שולחן ערוך, חושן משפט י״ג: כיצד בוררים הדיינים כשאין בעלי דינין מסכימין יחד ובו ז' סעיפים: – עם 18 מפרשים

כיצד בוררים הדיינים כשאין בעלי דינין מסכימין יחד ובו ז' סעיפים:
א' מבעלי דינים שאמר איש פלוני ידון לי ואמר בעל דינו פלוני ידון לי הרי אלו שני דיינים שברר זה א' וזה א' בוררים להם דיין שלישי וא"צ שיהי' הדיין השלישי ברצון הבעלי דינים ושלשתם דנים אותם שמתוך כך יצא הדין לאמתו אפילו (לא) הי' הא' שבירר בעל הדין חכם גדול וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו שידון אצל זה אלא גם הוא בורר מי שירצה: הגה שמתוך שזה בורר לו א' וזה בורר לו א' הבעלי דינים צייתין להם וגם הדיינים כל אחד מהפך בזכות אותו שברר אותו בכל מה שאפשר מצד הדין והג' שומע טענות שניהם ופוסקים האמת (טור) אם אינם יכולים להשוות עצמם לברור להם שלישי מנהיגי העיר יתנו להם ג' ואם אין מנהיגים בעיר ילך התובע לפני ג' ויכופו הנתבע לדון לפניהם וכן אם הנתבע מערים לברור דיין שאינו הגון כדי לשבת אצל דיין הגון כופין אותו לדון לפני ג' כמו שנתבאר לעיל סי' ג' או שיברור דיין הגון (טור) ואם השנים הבוררים יכולים להשוות עצמן י"א דא"צ לברור שלישי (מהרי"ו סי' י"א) וי"א דאם הנתבע אומר שהוא יברור שנים והתובע ג"כ שנים והם יבררו חמישי הרשות בידו דכל זמן שהדיינים רבים יותר יוצא הדין לאמתו (רמב"ן בפירושו לתורה):

כותבים פלוני בירר את פלוני ופלוני בירר את פלוני וכל זמן שלא כתבו יכולין לחזור בהם ומשכתבו אין יכולין לחזור בהם לפיכך אין כותבין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנים שכר הסופר: הגה וה"ה אם קנו מידו (נ"י פ"ק דב"מ) וי"א דמשטענו בפניהם אינם יכולים לחזור אף ע"פ שלא כתבו (שם בשם הירושלמי) ונ"ל דבמקום שאין דרך לכתוב פלוני בירר פלוני וכו' משטענו בפניהם א"י לחזור לכ"ע וכ"מ שא"י לחזור לא יוכל ג"כ לומר שיוסיפו הדיינים (ר"י נט"ו ח"ג):

אין כופין את האדם שיתן טענותיו בכתב ואין לדיין לקבל טענות בכתב אלא ישמעו טענותיהם מפיהם ויצוו לסופר לכותבם ולא יכתבו אלא מדעת שניהם ושניהם נותנים שכר הסופר: (מיהו אם ב' בעלי דינים רוצים לטעון בכתב הרשות בידן וכל מה שכותבין אינן יכולים לחזור בהן) (נ"י פ' גט פשוט) (ע' לקמן סוף סימן פ'):

אם בא לפסול דיין שבירר חבירו בגזלנות או בפיסול משפחה אין שומעין לו אפי' ע"א מעיד כדבריו:

אם בירר הנתבע דיין היודע עדות לתובע דוחקים אותו לברור דיין אחר:

אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מב"ד הגדול כותבין ושולחין וב"ד הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים: (ויכולים לשאול למי שירצו הברורים ואין צריכים דעת בעלי דינים בזה) (הגהות אשירי בד"מ בשם א"ז):

אם ביררו להם עשרה אנשים שידונו להם בין בדין בין בפשרה ושאם לא יסכימו לדעת אחת ילכו אחר הרוב ונסתלק א' מהם ואינו אומר דעתו או שאומר איני יודע אפי' הסכימו התשעה כולם לדעת אחת אינו כלום: (ועיין לקמן סי' י"ח סעיף א'):

ברצון. כתב הסמ"ע אף שכבר כתב המחבר כמה פעמים דג' הדיוטות או יחיד מומח' דן את האדם בע"כ ולא כתב דלכתחל' זבל"א כו' נרא' דכאן ה"ק דמיד שכל א' בורר לו דיין א' וכתבו כ"א בורר שלו הן בוררין מעצמן שלישי בע"כ ודנין וז"ש הרי אלו שני דיינים כו' וקאי אמ"ש בוררין להם דיין שלישי וכאילו אמר הרי אלו ב' דיינים בוררין והב"ח דקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשרה בזבל"א אין הדיינים יכולים לברר השלישי בלא דעת הבע"ד ע"ש ובתי"ט רפ"ג דסנהדרין ובתשובת מהר"י לבית לוי סי' ל"ט:

זכות. דכל בורר מעיין יפה בדין זה שביררו ואפי' כשרואה שיתחייב בדין אינו ממהר לפסוק הדין אלא ממתין שמא יתברר הדבר יותר ויוכל לזכותו וכן עושה השני ומתוך שהם מתונים בדין יצא הדין לאמתו. סמ"ע בשם נ"י. ומ"ש המחבר דבורר מי שירצ' פי' הסמ"ע הן גדול או קטן ממנו והש"ך כתב בשם רבינו ירוחם דצריך שיהא גמיר או שהמחוהו רבים עליהם דאל"כ יכול לעכב:

הנתבע. כתב הסמ"ע נרא' דכ"ש התובע דאם הנתבע יש בידו להוסיף טרחא והוצאות על התובע כ"ש התובע על הנתבע וראי' לזה מכפיית לילך לבית הוועד שכתב הטור ר"ס י"ד (ועיין בתשובת שב יעקב חלק ח"מ סי' א'):

משטענו. קצת קשה ממ"ש המחבר סי' י"ב ס"ז דאף שנתרצו הבע"ד בפשרה בב"ד יכולים לחזור וכתבו הסמ"ע והש"ך דאפילו לאחר שהגידו הפשרה יכולים לחזור והרמ"א לא הגיה שם כלום וכאן כתב משטענו בפניהם אינם יכולים לחזור לכולי עלמא ואפשר שיש לחלק בין אם נתרצו בפשרה בב"ד או בזה בורר אבל הוא דוחק:

לקבל. היינו כשלא טענו עדיין בע"פ. סמ"ע:

לחזור. כתב הנ"י דאפילו נותן אמתלאות לדבריו לא מהימן. סמ"ע:

דוחקים. כתב מהרי"ק שורש ע"ט אלם שאינו רוצה לבא לפני הדיינים המבוררים כבר באמרו שאינם עוד ממוצעים לו ודיינים הסמוכים אינם רוצים לדון ביניהם מפני אלמותו מחויב הוא לבא לפני בוררים הראשונים לדון. סמ"ע:

יסכימו. דוקא כשכתבו כן מתחל' הולכין אחר הרוב הא מסתמא אין הולכין אחר הרוב בפשרה וכן כתב המחבר בסי' י"ב סי"ח משא"כ בדין הולכין אחר הרוב אם לא כשהאחד מהן אומר איני יודע. סמ"ע:

א) ל' הרמב"ם פ"ז מה' סנה' כנוסחת הסמ"ג ושכן מצא הכ"מ בספר ישן ממשנה דף כ"ג ע"א וכחכמים

ב) לשון הטור

ג) שם ברמב"ם

ד) שם בגמרא

ה) כאוקימתא דרב פפא שם דבתראה הוא וכמו שפי' הטור דמיירי שכבר בירר הא' דאז יש לחבירו ג"כ לברור אחד אבל כל זמן שלא נברר המומחה יכול לכוף שניהם כמבואר לקמן סימן ג' וכתב הכ"מ שם והיינו דוקא כששני הדיינין בעיר אחת דאז אפי' לוה מצי אמר כן כו' (וכמ"ש בסימן י"ד):

ו) וכ"ש התובע וכמ"ש הסמ"ע

ז) טור ממשנה מצא שטרי בירורין ב"מ דף ל"ב ע"א כדמפרש ר' ירמיה שם וכפרש"י שם וכ"כ הרא"ש שם וש"פ.

ח) משנה ב"ב דף קס"ז ע"ב

ט) נ"י אמשנה דלעיל מהא דתנן ואין כותבין אלא מדעת שניהן מס"א

י) משנה סנהדרין דף כ"ג ע"א וכחכמים וכאוקימתא דר"א שם ע"ב דהא נמי הלכתא היא אף ע"ג דאתמר אצל פוסל עדות וה"ה לפוסל דיינו

כ) הגהות מיימוני בפכ"ד מה"ס בשם הר"מ מס"ח

ל) נ"י אהא דאמרו אם הוצרך לשאול וכו' שם דף ל"א ע"ב מס"ט

(☜והא דכ' לקמן ס"ס י"ח פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין מיירי שכבר טענו לפניהם ש"כ וע' שם)

מ) רשב"א בתשוב' שאלה מהא דאמרינן אי לאו את בהדן לא סליק דינא כו' שם

נ) דאם לא התנו אין הולכין אחר רוב וכמ"ש המחב' לעיל סימן י"ב סי"ח:

ס) וסיים שם שיכול לומר אם היה זה אומר דעתו שמא היה מראה טעם הפך מה שהסכימו הרוב ויודו הרוב בכך מס"י:

וא"צ שיהי'. גמ' שם ודע' הדייני' כ"ע כו':

ושלשת'. ר"ל לא כמ"ד שם שהמבוררי' שביררו הדייני' דנין אות':
(ליקוט) ושלשתם כו'. ר"ל לא כס"ד שהן בוררין ב"ד אח' והן דנין אות' (ע"כ):

שמתוך שזה. רש"י ורא"ש שם והו' ירוש' ריש פ"ג שמתוך שביררו מרדף זכותו:
(ליקוט) וגם הדייני' כ"א כו'. ירוש' רפ"ג א"ר זיר' מתוך שביררו מרדף זכותו (ע"כ):

אם אינם כו'. רא"ש שם:
(ליקוט) אם אינם כו'. כמ"ש תוס' שם ה' א' דמ"ש כאן זבל"א כשאומ' לא אדון בפני זה כו' אבל בלא"ה יחיד מומח' בע"כ כופה אותו וה"ה למנהיגי עיר שהם במקום מומח' כמ"ש בסי' ב' וכיון שא"י להשות עצמן כופין אותו וכ' תוס' שם דה"ה שלשה הדיוטות וז"ש ואם אין מנהיגים כו' (ע"כ):

(ליקוט) וכן אם הנתבע כו'. שם דעת הדיינים כ"ע כו' משום דר"י כו':

(ליקוט) ואם השנים כו'. דהא קבלו עלייהו וסגי אפי' בחד כמיש"ש ד' אי (ע"כ):

וי"א. ירוש' כמש"ל בס"ב:

וה"ה אם. דאין לאחר קנין כלום סנה' כ"ד ב' והוי כגמר דין ואמר בירו' שם הל' ג' נגמר הדין א"י לחזור בהם:

וי"א. ירו' שם קבל עליו בפני ג' א"י לחזור בו ור"ל שטען נ"י וכ"כ הרא"ש בב"מ שם סנ"ב בעוד שלא טענו כו':

וכ"מ שאין. ירו' שם לעולם מוסיפין הדיינין עד שיגמר הדין ואמר שם נגמר הדין כו' כנ"ל אלמא דהן שוין:
(ליקוט) וי"א דאם הנתבע כו' וי"א דמשטענו כו' וכל מקום כו'. ירו' שם הל' ג' דתניא לעולם מוסיפין עד שיגמר הדין ויכולין לחזור בהן נגמר הדין א"י לחזור בהן וכ"כ נ"י דטענו הוא גמר דין וז"ש וה"ה אם כו' דקנו הוי כגמר דין כמ"ש בגמ' כ"ג אין לאח' קנין כו' (ע"כ):

ואין לדיין. ריב"ש:

מיהו. חולק אש"ע:
(ליקוט) מיהו אם כו'. דהא נתרצו ואין חוששין שהשני יבדה טענות מלבו והוי כקבלוהו ומ"ש בש"ע ואין לדיין לקבל מ' אפי' ברצון היינו מרצון שלו שלא ברצון של זה שכנגדו (ע"כ):

בגזלנות. או אפי'. שם ב':

אם בירר. ירו' ועהג"א ריש גטין:

דהא בעינן כו'. שבועות ל"א ועמדו כו':

ויכולים. כמש"ל סנה' כג דעת הדייני' כו':

ושאם לא. שאמרו בפי' כן דאל"כ דעת כולם בעינן כמ"ש בע"ז ע"ב א' וכנ"ל סי' י"ב סי"ח:

ונסתלק. סנה' ל"א אי לאו את בהדן כו' ר"ל ואפי' נסתלקת אח"כ ולא היית אומר:

או שאומר שם יז א' דהוי כמו נסתלק:
(ליקוט) ונסתלק כו' או כו'. שם ה' ב' שאני כו' (ע"כ):

דהא בעינן. ולקמן ס"ס י"ח פסק בדיני ממונות פוסקין שלא בפני בע"ד. ולכן מחלק בסמ"ע דהתם כבר טענו לפניו וכבר עמדו לפני הדיינם. ובב"ח הקשה לפי טעמא דהרשב"א דלא גלי קרא רק בד"נ לא בד"מ אם כן אין לחלק אלא בין דיעבד ולכתחלה. ובש"ך העלה כדברי הסמ"ע דאין חילוק בין ד"נ לד"מ לגמר דין כלל וע"ש. וקשה לי משקלא וטריא בעירוכין בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דחד אמר משום צררי וחד אמר משום שובר. ואי נימא בד"מ אין פוסקין שלא בפניו אם כן ת"ל משום דקטן בפניו כשלא בפניו כדאמרינן לענין מקבלין עדים בפני הקטן כיון דהוי כמו שלא בפניו לא הוי קבלה אם כן הוא הדין מה"ט אין פוסקין עליהם ואף על גב דשם מיירי משטר דנעש' כבר כמו שנחקרה עדותן היינו כיון דמן התורה נעשה כמו שנחקרה אין צריך תו תקירת עדות אבל לענין הפסק לעולם צריך בין בשטר בין בע"פ וכן בפ' הכותב מבוא' דנפרעין מבע"ח שלא בפניו ואיך יהיה הפסק שלא בפרו וכן מהא דכתבו הפוסקים דבתוך זמנו נפרעין אפילו מנכסי קטנים ועיין בשלחן ערוך סימן ק"י ונהי דלא חיישינן לפרעון על כל פנים פסק מיהא צריך ואין פוסקין שלא בפניו ולכן נראה מכל הלין כדברי הב"ת דלא בעינן בפניו אלא לכתחלה והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי:

א' מבע"ד כו' הכ"מ כ' אל' הרמב"ם זה דלכך כ' מבע"ד שאמר כו' כלומר אם אירע הדבר שאמר כן אזי שומעין לשניהן ושני הבוררים בוררים להם שלישי והוא טוב דבכן יצא הדין לאמיתו וכן הוא ל' הגמ' ר"פ ז"ב ה"ק כשזה בורר לו אחד וזבל"א אז יצא הדין לאמתו כלומר דהמשנה לא קתני בחיוב שיצטרכו לברור דיינים עכ"ל ובזה נתבאר ג"כ כוונת המחבר שכבר כ' כמה פעמים דשלשה הדיוטות או יחיד מומחה דן את האדם בע"כ ולא כ' דלכתחלה זבל"א כו' כל' המשנה אלא שהשתא בא ללמדינו דאם כל אחד בורר לו אחד מעצמו שומעין להם בזה והמבוררין בוררין להן שלישי ולכך שומעין להן בז"ב שהדין יצא לאמתו והיותר נראה דה"ק דמיד כשכל א' בורר לו דיין א' וכתבו כ"א בורר שלו הן בוררין להן מעצמן שלישי בע"כ ודנין אות' וז"ש הרי אלו שני דיינים כו' וקאי אמ"ש בוררים להן דיין שלישי וכאלו אמר הרי אלו ב' דיינים בוררין:

בוררים כו'. עפ"ר:

אפי' כו' עפ"ר והיינו כשדיבר עמו ופייסו להיות בורר שלו אבל אם אמר לחבירו בא ונידון לפני החכם שבעירנו אין לו שם בורר והוא דיין של שניהם:

מי שירצה פי' הן גדול ממנו הן קטן ממנו ועפ"ר:

צייתין להם. פי' שאמר כל אחד מהם הרי אני בררתי את הא' ובטוח אני בו שאם היה יכול לצדד בזכותי היה מצדד להטעים טענתי וזכותי לחבירו ועומד במקומי כאלו אני עצמי הייתי יושב בדין ומ"ה אינו מהרהר אחר פסק דינם:

וגם הדיינים כל א' מהפך כו' כלומר אף שהדיינים המבוררים אין להם לעשות כמו שסברו הבעל דינים דהיינו שיעמדו במקומם לטעון עבורם בדבר שהן עצמם מסופקין בו מ"מ נותן לב כדי להבין היטב דברי מי שבררו ואם יש לו זכות מצד הדין אומרו ונמצא שלא ישאר שום צד זכות נעלם מעיני שני המבוררים ונושאין ונותנין לפני השלישי והג' מכריע ביניהם כ"כ הרא"ש והטור והנ"י ר"פ זה בורר כ' עוד ז"ל דכל נברר מעיין יפה בדין זה שבררו ואפילו כשרואה שיתחייב בדין אינו ממהר לפסוק הדין כנגדו אלא ממתין שמא יתברר הדבר יותר ויכול לזכותו וכן עושה השני ומתוך שהם מתונים בדין יצא הדין לאמתו עכ"ל:

אם הנתבע מערים כו' אבל אם התובע מערים לברור דיין שאינו הגון א"צ לכפייה זו אלא הנתבע ישיב לו אינני משיב על טענתך עד שתברר דיין הגון:

דא"צ לברור דיין שלישי. והיינו מטעמא דדוקא בדיינים שדנין בע"כ של נתבע בעינן שיהא שלשה אבל בבוררים מאחר שכל אחד מהם קבל אחד על עצמו ואמר זה ידין לי כנ"ל אם ישוו עצמם מה טוב וכן מוכח במהרי"ו וכמ"ש בהגד"מ ע"ש ולא כמ"ש בע"ש (דלא עיין במהרי"ו וכתב טעם מלבו) ז"ל דשלישי למה להם ודאי יסכים עמהם ואם לא יסכים הרי יש כאן רוב עכ"ל וז"א דהא דאזלינן בתר הרוב היינו כשכבר נשאו ונתנו כולם בדבר ואמר הסכמת דעתו משא"כ כאן דאיכא למימר אלו היה השלישי עמהם היה אומר טעם וסברא והיו השנים מודים לו וק"ל:

דאם הנתבע כו' נראה דה"ה תובע וגם שם ברמב"ן כ' סתם גם כ"ש הוא אם הנתבע יש בידו להוסיף טירחא והוצאות על התובע כ"ש התובע על הנתבע וראיה לזה מכפיי' לילך לבית הוועד שכ' הטור ר"ס י"ד ע"ש והא דכ' מור"ם הנתבע משום דקאי שם אדברי הרמב"ן דכ' שם ז"ל ואע"ג דג' דיינים דנים לאדם בע"כ היינו כשאינו רוצה לקבל עליו הדין אבל אם רוצה לברור יותר בורר עכ"ל וכיון שהתחיל בכפייה דאיירי בנתבע וגם משום דמסתמא הנתבע מבקש ריבוי בוררים והמצאות כדי להשמט מצמו מן הדין:

לפיכך אין וכו' פי' כיון דלאחר הכתיבה אין יכולין לחזור:

אין כופין כו' כ' נ"י בפרק גט פשוט ל"מ שאין כופין שיתן לבע"ד טענתו כתובה דיאמר איני רוצה שתהיה עלי כאריה ארבא ללמוד מטענתי להשיב עליהן בשקר אלא אפי' ליתן לב"ד בכת' ג"כ אינו יכול לכפותו ואפי' כבר טען לפניהם משום דלאחר שכתבו טענותן אין בידו לשנותן כלל כמ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה ועיין מ"ש שם:

ואין לדיין כו' היינו כשלא טענו עדיין בע"פ והריב"ש נתן טעם לדבריו שם ז"ל לפי שאין להטריח חבירו לקחת טופס טענתו ולהשיב עליהן מתוך הכ' ועוד שיש לדיינים לשמוע הטענות מפיהן דמתוך דבריהם ילמדו להבין מי הטוען האמת או שקר ולא שיבא בטענות סדורה מפי אחרים כאשר בודה מלבו ליפות טענות של שקר בתיקון הלשון עכ"ל:

ויצוו לסופר לכותבם פי' הדיינים עצמן יצוו לסופריהם שיכתבו ויראו שלא ישנו כתיבתן מטענותיהן ודוקא מדעת הבית דין יכתבו וכדמסיק:

ולא יכתבו כו' והיינו מטעם הנ"ל ששוב לא יוכלו לחזור כלל:

רוצים לטעון כו' דכיון דנתרצו ואין חוששין לנפשם שהא' יסדר טענתו מפי הסופר ויבדה מלבו כנ"ל שוב אין לב"ד לחשוש שהרי מחלו זה לזה:

אינן יכולין לחזור בהן וכ' הנ"י שם דאפילו נותן אמתלאות לדבריו לא מהימן ע"ש והביאו מור"ם בד"מ סי' י"ז:

או בפסול משפחה פירוש כגון שאומר שבא מעבדים או מגרים שפסולים לדון וכמ"ש בר"ס ז' קמ"ל דאע"ג דאינו קורא עליו פסול בפני עצמו אלא שהוא ממילא נפסל בכלל המשפחה אפילו הכי אינו נאמן דמחשב נוגע בדבר:

דוחקים אותו כו' כתב מהרי"ק שורש ע"ט אלם שאינו רוצה לבא לפני הדיינים המבוררים כבר באמרו שאינם עוד ממוצעים לו ודיינים הסמוכי' אינם רוצים לדון ביניהם מפני אלמותו מחוייב הוא לבא לפני הבוררי' הראשונים לדון ביניהם עכ"ל:

וא"צ דעת הבע"ד בזה כ"כ הגהות אשר"י ולמדו אותו מדין הנ"ל בר"ס זה דהמבוררין בוררין להם השלישי הטוב בעיניה' וא"צ לדעת הבע"ד ע"ש:

ושאם לא יסכימו לדעת אחת ילכו אחר הרוב דוקא כשכתבו כן מתחלה הולכין אחר הרוב הא מסתמא אין הולכין אחר הרוב בפשרה וכן כ' המחבר סי' י"ב סעיף ח' [יח] משא"כ בדין הולכין אחר הרוב אם לאכשאמר א' מהם איני יודע וע"ל סי' י"ח ס"א מ"ש שם בזה:

וא"צ שיהיה הדיין. וזה בדין תורה אבל בפשרה צריך שיהיה גם השלישי ברצוי הבע"ד. ש"ך:

חכם גדול וסמוך ואף דיחיד מומחה יכול לדון בע"כ היינו כשאין הנתבע רוצה לציית דין כלל אבל כשאומר אקח עוד אחד לבורר שומעין לו לו ב"ח וש"ך דלא כהסמ"ע:

בורר מי שירצה. וצריך שיהיה גמור עכ"פ או שהמחום רבים עליהם ש"ך:

הנתבע מערים. ואם התובע מערים א"צ הנתבע להשיב לו עד שיברר דיין הגון:

דאם הנתבע אומר. ה"ה התובע:

שיוסיפו. ואפי' בב"ד קבוע בעיר שצריך לדון לפניהם מ"מ יכול לטעון שרוצה להוסיף דיינים:

דוחקים אותו. ואם אינו רוצה לדון לפני ב"ד הראשון שנתברכו והב"ד אחר אינן רוצין להזדקק להיותו אלם כופין אותו לדון לפני הבוררים הראשונים. סמ"ע:

עומדין לפני הדיינים. ובסי' י"ח כ' המחבר דפוסקין שלא בפני בע"ד. מיירי בגמר דין אחר שכבר טענו לפניהם ואף דמיירי התם שנתן הנתבע זכותו לאחר מ"מ לא עדיף מגברא דאתי מחמתיה ולכך לא הוי רק גמר דין:

ילכו אחר הרוב. בפשר צריך להתנות כן דבלא תנאי צריך דעת כולם משא"כ בדין:

הרי אלו שני דיינים כו'. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל. נ"ב ואם ב' הדיינים שנבררו הם קרובים זל"ז יד הנתבע על העליונה ויכול להכריח להתובע לברור לי אחר. תשו' רמ"א סי' ק"ד עכ"ל וע' בגליון המשניות ר"פ זה בורר בתוס' רע"ק אות ה' הביא שם ג"כ תשו' רמ"א הנ"ל קצת באורך:

ברצון הבע"ד. עבה"ט וע' בתשו' עבוה"ג סי' ק"ח שכ' מה שטען שמעון שאין לברר שליש עד שיבררו מקודם כ"א בירר שלו וראובן אינו רוצה. פשוט ששמעון דינא קאמר דהא איתא בר"פ זה בורר דעת הדיינים כ"ע לא פליגי דבעינן כי פליגי דעת בעלי דינין כו' א"כ איך אפשר שיבררו שליש קודם שיבררו כ"א בורר שלו הלא בעינן שיסכימו הבוררים מי שיהיה השליש וז"פ וברור ומה שטען עוד שמעון שאף אם יסכים ראובן שיבררו בוררים קודם לשליש מ"מ רצון ראובן שלא יבררו שליש כ"א מדעת השני בע"ד ושמעון לא כן יחשוב כ"א שהשני בוררים יבחרו שליש בלי רצון הבע"ד לכאורה הדין עם שמעון גם בזה דהא קי"ל כחכמים דדעת בע"ד לא בעינן אך באמת זה אינו דמה דלא בעינן דעת בע"ד. היינו אם כבר ביררו כל א' בורר סתם אז יכולים הבוררים לברר שליש בלי ידיעת הבעל דין אפילו עמדו וצווחו הבע"ד שלא יבררו השליש ההוא אבל אם ירצה הנתבע לציית דינו בזבל"א והתנה מתחלה שהשליש יבורר על פי הבוררים וע"פ הבע"ד יחדיו ידובקו הדין עמו כי מעולם לא אמרו חכמי' שלא יהיה השליש נבחר גם מדעת בע"ד והגם דמלשון הרע"ב ר"פ ז"ב משמע דיש קפידא בדבר כי יש לחוש שיהא לבו של זה השליש נוטה אצל אחד מהם אך כבר תמה עליו התוי"ט שם כו' ואף שמדברי הלבוש שכ' טעמא דא"צ שיהא בשליש ברצון הבע"ד דשמא לא יוכלו להשוות על האחד ויבא לידי עינוי הדין לתובע שהנתבע ידחה אותו לעולם כו' משמע מזה דהנתבע אינו יכול להתנות על כך אך עכ"פ גם לדבריו אם התובע יאמר כך שהוא רוצה שיבורר השליש מדעת הבע"ד שומעין לו ובנ"ד לפי מה שבא בשאלה שכל או"א בדעתו הוא תובע שומעין לראובן במה שרוצה שיבורר השליש מדעת הבעל דיני אבל לע"ד עיקר דברי הלבוש מ"ש להטעים דברי חכמים אינו עולה יפה ע"פ הסוגיא כו' וממילא גם הנתבע יוכל לומר כן ולא נקרא סרבן אם רוצה לציית דין בזבל"א באופן שיהא השליש נבחר גם מדעת שני הבע"ד עכ"ד ע' שם וע' בתשובה שבו"י ח"א סי' קמ"ט שכ' להטעים דברי הרע"ב בפירוש המשנה הנ"ל להצילו מתמיהת התוי"ט ושגם דברי הלבוש י"ל שכוונתו על דרך זה וכ' דבת' עמ"ג סי' ק"ח כ' בזה דברים שאינם מוכרחים ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ו ס"ק ה'. ומ"ש הבה"ט. והב"ח דקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשרה כו' והוא מדברי הש"ך סק"א בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עי' בתשו' מהר"א ששון סי' ל"א עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב סי' ב' שהביא דבב"ח מבואר הטעם משום דפשרה לא בעי ג' וסגי בב' או ביחיד לכך אינם יכולים לברור שלישי בלא דעתם דלא נתרצו רק על אלו משא"כ בדין. וכ' דלפ"ז גם בדין י"ל דוקא בזבל"א הוא דא"צ דעת הבע"ד לברור השלישי אבל בזבל"ב ובזבל"ב אינם יכולים לברור החמישי בלי רצון הבע"ד כיון שכבר יש להם דין לדין יכולין הבע"ד לומר לא קבלנו כ"א לדעתכם. אך ז"א דמ"מ לא דמי לפשרה דשם אין הולכין אחר הרוב כמ"ש בסי' י"ב סי"ח שפיר יכולים לומר לא נתרצינו כ"א לדעתכם אבל בדין אף בזבל"ב וזבל"ב שיש להם די צרכם לדין מ"מ כיון ששקולים הם ואין ב"ד שקול כבר ידעו הבע"ד שיצטרכו למכריע ואדעתא דהכי נבררו מהם וא"כ יכולים לברור חמישי בלי רצון הבע"ד. ולפ"ז י"ל אדרבה לאידך גיסא שאפילו בפשרה אם הוא בזבל"ב וזבל"ב והתנו בהדיא שילכו אחר הריב אז יכולין לברור חמישי בלי רצון הבע"ד מאחר שהתנו שילכו אחר הרוב שוב הפשרה היא כדין ועדיין הדבר צריך תלמוד. אמנם כל זה לענין לברור להם מכריע אבל אם רוצי' לשאול הדין לאחר בודאי דא"צ רצון הבע"ד כמבואר בסי' י"ח ס"א בהגה דלא כסמ"ע בסי' זה ס"ק י"ט שכתב עמ"ש בהגה ס"ו ויכולין לשאול למי שירצו כו' שנלמד זה מדין הנזכר בס"ס זה דהמובררין בוררין השלישי הטוב בעיניהם כו' דלפ"ז היכא שאין יכולין לברור ג"כ אינם יכולים לשאול למי שירצו והא ליתא דבהגה דסי' י"ח הנ"ל מבואר להדיא דאף באין בידם לקחת מכריע מ"מ השאלה חפשי להם לשאול למי שירצו עכ"ד ע"ש. (ואיני מבין דלכאורה מדברי הרמ"א בהגה דסי' י"ח הנזכר הוא סתירה ג"כ לדבריו במ"ש מאחר שהתנו שילכו אחר הרוב שוב הפשרה היא כדין יכולים לברור החמישי בלי רצון הבע"ד. והרי בהגה הנ"ל מבואר להדיא ואם אמרו הקהל שילכו אחר הרוב והם שקולים אין אומרים שיבואו אחרים כו' עיין שם וצ"ע) ושם בסימן ג' נשאל אודות שנים שביררו להם כל אחד בורר א' לפסוק ביניהם כפי שיראו הן ע"פ דין והן ע"פ פשר ואם לא יוכלו אלו הנבררים להשוות דעתם הרשו' בידם לברר שליש המכריע את מי שירצו יהיה מי שיהיה וע"ז נעש' שטר בירורים בק"ס ות"כ וכן היה שאלו לא השוו דעתם יחד ובירר להם שליש שאחר גמר דין רצה זה שיצא חייב לסתור הדין כי נודע שהשליש הוא קרוב לאחד מבעלי דינים וטוען שלא היה כוונתו על קרוב ופסול וצד השני טען כי אחרי שניתן הבריר' בידם לברר מי שירצו ולא הוציאו הקרובים מן הכלל גם הקרובים בכלל ועוד כי מאחר שנאמר בשטר בירורים יהיה מי שיהיה הוא לישנא יתירא לטפויי אפילו קרוב ופסול. והשיב דאם אלו השני ברורים הסכימו ג"כ לדעת השלישי ואף שמתחלה לא הושוו בדעתם מ"מ כאשר שמעו דברי המכריע הוטב בעיניהם והסכימו הם עצמם לדבריו זה פשוט דקם דינא דדל המכריע מכאן נגמר הדין או הפשר בהסכמת השנים ולא מקרי זה הכרעת הקרוב כ"א דעת הברורים שהסכימו עליו עכשיו והרי זה דומה ממש למ"ש הרשב"א הובא בב"י ס"ס י"ג כו'. אך אם אלו הברורים לא הושוו לדעתו אלא שמתוך שהסכים הקרוב לדעת א' מהם פסקו ע"פ הרוב הנה אם שני הבע"ד עמדו ג"כ בפני זה השליש אחר שהוברר וטענו בפניו פשוט גם כן דקם דינא אחרי שכבר ראו הבע"ד בעצמם שנבחר קרוב לשליש והסכימו עליו איך שוב יערערו עליו אחר גמר דין. ואפילו קודם גמ"ד מ"מ כיון שראו שהוא קרוב וטענו לפניו איגלי מלתא למפרע שמה שכתבו בשטר יהיה מי שיהיה היינו אפילו קרוב וכאילו הודו שעל מנת כן נעשה הק"ס מעיקרא. אמנם אם הבע"ד לא עמדו לפניו כלל רק הברורים סדרו הטענות לפניו לכאורה בלא"ה אין הכרעתו כלום אפי' לא היה קרוב ופסול כי אי אפשר לו להכריע ולפסוק על מה שלא שמעו אזניו מבע"ד ממש כמבואר בש"ע סי' י"ג ס"ו. אך לפי המבואר בל' השאלה שבשטר בירורים מפורש שיוכלו לקחת מכריע בלי הודאת והסכמת הבע"ד וע"פ הכרעתו יתנו פסק דינם כו' א"כ מפורש שנתרצו שלא יצטרכו לטעון בפני השליש וע"ז קבלו בק"ס ואין אחר קנין כלום מעת' אינו מזיק מה שהכריע בלי שמיעת הטענות מבע"ד רק נשאר הספק אם לבטל הכרעתו מצד שהוא קרוב. בזה נראה לחלק בין אם היה הכרעתו להוציא ממון או שהיה לזכות המוחזק. כי באמת ל' יהיה מי שיהיה הך לישנא יתירא מורה לטפויי קרוב אלא שהרשב"א הובא בב"י ס"ס ס"א סגר עלינו הדרך שלא לדרוש לישנא יתירא לטפויי מדעתינו ואף שהכנה"ג הביא כמה תשובות כמה חילוקי דינים בזה וכן בב"י סי' מ"ב כתב בשם מהרי"ק דבר הסותר לזה מ"מ כיון שהרשב"א כתב בהדיא שאין לנו לדון בדמיונית א"כ אין אנו סומכין על כל החילוקים של האחרוני' להוצי' ממון נגד הרשב"א. ולכן בנ"ד אם זה הקרוב הכריע להוצי' ממון מידי המוחזק ודאי דלא סמכי' למידרש לישנא יתירא נגד דעת הרשב"א הנ"ל אך אם הכריע לזכות המוחזק במה שבידו בזה קם הכרעתו שהרי הרשב"א אומר שאין לנו לדמו' אבל לא הכריע שבודאי לא דרשי' ובפרט בשאר תשובו' דרשי בהדי' לישני יתיר' (עיי' בתשובו' כנ"י סי' ק"א והוב' לקמן סי' מ"ב ס"י ס"ק י' שכת' בשם הרדב"ז שדע' הרשב"א גופיה לחלק בהכי דדוקא להוציא אין לומר לטפויי כ"א הנזכר בגמרא אבל להחזיק ודאי אמרינן ע"ש) . אמנם זה דוקא באם אלו הברורים כבר ידעו בשעה שביררו אותו שהוא קרוב אבל אם לא ידעו כי קרוב הוא עד אחר גמר דין א"כ היא ברירה בטעות ובזה ודאי שהכרעתו בטילה עכ"ד ע"ש:

וגם הדיינים כל א' מהפך כו'. כתב הסמ"ע כלומר אף שהדיינים המבוררים אין להם לעשו' כמו שסברי הבע"ד כו' ועיין בטור לשון הרא"ש בזה. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ט שכתב דאסור על פי הדין להקדים טענותיו תחלה לפני הבורר וק"ו דאסור לפסוק לו שכר בשביל לזכותו בדין כי זה בורר לו אחד וזבל"א כל תורת דיינים עליהם והאריך שם בתוכחת מגולה על קלקול הדור בענין זה וסיים שראוי למנהיגי הדור להסיר המכשלה הזאת מישראל וכן ראוי לנהוג באשר שמצוה [צ"ל שחוב'] על ישראל לפרנס דייניהם וכל מעות הפסק שאנו אשכנזים נוטלים הוי כמו שנותן לקופת הקהל כדי לפרנס הדיינים א"כ אם יהיה ריב בין אנשים ומנהיגי העיר רואים שצריכים לדין בזבל"א יקצבו מנהיגי העיר שכר להבוררים ולהשליש ויגזרו באיסור על הנותן ועל המקבל שלא יתן ושלא יקבל שום מתנה חוץ ממה שקצבו הקהל וכל א' לא יסדר טענותיו תחלה אלא כשישבו שלשתן יטענו שניה' וגם לא יבררו האוהב והשונא אלא ברצון שני הצדדים ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ז' ס"ז ס"ק ט':

וכל מקום כו' לא יוכל ג"כ לומר כו'. עיין בתשובת בית יעקב סי' ט"ו שכתב דהיינו דוקא הבע"ד אבל הדיינים עצמן אפי' אחר שנשאו ונתני בדין רשאים להוסיף דיינים אם יסכימו כולם לזה כו' (מה שהקשה שם ממכילתא (צ"ל ספרי) שהביא רש"י בחומש פרשת דברי' בפסוק איכה אשא לבדי טרחכם כו' עיין בזה בתשובת שב יעקב סי' א' ובספר דברי דוד להרב ט"ז פ' דברים ובס' בר"י לקמן סי' י"ח אות ג' ועיין בתומים סק"ב מ"ש בזה) וע"ש עוד בענין אם רשאי דיין א' בראותו שחבריו רבו עליו לומר איני יודע כדי שיוסיפו עליה' דיינים ויבואר לקמן סי' י"ח ס"א ס"ק ד'. ועמ"ש לעיל סי' ג' ס"א ס"ק ג':

ויכולין לשאול כו'. ז"ל הגהת אשרי ר"פ זה בורר והובא בב"י ר"ס זה היכא שבררו את שני הדיינים וטענו לפניה' אין בעלי דינים יכולים לומר לדיינים אל תשאלו דיני לפני פלוני ת"ח אלא בפני פלוני דהא הלכה כחכמי' דלא בעי דעת בעלי דינים עכ"ל ומלשון זה מבואר להדיא דאפילו שניה' רוצים אין שומעין להן ועיין בתשובת שבות יעקב חלק א' סי' קמ"ט הביא דבתשובת הראנ"ח חלק א' סי' קכ"א לא כתב כן ומפרש דברי הג"א דדוקא א' מבע"ד אין יכול לומר כן והוא ז"ל כ' שאין דבריו מוכרחים כלל והוא נגד משמעות ל' הג"א דאפי' שני הבע"ד מרוצים בכך כל שאין הדיינים מרוצים לא מהני ולא יוכלו הבע"ד לומר לא תשאלו אלא בפני זה אבל יכולין לומר במקום שיש עוד חכמי' לא תשאלו לזה וא' מבעלי הדינים גם זה לא יוכל לעכב כו' והאריך שם בטעם הדבר מה דלא בעינן דעת בעלי דינים ושזהו כוונת הרע"ב בפי' המשנה ר"פ ז"ב כו' עש"ה ועמ"ש לעיל ס"א סק"ב:

ושאם לא יסכימו. עבה"ט מ"ש דוקא כשכתבו כן מתחלה כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב והריק"ש כתב ונ"ל דגם אם לא התנו בפירוש כיון דאמרו בין בדין בין בפשרה דומיא דדין קבלו עליה' דהיינו שילכו גם בפשרה אחר הרוב עכ"ל:

אינו כלום. בגש"ע דהגר"ע ז"ל נ"ב ואם אותו שנסתלק בא אח"כ ואומר שמסכים לדבריהם מהני. הריק"ש וכנה"ג בשם רשד"ם חיו"ד סי' ע"ח עכ"ל ועי' במהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ע"ט:

[שו"ע] הרי עלי שני דיינים. נ"ב ואם שני הדיינים שנבחרו קרובי' זה לזה יד הנתבע על העליונה ויכול להכריח התובע לברור לו אחר תשובת רמ"א סי' ק"ד:

[ש"ך אות א] הבעלי דינין. נ"ב וע' במהרא"ן ששון סי' ס"א:

[ש"ך אות ה] וה"ה תובע. נ"ב עיין בתשובת הגאון מהרא"ץ אב"ד דק"ק פיורדא ות' כנסת יחזקאל בארוכות. נדפסו בת' אור נעלם סימן ל"ט מ"א מ"ג:

[שו"ע] לדעת אחת. נ"ב ואם ירצו לחזור ולישא וליתן בדין זה עם אותו ע' בשו"ת מהרימ"ט ח"ב חח"מ סי' ע"ט ועיין בש"ך לקמן סי' י"ז ס"ק ט' ע"כ:

[שו"ע] אינו כלום. נ"ב ואם אותו שנסתלק בא אח"כ ואמר שמסכים למעשיהם מהני הריק"ש ובכנה"ג בשם רשד"ם ביו"ד סי' ע"ח ע"כ:

[סמ"ע אות כ] כשכתבו כן מתחילה. נ"ב והריק"ש כתב ונ"ל דגם אם לא כתבו כן בפירוש כיון דאמרו בין בדין בין בפשרה ופשרה דומיא דדין קבלו עליהם דהיינו שילכו גם בפשרה אחר הרוב:

אחד מבעלי דינים כו' עיין ב"ח שדקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשר' וזבל"א וזבל"א אין הדייני' יכולים לברור להם ג' בלא דעת הבעלי דינים וע"ש ועיין בתוספות י"ט רפ"ג מסנהדרין עיין בתשו' מהר"י לבית לוי סי' ל"ט:

אפי' לא הי' האחד שבירר כו' עיין בסמ"ע ס"ק ג' ודבריו לא נהירין:

אינו יכול לכוף כו' עיין בתשו' רמ"א סי' י"ז דף מ"ה ע"ג ובתשו' רמ"א סי' ק"ד:

מי שירצה הן גדול הן קטן ממנו כיון שנחית לדין זה בורר ובלבד שיה' הגון עכ"ל סמ"ע ועיין בב"י מחו' ג' בשם ר' ירוחם משמע דצריך שיהא גמיר או שהמחוהו רבים עליה' דאל"כ יכול לעכב ע"ש:

וי"א דאם הנתבע כו' וה"ה תובע סמ"ע ס"ק ט':

אין יכולין לחזור בהן כו' ע"ל ס"ס פ':

דוחקי' אותו כו' עיין בתשובת ן' לב ס"ג סימן צ"ז:

דהא בעינן שיהיו בעלי הדינים כו' והא דכ' לקמן ס"ס י"ח פוסקין בדיני ממונו' שלא בפני בע"ד מיירי שכבר טענו לפניהם וכמ"ש הסמ"ע שם וא"כ כבר עמדו לפני דיינים אלו שפוסקין הדין והב"ח הקש' ע"ז דהא בתשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן ס"ס ט"ז מיירי שהנתבע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען כלל ועוד דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא וגם בעליו יומת אבל לא בדיני ממונות א"כ אין לחלק אלא נרא' דהרשב"א מיירי דוקא בדיעבד עכ"ד ואין דבריו נכונים דהא מל' הרשב"א בתשובה סי' אלף קי"ח בית דין פוסקין שלא בפני בעל דין כו' הילכך חותכין את דינו היום כו' משמע לכתחלה אלא נרא' כמ"ש דהרשב"א מיירי שטענו לפניהם לכך פוסקין וחותכין הדין שלא בפניו ואע"ג דבתשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן סט"ז מיירי שנתן זכותו לאחר מ"מ קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניה' בעצמו והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו' היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות וכן משמע בתשובת רשב"א סי' אלף קי"ח וז"ל ואף ע"פ שנחלקו בשלהי שור שנגח ד' וה' שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו ה"מ בדינו של שור משום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת אבל בממונא בעלמא חותכין דינו כו' עכ"ל אלמא דבגמר דין מחלק בכך כן נ"ל:

(בש"ע ס"א בהג"ה) יכולים להשוות עצמם כו' למד זה מדברי מהר"ן סי' י"א והמעיין שם יראה דל"ד להכא דהתם אבי תרי נחית מעיקרא. וכן במהרי"ק שורש נ"ז משמע כן דוקא אבל אם אמר ליה סתם אתה תהיה בורר שלי לא היה בדעתו שישבו שני הבוררים בלא שלישי דגם לבע"ד ניחא ליה שיהיו דיינים רבים שמשובח טפי כמ"ש וכן נראה דעת הרב רמ"א כאן דקאי על ריש הסי' שכ' א' שאמר איש פלוני כו' דמשמע דסגי ליה בזה שהוא לחוד לדון לו אבל סתם לא סגי בב' אם זה עומד וצווח שרוצה לדון בפני ג' דוקא דלא סגי במה שהם מושווים ביחד כנ"ל (כ' מהרש"ק בטור עד ואפשר לומר דעת הרמב"ם ז"ל כו' וע' במהריב"ל ח"ג סי' צ"ו ובמהר"ש ד"מ סי' ב' מה שהקשו ע"ז וע"ל סי' ג' סעיף ב' וצריך לחלק בין יחיד מומחה לג' דמומחה יכול לכוף אפילו בציית דינא וע' בס' בני שמואל):

יכולים להשוות עצמן י"א דא"צ לברור השלישי דין זה צ"ע כי בגמ' משמע להיפוך דקתני ד"מ בשלשה זה בורר לו אחד וכו' ומבואר דהך ד"מ בשלשה עלה קאי דפירשו איך הוא בג' דזה בורר לו א' וכן השני וכו' וכי בשיטה זו בממ"נ אם אין מושוי' בדעה פשיטא דבג' דהא צריכים הכרע דזה אומר לחייב וזה אומר לזכות ואף לשמואל דס"ל דשנים יכולין לדון פשיטא דאם אין מסכימים לדעת א' דצריך ג' ואי דמסכימין הא בשנים סגי ואיך קתני בשלשה וכן בגמ' שאל מאי שנא דעבדי הכי דבורר להם ז"א וז"א ואי כהנ"ל הלא עושי' מבלי להרבות בדיינים אם ישוו עצמן בדין א"ו דקבלו עליהם הבוררים שידונו דין תורה א"כ צריך שלשה כמו בשאר דיינין דע"י שלשה יצא המשפט לאורה ואף ששנים כוונו לדעה אחד אולי השלישי אומר טעם חדש שהיו כל השנים חוזרין ומסכימים עמו והסמ"ע נתן טעם דוקא דיינים דדנין בע"כ של בע"ד בעי שלשה אבל בבוררים שקבלו כל א' על עצמן לדון א"צ שלשה. ולדבריו ולטעמו א"כ כשהם התובע ונתבע קבלו לשנים דידונו ביניהם כפי הדין תורה אף הם א"צ ג' וזהו אינו דהא כתבו להדיא התו' סנהדרין ה' ע"ב ד"ה יפה כח וכו' דאף דאתו לבי תרי ואמרו להם דונו אותנו כמו שרגילים לעשות הדין צריך שלשה בדין ע"ש וא"כ ה"ה בבוררים בקבלהו לדון כפי הדין הנהוג דמ"ש ולכן גם טעם זה די"ל דכיון דקי"ל כר"א בר איקא לשיטת הרמב"ם דד"ת חד כשר רק משום יושבי קרנות. ובזבל"א לא חיישינן ליושבי קרנות דמסתמא יבררו בעלי תורה דא"כ אף כשהם בע"ד יחד בוררים לשנים יחד לדון ביניהם נימא סברא זו ומ"מ העלו התו' דבעינן שלשה. ולכן נראה דאין לדין זה שורש הלל כי מ"ש הדין הזה מתשובת מהרי"ו מלבד שכפי דעת מהר"א איירי מהרי"ו בקבלה לפשרה ולא לדיינים ע"ש סי' ל"א שהאריך אף גם אי איירי בדיינים פירושו שם כנראה מדבריו שקבלו בפי' שהם שנים לבד ידונו ביניהם. וא"כ אין אחר הקבלה כלום ולכך כל זמן שהם עושים בדין אין להם להוסיף ועיין במפתחות שם דמשמע דאסור להערים כדי להרבות בדיינים ע"ש אבל בסתם שזבל"א וזבל"א וידונו כפי ד"ת ודין הנהוג ברור דצריך שלשה כמו אילו קבלו ב"ד ביחד לשנים וכן כתב הט"ז דהאי דינא ליתא וצע"ג:

וכל מקום שא"י לחזור א"י להוסיף דיינים משמ' לפ"ז כל שטען כבר דא"י לחזור אף להוסיף הדיינים אינם יכולים ובתשוב' שב יעקב הביא קושיא בשם שאירי הגאון המנוח מוהר"ר ברוך כהנא אב"ד ק"ק פיורדא דהא מקורו של דין דיכול להוסיף בדיינים למדו הרמב"ן בפי' לתורה בפ' דברים מספרי טרחכ' וכו' ראה חבירו נוצח בדין אמר הריני מוסיף בדיינים והא זה מיירי בשכבר טען כדאמרינן ראה חבירו נוצח בדין כו' וע"ש שחשב לתרץ ולחלק בין תובע לנתבע וכבר השיגו הגאון בעל שב יעקב אלא שגם תירוץ של השב יעקב דוחק למאד דפי' דבאמת לא היה טענתו להוסיף בדיינים מועיל דלאחר שכבר טען א"א להוסיף רק מ"מ טען הוא והרי זה טורח לדיין ע"ש וזה דוחק רב דאם נחשב לטורח מה שטוענים דבר אשר באמת אינם מועילים לדינא הרבה טענות יש בכל משפט ודברי ריבות מה שטוענים הבע"ד זה בכה וזה בכה ואינו נ"מ ומועיל לדינא לא יכילן היריעה ולמה בחר בטענה זו שאין כ"כ בטורח באשר יהיה הבע"ד מאריך בחביל' ראי' ודברי' של הבל שאין בו ממש. ועוד וכי דור המדבר דור דעה לא היו יודעים דבר חוק ומשפט שאין להוסיף דיינים לאחר שכבר טען בב"ד ומה היה זה טורח שהטריחו לב"ד לטעון דבר שאינו ועוד לפי דבריו יסתרו דברי הרמב"ן בתורה דס"ל לאחר שטענו א"י להוסיף לדברי רמב"ן בחדושיו דס"ל להדיא דיכול להוסיף כ"ז דלא כתב. אבל לכאורה אין כאן קושי' דמה בכך דכבר טענו וראה נוצח חבירו בדין מ"מ הא במקום שנהגו לכתוב כ"ז דלא כתבו יכול לחזור אף דכבר טענו וכמ"ש הרמ"א להדיא במקום שאין המנהג לכתוב א"י לחזור משמע הא במקום שנהגו לכתוב אף דכבר טענו כ"ז דלא כתבו יכולים לחזור ואף להוסיף בדיינים יכולים וא"כ בכי האי גוונא איירי במדבר דעדיין לא כתבו דאז לא היה עדיין ב"ד קבועים שם אלא דא"כ יקשה להנך פוסקים דס"ל דאם טענו כבר אף דעדיין לא כתבו א"י לחזור א"כ הך ספרי דראה חבירו נוצח בדין דיכול להוסיף בדיינים איך מתוקמ' ודוחק דבאמת להך דיעה ליתא לדינא של רמ"א ותמיד יכול להוסיף בדיינים דא"כ לא ה"ל לרמ"א לסתום סתומים. ובפרט כפי הנר' מנ"י פ"ק דב"מ ובס' אסיפת זקינים להדיא הרמב"ן ס"ל כדעת רשב"א ור"ן דאם טען א"י לחזור אף דעדיין לא נכתב ע"ש. ואמת דהרמב"ן בחדושיו לב"ב פרק גט פשוט כתב להדיא כמ"ש דכתב אעפ"י שבירר לו אחד יכול לחזור עד ישיבתן בדין דהיינו שטענו בפניהם או עד לאחר גמר דין (והיינו כדעת הרי"ף דמ"מ אף שטען יכול לחזור) ומשכתבו א"י לחזור וכו' וכן נ"ל גבי בירורין של ב"ד שאמרתי שיכולים להוסיף על שלשה עד שיכתבו כדאמרינן בספרי טרחכ' ראה בעל דינו נוצח בדין אמר וכו' מוספני עליכם דיינים ואעפ"י ששנו ד"מ בשלשה לומר שכופין לברור להם ז"א וז"א אילו אמר לפני רבים אני רוצה לדון מוסיפים שנים שנים והדבר צריך הכרע ומיהו ודאי אם קנו או כתבו בירורין אין להוסיף ואין לגרוע עכ"ל הרי דדעתו שם לדינא כהרי"ף דבעי דוקא כתיבה ולולי כן תמיד עד גמר דין יכול לחזור וא"כ אף קודם כתיבה יכול להוסיף בדיינים ובזו איירי הך דספרי ואין כאן פקפוק בדבריו. אלא דמ"מ קשה לדעת הרשב"א והר"ן דס"ל משטענו א"י לחזור כנ"ל וגם הרמב"ן כתב כנ"ל והדבר צריך הכרע הרי לא החליט הדבר ואיך פסקו הרמ"א להדיא בלי ספק ולכן נראה דכל טעמו של הוספה משום דיכול לומר לבית וועד או לב"ד הגדול קאזלינא ונתן הרמב"ן הטעם דכתיב צדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה וזה שדרשו הגמ' וכמ"ש הרא"ש סוף פ' ז"ב בשם ר"ת דקאי על ב"ד הגדול ונראה מדברי רמב"ן שם בחומש דס"ל כרמב"ם דבית וועד וב"ד הגדול שווים הם דפתח בבית וועד ומביא קרא דצדק תרדוף דקאי על ב"ד הגדול וש"מ דס"ל דהיא היא וא"כ דהוי הוספה כמו לב"ד גדול קאזלינא פשיטא דאף דכבר טענו יכולים למימר לב"ד הגדול אזלינא כמבואר בגמ' דב"ק בפ' הגוזל מ"ש דלא פתחי' ליה דיכול לומר לב"ד גדול קאזלינא משפתחו נמי מצי אמר לב"ד הגדול ופי' פתחו היינו שטען לפניהם כמ"ש היש"ש שם. וא"כ אף הוספה כן רק לדעת הרשב"א והר"ן י"ל כי מצי למימר אף שטען לב"ד הגדול איזול היינו בב"ד של שלשה דדנין בכפי' בלי קבלת בע"ד אבל בזבל"א דקיבלו אותן וכבר טען א"י לחזור ולומר לב"ד איזול דכבר קבלו מרצונם אלו הדיינים לטעון ולדון בפניהם. ואיך יאמר לב"ד הגדול ניזול. וא"כ אף בהוספה של דיינים א"י לטעון דזהו הוי כמו ב"ד גדול ולאחר שקיבל אלו בזבל"א א"י לטעון כן. וא"כ אין כאן קושיא מהך דספרי דשם במדבר לא איירי כלל מב"ד שקבלו בזבל"א רק בב"ד של ג' שהיו דנין מעצמן בכפי' ובזו מבואר בגמ' דאף דטענו יכולים לומר לב"ד הגדול ניזול ואף להוסיף בדיינים רשאים דהיינו ב"ד הגדול כהנ"ל אבל בזבל"א א"י לחזור ואף בדיינים א"י להוסיף כהנ"ל. וזהו ספיקו של רמב"ן ז"ל שכתב והדבר צריך הכרע היינו בזבל"א דבהו איירי אי גם בזה יכולים להוסיף דיינים לאחר שטען דאפשר דא"י לחזור אבל בדיינים דעלמא אין כאן ספק כלל כמבואר בספרי ולכך יפה כתב הרמ"א גבי זבל"א דאם אין יכולים לחזור להרי"ף בכתיבה ולרשב"א והר"ן בשכבר טענו א"י להוסיף בדיינים כהנ"ל והספרי איירי בב"ד בלי זבל"א דיכול לומר לב"ד הגדול ניזול ואף להוסיף רשאים ולק"מ. ובהכי מיושב מה שהקשו להרי"ף וסייעתו דס"ל דקודם כתיבה בזבל"א יכול לחזור דהא אפי' בג' דדנו בע"כ משטען א"י לחזור דהא גבי נאמנים עלי ג' רועי בקר אמרינן דיכול לחזור עד גמר דין משמע הא בכשרים משטען א"י לחזור דבכשרים אף דא"י לחזור סתמא מ"מ אי טען לבד"ג קאזלינא תמיד אף דפתחו ליה בדינא יכול לחזור כנ"ל. וכן הדין בזבל"א לדעת הרי"ף אבל אם כתבו א"י לומר לב"ד קאזיל וכן א"י להוסיף בדיינין כמ"ש הרמב"ן דהיא היא ודעת החולקים על הרי"ף ס"ל דזבל"א א"י לחזור בשטענו אפי' לב"ד הגדול וכן א"י להוסיף וזה מעליות' דזבל"א. וכן המעיין שם ברמב"ן בתורה כתב להדיא בג' דדנו בע"כ. וע"ז כתב דיכול להוסיף דאף דא"י לחזור לגמרי מ"מ מצי אמר לב"ד גדול איזול והיינו הוספה כמ"ש להדיא. אבל בזבל"א לא איירי. ולכך כתב בחדושיו דצריך הכרע. דנסתפק אי מצי לומר לב"ד הגדול ניזול כ"ז דלא כתב כהרי"ף או דא"י בשכבר טען הואיל וביררו להם מרצונם כרשב"א ור"ן ובזו ניחא נמי דבפי' התורה כתב הרמב"ן דאם כבר טען דא"י לחזור ואילו בחדושיו לב"ב כתב כ"ז דלא כתבו יכול לחזור אלא דיש לחלק בין חזרה לחזרה דחזרה לגמרי מבלי לציית כלל בזו א"י בשכבר טען אבל לב"ד הגדול קאזלינא יכול לחזור אם לא בזבל"א וכתב שטר ברורים לדעת הרי"ף אז א"י לחזור כלל אפי' לב"ד הגדול כנ"ל. ודברי רמ"א בזבל"א מדוקדקים לכל דעת. ומזה נראה פשוט דאפי' יש ב"ד קבוע בעיר דלא מצי לטעון לא אדון לפניכם רק בזבל"א כמ"ש הרמ"א לעיל סימן ג' סעיף א' ע"ש מ"מ יכול להוסיף בדיינים דהא מצי אמר לב"ד הגדול ניזול דבזו לא שמענו חילוק בין ב"ד קבוע לאינו קבוע והרמ"א לקמן בסי' י"ד ס"א כתב דבעו"ה אין לנו ב"ד הגדול אבל זולת זה לא שמענו דלא מצי אמר מב"ד קבוע לב"ד הגדול וא"כ הוספה בדיינים היינו ב"ד הגדול. והרמ"א כתב כאן דא"י לחזור היינו לומר לב"ד הגדול ניזול בזו א"י להוסיף אבל בב"ד קבוע דיכול לטעון לב"ד הגדול נילך אף להוסיף בדיינים רשאים וזהו דלא כמ"ש בתשובת שב יעקב דבב"ד קבוע א"י להוסיף בדיינים וזה אינו כמ"ש והרב בעל שב יעקב לא נחית לחלק בין חזרה בב"ד לחזרה דב"ד הגדול ולכך כתב כל מה שכתב:

אפי' עד אחד מעיד וכו' כ"כ הטור ובאמת הכי משמע שם לאוקומת' דרבין בשם רבי יוחנן בריש פרק זה בורר דמוקי לפלוגתא דר"מ ורבנן בזה פוסל דיינו של זה וזה פוסל עדו של זה דאיירי בעדים פסולים ודיינים כשרים ודיינים פסולים ועדים כשרים. דר"מ סבר מגו דפסלו לעדים פסלו לדיינים. ורבנן חולקים ש"מ אפילו במקום מגו לא מהימן לפסול לדיינים אף דאינו נגיעה כ"כ דהא איכא בי דינא אחריני כמבואר שם בגמ'. אבל קשה א"כ אוקומת' קמיית' דמוקי לרישא בפוסל דיינים של זה בערכא' שבסוריא ובפיסול עדיו בפסול משפחה למה לא מוקי גם רישא בכה"ג ותרתי צריכינן רישא להודיע כח דרבנן דאפי' בדיינין דאיכא בי' דינא אחריני מ"מ אינו נאמן וסיפא אפילו בעדים מהימן לר"מ וכנ"ל לרבין אליבא דר"י ע"ש ומזה נראה לכאורה דלהך אוקומתא באיכא ע"א עמו לכ"ע גבי דיינים נאמנים דאין כאן נגיעה כיון דיש בי דינא אחריני. והך אוקומת' בערכאות שבסוריא הביאו הרמב"ם בפי' המשנה והר"א וכן הרמב"ן ומשמע דקאי להלכתא וכ"כ לחד לשון ברש"י דפליגי לר' דימי ר"מ וחכמים בצריך לברר ופירש"י דר"מ ס"ל הואיל וצריך עוד כת אחת כשרים וא"כ אין כאן נגיעה בכת זו כיון דיש לו כת עדים אחרים. וא"כ אף בדיינים כן דהא יש כאן דיינים אחרים דשכיחי במתא ותורה א' לכולן ודוחק לומר דלכך לא מוקי ליה רישא בדיינים כמו בעדים דס"ל דלא ה"ל למשנה למיתני בתרי בבא זה פוסל דיינו פלוגתא דר"מ ורבנן ובפוסל עדו וכו' רק ה"ל למתני כחדא זה פוסל דיינו ועדו של זה וח"א א"י לפוסלו דהוה פלוגתא בתרתי ומדמחלקינן בתרי בבא ש"מ דענינו של פיסול דיין אינו ענינו של פיסול העדים דבדיינים איירי בערכאות שבסוריא ודוחק:

דהא בעינן שיהיו בע"ד עומדים וכו' לקמן ס"ס י"ח כתב המחבר ב"ד פוסקין בד"מ שלא בפני בע"ד וכבר הרגיש בזה הסמ"ע ותי' דשם איירי דכבר טען לפני ב"ד רק קודם גמר דין נתן זה זכותו לאחר ובכה"ג בד"מ גומרין שלא בפני בע"ד וכמ"ש רשב"א אבל כאן דהב"ד הגדול לא שמעו כלל טענת' אין להם לפסוק שלא בפני בע"ד. והב"ח הקשה דהא לקמן איירי דנתן זכותו לאחר וא"כ מאותו אחר לא שמעו הטענות. ולכן מחלק הב"ח בין לכתחילה יש לפסוק אף בד"מ לפניו אבל בדיעבד אינו מעכב כמ"ש הרשב"א דוקא בד"נ דגלי לן קרא השור יסקל וכו' אבל לא בד"מ עכ"ל. והש"ך בס"ק ח' השיג דמה בכך דנתן זכותו לאחר סוף כל סוף טען הראשון ולא עדיף זה השני מגברא דאתי מחמתי' ולכך לא הוי רק גמר דין וזהו שמחלק הרשב"א דבד"נ אפי' בגמר דין צריך דוקא בפני בע"ד אבל בד"מ א"צ אבל לכתחילה הדין אף בד"מ בעי דוקא בפניו אפי' באי אפשר באופן אחר ע"ש ובאמת באותה טענה של הב"ח מהך דנתן זכותו לאחר דלקמן בסי' ח"י יפה תי' הש"ך דהא מ"מ שמעו הב"ד הטענות ומה איכפת לן שהוא בעודנו עוסקים בדין נתן זכותו לאחר. רק עדיין יש להקשות מהא דלקמן בסי' קכ"ד דנשים יקרות וכן בת"ח שוגרים להם סופרי דיינים ושומעים טענתם וע"פ טענתם פוסקים הב"ד וא"כ וכי לא יהיה הב"ד ששולחי' הטענות לב"ד הגדול כמו סופרי דיינים ולמה לא יפסקו הב"ד הגדול עפ"י שמועות הטענות מב"ד הקטן ועכצ"ל כדברי ב"ח דהיכא דא"א אף תחילת דין גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים והתם א"א משום יקרא אבל כאן הא אפשר דב"ד הגדול שולחין לב"ד הקטן דעתם והם יפסקו בפני בע"ד. ויפה כתב הב"ח. וא"כ יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בע"ד דהא דמחלק הרשב"א בין ד"מ לד"נ הוא מהך דב"ק דף מ"ה דמשמע בד"מ גומרין דינו שלא בפני בע"ד ושם איירי במקום דא"א בלא"ה אבל לכתחילה בעינן בכל מקום בפני בע"ד ודברי הב"ח נכונים:

שאמר איש פלוני ידון לי כו' כתב הבאר שבע אם הנתבע טוען לא אלך עמך לדין עד שתודיעני תביעתך יכול התובע לומר לא אגלה טענותי אלא בב"ד והסכי' הרב בעל שבות יעקב ח"א סי' קמ"ג. אבל הרב הש"ך לעיל סי' י"א סעיף קטן א' חולק ונראה דעל כל פנים צריך לומר לו מה שתובע ממנו מנה או מאתים דיטעון אולי אשלם לך ומה לי זילותא דב"ד אבל אם אומר לו כמה ובכמה תובע והנתבע משיב הודיעיני איך ומה אני חייב לך מאין מסתעף החוב וכדומה בזו נראה דצדקו דברי ב"ש דאינו צריך לברר לבע"ד קודם בואו לב"ד דלא ילמוד להשיב טענת שקר ורמי' ואפי' בב"ד אם אין נראה שיש בו רמאות א"צ לברר כדלקמן סי' ע"ה ס' א' ומכ"ש חוץ לב"ד ובזו שפיר שייך עביד אינש דלא מגלי טענתו:

הרי אלו שני דיינים וכו' קמ"ל בזה דבוררין שלישי תיכף כשזה בורר לו אחד וזבל"א בע"כ של בע"ד והן מעצמן בוררים וכן בכל דוכתי דקתני ד"מ בשלשה נכון וטוב בזבל"א דיצא יותר הדין לאמיתו סמ"ע:

ואין צריך שיהיה הדיין הג' כו' זהו בזבל"א לדון ביניהם ד"ת אבל אם זה בירר לו אחד לפשרה וכו' אין יכולין ליקח שלישי בלי דעת הבע"ד ודוקא בדין אמרי' יכולין ליקח בע"כ ולא בפשרה ב"ח מדיוקי דברי הטור:

אפי' היה כו' חכם גדול וסמוך וכו' זהו לשון הרמב"ם והקשה הטור הא יחיד מומחה יכול לדון לאדם בע"כ (ע"ל סי' ג') ותי' הפרישה וסמ"ע דאם לא דיבר עמו ופייסו להיות בורר שלו רק אמר בא ונדון לפני חכם פ' אין לו שם בורר רק דיין והוא דן בע"כ אבל כשדיבר עמו ופייסו להיות בורר שלו אזי יוכל השני לומר אף אני אברור אחד ודוחק וכ"כ הש"ך והב"ח תי' דחכם ויחיד מומחה יכול לדון בע"כ כשאינו רוצה לציית דין כלל כדלעיל בסי' ג' אבל אם רוצה לציית דין רק טוען אקח עוד אחד לבורר כדי שיצא הדין יותר מבורר שומעין לו:

גם הוא בורר מי שירצה אבל עכ"פ צריך שיהיה גמיר או המחהו רבים עליהם אעפ"י שאינו כ"כ גדול כמו האחר שבורר לו השני ש"ך בשם רי"ו:

הבע"ד ציית להם רי"ו פי' אין מהרהרי' אחרי ב"ד שודאי דין צדק ואמת דנו דהא בורר שלו חיפש כל זכות שלו וכן באמת אין הדיינים מהירי' כ"כ בדין והם מתוני' ויצא לצדק דינם סמ"ע:

אם הנתבע מערים כו' ואם התובע מערי' ישיב לו הנתבע איני משיב לך על שאלתך עד שתברר דיין הגון סמ"ע:

יכולים להשות עצמן כו' עיין תומים שכתבתי דדין זה צ"ע:

דאם הנתבע אומר כו' ה"ה התובע נמי וחדא מנייהו נקט סמ"ע וב"ח:

וכל מקום שאינו יכול לחזור וכו' עיין תומים שהארכתי והעליתי דאפי' בב"ד קבוע בעיר דכתב רמ"א לעיל סי' ג' דצריך לדון לפניהם מ"מ אם טוען שרוצה להוסיף בדיינים שומעים לו ע"ש:

אין כופין כו' הן ליתן בב"ד בכתב אפי' שכבר טען בע"פ ומכ"ש ליתן לבע"ד בכתב טענתו נ"י וסמ"ע. ואם נתרצו לכתוב טענת' ובע"ד אחד טוען נכתב טענתי וטענתך בכתב אחד למעט הוצאת שכר כתיבה והשני טוען נכתב לכל אחד טענותיו בפ"ע משום דלא ניחא לי שיהיו טענותי וזכותי מצוי' גבך דדמי עלי כארי' ארבא פליגי בזה בב"ב דף קס"ז ע"ב חכמים ורשב"ג ודעת רוב הפוסקים הרשב"א ורא"ש וכן נראה מדברי הרמב"ם דהלכה כת"ק. אבל העלו דהיינו דוקא מהך טעמא כדי למעט הוצאת הכתיבה אבל במקום דלא שייך כן כגון שהמעכב טוען אני אפסיד שכר כתיבה מכיסי וכדומה לכ"ע יכול למחות מבלי ליתן לחבירו טענתיו בכתב שלא ידמה לו חבירו כארי' ארבא. ועיין בתשוב' הרשב"א והרא"ש כלל ס"ח סי' כ' באריכ':

ואין לדיין לקבל טענות בכתב כו' דיהיה לשני טורח ליקח העתקת הטענות ולהשיב בכתב וגם יותר יכולים הב"ד לברר האמת מהשקר כששומעין מפיהם של בע"ד הטענות כי בכתב יכול לבוא בטענה סדורה מאחרים מיופה בלשון ותוכו מרמה ולמדו לשונם לשון שקר ריב"ש וסמ"ע:

אם ב' בע"ד רוצים ליטעון כו' כיון שהם אינם חוששים שאחד יכלכל דבריו בכתב יותר מבע"פ ה"ל כקבלו קרוב או פסול וכדומה סמ"ע:

וכל מה שכותבין א"י לחזור אפילו באמתל' למה חוזר וטוען ומהך טעמא אין כותבין טענות אלא מדעת שניהם דאולי לא ניחא ליה לבע"ד שלא יהיה רשות בידו לחזור מטענתו ב"י וסמ"ע:

דוחקים אותו כו' ה"ה כשאינו רוצה לדון בפני ב"ד שנתבררו רק לפני ב"ד אחר ואותו ב"ד אחר אינם רוצים ליזקק עצמן לכך היותו אלם כופין אותו לדון לפני דיינים ראשונים סמ"ע בשם מהרי"ק. ואם שני בע"ד ברר כל אחד בורר והם פסולים זה לזה וכל אחד טוען ברר לך אחר פסק הרמ"א בתשובה סי' ק"ד דיד הנתבע על העליונה ועל התובע לברור בורר אחר ע"ש:

עומדים לפני דיינים עיין תומים שהעליתי כדברי ב"ח דזהו לכתחילה אבל באם א"א פוסקין שלא בפני בע"ד בד"מ הן תחילת דין והן גמר דין ולכתחילה אפי' גמר דין יש לפסוק דוקא בפני בע"ד וע"ש:

וא"צ דעת בע"ד בזה דכמו בשני בוררים דיכולים ליקח שליש המכריע בלי דעת בע"ד ה"ה יכולין לשאול פי ב"ד הגדול בלי דעת הבע"ד סמ"ע:

ושאם לא יסכימו ילכו אחרי רוב כו' בפשר צריך להתנות כן להדיא דאל"כ בעינן דעת כולם כהנ"ל אבל בדין א"צ להתנות כן דמ"מ הולכים אחרי רוב דעות והיינו בישנו במעמד ב"ד אבל אם אינו במעמד לא דילמא הוה אמר טעמא דמסתבר וכולם הדרי בי' מדעתם:

סעיף א' בהג"ה. נ"ב נראה לי דאם הבעל יש לו קטטות עם אשתו אף אם תחלה הוא דר במקום שאשתו שם ואח"כ נסע ע"י קטטה למקום אחר אז מוכרחת האשה לילך אחרי הבעל לעמוד עמו לדין כיון דק"ל דיכול הבעל לכוף את אשתו ולילך אחריו למקום שהוא רוצה. א"כ אם לגמרי יכול להוציא' למקום שהוא רוצה מכש"כ שיכול להוציא' לפי שעה ובפרט כיון שאם הבעל רוצה יכול לומר אני אקבע דירתי כאן. ואז מוכרחת לילך אחריו אם כן גם לפי שעה מוכרחת לילך אחריו מכח מיגו דאי בעי רוצה לקבוע דירתו כאן לעולם. וכן נמי נראה באם אחד נתקשר עם חבירו להשיא בתו לבנו ובתנאי כך וכך וכתבו ביניהם תנאים כמנהג. אם א' אינו רוצה לקיים התנאי ורוצה לעשות שידוך אחר אז רשאים הב"ד לכתוב אזהרה להשני שיבואו למקום השני הרוצה לעשות שידוך אחר ולעסות עמו גמר וסוף ובאם לאו יתירו לו לעשות שידוך אחר ואין זה בכלל התובע הולך אחרי הנתבע דזה נאמר רק באם התובע רוצה להוציא ממון מהנתבע. אבל כאן הרי אין הלוה רוצה להוציא ממון מהשני רק למפטר נפשיה מקשרי התנאים ולעשות שידוך אחר כיון שלא עשה רק על תנאי כך וכך ולא קיים חבירו התנאי וא"כ אדרבה הוא בכלל נתבע. ואם השני רוצה להכריחו שלא יעשה שידוך אחר צריך הוא לילך אחריו ולהראות לפני הבע"ד שמקיים תנאו או כדומה. והרי יש ללמוד ק"ו דמה באם עקלו מעותיו בעיר התובע נחשב התובע כמוחזק בהם וצריך לדון בעירו. מכש"כ אם הלה מוחזק בשלו ממש והשני רוצה לעכב על ידו דנקרא המעכב התובע והוא הנתבע והוא ברור ונכון לדינא:

סעיף ו . ויכולין לשאול שלא מדעת בע"ד. נ"ב עיין בחיבורי לאו"ח הל' בה"כ סי' קנ"ג מ"ש שם דדוקא אם בררו רק ב' בעינין שיכולים הבוררים לברור להם עוד שלישי אז יכולין לשאול ג"כ בלי דעתן אבל אם הוא בענין שא"י לברור בלי ידיעת הבע"ד גם לשאול לאחר אינן יכולין בלי דעתן יעו"ש דברי בטוב מעם בעז"ה. כי הרי הסמ"ע כתב דזה נלמוד מזה א"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון וע' בש"ך סק"ר וז"ב: