שולחן ערוך, חושן משפט י״ב: דיין שבאו לפניו רך וקשה וכל דיני פשרה ובו י"ט סעיפים: – עם 18 מפרשים

דיין שבאו לפניו רך וקשה וכל דיני פשרה ובו י"ט סעיפים:
שנים שבאו לפניך לדין א' רך וא' קשה עד שלא תשמע דבריהם או משתשמע דבריהם ואי אתה יודע להיכן הדין נוטה אתה רשאי לומר להם איני נזקק לכם שמא יתחייב הקשה ונמצא רודף אחר הדיין אבל משתשמע דבריהם ותדע להיכן הדין נוטה אי אתה רשאי לומר איני נזקק לכם ואם היה ממונה לרבים חייב להזקק להם: הגה וכן אם היו שניהם חזקים צריך לזקק להם (הגהות אשירי ריש סנהדרין וב"י בשם תו') ויש מי שכתב דמ"מ נוהגין עכשיו שלא למחות בעוברי עבירה משום שיש סכנה בדבר שלא ימסרנו למלכות (מהרי"ו):

מצוה לומר לבעלי דינים בתחלה הדין אתם רוצים או הפשרה אם רצו בפשרה עושים ביניהם פשרה וכשם שמוזהר שלא להטות הדין כך מוזהר שלא יטה הפשרה לאחד יותר מחבירו וכל ב"ד שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח בד"א קודם גמר דין אע"פ ששמע דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה מצוה לבצוע אבל אחר שגמר הדין ואמר איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם אבל אחר שאינו דיין רשאי לעשות פשרה ביניהם שלא במושב דין הקבוע למשפט ואם חייבו ב"ד שבועה לאחד מהם רשאי הב"ד לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה (ואין ב"ד יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין אע"פ שנראה להם שהוא מן הראוי) (ב"י בשם ר"י ובשם הרא"ש) וי"ח (מרדכי פ"ב דמציעא):

מותר לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין כדי להשקיטם ממריבות:

יש כח ביד ב"ד לגזור ולהחרים שתתקיים הפשרה ושלא יוכלו היתומים למחות כשיגדילו:

יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר:

מי שתובעים אותו ממון שהוא מוחזק בו אסור לבקש צדדים להשמט כדי שיתרצה הלה לעשות עמו פשרה וימחול לו על השאר: הגה ואם עבר ועשה אינו יוצא ידי שמים עד שיתן לו את שלו:

אע"פ שנתרצו הבעלי דינין בפשרה בב"ד יכולים לחזור בהם כ"ז שלא קנו מידם דפשרה צריכה קנין אפי' בשלשה אבל אם קנו מידם אין יכולים לחזור בהם אפילו ביחיד וי"א דדוקא בשנים: הגה וקנין לאו דוקא אלא ה"ה אם נתן שטר עליו (ב"י בשם תשובת ריטב"א) או א' משאר דרכי הקניה (רשב"א בתשובת שאלה) י"א כשמקבל קנין על הפשרה צריך להקנות לו החפץ שלא יהא קנין דברים (מרדכי) כמו שיתבאר לקמן ריש סימן ר"ג:

מחילה א"צ קנין (וע"ל סי' רמ"א):

שנים שקיבלו פשרנים בקנין וקנס חמשים ואחר הפשרה אמר א' מבעלי דינים אשלם הקנס ולא אקיים הפשרה אין בדבריו כלום:

אם טוען הבע"ד שלא קבעו עליו זמן הפשרנים שגזרו עליו לעשות ושהוא יעשה כשיזדמן אין דבריו כלום אלא יעשה מיד:

אם ראובן הפחיד את שמעון למסרו אם לא יתן לו ממון שהיו דנין עליו ואין לו בו זכות כפי הדין ועשו פשרה בקנין וביטול מודעא יכול לחזור בו:

שנים חלוקים בבנין שבקרקע ופשרו ביניהם בלא קנין כיון שקיבלו עליהם ובנה זה קצת וזה קצת כדברי הפשרנים אינם יכולים לחזור בהם:

פשרה בלא קנין וקבל הנתבע גזירתם ועשה שטר הן בלשון הודאה הן בלשון חיוב אינו יכול לחזור בו:

הכופר בפקדון ונתפשר עמו ומחל לו ואח"כ מצא עדים יכול לחזור בו:

וה"ה למי שנתפשר מפני שלא היה לו ראיה או שטר ואחר כך מצא:

דין פשרה בטעות יתבאר בסוף סימן כ"ה:

מי שנתחייב שבועה לחבירו ופייסו התובע למחול לו ואמר לו יהי כדברך אינו יכול לחזור בו:

אם רבים הם הפשרנים י"א שאין הולכים אחר הרוב אלא צריך שיסכימו כולם:

פשרה בלא קנין ונתנו משכון ביד הפשרנים אינו כלום אא"כ אמרו דלא כאסמכתא או מעכשיו ואם היה המשכון שטר חוב אינו כלום:

צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה:

קשה. פי' תקיף ואלים ואינו שומע לקול מוריו וע' בתשו' ר"א בן חיים סי' קנ"א ובתשובת רשד"ם סי' שע"ח:

הפשרה. כתב הסמ"ע דצריך הדיין להסביר לבע"ד שבפשר' נוח להם ולדבר על לבם אולי יסכימו על הפשר':

חייב. בדברי התוס' מבואר דזה מיקרי גמר דין אע"פ שלא אמר צא תן לו אבל בסמ"ג מבואר להדיא שאין זה גמר דין עד שיאמר צא תן לו. ש"ך:

ביניהם. פי' שוב אסור לומר לזכאי עשה עמו פשרה כי ירא אני שמא טעיתי ודיינים אחרים יהפכו את דיני. סמ"ע. ובש"ך כתב בשם ש"ג דאין הדברים הללו אמורים אלא כשהדיינין רוצים לפשר כפי הנרא' בעיניהם שלא מדעת הבע"ד אבל אם הם מודיעים להם טיב הפשר' ומפייסים אותם עד שמתרצים למחול א' לחבירו או לתת דבר ידוע אפי' אחר ג"ד ראוי לעשות כן ובלבד שלא יהא שום צד הכרח בדבר אלא פיוסים ופתויים וזהו מצו' גדול' והבאת שלום בין אדם לחבירו:

שלא. כי מה שנעש' לפני הדיינין הוה כאילו עשאו מדעת הדיין ובהסכמתו. סמ"ע:

להתברר. סיים הרא"ש ז"ל בתשו' ונתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו ופעמים בלי טעם ואומד הדעת והיינו שודא דדייני ופעמים על פי פשרה ע"כ ור"ל שהדיין יכול לעשות כן אפילו בע"כ דבע"ד. סמ"ע:

שנתרצו. אפילו לאחר שהגידו הפשרה אם אין קנין יכולים לחזור. כן הוא בתשו' מיי' וע' בתשו' רשד"ם ס"ס י"א. ש"ך:

קנו. משמע אף שקבלום עליהם מתחל' לב"ד לדון ואפי' נתרצ' התובע למחול לו מקצת תביעות ומחיל' א"צ קנין שאני מחיל' דעלמא דמרצונו מחל לו משא"כ בפשר' דע"פ הדיינין מוחל לו וכדי שלא יטעון אחר כך שהדיינין הטעו אותו בדבריהם מש"ה בעי קנין ומה"ט אפי' אם כבר אמרו לו ענין הפשר' מ"מ צריך קנין אפי' התובע ובד"מ כתב דמשמע שאם אמר אחר הפשר' בפירוש אני מוחל לך לכ"ע א"צ קנין סמ"ע:

בג'. פי' אפי' ג' הדיינים עשו פשרה וכה"ג בדין א"צ קנין שאני פשרה שרוצים שיוותר עמו במקצת לפנים משוה"ד. סמ"ע:

בשנים. ובנ"י כתב שגם הרי"ף ס"ל דבחד סגי וכתב הש"ך דהפשרנים נאמנים שעשו קנין. ופשרה שעשו בע"ד בעצמן א"צ קנין כ"כ מוהר"ם מלובלין בתשוב' סימן מ"ז וע' תשו' ר"ש כהן סי' מ"ד:

שטר. גם המחבר כ"כ בסי"ג ומור"ם קמ"ל דאפי' בעוד שאינו יודע הסך שיתפשרו אותו עליו אם נתן שטר על נפשו בלשון חיוב אינו יכול לחזור בו והוא שיכתוב בשטר אפי' בלא עדים הריני חייב לך עד סך כך כפי אשר ימצאו הפשרנים בינינו דבזה נתחייב לו אפי' בדבר שאינו חייב לו מעולם דאלימא מילתא דשטרי כמש"ל סי' מ' ע"ש. סמ"ע:

החפץ. פי' החפץ שטוענין עליו צריך הנתבע להקנות לו ע"י ק"ס כפי אשר ימצאו בינם הפשרנים ואם טוענין על המעות דאינו נקנה בחליפין דק"ס. צריך לשעבד נפשו להתחייב לו כנ"ל. סמ"ע:

דברים. כתב הסמ"ע נרא' דדוקא בנתבע שמקנ' לו ליתן ואתן הוי קנין דברים כמ"ש בר"ס רמ"ה מש"ה צריך להקנות לו החפץ אבל בתובע סגי שיקנו מידו למחול לנתבע מה שבידו וע"ל סי' ע"ג ואם תבע מכח שטר שבידו מקנ' בק"ס שיחזור השטר כפי שיאמרו הפשרנים אבל אם עשה ק"ס לעשות לו שטר מחילה ה"ל קנין דברים וכ"כ מור"ם בהג"ה סי' ר"ג ס"א ע"ש:

מחיל'. כתב הסמ"ע דוקא בדלא נקט המוחל עדיין שט"ח בידו דבתפס שטרא כ"ז שאינו מחזיר מיד לא מהני אפילו מחיל' גמור' בלא קנין והש"ך כתב דצ"ע דהא בסי' רמ"א ס"ב לא כתב מור"ם כן וכן הקש' הט"ז וע' בא"ע סי' ק"ה ס"ו בב"ש ובח"מ שם שפסקו ג"כ דלא כהסמ"ע ע"ש:

בקנין. ואפילו בשבוע' אם הוא בענין שיכול לבטלה בלבו ושלא יהא מה שמוציא בפיו בהדיא נגד מה שבלבו וכמ"ש בי"ד סי' רל"ב וע"ל בס"ס ר"ה ומי שמסר מודעא תחל' ובירר בורר ובא לפניהם בחרם ואחר שטענו רוצ' לחזור ואמר שאנוס היה כדי שלא יכפור לו בעל דינו במה שהוד' לפני הבוררים אינו יכול לחזור והטעם דלא מקרי אונס כ"כ שלא היו מכריחים אותו לקבל דינם גם קיבל בחרם סתם כן מסיק בד"מ בי"ד סי' רל"ב בשם רשב"ץ. סמ"ע:

ובנה. כתב הסמ"ע אף דלקמן ר"ס קנ"ז כ' הטור דבדבר שאין בו דין חלוק' אם החזיק א' מהם בחלקו נתקיימ' החלוק' ואין אחד מהם יכול לחזור בו ודלא כהרמב"ם דס"ל שצריכין להחזיק שניהם כמ"ש המחבר בשמו שם ס"ב מ"מ כאן גם הטור מודה דבעינן שיבנו שניהם דדוקא התם שיש לכל אחד חלק בו בשוה כו' ע"ש:

לחזור. ע"ל סקי"א מ"ש שם בשם הסמ"ע:

כולם. ע' בתשו' ן' לב ס"ב סי' כ"ט ובתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' ח':

א) לשון הרמב"ם ריש פכ"ב מהל' סנה' מברייתא דר' יהודה בן לקיש או' כו' סנה' דף ו' ע"ב

ב) וכן פי' התוס' שם וסיימו שאם היו שניהם חזקים השני הי' מסייעו וכמ"ש הרמ"א בהג"ה

ג) כ' הב"ח ☜שנראה לו היכא דאיכא חשש סכנת נפשות או היזק ממון יכול להסתלק אף אחר שיודע להיכן הדין נוטה

ד) שם ברמב"ם

(☜דאם ירדפנו הא' השני יעמוד בעזרו. ש"כ והסמ"ע בשם תוס')

ה) ולא ימלט על הרוב מהוצאות ממון או סכנות סמ"ע וכיוצא בזה כ' בי"ד ס"ס של"ד

ו) לשון הרמב"ם שם כר' יהושע בן קרחה בברייתא שם וכדמפ' לה שם בגמ'

ז) טור מברייתא צדק צדק תרדוף כו' שם דף ל"ב ע"ב וכפי' רש"י שם:

ח) שם מברייתא דריב"ק דף ו' ע"ב

(☜בגמ' ובטור יליף לה מדכתיב אמת ומשפט שלום שפטו כו' איזה משפט שיש בו שלום זו פשרה סמ"ע):

ט) שם וכדמפרש רב יהודה אמר רב כו' שם:

י) וכפירוש רש"י שם:

כ) מ"כ בשם ס' אגוד' מס"ב

ל) תשובת הרשב"א סי' אלף קי"ג בשם רב האי בדין אם נתל' החיוב בשלטון:

מ) טור וכ"פ התוס' שם דף ו' ע"ב:

נ) כתבי מהר"ר איסרלן בסי' ק' ס"ב מההיא דאמר רב נחמן כו' זילו פייסו ליתמי כו' ב"ק דף כ"א ע"א מס"ג:

גם זו שם דא"כ מה כח בית דין יפה:

ס) תשובת הרא"ש כלל ק"ז מעובדא דאפטרופא דיתמי דזבן תורא ב"מ דף מ"ב ע"ב מס"ד:

ע) תרומת הדשן סי' ש"י

פ) מבואר בתשובת הרשב"א מחודשים דין י"ג

צ) מסקנת הגמרא סנהד' דף ו' ע"א:

ק) כחכמים בברייתא שם טור וכ"פ הרא"ש שם ורשב"ג דאמר בברייתא דף ה' ע"ב פשר' בשנים ה"ה ביחיד כדמוקי לה שם בגמ' דף ו' ע"א:

ר) כ"כ הב"י וכ"מ לדעת הרמב"ם שם וכרשב"ג דס"ג דלא אתמר הא דאמרי ה"ה ביחיד אלא למדתי מילתא דלא תימא ג' תנאי' פליגי בדבר ותימה דה"ל למיפסק כחכמים לענ"ד נראה דגם הרמב"ם ס"ל דה"ה ביחיד כיון שקנו מידם כמ"ש הגמרא שני הדיוטות דנקט משום דינא דאפי' ב' אין דיניהם דין וכי היכי דלהוי עליו סהדי כמ"ש בגמרא שם וכן מצאתי אח"כ בשם הגהמ"י ובב"ח

כצ"ל וכ' המחבר בסעיף י"ב וי"ג

ש) טור ופי' מחילה דלאו דפשרה וכ"כ התו' והרא"ש שם גבי שכיר שהמחהו כו' ב"מ דף קי"ב ע"א וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מה' מכירה וש"פ דשאני מחילה שע"י פשרה שאע"פ שהוא יודע מה מוחל דומה למחילה בטעות לפי שמוחל ע"י עצתם של פשרנים כמ"ש התוס' שם מס"ו

ת) כ"כ הרשב"א וסיים שחייב לקיים מכח הקנין מס"ח ודין ☜קנייני קנסות השידוכין ע' בא"ה סי' כ"ז וסי' נ"א:

א) ג"ז שם והביא ראיה לדבר

ב) תשובת הרא"ש כלל פ' סי' י"א וי"ב מס"י

ג) הרשב"א בתשובת שאלה מסי"ג

ד) הריטב"א בתשו' שאלה וכתב שהיא עדיפא מקנין מס"י:

ה) הרשב"א בתשו' סי' י"ג

ו) שם בתשו'

ז) מרדכי בריש סנהד' בשם מעשה לפני ראב"ן מסי"א וכפל בסי' רמ"א ס"ב

ח) נ"י והמרדכי בריש סנהד' מהא דאמרי' בי תלתא כו' ע"א דף ע"ב מסי"ד

ט) תשובת הרשב"א סי' אלף רל' מסי"ג:

י) מפרש שם משום דש"ח אינה נקנה אלא בכתיבה ומסירה

כ) טור בשם סמ"ג מהירושלמי פ' קמא בסנהדרין:

אחד הדיין. כ"פ הרי"ף. וכ"ה בירושלמי ריש סנה' שמא כו' ויהא החזק אויבו וכ"ה ג"כ בתוספתא וכ"ה בספרי על פ' לא תגור שמא תאמר כו' ושם אמר ג"כ עד שלא תשמע כו':
(ליקוט) אחר הדיין. כ"ה בירושלמי פ"א עד שלא תשמע כו' שמא כו' ויהא החזק אויבו (ע"כ):

(ליקוט) ואם היה כו'. ספרי פ' דברים בעת ההיא לשעבר הייתם ברשות עצמיכם עכשיו הרי אתם משועבדים לציבור והיינו בכה"ג דאם שניהם רכים או חזקים לעולם צריך ליזקק להם כמ"ש בהג"ה ושם לא תגורו מפני איש או שמא תאמר מתירא אני מפני פ' שמא יהרג את בני או שמא ידליק את גדישי או שמא מקצץ את נטיעותי ת"ל לא תגורו וכן ביהושפט אומר ויאמר לשופטים כו' ויש לדחות דשמא מששמע דבריהם ויודע כו' דוקא ומ"ש לשעבר כו' מיירי בשניהם כו' ובא' לעולם א"צ וכ"מ שם שהרי ברישא אמ' שם כל' הגמ' לא תגורו מפני איש שאם באים כו' עד שלא תשמע כו' ועוד שהרי ממונים היו ואפ"ה אמר עד כו' (ע"כ):

וכן אם היו. מדקא' א' רך:

ויש מי שכ' קדושין ע"א עד שהגיעו לסכנה כו":

וכל ב"ד. שם וכן בדוד הוא כו':

אע"פ ששמע. שם דלא כר"ש בן מנסיא:

אבל אחר. שם ועתוס' ד"ה אבל:

ואין ב"ד. ב"ק צט ב' זיל אייתי ראיה דממחית כו' ושם זיל חלפיה כו' לפנים משורת הדין כו':

ויש חולקין. ב"מ כ"ד ב' ושם פ"ג א' וערא"ש פ"ב דב"מ שם:

יש כח ביד ב"ד. קדושין מ"ב א':

מי שתובעים ר"ל אע"ג שאמרו בב"ק מ"ב ונימא לי' כו' הוה מעריקנא כו' וע"ש תוס' ד"ה הוה ונ"ל כו' דמ' דמותר אין הדבר כן אלא ה"ק אתה מה לך עלי ואפי' על האמת אסור כמ"ש בשבועות ל"א א' תא קום בהדא כו' וכמש"ל סכ"א ס"א ואפי' א"ל בא כו':

ואם עבר. ב"ק נ"ו א' וע"ש תוס' ד"ה ממונא כו' ע"ש:

אפי' בשלשה. רש"י שם וכן מ' בגמ' שם דאי ס"ד כו' ל"ל תלתא כו':

וי"א. צ"ע ועש"ך:

ה"ה אם נתן. כתובות ק"א ב' וע"ש ברא"ש:

י"א. ב"ב ג' א':

מחילה. תוס' סנה' ו' א' ד"ה צריכה ורא"ש פ"ה דב"מ מגמ' דכתובות ק"ד א' כ"ז שהיא כו' וגמ' קי"ב המחהו כו' חוזר כו' וספ"ג דב"ק טענו בחטים כו' וקדושין טז א' לימא לי' כו':

שנים שקבלו. יום טוב י"ט וכ' האומר הרי עלי תודה כו':

אם טוען. נדרים ג' ב' בל תאחר דנזירות היכי כו' ות"כ פ' מצורע ע' פ' ואשה כי יזוב כו' א' מדה כלה כו':

אם ראובן. ב"ב מ"ח א' וע"ש בתוס' ד"ה אמר רבא אבל במתנה כו' וע"ש דף מ"ב או דגיטא ומתנתא כו' ע"ש וז"ש ואין לו בו זכות כו' דדמי למתנה ושם מודה שמואל היכי דיהיב זוזי משא"כ במתנ' וכה"ג:

שנים חלוקים כו'. ב"ב ג' א' כגון שהלך כו' וז"ש לעיל ס"ז או אחד משאר כו':
(ליקוט) ובנה כו'. ל"ד אלא שהחזיק וכ"מ בתשו' שם (ע"כ):

(ליקוט) וזה קצת. ואף שבסי' קנז כ' בשם הרא"ש דבהחזיק א' מהן סגי תי' הט"ז דשם הוא מחזיק לטובת שניהם כו' ע"ש וכ"ה מבואר ברא"ש שם שכ' מהתוספתא החליף קרקע בקרקע כו' כיון שהחזיק א' מהן כו' (ע"כ):

פשרה כו'. כנ"ל שם:

הכופר בפקדון. ע"ב מ"א א':

וה"ה. כנ"ל:

מי. כנ"ל ס"ח:
(ליקוט) מי שנתחייב כו'. ואע"ג דלא פירש להדיא כמ"ש היה מדבר עם החשה על עסקי גיטה כו' וקי"ל דהלכה כר' יוסי כמ"ש בפ"א דקדושין וכן מי שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני כו' וע' מרדכי פ"א דסנה' (ע"כ):

פשרה בלא כו' אינו כלום. דאסמכתא היא:

אא"כ אמרי. ע"ל סי' ס"א ס"ה וסי' ר"ז סי"ח וצ"ע ועש"ך:

או מעכשיו. ב"מ ס"ו ב' ואב"א מתני' כו' ואפי' לדעת רמ"א בסי' ר"ז סי"ד כאן מהני לכ"ע כמ"ש הרא"ש ב"מ שם פ"ה סכ"ט ע"ש:

(ליקוט) צריכים כו'. ירו' פ"א ר' יוסי בן חלפתא אתון תרין ב"נ מידון קומוי א"ל ע"מ שתדינני דין תורה א"ל איני יודע ד"ת בימי רשב"י בטלו דיני ממונות אמר רשב"י בריך רחמנא דליכא חכים מידן (ע"כ):

(רמ"א סעיף ב') וי"ח (") נ"ב יעוין לקמן סי' רנ"ט סעיף ה' ובש"ך שם:

(ש"ך ס"ק י"ז) ודבריו תמוהי' דהא כו' נ"ב יעוין בכנה"ג בכללי מגו סי' פ"ב אות י"ז דמחלק בכמה גווני אימת שטר העומד לגבות כגבוי דמי יעו"ש. ובש"ך לקמן סי' ק"ח סקי"ט ויעוין בשו"ת שער אפרים סי' ע' ובב"ש אה"ע סי' ט' סק"ד ובשו"ת מהרי"ק סי' צ"ב המצוין שם בב"ש. ובש"ג ב"מ פ' המקבל בסוגיא יתומי' אמרו אנו השבחנו:

(סמ"ע סקכ"א) אפילו מחילה גמורה כו' נ"ב יעוין באה"ע סי' ק"ה בחמ"ת ס"ק י"ד ובב"ש ובס' הפלאה:

סעיף ב' (שלא יטה הפשרה) פשרנים שאינם דיינים ופישרו ע"י שסברו שיש ממש בהטענה ואח"כ שמעו מדיינים שהטענה בטילה כנראה דהו"ל פשרה בטעות שגם דלא נחתו בעלי דינים לשאול ביניהם דין תוה"ק מ"מ סברת הפשרנים היתה ע"י טעות וכיון שהוסכמו על הפשר רק ע"י סברתם שבטעות י"ל דהו"ל פשרה בטעות כיין שאסור להטות הפשרה ואולי כיון שסמכו הצדדים את עצמם על סברת הפשרנים בלא יודעים ההלכות רק כפי שיקול דמתן יפשרו ע"י זה הפשרה קיימת ואולי כיון שהפשרנים מתחרטים על שלא שאלו ההלכה ואלו שאלו וידעו לא פשרו כן אולי לא שייך ע"י זה הכרע מצד הסכמת הצדדים. ואולי שייך בזה החילוקים שבין טועה בדבר משנה לבין טועה בשיקול הדעת שכיון שטעותם לא הי' במה שהלכה קבוע בבירור נגדם אין טעות כן גורם ביטול להפשר:

סעיף ז' (יכולים לחזור עסמ"ע סקט"ו) גם שבפשרנים צריך להיות קנין סודר גם צד המוחל מ"מ בקיום הפשר ונותן לשכנגדו כפי הפשר הו"ל מחילה דא"צ קנין גם שהדברים שבלב אינן דברים מ"מ הו"ל מחשבה ניכרת מתוך מעשה וכמו בשכנים חזקה מורה שמחל גם שבודאי לא אמר:

שם (קנו מידם) גם שקנין סודר על פשרנים אינם יכולים לחזור בו בעסוקים באותו ענין אם אמרו הפשרנים הפשר ואח"כ רוצים לחזור בהם בעסוקים באותו ענין או שאחד מהם רוצה לחזור בו אז כנראה שיכולים לחזור בהם מכיון שאמירת פשר אינו קנין שבגוף דבר הנקנה ולא אלים כל כך כהק"ס גופי' שהוא מהבע"ד עצמם וק"ס הוא קנין ביותר. ואולי אם נברר אחד טוען שהי' סבור שהולכים בפשרה אחר הרוב ועל ידי זה כיון שהשנים שעמו הוסכמו לומר פשר שאמרו שתק כיון שלא יועיל ואח"כ כשנודע לו שאין הולכים בפשרה אחר הרוב מסרב בפשר שאמרו כי לא הי' לרצונו נראה שהוא טענה לבטל הפשר ואולי גם כשאומר שעכשיו נתעורר מאליו להיות מסתפק ושואל אם מהני רוב הו"ל ג"כ טענה לבטל הפשר: אם הפשרנים אמרו פשר ותוך כדי דיבור אמרו פשר אחר ע"י שהבע"ד לא רצה הרי פשר הראשון בטל וגם פשרה השני' בטילה אם לא אמרוה בהחלט באם לא ירצה הבע"ד. וכמו שגילו דעתם בראשונה שע"י סירוב הבע"ד אחר פשר אחר: ב' פשרנים שקבלו ק"ס לפשרה והי' שם א' ואמר הפשר ואחד מהנבררים אומר שהוא לא הסכים שיהי' הפשר כן. נראה דלא שייך בזה שתיקה כהודאה רק שלא חשש להשיבו כיון שהוא אינו נברר ביניהם בק"ס. אך אם אחד מהנבררים ע"י ק"ס. אמר הפשר ואחד מהנבררים אומר שלא הסכים. כנראה ששייך שתיקה כהודאה וגם אם מקודם אמר שיהי' הפשר באופן אחר. כיון ששתק בשעת אמירת הפשר בשם הנבררים על פי ק"ס ובעודם עסוקים באותו ענין לא סירב הרי נרא' שהסכים לבסוף וי"ל דהו"ל שתיקה כהודאה: פשרנים שאמרו ברירה לאחד ובחר אופן ואח"כ חזר בו מסתמא אין הברירה נתונה עוד רק עד שבוחר איזה אופן ואין עסוקים עוד באותו ענין וכל שכן אם יצאו מהפשרנים כל אחד לדרכו. ואח"כ אין חזרה עוד. וגם אם עסוקים באותו ענין עדיין אם הושלש ממון כפי בחירתו הו"ל כקנין בגוף ההקנאה שאין יכול לחזור רק תוך כדי דיבור ולא בעסוקים באותו ענין ומסתמא השלש כשליח וכזוכה ובפרט בקרקע שבכסף קנוי' לגמרי ואודות פשרות אין כ"כ נהיגי לכתוב שטר דוקא והו"ל כמפני רעתה כי עביד לזבן דינא. ומ"מ אם הי' הסגנון לא בדרך החלט וכל שכן אם דעת השליש הי' כן והפשרנים ג"כ לא החליטו אופן ההוא יכול לחזור בו:

שם (אין יכולים לחזור) קנין סודר לפשר אם יכול לחזור בו קודם שאמרו הפשר קצת מלשון הסמ"ע ע"ה גבי מוסר מודעה שהק"ס על הפשר כדי שיודה התביעות כ' שם [ואחר שטענו משמע] קודם שאמרו הפשר שמשמע שרק ע"י מסירת מודעה טענה. ולחזור בו אינו יכול אז מ"מ הכרע גמור אינו כי י"ל דלא שוי נפשי' הדרנא רק ע"י טעם המודעה טוען: ושם בהתשב"ץ ע"ה ובב"י ע"ה וביו"ד בש"ע ק' לא כ' כנ"ל והטענה הי' אחר שאמרו הפשר ולשון הסמ"ע ע"ה י"ל דל"ד כ"כ ואין ללמוד הלכה מזה: ואם שייך חזרה קודם שאמרו הפשר אולי חילוק בין אמרו צא תן או חייב די"ל דצ"ל מאמר גמר הפשר בקבע: וכשהי' דעתם לכתוב הפשר צ"ל כתיבת הפשר: וההכרעה בכך י"ל מבגיטין וקידושין באומר מעכשיו ולאחר ל' יום אם לתקדשה לאחר לפני ל"י. ושם קיימא לן כי שרגא דליבני כו' וס' בכך. וכ' בגיטין מסקנא שספק בכך וצלע"ע כעת: פשרה שלא ע"י ממוצע רק ע"י הבע"ד גופה ברר מחילה א"צ ק"ס וא"צ לומר בפירוש מוחל וכל שהוסכם ביניהם פשר מועיל:

סעיף ט' (ולא אקיים הפשרה) פשרן שאמר שיתן המוכר עבור שרוצה לחזור בו אם אח"כ אינו חוזר בו גם אם כ"ה ע"י ששמע אח"כ שהוזל המקח. מכל מקום כיון שאינו חוזר בו א"צ ליתן רק כשהי' הפשר בפירוש רק ליתן ושהמקח בטל ובסתם המוכר ידו על העליונה וכ"ש כשהוא מוחזק היטב:

סעיף יא (ועשו פשרה) הטוען על פשר שעשאו מצד הכרח שאלו לא הי' מפשר את עצמו הי' חברו גוזלו הרבה ומסר מודעה גם שפשרה כמכר ואונסא דאתי לי' ע"י עצמו אינו אונס לגבי מכר ולפ"ד הנתבע הרי יכול לישבע שכדבריו כ"ה. והאונס אתי לי להתובע ע"י עצמו מ"מ יש לומר שגלוי דעתו של התובע מועיל כי הו"ל אתי ע"י זולתו לפי דבריו וצלע"ע היטב: האומר בשעת ההתפשרות או לפני ההתפשרות לפני אנשים שמ"מ ביניהם משפט ומקום לומר שהי' כוונתו לגלוי דעת שהפשר רק לפנים או שכוונתו על חוזה סכסוך שביניה' חוץ. מהפשר. אזלי הו"ל כ' ההיא דקיי"ל מודעא שאין כ' בהזמן שאומרי' שמסתמא המודעא קיימת ומ"מ יש לחלק לפי הטעמים שכ' שם וצלע"ע:

סעיף יד (ואח"כ מצא עדים) פאחט מבשר שבמדינה זו כעת. שמע המחזיק על א' מבני הכפרים שמעלים ונסע וחיפש ולא מצא ועשה השואה עמו מאז והלאה בסך מסוים וטען הבן כפר שאמר אז מה דהוה הוה. נראה דאינו נפטר עי"ז כשהוגד לו ההעלמה פנים בפנים גם עפ"י ע"א ומכ"ש שרצה לברר לו עפ"י ב'. וכעין מ"ש הש"כ ע"ה בח"מ סס"י כ"ה דכשפוטר משבועה איני פוטר מבירור. ולשון דהוה הוה גם אם חמרו אין זה כפוטר ממון להדיא. וגם שהוגד לו מקודם ע"י הע"ח מ"מ כיון שלא רצה הע"א להגיד בב"ד אין הפטור דאז פוטר לגבי הבירור פנים לפנים בב"ד: ואם אחר כך נודע. רגליים כהכרע להחשדא אולי צריך להיות פשר אחר. ואולי ג"כ י"ל לא הייתי יכול לקבל שמתמין החשד ועכשיו שמע מקרובו ומאמין וצלע"ע היטב:

סעיף יח (שאין הולכים אחר הרוב) ב' פשרנים שא' אומר כך הי' כוונתו בהפשר וא"י דעת חברו בכך וחברו מסופק ואין א' מוחיק יותר אינו עד וכן אם רבים אומרי' אין מועיל כיון שאין הולכים בפשרה אחר הרוב:

מחילה א"צ קנין. כתב בסמ"ע היינו דוקא בדלא נקיט שטרא אבל נקיט שטרא לא מהני מחילה בלא קנין. ובמרדכי פרק קמא דסנהדרין הביא ראי' דמהני מחילה בשטר אפילו בלא קנין מהא דאמרינן המוכר שטר חוב וחזר ומחלו ועיין בחלקת מחוקק באבן העזר סימן ק"ה שסמך עצמו על ראי' זו. אמנם נראה לשטת ר"ת בטעמא דמוכר שטר חוב יכול למחול והוא משום דשני שעבודי' יש למלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ושעבוד הגוף לא נמכר לפי שאין בו ממש ונשאר אצל המוכר ולהכי יכול למחול את שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסים דאינו אלא ערבות ואם כן כיון דטעמא דמחילה ותפס שטרא לא מהני היינו משום דכל העומד לגבות כגבוי דמי ואף על גב דאנן קיימא לן דלא כב"ש דאמר כל העומד לגבות כגבוי אפילו הכי חזינן דשטרא לכמה מילי הוי כגבוי דהא מגו להוצי' לא אמרינן ובשטר כיון דנכסים משועבדים בשטר אמרינן מגו להוציא וכבר עמד בזה בעל כנה"ג סימן פ"ב ומיישב באיזו ענין הוא כגבוי ובאיזו ענין לא הוי כגבוי עיין שם שהעל' דבספק לבד לא הוי כגבר אבל בשטר ברור הוי כגבוי ועיין שם ולהכי ניחא במוכר שטר חוב דכבר מכר את שעבוד נכסים ללוקח אם כן לא הוי כגבוי אצל המוכר דהא המוכר לעול' לא יגבה ולא נשאר אצלו אלא שעבוד הגוף וכיון דלעולם לא יבא ליד המוכר לידי גבי' משום הכי יכול המוכר למחול בלא קנין אבל בשט"ח דידי' כיון דשעבוד נכסים בתוך השטר הוי כגבוי ולא מהני מחילה. וכ"כ בתשובת רמב"ן דלכך אמרינן מגו להוציא במקום שטר דהו' כאלו מוחזק בממון ולא דהוי כגבוי לגמרי דהא קיימא לן כב"ה דאינו כגבוי עד כאן לשונו. ומכל מקום שטת רוב הפוסקי' דמהני מחילה בשטר: ועיין מסגרת השולחן שכתב בשם מוהרש"ל דאם אומ' שבלבו היה למחלו ועכשיו רוצה להתנקם ממנו לאיזה סיבה ותובעו לא מהני תביעתו דמחילה בלב הוי מחילה אף דנקיט שטרא בידי' וכן הוכיח הסמ"ג דאם לא כן היאך מחלה כתובתה מדלא תבעה כ"ה שנים הלא לא דיברה כלום ע"כ מחילה בלב הוי מחילה אף דנקיט שטרא ועיין שם ובעיני יפלא הדבר דלא מצינו בשום מקום דמחשבה מועיל ואפילו הפקר והקדש ונדר בכולהו בעינן דיבור ממש לבד בקדשי מזבח מהני בי' מחשבה משום דכתיב קרא כל נדיב לב כדאיתא בפ' שבועת שתים. ואפשר מדין סילוק נגעו בי' אלא דלא מהני סילוק כי אם בדבר שעדיין לא בא לידו כלום כמו כותב לו ועוד' ארוסה אבל בעל חוב לא מהני סילוק וכדאי' בפרק הכותב להדיא ע"ש. ועוד דהא תנן שוברין לא יחזיר פרק קמא דמציעא שמא כחובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן ולישנא דנמלך משמע דהי' בדעתו למחול ואם כן כי נמלך מאי הוי הא כבר זכה הלוה במתשבה. שוב מצאתי במוהרי"ט ח"ב סימן מ"ה עמד בתקירה של המחשבה דכמה סוגיות מורה דמהני דברים שבלבו וכמה סוגיות מורות דלא מהני דברים שבלב ולזה העלה דהיכא דידוע לכל העולם מה שבלבו כגון שלש שנים דחזקה מחיל לא הוי דברים שבלב אבל היכא דאינו ידוע לכל מחשבתו ה"ל דברים שבלב ולא מהני ועיין שם והוא אמיתי וכ"כ במרדכי גבי נדרי אונסין דמתשב בלבו היום ולא הוי דברים שבלב לפי שידוע בלב כל אדם שזה מחמת אונס הוא נודר ובלבו היום ועיין שם והיינו נמי טעמא דשהתה כ"ה שנים דמחלה מדלא תבעה דהוא נמי ידוע מחשבתה לכל העולם ולא הוי דברי' שבלב כיון דידוע בלב כל אדם והיינו נמי טעמא דטענו חטין והודה בשעורין דהוא פטור משעורין לפי שמחל כמבואר בסימן פ"ת דהוא נמי בלב כל אדם מדלא תובעו ודאי מחל וכן גבי הפקר כה"ג מועיל אפולו בלב אם הוא ידוע לכל וכדאי' בפרק קמא דשבת גבי גיגית ונר לב"ש דאית להו שביתת כלים דאפקורי מפקר להו והוא בלב בלבד אלא לפי שידוע לכל וכמו שכתבו התוספות שם אבל זה שמחל בלב ואינו ידוע מחשבתו לשום אדם ואפילו כתב שובר נמי לא מוכח דמוחל עכשיו דאפשר רוצה למוחלו אח"כ בנתינת השובר אם כן דברים שבלב בלבד הוי ולא הוי דברים וז"ב:

ונתנו משכון ביד הפשרנים. כתב הרשב"א בתשובה סימן א' וז"ל בפשרה כל שלא קנו מידו יכול לחזור בו ואפילו נתנו המשכון ביד הפשרנים ואמרו להם אם לא נשלים מה שתטילו בינינו זכו בהם למי משנינו שיעמוד על פשרתכם אפילו הכי לא עשו ולא כלום לפי שזו אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא אלא אם כן אמרו בפירוש דלא כאסמכתא א"נ במעכשיו וכ"ש כאן שלא מסר אלא שטר חוב ושט"ח אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה הובא בבית יוסף ע"ש. אבל נראה דאפילו אמרו בפירוש דלא כאסמכתא אינו מועיל עד שיאמרו זכו בגוף המשכון למי משנינו אבל זכו למשכון אינו מועיל כלום דמנה א'ן כאן משכון אין כאן וכמבואר בפרק קמא דקדושין דף ח' אמר לה התקדשי במנה והניח נה משכון עלי' אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן ומבואר שם בתוספות ורא"ש טעמא דהך מלתא דכל זמן שלא נתחייב לא מצי לשעבד נכסיו ולכן אם אומר אדם לחבירו אתן לך מנה והניח לו משכון לאו כלום הוא משוסדנכסוהי דבר אינש אינון ערבים וכל זמן דליכא לוה ליכא ערב וכן פסק בשלחן ערוך בסימן ס' עיין שם ועיין בשלחן ערוך סימן ר"ז ועיין שם בתוספות ורא"ש משידוכין כשנותנין ערבות צ"ל תזכו בגוף המשכון ואם כן ה"נ צ"ל תזכו למי משנינו בגוף המשכון דאם לא כן מנה אם כן משכון אם כן והרשב"א לשטתו דיש לו שיטה בפרק קמא דקידושין גבי מנה אם כן משכון אם כן דהיינו דוקא לענין קידושין ומשום דאגיד גבי' לאו כסף הוא אבל גבי מתנה מהני למשכון ומשום הכי הכי נמי בפשרה די במשכון אבל לפ"ז דקיימא לן גבי שידוכין דלא מהני ערבות למשכון אלא עד שיזכה בגוף החפץ אם כן ה"נ הכא וז"ב: הנה ראיתי בשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ סימן כ"ו וז"ל ואין לומר דהרשב"א יחלוק על זה ממה שראינו בתשובות סימן א' ז"ל והביאו הרב הבית יוסף סימן י"ב שכתב דאם הפשרה בלא קנין ונתן משכון ביד הפשרנים דלאו כלום הוא מושום דיש חילוק בין משכון לפרעון ונלענ"ד דבעל העיטור דהזכיר פרעון ה"ה דיסבור דאם עשה שטר דמהני וכן אם נחן משכון הוי כפרעון לענין שלא יכול לחזור בו שכן נראה ממ"ש הטור ח"מ ריש סימן פ"ז ז"ל ואינו נקרא הילך אלא אם כן יהא המקצח שמודה מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד וכתב הר"י מג"ש אפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשיב הילך אבל בעל העיטור כתב דמשכון חשיב הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך והכי מסתברא עד כאן לשונו ולמדנו מכאן ב' דברים הא' דלבעל העיטור חשיב משכון הילך יותר משטר ולמדנו עוד לבעל העיטור אם נתן משכון כיון דלענין הילך חשיב כפרעון בעין ולענ"ד דה"ה לענין פשרה יסבור דחשיב משכון פרעון כדי שלא יוכל לחזור בו אפילו לא היה בו קנין ואין נראה לחלק בין פשרה לענין הילך כו' ואפשר דלהרשב"א דלא מהני משכון היינו כשנחן קודם שיגזרו ויפשרו דאינו יודע והוי כמו אסמכחא ובהכי אפשר דיודה בעל העיטור להרשב"א אבל אם אחר שנודע הגזירה והפשר' נתן הנחבע משכון אפשר דגם הרשב"א מודה דמהני לענין שלא יכול לחזור בו אף על גב דמחוסר שומא וגוביינא עכ"ל: ולפי מ"ש ליכא ראי' מהילך דגם משכון חשיב הילך לדעת בעל העיטור דהתם גבי הילך כבר נתחייב ולהכי מהני נמי המשכון אבל הכא לענין שלא יוכל לחזור בו לא מהני משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מוכח מדברי הטור דס"ל דמשכון חשיב הילך בסימן פ"ד עיין שם ואפילו הכי כתב בערבונות דשידוכין דלא מהני משכון וכמבואר בסימן ר"ז ובשלחן ערוך שם ומשום דמנה אין כאן וכמ"ש ומהר"ש הלוי מדמה נותן משכון לקיום הדבר לדין הילך וההבדל מבואר כמ"ש אבל באומר תזכה בגוף החפץ ודאי מהני דלא גרע מנתינת דמים והיינו דוקא לאחר הפשרה והגזירה דאם לא כן הוי אסמכחא וכמו שכתב הרשב"א והאחרונים סתמו בזה ולשון הרשב"א מורה דאינו אלא משכון ולא זכי' בגוף החפץ אבל כבר אמרנו דהרשב"א לשיטחו אבל אנן קיימא לן דבעינן דוקא זכי' בגוף החפץ וז"ב:

דלא כאסמכחא. ואף על גב דאנן קיימא לן דלא מהני אמירת דלא כאסמכתא היינו באסמכתא גמורה אבל זה ע"כ לא הוי אסמכתא גמורה דאם לא כן היכא מהני פשרה בקנין הא גם קנין לא מהני באסמכתא גמורה וכיון דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכתא אליבא דכ"ע ובש"ך הניח דין זה ב צריך עיון ובתומי' כתב דהדין עמו דנהי דלא הוי אסמכתא גמורה מכל מקום כיון דלא מהני לישנא דלא כאסמכתא אם כן גם בזה דלא הוי אסמכתא גמורה מהכ"ת לחלק כיון דלא מצינו לו ראי' בש"ס ולזה הניח גם בתומים ב צריך עיון ולי נראה דהראי' הוא ממה שאמרו בפרק חזקת הבתים גבי שעבוד מטלטלי אגב קרקע דצריך למכתב דלא כאסמכתא וכתב הרמב"ן משום דלא הוי אסמכתא גמורה אלא הוי כמו ערב דמשתעבד אם לא ישלם הלוה דג"כ לא הוי אסמכתא גמורה דהא מהני קנין בערב וכיון דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכת' לומר דסמיך דעתי' עלי' ועיין שם והובא בבית יוסף סימן קי"ג ואם כן מוכח להדיא דהיכא דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכתא דסמוך דעתי' עלי' ואם כן בפשרה דמהני קנין וע"כ לאו אסמכתא גמורה ומשום הכי מהני אמירתו דלא כאסמכת' וז"ב:

וא' קשה פי' תקיף ואלים ואינו שומע לקול מוריו:

ותדע להיכן הדין נוטה כו' שנא' לא תגורו וגו' כי המשפט לאלהי' הוא ועיקר המשפט הוא שעת גמר דין וכן פירש"י על מ"ש ושפטו את העם בכל עת דלמדו מיניה דגמר דין בלילה כנ"ל בסי"ה ושם כתבתי דגם התוס' מודים דמ"ש ושפטו בכל עת דאגמר דין קאי ומ"ה מוקי נמי למ"ש כי המשפט לאלקי' הוא אגמר דין וק"ל ועמ"ש עוד מזה לקמן בס"ס כ"ח ואין צריך לאריכת דברים שכתב בע"ש בזה:

אי אתה רשאי כו' ע"ל סי' י"ח ס"ד אם א' מהדיינים רוצה להסתלק:

אם היו שניהם חזקים כו' דאם ירדפנו א' השני יעמוד בעזרו כ"כ התו':

דמ"מ נוהגין עכשיו כו' פי' מ"מ אפי' שניהם הם חזקים נוהגין עכשיו כו' דהחשש שמא ימסרנו למלכו' לא ימלט על הרוב מהוצאות ממון או סכנות אף שהשני חזק וכן נ"ל מסידור דברי מור"ם מהגהו' הללו אבל בד"מ כתב תחל' שלא למחו' בעוברי עביר' ואח"כ כתב דאם שניהם חזקים:

הדין אתם רוצים או הפשרה עד"ר שהוכחתי לפי מאי דקי"ל דמצוה בפשרה צריך הדיין להסביר לבעלי דינים שבפשרה נוח להם ולדבר על לבם אולי יסכימו על הפשרה וכן הוא ג"כ כוונת המחבר במ"ש שא"ל הדין אתם רוצים ר"ל במה שבאתם לפנינו לדון אם כוונתכם דוקא אדין או הפשרה כי כן הוא נכון לעשות פשרה ע"ש:

כך מוזהר כו' שנא' צדק צדק תרדוף א' לדין וא' לפשרה:

ה"ז משובח בגמ' ובטור יליף לה מדכתיב אמת. ומשפט שלום שפטו בשעריכם איזה משפט שיש בו שלום זו פשרה:

ויודע כו' ואין בזה משום מטעה לחבירו כי נוח לחבירו שיוותר מה לבעל דינו כדי שיתווך השלום ביניהם:

ואמר איש פלוני אתה זכאי כו' פי' שוב אסור לומר לזכאי עשה פשרה עמו כי ירא אני שמא טעיתי ודיינים אחרים יהפכו את דיני:

שלא במושב דיינים כו' כי מה שנעש' לפני הדיינים הוא כאלו עשאו בדעת הדיין ובהסכמתו:

ואינו רשאי להוצי' הדין חלוק מתחת ידו כו' והרא"ש סיים שם בתשוב' כלל ס"ז סי' ו' וכ' ז"ל ונתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ופעמים כמו שירא' הדיין בלא טעם ובלא אומד הדעת והיינו שודא דדייני ופעמים ע"פ פשרה עכ"ל והביאו הד"מ ור"ל שכל אלו הדברים יכול לעשות הדיין בע"כ דבעלי דינים:

אע"פ שנתרצו כו' כ"כ הטור והתוס' ומרדכי פ"ק דסנהדרין ולאפוקי ראבי"ה וראב"ן (הביאו המרדכי שם) דס"ל דאם שתקו אחר ששמעו הפשרה א"צ קנין:

בפשרה בב"ד כו' משמע אף שקבלו עליהם מתחל' לב"ד לדון ולאפוקי רמב"ן ומרדכי הביאו שם דס"ל דיש חילוק בין הוזקק מתחיל' לדין או לפשרה דבקבלו מתחל' לדין הפשרה קיימת בלא קנין וכ"כ בד"מ שם דמדסתמו שאר הפוסקים אין לחלק:

יכולין לחזור בהן כו' פי' אפי' התובע דנתרצ' לוותר עם הנתבע ולמחול לו מקצת תביעות ומחיל' א"צ קנין שאני מחיל' דעלמא דמעצמו ומרצונו מחל לו משא"כ במחיל' דפשרה דעל פי הדיינים מוחל לו וכדי שלא יטעון אח"כ הדיינים הטעו אותי בדבריהן מ"ה בעי קנין ומה"ט אפילו כבר אמרו לו הדיינים ענין הפשר' שנתבע יתן לו כך וכך והתובע ימחול המותר אפ"ה צריך קנין (אפי') התובע כיון שלא מדעתו מחל לו ועד"מ סעיף ח' שכ' ז"ל ומשמע שאם אמר אחר הפשר' בפי' אני מוחל לך לכ"ע אינו צריך קנין עכ"ל:

אפי' בג' פי' אפי' ג' דיינים עשו הפשרה וכה"ג בדין א"צ קנין שאני פשר' שרוצים שיוותר עמו במקצת לפנים משורת הדין:

אפי' ביחיד וי"א דוקא בשנים פירוש פשרני' ובנ"י כת' שגם הרי"ף ס"ל דבחד סגי ועיין בהגד"מ:

ה"ה אם נתן שטר עליו גם המחבר כ' בסמוך סי"ג דאם קיבל הנתבע גזירת הפשרני' ועש' שטר הן בל' הודא' הן בל' חיוב אין יכול לחזו' בו. ומור"ם קמ"ל דאפי' בעוד שאינו יודע הסך שיתפשרו אותו עליו אם נתן שטר אנפשו בלשון חיוב אין יכול לחזור בו והוא שיכתוב בשטר אפי' בלא עדים הריני חייב לך עד סך כך וכך כפי אשר ימצאו הפשרנים בינינו דבזה נתחייב לו אפי' בדבר שאינו חייב לו מעולם דאלימא מילתא דשטרי וכמש"ל סי' מ' ע"ש:

צריך להקנות לו החפץ פי' החפץ שטוענין עליו צריך הנתבע להקנות לו ע"י ק"ס כפי השיעור אשר ימצאו ביניהם הפשרנים ואם טוענין על המעות דאינו נקנה בחליפין דק"ס צריך לשעבד נפשו להתחייב לו כפי אשר ימצאו הפשרנים:

שלא יהא קנין דברים נרא' דוקא בנתבע שמקנה לו ליתן ואתן הוה קנין דברים כמ"ש בר"ס רמ"ה משום הכי צריך להקנות לו החפץ אבל בתובע סגי שיקנ' מידו לוותר ולמחול לנתבע מה שבידו וע"ל סי' ע"ג ואי תביעתו מכח שטר שבידו מקנ' לו בקנין שיחזור לחבירו השטר כפי אשר ימצאו הפשרנים אבל אם מקנ' לו בקנין שיעש' לו שטר מחיל' כפי דבריהן ה"ל קנין דברים וכ"כ מור"ם בהג"ה סי' ר"ג ס"א ע"ש:

מחיל' א"צ קנין. משום שמיד שמחל לו נסתלק ממנו המוחל והיינו דוקא בדלא נקט המוחל עדיין שט"ח בידו דבתפס שטרא כל זמן שאינו מחזיר לו מיד ל"מ ביה אפי' מחיל' גמור' בלא קנין וע"ל סי' רמ"א:

בקנין ובביטול מודעות כו' ואפילו בשבועה אם השבועה הוא בענין שיכול לבטלה בלבו ושלא יהא מה שמוציא מפיו בהדיא נגד מה שבלבו וכמ"ש בי"ד סי' רל"ב גבי נשבע ונודר למוכסן ע"ש בי"ד וע"ל בס"ס ר"ה שהביא ב"י וד"מ גם כן תשו' רשב"א זו ושמסיק עלה דוקא כשנודע אח"כ שגם הביטול מודעא היתה מחמת האונס ע"ש: (הג"ה ועיין בד"מ בסי' י"ג ס"ג שכ' מי שמסר מודע' תחל' ובירר בורר ובא לפניהם בחרם ואחר שטענו רוצה לחזור ואמר כי אנוס הי' כדי שלא יכפור לו בעל דינו במה שהודה לפני הבוררי' דא"י לחזור כו' והטעם דלא מקרי אונס כ"כ שלא היו מכריחים אותו לקבל דינם וגם קבל עליו בחרם סתם כן מסיק בד"מ בי"ד סי' רל"ב בשם רשב"ץ ע"כ הג"ה):

ובנה כו' נראה דאף שכתב הטור לקמן ר"ס קנ"ז דבדבר שאין בו דין חלוקה דבעי' קנין על חלוק' דאם החזיק א' מהם בחלקו נתקיימה החלוקה ואין אחד מהן יכול לחזור (ולא כהרמב"ם דכתב שם דצריכין שיחזיקו בו שניהם וכמו שכתב המחבר בשמו שם ס"ב ע"ש) כאן גם הטור מוד' דבעינן שיבנו שניהם ודוקא התם דיש לכל אחד חלק בו בשוה אלא שמתחל' שמשו בו כל א' בכולו ובאים לחלק ומה"נ כתב הרא"ש שם דמהני אפילו כשהחזיק אחד מהן שלא בפני חבירו ואפילו לא אמר לי' חזק קני מה שאין כן הכא דהי' ענין אחר ביניהן וע' בד"מ שהביא תשו' רשב"א שממנו כתב דין זה ותמצא שאין לו דמיון לנדון דסימן קנ"ז ודו"ק ולא כמ"ש בע"ש דגם הכא בבנה א' מהן סגי עיין שם:

אחר שגמר הדין עש"ך ס"ק ו' דדוק' פשר שהבע"ד מתרצין שהדיינים יעשו פשר לפי דעתן. והטעם נראה כיון דהבע"ד יודע שהו' זכאי כל מה שמגרעין מזכות נראה כהטיי' פשר. אבל פשרה שמפייסין הדיינין למחול סך כך מותר. וכן מסתבר דמה"ת יהי' אסור לפייס לא' שימחול לחבירו וכן כל הסוגי' דפשרה בג' ג"כ ע"כ מיירי בהכי דבפיוס ודאי אף ביחיד סגי:

לגזור ולהחרים. משמע דאם לא החרימו יכולין הקטני' למחר כשיגדילו כמבואר בכתובו' דף י"א גבי גר קטן ודוק' כשהב"ד מפשרין רק כדי להשקיט ממריבות אבל כשמפשרין עצמן עם בעה"ד בעד שבועה וכיוצ' זהו כקונין השבועה והב"ד או האפטרופס יש להן רשות למכור ולקנות בנכסי יתומים ומכרן וקנינן קיים וא"י למחות כשיגדילו תדע דהא מוכרין עבדים ומשחררין אותן ומותרין בבת חורין וכן בסי' רפ"ט בחלוק' קרקעות שא"י למחות כשיגדילו אף שמעלה בדמי' כמ"ש הרשב"א בחדושיו לגיטין פ' השולח ע"ש:

צדדים להשמט עיין תומים דכשיודע שהאמת אתו רק שהדיינים לא יאמינו לו מותר. ונראה דהיינו דוקא במקום שלא יהיה כרשע לפני הדיינים.

כל זמן שלא קנו. עיין בר"ן בחידושיו דדוקא כשקיבלו בק"ס על הפשרה ופירשו בפירוש שיהיה פ' ופ' פשרנים אבל אם קיבלו ק"ס בסתם על הפשרה א"י שלשה לעשות פשרה כל שלא קיבלו עלייהו ואם באו לשני ג' לדין וקיבלו ק"ס סתם על הפשרה הוי כפירשו על שמות הפשרנים. ועש"ך ס"ק י"ב שכתב דפשר שעושין הבע"ד בעצמן א"צ קנין. והיינו מהתובע למוחל כמבואר בתשובת מוהר"ם לובלין:

מחילה א"צ קנין. כתב הרש"ל דאם אמר התובע שהיה בדעתו למחול לו רק עכשיו תובעו שרוצה להתנקם ממנו דאין יבול לתובעו דמחילה במחשבה הוי מחילה וראיה מאשה ששהתה ך"ה שנים דמחלה כתובתה וכו'. ויפה השיג בקצה"ח ממ"ש מהרי"ט דלא אזלינן בתר המחשבה רק במקום דאיכ' אומדנ' דמוכח לכל העולם ע"ש. אמנם נראה דדוק' מחיל' על הדבר שכבר נתחייב לו לא מהני אבל בדור עמי או אכול עמי שאומר שהיה בדעתו למחול לו ודאי מהני מחשבתו דהוי כתנו למתנה בשעת מעשה. ופשוט:

בקנין ובקנס. עיין חלקת מחוקק וב"ש באה"ע סי' נ' סעיף ו' דוק' כשאומר לו שמקבל על עצמו בקנין ובקנס אבל אם אמר אם לא אקיים אשלם קנס הקנס הוא שובר על הקנין. ואז אפי' נעשה הקנס באופן שיש בו משום אסמכתא צריך לקיים הפשר או שיתן הקנס:

ובנה זה קצת. עסמ"ע ס"ק ך"ג. והן סתומים. ועיין תומים שכתב דמיירי במחולקים על מי לבנות הכותל המשותף שכ"א אומר שעל חבירו לבנותו ונתפשרו שיבנו אותו שניהם ומש"ה אף שהתחיל אחד לבנות לא הוי גילוי דעת להשני שנתרצה בפשרה כיון דלפ"ד בלא"ה על השני לבנותו מש"ה בעינן שגם השני יתחיל לבנות ואז איכ' גילוי דעת ששניהם מתרצין ע"ש והוא תמוה לפענ"ד דמה בכך שהתחיל דמ"מ יכול לחזור בו מהמותר דאטו אם נתפשרו בלא קנין שאחד יתן לחבירו מנה ונתן מקצת וכי לא יהיה יכול לחזור בו מהמותר ואפשר שכונתם על מה שכבר בנה א"י לתבוע ממנו החצי דהוי כמו שסילקו כבר:

אא"כ אמרו דלא כאסמכת' עש"ך ס"ק ו' שהניח בצ"ע. ובאמת הוא תמוה מאוד דממ"נ במאי מיירי אי לא הקנה לו בגוף המשכון לאו כלום הוא דמנה אין כאן משכון אין כאן כמבואר בסי' רי"ז סעיף י"ז ואי אמר זכה בגוף החפץ כפי שיאמרו הפשרנים אין לך קנין גדול מזה. דודאי אם נתן מעות או חפץ לחבירו ואמר יהי' שלך אם יאמרו הפשרנים קנה וכן אם זיכה ע"י אחר דהא בפשרה א"צ קנין דוק' אלא ה"ה באחד משאר דרכי הקניה כמבואר בסעיף ז' בהג"ה ואין קנין גדול מזה שהמשיך לחבירו או זיכה ע"י אחר לחבירו ואם כן למה הצריך לומר דלא כאסמכת' או מעכשיו ובס' קצה"ח כתב לתרץ קושית הש"ך והתומים דהא דמהני דלא כאסמכת' משום דלאו אסמכת' גמורה היא וכו' ולא הועיל כלום דמ"מ קשה מה שהקשיתי. והנה בגוף תשובת הרשב"א סי' אלף ל' כתב וז"ל אא"כ קנו ואמרו דלא כאסמכת' ע"ש. ונראה דמיירי שהניחו ערבונות לקיים הפשר ובאם שלא יקיימו יוחלטו הערבונות לשכנגדו ודומי' דסי' ר"ז סעיף י"ז וכונתו אא"כ קנו מידם על תנאי זה ואמרו דלא כאסמכת' כונתו שאמרו באופן שיועיל ע"פ דין שלא יהיה כאסמכת' וכן הוא הלשון בסי' ר"ז סעיף י"ז וז"ל המחבר שם אלא יקנה לו בסודר דלא כאסמכת' והיינו ג"כ כנ"ל וה"נ כונתו כן או שיאמר מעכשיו דמהני גם כן וכן בסי' ר"ז שם מהני מעכשיו עבט"ז שם סעיף י"ז:

ותדע להיכן הדין נוטה. דלא תגורו קאי על גמר הדין דכתיב בתריה כי המשפט לאלהים ומשפט היינו גמר דין היינו שידע להיכן הדין נוטה:

שלא למחות ואחר שנזקק לדין אסור ואם דיין אחד רואה ששנים מקלקלין הדין יכול לומד איני יודע כדי שיוסיפו דיינים והוא בכלל מותר לשנות מפני דרכי שלום. או"ת:

או הפשרה ומצוה להסביר להם שירצו בהפשר' סמ"ע:

איש פ' אתה זכאי. שוב אסור לומר אולי טעיתי ודוקא שהדיינים יעשו פשרה כפי ראות עיניהם אבל דרך פיוס שיוותר בע"ד א' לחבירו מותר ש"ך וע"ב ס"ק א':

לגזור ולהחרים. ☜ ואם לא החרימו אזי כשעשו פשר לטובת היתומים שדמי למקח וממכר כגון שמפשרין בעד שבועה עם בע"ח וכיוצא כיון שיכולין לעסוק בנכסי יתומים א"י למחות כשיגדילו אבל כשנותנין מתנה בעלמא כדי להשקיט הריב או שלא לילך בדיני עכו"ם יכולין למחות כשיגדילו וע"ב ס"ק ב':

להתברר. ויכול הדיין לעשותו בע"כ של בע"ד וזה כשהדיין מכיר צד רמאות בדברי הנתבע אבל כשהרמאות ניכר בדברי התובע צריך הדיין לסלק עצמו כמבואר לקמן:

הדין חלק. ונתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שא"י הדבר להתברר בראיות וטעמי' ופעמים ע"פ שודא דדייני ופעמי' ע"פ פשרה:

לבקש צדדים ☜ ואם יודע שהאמת אתו רק שהב"ד לא יאמינו לו יכול לבקש צדדים כדי שיבוא לידי פשר רק באופן שלא יהיה כרשע לפני ב"ד:

יכולין לחזור. אפי' התובע ולא אמרי' מחילה א"צ קנין כשהוא דרך פשר שיכול לומר הדייני' הטעו אותי בדבריהן אבל בפשרה שעושין הב"ד בעצמן א"צ קנין ☜ מהמוחל וע"ב ס"ק ד'. וכן אם לאחר הפשרה אמר בפי' אני מוחל לך הוי מחילה סמ"ע. וכ' הט"ז דאם היה להפצרת הדייני' יכול לומר לא היה לבי שלם למחילה רק להשמט מהפצרתם ונכון:

קנו מידם ☜ וע"ב ס"ק ד' דדוקא כשפירשו שמות הפשרנים אבל אם קיבלו ק"ס סתם על הפשרה א"י שלשה לעשות פשרה בע"כ של הבע"ד אם לא אותן השלשה שבאו לדון לפניהם וקיבלו לפניהם ק"ס על הפשרה אז הוי כפירשו שמות הפשרנים:

דפשרה צריכה קנין. ואם עשו ת"כ כופין אותו לקיים הת"כ אבל כשמת יכולין היורשי' לבטל והדייני' נאמנים שעשו קנין דלא כתשובת מהר"א ששון:

שטר עליו. היינו אפילו קודם שעשו הפשרה נתן שטר על עצמו להתחייב כל מה שיאמרו הפשרני' אפי' לא הזכיר סך ידוע (ומ"ש הסמ"ע עד סך כך וכך הוא לאו דוקא דקי"ל דיכול לחייב עצמו בדבר שאין לו קצוב אף בערב) ובתומים הניח בצ"ע דכל דבר שהתחייבות תלוי בתנאי לא מהני שטר רק קנין וכן נראה:

קנין דברים. היינו הנתבע אבל התובע בקנו מידו למחול סגי אבל אם קנו מידו שיעשה לו שטר מחילה הוי קנין אתן ול"מ סמ"ע. והט"ז בסי' ר"ג חולק וס"ל בקנו מידו למחול הוי ג"כ קנין אתן וכן עיקר ע"כ צ"ל בפירוש אני מוחל לך עד סך שיאמרו הפשרנים. ובמעות שאין מטבע נקנה בחליפין צריך הנתבע כשמקבל בק"ס לומר בלשון חיוב היינו אני מחייב עצמי עד סך שיאמרו הפשרנים סמ"ע:

א"צ קנין ואם יש בידו שטר או משכון כשמוחל יש מחלוקת הפוסקי' וממילא יכול הנתבע לומר קים לי ☜ ואם אומר שהיה במחשבתו למחול רק עכשיו תובעו מחמת איזה נקמה יכול לתובעו דאין מחילה זו ממש אבל כשאומר שבתחלת נתינה היה בדעתו במתנה שוב א"י לתובעו:

בקנין וקנס ☜ דוקא כשאמר ל' זה אבל אם אמר בפי' אם לא אקיים הפשר אשלם הקנס אם רוצה משלם הקנס ואינו מקיים הפשר אבל הקנס צריך לשלם כשאינו רוצה לקיים הפשר אף אם הקנס נעשה בדרך אסמכתא וע"ב ס"ק ה':

וביטול מודעות. אפי' בשבועה אם היה בענין שהי' יכול לבטלו בלבו ומיירי שנודע שגם הביטול מודעא היה מחמת אונס סמ"ע. ואם מסר מודעא על הברורים שבירר באמרו שעשה זה כדי שיודה הבע"ד אין בדבריו כלום וא"י לחזור כשטען כבר לפניהם כי א"י לברר אונסו:

ובנה זה קצת. מיירי ביש להם טענת על מי חל החיוב לבנות מש"ה בבנה א' מהן לא סגי דהא לפי דברי השני בלא"ה היה החיוב עליו לבנות מש"ה צריך דוקא שיבנו שניהם ☜ וע"ב ס"ק ו' דאפילו בנו שניהם הא דא"י לחזור הוא דוקא ממה שכבר בנו אבל ממה שלא בנו עדיין יכולין לחזור ואם הפשר היה שיקנה זה אצל חבירו זכות בקרקע חבירו וחבירו יקנה זכות בקרקע שלו הוי כחליפין ובקנין של אחד מהן סגי כמבואר בסי' ר"ג:

דלא כאסמכתא. ☜ היינו כשקנו מידו באופן דלית ביה משום אסמכתא ואם אמרו זכו בגוף המשכון כפי שיאמרו הפשרנים אין צריך קנין וע"ב סעיף קטן ז':

שלא למחות. ע' בתומים שכ' היינו דוקא קודם שנזקק לדין אבל אחר שנזקק לדין אסור לסלק משום פחד וכ"כ בס' נה"מ ע"ש וכן מבואר בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ג שהשיג על הב"ח ומסיים שם שכל דברי הב"ח בענין זה תמוהים ולאחר שיודע להיכן הדין נוטה נ"ל עיקר שא"א להסתלק בשום ענין אם לא בפקוח נפש ע"ש. וכ' עוד באו"ת וז"ל וכתב בתשו' שבו"י ח"א סי' קל"ח דאם אחד רואה ששני הדיינים מקלקלים הדין וא"כ אף אם יאמר דעתו באופן אחר יהיו שניהם רבים עליו ויצא מעוקל מוטב לומר איני יודע כדי שעי"כ יוסיפו הדיינים כו' עכ"ל וע' לקמן סי' י"ח ס"א סק"ד הבאתי שם דברי שבו"י אלו באריכות וכתבתי שם בשם ס' ברכי יוסף דדוקא אם הדיינים שעמו המה יושבי קרנות כעובדא דשבו"י שם משא"כ אם גם המה בעלי היראה כו' ע"ש:

או הפשרה. עבה"ט ועיין בת' משכנות יעקב סי' ט':

שלא יטה הפשרה. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב וכשם שבהטיית הדין אם טועה בדין חוזר ה"נ בפשרה. כנה"ג בשם מהרי"ט סי' צ"ח עכ"ל. ועיין בתשו' שבו"י ח"ב סי' קמ"ד אודות הפשר שנעשה בקנין בין ראובן לשמעון שותפו ועתה מערער ראובן על הפשר לפי שנכוה ברותחין כגון בשביל השבועות שהיה הוא חייב לשמעון עשו פשר שיפדה בממון הרבה ועל השבועות שהיה חייב שמעון לא עשו כל כך ואיזה שבועות ויתרו לגמרי הרי שהטה הפשרה לצד שמעון יותר והוי כפשר בטעות וחוזר ועוד טען ראובן לבטל הפשר לפי שמבואר בהקנין שדייני הפשר יעשו פשרה רק על אודות השבועות שביניהם ולא לזולתן מה שמבואר בהחלט בפסק דין והם עשו פשר גם על זה נמצא שהפשר בטל. והשיב דטענה א' של ראובן לאו כלום הוא לבטל כח הפשר שנעשה בקנין ודייני הפשר יכולין לתרץ דבריה' שכפי ראות עיניהם לא היה אפשר לראובן לישבע על דבריו עד שצריך פדיון הרבה לשבועתו משא"כ שמעון היה יכול לישבע באמת וכה"ג יכולין לתרץ בכמה אנפי ודבר המסור ללב נאמר בו ויראת מאלהיך וכל כמה דלא מברר שלקחו שוחד להטות כח הפשר נשאר הפשר בתקפו ואין אחר הקנין כלום. וטענה הב' הא ודאי שיכול לבטל מקצת הפשר מה שנעשה בענין זה שמוחלט בפס"ד בלי שום הטלת שבועה אך לא משום זה יבטל שאר כל הפשר מה שנעשה בענין שבועות שביניהם דלא אמרי' בכה"ג שטר פשר שבטל מקצתו בטל כולו כו' וכ"כ להדיא בתשו' מהר"ם טראני סי' קמ"ח דבמה שטעו הפשר בטל ולא במה שלא טעו אך אם יטעון ראובן שכל הפשר תלוי זה בזה דלכך חייבו אותו ע"פ הפשר בכמה דברים לפי שזיכו אותו מצד אחר באיזה דברים שמבואר בפס"ד להדיא לחובתו ועכשיו שזה בטל גם זה בטל וכיוצא בו אזי אפשר לבטל הפשר מכל וכל מ"מ הדבר צריך מיתון ועיון היטב כו' עכ"ד. וע"ש עוד בסי' קמ"ה שנשאל מדיין א' שקיבלו אותו שני צדדים על סך שלש מאות ר"ט לפשר ביניהם בפשר שקרוב לדין כיצד ינהיג עצמו בפשר בזה שהדין נותן שמחוייב לשלם כל הסך כיצד יעשה לצאת י"ש והשיב כי סתם פשר היא מלשון פושרין לא קר ולא חם וכדאמרי' (בב"ב דף קל"ג ע"ב) דייני חצצתא כרש"י דייני פשרה שחולקין הדבר והוא מלשון מחצה כן הוא ע"פ הרוב אלא דמ"מ יש רשות ביד הפשרן לעשות לפי מהות הדבר לפי ראות עיניו לעשות שלום בין הצדדים בלי נטילת צד ובנדון זה שקבל לעשות פשר קרוב לדין נ"ל דפחות שליש מקרי קרוב לדין דהיינו אם חייב ע"פ הדין שלש מאות יפשר בשני מאות שליש פחות וזה מקרי קרוב ומביא שם כמה סמוכות לזה ומסיים אך עכ"פ לא יהיה זה שיעור מוחלט שלא לפחות מזה ואם יראה בעיניו שבדבר מועט יכול לפשר בעל דינו בענין שיהא שלום ביניהם ודאי טפי עדיף כיון שע"פ הדין זוכה לגמרי כלל הדבר הכל תלוי בראות עיני הפשרן ועכ"פ לא יותר משליש שחייב או פטור ע"פ הדין כי פחות משני שלישים מקרי רחוק ע"ש:

ואמר איש פלוני כו'. כ' הש"ך וז"ל והב"ח כתב דיש להחמיר כהתוס' (בסנהדרין דף ו' ע"ב שכתבו כגון שכבר דקדקו בדין היטב וכמו גמרו את הדין דלא מיחסר אלא איש פ' אתה חייב דכיון דנתברר כ"כ אין להטעותו כו' וע' במהרש"א שם) ולא נהירא דהא מצוה לבלוע וכן נראה עיקר כרוב הפוסקים עכ"ל ובס' בר"י כתב עליו וז"ל מ"ש הש"ך דהא מצוה לבצוע ק"ק דהא לדעת התוס' כל שהדין ברור להם כל הצורך אינו רשאי לבצוע ואיסורא איכא כו' ואנן מסתברא לן כהרב ב"ח שהרי ר"י ורשב"א ואור זרוע והאגודה ורבינו יונה והר"ן והגמ"י שבעה רועים כולהו סברי דכל שהדין ברור להם ואין מחסור אלא לומר דיש פ' כו' אסור לבצוע ונכון להחמיר כמ"ש הב"ח עכ"ל. גם בפרישה אות ג' כתב דכן פסק מורו רש"ל ע"ש:

פשרה ביניהם. עבה"ט עד ובש"ך כתב בשם ש"ג כו' אבל אם הם מודיעים טיב הפשרה ומפייסים אותם כו' וע' בס' בר"י אות ט' שכ' עליו וז"ל גם הרב כנה"ג כתב ומנהגינו כדברי ריא"ז ע"ש אבל בארץ הצבי ובארץ מצרים לא נהגו כך וגם משמעות הפוסקים דלא כוותיה ומה גם לשון הרמב"ם ומרן כו' וכ"כ הב"ח וסיים דליתא להא דהש"ג ע"ש וכן משמע מל' האגודה פ"ק דסנה' כו' עכ"ל גם בתומים פקפק על הש"ג ע"ש וע' בנה"מ מזה:

ויש חולקין. עב"ח שדעתו להלכה כהיש חולקים דכייפינן למיעבד לפנים משוה"ד אם היכולת בידו לעשות שהוא עשיר וכתב וכן נוהגים בכל ב"ד בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון ואע"פ שאין הדין כך ואפשר דהר' ירוחם בשם הרא"ש נמי לא קאמר אלא באינו עשיר כו' ופוק חזי מאי עמא דבר ע"ש וכן משמע דעת הש"ך לקמן סי' רנט סק"ג ע"ש וע' בתומים סק"ד שכ' דהך כפיה היינו בדברים שאומרים לו חייב אתה לעשות כן ואם אינך שומע אתה עבריין אבל כ"ע מודים דאין כופין בשוטים ונידוי וכדומה כיון דאין שורת הדין כך כו' ומעתה י"ל דגם הרא"ש מודה לזה ואין כאן מחלוקת כלל ע"ש וכ"כ בתשו' שבו"י ח"א סי' קס"ח ודלא כתשו' צ"צ סי' פט דמסיק להלכה דכופין ע"י שמתא וזה אינו ע"ש וע' בתשו' ח"ס חי"ד ס"ס רלט הזכיר שם דברי הצ"צ סי' פט הנ"ל ומשמע קצת שמסכים עצמו ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב חאה"ע ס"ס כט כתב על נדון דשם דמה שרצה רב א' לחייב הבע"ד משום לפנים משו"ה ואפי' לכוף ע"פ דברי הב"ח שכ' דנוהגים בכל ב"ד לכוף לעשות דבר ראוי ונכון כו'. אין דעתי מסכמת עמו כלל חדא דהב"ח גופיה לא כתב כך אלא בעשיר כו' ועוד הלא רמ"א העתיק כל המנהגים ובמקום שיש מנהג כתב וכן נוהגין וכאן הביא שני דעות דעה א' בסתם ואח"כ ויש חולקין וידוע היכא שכתב כן דעה ראשונה הוא עיקר ואפי' בדין גמור היכא דיש מחלוקת אין מוציאין מהמוחזק ואפי' אחר הרוב דיעות אין הולכין דיכול המוחזק לומר קים לי והכא הוא איפכא דרוב דעות דפסקו דאין כופין הם עיקר כו' ובפרט בזה"ז ח"ו ליתן רשות לב"ד לילך אחר הסברות כדי לכוף להוציא ממון לפנים משוה"ד ע"כ אין דעתי כלל עם הרב הנ"ל כו' עכ"ד. ואפשר דגם הוא ז"ל לא קאמר אלא לפי מה שנראה דעת הב"ח לכוף בשוטין או ע"י שמתא אבל בדברים לבד גם הוא מודה ובפרט היכא שנזכר בפוסקים שחייב לפנים משוה"ד ועמש"כ סי' רנט:

לב"ד לוותר. ע' בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס קיב שכ' דה"ה אפטרופס יכול לוותר לטובתם וכן מבואר להדיא בתשו' רשב"א אלף ט"ו דאין לחלק וכ"כ בתשו' רלב"ח סי' צ"ה ע"ש. וע' בשו"ת ח"צ בסופו בתשו' הנוספות סי' ג' שכ' ע"ש הרלב"ח סי' הנז' שפקפק בדבר אך הח"צ ז"ל כתב בנדון השאלה שם (יובא לקמן סי' ר"צ סכ"ד סק"ה) גם הרלב"ח מודה דשאני נדון הרב ז"ל שהיה להוציא ממון היתומים שלא כדין התלמוד וע"ז השיב דאף שרוצה הבע"ח לוותר משל החוב יש לפקפק אם הרשות ביד האפוטרופס לפרוע משל היתומים דשמא כשיגדלו ימצאו שובר וכיו"ב אבל בנ"ד הוא איפכא שהיתומים רוצים להוציא ממון מיד אחרים וידוע מאמרם ז"ל כל אשראי ספק אתי וכו' וכך בנ"ד שלפי דברי השואל אם לא יתפשרו קרוב לבא לידי הפסד כל החוב ודאי שהרשות ביד אפוטרופס לפשר עצמו ומסיים והראוי ונכון הוא להושיב ב"ד יפה ולהודיעם כל תוכן הדברים עד היכן הדברים מגיעין וע"פ ב"ד יעשו האפוטרופסין מה שיעשו בענין הפשרה ודוקא ב"ד יפה ומפורסם בדורו לבקי ומומחה כמ"ש הרא"ש בתשו' וכתורה יעשה ע"ש:

אסור לבקש צדדים. ע' בתומים סק"ה מ"ש בכוונת התוס' בב"ק דף מ' ע"ב שלא יהיו סותרים לדין זה והביא שם ג"כ דברי הת"ה ודברי מהרש"ל בזה ע"ש וע' בתשו' שבו"י ח"א ס"ס קסג שכ' לחלק בענין אחר דודאי אם מבקש הנתבע תואנות בידים כדי לפשר אסור משא"כ התם קאמר דהוה מעריקנא לאגמא דזה הוי רק שב ואל תעשה שלא לשמור שור שעבודו של חבירו כדי לפשר זה ודאי שרי ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' צג ס"א:

כ"ז שלא קנו. כתב בנה"מ וז"ל ע' בר"ן בחידושיו דדוקא כשקיבלו בק"ס על הפשרה ופירשו בפירוש שיהיו פו"פ הפשרנים אבל אם קבלו ק"ס בסתם על הפשרה אין יכולין שלשה לעשות פשרה כל שלא קבלו עלייהו ואם באו לפני ג' לדין וקבלו ק"ס סתם על הפשרה הוי כפירשו שמות הפשרנים עכ"ל וע' בתשו' בגדי ישע ס"ס ב' שכ' עליו דלפ"ז גם בדין המבואר לקמן סי' ר' ס"ז באם א"ל הריני מוכר לך כפי מה שישומוהו שלשה קנה כו' צריך לפרט דוקא מי יהיו השמאים וכן במכירת חמץ שלנו (לפי הנהוג כעת שמוכרים הכל לנכרי הקונה בלא קצב דמי המקח על כל דבר ודבר רק שיהא המקח מכל דבר כפי שישומו שלשה אנשים בקיאים בשומא) אבל מסתימת ל' הש"ס והפוסקים לא משמע כן גם בחדושי הר"ן אינו מוכרח שיהא כונתו לדינא כן יצ"ע עכ"ד ע"ש:

דפשרה צריכה קנין. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק אייגר זצ"ל נ"ב ואם נעשה בפני טובי העיר א"צ קנין ב"ח. וע' בתשובת מהראנ"ח ח"ב סי' מ"ט עכ"ל. והנה גם בכנה"ג הביא דברי הב"ח אלו בהגה"ט אות י"ב וגם דברי הראנ"ח שם הביאו בהגב"י אות מ"ו שכ' בשמו דאם נעשה בפני טובי הקהל אפילו באתן לך הוי כקנו מידו וא"י לחזור כו' ע' שם אתנם איני יודע למה הוצרך להביא מדברי הב"א דהא דין זה מבואר בש"ע לקמן סי' כ"ב ס"א בהגה בשם תשובת מיימוני סוף שופטים שכתב מיהו אם הם ממונים בעיר או טובי העיר לא יוכל לחזור כו' ובש"ך שם מבואר דאפילו בפני שלשה מהם סגי ע' שם וגם הב"ח מייתי מדברי תשובת מיימוני אלו וכן בתשובת הראנ"ח שם וצ"ע. ועיין עוד בב"ח שכתב וז"ל וראיתי למהרש"ל בתשובה (סימן ד') דפסק היכא שבאו שנים לדין לפני שלשה לקיים כל אשר ימצאו ביניהם לפי ראות עיניהם [או שבאו] בפני ג' בעלי בתים דלא בקיאי בדינא דנמצא תחלת הורידתן לדין לפניהם הוא לפשרה ואף ע"פ שלא פירשו להדיא אין יכולים לחזור בהן אפילו לא קנו מידם וכתב דאף הרמב"ם מודה בזה דלא אמר אלא היכא דבאו לדין מתחלה אז יכולין לחזור ולתבוע הדין כמו שבאו בתחלה מה שא"כ כשתחלת הורדתן לדין הוא לדעת פשרה והאריך בזה ולא ידעתי לחילוק זה שורש בהלכה דהא להרמב"ם ודעימיה אפילו קבל עליו פשרה בב"ד דלא מצי למימר משטה הייתי בב"ד אפ"ה יכול לחזור ולתבוע הדין ה"ה נמי כשתחלת הורידתן לפשרה גם כן יכול לחזור בו דמאי שנא ואדרבא איכא טעמא וסברא להיפך כו' הלכך נראה דאין לחלק אלא לעולם בעי קנין זולת כשקבלו עליהם הפשרה בפני טובי העיר עכ"ל וע' בכנה"ג הביא דברי רש"ל הנ"ל בהגב"י אות ל"ח וט"ל ולא ידעתי למה לא הביא דברי הב"ח שחולק עליו. גם באו"ת הסכים עם הב"ח ודלא כרש"ל ע"ש ועיין בס' בר"י אות י"א הביא דבתשובת משאת משה סי' ס"ב נסתייע מדברי תשובת רש"ל הנ"ל בנדוי דידיה לומר דא"צ קנין כיון שהפשרנים שקראו לבע"ח לא בקיאי בד"ת ומה גם דבפירוש אתמר דלוותר ולפשר נמנו וגמרו פשיטא דלדעת הרש"ל לא צריך קנין והוא ז"ל השיג עליו חדא דהמסתכל יפה בדברי מהרש"ל שם יראה מוכח מדבריו דאם נכנסו אנשים ביניהם לפשרה מודה דבעי' קנין ולא מיעט מהרש"ל אלא כשבאו לפני דיינים ותחלת ביאה היתה בין לדין בין לפשרה וכ"ש כשהדעת נותן דודאי לפשרה דוקא באו לפניהם שהם בעלי בתים ולא בקיאי בזה דוקא ס"ל למהרש"ל דלא בעי קנין אבל כשבעלי בתים מעצמם נכנסו לתוך השלום וקראו לבע"ח ודברו על לבם לפשר ביניהם אז בעי קנין דזה הוי ממש כמ"ש בה"ג דהוו אינשי בינייהו ובעו למעבד פשרה ובזה כתב מהרש"ל דבעי קנין כו' ולפ"ז בנידון הרב משאת משה כפי הצעת המעשה המוצג בשאלה דהפשרנים שלחו וקראו לבע"ח ופשרו ביניהם נראה דמודה מהרש"ל דבעי קנין כו' ועוד מה דמשמע מדבריו דהא דמהרש"ל מלתא פסיקתא היא ז"א דהרב ב"ח פליג בפירוש וגם הרב תורת חסד ס"ס קכ"ב פשיט ליה דלא כרש"ל וכן משמע מדברי מרן בש"ע ומדברי הלבוש וכן יש לדקדק מדברי מהר"ר תם בתומת ישרים סי' קכ"ח כו' וא"כ פשיטא דהמוחזק מצי לומר קים לי כהב"ח ותורת חסד ודעימייהו כו' והאריך בזה. עש"ה:

אפילו בג'. דין זה דאפילו בג' צריכה קנין אינו מוסכם כמבואר בהג"א פ"ק דהסנהדרין ובתשובת מיימוני לס' שופטים סי' ט' ובתשובת תומת ישרים סימן קכ"ח ובתשובת מהרש"ל סי' ד' ע"ש ועיין בס" בר"י אות י"ב שהאריך הרבה בזה ובסוף הביא בשם תשובת משאת משה סימן ש"ב שכתב דמאחר שדעת ריא"ז ובה"ג דהאי דפשרה צ"ק היינו בב' אבל בג' אצ"ק ונמשכו אחריהם מהר"י טוב עלם ורבינו שמחה ושאר פוסקים א"כ הרוצה לסמוך מאן מירמי מידו נגד הגדולים הנ"ל מכיון דלאו יחידאי נינהו והוא ז"ל כ' דמשמע מדבריו דאי המריא"ז וה"ג יחידאי לא הוי מצי למימר קים לי וזה אינו דכל דאיכא תרי פוסקים מצי למימר קים כו' ע"ש ולעד"נ דגם השתא דלאו יחידאי נינהו מ"מ לדינא לא מצי לטעון קים לי בזה כמ"ש התומים בס"ס כ"ה בקת"כ אות קכ"ד דקבלה בידו וכן הוא דן ובא דאין לטעון קים לי נגד פסק הש"ע והרמ"א כיון שהב"י ורמ"א לא זכרו דעת החולק אין לחוש לו והביא כן גם בשם תשובת חו"י ד' רס"ג ע"ב ועמ"ש שם בסי' כ"ה ס"א ס"ק ב':

דדוקא בשנים. עבה"ט שכתב וכתב הש"ך הפשרנים נאמנים שעשו קנין וע' בתומים ובנה"מ ובס' בר"י אות י"ב מזה. ומ"ש דפשרה שעשו בע"ד בעצמן א"צ קנין כ"כ מהר"ם מלובלין כו' עיין בתשובת בית שמואל אחרון סי' ו' שכתב שכמה דיינים טעו בדברי הש"ך וסברו דאם עשו הבע"ד בעצמן פשרה אף מהנתבע לתובע א"צ קנין ובאמת זה אינו והש"ך קיצר בדבר כי בתשובת מהר"ם לובלין שם מבואר להדיא דדוקא מתובע לנתבע משום דמחילה א"צ קנין (וכ"כ בנה"מ סק"ד וע' בספר שער משפט מזה) וגם בתשו' נאות דשא ס"ס נ"ז ע"ש. וע"ש עוד בנידון שליח שפשע בשטרות של משלח ונאבדו מידו והמשלח הוציא כתב בחתימת ידו של השליח שהתחייב א"ע אף באונסין וטען השליח לפני ב"ד כמה טענות לפטור עצמו וא' מן הטענות שהמשלח מחל לו שאמר לו אני מוחל לך רק שהשבע לי שאין השטרות ברשותך ולא יותר והמשלח מודה רק שחוזר בו מאחר שלא הוה המחילה בקנין ופסק דיכול לחזור משום דלכאורה קשה מדברי מהר"ם לובלין הנ"ל אמ"ש בש"ע לקמן סי' כ"ב ס"ג באם אמר התובע לנתבע דור לי בחיי ראשך והפטר אם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמור הדבר הא שם אמר מעצמו בלא צווי ב"ד דהא הב"ד פסקו שישבע ואמאי לא הוי כנתפשרו מעצמם דא"צ קנין וצ"ל דשם לא שייך דין מחילה מכיון דהיה בתנאי דהא אמר דור בחיי ראשך והפטר וא"כ לא חל המחילה עד דידור מש"ה יכול לחזור ולפ"ז בנ"ד באמר לו אני מוחל לך רק שתשבע שאינו ברשותך ג"כ לא חל המחילה עד דישבע וא"כ יכול לחזור ע"ש עוד בסי' נ"ד מזה. ועיין' בס' שער משפט לקמן סי' כ"ב ס"ג מענין זה באריכות:

קנין דברים. עבה"ט בשם סמ"ע שכ' נראה דדוקא בתובע כו' אבל בנתבע סגי שיקנו מידו למחול כו' ועט"ז לקמן סי' ר"ז שחולק עליו וס"ל דקנו מידו למחול הוי ג"כ קנין אתן ע"ש והסכימו עמו בתומים ובנה"מ ע"כ צריך לומר בפירוש אני מוחל לך עד סך שיאמרו הפשרנים ע"ש. גם בתשובת נו"ב ס"ס ל"א השיג על הסמ"ע בזה כי במרדכי פ"ק דסנהדרין מקור דין זה מבואר להדיא להיפך כו' ע"ש:

מחילה אצ"ק. עבה"ט עד והש"ך כתב דצ"ע כו' וע' בש"ך לקמן סי' רמ"א ס"ב שכתב דהוא ספיקא דדינא ע"ש (ועיין בתשובת מים חיים סי' י"א הובא קצת לקמן סי' קע"ו ס"י ס"ק י"ב) וע' בתומים סק"ח שכתב ולפ"ז הא דקיי"ל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול צ"ל בקנין ולא נשמע כן משום פוסק כו' וצ"ל דוקא בשטר בידו אז לא מהני מחילה דאמרי' אם איתא דהיה לבבו שלם למחול היה מחזיר לו שטרו משא"כ בשטר ביד אחר מהכ"ת נימא דהיה בלתי לבב שלם ולכן במוכר שט"ח לאחר שייך מחילה בלי קנין כיון דאין השטר בידו וצ"ע עכ"ל ובאמת כן מבואר בש"ך לקמן סי' ס"ו ס"ק ע"ד בשם בעל העיטור שכתב וז"ל ואפילו למ"ד דמחילה ל"מ היכא דתפס שטרא וכמש"ל סי' רמ"א ס"ב מודה הכא דהא ליתא שטרא בידיה דליהדר ליה כ"כ בעל העיטור דף צ"ג עכ"ל. וע' בתשובת ברית אברהם חח"מ סי' א' אות ג' שכתב דאם לא מחל גוף החוב רק שהרחיב לו זמני הפרעון כ"ע מודים דמהני מחילה בלא קנין דבכה"ג אין ראיה מדלא החזיר השטר ע"ש ועמ"ש בסי' רמ"א שם. וע' בספר שער משפט לקמן סי' ק"כ סכ"א. ועיין עוד בש"ך שתמה על הב"ח שכתב דהר"ר ישעיה שהביא הטור (דמבואר בדבריו דבתפיס שטרא ל"מ מחילה) ס"ל דהלכה כבית שמאי דשטר העומד לגבות כגבוי דמי שדבריו תמוהין דהא לא קי"ל כב"ש כו' ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ל"ב שמיישב דברי הב"ח בזה (וע' בתשובת שער אפרים סימן קל"ג ובס' קצה"ח ובס' דברי משפט וגם בס' בר"י אות ט"ו עש"ב) וע"ש עוד שכתב אודות האשה שמחכה לבעלה כתובתה קודם הגט ועכשיו היא חוזרת בה ושטר כתיבה בידה הנה מי יכול להוציא ממון מהבעל במקום שהרמ"א בסי' רמ"א פסק להלכה שאפילו תפס שטר מחילה א"צ קנין ואפילו לדעת הר"ר ישעיה שהביא הטור בסי' י"ב שמחלק בין תפיס שטר מ"מ לפי מה שמפרש הב"ח טעמו שסובר כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמו א"כ י"ל דדוקא כשיש ללוה נכסים בשעת המחילה אבל אם אין ללוה אז רק שעכ"פ גופו משועבד לשלם כשיהיה לו לשלם ודאי שיכול למחול שעבוד הגוף אף דנקט שטרא ושוב אפילו נתעשר הלוה אח"כ כבר הוא מחול וא"כ בנ"ד שהבעל הוא גברא ערטילאי פשיטא שמחילתה מחילה ועוד נראה שאם אמרה בלשון מתנה כגון שאמרה (איך שענק אים דיא כתובה) ודאי אין צריך קנין דאפילו נימא דנכסי הלוה כאילו הם של מלוה מ"מ לא עדיף מהמפקיד אצל חבירו שאם נתן לו הפקדון במתנה א"צ שום קנין כמבואר בסי' רמ"א ס"ב בשלמא בלשון מחילה כיון דל"מ בפקדון לשון מחילה כמבואר שם בהגה א"כ אי אמרינן שנכסי הלוה הם של המלוה ל"מ מחילה אבל לשון מתנה מהני ולכן פשוט שאין האשה יכולה לתבוע הכתובה מבעלה עכ"ד ע"ש ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' ק"ה סק"ד. וע' בס' מסגרת השלחן ובעטרת צבי שכתבו בשם מהרש"ל דאם אמר שבלבו היה למחול לו אך עכשיו רוצה להתנקם ממנו לאיזה סיבה ותובעו ל"מ תביעתו כי מחילה בלב הוי מחילה אף דנקט שטרא בידיה. ומוכח כן מהא דאם לא תבעה כתובתה כ"ה שנים הוי מחילה אף דלא אמרה בפירוש ע"כ מחילה בלב הוי מחילה ע"ש אולם בס' קצה"ח השיג על זה ממ"ש בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' מ"ה דל"מ מחילה בלב אלא היכא דידוע לכל העולם מה שבלבו כו' ע"ש וכן הסכים בנה"מ אך כ' דנראה דהא דל"מ מחילה בלב דוקא מחילה על הדבר שכבר נתחייב לו אבל בדור עמי או אכול עמי כשאומר שהיה בדעתו למחול ודאי מהני דהוי כנתנו למתנה בשעת מעשה ע"ש:

אין בדבריו כלום. ע' בחמ"ח וב"ש באה"ע סי' נ' ס"ו והובא בנה"מ כאן וע"ש:

אלא יעשה מיד. בהגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב מה שכ' הב"י כאן בשם הרשב"ם (ח"ג סי' רי"ז) הובא בסמ"ע לקמן ר"ס כ"ג וע"ש בש"ך בסוף הסימן עכ"ל וכ' בס' בר"י אות כ' וז"ל בעלי הדין שקבלו שני פשרנים בכתיבה ובקנין ונשאו הפשרנים ביניהם והסכימו על הדבר במוצא שפתם אחד עם חבירו ואמרו הסכמתם לפני עדים אבל לא הודיעו לבעלי דינין הרשות בידם לשנות ממה שהסכימו לרבות ולמעט כמו שירצו בגמ"ד הפשרה ויגזרו על הבעלי דינין אבל אחר שגזרו בפני בע"ד וכ"ש אם כתבו פשרתם ונתנו לבע"ד אין להם רשות לשנות דכבר נגמר שליחותן ודבריהם אח"כ כאילו יצאו ממי שלא נתקבל לכך. הרב מהריק"ש בתשו' כ"י סי' מ"ב עכ"ל וע"ל ס"ס כ"ג ומ"ש שם:

אם ראובן הפחיד. בש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ע' בתשובת מהריב"ל ח"א סי' צ"ו:

פשרה בקנין. עבה"ט שכתב ומי שמסר מודעא כו' עד כן מסיק בד"מ ביו"ד סי' רל"ב בשם רשב"ץ ובאמת לא נמצא בד"מ שלפנינו שם מזה אך בב"י שם הביא כן בשם הרשב"ץ וכ"ה בש"ע שם סעיף י"ח וע' בעט"צ שהביא תשובת מהר"ם לובלין מי שהיה אנוס להתפשר עם ב"ח ונתפשר עמו בסך קטן ונתן לו ת"כ שלא יתבענו עוד אך מקדם מסר מודעא לפני עדים על הפשר ופסק דהוי אונס בשבועה ובטל הפשר והוא ז"ל כ' עליו דזהו נגד מה שהביא הסמ"ע בשם ד"מ כו' עד ולי נראה דיפה כ' מהר"ם לובלין כו' ע"ש. והמעיין בפנים במהרמ"ל סי' י"א יראה דאין כאן מחלוקת ומהרמ"ל עצמו הביא דברי הרשב"ץ הנ"ל שהוא מקור דברי הד"מ הנ"ל ולא פליג עליו עש"ה ויש לעיין בתשב"ץ ח"ב סי' ס"ב ובהגה שם וגם במהרמ"ל סי' כ"ג:

פשרה בלא קנין כו'. בגליון ש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וז"ל בתשובת משאת משה סי' ס"ב העתיק תשובת מהרש"ך ח"ב סי' קי"ג דבע"ח שהסכימו להתפשר עם הלוה וא' אינו מסכים מכמה אנפי רואה אני לכוף את הממאן להתפשר כשאר הסוחרים שהם הרוב שאפילו הו"ל להחייב הנזכר קצת נכסים וראו בע"ח להרחיב לו אולי יחנן ד' אותו כי מנהג הסוחרים שכופין את שאינו רוצה לבא בפשרה ויש להם על מה שיסמכו מההיא דסיטומתא כו' עכ"ל. גם בס' בר"י אות י"ד הביא דברי מהרש"ך אלו וכ' דגם בס' פליטת בית יהודה סי' כ"א וכ"ב הביא ראיה מזה לנידונו ע"ש. וכ' עוד בשם מהרש"ך ח"ג סי' מ' שכ' וז"ל וגם מה שטוען זה הבע"ח לו הונח שחתמתי בלי שום תנאי באותה כתיבה לא היה קנין ואנן קי"ל פשרה צ"ק גם זו הטענה אין בה ממש כיון שפשרה כזאת הוא נהוג בין הסוחרים להעשות בלי קנין עכ"ל (גם בכנה"ג הגה"ט אות י"ז הביא דברי רש"ך אלו) וכ' הבר"י דק"ק על הרב משאת משה סי' ס"ב דמייתי ראיה לנידון שלו מדברי מהרש"ך ח"ב סי' קי"ג הנ"ל דהרוב יכולין לכוף המיעוט אמאי לא אייתי נמי מדברי הרש"ך ח"ג הנ"ל דפשר' כזו נהיגי בלא קנין וצ"ל דבאתרי' דמר לא היו הסוחרים נוהגים בפשר' כזו תהיה בלא קנין כדהוו נהיגי באתרי' דמהרש"ך אבל היו נוהגים לכוף המיעוט ולכן בחלק הזה הביא מתשו' רש"ך ח"ב הנ"ל ע"ש:

ואח"כ מצא עדים. כ' בס' דגול מרבבה וז"ל ונלע"ד דדוקא שמתחלה בשעת הפשר כבר ידעו העדים בדבר אלא שזה התובע לא היה יודע מהעדים דשפיר הוה פשר בטעות דאילו הוה ידע שיש עדים לא היה נפשר אבל אם בשעת מעשה לא היו עדים כלל לא היה פשר בטעות עכ"ל. ולע"ד איני מבין הציור בזה ואולי כוונתו במ"ש אם בשעת מעשה לא היו עדים כלל היינו שאמרו אז אין אנו זוכרים וכעין עובדא דפ"ב דכתובות כ' ע"ב דרב אשי הוה ידיע ליה בסהדותא לרב כהנא ולא הוה דכיר לסוף אידכר רב אשי ואסהיד ליה כו' ע"ש דאם בשעה שאמר רב אשי לא דכירנא היה רב כהנא עושה פשר עם בעל דינו אע"ג דאח"כ אידכר רב אשי לא הוה פשר בטעות או אפשר דכוונתו היכא שבשעת הפשר היו העדים קרובים בנשותיהם ואח"כ נתרחקו (עמש"ל סי' לג סי"ז ס"ק י"א) וצ"ע:

שלא היה לו ראיה כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וז"ל ואם סבור שאין לו בידו ונמצא שיש לו מחילתו בטילה ואפי' כ' לו הריני מוחל לך בדלא שינוי בדלא אניס כדרך שנהגו כותבי טופסי שטרות לכתוב אין בדבריו כלום אא"כ כ' לו מרצונו בלא שום אונס יודע אני שיש לי בידך יותר כו' עכ"ל הרשב"א שהובא בב"י וע' בשו"ת הסמ"ע סי' מ"ב עכ"ל:

[שו"ע] כך מוזהר שלא יטה הפשר'. נ"ב וכשם שבהטיית דין אם טועה בדין חוזר ה"נ בהטיית פשרה אם טוע' בפשרה חוזר כנה"ג בשם מהרי"ט חח"מ סי' צ"ח:

[שו"ע] אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם. נ"ב ואם אחר כך עשו פשרה בקנין אז הפשרה בטיל' דהוי כטועה בדבר משנה עיין ת' רש"ך ח"ג סי' מ"ד:

[ש"ך אות ז] דלהתוספו' אין רשאי לעשו' פשרה. נ"ב אפיק תיבת דלהתוס' וכצ"ל דלפירש רש"י היכי דאמרו איש פלוני יותר זכאי אף בנתחייב שבועה אינו יכול לעשות פשרה:

[ש"ך אות ח] עיין ב"ח מ"ש בזה. נ"ב ועיין בת' צ"צ סי' פ"ט ועיין לקמן סי' רנ"ט בש"ך ס"ק ח':

[שו"ע] ושלא יוכלו היתומים כשיגדילו. נ"ב עיין לקמן סי' רפ"ט ובכנה"ג כאן בב"י אות ח':

[שו"ע] דפשרה צריכה קנין אפילו בג'. נ"ב ואם נעשה בפני טובי העיר א"צ קנין ב"ח וע' בתשוב' מהראנ"ח ח"ב סי' מ"ט:

[ש"ך אות יא] ומרצונו מחל לו. נ"ב ובב"י כתב דאם לאחר שעשו הפשרה אמר בפירוש אני מוחל לך לדברי הכל אינו צריך קנין והסמ"ע ס"ק ט"ו הביא כן בשם ד"מ:

[ש"ך אות יב] עיין בת' ן' לב ספר ב' סי' כ"ט. נ"ב ובחלק ג' סי' קי"ט:

[ש"ך אות יז] וצ"ע דלקמן. נ"ב ע' באה"ע סי' ק"ה (סי' י"ב) [סעיף ה'] שם מבואר ג"כ דלא כהר"ר ישעיה כמ"ש בח"מ וב"ש שם וע' באו"ת שהקשה מהא דהמוכר שט"ח וחזר ומוחלו וכבר קדמו בזה בח"מ סי' הנ"ל ועיין בתשובת תשב"ץ ח"ב סי' ב':

[שו"ע] יעשה מיד. נ"ב עיין מהריב"ל ח"א סי' צ"ו:

[שו"ע] הפחיד את שמעון למסרו. נ"ב מ"ש הב"י כאן מסחז"ה הובא בסמ"ע לקמן רס"י כ"ג ועיין בש"ך סוף הסימן:

[שו"ע] בלא קנין. נ"ב בתשו' משאת משה סימן ס"ב העתיק בשם תשובת מהרש"ך ח"ב סי' קי"ג בבע"ח שהסכימו לפשר עם הלוה וא' אינו מסכים עמהם מכמי אנפי רואה אני לכוף את הממאן להתפשר כשאר הסוחרים שהם הרוב כי מנהג הסוחרים לכוף את שאינו רוצה לבוא בפשרה ויש להם על מי שיסמוכו מההיא דאסטותא:

[שו"ע] שלא היה לו ראיה. נ"ב ואם סבור שאין לו בידו. ונמצא שיש בידו מחילתו בטילה ואפילו כתב לו הריני מחול לך בדלא אניס כדרך שנהגו תופסי שטרות לכתוב אין בדבריו כלום אא"כ כתב מרצונו בלא שום אונס יודע אני שיש בידך יותר וכו' עכ"ל הרשב"א ועיין ת' הרמ"ע סימן י"ב:

שנים שבאו לפניך לדין כו' עיין בתשו' ר"א ן' חיים סי' קכ"א ובתשו' רשד"ם סי' שע"ח:

וכן אם היו שניהם חזקים כו' דאם ירדפנו א' השני יעמוד בעזרו כ"כ התוספות עכ"ל סמ"ע (הג"ה היינו דלא כפרש"י שירדפו להפך הדין ופי' קשה היינו בעל מריבה ומטריח הדייני') ועיין ב"ח (הג"ה שהשיג על מור"ם וכתב דהגהות אשר"י כ"כ לפי פי' רש"י אבל לפי' התוס' אפי' שניה' חזקים אינו צריך ליזקק להם משום סכנת הדיין ע"ש מילת' בטעמא ודוק):

אבל אחר שגמר הדין כו' עיין בתשו' רשד"ם סי' ק"ו.

ואמר איש פלוני כו' הב"ח כ' דיש להחמיר כהתוספו' ולא נהירא דהא מצו' לבצוע וכן נרא' עיקר כרוב הפוסקי':

איש פלוני אתה חייב כו' מדברי התו' פרק מרובה ריש (בבא קמא דף ס"ט) ופ' שנים אוחזין ריש (בבא מציעא דף י"ז) מבואר להדיא דמיד שאמר איש פלוני אתה חייב לו אע"פ שלא אמר צא תן לו הוי גמר דין. וכן נרא' להדיא מדברי הנ"י בשם המפרשי' אכן בסמ"ג עשין ק"ה דף קפ"ט ריש ע"ג מבוא' להדיא שאין זה גמר דין עד שיאמר צא תן לו ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' כ"ב:

אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם כו' וכתב בשלטי גבורים פ"ק דסנהדרין סוף דף ע"ד וז"ל נרא' בעיני שאין כל הדברים הללו אמורים אלא כשדיינים רוצים להטיל פשרה כפי הנרא' בעיניהם שלא מדעת הבעלי דינים אבל אם הם מודיעי' להם טיב הפשר' ומפייסים אותם עד שהם מתרצים למחול א' לחבירו או לתת א' לחברו דבר ידוע אפי' אחר גמ"ד ראוי לעשו' כן ובלבד שלא יהא שום צד הכרח בדבר אלא פיוסי' ופתויי' וזו היא מצו' גדול' והבאת שלום שבין אדם לחברו ע"כ:

רשאי הב"ד לעשות פשרה כו' גם בכאן כתב הב"ח דלהתוספות אין רשאי לעשות פשרה ויש להחמיר כדבריהם עכ"ד ואין דבריו נכונים ע"ש גם חומרא זו קולא הוא והעיקר כמו שכתב בטור:

ויש חולקין עיין ב"ח מ"ש מזה:

להשקיטם ממריבו' ע"ל ס"ס ק"י עי' בתשו' מהרשד"ם סי' שע"ח:

אע"פ שנתרצו הבעלי דינין כו' אף לאחר שהגידו הפשרה אם אין קנין יכולי' לחזור כן הוא בתשו' מיי' הלכות סנהדרי' ובמרדכי פ' ז"ב עיין בתשו' מהרשד"ם ס"ס י"א:

יכולין לחזור ואפי' התובע דנתרצ' לוותר עם הנתבע ולמחל לו מקצת התביעות ומחילה אין צריכה קנין שאני מחילה דעלמא דמעצמו ומרצונו מחל לו משא"כ במחיל' דפשרה דעל פי הדיינים מוחל לו וכדי שלא יטעון אח"כ הדיינים הטעו אותי בדבריהן מ"ה בעי קנין עכ"ל סמ"ע ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' ל"ד ובתשו' מהרש"ל סי' ד' ובב"ח ובא"א פ' המקבל דף ל"ד ע"א ודף ע"ה ע"א:

דפשרה צריכ' קנין כו' והפשרנים נאמנים שעשו קנין עיין בתשו' ן' לב ספר ב' סי' כ"ט ופשרה שעשו בעלי דינים עצמן ביניהן א"צ קנין כ"כ מהר"מ מלובלין בתשו' סי' מ"ז וע"ש עיין בתשו' ר"ש כהן סי' מ"ד:

אבל אם קנו מידן ע"ל סי' קנ"ה ס"ח:

אפי' ביחיד עיין בתשו' רמ"א סי' י"ז דמ"ה ע"ג:

דדוקא בשנים ע' בתשו' ן' לב ס"ב:

ה"ה אם נתן שטר כו' ע"ל סי"ג עיין בתשובת רשד"מ סי"ג:

מחילה א"צ קנין משום שמיד שמחל לו נסתלק ממנו המוחל והיינו דוק' בדלא נ קט המוחל עדיין ש"ח בידו דבתפס שטר' כל זמן שאינו מחזיר לו מיד ל"מ ביה אפי' מחילה גמור' בלא קנין עכ"ל סמ"ע וכ"כ הטור בשם הר' ישעי' וצ"ע דלקמן סי' רמ"א ס"ב לא כ' מור"ם כן ועמ"ש שם כתב הב"ח דהר' ישעי' ס"ל דהלכ' כבית שמאי דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ודבריו תמוהין דהא לא קי"ל כב"ש כדמוכח בש"ס ס"פ כל הנשבעין וכ"פ כל הפוסקים עיין בתשוב' מהר"מ מלובלין סי' מ"ז ובתשו' ן' לב ס"א כלל י"ז ר"ס נ"ז:

אין בדבריו כלום עיין בתשו' רא"ן ששון ס"ס ס"ד ובתשו' ר"א ן' חיים סי' ס"ו דף ק"ט:

בקנין ובביטול מודעא כו' ועיין מ"ש בשם מהרשד"ם בביטול מודעא בשבוע' בסי' ר"ה ס"ג ועיין בסמ"ע ס"ק כ"ב ועיי' בתשו' מבי"ט ח"א סי' ק':

ובנה זה קצת כו' עב"ח ועיין בס' מגדל דוד:

אינם יכולים לחזור בהם כו' עיין בתשוב' ן' לב ס"ב סי' כ"ט בקבלו בוררים והשליש יכריע והשליש עשה פשרה ע"ש:

בלשון הודא' כו' ע"ל סי' מ' ס"א:

יכול לחזור בו עיין בתשו' מהרי"ט סי' ק"ב:

דין פשרה בטעות כו' ע"ל סי' כ"ה בסמ"ע ס"ק כ"ט מ"ש בשם מהרי"ק ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ד דף קכ"ט וק"ל:

שיסכימו כולם עיין בתשו' ן' לב ספר ב' סי' כ"ט ובתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' ח':

אא"כ אמרו דלא כאסמכתא ע"ל סי' ס"א ס"ה בהגה וסי' ר"ז סי"ח וצ"ע:

או מעכשיו ע"ל סי' ר"ז ס"ט וי"ד ודוק:

ואם היה המשכון ש"ח כו' ע"ל סי' ס"ו ובב"י כאן:

בש"ע סק"ב שנאמר לא תגורו כו'. בסמ"ע פי' דיליף מדכתיב כי המשפט ול' משפט הוא גמר דין וא"א לומר כן חדא דהיה לו להתלמוד ולרבינו הטור לזכור הך כי המשפט. ותו דהא ב"י מביא תשובת רשב"א על א' שאיים לב"ד כו'. ועוד שא"כ יהא כל אדם עושה כן והתורה אמרה ולא תגורו מפני איש הרי בזה לא התחיל לטעו' ואפ"ה כתוב שעובר על לא תגורו מפני איש וא"כ הוא נגד הגמ' שאמרה דוקא אחר שיודע להיכן הדין נוטה ע"כ נראה דעיקר לימוד הגמרא דלא שייך לומר לא תגורו אלא על מי שהוא דיין משום כל זמן שלא שמע או לא יודע היכן הדין נוטה אין שם דיין עליו ולא שייך עליו לא תגורו אבל אם יודע נטיית הדין חל עליו שם דיין ועובר על לא תגורו משום הכי בההיא דרשב"א שזכרנו דמיירי במומחה לרבים כמ"ש הב"י דכבר יש עליו שם דיין ע"כ חל עליו לא תגורו בכל גווני וזה נכון:

(ותו איתא שם) הדין אתם רוצים כתב מהר"ל מפראג מדאמר רב הונא אי דינא בעיתי אי פשרה בעיתי נרא' שאין לרדוף כל כך אחר הפשרה רק דאמרי להו אי דינא בעותי כו' עכ"ל:

(ותו בס"ז) אע"פ שנתרצו כו' בסמ"ע ס"ק (י') [טו] כ' בשם דרכי משה שאם אמר אחר הפשרה בפי' אני מוחל לך דמהני וק"ל ממ"ש המרדכי בשם ראב"ן בפ"ק דסנהדרין אבל המוחל ע"י הפשרנים צריך קנין דאי לאו הכי מצי אמר לפשרנים משטה הייתי בכם כיון שלא מחל בפני ב"ד ויכול לומר לפי שהייתם מפצירים בי לא יכלתי להשמט מכם אמרתי לכם דברי הבאי לדחות אתכם מעלי עכ"ל ונראה דדרכי משה איירי שאמר מעצמו אני מוחל לך בענין שלא היה דרך תשו' על הפצרת הפשרנים כגון שנתן ביד הפשרנים הן לשלם הן למחול ואחר שמצאו מה שימחול אמר זה אני מוחל לך אינו שייך השמטה. משא"כ באם הן מתחילין בפשרה ומפצירין בו שימחול והשיב זה אני מוחל לך מקרי השמט' ועוד נראה דאם הבע"ד עצמו מבקש ממנו דרך פשר' שימחול לו ואמר אני מוחל לך דכאן אין שייך השמטה דהא אין בוש מלסרב נגדו וראיה מדכתיב בסי' ו' פייסו התובע כו' וזה ראיתי ג"כ בתשובת מהר"ם מלובלין סי' מ"ז:

(ותו איתא) באותו סי' דוקא בשנים הב"י פי' כך דברי הרמב"ם ורי"ף אבל בהגהות מיימוני כתב על דברי רמב"ם לאו דוקא ב' ה"ה א' וכ"כ בנ"י על דברי הרי"ף ע"כ נראה לית מן דחש להא מלתא וסגי אפילו בפני א' בקנין וכן פסק מוחז"ל:

(ותו איתא באותו סעיף קנין דברים) ע' מה שכ' ריש סי' ר"ג דיש לתמוה על רמ"א דיש סתירה בדבריו גם דברי סמ"ע בכאן סעיף קטן ט"ז הם דלא כמאן בסי' רמ"א:

(ותו בס"ח מחילה אין צריכ' קנין) כתב סמ"ע דוקא בלא תפיס שטרא וקשה הא כ' רמ"א בסי' רמ"א דאין חילוק בזה ואין לומר דכאן מיירי לענין פשרה דהא סיים אפילו מחיל' גמורה לא מהני וכדברי רמ"א שם הוא עיקר:

(ותו באותו סעיף אין בדבריו כלום) לפי זה בשידוכין הצד העובר לא נפטר בנתינת קנס. וי"ל דעיקר הקנין הוא על נתינת הקנס לחוד ובסי' רמ"ג סעיף י' הארכתי מזה:

(ותו בס' י"ב) ובנה זה קצת מ"ש סמ"ע לחלק בין הך יבין סי' קנ"ז דבריו סתומים ונלע"ד דהבדל זה יש ביניהם בסי' קנ"ז הוא החזקה שמחזיק לטובת שניהם שעי"ז יחזיק גם השני בחלקו משום הכי מהני מה שבנה הוא אבל כאן שהם מחולקים מי שיעש' בנין חלק פלוני ומי יעש' החלק הב' כי יש חיוב על שניהם לעשות וע"כ מה שבנה אחד מהם ורצ' לכוף על ידי זה את השני שיעשה המותר לאו כל כמיניה אכן אם היו מחולקים מי יזכה בחלק פלוני היינו בסי' קנ"ז:

שניהם חזקים. עיין ב"ח שטרח הרבה להתנצלות חכמי דור וזמן שמעלימים עין מאנשים בעלי זרוע אף ששניהם אלמי' עיין שם מה שצידד לומר בפי' התו' ועיין בכה"ג מה שהביא בשם תשוב' מהראנ"ח ומה שנ"ל בישוב והתנצלות בעד חכמי זמן הוא כי רש"י פי' בע"ד קשה בעל מריבה מטריח הדיינים ועל מ"ש נמצא חזק רודפו פירש"י רודף הדיין להפוך הדין עכ"ל. מזה נראה דאין פירושו של קשה שהוא רשע ויש לדיין מגור שיזיק בדא"ה רק הוא בעל מריבה ולכך יכלכל הדיין ברב טענות של רמיה וכדומה עד שיעביר להדיין מדעתו לפסוק שקר וזהו שדייק רש"י שירדוף לדיין להפוך הדין. אבל לא שינטור לו איבה ויזיק אח"כ לדיין רק כל רדיפה יהיה שיבלבל לדיין להפוך הדין ולכך יש הבדל קודם שידע היכן הדין נוטה יש לו חשש זה אבל אח"כ קשה לבלבל כיון שכבר יודע הדין ואפילו רוח קשה לא יזיזו ממקומו ולכך בשני חזקי' לית כאן חשש דמ"מ יהיה הדין עומד על בורי' ועל תלו. אבל באיש זרוע דיש לו לדיין פחד דינטור לו איבה ויגרום לו היזק ויעליל עליו ודאי דאינו מועיל דהשני חזק דאם זה יגרום לו היזק מה יוכל השני לעשות ולא בנקל יוכל לסלק הזיקו וכבר אמרו נח להרע אלף פעמים מלהסיר הרע פעם א'. ולכך בזמנינו אשר בעו"ה גברו המוסרים וכדומה יכול לסלק עצמו בכל מקום אפי' שני חזקים:

בעוברי עבירה הב"ח הקשה מספרי דמבואר דאפי' יהרוג מ"מ אין למנוע מדין. וע"ש שדחק ונר' דלק"מ דמהרי"ו לא מיירי רק קודם שנזקק לדין רק דעת הרמב"ם והרשב"א בתשובה דבדיין קבוע אפילו קודם שנזקק לדין אין יכול לסלק עצמו בזה דעת מהרי"ו דהואיל דשכיחי היזיקא נהגו שלא למחות ולא לזקק עצמן כלל ולמנוע עצמן מדין אבל אם כבר נזקק לדין אף מהרי"ו מודה ח"ו שבשביל פחד או איזה מגור יסלק עצמו מהדין וחייב לדון ובזו איירי ספרי דאפי' יהרוג אין לסלק והיינו שכבר נזקק לדין ולק"מ. וכן מצאתי בתשובת שבות יעקב ח"א סי' רמ"ג דלאחר שיודע היכן הדין נוטה אסור לסלק מחמת פחד בשום אופן וכן הנכון:

אתה זכאי כו' כן כתבו כל הפוסקים רק בסמ"ג כתב וז"ל ה"ד גמר דין (רא"א רשאי לבצוע) איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב ואמרינן משמי' דר"ן בפ"ק דב"מ שאין זה גמר דין גמור עד שיאמרו צא תן לו כו' עכ"ל ומזה דעת הב"ח והש"ך ס"ק ה' דס"ל לסמ"ג כ"ז שלא אמרו צא תן לו רשאים לבצוע ולא מיקרי ג"ד ולענ"ד לא נראה כן דקשה לומר דיהיה הסמ"ג חולק אתו' וכל מחברים ולא יזכירם כלל. וגם ה"ל לסמ"ג לבאר כן בהדיא כ"ז שלא אמרו כן דיש להם לבצוע. ולכן נראה דאף הסמ"ג ס"ל כדעת הפוסקים וכנראה מדברי הגמ' דאמרינן ה"ד גמר דין איש פלוני אתה זכאי וכו' וכמ"ש התו' שם. רק דקשי' לי' לסמ"ג קושי' התו' על רש"י דאם כבר אמרו איש פלוני אתה זכאי מה ביצוע שייך בזה ותי' התוס' דאולי יעיינו ס"ל לדוחק ולכך ביקש הסמ"ג ליישב זה והביא ראי' מהא דאמרינן בפ"ק דב"מ דאף דאמרו לו אתה חייב ופלוני זכאי מ"מ לא פרע דחושב אולי יעיינו עוד ב"ד בדינא וימצאו שטעו ונמנע בשביל כך לפרוע וא"כ דעדיין במחשבת הבע"ד שיש מקום לבטל הפסק עד שבשביל כך אמרינן חזקה דלא פרע א"כ אף זהו יש מקום לומר צאו ובצעו ועשו פשרה הואיל ואין הדין ברור כ"כ דהרי עדיין לבבו בספק אולי יבטלו הפסק ול"ק קושיא התוספ' ולכך אמרינן דאסור לומר כן אבל באמרם צא תן לו דאין כאן ספק כלל בלב שום חד דיבטלו הב"ד הפס"ד ולכך נאמן לומר פרעתי דלא נשאר שום ספק בלבו וא"כ אף זהו דנימא להם צאו ועשו פשרה לא שייך כאן כקושית התוס' דמה"ת יפשר כיון שנגמר הדין בלי ספק וא"כ נר' אדרבה דראי' הסמ"ג מהך דב"מ דכאן איירי באמרו איש פלוני אתה זכאי וכו' ואסור לבצוע ולא איירי כלל באמרו צא תן לו וכל כוונתו מהך דב"מ לראי' לדין שלו וליישב קושית התו' וזה ברור ולכך כתב דאמרינן בב"מ דאין זה גמר דין גמור ופי' א"כ שייך בי' ביצוע ולכך אסרוהו חכמים משא"כ באמרו צא תן לו לא שייך בי' ביצוע וזה ברור בכוונתו דליישב קושית התוס' בא והאחרונים ז"ל לא ירדו לכוונתו:
וכתב הש"ך בשם ש"ג דלפשר כשמודיעים לבע"ד טיב הפשרה ומדבר על לבם בפיוס בלי כפי' מותר עכ"ל ולפי מ"ש הרשב"א והאגודה והעתיקו הש"ע דאחר שאינו דיין יכול לעשות פשרה קשה דאחר שאינו דיין ודאי דא"י לכוף לפשרה כי מי שמהו לאיש שר ושופט. וע"כ ברצון הבע"ד שמדבר בדברי פיוסי' ושארי דברים עד שמרכיני' ראש לפשרה ודוקא אחר הא דיין לא וזה דלא כדעת הש"ג ודוחק לומר דהפי' באחר שדיברו בו הרשב"א ואגודה איירי בזה אופן דעשה ק"ס שמרוצה שיעשה ביניהם פשרה כטוב בעינו ובאופן זה לדיין אסור אבל כשמודיע טיב הפשרה אף בדיין מותר דמ"ש הא הק"ס שעושי' לאחר אינו בכפי' ומי הכריחם לכך ומ"ש שמרוצים ביודעים טיב הפשרה או שמרוצים בלי הכרח לקיים מה שיפשר הדיין. סוף כל סוף אין כאן כפי' והוא הדבר הנעשה ברצון בע"ד ומ"מ לדיין אסור ולכן דעת ש"ג צ"ע וכ"כ הב"ח:

ויש חולקים דעה זו הוא במרדכי ובכל ראיה שמביא המרדכי שם אין בו ראיה מכרעת שיש כח ביד ב"ד לכוף ליכנס לפנים משורת הדין. ועוד יש לדקדק בלשון המרדכי דכתב דאנן כייפינן לפני' מש"ה אם יש יכולת בידינו עכ"ל ולכאורה זה שתלה הדבר ביכולת או אינו ביכולת בלתי מובן דמה ענין זה לפשר אף בגוף הדין אם אין יכולת בידינו מה לעשות ובעו"ה מיום שגברו בעלי זרוע תש כח ידי ב"ד ואם יכולת ביד ב"ד לכוף לדין א"כ לשיטתו אף לפשר נכוף ומ"ש פשר מדין והב"ח פי' יכולת שהוא עשיר והמעיין במרדכי יראה דהך חילוק בין עשיר לעני נאמר אחר כך במרדכי ולא אמרה מקודם כנר' מלשונו שם ולכן נראה ברור כי מכל הראי' שהביא מרדכי הוא רק שנאמר בו לשון חייב והוא מורה על כפיי' והיינו כפי' במילי כמו שיש דיעות ביבמות וכתובות גבי כופין אותו להוציא. ואומרים לו חייב אתה לעשות כן. ואם אינך שומע אתה עבריין אבל לא נכוף אותו בשוטים ונידוי וכדומה כיון דאין שורת הדין כך עיין כתובות דף נ' גבי עשיתינהו ע"ש בתוספת שם מבואר דלפנים משורת הדין אין כופין רק במילי ע"ש. וזהו ההבדל שיש בין דין לפנים משורת הדין ולכך קאמר המרדכי אם היכולת בידינו לעשות הרצון שהוא גברא דצייתנא ושומע לקול ב"ד של ישראל מבלי לעבור על דבריהם אבל אם אין יכולת שאין סר למשמעתו ודברי ב"ד כדאמרינן בדברים לא יוסר עבד אין לכוף אותו בשוטי' ונידוי משא"כ בדין כופין בכל מיני כפיות וא"ש מעתה יש לומר דגם הרא"ש מודה לזה ואין כאן מחלוקת כלל:

אסור לבקש צדדים וכו' בב"ק דף מ' ע"ב פריך הגמ' על דשאל לחבירו שור בחזקת תם ונמצא מועד ונגח שומר משלם ח"נ ובעלים משלמים ח"נ ומוקמינן ליה דאקדים ב"ד ותפסי' ופריך הגמרא בעליו אמאי משלמי' ח"נ נימא ליה אי אהדרת' הוה מעריקנא לאגמא. ומשני לאו מעליה בעי לשלם ופריך הניחא דאי' ליה נכסי דלית ליה נכסי מא"ל. ומשני משתעבדנא מדר"ן כו' והקשה התו' מה טענה יש דהוה מעריקנא לאגמא א"כ היה עושה שלא כדין בשלמא לר' ישמעאל דס"ל ב"ח נינהו ניח'. קצת דלא הוה אלא מזיק שעבודו של חבירו. אבל לר' עקיבא דאמר שותפו הוה ליה גזל ועוד דב"ד ינדהו אם לא ישלם ביש לו ותירוץ שרוצה לומר מתוך דברים אלו שהיתי עושה היה הניזק נתפשר עמי בדבר מועט והיה מוחל לי כל היתרון וכו' ומזה משמע לכאורה דלא כש"ע דרשאי לבקש צדדים כדי לבוא לידי פשר. אך הת"ה פקפק בזה דאיך אפשר לחפש צדדים ברשע להכריח לחבירו שיפשר עמו ולכן תי' שני תי' או דהבעל טוען כן נגד השומר את עכ"פ גרמת לי הפסד דנגד הניזק הייתי עושה תחבולה להבריחו לשור עד שיתפשר עמי ואי דהוא עול ורשע מה איכפת לך אם אתחייב בדין שמי' או דנימא אף דלא הייתי עושה כן מ"מ הניזק היה לו פחד אולי אהיה רשע ואהיה עושה כן וממילא היה בא ומתפשר עמי וא"כ השומר גורם לו היזק עכ"ל והיש"ש בב"ק השיב על זה דאיך ס"ד שיטעון הבעל שור בב"ד להוציא ממון מיד השואל בטענה שהיה עושה שלא כדין והיה חייב בד"ש והב"ד ישמעו בקולו ולא יגערו בנזיפה עד שיפסקו מחמ' זו שישלם לו השואל ממון בטענת רשע וזדון. ומכ"ש בתי' השני דהוא רק ספק בעלמא אילו היה הניזק נבעת מחמתו והיה מפשר או לא דבר זה הוא רק ענין מדומה ואיך בספק מדומ' כזה נוציא ממון מיד השואל ע"ש שהאריך ויפה הקשה אלא שגם הוא תי' בדוחק כי כתב דשאני התם דיש לבעל השור תערומת על השואל שלא שמרו להשור כראוי ע"ש ואין זה טעם דבשביל כך יהיה יוכל לילך בעקיפין ותחבול' רשע נגד הניזק ולהכריחו לפשר דהוא מה פשע ויש לישב בדוחק גדול. וגם מ"ש התוספ' דלר"י דס"ל ב"ח נינהו ניחא קצת נתקשו הת"ה וכן היש"ש דהא מזיק שעבודו של חבירו חייב בדיני שמים וכ"כ הרשב"א בחדושיו דגם לר"י קשה איך יבריח להשור באגמ' הא הוי מזיק שעבודו של חבירו ע"ש. ולכן נראה ברור דלפי קושית הגמ' דפריך הניחא אי אי"ל נכסי אי לית ליה נכסי מא"ל ולא מוקי לי' באמת דאיירי בדאית ליה נכסי ש"מ דסבירא ליה לגמ' דמסתמא איירי הברייתא בכל גווני מדלא מפליג כלל ולכך פריך בדלית ליה נכסי מא"ל דברייתא בכל גווני איירי הואיל ונשנית סתמא. וא"כ גם בזה י"ל דהא אמרינן בריש ב"מ לכך חשוד אממון לא חשוד אשבועה דאמרי' מלוה ישינה יש לו עליו וכו' ע"ש וא"כ אף כאן באם טוען הבעל על הניזק יש לי מלוה ישינה רק אין לי עדים וא"א להוציא מידו בדין אבל עכשיו שהזדמן ששורי הזיק לו אני אתפוס אותו לפרעון מלוה ישינה שלי ובאמת אילו הייתי טוען כן בב"ד לא הייתי נאמן רק הייתי מבריחו לאגמ' עד שלא היה יכול לגבותו בב"ד וקמי שמיא אני יוצא וחף אני מפשע ואתה השואל דהנחתו לתופסו הפסדת אותי במלוה ישינה שלי ולכך כתבו תו' שפיר דודאי לר' ישמעאל ניחא קצת דקושית הגמרא איך קתני סתמא דבעל השור משלם ח"נ מי לא עסקינן דטוען מלוה ישינה יש לי עליו על הניזק וא"כ אילו היה בידי הייתי מבריחו ואוכלו ואי דהוה מזיק שיעבודו וחייב בד"ש קמי שמיא גלי' דהנכון אתי דמלוה ישינה שלי בידו וכבר קיבל תשלומי נזקו ואת דאפסדת' עליך לשלם. ואיך קתני סתמא ולא מפליג דאיירי דוקא בשאין לבעל שור טענת מלוה ישינה על הניזק ומשמע דברייתא בכל גווני איירי כהנ"ל. אבל לר"ע הקשה תו' מה בכך דיטעון מלוה ישינה הב"ד לא יאמינו לו כיון דאין לו עדי' וינדוהו עד שיחזיר שורו לניזק וכו' ולכך תי' התו' דהייתי עושה כ"כ תחבולות עד שהיה מוכרח לפשר עמי למעט טרח' דבי דינא ולא קשיא הא יש כאן עול כהנ"ל דהא הוא טוען מלוה ישינה יש לי על הניזק ואם כן קמי שמי' גלי' דהנכון אתי ומשום בית דין הא הייתי מטריחו עד שיפשר עמי בלי בית דין ואין כאן עול כלל וקושית הגמ' שפיר בין לר"י ובין לר' עקיבא איך קתני סתמא דבכה"ג דטוען מלוה ישינה אין לו לשלם ח"נ וא"ש וכן הנכון ופשוט לדינא דמי שיודע שיש לו מלוה ישינה על חבירו רק דאין לו בירור וחבירו תובע אותו ויודע כשיטעון בבית דין דיש לו מלוה ישינה אצלו דלא יהיה נאמן דיכול לעשות טצדקאו' ותחבולות לייגע חבירו עד שיפשר עמו ולהציל שלו במקצת ואין כאן עול דקמי שמיא גלי' ודברים מסורים ללב ונאמר בו ויראת כו' אבל כשאין לו טענת מלוה ישינה חס ושלום להתחבל ברשע ולייגע חבירו שיפשר עמו הרי זה רשע ואיש מדון וחמס:

ויש אומרים דוקא בשנים פי' דוקא שני פשרנים בעינן וזהו כפי מ"ש הב"י וכ"מ בדעת הרמב"ם דכתב בפרק כ"ב מהל' סנהדרין דין ו' יפה כח הפשרה מכח הדין דשני הדיוטות שדנו אין דיניהם דין ויש לבע"ד לחזור בהן ואם עשו פשרה וקנו מידן א"י לחזור עכ"ל ודייק הב"י הואיל ולא כתב דאפילו אחד יכול לפשר דשנים שא"י לדון כבר כתב לעיל בכמה דוכתי ש"מ דוקא בעי שנים והקשה עליו דהא בגמ' אמרינן לימא תלתא תנאי בפשרה דר"מ סבר בשלשה ור"א בחד ורשב"ג בשנים ומשני אמר ר' אחי ברי' דר' איקא מ"ד שנים אפי' חד נמי והא דאמר תרי דכי היכי דלהוי עליה סהדי. ועיי' בכ"מ דדחק ואילו היה מקום לדברי מהר"א ששון בתשובה סי' ע"א דאם הבע"ד מכחישין לדיינים ואומרים שלא קבלוהו לדיינים דאין הדיינים נאמנים וצ"ל לדבריו אף דקי"ל לקמן בסי' כ"ג ס"א דשני דיינים נאמנים לעולם כשני עדים לומר לזה חייבנו ולזה זכינו ע"ש. דיש הבדל דהתם הם דיינים ואחר כך עדים מה שדנו ובאיזה אופן דנו ודיין נעשה עד לכ"ע אבל בזה ענין דהם צריכין ראשון להיות עדים דקבלו על עצמן לדיינים דאל"כ אין מקום לדיינים כלל ואחר כך יהיו דיינים א"כ הוי בכלל אין עד נעשה דיין. ואף דקבלוהו ביום ולא תהא ראיה גדולה משמיעה מ"מ הוי כהוזמנו לעד. דלדעת רוב פוסקים לעולם פסול לדון. וא"כ י"ל דקשה קושית תו' והכ"מ דבממ"נ כיון דקי"ל פשרה צריך קנין א"כ במה יפה כח פשרה מכח דין בממ"נ אי קנו אפי' בדין מהני בא' ומכ"ש בשנים דאין אחר קנין כלום ואי לא קנו אפי' בפשרה לא מהני אפי' בתלתא מה שבדין מהני וע"ש דדחקו ליישב אבל לפי הנ"ל ניחא דמיירי דקנו בפני הנך דיינים או פשרנים ולא היו עדים אחרים במעמד ההוא וא"כ בדין אף דקנו אינו מועיל דיכולים הבע"ד להכחיש והם אינם יכולים להעיד על הקנין דאין עד נעשה דיין כהנ"ל משא"כ בפשרה שפיר יכולים הפשרנים להעיד על הקנין דעד נעשה פשרן לכ"ע ולכך יפה כחו של הפשרה מדין וא"ש ולכך גם הרמב"ם דהעתיק הברייתא דיפה כחה של פשרה מהדין הוצרך להעתיק בשנים דבאחד אף בפשרה יכולים להכחיש האחד. וע"א בהכחשה לאו כלום ואי דמודה דקבלוהו או דיש עדים אחרים אף בדין מהני קנין ואין כאן יפוי כח ולכך נקט הרמב"ם בלישנא שנים. אלא דגופו של דברי מהר"א ששון צ"ע כמ"ש תשובת פרח מטה אהרן שיש להשיב עליו ואעפ"י שכפי מש"ל יש לו פנים בהלכה ויש להליץ בעדו מ"מ הדין צ"ע לא זו לדעת הרמב"ם אשר כפי הנראה וכפמש"ל ס"ל אפי' בהוזמנו לעדים מ"מ בראו ביום עד נעשה דיין אף זו לשיטת החולקים מ"מ בכה"ג דאין מעיד על גוף דבר רק שנבחר מאתם לדון ביניהם אינו בכלל וגדר עד נעשה דיין והוא בכלל דיינים וכן נראה מתוך דברי התו' בפ' י"נ גבי שלשה שנכנסו לבקר חולה דפי' דיכולת בידם לדון בע"כ דהאב קיבל אותם לדיינים בדין ירושתו ואעפ"י שאין שם אלא הם וא"כ הם המעידים על כך ומ"מ נעשו דיינים לדון ש"מ דלא אמרינן בזה עד נעשה דיין. וא"כ משמע מתוך דברי הרמב"ם כמ"ש הכ"מ והקושיא הנ"ל במקומו ונראה ליישב דס"ל לרמב"ם מה קושיא לימא תלתא תנאי דלמא באמת יש תלתא תנאי דחד ס"ל תלתא משום דבעי תלתא דבקיאי בפשרה. כמ"ש תו' ומ"ד בשנים ס"ל כמ"ש התו' שם בד"ה תיסגי בתרי דצריך הכרע ובשנים הוה הכרע כמו בדין בשלשה דהא התם לא הוה רק דעת שנים אף דשלישי חולק וא"כ בפשרה דכולם מסכימי' למה לן תלתא בשנים שמסכימים סגי ולא צריך ב"ד שקול כמו בדין כיון דבעינן דעת כולם ומ"ד בחד ס"ל דלא צריך הכרעה וא"כ מה כ"כ תימא אי אמרינן דג' תנאי. אמנם נראה דס"ל לגמרא ליתד מוחלט דלא ס"ד דיהיה בפשרה צריכים יותר מן דין וזהו ס"ל לגמרא מהנמנע ור"א בר איקא לשיטתו דס"ל בדף ג' כשמואל דשנים שדנו וה"ה חד דינו דין ולכך כל הקושיא והפירוקא הכל לר"א בר איקא דלדידי' בשלמא ר"מ ס"ל בשלשה גבי פשרה הוא דאזיל לשיטתו דס"ל דדין בג' כש"ל בכמה דוכתי דר"מ ס"ל מקשינן ריבים לנגעים וכו' ומה ריבים בשלשה וכו' ש"מ ס"ל דיני ממונות בשלשה אבל אי נימא אף רשב"ג ס"ל שנים דוקא א"כ ברור דבדין דבעינן ב"ד שקול שלשה וא"כ כיון דרשב"ג ור"מ ס"ל הכי הלכה כמותן וכמ"ש הרמב"ם באמת דתרי ה"ל רבים נגד אידך החולק ור' אחי ס"ל דבד"מ סגי בחד בדיעבד ולכך איהו דחק דבאמת מ"ד בשנים בחד סגי ולאו דוקא שנים אבל אנן דקי"ל דלא כשמואל מה"ת לדחוק ולומר שנים לאו דוקא אמרי' דוקא בשנים משום דבעי הכרע ס"ל רשב"ג כן דבדין בעינן דוקא תלתא משום ב"ד שקול ובפשרה משום הכרע שנים ור"מ להחמיר להצריך תלתא כמ"ש תוספ' דבקיאי בפשרה וחכ"א חד ולא קשה מידי וכיון דרשב"ג ור"מ ס"ל דבעינן שלשה לדין הלכה כוותי' ובאמת לא קי"ל כשמואל וא"ש. ולכך פסק הרמב"ם כרשב"ג דהוכיח כן מגמ' דאל"כ לא הוה דחיק ר"א בר איקא לפרשו דשנים לאו דוקא אלא ודאי זו ידע הגמ' דהלכה בהך כרשב"ג וא"כ הוה הלכה דלא כשמואל שנים שדנו שאין דיניהם דין. ולכך מפרשי ליה לשיטתו כהלכתא דס"ל כשמואל וא"כ מוכח דהלכה כרשב"ג. ועוד כיון דר"מ בעי ג' בפשרה ורשב"ג ב' הוי ליה דברי ת"ק דסגי בחד יחיד לגבם דשניהם מודים דל"ס בחד ולכך פסק כרשב"ג וכה"ג כ' הפוסקים בדוכתי טובי ודברי רמב"ם נכונים:

אם נתן שטר עליו דעת הסמ"ע בס"ק ח"י דדעתו כמ"ש באורים אם נתן שטר להתחייב כפי שיפסקו הפשרנים דמהני וראיה שלו כדלקמן סי' מ' דיכול להתחייב עצמו בשטר אעפ"י שאינו חייב לחבירו כלום. ואי משם ראיה א"כ אף באמר כן בפה בפני עדים ואמר אתם עדים יהני כדלקמן בסי' מ' וזהו לא שמענו מעולם א"ו דיש חילוק כשמתחייב עצמו בהחלט בלי תלי' בדעת אחר אז אפי' אמירה בעלמא מהני מכ"ש שטר אבל כשמתחייב עצמו בדרך ספק ותולה בדעת אחרים בזו בעינן קנין גמור דדמי' לאסמכתא עיין מש"ל בסי' מ'. ומכ"ש לשיטת רשב"א בתשובה סי' אלף ושלשים דבעינן קנין משום דהוי אסמכתא וא"כ מה יועיל שטר לסלק אסמכתא קנין דוקא בעינן ולכן דינו של הסמ"ע צ"ע:

מחילה אין צריך קנין וכשיש בידו שט"ח עיין באורים שמחלוקת הפוסקים בזה. ולפ"ז הא דקי"ל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול צ"ל בקנין ולא נשמע כן משום פוסק ובפרט לפמ"ש תו' בב"ב גבי ברתי' קריבתא דר"ן דאמרינן שתמחול שטר כתובת' דאיירי בקטנה ואי צריך קנין אין ק"ס מועיל בקטן כמ"ש לקמן סי' רל"ה ע"ש וצ"ל דוקא שהשטר בידו אז לא מהני מחילה דאמרינן אי איתא דהיה לבבו שלם למחול היה מחזיר לו שטרו משא"כ שהשטר ביד א' מהכ"ת לא נימא דהיה בלתי לבב שלם ולכך במוכר שט"ח לאחר שייך מחילה בלי קנין כיון דאין השטר בידו וצ"ע:

י"א שאין הולכין בפשר' אחר הרוב הכה"ג תמה למה כתב בלשון וי"א כיון דהתו' והמרדכי והרי"ו כתבו כן להדיא ולא מצינו חולקים ונראה דלפמ"ש התו' בדף ההוא שהוא דף ו' ד"ה תיסגי בתרי וכו' דבירושלמי מפרש דלכך פשרה בג' משום דצריך הכרע והיינו שהאחד יכריע אם יהיו שנים מחולקים זה בכה וזה בכה וכאמר אין ב"ד שקול דהג' יכריע ואילו צריך דעת כולם מה הכרע צריך ומ"ש ג' משנים או ארבעה כיון דבעינן דעת כולם ועכצ"ל דס"ל לר"מ דאף בפשרה אזלינן בתר רוב וא"כ אף החולקים אר"מ בהא לא מצינו דחולק ולכך כתבו בלשון וי"א כיון דמירושלמי משמע להיפוך:

דלא כאסמכתא הש"ך בס"ק כ"ו כתב דדין זה צ"ע ויפה כתב דהא המחבר פסק לקמן בסי' ר"ז דלא מהני זה לבטל אסמכתא ודוחק לומר דכאן לא הוי אסמכתא גמורה דהא איכא למ"ד פשרה א"צ קנין. וכי יחלקו בפלוגתא דאסמכת' קני וגם קנין מה מועיל למ"ד דבאסמכתא אף קנין גרידא זולת דקנו מיני' בב"ד חשוב אינו מועיל וע"כ צ"ל דזהו לאו אסמכתא גמורה היא וא"כ י"ל דכ"ע מודים דאמירה דלא כאסמכתא מהני. אלא דמ"מ מנלי' למחבר דוחק זה הא הרשב"א דכתב כן בתשובה הוא דס"ל כרמב"ן רבו הובא בב"י ס"ס ר"ז וכן דעת הגאון דבכל אסמכתא מועיל אמירה דלא כאסמכתא אבל לפי דקי"ל כרא"ש דלא מהני אמירה זו באסמכתא מנלן דמהני כאן אף דלא הוי אסמכתא גמורה כיון דלא מצינו לו ראי' בש"ס ומהכ"ת לחלק וצ"ע:

ותדע להיכן הדין נוטה כו' דהך לא תגורו קאי על שיודע להיכן הדין נוטה דכתיב בתרי' כי המשפט לאלהים הוא ומשפט היינו גמר דין וזהו שיודע היכן הדין נוטה. סמ"ע והט"ז כתב דאינו קרוי דיין שנאמר עליו לא תגורו אלא כשידע להיכן הדין נוטה. וגם זה דוחק ויותר נראה דכתיב כקטן כגדול תשמעון לא תגורו מפני איש ולא כתיב להיפוך אלא להורות דאחר שמיעה דהיינו הבחנה בדין אז לא תגורו אבל זולת זה תגורו. אלא דקשה איך אפשר לומר דקרא מיירי בכה"ג הארקרא איירי בדיינים הממונים כדכתיב ואצוה את שופטיכם כו' ובדיין הממונה א"י לסלק עצמו כלל. אפילו מקודם שידע היכן הדין נוטה כמ"ש רמב"ם והש"ע ולכן נראה ברור דאין לדייק בקרא דאיירי בהך גוונא דיודע היכן הדין נוטה דקרא סתמא איירי רק חז"ל אמרו כן מסברא דבדיין שאינו קבוע לרבים מה"ת אין להכריח אותו לדון ולהכניס עצמו לרדיפת הבע"ד אם עדיין לא יודע היכן הדין נוטה אבל הקרא איירי בכל גוונא דשם איירי בדיינים קבועים:

וכן אם היו שניהם חזקים עיין ב"ח ועיין מ"ש בתומים ליישב ולהתנצל בעד חכמי דור זמנינו שמעלימים עיין מסוררים:

שלא למחות בעוברי עבירה עיין תומים שכתבתי היינו דוקא קודם שנזקק לדין אבל אח"כ לא ואסור לסלק. וכתב בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קל"ח דאם אחד רואה ששני הדיינים מקלקלים הדין וא"כ אף אם יאמר דעתו באופן אחר יהיו שניהם רבים עליו ויצא משפט מעוקל מוטב לומר לו א"י כדי שעי"כ יוסיפו הדיינים ואולי עי"כ יצא הדין בצדק לאורה. והרי זה בכלל מותר לשנות מפני דרכי שלום:

הדין אתם רוצים או פשרה כתב הסמ"ע לפי מה דקי"ל מצוה בפשרה צריך הדיין להסביר ולדבר על לב בע"ד אולי יסכימו לפשרה. וזהו הפי' אם הדין דווקא אתם רוצים או פשרה כי כן נכון הוא. ובט"ז הביא בשם מהר"ל מפראג דלא כן משמע הלשון או דין אתם רוצים וכו' דמשמע דשניהם שקולים לדיין ואין אחד עדיף מחבירו ולכך אין לרדוף כ"כ אחר פשרה עכ"ל והוא נכון:

איש פלוני אתה זכאי וכו' שוב אסור לומר צא ועשה פשרה אולי טעיתי ודיינים אחרים יבטלו פסק שלי סמ"ע ועיין תומים מה שכתבתי בזה. וכתב הש"ג והביאו הש"ך בס"ק ו' דהיינו לפשר כפי ראות עיני הדיינים בלתי הסכמת בעלי דינים אבל כשהם אומרי' להם טיב הפשרה ומדברים על לבם שלא בהכרח רק בדרך פיוס למחול אחד לחבירו מותר עכ"ל ובתומים כתבתי דיש לפקפק בדין זה ע"ש. וכ"כ הב"ח דלא כש"ג:

ויש חולקין עיין תומים שנר' דהך כפי' בדברים אבל כ"ע מודים דלא משמתינן לי' בשביל כך:

במקום שאין יכול להתברר כי זה נכלל בכלל אמרם שודא דדיינ' שהוא בדבר שהספק לדיין וכיוצא בזה יש לעשות כפי אומד הדעת לש"ש ומבלי להוציא הדין ריקם מלפניו. ויוכל הדיין לעשותו בע"כ של הבע"ד ד"מ וסמ"ע בשם תשובת הרא"ש והיינו כשהדין אינו יכול להתברר מטענות הנתבע וניכר לדיין שיש בו צד רמאות וא"כ לדונו כפי הנראה א"א דהא יש בו צד רמאות ולסלק עצמו א"א דא"כ הרי חוטא נשכר אבל אם מצד התובע יש הכירה לצד רמאות אין לו לדיין לפשר רק יסלק עצמו מכל וכל וכן יעשה כל דיין ישראל ולא יחרוך רמי' צידו וכן מבואר שם תשובת הרא"ש כלל ק"ז דין ו' ע"ש:

אסור לבקש צדדים כו' עיין בתומים מ"ש בזה באורך בכוונת דברי תוס' ב"ק והעליתי דאם יש לו טענת מלוה ישינה על חבירו ואין לו עדים דפשיטא דיכול לעשות כן להציל שלו וקמי שמיא גלי' אך זהו לדינא אך מ"מ לכתחלה יש ליזהר אפילו במקום פסידא שלא להוציא שקר מפיו כלל. וקושטא קאי וכתב ש"ג אם נתחייב שבועה ואינו בדעתו לישבע אל יאיים על חבירו לומר אנכי אשבע כדי לפשר. וכל זה אינו אלא מצות פרישות אבל מדינא אם יודע הנכון אתו מותר לו לעשות להציל שלו:

יכולים לחזור בהם וכו' אפי' התובע שוותר בפשרה קצת מתביעתו ומחלו לנתבע לא אמרי' מחילה אין צריך קנין דדוקא מחילה דמוחל מעצמו ומרצונו אבל כאן דנעשה ע"פ דיינים ושלא מדעתו יכול לומר הדיינים הטעו אותי ושלא מרצוני מחלתי ולכך צריך קנין סמ"ע. וא"כ בפשרה שעשו בעלי דינים בעצמן ביניהם בזו לא שייך הך טעמא והוי מחילה וא"צ קנין כ"כ מהר"ם לובלין סימן מ"ז והביאו הש"ך ע"ש וכן אם לאחר הפשרה אמר הבע"ד אני מוחל לך הוי מחילה ד"מ וסמ"ע ופי' הט"ז דהיינו שלא היה להפצרת הדיינים אבל אם היה להפצרתם יכול לומר לא היה לבי שלם למחילה רק להשמט מהפצרתם ונכון הוא:

דפשרה צריך קנין ואם עשו ת"כ כופין אותו לקיים ת"כ והיינו כ"ז שהוא חי אבל אם מת א"צ היורשים לקיים ת"כ ויכולים לבטל הפשרה. וכתב מהרש"ל בתשובה סי' ד' דאם ירדו לפני שלשה דלא גמירי א"כ נחתו ודאי אדעתא דפשרה וא"צ קנין. והב"ח השיגו ונכון אתו וכן משמע לקמן בסי' כ"ב סעיף א' דבקבל פסולים לדין דאם טעו יכולים לחזור והיינו אפילו דלא גמירי דינא כמבואר במרדכי להדיא ועיין תו' ומהרש"ל דנדחק בזה:

דוקא בשנים עיין מ"ש בתומים ואם קנו בפני שנים והבע"ד מכחישים דעת מהר"א ששון דאין הדיינים נאמנים ועיין בתומים דבפשרה אף מהר"א ששון מודה דנאמנים. אלא אף בדין נראה כדעת החולקים על מהר"א ששון דהדיינים נאמנים:

ה"ה אם נתן שטר כו' פי' הסמ"ע דאין הכוונה דלאחר שידע פשר נתן שטר בכך וכך שנתחייבו בפשר דזהו נאמר בדברי המחבר בסעיף י"ג אלא כוונת רמ"א דקודם שידע טיב הפשר נתן שטר אנפשו בלשון חיוב וכתב הריני חייב לך עד סך פלוני וכפי אשר ימצאו הפשרני' בינינו נתחייב לו ומהני דיכול להתחייב אפי' בדבר שאינו חייב לו מעולם דאלימא מילתא דשטרא כדלקמן סי' מ' ע"ש ועיין בתומים שיש לפקפק בזה:

שלא יהיה קנין דברים היינו בנתבע אם מקנה ליתן לו הוה קנין אתן ולכך צריך להקנות לו חפץ אבל בתובע אם קנה למחול ליה לנתבע מה שבידו מהני. ואם יש לתובע שטר על נתבע צריך לעשות קנין שאם ימצאו הפשרנים לחזור השטר שיחזירו אבל אם קנו שיעשה לו שטר מחילה כפי דבריהם ה"ל קנין דברים כמ"ש הרמ"א בהג"ה סי' ר"ג ס"א ע"ש והט"ז בסי' ר"ג השיג דכמו שיעשה שטר מחילה ה"ל קנין דברי' כן הקונ' למחול לחבירו ה"ל קנין דברים ולא מהני רק בקנו להחזיר לו גוף החפץ והשטר והנכון אתו:

מחילה א"צ קנין ואם יש שטר חוב בידו לא מהני מחילה בלי קנין כל זמן שאינו מחזיר לו השטר סמ"ע ועי' לקמן סי' רמ"א דשם יש דעות חלוק' בזו:

וביטול מודע' אפי' בשבועה אם השבועה היא בענין שיכול לבטלו כמ"ש בי"ד סי' רל"ב דהיינו שנודע שגם ביטול המודעות היה מחמת אונס סמ"ע וכתב עוד בשם ד"מ דאם מסר מודעה מתחילה ובירר בוררים ובא לפניהם ואחר טענתו רוצה לחזור ואמר כי מה שבא לפניהם הוא כדי שלא יכפור שכנגדו במה שהודה לו בפני בוררים אין טענתו טענה מאחר שאין האונס ברור כ"כ ע"כ:

ובנה זה קצת וזה קצת וכו' כאן משמע דשניהם צריכים לבנות ולקמן בסי' קנ"ז ס"ב בחלקו חצר שאין בו דין חלוקה הביא המחבר דעת הרא"ש ג"כ דס"ל דאם חלקו והחזיק רק א' בחלקו א"י לחזור. ודעת הע"ש והב"ח דלדעת הרא"ש דלקמן אף כאן בבנה אחד מהן סגי והסמ"ע תי' ודבריו סתומים ומה שנר' לומר ואפשר שזהו כוונת הסמ"ע כך דשם אין להם סכסוך בגוף החצר דברור שהוא של שניהם רק אין בו דין חלוקה וא"כ כשנתרצו לחלוק וא' זכה בחלקו לבד הרי הוברר החלוקה וא"י לחזור. משא"כ בנדון כאן שיש להם סכסוך זה אומר עליך לבנות הכותל לבד וזה אומר עליך לבנות לבד וא"כ אח"כ שנתפשרו ששניהם יהיו בונים כל זמן שאין שניהם בונים רק אחד אין כאן ראיה לרצוי חבירו לפשר כי לפי טענתו בלא"ה על שני לבנות כל הכותל וכי בשביל שהתחיל לבנות יהיה ראיה דשני נתרצה לפשר ולכך בעינן ששניהם יהיו בונים וא"כ הוברר הפשר דשניהם בונים ולא אחד וא"ש ומכ"ז נשמע דאותו שהתחיל לבנות ודאי א"י לחזור אף שעדיין לא בנה חבירו שהרי הוא עשה מעשה ונתרצה לפשר:

אא"כ אמרו דלא כאסמכתא עיין ש"ך ומ"ש בתומים דדין זה צ"ע:

סמ"ע סעיף קטן כ"א שטרא נ"ב עיין תוס' כתובות מ"ד ע"א ד"ה והלכתא וכו':