שולחן ערוך, חושן משפט ב׳: בית דין מכין ועונשין לצורך שעה ובו סעיף א: – עם 18 מפרשים

בית דין מכין ועונשין לצורך שעה ובו סעיף א:
כל ב"ד אפילו אינם סמוכים בא"י אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור) דנין בין מיתה בין ממון בין כל דיני עונש ואפילו אין בדבר עדות גמורה ואם הוא אלם חובטים אותו ע"י עכו"ם (ויש להם כח להפקיר ממונו ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור) (טור בשם הרמב"ם בפרק כ"ד מסנהדרין) וכל מעשיהם יהיו לשם שמים ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם: הגה וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול ומכין ועונשין והפקרן הפקר כפי המנהג אע"פ שיש חולקין וס"ל דאין כח ביד טובי העיר באלה רק להכריח הציבור במה שהיה מנהג מקדם או שקבלו עליהם מדעת כולם אבל אינן רשאין לשנות דבר במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי או להפקיע ממון שלא מדעת כולם (מרדכי פרק הגוזל בתרא) מ"מ הולכין אחר מנהג העיר וכ"ש אם קבלום עליהם לכל דבר כן נ"ל (וע' בי"ד סי' רכ"ח דיני תקנות וחרמי צבור) כתבו האחרונים בתשובותיהם דמי שנתחייב מלקות יתן ארבעים זהובים במקום מלקות (מהרי"ו סי' קמ"ז ומהר"ם מריזבורג) ולאו דינא קאמר אלא שהם פסקו כך לפי שעה אבל ביד הב"ד להלקותו או ליטול ממון כפי ראות עיניהם לפי הענין למיגדר מלתא (וע"ל ריש סי' תכ"ה בהג"ה):

שהעם. כ' הסמ"ע לאו דוקא כל העם אלא אפי' יחיד מהם שפרוץ יכולים לענשו ולקנסו שלא מן הדין אלא כשהעם פרוצים יכולים לענוש את כל מי שיעבור תקנתן אף שלא ראו אותו האיש שהוא פרוץ במעשיו כדי לגדור את העם:

חובטין. משמע דאפי' גמר דין יכולים לעשות ע"י עכו"ם כיון שהוא אלם ובפרט בקנס דלאו דין הוא. סמ"ע. ור"ל אף דלא נגמר הדין עדיין גבי ישראל מ"מ יעשו הגמר דין ע"י עכו"ם:

שהמחום. פירוש שהמחום הציבור לב"ד עליהם. סמ"ע:

הגדול. ז"ל המרדכי בשם תשובת ר"ג כל מי שנתמנה על הציבור הוא כאביר שבאבירים ויפתח בדורו כו' וכל מה שעשה עשוי וכן כתב הרשב"א דכל צבור במקומו כגאונים שתקנו כמה תקנות לכל ישראל עכ"ל הסמ"ע:

כולם. פירוש דאז בדבור בעלמא נתקיים אף בדבר שלא היה מנהג מקדם. סמ"ע:

להאי. כתב הסמ"ע דצ"ע בדעת הרמ"א אי ס"ל דדעת החולקים אפי' למיגדר לצורך שעה לא מהני או דס"ל דוקא שלא לצורך שעה אבל אם הוא צורך שעה מודים דיכולים לשנות וחילוקי דין זה הוא לפי גרסת המרדכי ע"ש:

עיניהם. כתב הסמ"ע בשם מהרי"ק דאפילו למ"ד דטובי העיר יכולים לתקן מה שירצו היינו דוקא מה שהוא צרכי הקהל אבל להפקיע ממון מא' לחבירו שאינו צורך הקהל פשיטא דלא. גם לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר אלא בגדול שאין בדור כמוהו וכתב עוד בשם הגהת מיי' מעשה באחד שישב לארץ להלקותו ולא בא הממונ' להלקותו ופטרו והביא ראיה לדבריו ע"ש וע"ל סי' ת"ך סמ"ע:

א) ברייתא דר' אליעזר בר יעקב סנה' דף מ"ו ע"א

ב) הרשב"א בתשו'

ג) "וה"ה ליחיד מהם כשהוא לבדו פרוץ סמ"ע

ד) בריי' דלעיל

ה) אף שאין דין מיתה באותה עבירה רמב"ם שם בפכ"ד מה' סנה' מברייתא דלעיל

ו) טור ושכ"נ מדברים רמב"ם שם דין ד' וכ"כ בתשו' הרמב"ן בסי' רע"ט שיש לדון בזה ע"פ עדים קרובים או עד מפי עד וכיו"ב שנ"ל שהענין אמת שלא הצריכו עדים גמורים אלא בדיני תורה אבל לא למי שעובר על תיקוני המדינה "וכן א"צ התראה "וכ' הרשב"א ולדינא נפשות צריך שיהיו מוזהרין לעשות בהסכמ' זקני העיר כדי שיעשו אחר צורך הגדול ובמתון סמ"ע

ז) שם ממשנה גיטין דף פח ע"ב

ח) ממ"ש רבא בגמ' דמ"ק דף טז ע"א וכ' עוד שם שיש להם להלקות ולבזות מי ששמיעתו רעה והעם מרננים אחריו בקלא דלא פסיק ולבזותו ומחרפין את יולדתו בפניו ממימר' דרב קידושין דף מ' ע"א וממ"ש ביבמות דף כ"ה ע"א ובמגילה דף כ"ה ע"ב "וכ' הר"ן אבל ת"ח כסהו כלילה דאר"ל ת"ח שסרח אין מנדין אותו בפרהסי' מנחות דף צט ע"ב

ט) טור בשם הרי"ף בפ' הגוזל עצים

י) כ' הב"ח בשם ר' ירוחם "אפי' לא קבלוהו עליהם ושכן עיקר "וכ' שם דאין רשאין בני העיר לקיים שום דבר היכא שיש דיין מומחה או אדם חשוב בעיר וכ"כ המחבר בס"ס רצ"א וע"ש:

כל ב"ד. ב"ק צ"ו רי"ף כנ"ל:

בין ממון. מ"ק ט"ו א':

בין שם:

ואפי'. קדושין פ"א א' סנה' כ"ו ב' וע"ש בתוס':

ויש להם. מ"ק שם:

וכל מעשיהם. סנה' מ"ו א':

ודוקא. ב"ק צ"ו ב' כנ"ל:

או. ב"ב ח' ב':

וכן נוהגין. שיש חולקין. שם לפי הפירוש אם להסיע כו' הוא ענין בפ"ע אי קאי למעלה להתנות ולהסיע שעד שהתנו מדעת כולם (ליקוט) אע"פ שי"ח כו'. דס"ל דמ"ש ולהסיע כו' קאי אלמעלה במידות ושערים דשם הוא דבר השוה לכולם וס' הראשונה ס"ל דהוא ענין בפ"ע ואמרי' בירו' פ"ב דמגילה ז' מבני העיר כבני העיר במאי כו' (ע"כ):

כתבו האחרונים כו'. עבפ"ד דכתובות מ"ו א' וקרי ליה לממון מלקות כו':

לפי מגדר. יבמות צ"ב:

סעיף א' (שהעם פרוצים) הסמ"ע ז"ל [סק"ג] כרב שבלי פרצת היחיד מענישין להדור. ע"ש באורו"ת ז"ל. וכשוט שאין זה רק בשחטא היחיד ברבים בין הפריצים עכ"פ גם שלא עשה דרך פריצות ואינו פרוץ כמותם. וכן הוא משמעות לשונם שם. וכשהי' שוגג ולא ידע שיימשך מזה פרצה. כי לא ידע שהוא בין פרוצים אז. או שהי' שוגג אומר מותר פשיטא שאין להענישו רק להפריצים במזיד יענישו. ביחיד פרוץ כתב באורו"ת ז"ל שם שעונשו רק כשיש תקנת הדור ע"י עונשו שלא כפי התורה הק' על שם העתיד ובמוחזק מסור מבורר בשכ"ח שגם בלי חשש פריצת זולתו מענישים ע"ש:

בהגה (והפקרן הפקר) ביד בית דין נדק כמגדר בהוראת שעה בהפקר בית דין הפקר. אם לבם נוקפם אם האומדנא ברורה. ואין מצוי בקיאים שיהי' על פיהם סמוכה שהאומדנא ברורה. יכולים לעשות על ממון דרך קנס ע"י מנהיגים בצירוף חבר עיר:

שם (להפקיע ממון) בסי' ב' בחו"מ כתיב שלהפקיע ממון. מזה לזה שלא לטובת בני העיר לא שייך הפקר בית דין הפקר. מ"מ נראה שבתקנה שכתבתי במק"א אידית מה שאין החייטים משיבים לפעמים באוני כההיא דסוף בבא קמא כיון ששייך בזה כעין טעות מורה היתירא דתורא מדושיה קאכיל. אין זה הפקעת ממון מזה לזה כיון שבעוה"ז אינו בחזרה לפי האומדנא. והחיוב בדיני שמים אין המעניש נהנה כל כך בצערו של הנענש וענוש לצדיק לא טוב בדיני שמים ואין למסור דין לשמים ולכך ברחמי השי"ת קבע משפט שלם בדיני אדם ולזה קבעו חז"ל תקנת השבים במריש. ובגזל רבים ע"י צרכי רבים. כי הנגזל שוה פרוטה אין לו הנאה במה שהגוזל מוליך אחריו למדי. והרי נצטווינו לא תקום ולא תטור כו' ובמדה שמודד מודדין לו. ובפרט במה שלתקנת השבים נראה דכ"ע מודו ששייך בזה הפקר בית דין הפקר לטובי מדינה ועיר:

בין כל דיני עונש. כתב באורים ז"ל ואף שאין רשות ביד גואל הדם להרוג רק אחר שנגמר דינו בבית דין כמו שכתב הרמב"ם פ"א מהל' רוצח עד כאן לשונו וליתא דהא דעת רש"י פ' נגמר הדין דאפילו בשוגג נמי רשות ביד גואל הדם להרוג אלא דשיטת הרמב"ם הוא דבשוגג אין רשות ביד גואל הדם להרוג אלא דוקא במזיד אך אפילו בשוגג שהוא קרוב לפשיעה דאינו נהרג בבית דין נמי רשות ביד גואל הדם להרוג וכמו שכתב הרמב"ם להדיא בפ"ו מהל' רוצח ז"ל ויש הורג בשגג' ותהי' השגגה קרובה לזדון והוא שיהיה בדבר כמו פשיע' ודינו שאינו גולה כו' לפיכך אם מצאו גואל הדם בכסף משנה והרגו פטור ומה יעשה זה ישב וישמור עצמו מגואל הדם וכן כל הרצחנים שהרגו בע"א או בלא התראה וכיוצא בהם אם הרגן גואל הדם אין להם דמים לא יהי' אלו חמורים מההורג בלא כוונה עד כאן לשונו הרי מבואר דכל שהי' מזיד אע"פ שלא נגמר דינו בבית דין להריגה רשות ביד גואל הדם להורגו דהא שלא בכוונה או שלא בהתראה ודאי ליכא גמר דין ולשון הרמב"ם בפ"א מהל' רוצח ז"ל רוצח שהרג בזדון אין ממיתין אותו העדים ולא הרואים אותו עד שיבא לבית דין וידונהו למיתה עיין שם לא מיירי מדין גואל הדם וביארו בפ"ו דכל שהיה קרוב לפשיעה אפילו אין בו מיתת בית דין רשות ביד גואל הדם אלא דבזמן הזה יש להסתפק אי שייך דינא דגואל הדם כיון דעל כל פנים בעינן קבלת עדים להודיע אמיתית הדבר שהרגו הרוצח ואנו הדיוטות אנן ואין אנו רשאין לקבל עדות נפשות והא שכתב הרמב"ם בע"א פי' בכסף משנה דהיינו עדות מיוחדת או אפשר כיון דלדעת הרמב"ם אפילו הכחישו עצמם בבדיקת נמי רשות ביד גואל הדם וכמ"ש בכסף משנה שם ועיקר שלמדוהו דלא גרע מהורג שלא בכוונה אם כן גם אנו למידין בזמן הזה דלא גרע מהורג שלא בכוונה וצריך עיון:

כל ב"ד אפי' ב"ד של ח"ל:

אפילו אינם סמוכים בא"י עמ"ש בסימן שלפני זה סס"ח פירושו:

שהעם פרוצים כו' עיין בפרישה שם כתבתי דאף דאין כל העם פרוצים אלא יחיד מהם יכולים לענוש אותו היחיד ולקנסו שלא מן הדין כפי ראות עיניהם אלא כשהעם פרוצים יכולים לתקן ולגדור כל העם ולענוש את כל אחד שיעבור תקנתם אף שלא ראו אותו האיש שהיה פרוץ במעשיו אלא כדי לגדור העם ע"ש וק"ל:

דנין בין מיתה כו' פי' ואפי' אינו חייב מיתה וכ"כ הרמב"ם והטור הביאו ועפ"ר ודריש' מ"ש בשם נ"י:

ואפי' אין בדבר עדות גמורה גם אפילו בלא התראה שא"צ עדים והתראה אלא לדון בדין תורה אבל מי שעובר על תיקוני המדינה יכולים לעשות כפי צורך שעה כ"כ בתשובת רמב"ן סימן רע"ט:

ואפילו אין עדות גמורה וכ' ב"י בשם רשב"א ז"ל ולדיני נפשות צריך שיהיו מוזהרים לעשות בהסכמת זקני העיר כדי שיעשו אחר צורך הגדול ובמתון עכ"ל:

חובטין אותו ע"י עכו"ם מדלא סיים לכתוב ואמרי' לו עשה מה שישראל אומרים לך כמ"ש הטור משמע דס"ל דאפי' גמר דין יוכלו לעשות ע"י עכו"ם כיון שהוא אלם ובפרט כשבאים לקונסו דלאו דין הוא ועפ"ר מ"ש מזה:

ויש להם כח להפקיר כו' וסיים שם ז"ל ולקנוס אלם ולנדותו ולהחרימו ולקללו ולהכותו ולתלוש שערו ולאסרו בבית האסורים ולהשביעו בשם ע"כ שלא עשה ושלא יעשה הדברים ובכל יהיה דעתו (פי' של דיין) לש"ש ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו כו' וכתב עוד שם וכן מלקין ומבזין למי ששמעותו רעה כו' ובב"י ובד"מ הביאו מ"ש הר"ן ע"ז וה"מ באינש דעלמא אבל ת"ח כסהו כליל' עכ"ל והוא מגמרא מנחות פ' שתי הלחם וז"ל אמר ריש לקיש תלמיד חכם שסרח אין מנדין אותו בפרהסיא שנאמר (בהושע ב') וכשלת היום וכשל גם נביא עמך לילה כסהו כלילה עכ"ל:

שהמחום בית דין עליהם לשון הטור שהמחום רבים עליהם ולפמ"ש המחבר ב"ד נראה דר"ל שהמחום הצבור לב"ד עליהם וק"ל:

וכן נוהגין כו' ז"ל המרדכי רפ"ב דב"מ בשם תשובת רבינו גרשון כל מי שנתמנה על הצבור הוא כאביר באבירים ויפתח בדורו כשמואל בדורו וכל מה שעשה עשוי וכ"כ הרשב"א סי' תשכ"ט דכל צבור במקומו כגאוני' לכל ישראל שתקנו כמה תקנות לכל ישראל:

אע"פ שיש כו' וכ"כ מהרי"ק בשורש ח' ובשורש י"ד דכתב דתפי' למ"ד טובי העיר יכולי' לתקן מה שירצו היינו דווקא מה שהוא צרכי הקהל אבל להפקיע ממון מא' לחבירו שאינו צורך הקהל פשיט' דלא וכן משמע בפיסקי מהרא"י סי' רע"ג ודלא אמרי' הפקר ב"ד הפקר אלא בגדול שאין בדורו כמוהו:

או שקבל עליהם כו' פי' דאז בדיבור בעלמא נתקיים אף בדבר שלא היה מנהג מקדם שם:

ופסידא להאי כו' בד"מ כתב המרדכי סיים וכתב בזה ולאו למגדר מילתא הוא אין שומעין להן עכ"ל ומשמע מזה דלמיגדר מלתח כ"ע מודים דיש כח לטובי העיר ולפ"ז צ"ל דמור"ם לא כתב דיש חולקין אלא אמ"ש שכן נוהגי' ור"ל דנוהגין כן אפי' בלי צורך שעה דמגדר מלתא וא"כ קיצר במקום שהיה לו להאריך ולפרש ודע שראיתי שכתב במרדכי לאו מגדר מלתא ולא ולאו בוי"ו ולא למגדר בלמ"ד ולפ"ז נראה דר"ל כל כה"ג אינו בכלל היתר מגדר מלתא ואין שומעים להן ואפשר דלזה נתכוין מור"ם ז"ל ומ"ה לא הזכירו כאן כאן כלל אבל הוא דוחק לפרש כן וצ"ע:

וכ"ש אם קבלום כו' וכתב המרדכי בב"ב דף רמ"ט ע"ג דאין רשאין בני העיר לקיים שום דבר היכא שיש דיין מומחה או אדם חשוב בעיר כ"כ רבינו והמחבר לקמן בס"ס רל"א וי"א דוקא בדבר שהוא קנס וכ"ז הביא ד"מ ע"ש:

יתן מ' זהובים ומהר"ם מירזבורג כתב מאן דאתקנס מנה בדינא סופג ארבעים. במאתים שמונים. על כל מנה ארבעים עכ"ל. והביאו בד"מ על דברי מהרי"ו הנ"ל (דאמר דמ' זהובים הוא במקום מלקות) בל' פלוגתא וגם בש"ע לא כתב אלא דברי מהרי"ו ועמ"ש בהגד"מ וע"ל סי' ת"ך סמ"א מ"ש שם:

אבל ביד הב"ד כתב בהגהות מיימוני פ"ז דסנהדרין מעשה בא' שישב לארץ להלקותו ולא בא הממונה להלקותו ופטרו והביא ראיה לדבר ע"ש מ"ש עוד מדיני מלקות:

שהעם פרוצים. ל"ד כל העם אלא אפי' אחד מהם יכולין לקנסו שלא כפי הדין לפי ראות עיניהם רק כשהעם פרוצין יכולין לתקן ולגדור כל העם ולענוש להעובר תקנתם אף שאין העובר פרוץ. סמ"ע:

עדות גמורה. ה"ה בלא ההראה וכדומה כיון שהוא לצורך שעה ואין דנין כפי ד"ת סמ"ע:

חובטין אותו. בכאן שעושין לצורך שעה ומגדר מילתא יכולין לגמור הדין ע"י גוים ואצ"ל עשה מה שב"ד של ישראל אומרים כמו בגט דשם צריך להיות הגט כשר וכאן אנו מעבירין עליו הדין בשביל מגדר מילתא סמ"ע:

להפקיר ממונו. וה"ה שאר דברים להחרימו ולאוסרו בבית האסורים ומלקין ומבזין למי ששמיעתו רעה והכל לש"ש. וזהו בהדיוט אבל לת"ח כסהו כלילה ואין מנדין בפרהסיא סמ"ע:

שהמחום ב"ד. פי' שצבור המחהו לב"ד להיות להם לב"ד ולדון ביניהם סמ"ע:

כפי המנהג. והיינו דוקא מה שהוא צרכי הקהל אבל להפקיע ממון מאחד לחבירו שאינו צורך הקהל פשיטא דלא. סמ"ע:

ופסידא להאי. משמע במקום דאיכא למגדר מילתא בכל אופן הרשות בידם לתקן. סמ"ע:

לכל דבר. עיין לקמן סי' רל"א בענין התקנה אם יכולין לעשות תקנה בלי הסכמות העיר וחבר עיר:

יתן מ' זהובים. א' שישב על הארץ להלקותו ולא בא הממונה להלקות ופטרו מן המלקות סמ"ע:

שהעם פרוצים. עבה"ט בשם סמ"ע שכ' לאו דוקא כל העם אלא אפי' יחיד כו' וע' בס' או"ת שפקפק על זה דאם יחיד פרוץ מה צורך שעה יש ולמה נעשה לו שלא כתורה וכתב דצ"ל כוונת הסמ"ע דרואין אם יניחו להעובר ילמדו ממנו קלי הדעת ויבואו להתפרץ כו' ע"ש גם בתשובת שער אפרים סי' ע"ב כ' דלא שייך מגדר מלתא אלא היכא דיש לחוש לקלקול רבים שהדור פרוץ ע"ש אכן בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ה כ' דבספרו משפטי יעקב העלה דהעיקר אף כשהיחיד רגיל בדבר עבירה או שעשה עבירה בפרסום במידי דשכיח ג"כ מקרי מגדר מלתא ורשות לב"ד לקנסו וכמבואר ג"כ בתשובת מהר"ם לובלין סי' קל"ח ע"ש ועמ"ש לקמן סי' נ"ב ס"ב ס"ק א':

כח להפקיר. כתב בספר ברכי יוסף בקו"א אות ג' וז"ל כתבו קצת האחרוני' דאין לב"ד כח אלא לאפקועי ממונא אבל לא לזכות לאחר כל שלא בא לידו וגדול דורינו הרב מהר"י בר דוד בספרו דברי אמת בקונטרסים דף צ"ג הוכיח מגיטין דף ל"ו ומדברי הרשב"א שם והריב"ש סי' צ"ט דהיה להם כח להפקיע מזה ולזכותו לזה קודם שבא לידו והאריך בזה עכ"ל:

אע"פ שיש חולקין. ע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קמ"ג אודות שנהגו מעולם בק"ק מיץ שלא להושיב דיינים קבועים רק דנים ע"פ זבנ"א וזבל"א והאב"ד הוא השליש ועלה על דעת איזה טובי העיר להושיב ב"ד קבוע עם הרב אי שפיר דמי והשיב לכאורה ביד טובי העיר לעשות כל דבר כרצונם אע"פ שלא היה מנהג מקדם וגם אינו מגדר מלתא ואפי' במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי וכן הוכחתי בספרי תוה"ש שאלה א' שכן דעת רוב גדולי עולם ואפי' להיש חולקין שזכר רמ"א בסי' ב' היינו במידי דאיכא רווחא להאי משא"כ בנדון זה כו' אכן אחר העיון נראה דאי אפשר לשנות כלל כיון שנהגו כן מעולם והוא מנהג ותיקין ע"פ הש"ס ר"פ זה בורר שמתוך שזה בורר לו אחד וזבל"א יצא הדין לאמיתו וכבר קי"ל דמנהג שנהגו לגדר וסייג וכ"ש מה שהוא מדינא דש"ס אפי' התרה לא מהני כו' ובפרטות בזמנים אלו שע"פ הרוב מנהיגי העיר ממנים דיינים לקרוביהם אע"פ שאינם הגונים משא"כ בזבל"א אף אם יהיה אחד מהן אינו הגון שיהפך בזכות בעל דינו אף מה שהוא שלא ע"פ הדין מ"מ כיון שהשני בורר ג"כ למי שירצה הוי כקבלו עלייהו ומה"ט ראיתי בהרבה קהלות אף שיש להם דייני' קבועין מ"מ בדבר גדול מתפשרים ע"פ הרוב לדון בזה בורר כדי שיצא הדין לאמיתו לכן נ"ל פשוט שאין לשנות מנהג כזה שהיא מנה' ותיקין מיוסד ע"פ שורת הדין וההלכה וכל המשנה ידו על התחתונה עכ"ד ע"ש:

במידי דאיכא רווחא להאי כו'. ע' בתשו' זכרון יוסף סי' ב' לאחר שהאריך בנדון הש"ס דפוס זולצבך שנדפסו משך זמן הסכמות דאמשטרדם דמותר ללמוד בתוכן (עמ"ש בזה בפ"ת ליו"ד ס"ס ר"ח) כ' בסוף וז"ל ואי משום גזירת הני תלתא רבנן סמיכי בתראי שהספרים כו' טעונין גניזה הנה לבד התמיהא שהיה להם לחקור תחלה את המדפיס מז"ב דשמוע בין אחיכם כתיב כו' עוד תמיה אחת קיימת דהאיך יוכלו לגזור אמלתא דאיכא רווחא להאי דהיינו להאחים דאמ"ד ופסידא להאי דהיינו לבני מדינתינו ושארי מדינות שכבר קנו מן הש"ס דז"ב והוי פסידא דלקוחות נפישין כו' וכי עדיפי מזט"ה ב"ד בעירם שהם כגאונים לכל ישראל שאינם יכולים לגזור לדעת מהרי"ק ורוב פוסקים אמידי דאית ביה רווחא להאי ופסידא להאי וכמ"ש בח"מ סי' ב' ואפילו למ"ש הרמ"א שם שהמנהג שאפי' בכה"ג יכולין לגזור היינו דוקא ז' טובי העיר בעירם דהוי כגאונים לכל ישראל ודוקא מצד המנהג מה דלא שייך בנ"ד דאין שייך מנהג במלתא דלא שכיח כבנ"ד כדאיתא בח"מ סי' של"א ס"א בהגה ואף אם נודה שיש להם כח לגזור כה"ג על כל ישראל מ"מ כיון שלא נתפשטה תקנתן וגזירתן במדינתינו רק עכשיו שכבר נקנו מהם בעד הון עצום ונתפשטו בקרב כל ישראל הוי גזרה שאין רוב הצבור יכולין לעמוד בו ולא עדיפי מתלמידי שמאי והלל שגזרו בכלל י"ח דבר על השמן וב"ד דשרו משחא התירוהו כו' ואם התירו חז"ל איסור דאוריית' דברים שבע"פ אי אתה רשאי לכתוב משום עת לעשות כו' מכ"ש גזרת חכמים כי אין שארי הש"ס מצויים לכל אדם ופן ח"ו תשתכח תורה מישראל כו' ואין ספק אצלי דהנך רבנים וגאונים לא גזרו גניזה רק על הש"ס שעדיין ביד המדפיס והמחזיקים בידו ולא על הנשארים (צ"ל הנמכרים) כללו של דבר דמותר ללמוד מן הש"ס דז"ב בלי פקפוק וגמגום כלל עכ"ל ע"ש. ובעיקר ענין הסכמות וגזירות שנותנים גאוני הדור על הדפסת ספרים ע' בזה בתשו' חתם סופר חלק ח"מ סי' מ"א ובס"ס ע"ט וגם בח"ס חלק ששי סי' נ"ז ע"ש ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רל"ו סק"א:

מ"מ הולכין אחר מנהג. ע' בתשו' נו"ב סי' כ' שכ' דעל טובי העיר להביא ראיה שזה מנהג קבוע בעירם להיות ידם על העליונה במה דאיכ' פסידא להאי ורווחא להאי (ע' בס"ק הקודם) ואפי' אם יבררו שהמנהג כן מ"מ בדבר שהם עצמם נוגעים בדבר כמו בעסקי המסים שולם נוגעים בדבר לא מיחשב טובי העיר והרי הם רק כשאר יחידים ע"ש עוד ויובא לקמן סי' קס"ג ס"א ס"ק א' וע' שם:

כל ב"ד כו' עיין בתשו' מהר"ם מלובלין סי' קל"ח לענין מיגדר מילתא:

שהעם פרוצים כו' ואפי' יחיד פרוץ יכולים לענוש אותו היחיד כפי ראות עיני הדיין (וכן משמע להדיא בטור ושאר פוסקים ובש"ס) וכ"כ הסמ"ע:

ואפילו אין בדבר עדות גמורה כו' אפילו בלא התראה תשובת רמב"ן סימן רע"ט הביאו בסמ"ע ולדיני נפשות צריך שיהיו מוזהרין לעשות בהסכמת זקני העיר כדי שיעשו אחר צורך הגדול ובמתון בית יוסף בשם רשב"א ז"ל וכך כתב הסמ"ע:

ודוקא גדול הדור עיין ב"ח וביש"ש פ"ט דב"ק סימן ז':

אבל אינן רשאין לשנות כו' עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' נ"ט באריכות:

מ"מ הולכין אחר המנהג כו' ע"ל סי' של"א ס"א בהג"ה איזה קרוי מנהג ועב"ח מ"ש עוד בזה:

שהעם פרוצים בעריות ל"ד כל העם אלא אפילו יחיד מהם יכולים לקנוסו שלא כפי הדין כפי ראות עיניהם רק כשהעם פרוצים יכולים לתקן ולגדור כל העם ולענוש להעובר תקנתם אף שאין העובר פרוץ סמ"ע ובפרישה ל"ר ראי' דודאי אין יכולים לעשות דבר חוץ לדין אלא בצורך שעה ואם א' פרוץ ולא רוב העם מה צורך יש שנעשה עם הפרוץ שלא כתורה ולמה נעשה של"כ בשלמא כשהרוב פרוץ יש כאן צורך שעה למען נוסרו שארי האנשים אבל זולת זה לא הבנתי מה צורך שעה יש ולכן נ"ל ליישב קו' הנ"י פ' ד' מיתו' שהקשה בהא דאקף ר"ח ב' טובים חבלי זמורת ושרפה לב' כהן שזינתה ואמרינן דטעה דבזמן שאין כהן אין משפט ואין ד"נ הא אמרינן ב"ד מכין ועונשין וכו' ותי' לחלק בין ב"ד הגדול המוסמך לשארי ב"ד בזה"ז בלתי סמוכים ואנן דלא קיי"ל כתי' שלו כמ"ש הש"ע דאף בזה"ז מכין ועונשין וכו' וא"כ קו' שלו במ"ע אלא דשם לא היה הדור פרוץ בזנות ח"ו והיא לבדה בת כהן שזינת' וא"כ מה צורך שעה לעשות אתה חוץ לשורת הדין להמית אותה בב"ד בלתי סמוכים ולכך אמרי' דטעה וזה פשוט וצ"ל כוונת הסמ"ע דרואין אף שעדיין אין הדור פרוץ אם יניח להעובר בלתי עשות בו משפט חרוץ ילמדו ממנו קלי דעת ויבואו להתפרץ ולהרים יד בתורה חס ושלום ואף זהו צורך שעה והיא היא דפרוצים בעריות ל"ד רק חשש דיבאו להתפרץ בעריות ח"ו ובדברי הרמב"ם פ"ב מהל' רוצח משמע דכל שאין צורך שעה רק להפחיד העם ולאיים על שאר רשעים שלא יאמרו הריני עושה כמו פלוני אין דנין מיתה רק שום עונש אחר אבל לצורך שעה דנין דין מיתה וצ"ל פי' דהעם פרוצים בעבירה זו:

בין מיתה וממון. הרב בס' בני שמואל כתב דיש להתיישב בדין זה הרבה לדון ד"נ ולשפוך דם ישראל וכן נראה כיון דהדיוטות אנן ולא לזה שליח' קעבדינן וכ"כ הנ"י לעשות עונש קרוב למיתה לקוץ יד וכדומה אבל להמית ל"מ ראי' דיש כח ביד ב"ד של הדיוטות לעשותו וראי' הריב"ש מהא דבר חמי' דקטל נפשא דאמרינן לסמיא לעיניה והוא בגדר סכנות נפשות מלבד דיש לדחות דאין דומה סכנה וחשש הריגת נפש לעשה מעשה ודאי להרוג את הישראל אף גם מה סכנה יש בסמיות עין הלא ידוע נימוס כל אנשי מזרח בעשותם משפט במורדים הפרתמים שיעמוד נגד מראה לטושה ממתכת והיא נגד השמש והוא בעומד לנגדו מכוון נגד עינו אז קוי אור יבוא לעין ויסירו ממנו הראות והוא סומ' בתכלית בלי נזק בכל גופו ולכן צריך להתיישב הרבה בפרט בזה"ז ואפילו לדעת הריב"ש ל"נ אלא ברוצח כעין מעשה שם שהרג בשאט נפש וא"כ כיון דקיי"ל דמצוה היה ביד ג"ה להורגו ורשות וכו' א"כ הכל נעשים עליו ג"ה ואף שאין רשות ביד ג"ה להרוג רק אחר שנגמר דינו בב"ד כמ"ש הרמב"ם פ"א מהל' רוצח ד"ה וא"כ בזה"ז דליכא ב"ד ליכא דין גואל דם מ"מ בזו ודאי למגדר מילתא אמרינן דיש לו אף בזה"ז דין ג"ה אבל בשארי עבירות ק' להתיר לשפוך דם ועיין רמב"ם הל' רוצח פ"ד ה"ט מה שחילק בין שופך דם לעוברי שארי עבירות ע"ש וה"ה הכא:

עדות גמורה ה"ה בלי התראה וכדומה כיון שהוא לצורך שעה ואין דנין כפי ד"ת סמ"ע בשם רמב"ן:

חובטין אותו וכו' בכאן שעושין לצורך שעה ומגדר מילתא יכולים לגמור הדין ע"י גוי' ואצ"ל עשה מה שב"ד של ישראל אומרי' כמו בגט דשם צריך להיות הגט כשר וכאן אנו מעבירים עליו הדין בשביל מגדר מילתא וקנס סמ"ע:

להפקיר ממונו וה"ה שאר דברים להחרימו ולאוסרו בבית אסורים ומלקין ומבזין אותו למי ששמיעתו רעה והכל לש"ש וזהו בהדיוט אבל לת"ח כסיהו בלילה ואין מנדין בפרהסיא סמ"ע:

שהמחום ב"ד פי' שצבור המחהו לב"ד להיות להם לב"ד ולדון ביניהם סמ"ע:

כפי המנהג כו' כ' מהרי"ק בשרש"א וי"ד אפילו למ"ד טובי עיר יכולים לתקן מה שירצו היינו דווקא מה שהוא צרכי קהל אבל להפקיע ממון מא' לחבירו שאינו צורך הקהל פשיטא דלא וכ"מ בפסקי מהרא"י דלא אמרינן הפקר ב"ד הפקר אלא לגדול שאין כמוהו סמ"ע:

ופסידא להאי. משמע במרדכי במקום דאיכא למיגדר מילתא בכל אופן הרשות בידם לתקן וכ"מ בד"מ וסמ"ע:

לכל דבר. עיין לקמן ס"ס רל"א בענין התקנה אם יכולים לעשות תקנה בלי הסכמת חכמי עיר וחבר עיר:

יתן מ' זהובים. מי שישב על הארץ להלקותו ולא בא הממונה להלקותו ופטרו מן מלקות הגהת מיימוני פי"ז מהל' סנהדרין סמ"ע והיינו במקום שלא נהגו לכפות על העמוד הנלקה א"כ הוה זה כמו כפיתה ואמרינן כפתהו ללקות והתר את המאסר וברח נפטר ממלקות ואף זה כיוצא בו דהוי כברח משא"כ במקום דנהגו לכפות אם לא כפתהו עדיין ל"נ ע"ש: