק לימא נמי דטעו בין קטן וגדול: וגם תמה על בעה"ת דכתב בשער ז' ג"כ דקשיא ליה מהך דמועד הזיק וזה אומר תם הזיק דהא ה"ל במנה מלוה ומנה פקדון ותי' דתם אין דומה לפקדון דפקדון מ"מ משתעבדי כל נכסיו וחיוב דמים עלי' רמי' אבל תם אין חיוב כלל על המזיק רק שור דמשתלם מגופו והרי התם לפניך ואין כאן מין טענה כלל (וצ"ל לבעה"ת דלא יקשה לי' כמש"ל דמה פריך הגמ' לוקמי כר' ישמעאל דס"ל דב"ח נינהו והוי כמו פקדון. דא"א לוקמי כר"י דהא רישא ואם שניהם של א' שניהם חייבים מוקמינן לי' כר"ע ודלא כתו' פ' הפרה) ותמה הש"ך דבא' גדול ואחד קטן דשניהם תמים וזה אומר הגדול הזיק הגדול א"כ הוא תובע בשור הגדול חמשים זוז והלה אומר קטן הזיק הוא מודה בו מ' זוז ומ"מ לאו מין טענה מיקרי. ובאמת נראה הא דכתב הרא"ש לחלק בטעות בין חיטין ושעירים למלוה ופקדון הטעם דחיטין ושעורים יש בגופן הבדל זה חיטין וזה שעורים ואיך יטעה משא"כ מלוה ופקדון אין בגוף נתינה הבדל כי דינרים יהיב לכ"ע רק אם קרא עליהם שם מלוה או שם פקדון אבל גוף נתינה היה שוה ולכך עבידי דטעה: וא"כ לא הקשה הש"ך דנימא בין גדול לקטן טעה דכל דיש הבדל בדברים בעצמן יהיה הבדל רב או מעט לא טעה כלל ועליו לדייק ולכך גם בשמעתא דהמחליף אמרינן טענו עבד גדול והוא אומר עבד קטן לא ה"ל מין טענה דכל שיש הבדל בין גדול לקטן לא טעו. ואולם הבעה"ת ס"ל גם כן כמ"ש ולא קשיא ליה מהך דגדול וקטן רק מהך דתם או מועד הזיק דיכול להיות דשני שורים הם שוים בכל אופן מבלי הבדל רק זהו שם תם עליו וזה שם מועד עליו א"כ אין כאן הבדל בעצמותן כלל דהם שוים בכל אופן רק באיכות השם זה מועד וזה תם והיינו ממש כמו מלוה ופקדון דג"כ יש הבדל רק באיכות השם וא"כ שפיר קשה למה לא נימא דטעה ולמה קראו לאו ממין טענה וע"ז תי' דאין זה ענין לטעות כלל דהוא לא מודה ליה מענין תביעתו כלל דהוא תבעו נכסים נתחייבו והוא משיב דבר פרטי וכיון שאינו מסוג התביעה כלל ל"א ביה דטעה וא"ש ולק"מ מטענת הש"ך ואין להקשות לפ"ז דס"ל לרמב"ם דתם גרע מפקדון כמ"ש בעה"ת להדיא דבפקדון ע"כ חיובא בכל נכסים אם לא יחזור לו פקדונו דשמירתו עליו משא"כ תם דשותף הניזק בו ועליו שמירת חלקו ואין המזיק שומר כלל עליו כדאמרי' בב"ק א"כ למה מחייב הרמב"ם והביאו הש"ע לקמן סי' ת' באומר מועד הזיק וזה מודה בתם דישבע ש"ד הא ה"ל הילך דהא זה יותר מפקדון ומ"ש הש"ך לתרץ דיכול להבריחו דחוק דהרי זה לגמרי ברשות הניזק יותר מפקדון ואפי' שמירתו עליו ואין למזיק יד בו וכמ"ש לרמב"ם דפקדון הוי ממין טענה ולא תם ומועד ועיי' מש"ל ס"ק ט' בדברי התו' מיהו ברמב"ם אין כ"כ קושיא דס"ל אפי' בפקדון והכלי בעין לא ה"ל הילך עד שימסרנו בב"ד כמ"ש המ"מ לדעתו סוף פ"ג מהל' טוען ונטען רק בש"ע אי ס"ל כרמב"ם יש לדקדק כן וצריך לומר דמיירי דבאו עדים אחר הודאת הנתבע שהוא המזיק וא"כ אז היה הודאתו מבלי נחשב הילך דאם לא יבאו עדים אח"כ יפטור מטעם מודה בקנס רק אח"כ שבאו עדים נחשב הודאתו למפרע כהודאת ממון דגבי ח"נ קנס ס"ל לרמב"ם כמ"ש המ"מ מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב וא"כ לא ה"ל הילך דבשעת הודאה לא היה עדיין ברשות ניזק לגמרי ודוק וצ"ע: ואין להקשות אם פקדון ומלוה הכל מין אחד איך פסק המחבר לעיל סעי' י"ג דטענו מנה והוא מודה לו דנתן לו חמשים בחפץ פלוני שיהיה אפותיקי מפורש לא הוי מין טענה אע"ג דג"כ לא יהיב רק זוזי די"ל הואיל ונתנם בשביל חפץ ה"ל כנתן חפץ ולא טעו בין זוזי בהלואה לדמי חפץ וכאן באמת אי יהיב לו פקדון חפץ פשיטא דלא הוי ממין טענה רק דמים לפקדון והיינו כמו הלואה משא"כ לעיל דהוי דמי חפץ ולא טעו כמש"ל ואם נתן לו פקדון באופן דלא יתחייב כלל בשמירתו ואחריותו אפשר דהיינו תם ומועד שכתב הבעה"ת או יש לומר סוף כל סוף קיבלו מיד התובע ותובעו מידו ומיחלף בהלואה משא"כ שור תם אין המזיק מקבלו מיד הניזק והרי הוא כאלו מראהו מקום כאן חצי שורך אבל יותר נראה כסברא ראשונה דבלא"ה בהך פקדון ומלוה הלא רבים חולקים והבו דלא לוסיף עליו כי באמת מדברי הרמב"ם אין ראיה כ"כ כי כך לשון הרמב"ם מנה לי בידך שהלויתיך והלוה משיב להד"ם אבל חמשים דינרים יש לך בידי פקדון או משום נזק וכו' הורו רבותי שחייב מדכלל פקדון ונזק כחדא ונזק עליו רמי' חיוב ואין כאן דבר פרטי ולכן נראה דגם פקדון מיירי שהוציאו וחייב בתשלומין רק דקאמר דמסתעף החיוב מפקדון כמו נזק דקאמר דמסתעף מנזק אבל עכשיו חיוב גמור הוא עליו וכן משמע בנ"י בשמעת' דשאלה ושכורה שהביא כן בשם ריטב"א בכוונת הרמב"ם דכתב דאין כאן אנא מראה מקום מאין עיקרו של חוב ע"ש (ובתוספת ב"מ דף צ"ח ד"ה משכחת משמע דשני מינים הם דהקשו למה להרבות בפרות ב' סגי בהאי דהודאה והך דטען בה א"י דאיכא כפירה ונאנסה ותי' דגזרת הכתוב דאין פרה אחת עולה לכאן ולכאן כו' ויפה תי' דהא התביעה רק על פרה אחת רק משני טעמים ושמות הלא תובע רק שלם לי פרה דמתה בעידן שאלה ואת"ל בעידן שכירות דילמא כשעת וכו' הרי דלא תבעו רק בפרה אחת ובתשלום א' יוצא ידי שני טענות ולא כן מורה פסוק כי הוא זה אבל קשה מהכ"ת לרבות בפרות דלא נזכר במשנה נימא דמשתמש בה והולך כמ"ש רמב"ן ע"ש ברא"ש דמשמש בה עד כלות זמן וא"כ זה תובע שכירות כי אמר שכורה קיימא ושאולה מתה וחייב שכירות וגם טען בגוף הדבר דאף דשכורה מתה השבע שלא פשעת וא"כ הרי כאן טענות מתחלפות והוא כופר שכירות באמרו שכורה מתה ובשאולה אני משתמש וגם טענה בגופה של פרה אי פשע והיא טענת נאנסו ובזו לא שייך תי' התו' דאין פרה א' עולה לכאן ולכאן כי טענה של זו לא כשל זו בזו בגוף הפרה ובזו בשכירות דאף דפשע אינו חייב בשכירות ואם ישלם על טענה אחת לא יפטור משניה: והרי כאן כפירה ונאנסה בכל אופן ומה צורך בסיפא ד' פרות לרמב"ח ובהך ניחא ג"כ הלשון ישבע ששכורה מתה ודייקו התו' שכורה מה עבידתא ולפמ"ש ניחא לפטור משכירות ועכצ"ל דתובע גוף פרה השאולה וחוב שכירות שני מינין הם והגמ' ביקש לשנויי' לכל מ"ד ודוק) אבל אם פקדון בעין לא דמי להלואה ואף רמב"ם מודה ולכן בלא קיבל אחריות נראה לכ"ע לא הוי ממין טענה:

בית מלא כו' בגמרא דשבועות דף מ"ג אמרינן דאביי ס"ל באומר בית זה מלא ה"ל דבר שבמדה דידוע טענתיה ופריך רבא א"ה אדתני סיפא זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב לפליג בדיד' בד"א בבית מלא אבל בית זה מלא חייב אלא א"ר אינו חייב עד שיטעון דבר שבמדה וכו' ויודה לו דבר שבמדה וכו' והקשו התו' בד"ה אלא אמר וכו' וא"ת אמאי לא חשיב בית זה מלא דבר שבמדה כיון דאמר בית זה מלא וזה מחזיר לו חסרה נראה חסרונה והרי הוא כזה או' עד הגג וזה אומר הזיז וי"ל בשאינה חסרה אלא מעט מיקרי מלאה וא"י מה ביניהם א"נ בעינן שיזכיר מדה בהודאתו עכ"ל. ונראה דהך א"נ אין פירושו בר"ת אי נמי רק אף נמי דתרתי בעינן דתי' ראשון אין מספיק דקשה א"כ מה צורך לרבא לומר דבעינן שיודה דבר שבמדה הא בלא"ה בית מלא אינו דבר שבמדה דהא אפי' חסירה מעט נמי קרוי בית מלא ול"ל דזה ידוע דאם חסר דרך משל בית סאה אין קפידה אבל ביותר יש קפידא א"כ עדיין קו' התו' במקומו דה"ל דבר שבמדה ממקום שחסר עד גג הבית סאה: ולכן נ"ל דבאמת לא הוי צריך רבא לומר כן רק דהוי קשה א"כ לתני זה אומר עד הזיז וזה אומר ממקום שהנחת' אתה נוטל דהוי נמי דבר שבמדה דיכול להכיר החסרון וצ"ל תי' השני דצריך לומר להדיא בהודאתו דבר שבמדה. ותי' זה אין מספיק דעדיין ה"ל לומר זה אומר מלא בית זה וזה אומר עד החלון כקושית מהרש"א ולכך צריך לתי' הראשון דבית חסר קצת נמי מלא איקרי ואם כן עדיין אינו דבר שבמנין בתביעתו ושני תי' כאחד עולים וצריכין זה לזה ולכך אין לפרש א"נ רק ר"ת אף נמי וכן הוא דברי טור וש"ע דפסק בבית זה מלא וזה אומר יו"ד כורי' דלא מועיל והיינו תי' ראשון דבית מלא לא הוי דבר שבמדה וכן אם אמר יו"ד כורים וזה אומר מה שהנחת וכו' גם כן אין מועיל והיינו כתי' השני של תו' דבעינן בהודאה דבר שבמדה ולכאורה ארכבי' אתרי רכשי לפמ"ש ניחא דאין כאן שני תי' רק אף נמי ושניהם צריכי ודוק ומיושב כל הקו' וקושית מהרש"א:

כגון שהרקיבו וכו' יפה כתב הש"ך דאף במעות צ"ל דנפסלו וקרה בהם פחת והזיק בפשיעה וכ"כ הרז"ה להדיא ועיי' באס"ז לב"מ בשמעתא דשאלה ושכורה אלא דיש להבין בדברי מחבר דכתב כן לענין פירות ולא כתבו לענין מעות. ולכן אפשר דס"ל כמ"ש הש"ך לעיל סי' ע"ג דבמעות מותרים במקום דמותר השימוש בהם אפי' הם בעין ובא הנפקד לתובען יכול להחליפן ע"ש וא"כ ליכא כאן הילך אף דהם בעין דהא ברשותו קאי ויכול להחליפן וליתן אחרים ואיך יהיה נקראים הילך וזה פשוט ולכן הרז"ה דטרח לומר דקרה הפסד למעות ס"ל דאין רשות בידו להחליפן מעת התביעה וה"ל הילך אבל הש"ע ס"ל כדעת הש"ך לעיל וא"כ אף דהם בעין לא קרוי הילך ולק"מ ותמהני מהש"ך איך העלי' עין משמעת' מה דהוא בעצמו ס"ל ודוק:

דשטר הוי כמו קרקע דעת הסמ"ע כמ"ש באריכות בדרישה דאפילו לא היה לו ולא אית ליה קרקע כלל מ"מ הוי שעבוד קרקעות הואיל ונזכר בי' ש"ק. ונמשך אחריו הרב בט"ז וראי' מהא דכתב הטור בשם התו' והרא"ש דלמ"ד שעבודא דאורייתא לא משכחן שבועה דאוריית' במ"מ וכדומה אלא בדלית ליה קרקע וא"כ עכצ"ל דשטר הוי ש"ק אפי' בדלית ליה קרקע דאי אית ליה אפילו מלוה על פה וכת"י נמי יהיה ש"ק אלא דשטר חשוב ש"ק אפילו לית ליה קרקע. והש"ך חולק וכ"נ דעת הב"ח דבאין לו קרקע אף שטר אין לו שעבוד ולא מיקרי ש"ק והא דקרא לשטר ש"ק ומחלק בין שטר לכת"י בדמחל על ב"ח ולא מחל על משעבדי ולכך איקרי שטר ש"ק ולא מלוה ע"פ וכת"י. ואמת דהך סברא כתבו התו' בריש ב"מ בשמעתי' דהילך אבל קשה לכוונו בלשון הטור דלא ה"ל לסתום בשטר דהוי ש"ק רק לפר' באופן שכתב הש"ך דמחל ע"ז ולא ע"ז ועוד הטור כתב דברי רמב"ן דבאבד השטר או א"י לקיימו לא קרוי ש"ק וע"ז כתב הטור אבל התו' והרא"ש כתבו דלא משכחת מ"מ אלא בדלית ליה קרקע וכו' מזה מבואר דס"ל דהם חולקים ארמב"ן ולפי דברי הש"ך אף הרמב"ן יכול לסבור זה רק מיירי בשטר באופן דמיירי ביה הטור לדעת הש"ך דמחל על ב"ח ולא על משעבדי ולכך בדאיתא לשטר גובה ממשעבדי ה"ל ש"ק אבל בדליתא או אינו מקוים דלא גבי מלקוחות לא קרוי ש"ק ואין כאן מחלוקת כלל: ולכן נראה דבדרישה נתקשה בדברי התו' בשבועות דהקשו במימרא דר"י הכופר במלוה שיש לו עדים חייב ק"ש ובשטר פטור משום דה"ל ש"ק והקשו התו' והרא"ש הא ר"י ס"ל ש"ד ואף בעדים הוי ש"ק ותי' התו' דל"ל קדקע או דמחיל ליה ועדיי' הקושיא במקומו כמו שבאמת התו' בב"מ הרגישו בו א"כ אף במלוה בשטר נמי ובב"מ תי' כמ"ש הש"ך דמחל על ב"ח ולא על משעבדי אך בשבועות דלא כתבו קושי' זו ולא תי' זו קשה וכבר תמה בזה מהר"ם מלובלין בחדושיו לב"מ על הך דברי תו' דשבועות והדרישה רצה מכח זה להוכיח דעתו דבשטר אפי' ל"ל קרקע מ"מ ש"ק מיקרי ובאמת יפה כתב הש"ך דדבר זה אין לו שחר אבל התרת קושיא זו נקל דס"ל שם לתו' והרא"ש כמ"ש רוב המחברים דעכשיו דתקנו חכמים מלוה ע"פ אינו גובה משעבדי א"כ אין כאן שעבוד כלל אפי' על ב"ח דהא כל רגע בידו למוכרו מבלי מוחה רק הא דגובה בישנו ביד לוה משום דמיניה אפי' מגלימא וכו' אבל שעבודא ליכא כלל רק קושית התו' על התורה דהתורה כתבה שבועה במ"מ ודכוותיה הא ה"ל ש"ק והיכן משכחת ליה שבועה ועל זה תירץ דאי אתה מוצא ש"ד לדינו של תורה רק בדלית ליה קרקע או מחיל אבל ר' יוחנן אמרו למילתא לדינא בתר דתקנו חז"ל דמלוה ע"פ אין טורף מלקוחות ואפקיעוהו רבנן לשעבודא ולכך אף בדאית ליה קרקע חייב קרבן שבועה בכיפר במלוה שיש לו עדים אבל בשטר לא דבהך קיימא שעבודא ולא הפקיעו חז"ל וא"ש: וזהו נראה ברור דעת הטור ולכך בכל סי' ע"ה וסי' פ"ז דהזכיר דיני ש"ד וההבדל שיש בין ש"ד לשבועה דרבנן לא הזכיר תנאי זה שיהיה דוקא הלוה גברא דלית ליה קרקע או מחל משום דלדינא ליתא דאף באית ליה אפקיעוהו רבנן לשעבודא וזהו במלוה ע"פ או כת"י אבל במלוה בשטר לא נפקע השעבוד וה"ל ש"ק ביש לו קרקע וזהו הבדל שיש בין שטר לבע"פ וכת"י ומה שהביא הטור דברי התו' והרא"ש הוא לכוונה זה דעל הך קושיא דמ"מ איך משכחת ליה תי' הר"ן בשבועות וכמש"ל בסי' ע"ה באריכות דבריו דמה בכך דנכסיו משועבדים מ"מ אם יבא הדבר לטריפת לקוחות הלקוחות יכחשו בו ויאמרו מה נ"מ לנו בהודאתך שקר אתה אומר אין אתה חייב לו לא לוה או נפרע ולכך אינו קרוי ש"ק אף דש"ד ותי' זה ס"ל לרמב"ן נמי כמ"ש הרא"ש בשמו סוף פרק שבועות פקדון ע"ש אבל התוס' וביחוד הרא"ש שם מיאנו בתי' זה דס"ל כיון אלו ידוע דחייב לו הוי ש"ק אף דבאמת דאין יכול לטרוף מלקוחות כי לא יאמינו לו מ"מ גוף הלואה אית ביה ש"ק ולכך לא משכחינן ש"ד ביה וצ"ל דלית ליה קרקע ע"ש והנ"מ בין שני סברות הללו במלוה בשטר דשעבוד של תורה קאי אף לדידן ונאבד השטר רק הלוה מודה בו לדעת הרמב"ן אין כאן ש"ק דהא א"א לטרוף מלקוחות דלא יאמינו לו דהיה לו שטר ונאבד דאולי להד"ם או פרע וא"כ לא הוי מודה בש"ק והודאתו ה"ל ש"ד אבל לדעת התו' והרא"ש דס"ל לדין תורה מ"מ קרוי ש"ק אף דלא יאמינו לו הלקוחות כמ"ש א"כ ה"ה לשטר שנאבד ולוה מודה בו אף דלא יאמינו לקוחות מ"מ גופו של הלואה יש בו ש"ק והוי זה כמו מודה מקצת לדינו של תורה. והן הן דברי הטור דבתר דהביא דעת הרמב"ן בשטר בלתי מקוים או נאבד דלא מיקרי ש"ק וחייב שבועת התורה ועל זה כתב אבל התו' והרא"ש כתבו דמ"מ לא משכחת ליה פי' לדינו של תורה כמ"ש רק בדלית ליה קרקע אבל ביש לו לא אף דלקוחות לא יאמינו לו וא"כ ה"ה בשטר שאין מקוים או נאבד והלוה מודה בו ליכא ש"ד וזה ברור ונכון ועיין הרא"ש ס"פ שבועת הפקדון ותראה להדיא כדברי וכן מבואר ומוכח ברא"ש פ"ב דכתובות דכתב בהוא אומר אלמנה נשאתיך וכתובתך מנה והיא אומרת בתולה וכתובתי מאתים הא דלא הוי ביה שבועה דאורייתא כדין מודה מקצת דהוי ליה שעבוד קרקעות דכתובה שעבוד קרקעות הוי וכו' והביא דברי ירושלמי סלעין דאינון ונמחק מלוה אומר חמש ולוה אמר שלש בן עזאי אומר הואיל והודה מקצת טענה ישבע וחכמים אומרים אין זה הודאה ממין טענה פי' שההודאה בקרקע היא נהי נמי דשטרא לית ביה אלא שנים מ"מ כיון שהודה בשלישי הוה ליה כאלו נכתב שטר והכפירה במטלטלין ופריך והא הכא בהיא אומר בתולה ה"ל הודאה ממין טענה שהרי אין לה שטר והיא אומרת ר' והוא אומר ק' ומשני כ"ע מודים דאית לה מנה פי' שאין יכול לכפור באותו מנה הלכך כאלו יש לו שטר על אותו מנה ושעבוד קרקעות הוי וכו' עכ"ל: ויש להבין איך הביא דברי ירושלמי דסותר להדיא דברי הגמרא בב"מ דאותו סלע שלישי שהודה בו הלוה לא הוי ש"ק וכן מבואר בגמרא שתי' ה"ל ש"ק אבל באומר שלש לא הוי ש"ק כלל ועוד ק' הא משנה איירי בין במקום שכותבין ובין במקום שאין כותבין כמבואר בגמ' שם דף י"ו ע"ב דאוקמא ר"א למשנה במקום שכותבין ודייק מיני' דכותבין שובר וא"כ דבמקום שכותבין ואין כתובה בידה א"כ הא ס"ל להרא"ש כהרי"ף דבזה לא אמר ר"י הטוען אחר מעשה ב"ד ונאמן לומר פרעתי ויכול לכפור אבל לפי מש"ל הכל נכון דברייתא האמור בגמרא דידן כך הוא דנכתב בשטר סתם סלעין א"כ מעולם לא נעשה על סלע השלישי שטר דסתם סלעים שתי' א"כ אם הלוה מודה בג' ה"ל הודאת בע"פ ומה ש"ק יש כאן אבל בירושלמי כ' סלעין ונמחק א"כ אם מתחילה היה כותב שלשה היה השטר על הג' כמו על הב' וה"ל ש"ק רק עכשיו נמחק והלוה מודה בו הרי הודאה בש"ק ואי דלא יאמינו לו מה בכך מ"מ ש"ק מיקרי והיינו כמש"ל שטר שנאבד או אינו מקוים ולכן במקום שכותבין כתובה דהיה מתחילה ש"ק דהי' כתובה בידה אף דעכשיו א"א לטרוף משעבדי דיטענו פרוע מ"מ הוי ש"ק והא דכתב הירושלמי דלא יכול לכפור כמ"ש כ"ע מודים וכו' משום דמשנה איירי בכל גווני אפי' במקום שאין כותבין ושם אלו יכול לכפור מעול' לא חל ש"ק דלא כתבו כלל ופרעתי יכול לטעון והוי כמו מלוה ע"פ לדידן דבטלו לש"ד ולכך צ"ל דלא יכול לכפור וכו' אבל במקום שכותבין כיון דמתחילה היה שעבור לא נ"מ במה דיכול לכפור. ודברי הרא"ש ברורים והא דפי' הרא"ש כן בירושלמי דסלע ג' ה"ל שעבוד קרקע ולא פי' דברי חכמים כמ"ש בגמרא דידן דשנים הוי ש"ק וא"כ אלו אמר לוה שתים לא הוי שבועה דלא הוי ממין טענה דשנים ה"ל הודאה בקרקעות וא"כ אף באומר שלשה פטור דה"ל משיב אבידה דל"ל אערומי קמערי' דהא בשנים פטור משבועה וכ"כ הרא"ה דס"ל להרא"ש דזה אינו דהא ה"ל מגו דמ"מ לכופר בכל דבשנים א"א לכפור וצ"ל דבמקום דמסייע שטרא מעיז ולכך אמרינן דה"ל משיב אבידה בפ"ק דב"מ כמ"ש התו' להדיא וזהו בשטר שכתב בו סתם סלעין מסייע ליה שטר דלא היה יותר מב' סלעים דאלו היה יותר היו עדים כותבין משא"כ בברייתא דירושלמי דהיה כתוב ונמחק א"כ אין כאן סיוע משטר ואין זה משיב אבידה דה"ל מגו דמ"מ לכופר בכל דשנים צריך להודות ולכך פי' דהסלע ג' ה"ל כקרקע וא"ש ודוק. ומזו ירושלמי הוכיח הרא"ש דינו דאם תחילה היה ש"ק אף דנאבד מ"מ ש"ק מיקרי. ויש להקשות לפי שיטה זו מה פריך בגמרא למ"ד הילך פטור למה אצטריך קרא למעט קרקע משבועה הא אצטריך בכה"ג במ"מ ומכר קרקע לשיטת התו' והרא"ש אף דלא יאמינו לו הלקוחות מ"מ ש"ק מיקרי הואיל ובאמת נשתעבד לו קרקע אבל ודאי הילך לא מיקרי דהא א"י לטרוף כמלא מחט קרקע מלקוחות דלא יאמינו לו. דאף דכתבו התו' הא דאמרי' למה איצטרך קרא למעט קרקע אין הקושיא על התורה דאיצטרך קרא למילתא אחריני רק הקושי' על המשנה דלא ה"ל להביאו ובזמן המשנה כבר בטלו לשעבוד במלוה ע"פ ולק"מ. מ"מ ק' הא במלוה בשטר ואבד השטר דעת הרא"ש ותו' דה"ל ש"ק במודה ביה והילך ליכא דיוכל לכפור וגם אין גובה משעבדי דלא יאמינו לו וא"כ משום כך תני ליה במשנה. וצ"ל דזה ודאי דשטר ה"ל ש"ק הוא לכ"ע אפי' למ"ד של"ד דזה כללא בש"ס דשטר ה"ל ש"ק ולא יפול בו מחלוקת אי ש"ד דמה בכך דשל"ד השתא תקנו חכז"ל שישתעבדו נכסים והרי הן משועבדים לו וה"ל ש"ק אך זהו אם השטר לפנינו אבל באין השטר לפנינו רק הלוה מודה בו למ"ד שעבודא ל"ד הא אין כאן שיעבוד וחכמים דתקנו השעבוד היינו ביש לו שטר אבל בנאבד השטר בטל שעבודא של חכמים מעיקרא דהן אמרו שיגבה מלקוחות בישנו שטר בידו והן אמרו דלא יתקיים שעבודו באין השטר בידו ולא אמרו הרא"ש וסייעתו אלא למ"ד ש"ד רק במלוה ע"פ הפקיעו חז"ל ובשטר הניחו אותו על ד"ת אבל למ"ד של"ד לא וא"כ הקו' הגמרא למ"ד לאו דאורייתא דבזה לא יחלקו אי הילך חייב או פטור ומשמע להדיא בשמעתין דהמחליף דרב ושמואל ס"ל הילך פטור והן ס"ל של"ד וא"ש דל"ל בשטר דאם שטר קיים ה"ל הילד ובנאבד גם ש"ק לא מיקרי ובזו יש ליישב מש"ל ר"ס ע"ה דהקשו תו' ממינתא דר"י דשבועות ולא הקשו מיניה וביה דמה הבדל יש בין סלע שני לסלע הג' דאיכא למימר דהך תנא ס"ל של"ד כמש"ל סי' ל"ט דר"מ ס"ל כן ולכך פריך ממילתא דר"י דס"ל ש"ד ופשוט אך זהו דוחק כמש"ל:

אם אינו יכול לקיימו המחבר סתם בדין כרמב"ן וכפי שכתבתי בס"ק הקודם התו' והרא"ש חולקים דמ"מ היה שעבוד קרקעות ולא נ"מ במה דלא יאמינו לו הלקיחות וכן מצאתי באס"ז לב"מ שהביא בשם גדול א' דמפרש בהא דקאמרינן והא שטרא דקא מודה ביה הילך הוא דמיירי בשטר בלתי מקוים ולכך צריך להודאתו וצ"ל פי' לדבריו דלא תקשה מנ"ל לגמרא לפרש הברייתא בשטר בלתי מקוים דס"ל לגמרא דבר שא"א לכפור אין בכלל הודאה כלל וא"כ איך אמר ר"מ על האומר ג' משיב אבידה הרי זה מגו דמ"מ לכופר הכל דמה שהיה מודה בשתים אין בגדר הודאה כלל ולכך מוקי ליה הגמרא בשטר בלתי מקוים וא"כ שפיר הוי משיב אבידה דאף שנים בגדר הודאה דהרי יכול לכפור ולומר שטר מזויף ולכך פריך הגמרא שני' גופי' למה ישטור משבועה ואי דהיה טוען מזויף הא ה"ל מגו דמ"מ לכופר בכל אלא ע"כ כיון דמודה בי' ה"ל הילך ודחי' הגמרא דלכך פטור או דמסייע לי' שטרא או דה"ל ש"ק אף דהיה יכול לטעון מזויף מ"מ השתא דמודה ה"ל ש"ק. וכמ"ש התו' והרא"ש וארווח לן בהך מה שתמהו כולם דקארי ליה מה קארי ליה וכי לא ידע דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ולפי דבריהם ניחא דס"ל הואיל השטר בלתי מקוים ונתקיי' עפ"י הלוה לא הוי שעבוד קרקעות כדעת הרמב"ן באמת ולכך משני הגמ' באמת דמ"מ הוי שעבוד קרקע כדעת התו' והרא"ש וגם מרוויחנא מה דקשה לס"ד דלא ידע מהך דה"ל ש"ק רק מטעם הילך ס"ל פטור בשתים א"כ אדמסייע מברייתא לסייע ממשנה דבריש פ"ב דכתובות כקושית הרא"ש דה"ל לבעל לישבע ש"ד דמ"מ וע"כ מטעם הילך פטור גם בהך תי' דמסייע לי' שטרא ולא מטעם הילך ולא מטעם ש"ק קשה הך משנה דכתובות מא"ל דשם לא שייך מסייע שטרא דכתובה אין בידה לדעת אי מנה או מאתים אך לפי הנ"ל דבמקוים ידע הך דה"ל שעבוד קרקעות ושם מקוים דאשה יש לה כתובה בתנאי ומעשה ב"ד לק"מ רק כאן ס"ל דאיירי בלתי מקוים כמ"ש כי לא ידע עדיין מסברת מסייע שטרא ואנן דפסקינן אפי' במקוים משי' אבידה משום דחדית לן גמרא סברא מסיי' שטרא ובכל אופן הוי משיב אבידה כמ"ש התו' ושפיר דייק וא"ש וא"כ הגאון הנ"ל נמי ס"ל כמ"ש התו' והרא"ש. ואולי אפשר אותו גאון ס"ל כדעת התו' בפ' א"נ דאם לוה אינו טוען מזויף לא טענינן ללקוחות מזויף ולא חיישי' לקנוניא וא"כ שפיר הוי ש"ק אבל לפי דעת הרמב"ן וכמש"ל בסי' ק"ו מזה באריכות דמ"מ טענינן להו מזויף א"כ תו ליכא שעבוד קרקעות. אך זהו דוחק דבהך דינא יחלקו המקשן ותרצן.
מיהו יהי' איך שיהיה עכ"פ דעת התו' ורא"ש חולקים אך אני תמה איך הביא הטור דברי תו' ורא"ש להלכה הא כתב הרא"ש בריש פ"ב דכתובות שהבאתי לעיל דלכך אין הבעל נשבע דה"ל הודה שעבוד קרקע וכתב דאף עכשיו תקנו שיהיה האשה גובה ממטלטלין מ"מ כיון דהטוען אחר מעשה ב"ד ל"א כלום ה"ל הילך דא"י לכפור וכו' הרי חדית לן הרא"ש לבתר תקנת הגאונים תו לא מיקרי שטר ש"ק רק מפטר בשבועה מתור' הילך ולפ"ז בשטר שנאבד דיכול לכפור תו לא הוי ש"ק וגם הילך לא שייך דהרי יכול לכפור וכ"כ המ"מ בהל' אישות פי"ז דפסק הרמב"ם בהיא אומרת בתולה הייתי והוא אומר אלמנה דישבע הבעל שבועה של תורה כדין מ"מ ותמה הראב"ד דה"ל שעבוד קרקעות וכתב המ"מ דס"ל לרמב"ם בתר תקנת גאונים ליטול ממטלטלין תו ליכא ש"ק וכתב מיהו מ"מ אינו יכול לכפור דהטוען אחר מעשה ב"ד וכו' והעלה דבמקום שכותבין כתוב' ואבדה דנאמן לומר פרעתי הרי יכול לכפור ואיכא תקנת גאונים לגבות מטלטלין חייב ש"ד ע"ש הרי דס"ל להדיא לולי תקנת הגאונים אף דיכול לטעון פרעתי מ"מ ה"ל שעבוד קרקעות והיינו כמ"ש להרא"ש ותו' מ"מ לבתר תקנת גאונים תו לא הוי ש"ק וא"כ לפ"ז לדידן נפל הך דינא דהיה שטר ונאבד בבירא דתו ליכא שעבוד קרקעות דהא גובין ממטלטלין לבתר תקנת גאונים. ואמת דהטור בא"ע סי' צ"ו הביא דעת הרא"ש בהך הוא אומר אלמנה והיא אומרת בתולה הייתי דבכ"מ אפילו במקום דכותבין כתובה אין נשבע רק היסת אף דשם נאמן לומר פרעתי ולא שייך הטוען אחר מעשה ב"ד רק כבר ישבו האחרונים וכתבו דהטור מיירי באופן דהיה מתרה אל תפרעני אלא בעדים דתו לא מצי לכפור אפילו במקום שכותבין אך כאן קשה. ודוחק לומר דבלאו הכי הקשה הרב לחם משנה מה בכך דתקנו גאונים לגבות מטלטלין הא שאר בעל חוב תמיד מדינא דגמרא גובה מטלטלין ומכל מקום אמרו דשטר מיקרי שעבוד קרקעות וצ"ל דודאי אף דמדינא זובה מטלטלין מ"מ שעבודא דאורייתא ליכא על מטלטלין רק מדרבנן אמרו לגבות מטלטלין ולירד לנכסיו אבל מהתורה אין גובין רק קרקע וכמ"ש המפורשים ולכך שטר מיקרי שעבוד קרקעות אף דגם גובה מטלטלין עיקר שעבודו על קרקעות. אך בכתובה כיון דגאונים תקנו ולדעת הרא"ש יש להם שרש ועיקר מדינא דגמרא גמלי דערבי אשה גובה כתובתה א"כ לא ה"ל שעבוד מקרקע ואי דעיקר שעבוד תורה בקרקעות ה"מ בשאר ב"ח אבל גופו של כתובה דרבנן הן אמרו והן אמרו ומה אילמא זה מזה ולכך לא איקרי שעבוד קרקע אך זהו דחוק. ובגוף הקושי' של הלח"מ נראה דהא דב"ח גובה ממטלטלין לאו דאינהו משעבדי דא"כ אף מיתמי נגבה כמו אלו עשה שורו אפותיקי דשיעבד מטלטלין בפי' גובה מיתמי כמ"ש הרשב"א רק צ"ל דלא משתעבדי כלל רק מיני' אפי' מגלימא וכו' מכח פריעת ב"ח מצוה אבל יתומים אין מחויבים בכך וא"כ דאינו בכלל השעבוד אף הוא בתובע שטרו אין תובע רק קרקע ולא מטלטלין דאין כלל שעבודו עליהם ולא ה"ל כתבעו קרקעות וכלים. משא"כ לתקנת הגאונים דתקנו לגבות אף מטלטלין דיתמי ש"מ דתקנו לשעבוד גמור כאלו כתב לב"ח מטלטלין בלי אגב דמשתעבד וגובה מיתמי ולא מלקוח' דל"ל קלא כמ"ש רשב"א וא"כ דנכנס בתוך השעבוד כמו קרקע ובתביעתו ה"ל כתבעו קרקע וכלים וא"ש ולכן גוף הקו' במ"ע ולכן נראה דבלא"ה כבר כתבנו כי אחרונים עמדו במ"ש הטור סתם דאפי' במקום דכותבין כתובה ואינה בידה אין על הבעל רק היסת דהא יכול לכפור ומ"ש דמיירי דהתרה אל תפרעני דוחק כנראה שם ולכך י"ל דקשיא לטור קו' הלח"מ מנ"מ בתקנות הגאונים כל ב"ח גובי' ממטלטלין כמש"ל ומ"ש לחלק לא שמיע ליה ולכך ס"ל בהרא"ש כך הפי' דמפרש על המשנה דקתני אם יש עדים הא ליכא עדים בעל מהימן ול"א דבעי שבועה משום דה"ל ש"ק ול"ק איך סתם וקתני תינח ביש לו קרקע באין לו קרקע מא"ל ה"ל למימר דישבע הבעל דז"א דבממ"נ אי ל"ל קרקע אין גובה כתובה כלל דאין כתובה נגבית רק מקרקע ואי א"ל קרקע הדר ה"ל ש"ק רק ק' תינח בגמרא אבל ברי"ף ק' איך העתיק סתם דבעל מהימן הא בדלית ליה קרקע א"נ בלי שבועה ואי דאינו במציאות הא הגאונים תקנו דגובה מטלטלין ולזה קאמר דמ"מ א"י לכפור או דהרא"ש דינא ביקש להודיענו דאפילו ל"ל קרקע לא משתבע וזהו כוונתו אפילו לתקנת הגאונים וכו' וא"כ הא יש במציאות דל"ל קרקע מ"מ אין כאן שבועה דלא יכול לכפור וכו' וזהו הכל בדל"ל קרקע אבל ביש לו קרקע אין מועיל במה דגבי' אף מן מטלטלין וש"ק לא זז ולכך הטור דמיירי בסתמא דא"ל קרקע כמ"ש כאן בשטר דהוי ש"ק ומיירי נמי דא"ל קרקע כמ"ש בס"ק הקודם וכמ"ש הש"ך א"כ אף שם בא"ע מיירי בסתמא דא"ל קרקע וא"כ לעולם הוי ש"ק אף דיכול לכפור כדעת התו' והרא"ש בסי' זה ול"מ מה שתוכל לגבות ממטלטלין ולכך כ' דאין לבעל רק שבועת היסת וכ"כ ברמזים באבדה כתובה והיינו במקום שכותבים אין לבעל רק היסת ולא כתב דלאחר התקנה ל"ש דין זה:
ועוד נראה יותר ברור ונכון לפמ"ש לקמן סי' ק"ז בישוב דברי הטור והרא"ש דסותרים זה את זה דפעם א' כתבו דתקנ' הגאונים לא מכח תקנה רק מדינא כמש"ל דה"ל כגמלי דערבי ופ"א כתבו דמ"מ לא הוה מדינא רקן מכח תקנה וע"ש שכתבתי דבנזיקין וכדומה דלא ה"ל לאתנוי' ולכתוב אמרי' דהוא מדינא אבל במקום דכותבין שטר ל"ל דהיו סומכין דעת' אמטלטלי דא"כ ה"ל לכתוב מטלטלין וקרקע ע"ש מ"ש באריכות ולפ"ז י"ל דס"ל להרא"ש אי מדינא סומכין דעתם על מטלטלין ומדינא גביה תו לא מקרי שטר ש"ק דגם מטלטלי הם משועבדים וה"ל כתבעו כלים וקרקעות והודה לו במקצת כלים וקרקעות דיש כאן ש"ד אבל אי מדינא לא גביה ולא סמכה דעת' כלל על המטלטלים רק מכח תקנה גביה תו לא פקע שיעבוד שטר מש"ק וא"כ דברי הרא"ש א"ש דהא דכ' הרא"ש אע"ג דבתר הגאונים אשה גובה ממטלטלי ל"א על מקום שכותבין דשם ס"ל למכתב וא"כ לא גביה מדינא רק קושיתו במקום דאין כותבין וה"ל ממש כגמלא דערבי והוי שיעבוד מטלטלין וע"ז דייק וע"ז שפיר משני בממ"נ דכל הספק הוא במקום שאין כותבין ואז הא אר"י הטוען אמב"ד וכו' והרי א"י לכפור וא"כ א"ש ודברי הרא"ש בכ"מ אמורי' הן במקום שכותבין דבלא"ה ל"מ תקנו' הגאונים כמ"ש והן במקום שא"כ דה"ל א"י לכפור ולכך סתם הטור הן ברמזים והן בטור דלעולם אין כאן ש"ד בממ"נ כמ"ש ולק"מ ומעתה יפה עשה הטור שבסי' זה לא הזכיר דבתר תקנות גאונים בנאבד השטר דיכול לכפור תו לא הוי ש"ק דבמקום שכותבין כמו שט"ח לא שייך הך דאין גובה ממטלטלי' דיתמי רק מכח תקנה ולא מדינא כמ"ש הטור בסי' ק"ז ולכך בלא"ה מש"ל במ"מ גרידא לא הוי ש"ק אפילו דנפרש כמ"ש הסמ"ע וש"ך דדעת התו' ורא"ש אפילו לדידן הוי מודה במקצת ש"ק אם אית ליה קרקע דזהו לא נכתב והדר ה"ל תקנת הגאונים דינא וליכא ש"ק ודוק. אך זהו דעת הטור והרא"ש אבל המ"מ דעתו ברמב"ם דאף במקום שכותבין כיון דנאבד השטר הרי יכול לכפור וש"ק ליכא לבתר תקנת הגאונים. והש"ע הביא שם בא"ע סי' צ"ו ב' דעות דעת הרמב"ם ודעת הרא"ש וכאן סתם כדעת הרמב"ם והרי זה סתם ואח"כ מחלוקת: וגם נ"ל מהנ"ל בהא דאמרינן בלי' ליה קרקע אף שטר לא מיקרי ש"ק אם יש לו קרקע שקנה אח"כ ובתוך השטר לא שיעבד ליה דתקני אם אמרינן דהוי ש"ק או לא דהא לא משתעבד ליה ונראה דתלי במחלוקת להרמב"ן דאם מת הלוה אין גובה מיתומים כלל רק מיני' א"כ אין כאן שעבוד כלל וה"ל כמטלטלין לדינא דגמרא בכל ב"ח דמ"מ לא נכנסו בכלל כשעבוד דנימא דה"ל כתבעו קרקע ומטלטלין אבל להחולקים דאף מיורש גובה א"כ הרי זה כמו מטלטלין לבתר תקנת גאונים אף דאם מכרן אין לב"ח הימנו וה"ל ש"ק:

אפי' יש בו נאמנות כו' הש"ך השיג שדעת הרמב"ם והרא"ש דכל שאין יכול לכפור תו לא הוי הודאה לזקוק לשבועה ועי' מה שהאריך ותחילה נחקור בדברי רמב"ם דכתב בפ"ד מהל' טוען דהודה בחמשים בשטר לא מיקרי מ"מ שהרי שטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משעובדים לו ואפילו היה כופר היה חייב לשלם וכו' עכ"ל ומזה למד דס"ל לרמב"ם כל שאין יכול לכפור לא הוי הודאה וכ"כ המ"מ בפט"ו מהלכות אישות במקום שאין כותבין כתובה דא"י לכפור לא הוי הודאה והביאו רמ"א א"ע סי' צ"ו סט"ו: ואני תמה א"כ למה כתב הרמב"ם הרי כל נכסיו משעובדי' לו מה צורך לזה הל"ל סתם דא"י לכפור והא לפ"ד אף בכת"י שיש בו נאמנות דעתו אמור' ובכת"י ליכא שעבוד אלא ברור דהא א"י לכפור לא הוי הודאה הוא מטעם הילך כמ"ש הרא"ש בפ"ב דכתובות ועכצ"ל כן דאל"כ מה טרח הגמרא שם ב"מ במלוה אומר שתים למה פטור משבועה ולא קאמר דא"י לכפור כקושי' הר"ן אלא דטעמו משום הילך דאם יכול לכפור אין זה הילך דממה יגבה הלא אם ימכור נכסיו יצחקו עליו הלקוח' ופקע שעבודו ושטר בלי דנשתעבדו קרקעות לא ה"ל הילך כמ"ש הע"ש דהרבה יש להם שטרות ואינם מקבלים פרעון עיין לעיל ריש פ"ז אלא עיקר הילך מחמת דנשתעבדו נכסים וה"ל כגבוי וכמ"ש רש"י וכמש"ל סי' פ"ז. וזהו אם אין יכול לכפור א"כ נשתעבדו נכסים וה"ל הילך אבל ביכול לכפור ולא נשתעבדו נכסים ויכול למוכרן א"כ לא ה"ל כגבוי ולא ה"ל הילך. ולכך כתב הרמב"ם דהרי לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסים משעובדים תרתי בעינן שעבוד נכסים ולא יועיל כפירתו ואז ה"ל הילך ולא קשה א"כ דל הילך מהכא הא ה"ל שעבוד קרקע ואין נשבעין וזהו היה כל הכרח שהכריח למחברי' דכוונתו של רמב"ם אפילו לכת"י בנאמנות. דזהו אינו דהרמב"ם כ' זה כן האידנא דתקנו גאונים לגבות מטלטלין דיתמי או דכ' בשטר מא"ק א"כ תו ליכא שעבוד קרקע כמ"ש הרא"ש והמ"מ דה"ל כתבעו בכלי' וקרקעות ולכך נתן טעם דמה בכך מ"מ אף קרקעות משעובדים לו ואם לא ימצא מטלטלין ע"כ יגבה מקרקע ה"ל הילך דהא א"א להמלט שלא יגבה חובו ודבריו ברורים ופשוטים וכמ"ש הרא"ש דאף דלבתר תקנת גאונים פקע שעבוד קרקע מ"מ הלך מיקרי. ויפה כתב המ"מ וכן הרמ"א בכתוב' במקום שא"כ הואיל ולא יכול לכפור לא מיקרי הודאה דשם נשתעבדו נכסים מטלטלין וקרקע וה"ל הילך כיון דאין יכול לכפור. ותמהני מהש"ך שהביא ראיה משם דבמקום דלא נשתעבדו נכסיו ה"ל הילך: ויש ראיה לזה בהא דכתב הרמב"ם בפ' ט' מהל' נ"מ בשני' רודפין אחד גדו' ואחד קטן כו' דכתב הרמב"ם דמיירי דיש עדים על הנגיחה רק לא ידעו מי נגח גדו' או קטן וכתב הרמב"ם בזה אומר גדול וזה אומר קטן או זה מועד וזה תם ישבע המזיק ש"ד דהודה במקצת והא בנגיחת הקטן והתם א"א לכפור דיש כאן עדים בנגיחה. ודוחק לומר כמש"ל דמיירי דהודה קודם שבאו עדים ואח"כ באו עדים וא"כ אז בעת הודאה יכול לכפור דזה דוחק דה"ל לרמב"ם לפרש זה דדוקא בכה"ג חייב שבועה ועוד א"כ אם יהיה מודה ואח"כ יהיה נמצא שטר יהיה נקרא יכול לכפור דסוף כל סוף ה"ל שטר או עדים ובפרט בהך דנגיחה דעיקר הודאה תלי' בעדים דאל"כ ה"ל מודה בקנס וה"ל טענו בחיטין וכו' וא"כ דעיקר הודאה תלי' בעדים והרי אינו יכול לכפור וזהו לענ"ד כמעט ראיה שאין עליו תשובה בכוונת הרמב"ם ז"ל. ואחרי אשר בררנו דעת הרמב"ם נשוב לדברי הרא"ש אן כוונתו נוטה כי הרב מעדני מלך ואחריו הש"ך תפסו דבריו במ"ש בפ"ב דכתובות לפי שאינו יכול לומר פרעתי כר"י הטוען אחר מעשה ב"ד וכו' הלכך האי מנה דמודה ביה ה"ל הילך כיון דאין לו טענה לפטור הימנו וכו'. דסתם בכ"מ דא"י לכפור ואפילו בכת"י דיש בו נאמנות ולענ"ד נראה דגם הוא דעתו כמ"ש ברמב"ם דמלבד דדוחק דבשביל שלא יכול לכפור יהיה נקרא הילך מה הילך הא יכול להבריח הכל ול"ל שעבוד כלל ומה ענין זה להילך והנ"י והר"ן דתפסו כוונת הרמב"ם דא"י לכפור לא דנו בו הטעם משום הילך רק ס"ל דלא הוי הודאה ועדיין העזה דרבה במקומו דמה שמודה הוא מוכרח אבל הרא"ש דכתב להדי' משום הילך ק' לומר בזה בכת"י דאין כאן שיעבוד כלל אף גם דהרא"ש סייע דבריו מדברי ירושלמי דכת' דלכך במשנה ליכא ש"ד דכ"ע מודה דחייב לה מנה ופי' הרא"ש דא"י לכפור דהטוען אמב"ד וכו' הלכך כאלו יש לה שטר על אותו מנה ושיעבוד קרקעות הוי וכו' הרי דדייק הרא"ש דש"ק הוי ולדבריהם מה צריך לש"ק הל"ל סתם א"י לכפור ואמת כבר עמד בזה הגאון מהורש"ק בתפארת שמואל וכ' לולי דכל גי' ספרים כך היה מוחק תיבת וש"ק הוי מדברי הרא"ש וח"ו דהא כל הנוסחא כך רק האמת דלולי דהוי ש"ק לא היה מועיל לא יוכל לכפור כלל דמ"מ לא הוי הילך דממה יגבה ולכך צריך תרתי ודבריו הן כדברי הרמב"ם הנ"ל דכלל תרווייהו כחדא א"י לכפור וש"ק ואמת כי דברי הרא"ש צריכין ביאור דמה סיוע מביא לדבריו מדברי ירושלמי דנשני' קודם תקנת גאונים וא"כ א"צ לטעם ודין של א"י לכפור רק דה"ל ש"ק וכמ"ש הרא"ש בעצמו במשנה לולי תקנת גאונים והא דכתב ירושלמי דא"י לכפור כבר בררתי לעיל דאל"כ במקום שאין כותבין לא הוי ש"ק כלל כמש"ל אבל מנ"ל הך דלאחר תקנה דליכא ש"ק דה"ל הילך מירושלמי הנ"ל ומה סיוע יש. ונ"ל דסבירא ליה להרא"ש הא דאמרינן כ"ע מודו אין הפי' הכל יודעין רק כ"ע בן עזאי וחכמים החולקים בשטר דכתב דאינון ונמחק דבן עזאי דמחייב שבועה בזו מודה ובן עזאי ע"כ סבירא ליה דנשבעין על הקרקעות דהיה מתחילה ש"ק בתוך השטר וכמש"ל באריכות וא"כ למה פטר במשנה וע"כ הטעם משום הילך אך זהו דוחק. דמילת כ"ע מודו פירושו הכל יודעים:
ולכן יותר נראה דקשיא ליה להרא"ש וכי לא ידע דכתובה ה"ל ש"ק דהא אין נגבית רק מן קרקע ואפילו במקום שאין כותבין ומה קשיא ליה לירושלמי ולכך נ"ל דבירושלמי שם פריך מה יהני עדים דלמא מ"ע היא ותי' חד תי' לא חשו לדבר דלא שכיח כלל וחד תי' דר"מ היא דסבירא ליה מ"ע גובה מאתים וס"ל להרא"ש כהר"ן ולא כר"ת דר"מ דסבירא ליה מטלטלין משתעבדי' לכתובה הוא אפילו מיתמי ואם כן קשה לר"מ ישבע דל"ל ש"ק דהא אף מטלטלין משתעבדי דמה שהוא לדידן לתקנת הגאונים הוא לר"מ מדין גמרא ועכצ"ל משום דא"י לכפור וה"ל הילך וא"ש ודוק מיהו צ"ע דבפרק האומר בקדושין כתב הרא"ש דאף לר"מ אין אשה גובה מיתמי ובהא לא פליג ר"מ מיהו שם הכל לישנא דתו' שהעתיק הרא"ש כנראה מלשונו שם ואפשר הוא לא סבירא ליה וצ"ע ועכ"פ הנכון בדברי הרא"ש כמ"ש דבעי ש"ק והוא דה"ל הילך ובחנם השיג המעדני מלך דטור סותר דעת הרא"ש. וכן מה שכתב הרא"ש בב"מ דשטר אין נשבע דה"ל הילך או משום דהוי ש"ק ומזה רצה לדייק דש"מ דהילך איירי בליכא ש"ק וזה אינו רק נ"מ לדידן לבתר תקנה או קודם תקנה בנכתב שטר מא"ק וזהו ודאי ליכא ש"ק רק הילך הוי ואחר שבררנו דעת הרמב"ם והרא"ש נשובה לחקור דעת שארי מחברים והנה רש"י כתב להדיא על האי שטר דקמוד' ביה הילך הוא כיון דמשועבד קרקע וכן כתב הג"ת והש"ך בס"ק מ"ז ביקש לדחות ראיה זו דרש"י לא אמרה אלא באין מודה בשטר ודבריו דחוקים דהא רש"י מפרשו על האי לישנא והאי שטר דקמודה ביה הילך היא וכיון דמודה ביה מה צורך לשעבוד קרקעות ואדרבא קשה על רש"י למה מחק גי' הישנה כיון דקמודה ביה משום דא"צ להודאתו אדרבא ה"ל לאוקמי דבס"ד דלא ס"ל דהוי שעבוד קרקעות היינו משום דהוי ס"ל דסתם שטר איירי אפילו בדלית ביה אחריות נכסים כדתנן בב"מ שטר שאין בו אחריות ולכך צריך לומר דקמודה ביה כמ"ש הש"ך דבשטר שאין בו ממשעבדי נקרא הילך כשמודה בו ולא כשהוא כופר ומה ראה רש"י למחוק גי' הישנה ועכצ"ל דס"ל לרש"י דבממ"נ אי ליכא שעבוד נכסים בכל אופן לאו הילך הוא כמש"ל מה הילך יש אם אין מקום לגבות וביש שעבוד נכסים א"צ להודאתו ולכך מחק רש"י וזה ראיה ברורה לדברי הג"ת. אך בזו יש לדחות רש"י לטעמי' דרש"י ס"ל דאפילו בהלואה ונותן המעות לא ה"ל הילך רק בפקדון וא"כ מה בכך דלא יכול לכפור וכי עדיף זה מאלו נותן המעות בב"ד ולכך הוצרך רש"י לומר דיש לו שיעבוד נכסים והוי כגבוי מאז ותמיד ברשותו קיימא כפקדון משא"כ לדידן דלא קימ"ל כרש"י א"כ י"ל כל שלא יכול לכפור ה"ל כהילך כאלו מוסר מעות בב"ד ובזה יש לדחות דברי הג"ת אך כ"ז דוחק ועיין באס"ז הרבה מחברים דכתבו דלא סגי במה שאין יכול לכפור עד שיהיה שיעבוד קרקעות נמי ולכן אין לזוז מדברי המחבר ולו נמטי אפריון:

אפ"ה פטור וכו' ופי' הסמ"ע מש"ד אבל היסת חייב והב"ח השיג דאף מהיסת פטור והש"ך בס"ק נ"ג הסכים לסמ"ע וכ' שכ"כ הנ"י ואעפ"י שכתב הנ"י שהרשב"א והר"ן דחו ראית הרמב"ן מ"מ יוכל להיות דבדינ' ל"פ עליו וכן אפשר לפ' דעת הטור ולא הבנתי דבריו דבנ"י דהביא מחלוקת הרמב"ן והרשב"א לא ע"ז הביאו רק בדלעיל באומר שתי' אי צריך לישבע היסת או לא בזו נחלקו בראיה אבל זה כבר כ' הטור והמחבר לעיל באומר שתי' דחייב לישבע היסת וא"כ תמהני וביחוד על הב"ח כיון דהעלה הטור במודה רק בשתי' חייב היסת היאך ס"ד במודה בשלשה דפטור מהיסת א"כ אערומ' קמערים אי אמרי' שתי' אצטרך לישבע אמינא שלשה ואהי' פטור מכל וכל ופשיטא דאי בזה חייב היסת אף בזה חייב ושגגה יצא מלפני השליט הב"ח.

או לאביך וכו' הש"ך העתיק בס"ק נ"ה דברי ר"ה גאון ואני אעתיקו בקצרה שורש דבריו יורש שטען היה לאבי בידך ק' זוז והוא אומר אין לו בידי רק חמשי' פטור משבועה דה"ל משיב אבידה אבל אם אמר אמת היה לי מאה מאביך בידי ופרעתיו נו"ן חייב שבועה אם לא שקדמה הודאה לתביעה והוא שלא יהיה כמערים ואם יש עדים או קול שהיה מו"מ בינו לבין המת אף שקדמה הודאה מ"מ חייב עכ"ל בקיצור ודבריו תמוהים דאם פוסק כרבנן דפליגי אראב"י וס"ל בבנו מעיז א"כ אף באומר פרעתיו ה"ל משיב אבידה וכמו כן במ"ש דאם יש עדים וקול דאפילו בהודה קודם לתביעה צריך שבועה למה הא מ"מ משיב אבידה דאף דנימא כדעת הש"ך דעדים מעידים שהלוהו בבירור מ"מ הא הוא משיב אבידה דמצי לומר דפרע הכל דהא בבנו מעיז והש"ך ביקש לפ' דמיירי דיורש טוען ברי שהלוה לך אבי אבל א"י אם פרעת וזה מוסיף תימא יותר דא"כ אין היורש טוען ברי אם פרע או לא פרע וא"כ לכ"ע ליכא כאן שבועה דלא הוי טענת ברי ופשוט וגם ק' הא בגמרא מבואר דטוען פרעתיו כדאמר והאכלתיו פרס ומ"מ ס"ל לרבנן דכוותייהו פסק הגאון דה"ל משיב אבידה. והרב הש"ך חשב דר"ה גאון מפרש דפליגי בקדמה הודאה לתביעה אבל אח"כ חכמים מודים דחייב ש"ד ומלבד דאין זה מועיל דא"כ בקדמה התביעה אפילו באומר לא לויתי רק חמשים דלמא ס"ל לחכמים דחייב אף גם דקשה הך דבעינן התביעה קודם להודאה אין ענין כלל לפלוגתא גבי בנו ה"ל לומר כן בבע"ד עצמו אי בעינן תביעה קודם להודאה או לא. ומה ענין בנו מעיז לכך וזהו כללא הוא כמ"ש הרמב"ן בשם ר"ה גאון דבכ"מ בעינן תביעה קודם להודאה ואין זה ענין מחלוקתם כלל רק פליגי בקדמה תביעה כמ"ש הרמב"ן ולכך אין אני מוצא בכל אריכות הש"ך שמעלה ארוכה אפי' במקצת לדברי הגאון הנ"ל. ומה שנ"ל או דהא דקאמר הגאון ופרעתיו אין פירושו שפרע לאביו רק שפרע ליורש והוא לשון נסתר ולא כמדבר לנוכח והכוונה על היורש ואין זה מהזרות בלשון ר"ה גאון כאשר יעיד כל הוגה בשערי שבועות שלו ואולי ט"ס הוא וצ"ל פרעתיך וס"ל לר"ה גאון כי אמרי' בבנו מעיז היינו באומר אביך לא הלוה לי או לאביך פרעתי והאכלתיו פרס כיון דהם דברים שאין מכחיש ליורש בעצמו ואף דיורש צוח ככרוכי' ידעתי וגם ידעתי דלוה לך או לא היה נפרע ממך יכול להשמט את זה העלם ודבר סתר היה לי אתו ובפניך אמר שמלוה לי ולא היה כן רק לפרעון או למתנה וכדומה וכן בפרעון אטו בכיפי תליא ליה אבל באומר לך פרעתי זהו מהעזה איך יכול החי להכחיש החי ואם כן הרי כאן מודה מקצת וליכא משיב אבידה דהוי ליה העזה: והא ל"א הא יש לו מגו דפרע לאביו דמכל מקום עכשיו הוי מודה מקצת ומגו כזה לפטור משבועה לא אמרינן ויש לר"ה גאון ראיה מהך דפרק הנזקין דאמרינן אם טוענו ב' כיסין מצאת והלה אומר רק א' פטור משבועה דהוי ליה משיב אבידה אבל אם מודה ואמר מצאתי שנים רק כבר נתתי לך אחד חייב לישבע אף דיש לו מגו דהיה אומר לא מצאתי רק אחד מכל מקום עכשיו דמודה דהחזיר אחד והלה כופר הוי ליה מודה במקצת. וע"ש בתו' והיא הדין הכ' דאף דמתחילה היה יכול לומר להד"ם או פרעתי לאביך מ"מ עכשיו שאומר לו פרע והוא מכחישו ה"ל ש"ד. והוא שקדמה תביעה להודאה דאל"כ בכל מ"מ פטור ומכ"ש בזה רק הוסיף דאם יש עדים או קול נראה דכוונתו להערים פן יתבענו היורש ולכך הקדים הודאה לתביעה וה"ל כקדמה תביעה וחייב וא"ש דברי ר"ה גאון ואין בו מהזרות וזה נראה לפי שיטת הש"ך. אך יותר נראה פשוט כי ודאי ש"ד לעול' פטור דכיון דקי"ל כרבנן דבבנו מעיז רק מהיסת לא ימלט אם בנו תבעו רק ר"ה ס"ל כמ"ש התו' בב"ק והמרדכי בפ' כל הנשבעין דפסק ר"ה גאון כלישנא בתרא דר"נ דאין היסת רק בדררא דממון וא"כ א"ש ביורש התובע וטוען ברי מנה לאבא בידך והוא אומר א"ח רק חמשים ליכא כאן מ"מ דבבנו מעיז וגם היסת ליכא דהא אמר מעולם לא לוה רק חמשים אבל אם אמר אמת לויתי ק' רק פרעתיו חמשים א"כ אף דאין כאן ש"ד מ"מ היסת חייב דבפרעון ה"ל דררא דממון ומחייב ר"נ היסת והנ"מ בקדמה תביעה אבל בקדמה הודאה ה"ל משיב אבידה ואפי' מהיסת פטור דאם היה שותק לא היה תובעו כלל ולכך התנה שלא יהיו עדים וקול דאל"כ לא הוי משיב אבידה דידע דבנו יתבע הוגד לי וכדומה ומערים להקדים להודות והרי חייב היסת ודברי ר"ה ברורים ופשוטים ונכונים: וא"כ לדינא אף דקי"ל כר"נ אפילו בדליכא דררא דממון מ"מ זה למדנו דמ"ש בש"ע דהוי משיב אבידה בדליכא קול אבל בדאיכא קול לא מהימן בלי היסת דאין זה משיב אבידה וצ"ע. הואיל ולא העתיקו המחברים אבל לענ"ד כוונתי לקוטב האמת בכוונת ר"ה גאון ז"ל:

פטור ואפי' משבועת היסת הש"ך תמה למה יפטור מהיסת כי הרמב"ן נתן טעם דמשום דקדמה הודאה לתביעה וזהו טעם שאין בו ש"ד אבל היסת למה לא. ודבריו בלתי ברורים דהא באומר שני כיסין מצאתי והחזרתי לך אחד מהם והלה כופר לא החזרת לי אף דטענו עכשיו ברי מתוך הודאתו דחייב לו עוד כיס אחד מ"מ הואיל אלו שתק לא היה נוטל כלום ה"ל משיב אבידה ופטור אפי' מהיסת וכ"פ הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סי' רס"ז ע"ש וא"כ היינו הך דעכשיו טוען ברי שלא פרעתני מ"מ אלו שתק אפי' מקצת לא הגיע לו דהא לא היה יודע כלל שחבירו חייב לו א"כ ה"ל משיב אבידה ואפילו מהיסת פטור ועיין בבעה"ת שער ז' ח"ב דמדמי הך לשני כיסין וכו' באמת שוים הם בדין ובסברא ולכן אין כאן פקפוק כלל. וכתב הש"ך בס"ק נ"ד בשם רי"ו דכתב דאם מתוך הודאתו נתברר לו דחייב ברי ומקדם לא היה תביעתו רק בשמא דעת רש"י בגיטין פ' הנזיקין דהוי ש"ד וחלקו עליו גדולי מורי'. ואני תמה דאין לכאורה מדברי רש"י ראי' לדינא דאמת דרש"י כתב כן במילתא דר' יצחק האומר שני כיסין מצאת והלה אומר לא מצאתי אלא אחד ישבע דכיסין לא מנתקי מהדדי ופירש"י דלא ראה וידע שמצאם רק הוא אמר שמצא כיס א' וטוען הוא עליו לדברך שנים מצאת ישבע הרי דס"ל דכה"ג הוי מודה מקצת. אבל קשה הא הוי משיב אבידה והוא בכלל מוצא אבידה לא ישבע כמ"ש רש"י בכמה דוכתי ואי שתק לא ה"ל כלום ורש"י לא אמרה אלא במילתא דר' יצחק דאיהו לא ס"ל הך משנה דלא ישבע מפני ת"ע כמבואר בגמרא ויפה פירש רש"י אבל לפי דקיי"ל כמשנה דמוצא מציאה לא ישבע אף בזו לא ישבע לדינא וא"כ רי"ו העתיק דברי רש"י לדינא ואינו וצ"ע לכאורה:
ומה שנראה דס"ל לרי"ו דלרש"י דלא גרס תנ"ה כגי' התו' א"כ קשה ר"י דאמר כמאן ועכצ"ל דס"ל דבמסקנא תליא דלראב"י דס"ל בבנו אין מעיז אף דלא קיבל מידו דבר מ"מ אינו מעיז א"כ אף באבידה לא יעיז להחזיק לעצמו האבידה דס"ל העזה כר"ת אף דאין חבירו מכיר בשקרו כמש"ל בכללי מגו באריכות ע"ש סי' קי"ב וקי"ג ולשמא לא יגביהנה לא חיישינן דמהכ"ת לא יגביהנה אולי של נכרי היא או של ישראל ונתוודע דכבר נתייאשו הבעלים טרם שמצאה והרי הוא שלו. וא"כ לא שייך ת"ע כלל ולכך ס"ל לר"י ישבע אבל לרבנן דס"ל בבנו מעיז הואיל ולא קיבל ממנו מעות ומכ"ש באבידה וא"כ יש חשש ת"ע ולכך לא ישבע. ולפ"ז אם הוא לא ידע שהלוהו והוא מודה לו שהלוהו רק פרעתי מחצה והלה אומר ברי לי שלא פרעתני כלל לכ"ע לא הוי ת"ע דהא לשמא לא יגביהנה לא חיישינן רק שמא לא יחזירנו וכאן הא הוי העזה אף דאינו מכיר בשקרו ואי דלא קיבל הימנו ה"מ בבנו אבל בעצמו הא קיבל ממנו וכ"ע מודים לדר' יצחק דלא הוי ת"ע ולכך ישבע זהו מה שנ"ל להליץ בעד רבינו ירוחם וצ"ע. ודברי מהרש"א בפ"ב דכתובות נוטי' לכך דתי' על קושית מהרש"ל דלתני לראב"י מודה ר' יהושע בדלא תבעו ותי' מהרש"א דאם יש עדים לא מתוקמא ע"ש ולכאורה דבריו בלתי מובנים דהא כך ענין הקו' דליתני מוד' ר"י בדלא תבע ולא ידע שחייב והוא מעצמו הודה שחייב מנה רק פרע נו"ן ועכצ"ל דאח"כ תובע ואמר ברי שלא פרעתני דאל"כ הא אין כאן טענת ברי לחייב שבועה ומה ארי' משום פה שאסר וכו' וא"כ דטוען ברי אין כאן מגו רק דשתק ולא הודה כלל דחייב וא"כ א"ש דאם יש עדים דלוה הימנו א"כ אין כאן מגו כלל דבפרעון הא טוען ברי לא פרעת ועל גוף הלואה הא יש עדים וצ"ע לכאורה ולפי הנ"ל ניחא דבלא"ה אם נתפוש לאמת כדעת רי"ו הא לראב"י שוה הבן להוא בעצמו דמ"ש דהא ס"ל אף בבנו א"מ וא"כ משפט א' לכולם אם לא תבעו ואח"כ מתוך הודאתו נתברר לו דחייב הוי מ"מ וחייב שבועה וא"כ מה קו' דלתני מודה ר' בדלא תבעו רק מעצמו אמר מנה לאבא בידך וכו' דע"כ איירי דאח"כ טוען ברי לא פרעת כלל דאל"כ בלא"ה לא חייב שבועה דאין כאן טענת ברי וא"כ הא באמת חייב שבועה כמ"ש רי"ו לדעת רש"י ואיך נתנו מודה ר"י דפטור הא לא כן הוא ואין כאן מקום כלל לקו' מהרש"ל ומהרש"א אמנם נראה דס"ל כדעת האומרי' דל"פ ראב"י וחכמים אלא בטוען עומד הייתי וראיתי דלא פרע כי לא זז ידי מתוך ידו וכדומה אבל באומר כך אמר לי אבא אף ראב"י מודה דמעיז ויש להם ראיה מהא דמשני בשבועה רישא דקתני מנה לאביך בידך והאכלתיו פרס דפטור דהוי משיב אבידה דאיירי בדלא טען ברי וק' אם לא טוען ברי כלל רק שמא מאי ארי' דהוי משיב אבידה הא אין נשבעים על טענת שמא וכן הק' במרדכי פ' הנ"ל ועכצ"ל דלא טען ברי עומד הייתי רק טוען ברי אמר לי ומודה ראב"י דהוי משיב אבידה וצ"ל דאמר לי אבא הוי טענת ברי לזקוק שבועה דאל"כ עדיין ק' מה ארי' דהוי משיב אבידה ת"ל דאין בטענתו ממש להשביע ולפ"ז ס"ל למהרש"א אי הקו' דלתני מודה ר"י בדלא תבעו ואמר מנה לאביך בידי ופרעתי מחצה והלה טוען עומד הייתי דלא פרע אין כאן קו' דהא בזה באמת לראב"י חייב שבועה כדעת רי"ו וא"כ איך לתני מודה ר"י דפטור ואי הקו' דטען אמר לי אבא דאף ראב"י מודה דמעיז וא"כ ליכא כאן שבועה מפני משיב אבידה דהא מעיז אבל לולי כן חייב דטענתו ברי א"כ שפיר תי' המהרש"א דא"כ איך קתני אם יש עדים דמה בכך דעדים מעידי' על הלואה הא יוכל לומר פרעתיך כולו דבבנו מעיז אף לראב"י אם אין טוען עומד הייתי ודברי המהרש"א ברורים ומוכרחים דס"ל בדעת רש"י כרי"ו. ונראה דהרא"ש בגיטין דכתב דהרי"ף דס"ל דר"י לא אתי' כראב"י לפי מסקנא דקיי"ל בבנו מעיז פליגי ס"ל דלא כפי' רש"י דס"ל אף במסקנא איירי בטענו קטן הואיל דהנתינה בגדלות והדבר תמוה דמנ"מ בזה וכמ"ש המהרש"א להדי' דאף לרש"י אין ענין הך דר"י לראב"י ונראה דוודאי הרא"ש ס"ל בטוענו גדול ע"כ איירי בטוען ברי לי מפי אבא ולא עומד הייתי דאל"כ אמאי קרי לי' קטן דבמילתא דאבוה קטן הוא הא בעומד הרי הוא לא בא במילתא דאבוה דהא בעצמו רא' וע"כ דטען רק כך אמר לי אבא ולכך מתואר בתואר קטן הואיל דנשען על מילתא דאבוה ובהכי ניחא להך שיטה דעומד ורא' חכמים מודים למה מוקמינן הך משנה דשבועות נשבעים לקטן ראב"י היא ולא חכמים בעומד ורואה דא"כ ל"ש במילתא דאבו' קטן הוא וא"כ איך קתני במשנה נשבעים לקטן אך זהו אם הוא באמת גדול אבל לפרש"י דהוא קטן באמת שפיר י"ל עומד ורוא' ונקרא קטן היותו קטן והנה ודאי ס"ל להרא"ש דיש לדמות כהנ"ל אם בבנו מעיז אף במציעה מעיז ויש לחוש שמא לא יחזירנה אבל אם א"מ אף במציא' ל"ל שלא יחזירנה כנ"ל אך אם אמרי' בעומד ורואה לכ"ע אפי' בבנו א"מ ובמציאה איירי בעומד ורואה כמ"ש מהרש"ל והרשב"א דעמד בגגו ורא' מגביה וא"כ א"ש דלרש"י שפיר י"ל דדמי להדדי דאף בבנו ועומד ורוא' מעיז ול"ק למה קתני קטן דהוא באמת קטן משא"כ לדעת התו' קשה למה קרוי קטן ועכצ"ל כהנ"ל דלא מיירי בעומד ורואה רק נסמך על דברי אביו כנ"ל ולא דמי' אבידה כלל להך דבנו מעיז בשום אופן ודוק:
(כאן חסר בדברי רבינו עלה א' וחבל על דאבדין וכדהוינא טלי' וזכיתי לשאוב מים חיים מבאר הקבוע לרבי' של אמו"ז הגאון זצלה"ה שמעתי ממנו מקצת דמקצת והמה חקוק אצלי לזכרון בעלמא אמרתי להעתיקה פה מבלי לאבד מדברי קדשו)

עד שיודה בפרוטה כו' דכתיב כסף או כלים מה כלים שנים ודבר חשוב אף כסף שנים ודבר חשוב ושיערו חז"ל דבר חשוב היינו מעה וכסף דכתוב למה לי הא כבר ילפינן מכלים דבעינן שנים ודבר חשוב אלא להורות דהכפירה ב' כסף מלבד הודאה שהוא בפריטה סמ"ע גמרא. ברמב"ם משמע כפי מ"ש המ"מ דהכל מדבריהם ואסמכוהו אקרא ועיין תומים:

ושיעור הפרוטה וכו' הסמ"ע והש"ך כתבו בזה כמה שיעור פרוטה בזמנינו ואין כאן מקומו והארכתי במקום אחר לענין פדיון הבן ושדומה והעיקר כי שקל הוא חצי אוניץ שהוא לייט אשר יעלו ארבעה וחצי הגרים וקצת יותר למשקל לויט ותשעה הגרים ויותר קצת למשקל אוניץ וצריך להיות כסף נקי. והא דנתן שיעור פרוטה ושעור מעה בכסף נראה דהיינו כסף טבוע דאל"כ חסרה ליה שכר מלאכה וכ"כ התו' שם בשבועות:

שמין וכו' דשוה כסף ככסף:

י' מחטין וכו' משום דהתורה הוציא כלים בפ"ע מכלל כסף ש"מ דכלים אפילו כל שהו אפי' אין בהן ש"פ בכלל. ובזה רבים החולקים הרמב"ן ותו' וסבירא להו דלהכי יצאי מהכלל דאין צריך להיות שוים שני מעין אבל עכ"פ צריכים להיות הודאה ש"פ וכפירה ש"פ. ואם הכלי מוריקא כלי שאין קונין בו בק"ס לכ"ע לאו חשוב הוא להזקיקו בו שבועה כן משמע בר"נ ע"ש:

והודה לו בא' כו' צ"ל דכך היה הלואה להחזיר לו בעין כעין אותו מחט שהלוהו דאי יחזיר לו מעות תו אזלא חשיבתא ול"ל דאיירי בפקדון עדיין קשה בממ"נ אם היא בעין ה"ל הילך ואם נפחתה בפשיעה א"כ הדר חייב מעות ואין כאן דבר חשוב ודוחק לומר דאזלינן בתר נתינה ולא בתר תביעה.

אלא בפרוטה ואם תבעו במחט אפילו שאין בו ש"פ דעת הסמ"ע לדעת הרמב"ם דסבירא ליה במ"מ אין צריך להיות ש"פ ה"ה בזה בע"א וכן דעת הש"ך והב"ח והט"ז חולקים ועיין תומים שהסכמתי עם הש"ך. אבל לדעת החולקים לכ"ע בעינן ש"פ:

ש"ש וכו' גם בזה דהפקיד מחט דפחות מש"פ תליה במחלוקת הרמב"ם והרא"ש ואף בזה הט"ז חולק ולפי מ"ש בתומים הנכון כסמ"ע והש"ך:

וי"א דבשבועות שומרים כו' וכ"כ המחבר לקמן בעצמו סימן רצ"ה דרוב פוסקים הסכימו לדעת הלזה:

היסת וכו' גם בזה קצת פוסקים חולקים וס"ל דבעי שתי כסף אבל רבו החולקים ש"ך:

ממין הטענה כך דרשו חז"ל דכתיב כי הוא דדוקא מין טענה בעינן:

בלתך קטנית נקט קטנית ולא שעורים דהוי מין טענה בתובעו תבואה אבל בתובעו חיטין אפילו שעורים לא הוי מין טענה כמבואר לקמן אבל קטניות אפילו בתבואה לא הוי ממין טענה משום דאין בלשון אדם קטנית בכלל תבואה:

אבל אם תבעו בכור פירות כו' תבעו יין והודה חומץ דעת הש"ך דהוי ממ"ט ועיין תומים דכתבתי דצ"ע:

דה"מ במלוה משום דלהוצאה ניתנה ולכך אין תובעו בעין רק בשוה דהא אותו שמסרו לו אינו בעין אבל גבי פקדון דהדרא בעיניה דוקא קאמר ועיין תומים דכתבתי בזמנינו דכל בעה"ב דין שולחני יש להם שוה דין פקדון למלוה:

ויש מי שחולק עיין תומים דכתבתי דדעת יחיד הוא זה ע"ש:

מכרתי לך סחורה וכו' והעמדתי עליך לפרוע לי במטבע פלונית במנה והוא אומר בחמשים ממטבע אחרת. כ"כ בעה"ת שער ז' ח' דין כ"ג ע"ש:

ונשבע על השאר ש"ד כשאר מ"מ כיון שתבע שניהם:

פטור היינו בטוענו ברי אבל כשטוען א"י אם הוא חייב לי חיטין או שעורים חייב לפחות בשעורים כשהודה לי בשעורים גמרא ב"ק סוף המניח:

לפיכך אפילו יש עדים וכו' הקשה הש"ך דבגמרא שם מדמה לשני שוורים רודפים אחר שור אחד והוזק וניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר קטן הזיק דפטור מקטן כמו דטעין בחיטין כו' דפטור משעורים וסבירא ליה לגמרא דאית ליה חד דינא ולקמן בסימן ת' פסק המחבר כרמב"ם דאם יש עדים על הנגיחה רק לא ידעו מי נגח דחייב בקטן ואם כן ה"ה הכא. ותי' לחלק בין עדים אינם יודעים אם גדול או קטן הזיק ובין שמעידים בבירור שקטן הזיק ולפי דבריו אף כאן אם עדים מעידים שראו הלואה ולא ידעו אם חיטין או שעורים חייב בדמי שעורים. ועיין תומים שהארכתי בביאור דברי רמב"ם והעליתי לחלק בין הך דלקמן סימן ת' ודכאן ולפי חילוק זה בטוען חיטין פקדון והלה משיב שעורים פקדון ואיכא עדים וא"י לטעון נאנסו כלל דעדים ראו אותו בזו אפשר דהדין דחייב בדמי שעורים דה"ל כמו תפס דבכ"מ ברשותו איתא וא"א לכפור בו ע"ש וצ"ע:

דהודאת בע"ד וכו' והרב הש"ך האריך לפסוק ולהסכים להלכה כרמ"ה דהטעם משום דיכול לומר משטה הייתי בך אבל באמת בעומד בדבריו ומכ"ש שיש עדים פשיטא דחייב ועיין תומים דאין לזוז מדברי מחבר בכל אופן ע"ש:

כאלו מחל וכו' ואף דבאמת חייב מ"מ כיון דהודאת בע"ד כק' עדים דמי מסתמא מחל לו סמ"ע ועיין תומים כי כתבתי כי דעת רי"ו היא לחלק ברא"ש דבעדים והוא אינו עומד בדבורו פטור אבל בעומד בדבורו חייב לשלם כן דעתו בשיטת הרא"ש ע"ש אבל מ"מ הסכמתי מסתימת הטור ויתר ראיות כי אפילו עומד בדבריו פטור מלשלם ע"ש:

ודלא כיש מי שחולק הש"ך מפרש דכוון לדעת רמ"ה ולדעתי כוון לדעת רי"ו כמ"ש בתומים באריכות:

ביום פלוני ומכ"ש אם לא היה רק הלואה אחת לדברי שניהם וזה טוען חיטין היה וזה אומר שעורים היה דפטור דהיינו הך דטען דגדול הזיק והוא אומר קטן הזיק דאמרי' בגמרא דב"ק דפטור מדמי קטן:

דאין אדם מוחל ולדברי הרא"ש דסבירא ליה הודה ולא מוחל הל"ל דאין אדם מודה אלא די"ל פי' דל"ל משום מחילה הא אין אדם מוחל וע"כ הטעם משום הודאה וא"כ צריך להיות בזמן א' כ"כ הש"ך ולפמ"ש בתומי' דסופו של הודאה הוי מחילה א"כ בלא"ה א"ש דהיא היא:

אלא א' וכ' הש"ך דמ"מ אף שלא נעשו שניהם בזמן א' אם זהו תבעו חיטין וזה הודה בשעורים והתובע חזר לטענתו ותבעו חיטין ולא הזכיר שעורים מודה הרא"ש דפטור ובתומים הוכחתי בדברי הרא"ש ז"ל דסבירא ליה אף בהודאה איירי שאחר כך חוזר לטענתו הראשונה ומ"מ בעינן שיהיה נעשה בבת א' וצ"ע. ואם אמר לא כי אלא חיטין לכ"ע אפילו לא נעשה בב"א פטור משעורים דהא לא כי קאמר ועיין תומים:

ואם תפס התובע דמי שעורים לאו דוקא דמי אפילו שעורים ממש ופשוט:

אין מוציאין בסמ"ע כ' הטעם דיכול לומר לא הודיתי ולא מחלתי היותו מוחזק ועיין תומים דכתבתי דזה אינו רק כתבתי די"ל נחנו ב"ד מסופקים אי הוי הודאה ומחילה גמורה ואם כן בתפס לא מפקינן וגם עוד טעם כמש"ל:

קודם שתבעו בדין וכו' עיין תומים דכתבתי למ"ד תפיסה לאחר הספק לא מהני י"ל כמש"ל דאנן מספקא לן ולכך קודם שעמד בב"ד ה"ל קודם שנולד הספק אבל אח"כ ה"ל לאחר שנולד הספק. אבל לשיטת המחבר דס"ל בכ"מ מהני תפיסה צ"ל טעם אחר כמ"ש הטור דיכול לטעון לכך לא תבעתי הואיל והיה לי שעורים בידי. ולכך צריך שיהיה דוקא בידו בעת התביעה. ועיין תומים מ"ש דלאק' א"כ אם שניהם מודים דלא היה רק הלואה אחת וזה אומר חיטין וזה אומר שעורים מה יהני תפיסה וכי בשביל דיש שעורים בידו אזלא הודאתו הא סוף סוף מודה ועומד דלא היה שעורים וע"ש מ"ש דה"ל כמתנה שאף שאני תובע חיטין מ"מ לא יהיה הודאה אם יודה לי שעורים וצ"ע:

מפקינן אפילו תפס שלא בעדים בתובע אח"כ שתיהן חיטין ושעורין ואומר שמה שלא תבע שעורים מ"מ לא מחל ולא הודה אף על גב דאית ליה מגו נגד דמי חיטין שכפר הנתבע מכל מקום לגבי שעורים לית ליה מגו והוי כמגו במקום עדים סמ"ע וש"ך:

בחפץ פלוני והיינו אם נאבד הכלי אינו חייב הנתבע באחריותו כ"כ הש"ך ונכון ועיין שם:

דשווי' אפותיקי דעת הש"ך דמיירי דהתנה עמו אפילו ירצה הנתבע לסלקו במעות דלא יהיה רשות בידו אבל אם הרשות בידו של הנתבע לסלקו בזוזי הוי הודאה ממין טענה ואני כתבתי בתומים בכל אופן מיירי הש"ע כסתימת לשונו ואפילו יכול לסלקו בזוזי מ"מ לא הוי ממין טענה ע"ש:

בין בשבועה דאורייתא עיין תומים מ"ש באריכות ליישב דלא תקשה מלקמן סימן ת' דפסק המחבר כרמב"ם באומר מועד הזיק והוא מכחישו דתם הזיק דחייב ש"ד ע"ש:

ומתשלומין כן הגי' נכונה בש"ע כי כך כתב הטור ואיירי שזה שמיהר להשיב לא השיב כל כך במהירות תוך כ"ד של התובע רק היה לו לתובע פנאי לדבר עוד או שניכר לב"ד מתוך דבריו שהפסיק מאמרו ולא היה אז בדעתו לומר עוד ולכך אם טען באמת לא היה בדעתו לתבוע בעת ההיא יותר נאמן אבל אם אמר שהיה רצונו לתבוע עוד רק שמיהר נתבע להודות בזה חזינן דשקורי קמשקר כי היה לו פנאי לדבר ולא דיבר לכך אינו נאמן. ועיין תומים מ"ש בזה:

אבל איני שואלם עתה וכו' ופי' הש"ך דמיירי באופן שלא היו התביעות כאחד דזה בניסן וזה בתשרי אבל אם היה בב"א אף בזו אינו נאמן ומפטר ואני כתבתי בתומים דאפילו בב"א נאמן לדעת הטור ומחבר אבל כתבתי לדינא העיקר כאחרונים דבשום ענין לא מפטר מתשלומין כיון דמיהר להשיב:

חייב לשלם לו דמי שעורים אך אינו נשבע ש"ד על חיטין דלא הוי הודאה ממין טענה ש"ך:

אין כאן הודאה דבעינן שיהיה תביעה קודם להודאה ובזו קדמה הודאה לתביעה ש"ך:

דבהנך נמי כן הסכים הש"ך דקאי על סעיף ט"ו וסעיף ט"ז דמ"ש והא דכתב וי"א אף דהך דאם כמערים הנזכר בסעיף י"ד הוא גמ' ערוכה משום דשם היה הודאה וכפירה רק לא היה ממין טענה בזו ודאי אם הערים להודות קודם שיתבעו עוד שעורים לכ"ע לא מהני וחייב שבועה אבל כאן דהפיטור הוא משום שקדמה הודאה לתביעה והטעם דבעינן תביעה קודם להודאה דאם קדמה הודאה א"כ בשעת תביעה כופר הכל והרי מעיז וחזקה אין אדם מעיז וא"כ י"ל מה בכך שעשה בערמה להקדים מ"מ תו ה"ל כופר בכל ומעיז ואדרבא העזתו יותר שהקדים להודות בערמה ולכך באמת יש אומרים דלעולם פטור וי"א דחייב ולכך כתבו בלשון וי"א ודו"ק:

משלם שעורים הסמ"ע נתן טעם דיש לומר לו כמו דאתה מסופק כן התובע מסופק ולכך לא הוי מחילה ודברים אלו אין להם שרש אבל בררתי בתומים הטעם דכנגד דמי שוי של שעורים החוב ודאי ופרעון או מחילה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וה"ל כא"י אם פרעתי ע"ש:

אלא בבא לצאת י"ש ונראה דמיירי באופן דלא ה"ל למדע כגון יורש דאמר דא"י אם חייב לו אביו חיטין או שעורים וכדומה דהוי דומיא דהך דבפ' מניח זה אומר גדול הזיק וזה אומר א"י אם קטן או גדול הזיק דג"כ לא ה"ל למדע כמ"ש בתומים ולכך לצאת י"ש פטור לשלם חיטין אף דקי"ל לעיל סימן ע"ה א"י אם הלויתני חייב לצאת י"ש שם ה"ל למידע וכאן לא ה"ל למדע ומ"מ דמי שעורים חייב לצאת י"ש דזה ברור לי' דהיה חייב אבל אי ה"ל למדע מה ארי' דמי שעורים אף דמי חיטין חייב בבא לצאת י"ש ובזה מיושב קושי' הש"ך:

וכן נראה לי עיקר והש"ך כתב דאין הכרעת רמ"א מכרעת וכן הסכמתי בתומים דנכונים דברי מחבר שהן דברי רמב"ם וכן לקמן בסימן רכ"ג בהיה לו שני עבדים והלוקח אומר גדול לקחתי והמוכר אומר א"י אם גדול או קטן זכה לוקח בקטן היינו הך דינו של מחבר ורמ"א לא הגיה שם כלום אולי סמך אמ"ש כאן:

מלא עשר וכו' דעת הרמב"ם הוא זה לחלק בין קדימת מלא קודם כדים דמורה על טענת שמן אבל באמרו כדי' קודם מלאים על שניהם נתכוון והש"ך השיג דהגי' בגמרא יש בבורך וכבר כתב בדרישה דברוב ספרים הגי' בידך:

אבל אמר לו יו"ד כדים וכו' הוא דעת הטור דס"ל לחלק בין כדי שמן לכדים בין סמוך למוכרת ורק הואיל ואין מבואר ברמב"ם להיפוך לא כתבו בלשון וי"א כדרכו:

נו"ן דינרים פקדון לאפוקי מדעת הרמב"ן דס"ל מלוה ופקדון שני מינים הם. ודוקא מעות אבל תבעו מנה והוא מודה לו בחפץ פקדון בזה לא טעה וכמש"ל בסעיף י"ג דלא הוה מין טענה ועיין תומים דאם אין אחריות כלל עליו יש לספק דאפשר דלאו מין טענה הוא וע"ש דכן נראה:

בחוב אביו שברי לו שאביו נ"ח לו. וכן להיפוך שתבעו בחוב עצמו שהוא חייב לו והודה לו שאביו נשאר חייב לו וה"א דה"נ טענו בחיטין והודה בשעורים קמ"ל וצריך לומר דמיירי דהוא ואביו לוה ממנו ברגע אחד וא"כ עכשיו שמת אביו ועל בנו מוטל נפרוע ה"א דחלה חיוב כאחד וה"ל לתבוע כאחד כמו חיטין ושעורים קמ"ל דלא הואיל זה אינו כשל זה. זה מאביו וזה מעצמו לא דמי' לחיטין ושעורים. אבל כשלא נעשה כאחד הא כבר כתב המחבר לעיל סעיף י"ב אפילו בחיטין ושעורים לא מחל לו ופשוט:

ונשבע היסת כו' היינו שתבעו במנה שהלוהו והוא מודה במאה מאביו א"כ אין כאן הודאה במקצת אבל אם תבעו בק' בחוב אביו ומודה לו בחוב של עצמו בחמשים ה"ל מ"מ וצריך ש"ד דהא שם הלואה חד היא ש"ך ופשוט ומכ"ש בתבעו בחובו וחוב של אביו והודה לו באחד מהן דה"ל מודה מקצת ופשוט:

פטור מש"ד פי' ראובן שתובע לשמעון ק' ומודה שמעון בדינר וחזר שמעון לתבוע בראובן כור חיטין והודה לו בחצי שמעון ודאי חייב לישבע אפילו שחצי כור יותר שוה מדינר ולא ה"ל הילך דהא בשעה שהודה בדינר עדיין לא הודה לו ראובן החיטין אבל ראובן פטור אם חצי כור לא שוה יותר מדינר שכבר הודה שמעון א"כ הודאתו חצי כור הילך הוא דהא יש לשמעון בידו דינר אבל אם שוה יותר פ"א אין כאן הילך ואין אומר שרוצה להחזיקו במה שטוען עליו. ונראה אפילו צריך ליתן חצי כור חיטין בעין מ"מ ה"ל הילך דאף דס"ל למחבר משכון לא מיקרי הילך ה"מ משכון דצריך שומא אבל מעות בעין לכ"ע ה"ל הילך:

להד"ם לאו דוקא רק הל"ל איני חייב לך כי הלואה מודה רק שיחשב מה שחייב לו כנגדו לפרעון סמ"ע:

וישבע לי היינו היסת דש"ד כבר נאמר לעיל סימן פ"ז דש"ד לא מהפכינן רק היסת ה"א דיכול לומר קודם פרעון כמו לאחר פרעון ועיין מש"ל בסימן פ"ז שנהגו עכשיו להשליש המעות ביד ב"ד ולהשביעו:

אלא מעות צרור דאע"פ דמודה דהיה בו מעות מ"מ הואיל ואינו בו דבר שבמדה וכו' פטור ש"ך ופשוט:

פטור משבועה והא דלא אמרינן עכ"פ מודה בפרוטה ואם כן ה"ל משאיל"מ עיין מה שכתבתי לעיל בסימן ע"ב בזה באריכות:

אפילו תבעו בית זה. עיין תומים דתרתי בעינן שיתבע דבר שבמנין ויודה דבר שבמנין וגם בית זה מלא מ"מ אין נקרא דבר שבמנין דאף דחסר דבר מ"מ קרינן לי' בית מלא ועיין תומים ודלא כסמ"ע דחשיב ליה לשני תי' בתו' ואינו רק תי' א' דשני סברות צריכי כמ"ש שם:

שהרקיבו בפשיעתו ועדיין הם נכרים רק יש בה רקב אבל אם נאבדו לגמרי א"כ לא ה"ל הודאה רק בש"פ כיון דא"א לידע כמה היה כן כתב הש"ך ואין דבריו נראי' כיון דאמר חיטין היה עד החלון למה אי אפשר לידע כמה שוים נמדוד כמה כור חיטין יש עד החלון ובכמה דמי הכור. רק גבי מה שהנחת אתה נוטל שמה צ"ל שהם בעין רק הם רקובים דאי נאבדו איך שייך מה שהנחת אתה נוטל וצ"ל דהם רקובים דאל"כ מה איריא שאינו דבר שבמדה ת"ל דה"ל הילך ופשוט:

דאל"כ ה"ל הילך ובמעות צ"ל ג"כ שנפחתו ונעפשו בפשיעתו. וכ"כ הרז"ה והביאו הש"ך ודלא כסמ"ע דכתב דברים דחוקים. ועיין בתומים כתבתי דבמעות בנתן לו להוציאם אפשר דלא מיקרי הילך וע"ש:

בקטנה פי' שאינו עשוי בתבניתו כמו גדולה רק בתבנית אחר כמו אצלנו בלשון אשכנז הענג לייכטר ושיש לייכטר שהוא מין אחר משא"כ בת חמשה ועשרה ליטרין הכל הענג לייכטר רק זה משקלו יותר:

אזור גדול וכו' כי אזור א"א לחתכו ולהעמידו על קטן כי הקצוות ניכרת סמ"ע:

ושל השטר שכפר וכו' ואע"פ שיש לו מגו דהיה כופר בהך דבע"פ והיה מודה בהך דבשטר ואף נגד שטר אמרינן מגו כדקי"ל בהמפקיד בשטר דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו דשם יש לו מגו בגוף שטר ואיתרע שטר אבל כאן אין לו מגו בגוף שטר ושטר בחזקתו ש"ך ועיין לעיל בכללי מגו דאם ל"א מגו מממון לממון בלא"ה לק"מ ע"ש:

דשטר הוי כמו קרקע פי' הסמ"ע אפילו לית ליה קרקע כלל מ"מ הואיל ושטר ה"ל ש"ק אם יש לו קרקע מיקרי שעבוד קרקעות. והש"ך השיג עליו ועיין תומים שהארכתי והעליתי דבעינן דוקא דאית ליה קרקע הן ב"ח והן משועבדים אבל בלית ליה קרקע לא הוי ש"ק ואפשר אפילו יש לו קרקע והוא דאקני ובשטר לא שיעבד דאקני ג"כ לא ה"ל ש"ק דהא יכול למוכרו ואין מוציא מיד לקוחות ולא משתעבד כלל ומ"מ צ"ע ועיין תומים:

על כפירת וכו' דכמו דאין נשבעין על קרקע והתורה ממעטינהו משבועה כן בשטר שיש בו שעבוד על קרקע ה"ל כקרקע גופיה והא דדרשינן גם כן דשטרות אין נשבעין אין פירושו הך דינא דזהו בכלל קרקע רק פי' דתבעו דמסר לו ב' שטרות בעין והוא מודה לו בא' סמ"ע ופשוט:

כהודאה ע"פ כתב הסמ"ע בטור הביא דעת התו' והרא"ש דאפי' במ"מ גרידא ליכא שבועה למ"ד שעבודא דאורייתא אלא בדלית לי' קרקע והמחבר והרב השמיטו. ועיין תומים דכתבתי דליכא למ"ד הכי כלל רק כי פליגי בהיה לו שטר ואינו מקוים או נאבד והוא מודה בו בהא נחלקו דהם סבירא להו דמ"מ הוי שעבוד קרקעות ע"ש שהארכתי בזה וכתבתי אף על גב דמחבר סתם פה דלא ה"ל ש"ק וחייב ש"ד בא"ע סימן צ"ו סעיף ט"ו הביא מחלוקת בזה:

אפילו יש בו נאמנות והש"ך חולק דכיון דאין יכול לכפור תו לא הוי הודאה ועיין תומים שהארכתי בביטול דבריו וכתבתי דרוב מחברים לא ס"ל כן:

אע"פ שלא הלוהו כאחד פי' ודאי תבעו בחיטין והודה לו בשעורים לא הוה דהא אין אדם תובע כל תביעתו כאחד אלא אפילו שבועה מחייב דה"א דאין הודאה ממין טענה קמ"ל דלא:

פטור משבועת התורה אבל נשבע היסת על שלשה הנשארים וכ"כ המחבר לעיל סימן מ"ב סי"ב ועיין מ"ש שם:

דהוי כמשיב אבידה אבל היסת ודאי חייב דכיון דבאומר שנים חייב וא"כ אתא לאערומי ולומר שלשה כדי להנצל משבועה דא"י לישבע דהנכון כתובע ועיין תומים:

היה אומר שנים דבשלמא בכל מודה מקצת ל"א מגו דכופר הכל דלא אמרי' מגו דהעזה אבל כאן כיון דשטר מסייע לו אמרינן מגו אף דהוי ליה העזה סמ"ע ואף דהוה מגו לפטור משבועה ולדעת המחבר ל"א מ"מ מכח תקנה המוצא אבידה לא ישבע מפני תקון עולם לא ישבע דאף זה בכלל דאי אתא להטיל עליו שבועה מכל מקום ימנע ויאמר שתים והרי זה בכלל התקנה. ועיין בכללי מגו מזה באריכות:

פטור ואפילו מהיסת הש"ך פקפק על זה דבשלמא מ"מ לא הוי דקדמה הודאה לתביעה אבל היסת למה לא ישבע ועיין תומים דכתבתי דנעלם ממנו דברי הש"ע לקמן ס"ס רס"ז עיין שם:

ואפילו משבועת היסת עיין תומים דיש לומר אם יש קול ועדים דהיה מו"מ לו עם אביו וא"כ אפשר דירא דיהיה נזכר יש לומר להטיל עליו שבועה כדברי ר"ה גאון והכל לפי ראות עיני דיין בזה לסלק רמאות:

ודינו כשטר ואין יכול לטעון פרעתי ש"ך:

ס"א אין מודה מקצת הטענ' חייב לישבע כו'. ננ"ב הנה מריש הוה קשיא לי על דברי התוס' בפ"ק דב"מ ד"ג ד"ה בכולו בעי דלודי לי' שהקשו דכופר הכל מנ"ל דפטור. ואין לומר מע"א דלמא לתבעו ע"פ העד וקשה למה לא כתבו דע"א איצטריך לאם כפר בפחות משתי כסף דפטור מכח כופר הכל דלא עדיף ממוד' במקצת וחייב מכח ע"א. ושוב ראיתי בספר מעיין החכמ' על מס' ב"מ שהביא בשם השטמ"ק כן. והדבר תמוה על התוס' שלא כתבו כן. ושמתי בלבי ליישב זה בעזה"י ע"פ מה דגרסי' במס' שבועות ד"מ ארנב"י אמר שמואל ל"ש אלא בטענת מלוה והודאת ליה אבל בטענת מלוה והעדאת ע"א אפי' לא כפר אלא בפרוטה חייב מ"ט דכתיב לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת. לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה. ותניא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבוע'. והנה מה שהביא הש"ס ב' ראיות הללו הוא דמן הקרא דאבל קם הוא לשבועה אין ראי' דדילמא היינו באיכא ב' כסף לכך הביא ראי' מברייתא דכ"מ שב' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה אבל על הברייתא גופה קשה מנ"ל כן. ולכך מביא הך כתוב. דהכתוב אומר לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת דמשמע דהס"ד הוי שיהי' ע"א כשנים ויחייב גם ממון לכך קמ"ל דלא יקום ע"א באיש לכל עון כו'. וא"כ כמו דלהס"ד דע"א יהי' כב' לממון לא הוי חילוק בין טענו שתי כסף או פרוטה. כן ה"נ השתא דקמ"ל דלא יקום ע"א באיש כו'. אבל קם הוא לשבועה הוי נמי בכל ענין בין בהרבה בין במעט לכך מזה למדו כל מקום שב' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה כן הוה כונת הסוגיא ולפ"ז א"ש דתינח השתא דידעינן דכופר הכל פטור לגמרי ואעפ"כ בי מחייבין אותו ממון א"כ שוב אין לחלק בין טענו ב' כסף או פחות לגבי ב' עדים וא"כ ודאי דעדים מחייבין אותו אף בפרוטה. לכך גם ע"א לשבועה הוי בפרוטה. אבל אם היה אמרינן דכופר הכל נמי חייב שבועה הוי אמרי' דגם בממון אין נאמנים ב' עדים רק על ב' כסף והיינו דחזקת ממון אלים. וכמו דאין הולכין בממון אה"ר כן ל"מ עדים בממון ועדיף מד"נ דאזלינן בי' ב"ר רק מה דב' עדים נאמנין בממון היינו מכח דהרי עכ"פ חייב שבועה מה"ת והרי יש ב' עדים שהוא נשבע לשקר וא"כ אין אנו יכולין למסור לו שבועה. ושוב הוי משואיל"מ לכך ב' נאמנים א"כ תינח בב' כסף אבל בפחות מזה כיון דליכ' שבוע' אין עדים נאמנים וכיון דב' אינם נאמני' בפחות מב' כסף גם ע"א לשבועה לא מחייב בפחות מב' כסף. ולכך שפיר כתבו די"ל מע"א יוכיח דמוכח דכ"ה פטור ושוב ב' מחייבין ממון אף בפחות מב"כ דכיון דכ"ה פטור אין לחלק בעדים בין הרבה לפחות א"כ ממילא בע"א בשבוע' נמי חייב אף בפרוטה ולכך דחו בע"א מכח די"ל דהוי לתבעו ע"פ עד בזה שפיר י"ל דגם בב' עדים אף אם אין מחייבין רק מכח משואיל"מ מ"מ בזה מחייבין בטענת ספק דע"פ ב' עדים ולא נחשב טענת ספק רק ברי דהרי בריש פ"ב דכתובות אמרינן דס"ד כיון דרוב נשים בתולות נישאת כברי ושמא דמי. הרי דס"ד דאפי' ע"פ הרוב הוי כברי א"כ נהי דלפי האמת אינו כן מ"מ ע"פ ב' עדים ודאי הוי כברי עכ"פ. א"כ חייב שבועה בכ"ה וכיון דאיכא עדים א"י לשבע והוי משואיל"מ. ולכך כיון דשנים היו מחייבים ממון ע"א מחייבו שבועה ומכח כ"ה הוי פטור כיון דליכא טענת ברי אם ליכא ב' עדים וא"ש דברי התוס' בעזה"י ודו"ק:

סעיף יד וט"ו נ"ב עיין בתשובתי לק' יאניווי בהשמטות לחיבורי נ"ז ח"ב שם העלתי בישוב דברי הרשב"ם דפ"ה גבי יין וחומץ שם העלתי דין חדש דבמין א' אף קדמה הודא' לתביע' ואף אם הוה כמודה חייב ש"ד ע"ש בטעמא דמילתא ודוק: