שולחן ערוך, חושן משפט א׳: מינוי השופטים בארץ ובחוצה לארץ ובו ו' סעיפים: – עם 18 מפרשים

מינוי השופטים בארץ ובחוצה לארץ ובו ו' סעיפים:
בזמן הזה דנים הדיינים דיני הודאות והלוואות וכתובות אשה וירושות ומתנות ומזיק ממון חבירו שהם הדברים המצויים תמיד ויש בהם חסרון כיס אבל דברים שאינם מצויים אע"פ שיש בהם חסרון כיס כגון בהמה שחבלה בחבירתה או דברים שאין בהם חסרון כיס אע"פ שהם מצויים כגון תשלומי כפל וכן כל הקנסות שקנסו חכמים כתוקע לחבירו (פי' שתוקע בקול באזנו ומבעיתו) וכסוטר את חבירו (פי' מכה בידו על הלחי) וכן כל המשלם יותר ממה שהזיק או שמשלם חצי נזק אין דנין אותו אלא מומחים הסמוכים בא"י חוץ מחצי נזק צרורות מפני שהוא ממון ואינו קנס:

אדם שחבל בחבירו אין מגבין דיינים שאינם סמוכים בא"י נזק צער ופגם ובושת וכופר אבל שבת וריפוי מגבין: הגה וי"א שאף ריפוי ושבת אין דנין (טור בשם הרא"ש) ולא ראיתי נוהגין לדקדק בזה רק כופין החובל לפייס הנחבל ולקנסו כפי הנראה להם (ד"מ לדעת מהר"ם בפסקיו סי' ר"ח) וכמו שיתבאר בסמוך סעיף ה':

בהמה שהזיקה את האדם אין גובין נזקו דיינים שאינם סמוכים בא"י מפני שהוא דבר שאינו מצוי אבל אדם שהזיק בהמת חבירו משלם נזק שלם בכל מקום וכן בהמה שהזיקה בשן ורגל הואיל והיא מועדת (להן) מתחלתה הרי זה דבר מצוי ומגבין אותו דיינים שאינן סמוכין בא"י וכן מי שגנב או גזל מגבין ממנו הקרן בלבד: הגה וי"א דוקא גזילות דשכיחי כגון כופר בפקדון וכדומה אבל גזילה ממש לא שכיחא ואין דנין אא"כ הגזילה קיימת מחייבין להחזירה (נימוקי יוסף פ' החובל):

דיני דגרמי וכן דין המוסר דנין אותם דיינים שאינם סמוכים בא"י: הגה עדים שהעידו עדות שקר והוזמו והוציאו ממון על פיהם ואי אפשר למיהדר דנין אותן ומחייבין אותן לשלם (מרדכי ריש פרק החובל) וע' לקמן סי' כ"ט ס"ב:

אע"פ שדיינים שאינם סמוכים בא"י אינן מגבין קנסות מנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו מתירין לו (בין נתפייס בעל דינו בין לא נתפייס) וכן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו: הגה ואם יאמר הניזק שומו לי נזקי שאדע עד כמה אתפוס אין שומעין לו אלא אם כבר תפס שמין לו ואומרים לו כ"וכ תחזיק וכ"וכ תחזיר (טור בשם הרא"ש פ' החובל וספ"ק דב"ק) וכל זה דוקא בקנסות הכתובים אבל קנסות שבאים חכמים לקנוס מעצמן על תקנתן גובין בכל מקום וכמו שיתבאר בסי' ב' (מרדכי ס"פ השולח):

המבייש בדברים מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו: הגה וע' לקמן סי' ת"כ סעיף ל"ח וע' לקמן סי' ב' אם נתחייב לו מלקות אם יכול לפדות עצמו בממון:

בזמן הזה. כתב הסמ"ע בשם הטור הטעם דדייקי הפוסקים וכתבו בזה"ז הוא מדכתיב בתורה אשר תשים לפניהם ודרשו חז"ל לפני אלהים הכתובים בפרשה דהיינו סמוכים ואנן הדיוטו' אנן הלכך אין דנין בזה"ז מן התורה אלא שליחותייהו דקמאי עבדינן ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיחא ואית ביה חסרון כיס:

וירושות ומתנות. דלפי דברי התובע יש בהן ח"כ וה"ה לשאר עניינים גדולים שהרי מקבלין גרים בזה"ז אע"ג דלא שכיח וגם מצינו דהיו מעשין אגיטין בבבל אף ע"ג דלית בהו ח"כ וכמ"ש הר"ן וב"י עכ"ל הסמ"ע. והרמב"ן והרשב"א ז"ל דקדקו על קבלת גרים בזה"ז וכי אלימי ב"ד דהשתא להתירו לישא בת ישראל ולא דמי להודאות והלואות דקי"ל הפקר ב"ד הפקר וגבי גט נמי אמרו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ותירצו ע"פ מאי דאמרי' בכריתות דגר בעי הרצאת דמים וכו' ע' בשו"ת בני שמואל סי' א' שהאריך:

שחבלה. המחבר קרא לתולדה דקרן דלאו אורחא ולאו דרך הנאתה חבלה ול"ד שחבלה בחברתה אלא ה"ה כל מה שהזיקה במידי דלאו אורח'. ומה שהוא אורחא או דרך הנאתה לא מיקרי חבלה אלא הזיקה. וז"ש בס"ג וכן בהמה שהזיקה בשן ורגל כו' מגבין אותו דייני ח"ל מיירי אפי' חבלה בחבירתה דהא בהדיא אמרי' בגמ' דשור בשור דנין במידי דהוא אורח' עכ"ל הסמ"ע ובדיני אש ובור בזה"ז ע' בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קל"ו:

כפל. כ' הסמ"ע צ"ע הא כפל בלא"ה אין גובין בבבל משום שהוא קנס וי"ל כיון דגם מה שאין גובין בושת ונזקי אדם באדם הוא משום שנתנו לו דין קנס לדבר שאינו שכיח או שאין בו ח"כ מש"ה נקט בלשונו דברים שהם קנס עצמו לדבר פשוט וה"ה לכל מה שתמצא שנתנו לו חז"ל דין קנס עכ"ל ומהרש"ל כתב דגם בל' הש"ס מצינו שדבר שאינו שכיח מיקרי קנס דקאמר אבושת קנס' קמגבית בבבל כו' ע"ש. ש"ך:

כתוקע. לקמן סי' ת״כ סמ״א כ' המחבר אם תקע לחבירו בכפו נותן לו סלע וכו' ומדברי רש״י בפרק החובל (בבא קמא דף פ״ד ע״ב) משמע דלא מיקרי קנס כל שאין דמיו קצובים ואפ״ה כל שאינו שכיח ולית ביה ח״כ אין גובין בזמנינו וקראוהו בלשונם קנס ע״ש שנתנו לו חז״ל דין קנס לענין זה שאין גובין אותו עכשיו. סמ״ע:

יותר. כגון תשלומי כפל וד' וה' או גזל ונשבע לענין חומש. סמ"ע:

מומחים. פי' איש מנוסה ובקי בדינים:

הסמוכים. בהרמב"ם פ"ד דסנהדרין מבואר דל' סמיכה נתפשט ממ"ש בתורה גבי משה ליהושע ויסמוך את ידיו עליו אבל הסמיכה לדורות אינה בסמיכת יד אלא שקורין לו רבי ואומרים לו הרי אתה סמוך ויש לך רשות לדון אפי' דיני קנסות ועיין בי"ד סי' רמ"ב סי"ד רמ"ב סי"ד ענין הסמיכה שנוהגים האשכנזים עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך ופשיטא דלא מהני סמיכה זו רק לענין חליצה וגיטין אבל לא לענין דיני קנסות:

ממון. דכן הוא הלכה למשה מסיני ע' לקמן סי' ש"צ ס"ג:

ופגם. הא דאין גובין פגם אע״ג דבריש פרק החובל אמרי' עליה דשכיח הוא וגם יש בו ח״כ היינו טעמא דבגמ' לא קאמר דשכיח הוא אלא השומא מה שיש בין בתולה לבעולה דהכל בקיאין בדבר ואינו בכלל הנישום כעבד אבל המעשה מצד עצמו לאנוס או לפתות בתולות זהו לא שכיח ומ״ש המחבר ופגם קאי אאונס ומפתה והוא במקום נזק שלם כמ״ש רש״י בפרק החובל (בבא קמא דף פ״ד) רע״ב וגם כופר לא שייך כ״א בשור שהמית את האדם רק שהמחבר קיצר וכללינהו יחד עכ״ל הסמ״ע:

מגבין. פי' מכל חבלה מגבין אפי' מקטיעת ידו דלא שכיח מ"מ כיון דשבת וריפוי שייכים ג"כ בשאר מכות ופצעים השכיחים אין לחלק בין מכה למכה וגובין מכולם. סמ"ע וכ"פ הש"ך בשם מהרש"ל:

לפייס. כתב הסמ"ע דגם דמי רפואה כולל הרמ"א בדמי הפיוס והוא פשוט:

גזילות. כתב הסמ"ע דדעת המחבר שכל דיני גזילות היו דנין חוץ מגזילות הבאות ע"י חבלות אין דנין בזמן הזה אבל דעת הש"ך דגם גזילות ע"י חבלות היו דנין בזמן הזה והא דאמרי' בש"ס פרק המגרש דאין דנין גזילות וחבלות דלא שכיחי היינו הקנס מגזילות כגון תשלומי כפל וד' וה' וכה"ג עכ"ל (ודבריו דחוקים בעיני כי כל זה לא שייך בגזלן ודו"ק) ומ"ש המחבר מגבין ממנו הקרן בלבד פי' הב"ח דוקא הקרן אבל לא השבח דלפני יאוש ואין כן דעת הש"ך אלא דגם השבח דלפני יאוש מגבין ולא אתי למעוטי אלא קנס דגזלן כו' ע"ש:

והוציאו. דוקא כשהוציאו על ידן הוא דנתחייבו ולא מכאשר זמם משום דקנס הוא והא דכתב והוזמו ולא כתב והוכחשו משום דבהכחשה אם הוציאו ממון על פיהם אין מחייבין אותן דמה ראית להאמין לאחרונים יותר מן הראשונים משא"כ אם הוזמו כמ"ש לקמן בסי' ל"א ול"ח ובסי' מ"ו סל"ז ונראה פשוט דלא כתב רמ"א בריש דבריו עדים שהעידו כו' לפרש דיני דגרמי דהא הן מפורשין בסי' שפ"ו בע"א. אלא לדין בפני עצמו כתבו הרמ"א עכ"ל הסמ"ע * מיהו קצת קשה שהרי בסי' ל"ח כ' הרמ"א שאין דנין דין עדים זוממין האידנא משום שהוא קנס ע"ש ויש ליישב דכאן מיירי שהוציאו ממון על פיהם דנתחייבו ממון ולא קנס כמ"ש לעיל בשם הסמ"ע וק"ל:

שיעור. נראה דאינו ר"ל כל דמי נזקו אלא קרוב לאותו שיעור. סמ"ע:

תפס. היינו בדיני ישראל אבל לא בדיני עכו"ם. ש"ך בשם מהרש"ל וע"ל סי' ד' בהג"ה:

מידו. כ' הסמ"ע ואפי' תפס יותר מכדי נזקו כגון כפל ד' וה' דאם היו דנין אותו נתחייב לו מהני תפיסתו וגם קי"ל כהרא"ש דבין אם תפס בשעת הנזק או לאחר הנזק בין אותו דבר המזיק עצמו בין דבר אחר תפיסתו תפיסה ומיהו המרדכי פסק דבנזק קרן עבדינן כר"ת דאם אינו תופס דבר המזיק עצמו לא מהני תפיסתו ובשאר קנסות כהרא"ש ומה שלא כתב המחבר והרמ"א דאם הודה בקנס דלא מהני תפיסתו משום דקי"ל כהרמב"ן דבזה"ז לא מיפטר בהודאתו אפי' לא באו עדים וכמ"ש המחבר לקמן סי' שמ"ח וכתב הש"ך וה"ה בשומר שטען טענת גנב והוא עצמו הגנב כיון דלא משלם כפל אלא בנשבע לפני ב"ד ואנן לית לן ב"ד מומחה א"כ לא נתחייב בכפל ואפי' תפס מפקינן מיניה כ"כ הרמב"ן בספר המלחמות. * וצ"ל דזה גרע משאר קנסות דבשאר גנב א"כ בגניבה זו נתחייב כפל אלא שהמניעה מצד ב"ד שאינם רשאים לדון דיני קנס אף על פי שמשפטו ידוע שהוא חייב כפל משא"כ גבי שומר כל זמן שאינו נשבע בפני מומחין אינו חייב הכפל לפיכך אפי' אם תפס מוציאין מידו וק"ל. (וע' בט"ז סי' זה מה שיישב קושיית הרמב"ן על הראב"ד:

יאמר. ומהרש"ל פסק כהרי"ף דבכל דבר שהוא ממון ואינו קנס אלא דלא שכיח שומעין לו. ש"ך:

תחזיר. וסיים הרא"ש והטור וז"ל ואם לא הביא התופס עדים שראוי לזכות בהן אומרים להחזיר מה שתפס וכ' ע"ז מור"ם ז"ל דהיינו דוקא אם תפס בעדים אבל שלא בעדים נאמן במגו דלא תפסתי וע"ל סי' פ"ז ס"ל לענין תביעת ממון וגם לענין תביעת קנס מהני מגו כמ"ש המרדכי בס"פ המניח והרמ"א בסי' שצ"ט ס"ד עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כ' דמהמרדכי אין ראיה דדילמא ס"ל דסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא ע"ש:

בקנסות. כתב המרדכי ואף דאין גובין קנסות בזה"ז מ"מ יש לדונן ע"פ ז' טובי העיר. סמ"ע:

גובין. בפסקי מהרא"י סי' ס"ד משמע דיכול לקנוס למי שאינו רוצה לציית דין שיתן קנס למלך וע"ל סי' שפ"ח ס"ה. סמ"ע:

בדברים. זהו מתקנת הגאונים אבל מדינא פטור בבושת דברים ואפי' דיינים סמוכים אין גובין אותו. סמ"ע:

כבודו. בירושלמי הביאו הטור דמבייש את הזקן נותן ליטרא דדהבא וי"מ שהוא ל"ו זהובים עכ"ל סמ"ע וכ' הש"ך דבי"ד סי' רמ"ג ס"ב פסק הרמ"א שאין לנו בזה"ז דין ת"ח לענין ליטרא דדהבא אבל בתשובת ר"י מטראני החדשים ס"ס מ"ז חולק ע"ז ע"ש:

א) מעובדא דאביי דאשכחיה לרב יוסף כו' גיטין דף פ"ח ע"ב וממסקנת הגמ' ב"ק דף פ"ד ע"ב וסנהדרין ד"ג ע"א

פירוש שמעידין שבפנינו הודה לו והלוואות שמעידין בפנינו הלוה לו וה"ה בלא עדים לענין שבועות היסת

ב) כן כ' הטור שם בסנהדרין וש"פ ☜וכ' הסמ"ע וה"ה לשאר עניינים גדולים וכמ"ש הר"ן וב"י וכדלקמן סעיף ד'

ג) ל' הרמב"ם פ"ה מהלכות סנהדרין דין ט' ממסקנת הגמ' שם בב"ק

ד) שם בגמ' מהא דשלח ליה חסדא חסדא כו'

ה) שם דף כ"ז ע"ב ובטור סי' ה'

ו) וכן כ' הרמב"ם שם ממסקנת הגמ' שם דף ט"ו ע"ב

ז) ענין הסמיכה ברמב"ם שם בפ"ד ובטור י"ד פי' רמ"ב

ח) שם בגמ'

פי' בהמה שהלכה בד"ה והתיזה צרור ברגליה ושברה כלים

ט) טור בשם הרמב"ם שם דין ע' ממסקנת הגמרא דף פ"ד ע"ב:

י) מימרא דרבא כל הנישום כעבד כו' שם ע"א וכמ"ש בכ"מ שם וע"ל בסי' שפ"ח סעיף ז' בהג"ה:

כ) שם ברמב"ם מעובדא' דההוא תורא דאלם וכו' שם:

ל) שם ממסקנת הגמ' שם ע"ב בקנסא לא עבדינן שליחותייהו ומכמה עובדי שם דף קט"ו ע"א:

מ) מההוא דגזל פדנ' דתורי שם ד' צ"ו ע"ב ומההוא גברא דבנה אפדנא וכו' שם דף כ"א ע"א והא דאיתא במשנה ריש סנהדרין ושם בגמ' דף ג' ע"א דבזילות בג' מומחין היינו בגזילות שע"י חבלות כ"כ התו' שם וכ"כ הכ"מ שם בפ"ה לדעת רבינו

פי' כעין ויגזול את החני' מיד המצרי

נ) שם מהא דאכפיה רפרם לרב אסי וכו' שם דף צ"ח ע"ב ומבואר בסי' שפ"ו איזה נקרא גרמא ואיזה נקרא גרמי

ס) מכמה עובדי שם ד' קט"ז וקי"ז

ע) שם בשם מנהג הישיבות וכ"כ הרי"ף והביאו הטור

טור והרמב"ם שם

פ) שם ממסקנת הגמ' שם דף טו ע"ב ☜וכתב הסמ"ע דה"ה כפל וד' וה' ג"כ אין מוציאין מידו ולא מיפטר בהודאתו אפי' הודה קודם שבאו עדים כדלקמן בשם הרמב"ן

צ) ואם לא הביא התופס עדים שראוי לזכות בהם לא מהני "אלא אי תפס בלא עדים דנאמן במגו סמ"ע בשם מוהרש"ל "ושומר שטען טענ' גנב ונשבע לא מהני ביה תפיסה דכנשבע חוץ לב"ד דמי ב"ח בשם ס' המלחמות בס' הרי"ף ר"פ הגוזל עצים

ק) וכ' שם בשם ר"י הקנסות אע"פ שאין גובין דנין עפ"ז טובי העיר

ר) טור בשם רב שרירא גאון

בזה"ז. הוא לשון הטור הרא"ש פ"ק דב"ק ס"ך ור"ל אפי' בא"י כמ"ש בתוס' דגטין פ"ח ב' ד"ה במלתא כו':

וכתובות כו'. ג"כ מה"ט שלא תנעול דלת בפני לווין וג"כ שכיח ואיכא חסרון כיס וגם מצינו בש"ס בכמה מקומות שהיו דנין עליהם:

ומזיק. רמב"ם ב"ק פ"ד:

המצויין. שם פ"ח ב':

תשלומי. שם סנהדרין ח' א':

וכן כל המשלם כו'. מתני' בפ"ג דכתובות וגמ' שם וב"ק ט"ו ב':

או כו':

אלא מומחים. ל' רמב"ם סנה' ב' ב':

הסמוכין. שם י"ד א':

נזק. שם כל הנישום כו':
(ליקוט) נזק כו'. ממ"ש כל הנישום כו'. כ"ה ברמב"ם להדיא ועכ"מ שם שהאריך (ע"כ):

ופגם. שם ב':
(ליקוט) ופגם. ט"ז שכתב שמ"ש בגמ' שם בשת ופגם ט"ס הוא פגם ע"ש (ע"כ):

בשת. וצער כמו בושת דלית בי' חסרון כיס:

וכופר. שם א' כנ"ל:

(ליקוט) אבל שבת כו' כ"כ בהג"א ר"פ החובל בד"ה ופר"ח שכל ד' א"נ שבמתני' לבד מקרן גובין בבבל וכן אותן של ר' אושיעא לבד מנזק כמש"ש כל הנישום כו' ובשת דלית ביה חסרון כיס כמש"ש וה"ה לצער אבל באותן של ר"ח אינן אלא ג' גנב וגזלן ועדים זוממין דממונא כמש"ש אבל השאר קנסא נינהו כמש"ש ור' אושיעא כו' ובאונס ומפת' אע"ג דאית בהו נזק וצער ובשת כמש"ש מ"מ לא גבינן כנ"ל ומטמא כו' קי"ל דהיזק שא"נ ל"ש היזק אבל עדים זוממין קי"ל כת"ק ודוקא בדליכא למיהדר דחסרון כיס הוא. ואף שמהרי"ח בהג"א שם נסתפק באש ובור הוא עצמו כ' בשמו בספ"ה בד"ה ובזה"ז כו' דגובין וכ"כ טוש"ע בס"ס ת"י הרי מן מן השלשי' אבות עם ש"ו ומו"מ וכופר ושלשים ש"ע עתוס' ה' א' ד"ה למעוטי כו' אין גובין בבבל אלא ט"ו עם מסור ולהרב בהג"ה אינן אלא י"ג (ע"כ):
(ליקוט) אבל שבת כו'. וכ"נ בהג"א ר"פ החובל בשם ר"ח ?וט"ס שם ע"ש בשת וחשיב שם ט"ו דברים וכמש"ל וכ"מ בגמ' שם דקא' הלכך אדם באדם כו' בשת אע"ג כו' מ' דאדם באדם דקא' לא מיירי בד' דברים וכן קא' זו נזקי אדם באדם ל"ק רק נזק בלבד (ע"כ):
(ליקוט) אבל שבת כו' מדקאמר שם כל הנישום כעבד כו' רבא לטעמיה מ' דוקא בדבר הנישום וכן שם דמשני אמרי כי קא עבדינן שליחותייהו במידי דקים כו' אדם באדם נמי פוק חזי כו' ועוד מדפרי' שם ועוד תשלום כפל כו' ולא פריך משבת וריפוי (ע"כ):

וי"א. רש"י סנה' ב' א' ד"ה וחבלות כו' וכמ"ש בב"ק הלכך אדם באדם כו':

בהמה כו' אבל כו' וכן כו'. שם:

וכן מי. ב"ק ד' ב':

או גזל. שם ורא"ש ריש סנה' כו' לפי מאי דמסיק בב"ק שם אלא כו' וקאמ' שם דחבלו' לא שכיחא מ' אבל שאר מילי שכיחי אפי' גזילות ור"ל כמ"ש תוס' שם ושם דמ"ש במתני' גזילות היינו ע"י חבלות ובכלל חבלות הוא וכ' שהרי בכמה מ' בש"ס מצינו שהיו דנין דיני גזילות ועבה"ג:

וי"א דוקא כו'. כ"פ במתני':
(ליקוט) וי"א כו'. מ"מ אינו מתורץ קו' תוס' מה שהקשו משם צ"ו ב" מההוא גברא דגזל פדנא כו" וקא' לשלם שבח וס"ד דרבא דמדינא קא' וכן כמה סוגיות קשה לדבריו אבל תוס' כ' גזילות מחמת חבלות והרא"ש כ' בריש סנה' דלמסקנא דגמ' בב"ק שם הדר מגזילות וכ"כ הטוש"ע ברי"ס ל' דדבריו דחוקים דכל הסוגייות דמתני' דריש סנה' וגמ' סוף גיטין כולהו דלא כהלכתא (ע"כ):

דיני. ב"ק קט"ו ב' קי"ז ב":
(ליקוט) דינא דגרמי וכן כו'. הרמב"ם ולכאורה דאזיל לשיטתו דס"ל דמדינא חייב כמ"ש בסי' שפ"ח ס"ב דאם מת חייבין היורשין לשלם אבל אין חולק בזה וראיה מרפרם דכפייה כו' וכן במסור בסוף ב"ק בעובדא קמיה דר"נ וחייביה ושם בעובד' קמיה דרב אשי (ע"כ):

עדים כו'. ג"כ מה"ט שם ודף ב' א' תוס' ד' ב' ד"ה עדים:
(ליקוט) עדים כו' ודלא כר"ע מדדחיק במכות ג' א' לר"ע דוקא באומר וחייבני ממון ולא אוקיים כה"ג וכן מוכיחין כמה סוגיות אבל הרשב"א בתה"א סימן רפ"ח פ' כר"ע דרבה ור"ן מפירשי טעמיה במכות שם וקאמ' תדע מ' דדבר ברור הוא ע"ש (ע"כ):

אע"פ. רי"ף פ' החובל:

וכן אם. שם גמ' ודף ט"ו ב' כתובות מ"ח ב':

ואם. שם ורא"ש לגי' אם:
(ליקוט) ואם כו'. והרי"ף לא כ"כ וכן רש"י שם ד"ה דאי תפס כו' (ע"כ):

אבל קנסות כו'. שם צ"ו ב' ורי"ף שם:
(ליקוט) וכ"ז כו'. כ"כ הרא"ש פ' השולח ופליג על הרי"ף שם וכ"כ המרדכי שם וראיתו ממ"ש ב"ד מכין ועונשין ובפ"ט דב"ק האי גזלנא עתיקא ובפ"ג דסנהדרין ליכהוייה לעיניה וז"ש וכמ"ש בסי' ב' אבל אינו מוכרח דשם בקנסו' שבכל דור שעושה הדיין מעצמו דאל"כ תקשי דברי רי"ף אהדדי ועבי"ד סי' רס"ז ס"פ שסתם בשו"ע כדעת הרי"ף ועבה"ג (ע"כ):
(ליקוט) וכ"ז כו'. דברי הרא"ש ומרדכי צ"ע מ"ש מפנדא דמרא בר"פ המניח וכן הקשה בט"ז וכמ"ש בס"א וכן כל הקנסות כו' (ע"כ):
(ליקוט) וכ"ז דוקא כו'. כ"כ בד"מ בשם מרדכי ס"פ השולח וז"ל שם סי' תקל"ג דמוכר עבדו לגוים קונסין כו' כ' הרי"ף חזינן לגאון דאמר לא מגבינן האי קנסא אלא בא"י כו' ור"ב אומר דהא אמרי' דאין דנין דיני קנסות בבבל היינו קנסות הכתובות בתור' כגון אונס ומפתה ומוציא ש"ר ול' שקלים ש"ע ותשלומי כפל ודו"ה וח"נ אבל דברים שבאו חכמים מעצמן לקנוס כו' ובפ' הגוזל אר"נ האי גזלנא כו' ובפ' ז"ב ליכהוייה לעיניה ואמרי' ב"ד מכין כו' וכן תמה שם הרא"ש והביאו הטור ביו"ד סי' רס"ז אבל שו"ע שם ס"פ וכן הרמב"ם שם כ' כדברי הרי"ף וקושית המרדכי והרא"ש י"ל דס"ל דוקא כ"א רשאי לקנוס מעצמו כפי שיראה לשעתו ומקומו וכמ"ש בסי' ב' ודלא כמו שדימה המרדכי והרב לשם דהא הרי"ף והרמב"ם מודים שם כמש"ש וכ' הרמב"ם וש"ע כאן בס"א וכן כל הקנסות שקנסו כו' אבל המרדכי סובר דשם לאו קנסא הוא אלא שחכמים שיערו שכ"כ שוה דמי בושתו והרמב"ם למד ממ"ש בר"פ המניח ובר"פ החובל קנסא קמגבית בבבל אלמא קנסא אבל המרדכי ס"ל כמ"ש תוס' שם ושם דלאו קנסא הוא אלא דין קנס' דלא שכיחא ואין חסרון כיס קרי קנסא ודלא כרמב"ם וש"ע ס"א ובס"ס שפ"ב כ' ובזה"ז כו' וכ"כ תוס' בב"ק שם והיינו כדברי הרמב"ם לס' ראשונה דשם שכ' כמו שיראו הדיינים הוא ככ"ע אבל לס' שניה דקנס קצוב הוא ע"כ הוא כדברי רי"ף ורמב"ם וערי"ף שם ובסי' שס"ג ס"ג כ' ואם הוחזק כו' והוא צ"ע דלדבריו קנס קצוב הוא ודברי הרי"ף י"ל דה"ק כה"ג קונסין ר"ל כ"א כפי שיראה וכמ"ש ועוד כו' ע"ש (ע"כ):

המבייש. רא"ש פ' החובל מגמ' ערכין ט"ו א':

(ש"ך סקי"ד) אבל לא משום כפל כו'. נ"ב יעוין טוש"ע אה"ע סי' קע"ז וצ"ע ובאמת היש"ש משיג על דברי הטור שם:

(ש"ך סקט"ז) ואפי' לא באו עדים. נ"ב והיינו דוקא כשתפס שלא בעדים דיכולים לומר דל הודאתיה של הנתבע וכן מבואר בדבריו לקמן ס"ס של"ט וכן ביאר דעתו באריכות ביו"ד סי' רס"ז סקנ"ב:

(נתיבות המשפט סק"ה) הוכיח הש"ך בעצמו כו'. נ"ב לק"מ דהכל מיירי הש"ך כשתפס שלא בעדים וכיון דאית לי' תנו להתופס הוי כאלו הביא עדים. וכן מבואר ממ"ש הש"ך סי' שצט וכן מבואר מדברי הרמב"ן בס' הזכות סי' כ"ז ובקצה"ח כ' כו' הרשות בידינו לדון כו' נ"ב צ"ע דבאמת אין לנו רשות לדון אף בתפס רק עיקר דינינו שיחזור המותר בתפיסתו על מה שעלה תביעות נזקי וכמבואר בהרא"ש פ"ק דב"ק דין כ' והובא בטור סי' זה. אמנם על המצאת הקצה"ח יש לעיין לפמ"ש הרא"ש דלכך מועיל תפיסה דעביד אינש דינא לנפשיה ובכה"ג (היינו משום שאינו יכול להוציא בב"ד שאינם מומחין) א"כ י"ל דמועיל המגו שלו אף שהודיע תפיסתו לפני ב"ד שאינה מומחים דכיון דעביד אינש דינא לנפשי' הוי כאילו הוא הדיין בדבר לא דמי להראה לפני עדים שלא בב"ד ואח"כ בא לב"ד שבסי' ע"ב סי"ח. דכאן אין הב"ד פוסקים לו כלל רק תפיסתו מזכהו שאין הב"ד נזקקים להוציא ממנו וממילא עביד דינא לנפשיה זוכה בה משעת התפיסה:

(סמ"ע ס"ק כ"א) בפסקי מהרי"א סי' כ"ו. נ"ב יעוין בשו"ת מהר"י מינץ סי' ט"ו בד"ה ומ"ש האיך יצא י"ח כו' יעו"ש שלדעתו שם אין לקנוס מי שאינו רוצה לישבע שבועת היסת:

סעיף א' (בזמן הזה) האורים ותומים ז"ל כתב ריש סי' א' שבזמן הזה שאין סמוכים. כל דתקון חז"ל כדאורייתא תיקנו שהמצוה למנות דיינים לגבי המצוי דעבדינין שליחותא דסמוכים ובארץ ישראל המצוה למנות בכל עיר ועיר ובחוץ לארץ בכל פלך ופלך. והיינו למנות גם שוטר על זה כהמצוה שמהתוה"ק. ונראה שבמה שהוא רק הוראה בעלמא יש מצוה על זה גם מהתוה"ק כיון שמה שצ"ל סמוכים הוא רק כדי לכוף על פי שוטר. מה שאין כן בסגנון הוראה בלי הצטרכות כפיה מוטל ליחד מורים נכונים בין הבריות. גם דלגבי הוראות שחוץ לממונות ודיני נפשות לא מצינו מצוה על המנוי. רק יש מצוה על היודע להורות שיורה היטב. והוא במספר המצוות. מה שאין כן למנות מורים כראוי לא ראיתי כעת מוזכר שיהי' ע"ז מצוה מהתוה"ק. ויש ג"כ מצוה דלא תסור. ומצוה של אחרי רבים להטות לציית להמורים כראוי. ואם מסופק אם מורה בהוגן מוטל לחקור בין גדולים שבעם בני ישראל עד שיוודע לו ההוראה הנכונה ולציית כן. אך למנות מפורש בתוה"ק רק על בית דין הגדול שבירושלים בזמן שבית המקדש קיים בכלל וקמת כו' אל הכהן כו'. מ"מ לגבי ממנות שנצטווינו למנות שופטים ושוטרים כו' וכדכתיב שם בסמוך לא תקח שוחד ולא תכיר פנים דקאי אממונות שבין אדם לחבירו וכל שכן אדיני נפשות (בלשון הרמב"ם ז"ל בספר המצוות מבואר דקאי גם אשארי שמירות מעוולות בין הבריות ע"ש וצל"ע כי לפי זה הי' משמע שינהוג כן גם בלי סמוכים בהחלט. כי לגבי שמירות מעוולות לא מצאנו להצטרך סמוכים. ומה שבני עיר עם חבר עיר רשאים להסיע ג"כ על קיצותן כנראה שהוא מהתוה"ק וצלע"ע. ואולי מצד שמ"מ כתיב שופטים. ושופטים היינו סמוכים. לזאת אין מצוה זו רק בזמן סמוכים. ובמה שלא מנה שם הרמב"ם ז"ל בסוף מנין מצוות עשה רק ס' מצוות. הנוהגות בכל זמן. דלא מנה מצוות מנוי שופטים. שהיא מצוה קע"ו במנינו שם. אין ראיה שהרי שם לא מנה רק מצוות המוטלות על כל יחיד בלי שום סבה. וצלע"ג בהבחנת כמה מצוות שהשמיט שם ממספר ס'. ועל כל פנים מצוה זו היא רק בחוץ לארץ על בני פלך. ובארץ ישראל על בני עיר ולא על יחיד. ובספה"ק חרדים ז"ל במצוות שמהתוה"ק שבקנה בכל זמן מנה למנות דיינים. ואולי כוונתו מצד שסמוכים היו אפשריים בכל זמן לולי סבה שמנעתם אך הרי לא מנה קנסות לכל זמן. וצלע"ע היטב) אולי גם בהוראה שבזה יש מצוה למנות תמיד. וגם בהוראה בכל המצוות הנוהגות אולי יש מצוה למנות והוא בכלל מנוי שופטים כי משפט משמש ג' דברים העיון המצטרך לידע להורות. וההוראה והתוקף לקיים כההוראה. כמ"ש רש"י ז"ל בדוכתי טובא. ואולי להוראה יש יותר חיוב למנות כדי שלא יהי' מכשול מה שאין כן בממון מסתמא אשר להם הריב לא ישקוטו עד שיוודע להם מהחכמים הנכונים. כי לא שדי אינש זוזי' בכדי מה שאין כן בהוראה ובפרט בדברים המצוים להמסר לרבים בבחינת קדירה דבי שותפי (וכמ"ש במק"א בבחינת מש"ה על כן כל פקודי כל ישרתי) יותר הכרחי למנות להורות כהוגן. ואולי גם בזה השיעור בארץ ישראל בכל עיר ובחוץ לארץ בכל פלך כנ"ל. או אולי שיעור שבחוץ לארץ הוא רק מדרבנן ולגבי הוראה לא נתנו שיעור. והחיוב כפי ההצטרכות להרים מכשול. ולפי"ז הי' מקום לומר שגם להוראה בממונות בלי שוטר ג"כ מוטל כפי ההצטרכות. והרי זה בכלל ההלכות אודות לבית דין הגדול אזילנא והרוצים לדון חוץ לעירם כבש"ע [סי' י"ד] בזה. אך על כל' זה עד שיוכרע עפ"י עיון היטב. אי אפשר לזוז ממ"ש האורו"ת ז"ל כנ"ל ושם לא הזכיר אודות הוראה. ומשמע לפום רהיטא שלא נצטווינו על המנוי בהוראה וצלע"ע. ומ"מ יש מצוות לא תעשה לכ"ע שלא למנות מי שאינו חכם בהוראה כפי מה שהוא בההצטרכות במנויו להוראה. וגם שיש בו מעלות רבות טובות להמנוי צריך להיות ההבחנה כפי סגנון החכמה בהוראה. ואולי גם שכ' הסמ"ע ז"ל והאורו"ת ז"ל שבלי סמוכים אין מצוות מנוי מהתוה"ק מ"מ בהמשפט שעושים עכשיו על פי שליחותא של הסמוכים מקיימים מצוות עשה או י"א מ"ע להמונים המשפטים בי"א מ"ע עספה"ק חרדים ז"ל. וגם שכתב האורו"ת ז"ל שם שהשליחות מהסמוכים לשאינם סמוכים הוא רק בחי' תיקון עולם. מ"מ הרי הרבה פרטי משפטים לא נתפרשו בתוה"ק. ונכללו בכלל המצוה לדון כפי הנכון על פי המסובב על פי עיוני כל דור ודור והסכמותיהם ותיקוניהם. ורק לגבי ספק תיקנו חז"ל שספקות שבתקנות דרבנן יהי' לקולא. משא"כ קיום גוף התקנות נצטווינו על זה מהתוה"ק. ואמרו חז"ל חמורים דברי סופרים כו' חביבים דברי סופרים כו'. ואולי כן הוא בזה. ואולי מ"מ לא תיקנו חז"ל הסמוכים במה שעשו שלוחים למשפטים. רק לסגנון רשות לשפוט גם עפ"י שוטרים בהמצוי. ולא שיהי' חיוב ואולי הרי זה כספק בתקנה וצלע"ע היטב: ואולי בכלל מ"ש האורו"ת ז"ל דכל דתיקנו חז"ל כדאורייתא תיקנו. יש בזה ממילא הכרעה שתיקנו על כל כלך למנות דוקא שופטים ושוטרים כרצונם היטב:

דיני הודאות והלואות. ז"ל הטור פי' שתובע אותו בעידי הודאה שהודה לו בפניהם או שהלוה אותו בפניהם ע"כ. ועיין ט"ז מ"ש דרבינו נשמר שלא תטעה לפרש כפי' אחר שברש"י על ומוד' במקצת וכופר הכל ובעינן מומחין לדבר שהוא מדרבנן לזה הביא הפי' של הודאות והלואות שאינו כדרך הזה ולינראה דכיון דקיימא לן גבי שבועת היסת אין יורדין לנכסיו אם אינו רוצ' לישבע אלא מנדין אותו עד שישבע ואם כן ליכא נפקותא לענין שבועת היסת דהא גם במידי דאין דנין אותו מנדין מתקנת שתי ישיבות להכי הביא פי' הודאות שתובע אותו בעדי הודאה ואם כן מ"ש הסמ"ע וה"ה בתובעו בלא עדים ולענין שבועת היס' לפי מ"ש ליכא נפקות' לענין היסת דהא אפילו במידי דאין דנין מנדין אותו:

בהמה שחבלה. ז"ל הש"ך וה"ה נזקין דאש ובור מוהרש"ל פ"ת סימן ה' ולענ"ד נראה כיון דבהגהת אשר"י פ' החובל פסק דדנין אש ובור אלא שהביא בשם מוהרי"ת דמספקא לי' ומדברי התוספות נראה דס"ל גם כן דדנין אש ובור עיין שם בפרק קמא דב"ק דף י"ד (ע"ב) בהא דתנן במתני' בפני בית דין פרט לבית דין הדיוטות וכתבו שם בתוספות וז"ל ואף על גב דלמאן דאמר תני שדר לרגלו ומבעה לשינו לא איירי בקנס אפילו הכי תני לה ולא קאי אמתני' כמו דתני בפני עדים ואמרי' פרט למודה בקנס ואח"כ באו עדים עיין שם ואי נימא דאש ובור בעי מומחין אם כן שפיר מצי קאי אמתני' דהא אש ובור בתוך ארבעה אבות אלא ודאי סבירא ליה דאש ובור לא בעי מומחין ואם כן כיון דלתוספות פשיט' אין ספק מוציא מידי ודאי ואם כן אש ובור לא בעי מומחין:

וי"א דוקא גזילות וחבלות דשכיחי. כתב הסמ"ע ז"ל אבל התוספות חלקו בע"א וכתבו דוקא גזילות ע"י חבלות הוא דאין דנין וזה דעת המחבר שכתב סתם דדנין גזילות ומוהרש"א בחידושיו כ'דודאי מתני' גזילות וחבלות איירי בגזילות לחודי' ובחבלות לתודי' במו שאמרו שם בש"ס גדלו' דכתיב ונקרב בעל הבית אל האלקים ועכשיו דנין גזילות לתודי' ולא גזילות ע"י חבלות עיין שם וצריך ביאור דמ"ש בזמן המשנה גזילות לתודי' נמי בעי מומחין ועכשיו גזילות לתודא לא בעי מומחין. ונראה דודאי נעילת דלת דגזילות היינו שיונעל דלת בפני עושי עולה וכמו שכתבו התוספות שם ואם כן בזמן המשנה דהיו מומחין בעולם אם כן בלאו הכי יונעל דלת בפני הגזלנין דמורא על ראשם פן ואולי יטריח הנגזל אחרי מומחין כיון דיש אלקים שופטים בארץ ולכן לא הפקיעו דין מומחין מן הגזלנין אלא דוקא מהודאו' והלואות הפקיעו דין מומחין שלא היו רוצין ללות תם יטריחו אחרי מומחין אבל הדיוטוית ימצא בקל אבל עכשיו דליכא מומחין כלל אם כן כדי שיונעל דלת בפני עושי עולה הוצרכו תז"ל לאפקועי לגמרי דין מומחין ואוקמוהו אדין הדיוטות וכן נראה שיטה זו מתוך דברי הרא"ש עיין שם אח"ז מצאתי כדברינו בחידושי הר"ן בפרק זה בורר וכ"כ הרמב"ן בחידושיו שם אלא שהוא כותב בזה לישב קושיות תוספות שהקשו דבמתני' תק גזילות וחבלות ועכשיו דנין לזה כתב דבזמן המשנה גם מידי דשכיח ואית בי' חסרון כיס בעי מומחין ולא הפקיעו בזמן המשנה דין מומחין רק מהודאות והלואות ובזמן הזה הפקיעו דין מומחין מכל מילי דשכיחי ואית בי' חסרון כים כדי שיונעל דלת בפני עושי עולה עיין שם ובזה א"ש דבפרק קמא דסנהדרין נקט טעמא דהפקיעו מומחין משום נע"ד ובפ' החובל נקט טעמא דשליחותיה דקמאי עבדינן. והיא משום דפרק קמא דסנהדרין איירי בזמן המשנה דאיכא מומחין ולא הפקיעו מומחין רק מהודאות והלואות ושייך בהו לישנא דנע"ד ובפ' התובל והמגרש מיירי בזמן הזה דליכא מומחין והפקיעו חכמינו זכרונם לברכה תורת מומחין גם מגזילות ומכל מידי דשכיחי ואית בי' חסרון כיס ונתנו בהם טעם משום דשליחותי' דקמאי עבדינין. אך אם כי דברי הרמב"ן והר"ן נכונים אא"ל שיהי' תוספות סוברין שטה זו דהא ספ"ק דב"ק (דף י"א) ד"ה פרט לבית דין הדיוטות ז"ל אף על גב דלמאן דאמר תני שור לרגלו ומבעה לשינו לא איירי בקנס עיין שם ומה קושיא דהא בזמן המשנה כי היכא דגזילות בעי מומחין כיון דיונעל דלת ע"י מומחין וכמ"ש אם כן הוא הדין אש ובור ושן ורגל בעי מומחין ע"כ צ"ל דתוספות ס"ל דאין חילוק בין זמן המשנה לזמן הזה וגזילות לחוד' נמי לא בעי מומחין ודלא כפי" מוהרש"א וצ"ל דמתני' נמי עיירי מגזילות ע"י חבלות וכ"כ הש"ך בסק"ט דבהכי איירי מתני' ודלא כמוהר"ש אידלש עיין שם וזה ברור אחר כתבי זה מצאתי דברי אלה בישוב דברי מוהרש"א בתומים עיין שם ולא הזכיר כי זו היא שיטת הרמב"ן והר"ן ועיין ש"ך שכתב על דברי הסמ"ע שכתב וזה דעת המחבר והקשה עליו דאם כן אמאי לא הביא בבית יוסף חילוק זה ולכן העלם הש"ך כוונת המחבר לשטה אחרת והוא דכל גזילות אפילו ע"י חבלות דנין ומ"ש הרמב"ם דאין דנין היינו הכפל מהגזילות וזה דעת המחבר בשיטת הרמב"ם ע"ש. אך בכסף משנה כתב על דברי התוספות שמחלקים בין גזילות הבאות ע"י חבלות וזה דעת הרמב"ם ע"כ עיין שם בפ"ה מסנהדרין וכדברי הסמ"ע אלא דקש"ל כיון דהרמב"ם סובר דשבת ורפוי דנין ומשמע אפילו מחבלות דלא שכיתי דהיינו מקטיעת יד שהוא נזק אם כן למה יגרע גזילות הבאות ע"י חבלות. משבת וריפוי שע"י חבלות ולכן נראה מזה כדברי הש"ך דהרמב"ם ס"ל דאפילו גזילות שבאות ע"י חבלות דנין ולא מיעט הרמב"ם אלא קנס דגזילות ובתומים הקשה ממתני' דתנן גזילות ותשלומי כפל עיין שם ולא קשה מידי דהא הרמב"ם נמי נקט כהא לישנא ופי' הש"ך דאיכא תרי גווני כפל וה"נ לשון המשנה:

דיני דגרמי. כתב הגהת מרדכי בפ' האיש מגרש בשם אבי אסף דיכולין עכשיו לכוף על מזונות בניו ובנותיו הקטני' משום מצוה ולא ה"ל כדיני קנסות כדאשכחן רבא כפה על הצדקה:

וכן אם תפס. בד"מ הביא בשם מרדכי דריב"א עשה בקרן כר"ת ונשאר קנסות כדעת החולקים ויכול לתפוס כל מילי ועיין סמ"ע ובשאר קנסות היינו בהמה שחבלה באדם ואפילו בשן ורגל לא שכיחי כמבואר בסעיף ג' ובתומים תמה ע"ז וטען דלא משכחת דבר המזיק שיהי' קנס רק בקרן עיין שם ולק"מ וכמ"ש:

אין מוציאין מידו. ז"ל הש"ך אפילו הודה קודם שתפס מהני תפיס' משו' דבזמן הזה לא מיפטר בהודאתו ואפילו לא באו עדים כ"כ הטור והרמב"ן וכ"כ הסמ"ע ועיין ד"מ שכ' ז"ל בבנימין זאב סימן קל"ב משמע דאע"פ דלא מיקרי הודאה בבית דין בזמן הזה לפטור אם באו עדים אח"כ ע"ע בלא עדים אינו חייב על פי עצמו בקנס וכן משמעות קצת לשון הראב"ד והרמב"ן דלא פליגי אלא כשבאו עדים אח"כ אבל בלא עדים משמע דלכ"ע פטור מיהו נראה דאין לחלק ואפשר דהרמב"ן חלק בכל ענין ואם תפס לא מפקינן מיני' עד כאן לשונו ומדברי הד"מ נראה דלא פשיטא לי' הך מלתא דיהי' חייב בלא עדים ולא כתבו אלא בלשון אפשר ודלא כסמ"ע וש"ך דפשיטא להו דאפילו לא באו עדים חייב וק"ל טובא לדברי סמ"ע וש"ך דבלא עדים חייב מהא דפריך בפ' מרובה למאן דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ממעשה דר"ג שכבר אין לך עדות הא באו עדים אח"כ חייב ומשני שאני ר"ג דחוץ לבית דין הוי ואי"נ דהיכא דלא מהני הודאתו לפטור הרי הוא חייב בלא עדים ומשום דהודאות בעל דין כמאה עדים אם כן היכא א"ל שכבר אין לך עדים הא הודאות ר"ג הוי במקום עדים ומודה בקנס לא הוי כיון שהודה חוץ לבית דין. אח"ז מצאתי בש"ך י"ד הל' עבדים הביא ראי' זו נסתור בזה דעת הלבוש ושארית יוסף דסברי דבזמן הזה חייב בהודאתו בלא עדים ומהתימא שלא זכר שהיא גם כן דעת הסמ"ע והד"מ וסותר משנתו ששנה כאן ואפשר דר"ג אינו נאמן בהודאת עצמו משום דהוא חב לאחריני דאסר העבד על שפחה וכמ"ש גבי גרושה דאין הבעל נאמן משום הודאות בעל דין כיון דאסר לה אכהן וכמו שכתבו התוספות בפרק קמא דגיטין דף ד' ע"ש. ועיין בפרק קמא דמציעא דיליף העדאת עדים לחיוב שבועה ק"ו מפיו ומה פיו שאינו מחייבו קנס מחייב שבועה עדים שמחייבין אותו קנס אינו דין שמחייבין אותו שבועה ואי נימא דפיו נמי מחייבו קנס אלא דכשמודה בבית דין מומחין מיפטר משום מודה בקנס אם כן מאי אולמ' דעדים הא פיו נמי מחייבו קנס היכא דלא מיפטר משום מודה בקנס והיכא דמיפטר משום מודה בקנס גם העדים שיבואו אח"כ לא מהני דהא מיפטר משום מב"ק ואם כן הא דפיו אין מחייבו קנס לאו משום קילותא דפיו לומר דאין סומכים על פיו במקום קנס אלא אדרבא מהני ליה פיו לחייבו קנס במקום דאינו פוטר אלא דפיו מילתא אחריתא גבי' דפוטר נמי מקנס היכא דהוא בפני בית דין אפילו אתי עדים אח"כ ואם כן עדים לא חמירי ולכ"נ דפיו אינו מחייב קנס כלל אפילו במקום דלא מיפטר משום מב"ק:

ואם יאמר הניזק. דע דבשלחן ערוך כאן אינו מחלק בין דיני קנסות ממש ושאר גזילות וחבלות וכל מילי דלא שכיח ולית ביה חסרון כים אבל ההבדל מבואר דממון ממש אף על גב דלא דיינינן לי' בזמן הזה כיון דלא שכיחי ולית בי' חסרון כיס מכל מקום לצאת ידי שמים הוא בעצמו צריך לשלם וגזלן הוא אם אינו משלם אבל קנס ממש לא שייך בהו דינא דשמים משום דכל דיני קנסות אין הדבר תלוי רק אשר ירשיעון אלהים ואם אין הבית דין דנין אותו לא שייך בהו דינא דשמים וכן איתא בירושלמי ספ"ג דכתובות מהו שיאמרו לו צא ידי שמים נשמעיני' מן הדא מעשה בר"ג שהפיל שן טבי עבדו אתא גבי ר"י אמר טבי עבדי מצאתי עילה לשחררו א"ל ומה בידך ואין קנסות אלא בבית דין ובעדים ויאמרו לו צא ידי שמים ע"כ ומבואר מזה דאפילו מב"ק ואח"כ באו עדים פטור ואפילו לצאת ידי שמים ואפילו תפס דהא התם העבד מוחזק בעצמו וכן כתבו תוספות בכתובות דף ל"ג ד"ה לאו משום דלא מחייב ז"ל אף על גב דהכא אפילו לצאת ידי שמים אינו חייב דדוקא בממון הוא דאמר רבא בפרק השוכר את הפועלים אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו דמחיי' בבא לצאת ידי שמים אבל קנס לא מחיי' אלא ע"פ בית דין כדאמרינן אשר ירשיעון אלקים פרע למרשיע את עצמו וכו' אבל גבי ממון אף על גב דלא שכיחי ולית בי' חסרון כיס דאין הבית דין דנין אותו עכשיו אבל הוא גזלן אם אינו משלם דלא איברי סהדי אלא לשקרי וב"ד א"צ אלא להציל את עשוק מיד עושקו:

כך וכך תחזיק. ז"ל הסמ"ע וגם לענין תביעת קנס מהני מגו וכמ"ש המרדכי ס"פ המניח והטו' ס"ס שצ"ט וכן פסק הש"ך בס"ס שצ"ט דמהני מגו בקנס אם תפס: אמנם מצאתי מחלוקת בזה בין גדולי המורים והוא נמצא כתוב בספר הזכות להרמב"ן בסימן כ"ו כתב הראב"ד ז"ל מיהו היכא דתפס קודם הודאה וליכא עדים בתפיסתו דיכול לומר להד"מ ואתו לבי דינא וכפר בי' אידך בהאי קנסא אם הוד' לאחר מיכן איסתפקא לי מלתא אי הוי האי מגו כעדי' כדאמרינן בעלמא מ"ל לשקר כעדים דמו וכיון דבהאי תפיסה איכא מגו ה"ל כעדים ואלו הכא דכפר ואתו עדים הא מחייב והשתא נמי מאי דתפס מקמי כפירה והודאה תפס א"ד כיון דאלו הודה פטור לא עדיף האי מגו מהודא' דנפשי' והודאת בעל דין כמאה עדים וכל היכא דהודאה לא מהני מ"ל לשקר לא מהני האי מלתא איסתפק' לי בדיני קנסות ולא אתבריר' גבאי כהוגן עד יבא יורה צדק לנו עד כאן לשונו ראב"ד והרמב"ן כתב עליו ז"ל וענין ספיקו של הרב ז"ל בתופס קנס שלא בעדי' כבר יצא דנו מכלל דברינו להתחייב בזמן הזה מפני שאין ההודאה כלום ואפילו במוד' בבית דין מומחין אני אומר שלא פטרה תורה בקנס אלא שלא הי' חייב אותו מתחילה עפ"י עצמו דכתי' אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו אבל זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלום קנס שלו הלכך ירשיעון אלקים קרינא ביה ולא קרינן בי' מרשיע את עצמו כלל דמה הוסיף או גרע בהודאה שלו מכ"ש כשתפס משלו מטלטלין ובא זה לתובעו בדין להחזירם ולפרוע לו קנסו בדמים שאין זה מודה בקנס אלא זריז ונשכר הוא ובפ' שור שנגח דו"ה אמרינן ולימא לי' אי תם הוי מעריקנ' לי' לאגמא ומפרקי' כגון דקדם בעל דין ותפסימן וזהו היא נוסחתו של ר"ת ז"ל אלא שיש גורסין כגון דקדמו בי דינא ותפסו ומ"מ הרי הדין פשוט מבלי ספק כלל עד כאן לשונו הרמב"ן ז"ל ומה שסיים הרמב"ן ז"ל מנוסחתו של הר"ח דקדים בעל דין ותפסימן הוא מביא סיוע לסברתו דמהני מגו בקנס וזהו ביאורו דשם קאמר הש"ס שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמין חצי נזק ושואל משלם חצי נזק פריך ונימא לי' אי תם הוי מודינא ומפטירנא ואפילו למאן דאמר פ"נ ממונא נימא לי' אי תם הוי מעריקנא לי' לאגמא ומשני כגון דקדם בעל דין ותפסימן וזהו גירסתו של הר"ח ז"ל והרגיש הרמב"ן דהקושי' הראשונה במקומ' עדיין דנימא לי' אי תם הוי מודינא ומפטירנא ופי' בו דאיירי שתפס בלא סהדי בגוונ' דאית לי' מגו ותו מודינא ומפטירנא גם כן לא שייך כיון דאיכא מגו לאידך ואלמא דמהני מגו בקנס. ואחי הנבון מוה' יהודא הכהן נרו אמר דהראב"ד לשיטתו שסובר דקנס' דפ"נ דשור תם שני' משאר קנסות ואפילו הודה מעצמו בי' דינא זיל שלים אמרי' לי' משום דקרן אית לי' גבי' אלא דלא כייפי לי' בי דינא וכשתפס אידך לא מפקינין מיני' ואפילו תפס בסהדי מה שאין כן בשאר קנסו' וכמו שכתב הרשב"א בשמו בחידושיו בפ"ג דב"ק וכ"כ הרב המגי' בשמו בפ"ט מנזקי ממון עיין שם שהסכים גם דעת הרמב"ם לזה. ולפי זה אליבא דהראב"ד אתי שפיר טפי נוסחתו של הר"ח ז"ל דמצי איירי דאפילו תפסימן בסהדי אפילו הכי לא שייך תו מודינא ומפטירנא כיון דקנסא דפלגא ניזקא דקרן הוא כל שתפס אידך לא מהני הודאתו של זה להוציא מיד התופס כמ"ש מה שאין כן אליבא דהרמב"ן צריך לאוקמא דתפס בלי סהדי מה שלא נזכר בש"ס והרשב"א בחידושיו כתב שם שלא ירד לסוף דעתו של הראב"ד ולפמ"ש יש פנים לסברתו מנוסחתו של הר"ח עכ"ד ולענין דינא במגו בקנס נראה דאין ספק של הראב"ד מוצא מידי ודאי של הרמב"ן: אמנם יראה דאפילו לדעת הרמב"ן דמהני מגו בקנס היינו דוקא בפני בית דין מומחין אבל בזמן הזה דליכא מומחין הרי הוא כאלו בא במשכון לפני עדים ואומר לפניהם שחייב לו קנס דלא הוי מגו אפילו בממון וכמ"ש בתשוב' הרא"ש דלא מהני מגו במשכון אלא לפני בית דין דוקא אבל לפני עדים. אינו מועיל המגו וכמ"ש בשלחן ערוך סימן ע"ב סעיף י"ח ובסימן קל"ג ואם כן עכשיו דליכא מומחין ואין הבית דין פוסקין דיני קנסות אלא היכא דיש לו עדים לא מפקינן מיניה ועביד דינא לנפשי' אבל כ"ז שאין לו ראי' לא מהני תפיסה ואם כן כשב' עם החפץ לפני בית דין בזמן הזה אם כן הם משוי לי' ראיה כיון דעכשיו ליכא בית דין וליכא עלן רק תורת עדים אם כן כיון דבטל המגו ומשוי לי' ראה הרי הוא צריך להחזיר וראיית הרמב"ן מגירסת ר"ח מיירי לפני בית דין מומחין דאיכא מגו אבל עכשיו דליכא מומחין משוינן לי' ראה ועיין ברמ"א סימן שצ"ט ושם כתבנו יתר הדברים ועיין בפ' מרובה במעשה דר"ג וטבי עבדו דא"ל ר"י אין בדבריך כלים שכבר אין לך עדים וקשה לפי דעת הרמב"ן דבקנס הוא נאמן במגו ואם כן ה"נ הרי [הי'] לר"ג מגו דאי בעי משחרר לי' וכמו שאמרו הבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן במגו דאי בעי מגרש' וכן גבי עבד נאמן לומר מה"ט עשיתי פ' עבדי בן חורין ואי משום דמשחרר עבדו עובר בעשה לא הפסיד המגו ונראה כיון דהמגו ע"י ר"ג המתחייב הוא אכתי ה"ל מרשיע את עצמו והרמב"ן לא קאמר אלא היכא דהמגו הוא ע"י תובע ואם כן לא הוי מרשיע את עצמו כיון דהחיוב ע"י תובע בא מה שאין כן בזה ע"י ר"ג המתחייב בא המגו אך לפי מ"ש בסק"ה דחוץ לבית דין לא מפטר משום מרשיע עצמו קשה ודו"ק:

בזמן הזה דנים הדייני' עמ"ש בתורה שופטי' ושוטרי' תתן לך בכל שעריך כו' כתב הטור וז"ל מסקינן בגמ' פ"ק דמכות בא"י חייבים למנות בכל פלך ופלך ובכל עיר ועיר ובח"ל חייבי' בכל פלך ופלך ולא בכל עיר ועיר ודוקא בזמן שיש סמיכה אבל האידנא דליכא סמיכה כל הדייני' בטלי' מן התורה כדכתיב ואלה המשפטי' אשר תשים לפניה' לפני אלהי' הכתובי' בפ' דהיינו סמוכי' ולא הדיוטי' ואנן הדיוטות אנן. הילכך אין דנין מן התורה אלא דאנן שליחותייהו דקמאי (הסמוכי' שהיו בדורות ראשוני') עבדינן ומסקינן דלא עבדי' שליחותייהו אלא במידי דשכיחי ואית ביה ח"כ כו' ע"ש ובזה יהי' לך דברי המחבר מבוארין וע"ש מה שאכתוב לך עוד בסמוך בביאור דבריו. עוד כ' הטור (דאיתא בגמרא פרק קמא דסנהדרין) אמר ר' ירמיה אשר תשי' לפניה' אשר תלמדם מיבעי לי' אלא אלו כלי הדייני' כו' וכ' רב האי ב"ד צריך שיהא לו מזומן במושב ב"ד מקל לרדות בו ורצועה להלקות בו ושופר לנדות בו כו' ומהתימא על המחבר ועל מור"ם ז"ל שהשמיטו זה וגם לא ראיתי לרבנן קשישאי נזהרין בזה שיהא לפניה' אלו הכלי' הנ"ל ואפשר דס"ל דלא הוצרכו לזה אלא לדייני' סמוכי' דתשי' לפניה' כתיב אבל סתימת ל' רב האי הנ"ל והטור המביאו לא משמע הכי וצ"ע:

דיני הודאו' והלוואו' לשון הטור פי' שתובע אותו בעידי הודאה שהודה לו בפניהן או שהלוה אותו בפניהן ע"כ וה"ה אם תבעו בהלואה בלא עדי' ולענין שבועת היסת עיין בפרישה:

ויש בהם ח"כ גם בירושות ומתנות לפי דברי התובע יש בהן ח"כ והטעם בכולן כדי שלא יונעל דלת בפני הלווין וכדי שיונעל דלת בפני עושה עולה אמרו רבנן למיעבד שליחותייהו דקמאי ונ"ל דה"ה לשאר עניני' גדולי' שהרי מצינו שאמרו לקבל גרים בזה"ז אע"ג דלא שכיח וגם מצינו דהוו מעשין אגיטין בבבל אע"ג דלית בהו ח"כ וכמ"ש ר"ן וב"י ע"ש ובדרכי משה ובהגהותיו סעיף ד':

כגון בהמה שחבלה כו' המחבר תפס כאן לשון הרמב"ם ריש פ"ה דסנהדרין והוא קרא לתולדה דקרן דלאו אורחא הוא ולאו דרך הנאתה חבלה ומ"ה סתם כאן וכ' אין דנין אות' ול"ד שחבלה בחבירתה אלא ה"ה כל מה שהזיק' במידי דלאו אורחא וכמ"ש הטור ומה שהוא אורח' או דרך הנאתה לא מקרי חבלה אלא היזק' וז"ש בסמוך בח"ג וכן בהמה שהזיקה בשן ורגל כו' עד ומגבין אותו דייני ח"ל וכן הוא ברמב"ם שם ומיירי אפי' בחבלה בחבירתה דהא בהדיא אמרי' בגמ' דשור בשור דנין במידי דהוא אורחא וק"ל:

כגון תשלומי כפל המחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם ושכ"כ בפ"ה דסנהדרין וצ"ע הא כפל בלא"ה אין גובין בבבל משום שהוא קנס וכמ"ש הרמב"ם שם שאין גובין אותו אלא סמוכי' וכמ"ש שם המחבר ג"כ אחר זה והטור לא כתב כפל כ"א בושת וגם ברישא בדברי' שאינם מצויים ויש בהם ח"כ לא כ' ז"ש הרמב"ם והמחבר כגון בהמה שחבלה בחבירתה שהוא תולדה דקרן כנ"ל ומיקרי קנס אלא כ' כגון שחבל אדם באדם וכן הוא בגמ' בשניה' בפרק החובל וי"ל כיון דגם מה שאין גובין בושת ונזקי אדם באדם הוא משום שנתנו לו דין קנס לדבר שאינו שכיח או שאין בהם ח"כ וכמ"ש בגמרא וכתבתיהו בדריש' ע"ש מש"ה נקט הרמב"ם בלשונו דברי' שהן קנס עצמו לדבר פשיטות וה"ה לכל שם שתמצא שנתנו לו חז"ל דין קנס:

כתוקע לחבירו הרמב"ם והמחבר סתימת לשון המשנה דפרק החובל (ד"צ) נקטי וע"ל סי' ת"ך בסעיף מ"א שכ' פירושו תקע חבירו. בכפו משלם סלע סטרו על פניו כו' והוא פי' הרמב"ם ע"ש ורש"י ור"ן פירשוה בע"א ע"ש בפ' החובל וע' ברש"י שם (דף פ"ד ע"ב.) דמשמע דלא מיקרי קנס כל שאין דמיו קצובין ואפ"ה כל שאינו שכיח ולית ביה ח"כ אין גובין בזמנינו וקראוהו בלשונם קנס ע"ש שנתנו לו חז"ל דין קנס לענין זה שאין גובין אותו בזמנינו וכן מוכח בתוס' דפרק המניח ודפרק החובל וכמ"ש בפרישה ודרישה וגם בסמוך בסמ"ע:

יותר ממה שהזיק כגון גנב דמשלם כפל טבח ומכר ד' וה' ואם גזל ונשבע משלם קרן וחומש ושור תם ח"נ ומ"ש חוץ מחצי נזק צרורות פי' בהמה שהלכה בר"ה והתיזה ברגליה ושברה עי"ז כלי' דהיינו נזק הבא ע"י צרורות ואורח' הוא והוא תולדה דרגל ומן הדין ה"ל לבעלי' לשלם נ"ש אלא שהלכה למשה מסיני שאינו משלמת אלא ח"נ וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' ש"צ ע"ש:

מומחי' פירוש איש מנוסה ובקי בדיני' וכמ"ש בסי' ג' סעיף ב':

הסמוכי'. ברמב"ם רפ"ד דסנהדרין מבואר דל' סמיכה נתפשט ממ"ש בתורה (כמשה עם יהושע) ויסמוך ידיו עליו ויצוהו וכן עשה לזקני' וע"י זה שרתה שכינה עליהן. והסמיכה לדורות לא היתה ע"י סמיכת יד אלא שקורין לו רבי ואומרי' לו הרי את סמוך ויש לך רשות לדון אפי' דיני קנסות ומפני שכל הנסמכין היו צריכין להיות סמוכין דוקא מאחד הנסמכי' איש מפי איש עד יהושע שנסמך ביד כמ"ש הרמב"ם שם (אם לא בהתאסף כל חכמי א"י יחד וכמ"ש שם) ומ"ה נקרא סמיכה וע' בריב"ש ס"ס רמ"א כ' שם ענין הסמיכה שנוהגי' האשכנזים והביאו רמ"א בי"ד סי' רמ"ב בסעיף י"ד ע"ש ומה שמדקדק המחבר וכתב מומחין הסמוכין בא"י וכן דקדק אחר זה בסעיף ב' וכן בריש סי' ב' הוא ממ"ש הרמב"ם בפ"ר דסנהדרין שכתב שם ז"ל אין קרוי אלהים אלא ב"ד שנסמך בא"י בלבד והם האנשי' החכמי' והראוים לדון שבדקו אותן ב"ד של א"י ומינו אותן וסמכו אותן כו' עד אין סומכין זקני' בח"ל אפי' היה הסומך בא"י והנסמך בח"ל וכ"ש איפכא כו' עד ב"ד שנסמכו בא"י ויצאו לח"ל הרי הם דנין דיני קנסות בח"ל כו' מ"ש:

נזק צער ופגם כו' הרמב"ם והטור לא כלל' בהאי כללא כי כופר לא שייך בסתם חבלה כ"א נזק צער ובשת ופגם לא נזכר בגמרא ופוסקים בחבלה כ"א במקום שלא נזכר נזק וכאן דכבר כתב המחבר נזק צריכין לפרש דמ"ש ופגם דקאי אאונס ומפתה והוא במקום נזק שלם וכמ"ש רש"י בר"פ החובל (בבא קמא דף פ"ד ריש מ"ב) וכופר שייך בשור שהמית אדם והמחבר קיצר וכללינהו יחד וע' בפרישה ודרישה שם כתבתי דהא דאין גובין פגם אע"ג דבר"פ החובל אמרינן עליה דשכיח הוא וגם יש בו ח"כ ה"ט דהגמרא לא קאמר דשכיח הוא אלא השומא מה יש בין בתולה לבעולה דהכל בקיאין בדיבר נשואין ואינו בכלל אמרם כל הנישום כעבד כו' אבל המעשה מצד עצמה לאנס או לפתות הבתולות זהו לא שכיח לא עבדינן שליחותייהו:

אבל שבת וריפוי מגבין פי' מכל חבלה מגבין אותו אפילו מקטיעת ידו דאינו שכיח מ"מ כיון דשבת וריפוי הן שייכים ג"כ בשאר מכות ופצעים השכיחים ס"ל להרמב"ם דאין לחלק בין מכה למכה וגובין מכולן והרא"ש ס"ל דאין גובין ובפרישה כתבתי טעם פלוגתת הרמב"ם והרא"ש ע"ש:

ולא ראיתי נוהגין כו' בד"מ ס"ד כ"כ אפסקי מהרא"י שהביא שם שכתב בסי' ר"ח שגובין ריפוי ושבת וקונסין אותו כו' ומשמעות לשונו הוא שם דאפילו בזמן הזה עבדינן הכי וע"ז כתב מור"ם שם ז"ל לא ראיתי נוהגין לגבות שבת רק מחייבין אותו לרפאותו ולקנוס החובל כפי הנראה לדייני' ע"ש וכאן בהג"ה לא הזכיר שמחייבין אותו לרפאותו וכלל דמי הרפואה בדמי הפיוס ומ"ש ולא ראיתי נוהגין כן נראה שקאי אמ"ש המחבר לגבות שבת ורפוי ע"ז כ' די"א כו' ושגם הוא לא ראה לדקדק לכופו לשלם שבת ורפוי ע"פ השומא רק לכופו לפייסו:

בהמה שהזיקה את האדם כו' (בב"קן דף ב') מפרש הטעם משום דאדם יש לו מזל ופירש"י אדם שהוא בר שכל משמר נפשו:

וי"א דוקא גזילות כו' עיין בנ"י דכ"כ לתרץ הגמרות אהדדי אבל התוספות שם דף פ"ד ובפרק בתרא דגיטין דפ"ח ובפ"ק דסנהדרין דף ג' חלקו בע"א וכתבו דוקא גזילות הבאות ע"י חבלות הוא דלא דנין וזהו דעת המחבר שכתב סתם דדנים גזילה וע' בד"מ סעיף ד':

עדים שהעידו עדות שקר נראה פשוט דלא כתב מור"ם ז"ל זה לפרש דינא דגרמי דדינא דגרמי מפרשין שם לקמן בסי' שפ"ו בע"א אלא לדין בפני עצמו כתבו מור"ם והוא מהמרדכי דר"פ החובל שכתבו לדין בפני עצמו:

והוזמו והוציאו כו' דווקא כשהוציאו על ידן הוא דנתחייב ולא מכאשר זמם כשעדיין לא הוציאו דקנס הוא והא דכתב והוזמו ולא כתב והוכחשו משום דבהכחשה דשנים אמרו לוה והוציאו ממון על פיהם ולאחר זמן באו שנים ואמרו לא לוה בכה"ג אם הוציאו ממון על פיהם אין מחייבין אותן דמה ראית להאמין לאחרונים יותר מלראשונים משא"כ אם הוזמו וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בר"ס ל"א וסי' ל"ה. וסי' מ"ו בסעיף ל"ז:

וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו מתירין לו כלשון המחבר כן הוא ל' הרמב"ם בסוף פ"ה דסנהדרין וכתב שם עוד ז"ל מתירין לו בין נתפייס בעל דינו בין לא נתפייס ונראה דכן צריכין להגיה כאן בדברי המחבר ומ"ש וכיון שיתן שימור הראוי לו נראה דאינו ר"ל כל דמי נזקו דווקא אלא קרוב לאותו שיעור וכ"כ בטור בשם רב שרירא והרא"ש דבקרוב לשיעור נזקו סגי מ"ש והרמב"ם נקט כלשון הרי"ף שכתב שכן מנהג הישיבות ובדרישה הוכחתי שגם דעת הרי"ף כן מ"ש והשתא א"ש שהוצרך לכתוב דמתירין לו אפי' לא נתפייס בעל דינו פי' אף שרוצה שיתן לו כל דמי נזקו וא"ש נמי שסיים וכתב ז"ל וכן אם תפס הניזק כו' אין מוציאין מידו כו' דקשה מאי וכן כו' דכ' הלא כ"ש הוא אלא ודאי אתא לאשמועי' דאפילו אם תפס דמי כל נזקו אין מוציאין מידו וכ"כ הטור בשם הרא"ש דאין מוציאין מידו אלא המותר מכדי נזקו. גם י"ל דבכלל מה שראוי ליטול דקאמר הוא ג"כ כפל ד' וה' דג"כ אין מוציאין מידו וכמ"ש בס"ק שאחר זה ול' וכן ה"פ אע"פ שדיינים כו' אין מגבין קנסות מ"מ יש תיקון לניזק וכו' במה שמנדין המזיק וכו' וכן יש תיקון עוד באם תפס וק"ל:

אין מוציאין מידו פי' ואפילו תפס יותר מכדי הזיקו אה נתחייב לו כ"כ אה היו דנין אותו כגון כפל ד' וה' תפיסתו תפיסה וכ"כ הרא"ש והטו' ס"ס שמ"ט ועפ"ר וכן מוכח מדברי מור"ם ז"ל בסי' שמ"ח ס"ד ע"ש ובעיר שושן כתב דאפי' בלא תפיסה כשמנדין אותו עד שיפייס הניזק אין מתירין אותו מהנידוי עד שיתן קרוב לכפל ד' וה' כו' וז"א שהרי בסי' שמ"ט נתבאר כל היכא דלא תפס ליכא למ"ד שיהא בנידוי עד שיתן יותר מכדי נזקו מ"ש מילתא בטעמא וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' זה בסעיף א' ז"ל וסמכו חז"ל כי ראוי שיבא מזה נזק גדול במה שאין דנין דיני קנסות ועשו תקנה לנדות החובל עד שיפייס הנחבל בקרוב כו' משמע דוקא דעל קנס חבלה והדומה לו מנדינן שאין בו שום ממון יתר ומשום דאל"כ כל אחד יחבל ויזיק לחבירו ולא משום כפל ד' וה' דאף אם לא יגביהו אין לומ' שכ"א יגנוב ויגזול בהיות שידוע שיצטרך לפרוע גניבתו וגזילתו וגם קי"ל כהרא"ש דכתב דבין אם תפס בשעת הנזק או לאחר הנזק בין אותו דבר המזיק עצמו בין דבר אחר תפיסתו תפיסה ומ"ה סתם כאן המחבר ומור"ם ז"ל וכתבו דמהני תפיסה וק"ל ומיהו המרדכי ס"פ המניח כתב תשובת רבינו ברוך דבנזק קרן עבדינן כר"ת ובשאר קנסות כדעת החולקים ע"ש ובד"מ ס"ו שהביאו וגם סתם המחבר ולא כתב דאם הודה בקנס דלא מהני ליה התפיסה משום דקי"ל כהרמב"ן דבזמן הזה לא מפטר בהודאתו ואפי' לא באו עדים וכדבריו סתם הטור לקמן בסי' שמ"ח ע"ש ועד"ר:

וכך וכך תחזיר וזהו דלא כמ"ש מהרי"ו סי' כ"ח וכמ"ש בד"מ ע"ש וסיים הרא"ש והטור בזה וכ' ז"ל ואם לא הביא התופס עדים שראוי לזכות בהן אומרים להחזיר מה שתפס עכ"ל וכתב ע"ז מור"ם ז"ל דהיינו דוקא אם תפס בעדים אבל אי תפס בלא עדים נאמן במיגו דלא תפסתי עכ"ל ור"ל ע"ד שיתבאר לקמן ס"ס פ"ז סעי' ל' ע"ש לענין תביעת ממון וגם לענין תביעת קנס מהני מיגו כמ"ש המרדכי ס"פ המניח והטור ס"ס שצ"ט (וגם מור"ם כ"כ שם בס"ד) ות' ע"ש עד"ר:

בקנסות הכתובים וכתב המרדכי פרק השולח בשם ר"י דאף דאין גובין בזמן הזה קנסות מ"מ יש לדונן ע"פ ז' טובי העיר ועיין בסי' ב':

אבל קנסות כו' בפסקי מהרא"י סימן ס"ד משמע דיכול לקנוס למי שאינו רוצה להיות ציית דין שיתן קנס למלך וד"מ הביאו בס"ס ג' וע"ל סי' שפ"ח ס"ה בסמ"ע מ"ש שם:

המבייש בדברים גם זה כתב הטור בשם רב שרירא והרא"ש והוא מתקנת הגאונים אבל מדינא פטור בבושת דברים ואפי' בדיינים סמוכים אין גובין ממנו בושת מן הדין כדאיתא בפ' החובל (בבא קמא דף צ"א ע"א) ולא כמ"ש בע"ש ע"ש:

לפי כבודו בירושלמי (הביאו הטור) דמבייש את הזקן נותן לו ליטרא דדהבא עכ"ל והוא משקל ל"ה דינרי זהב כמ"ש הרמב"ם הביאו הטור לקמן בסי' ת"ך סעיף ל' שכתב וגובין ממנו ל"ה דינרי זהובים ומוכח ממאי דמסיק שם אחר זה דהוא ליטרא זהב ע"ש וי"מ שהוא ל"ו זהובים כמ"ש בי"ד סימן של"ד בשם מהר"ם מ"ץ:

בזמן הזה וכו' הנה בהא דעבדינן שליחותייהו משמע מהש"ס שהוא רק דרבנן דקאמר משום נעילת דלת: ולפענ"ד דבאמת הוא מדאורייתא רק שנמסר לחכמים ולא עשו אותנו לשלוחים רק במקום דאיכא נעילת דלת. תדע דהא מקבלין גרים בזמן הזה מטעם דעבדינן שליחותייהו וקידושיו קידושין ולא תפסי אח"כ קידושי שני ואין כח ביד חכמים לעקור ד"ת בקום ועשה. וכן מעשין אגטין אף דגט מעושה ע"פ הדיוטות פסול מדאורייתא. ודוחק לומר דאפקעינהו רבנן לקידושי מיניה דה"ל לפרושי דהא נ"מ בזה לדינא. אמנם הרמב"ן והרשב"א כתבו דהוי רק מדרבנן ובגיטין הטעם דאפקעינהו לקידושין ועמ"ש לקמן סק"ה במ"ד. ועיין ספר קצה"ח שכתב דמ"ש הטור הפי' בהודאות דהיינו עדי הודאות ולא כ' הפי' לענין כופר הכל הטעם משום דבשבועת היסת לא נחתינן לנכסי רק שמנדין אותו כמבואר בסי' ע' וכיון דמבואר בסעיף ה' דאפי' בדיני קנסות מנדין אותו אין נ"מ במה שדנין עכ"ל. ואין לזה טעם דודאי אם לא היו דנין דין שבועת היסת לא היה שייך דין נידוי המבואר בסעיף ה' דשם הנידוי הוא לפייס וכאן הנידוי הוא לקיים הדין שדנו דהיינו שישבע ומנדין כדי לפייס לא שייך כאן כיון שאין אנו יודעים אם האמת עם התובע ולא שייך נידוי רק לקיום הדין שישבע ואם אין כאן דין אין כאן נידוי תדע דהא אין מנדין למי שכופר בקנס ועוד דבשבועת היסת אין מתירין הנידוי עד שישבע או עד שיסלק הכל משא"כ בקנסות כמ"ש הסמ"ע סקי"ז:

וכן מי שגנב או גזל ע' סמ"ע וש"ך שהאריכו והעיקר כתי' הר"ן והרמב"ן בחמש שיטות דמתני' דריש סנהדרין דבגזילות בעינן מומחין היינו במקום מומחין אבל שלא במקום מומחין ומכ"ש בזמן הזה דליכא מומחין אף הדיוטות דנין ע"ש (והאו"ת כתב זה מסברא דנפשיה ולא ראה שהן דברי הר"ן והרמב"ן) והטעם לזה נראה דהא התוס' בסנהדרין נ' ד"ה שלא תנעול דלת כתבו הטעם הא דבעי' בגזילות מומחין ולא חששו מטעם שיונעל דלת בפני עושי עולה כי אפילו אי בעינן מומחין ג"כ יגזול כי הגזלן יחשוב שהנגזל יבקש מומחין וטעם זה לא שייך כ"א במקום מומחין משא"כ בהודאות דהטעם הוא כדי שלא יונעל דלת בפני לוין דנין הדיוטות אפי' במקום מומחין דאם לא ידונו המלוה לא ירצה להלוות על סמך שיבקש מומחין ומ"ש הש"ך בסק"ט וז"ל הקנס מגזילות כגון כפל ארבעה וחמשה דה"ל לא שכיח וכו' פי' דלא שכיח שיהיה בענין שיתחייב כפל ד' וה' אבל הקרן גובין דשייך ג"כ במילה דשכיח וכמ"ש הסמ"ע בסקי"א:

עדים שהעידו עדות שקר. אין להקשות הא בני מלקות נינהו ומלקות פוטר מתשלומק והא דאמרי' בכתובות ר" ם אלו גערות בפי" ריבת, תורה עדים זוממין לתשלומין דזה הוא דוקא בממון שחייבים מכח כאשר זמם אבל ממון דהכא לאו מכאשר זמם הוא אלא מכח דינא דגרמי המלקות פוטרן. לק"מ דהא הן חייבין ג"כ תשלומין מכאשר זמם ובמקום מומחין ג"כ ממונא משלם ולא לקי ליכא מלקות כלל הרשות בידינו ג"כ לדון ממה אחר. ומזה מוכח כדעת התוס' דבממון לא שייך לומר כאשר זמם ולא כאשר עשה. ולפי זה במקום דלא שייך התשלומין דכאשר זמם כאשר יתבאר להלן בהלכו' עדות אף ממון דדיני דגרמי פטורין משום המלקות:

וכן אם תפס כו'. עש"ך סקט"ז דבטוען טענת גנב וכו' ואנן לאו ב"ד אנן אין חייב כפל. לכאורה תמוה דא"כ עדים זוממין לא יתחייבו מלקות ולא בכאשר זמם כשיעמדו ב"ד מומחין דהא לא העידו בפני ב"ד מומחין וגם לא יפסלו בהזמה רק מדרבנן הכרזה אלא ודאי דבדברים דעבדינן שליחותייהו הוי כאלו נעשה בב"ד מומחין. לכן נראה דעיקר הטעם בטוען טענת גנב כיון דבעי' דוקא שהשבועה יהי' בפני ב"ד כמבואר בב"ק דף ק"ו דקאמר חוץ לב"ד וקפץ לא מצית אמרת וכן משמע כל הסוגיא התם וא"כ נהי דבשעת דין חשובין אנחנו כב"ד מומחין מ"מ בשעה שנשבע שוב לאו ב"ד אנן כיון דהשבועה אינו אלא לצורך כפל שאין דנין אותן לא עשו אותנו שלוחין כלל בזה ומש"ה לא נתחייב כפל:

אין מוציאין מידו ואם תפס הניזק וחזר המזיק ותפס מהניזק מה שתפס ממנו. כתב היש"ש בב"ק פ"א סי' מ"ג וז"ל אבל זה לא יכול לחזור ולתפוס מידו מאחר שבא ליד הניזק כבר א"כ זכה בו בדין משא"כ בשאר תפיסה דספיקא דדינא וכו' אכן מדברי הרא"ש ב"ק ט"ז שהקשה על הרי"ף שלא הביא האיבעיא דיש שינוי לצרורות לרביע נזק ותי' דליכא נ"מ דאי לא תפס אין גובין בבבל ואי תפס גובה הכל מצד שהוא ספיקא דדינא ע"ש. אלמא דשוין הם ממש דאי לא ה"ל להביא האיבעיא דהא נ"מ לענין זה אלא ודאי דשוין הן. אמנם אשכחנא גוונא דגרע הך תפיסה. מתפיסה דספיקא דדינא דנראה דמיתמי לא מהני תפיסה זו דהא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי אפי' בניזקין כמבואר בב"ק דף י"ד רק דבע"ח גובה מתקנת הגאונים ובמזיקין לענין תפיסה ודאי לא תיקנו הגאונים משא"כ בתפיסה דספיקא דדינא מהני אפי' ביתומי' ומדברי הרא"ש לא מוכח רק דעכ"פ לא עדיף הך תפיסה מתפיסה דספיק' דדינא אבל מ"מ י"ל דגרע. ועש"ך סקט"ז דאפי' הודה קודם שתפס ואפילו לא באו עדים וכו'. והנה בי"ד סי' רס"ז (") הוכיח הש"ך בעצמו דלא מהני תפיסה בדליכא עדים מהא דר"ג שאמר שכבר אין לך עדים ומשאר הוכחות ע"ש. וסותר בכאן דברי עצמו. ונראה דמ"ש ואפי' לא באו עדים הכוונה שלא הביא העדים לפני ב"ד בהא פליגי הפוסקים דמאן דס"ל דמהני תפיסה אף שלא הביא העדים הוא מטעם דהא בלא"ה אנן לאו ב"ד אנן לקבל עידי קנס רק שכתב הט"ז דכל שתפס א"צ דיינים ובתפיסה עביד אינש דינא לנפשיה ע"ש בט"ז וכיון שכן אפי' לא הביא העדים לפני ב"ד כיון שהוא בעצמו יודע מהעדות אבל כי ליכא עדים כלל ודאי לא מהני תפיסה וכן במקום מומחין כיון דאיכא דיינים לא מהני עד שמביא העדים לפני ב"ד דדוקא במקום דליכא דיינים כתב הט"ז דא"צ לדיינים משא"כ במקום דאיכא דיינים. ובספר קצות החושן כתב לתרץ קושית הש"ך מהא דר"נ בב"ק שאמר שכבר אין לך עדים כתב וז"ל דלא מהני הודאת ר"ג בעבד מטעם דמחייב לאחריני שמחייב לעבד שאסור בשפחה וכמ"ש התוס' בגיטין לענין גרושה. וטעה בדבר פשוט דודאי בעבד קי"ל דזכות הוא לעבד שיצא לחירות משא"כ בגרושה כתבו התוס' שפיר דגט חוב הוא כמבואר בגיטין ע"ש. וא"ל דהוי חב לאחריני משום שאסרו בשפחה וכיון דההודאה לא מהני לענין איסור שפחה לא מהני ג"כ לענין הממון דהיינו העבדות דזה אינו דא"כ מה מוכיח הש"ס בב"ק דף ע"ד דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב מהא דאמר שכבר אין לך עדים ע"ש דילמא לעולם אימא לך דפטור והא הוצרך לומר שאין לו עדים הוא משום דאם היה לו עדים היה חייב דהא ההודאה לא הוי הודאה כלל כיון דהוא חב לאחריני דהיינו שפחה וכן בגיטין דף מ' בהא דאמר עשיתי עבדי ב"ח והוא אומר לא עשאני שכתבו הפוסקים דהוא מטעם דהוי תרי ההודאות דסתרו אהדדי ע"ש בתוספות וברשב"א ולפ"ד הא בלא"ה הודאת הרב לאו כלום הוא דחב לאחריני אלא ודאי דאף דלענין איסור לא מהני הודאתו דהרי בדבר שבערוה מ"מ לענין ממון גוף העבדות ודאי מהני דאפי' בגט דאף למ"ד דס"ל דאין הבעל נאמן לומר גרשתי דכמו שאינו נאמן לשעבר אינו נאמן להבא דהוי דבר שבערוה דלענין חיובי אשה לבעלה נאמן ואמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים וכן כשאומרת ירשתני במקום שאינו נאמן כגון דאיכא דמסייע לה מ"מ לענין ממון נאמנת ומכ"ש לפמ"ש התוס' בגיטין דף מ' בד"ה אותו העבד שמעוכב גט שיחרור מותר בשפחה ויצא בשן ועין צריך ג"ש אין התחלה לדבריו דהא אין אוסרו בשפחה. ועסמ"ע ס"ק י"ח שכתב דבנזקי קרן עבדינן כר"ת ובשאר קנסות כהחולקין וכו' ומשכחת לה בשאר קנסות שיתפוס גוף המזיק לפמ"ש הש"ך סק"א דנזקי אש ובור אין דנין וא"כ משכחת לה באבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו שהן התולדה דבור. וכל מה שאין דנין בזה"ז קרי קנס. ותפס דבר המזיק. ונסתלק בזה קושית התומים. ולענין אי מהני מגו בקנס כשתפס כתב הסמ"ע ס"ק י"ט דמהני ובקצה"ח כתב כיון דהאידנא לאו ב"ד אנן משוי ליה אנן ראה וכו' עיש. וליתא דהא כיון שתפס הרשות בידינו לדון דהא ע"כ לא מהני תפיסתו עד שדנין אם הוא חייב הקנס ופוסקין לו השבועה כשתפס ודאי מהני ולא דמי לראה בעדים דהעיקר תלוי בשבועה שפוסקין לו הב"ד משא"כ כאן שאנן פוסקים לו השבועה הוי כשאר משכון שמהני הראהו בב"ד:

אבל קנסות שבאים חכמים לקנוס וכו' בתומים הקשה דבי"ד סי' רס"ז פסק גבי המוכר עבדו דאין קונסין אותו ונראה דהרמ"א הכריע דאותן השנויים במשנה וברייתא י"ל דבעי' דוקא סמוכין אבל בהקנסות שכ' המרדכי פרק השולח מהא דהגוזל קמא דאמר ר"ג גזלנא עתיקא הוא ובעינא למיקנסיה. ורש"י פי' בכתובות דף מ"ג דכ"מ שנקרא רב לא היה מוסמך דנין אותו ככ"מ ומזה נלמוד ג"כ במה שרוצין החכמים לקנוס על תקנתם בזה"ז כדמייתי התם המרדכי ראיה מהא דמכין ועונשין שלא מן הדין ע"ש:

בזמן הזה. כ' הסמ"ע בשם הטור הטעם דדייקי הפוסקים וכתבו בזמן הזה הוא מדכתיב בתורה אשר תשים לפניה' ודרשו חז"ל לפני אלקים הכתובים בפ' דהיינו סמוכים ואנן הדיוטות אנן הלכך אין דנין בזה"ז מן התורה אלא שליחותייהו דקדמאי עבדינן ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס:

ויש בהן חסרון כיס. ה"ה ירושות ומתנות אשר לפי דברי הטוען יש בהן חסרון כיס ודוקא במלתא דממון בעינן חסרון כיס אבל בשאר דברים הכל תלוי במלתא דשכיח ולכך מקבלין וכופין על הגט בזה"ז הואיל ושכיחים סמ"ע:

כגון בהמה שחבלה. חבלה היינו קרן דלאו אורחא ולא דרך הנאתה משא"כ בשן ורגל לא נקרא חבלה אלא היזיקא ודנין בזמן הזה סמ"ע. ועיין ש"ך דה"ה באש ובור דאין דנין:

וכן כל הקנסות. הוא לשון מושאל דמה שאין דנין בזה"ז מחמת שהוא ל"ש ולית ביה חסרון כיס נקרא קנס סמ"ע:

הסמוכים בא"י. ענין סמיכה שקורין לו רבי ונותנים לו רשות לדון והן צריכין להיות איש מפי איש עד יהושע שנסמך מפי משה ושם היה בסמיכת ידים ולכך נקרא הכל סמיכה אף שאינו בסמיכת ידים וע' ברמב"ם שהאריך סמ"ע:

ופגם ובושת פגם ל"ש באדם שחבל בחבירו רק באונס ומפתה וכן כופר ל"ש רק בהמית אדם רק המחבר לקצר העמין כ' בכולן אין דנין כוללן כאחד אף דלא שייכי בהדדי סמ"ע:

לפייס הנחבל. וה"ה דאומדין כמה יתן עבור דמי רפואה וזהו הכל בכלל פיוס סמ"ע:

או גזל. אף ע"ג דאמריכן בהחובל דגזילות וחבלות ל"ש לא עבדינן שליחותיהו צ"ל דלא תקשי דהא מצינו בכמה דוכתא בש"ס דהיה דנין לגנב ולגזלן כתי' התוס' דגזלות ע"י חבלות ל"ש ולא. דנין אבל גזלות סתמא דנין וזהו כונת הרמב"ם והמחבר: והרמ"א בד"מ הביא תי' אחר מ"ש הב"י לחלק בין גזילה דחטיפה דל"ש ובין כופר בפקדון וכדומה דשכיח סמ"ע.. והש"ך בסק"ח השיג בזה על הסמ"ע דא"א לכוין כן בכוונת המחבר דהא בב"י לא הביא תי' זה. ומפרש דס"ל ברמב"ם דפי' דנין גזלות היינו הכפל מגזלות אבל הקרן גובין בכל מקום וזהו שדייק מגבין ממנו הקרן בלבד: ☜ וע' ביאורים סק"ב לחלק דבזמן דהיו סמוכין בא"י לא היו אינן סמוכין דנין דין גזלות אבל עכשיו דליתנהו סמוכין בעו"ה דנין דין גזלות ע"ש מילתא בטעמא:

והוציאו דוקא כשהוציאו על ידן ולא מכאשר זמם משום דקנס הוא ודוקא הוזמו אבל הוכחשו אם הוציאו ממון על פיהם אין מחייבין אותו דמה ראית להאמין לאחרונים יותר מן הראשונים משא"כ כשהוזמו. וע' ביאורים סק"ג ☜ דבמקום דלא שייך התשלומין דכאשר זמם אף מהממון דדיני דגרסי פטורין דהמלקות פוטרין:

וכיון שיתן פי' דא"צ ליתן כפי נזקו רק כפי דעת ב"ד ולפי שיקול דעתם בתשלומי קרוב לנזק כך צריך ליתן ולכך נאמר ברמב"ם וע"פ סמ"ע הוגה כן בש"ע בין נתפייס וכו' דא"צ ליתן לו כפי נזקו דאלו צריך ליתן לו הכל מה"ת יהיה תלוי בפיוסו. וע' ברא"ש וטור דהיא רק מכח תקנה של גאונים לא מדינא דש"ס כלל. לכן נראה דאם מת המזיק דאין לנדות בנו דלא קנסו בנו אחריו וכל התקנה היה שלא יתרבו בעלי זרוע ומזיקין בעולם ודי שיקנוס אותו אבל בנו שלא היה ידו במעל אין לקנסו והבו דלא לוסיף על תקנה או"ת:

וכן אם תפס. אפילו לא תפס אותו דבר שהיזקו רק דבר אחר. מיהו מתם שמשלם מגופו כ' המרדכי לפסוק כר"ת דוקא בתופס בהמת המזיק דהא משועבד ולא ד"א וכן יוכל לתפוס על תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' אבל אי לא תפס רק מנדין אותו במשלם רק קרוב לקרן מתירין הנדוי. וכ' מהרש"ל דאין לתפוס ע"י גוי ולא נתפרש מדבריו אי בדיעבד מהני תפיסה עי"ג ובמקום אחר נאריך בזה אי"ה:

מידו. ואפילו בכפל ד' וה' מהני אם תפס ואפ' תופס דבר אחר מהני תפיסה. ואם הודה בקנס בזה"ז. אם הודה שהיו עדים בשעת הנזק חייב ולא מיפטר בהודאתו אבל אם לא היה כלל עדים פטור וע' ביאורים סק"ה. ושומר שטען טענת גנב והוא בעצמו הגנב כיון דלא חייב בכפל כ"א בנשבע לפני ב"ד ואנן לית לן ב"ד לא נתחייב בכפל ואפי' תפס מפקינן ש"ך וע"ב. ☜ ובמקום דמהני תפיסה וחזר המזיק ותפס מידו מה שתפס וג"כ אין מוציאין מיד המזיק. ומיתומים לא מהני תפיסה וע' ביאורים שם:

אין שומעין לו. ודעת מהרש"ל לחלק בדבר שהוא קנס ולכך אין דנין אותו אז אין שמין לו עד שיתפוס כדעת הרא"ש אבל בדבר שהוא רק ממון לא עבדינן שליחותייהו הואיל ולא שכיח אז שמין לו תיכף כדי שידע כמה יתפוס כדברי הרי"ף וסייעתו ש"ך:

כך וכך תחזיר. וכ' הסמ"ע אם תפס בעדים צריך להביא ראיה על נזקו ואי תפס שלא בעדים דיש לו מגו דלהד"מ או החזרתי נאמן בלי עדים כך וכך חייב אתה לי מכח נזקך הן קרן או קנס במגו דאפי' קנס אם יש לו מגו נאמן:

בקנסות הכתובים. ואע"פ שאין גובין בזה"ז קנסות מ"מ יש לדונו עפ"י ז' טובי העיר סמ"ע. ונראה דצ"ל בהסכמת חבר עיר דלהאי מילתא צריך ודאי חבר עיר:

אבל קנסות. כ' הסמ"ע שרשות ביד הדיין לקנוס למי שאינו רוצה לציית דין ליתן קנס למלך. בשם פסקי מהרא"י וצריך ישוב בזה:

לפי כבודו. כ' בי"ד דהמבייש ת"ח קונסין אותו ליטרא דדהבא והרמ"א כ' דאין לת"ח שבזמנינו דין זה. וכבר פיקפק ע"ז בתשו' מוהרי"ט אבל מ"מ ראוי לדיין להתאמץ מאוד בזה להעניש בעונש עצום להמבייש ת"ח ואדרבה אשר בעו"ה בלא"ה נדלדל חכמת התורה אם לא יכניסו הב"ד עצמם לקנוס למבייש ת"ח יהיה ח"ו תורה נבזה למאד ויקוצו הלומדים להגות בה ח"ו. או"ת:

בזה"ז. עבה"ט וע' עוד בסמ"ע עד ומהתימה על המחבר ועל מור"ם ז"ל שהשמיטו וגם לא ראיתי לרבנן קשישאי נזהרין בזה שיהא לפניה' אלו הכלים ואפשר דס"ל דלא הוצרכו לזה אלא לדיינים סמוכים כו' עכ"ל וע' בתשובת שבו"י ח"א סימן קל"ד שכתב דדברי הסמ"ע בזה לא ברירין כלל כו' והעלה שם דמי שרוצה לנהוג כן שיהיה לו במקום ב"ד אנו הכלים רשאי ולא מחזי כיוהרא עש"ה. וע"ש עוד בח"ב בסוף הספר מ"ש על דברי מסגרת השלחן בענין זה. וע' בספר עטרת צבי בזה ובשו"ת שבסוף ספרו שכ' דאם אין העם סרבנים אסור לעשות כן ע"ש וע' במעד"מ בהגהותיו על קיצור פסקי הרא"ש ספ"ק דסנהדרין:

בהמה שחבלה. עבה"ט ומ"ש ובדיני אש ובור בזה"ז ע' בשבו"י כו' ראיתי בשבו"י שם שהביא דברי המרדכי והג"א ר"פ החובל בשם אבי העזרי שכתבו בפשיטות דדנין דיני אש ובור בזה"ז אכן בשם מהרי"ח כתבו הג"א דמספקא ליה באש ובור אי גובין בבבל ומהרש"ל שם סימן ה' (והביאו הש"ך סק"ב) כ' לכן נראה דאין דנין אותו בבבל דלא שכיח וכוונתו כיון דמהרי"ח מספקא ליה א"כ אזלינן בתר קולא לנתבע והוא ז"ל כ' דבספרו משפטי יעקב הוכיח דדנין דיני אש ובור וכן משמעות סוגיא דש"ס פרק החובל. וסתימות כל הפוסקים שכתבו כל דיני אש ובור ולא זכרו כלל שאין דנין בזה"ז כמו בנזקי קרן משמע דדנין והביא עוד ראיות לזה ומסיק לכן נ"ל פשוט דדנין דינים אלו דאש ובור בזה"ז גם בתשובת חו"י סי' קס"ט (יובא לקמן סימן שע"ח ס"א סק"א) דן ג"כ בדיני אש במעשה שבא לפניו אך מ"ש מהרש"ל שם דאין לדון בזה"ז דיכול הנתבע לבוא לידי סכנה בגופו וממונו דיאמרו פושע הוא בזה שפתיו ברור מללו במקומות שיש חשש זה אבל במקום דליכא למיחש להכי פשוט דדנין עכ"ד ע"ש. ובגליון ש"ע דהגאת רע"ק איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ע' בתקפו כהן סימן מ' ובשו"ת שבו"י ח"א סי' קל"ו וראייתו מההיא דפ' הגוזל (בבא קמא צ"ח ע"ב) דרפרם אכפיה לר"א. במחכ"ת לא דק בזה דהתם דשרף השטר בידים הוי מזיק בידים ופשיטא דדנין בזה"ז ומה זה ענין לאשתו עכ"ל ומ"מ י"ל דלא פליג על השבו"י בעיקר הדין רק שדחה ראייתו הנ"ל. גם בספר קצה"ח ובספר שער משפט הסכימו דלא כמהרש"ל אלא דאף בזה"ז דנין דיני אש ובור וכ"נ מדברי הט"ו לקמן סי' ת"י סל"ז וכ"נ מדברי הרא"ה בספר החינוך מצוה נ"ג נ"ו ע"ש וכ"כ מדברי תשובת פני יהושע ח"ב סי' ק"ו ע"ש:

אין דנין אותו. ע' בספר שער משפט שנסתפק אם קיבלו עליהם דיינים להם דדון לינים אלו שאין דנין בזה"ז אי מהני הקבלה כמו דמהני בדינין שדנין בזה"ז אם קיבלו עליהם קרוב או פסול כבסימן כ"ב או יש לחלק כו' והאריך בזה והביא דברי חידושי הר"ן רפ"ק דסנהדרין ודברי הרמב"ן על התורה פ' משפטים בענין זה ומסיים דצ"ע לדינא (וע' בספר בית יהודה הביא ראיה דמהני הקבלה) . וע"ש עוד בענין אי בדיני קנסות חייב המזיק לשלם לצאת ידי שמים או לא וע' בקצה"ח מזה:

והוציאו ממון כו'. ע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קמ"ז דאם לא הוציאו ממון על פיהם רק שפטרו מהשבועה לא מחייבינן לשלם ולא אמרינן דמיד שפטרו הוי כהוציאו ממון ולחייב מדינא דגרמי דזה אינו גרמי רק גרמא ופטור ע"ש ועמש"ל סי' כ"ח ס"ג ס"ק י"א:

אם תפס הניזק. עבה"ט שכ' היינו בדיני ישראל כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב וז"ל שם במהרש"ל לא כתב כן לענין דיעבד אלא דכתב שם דהרשות ביד הניזק לכתחלה לתפוס בכח מהמזיק וע"ז כתב ומ"מ אסור לתפוס שום דבר בדיני עכו"ם עכ"ל אבל בדיעבד י"ל דמהני ודמי ממש למש"ל סי' ד' בהגה (דאם עבר ועשה אם לא היה יכול להציל בענין אחר מה שעשה עשוי עכ"ל):

אין מוציאין מידו. בגליון ש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ונעשה ממונו ממש ואפי' חזר המזיק ותפס הימנו לא מהני. וש"ש פ"ק דב"ק סי' מ"ג עכ"ל וע' בנה"מ מזה:

מידו. עבה"ט מ"ש וגם קי"ל כהרא"ש כו' בין דבר אחר תפיסתו תפיסה כו' וע' בתשובת בית שמואל אחרון סי' א' שהביא ראיה לדעת ר"ת ולכן מסיק הא דכ' הסמ"ע דקי"ל כהרא"ש היינו כיון דיש ספק כמאן הלכתא ממילא כיון דתפס יכול לומר קים לי כהרא"ש ונ"מ באם תפס דבר אחר וקידש בו אשה לא הוי אלא קדושי ספק ע"ש. ומ"ש הבה"ט ומה שלא כ' המחבר כו' עד משום דקי"ל כהרמב"ן ובזה"ז לא מיפטר בהודאתו אפילו לא באו עדים כו' וכ"כ הש"ך כאן סקט"ז אך ביו"ד סי' רס"ז ס"מ בש"ך סקנ"ב סותר משנתו דכאן שתמה על שיטה זו מש"ס דפרק מרובה ריש (בבא קמא דף ע"ה) דמשמע להדיא דהיכא דלא מיפטר משום מודה בקנס הודאתו נמי לאו הודאה היא ולכן מסיק שם דדוקא אם באו עדים אח"כ אבל בלא עדים משום הודאתו לא מיחייב (ולא מהני תפיסה) דכיון דלא הוי הודאתו לפטור ה"ה לחיוב וכ"ד הב"י שם ותשו' שארית יוסף ע"ש וכן דעת רבינו הגר"א ז"ל ביו"ד שם וכן הסכים התומים כאן וע' בקצה"ח ובנה"מ ובספר שער משפט מזה וע' בספר שעה"מ פ"ד מה' עבדים דין י"ז מ"ש בזה. ועיין בתשובת שמן רקח ח"א סימן ס"א אודות חבורה מוזגי י"ש שנשבעו בפ"מ שכל אחד מחוייב להודיע להנאמן קודם שיוליך התבואה לטחון כמה יטחן ובאם יעלים מחוייב ליתן עשרים אדומים קנס והנאמן היה מחברה הנ"ל ואחד מהם העלים ולא הגיד להנאמן רק חצי הערך ממה שהיה טוחן ובאו בני החברה לב"ד ושלחו אחריו והודה על ההעלמה רק שהתנצל א"ע ונתחייב מתוך טענותיו ונשאל אי מחוייב לשלם קנס הנ"ל או לא כיון שהודה מפי עצמו. והשיב הא ודאי דאי נימא דיש לזה דין קנס אין לחייבו ע"פ הודאתו בפי דברי הש"ך ביו"ד סי' רס"ז סקנ"ב דאף לשיטת הרמב"ן אם אין שם עדים כו' וא"כ בנ"ד דאין כאן עדים דהם נוגעים בדבר ממילא דאין לחייבו בקנס ע"פ הודאתו דממ"נ אי לשיטת הסוברים דיש לנו דין ב"ד א"כ יש לפוטרו משום מודה בקנס ואי אין לנו דין ב"ד וכשיטת הרמב"ן א"כ ממילא אין כאן הודאה כלל וכמ"ש הש"ך שם אמנם באמת אין זה ענין כלל למודה בקנס דהא דקיי"ל מודה בקנס פטור היינו דוקא בקנס שחייב מצד הדין דלא חל עליו החיוב אלא בשעת העמדה בדין וירשיעון אלהים ולכן אם הוא מודה מהני הודאתו דלא יבא כלל לידי חיוב משא"כ בנ"ד שהוא התחייב א"ע באם שיעבור על שבועתו מחויב ליתן קנס הנ"ל וא"כ תיכף כשעבר על שבועתו אף קודם העמדה בדין כבר נתחייב ודאי ולא מהני הודאתו לפטרו ממה שנתחייב כבר' כו' והאריך בזה ע"ש (ועמ"ש לקמן סימן שפ"ח ס"ח סק"ה) ומ"ש עוד שם בענין אם נפסל אותו האיש לעדות ולשבועה יובא לקמן סימן ל"ד סעיף כ"ה סקמ"א:

כך וכך תחזיק. עבה"ט עד והש"ך כתב דמהמרדכי אין ראיה כו' ועיין בתשו' ב"ש אחרון סימן ב' מ"ש בזה:

[ש"ך אות ב] הגהת אשרי פ' הכונס. נ"ב ע' תקפו כהן סי' מ' ותשו' שבו' יעקב ח"א סי' קל"ו וראייתו מההי' דפ' הגוזל דרפרם אכפיי' לר' אשי במחכ"ת לא דק דהתם דשרף השטר בידים הוי מזיק בידים ופשיטא דדנין בזה"ז ומה זה ענין לאש:

[שו"ע] אין מוציאי'. נ"ב ונעשה ממונו ממש ואפי' חזר המזיק ותפס לא מהני יש"ש פ"ק סי' מ"ג:

[ש"ך אות טו] ביש"ש פ"ק. נ"ב במהרש"ל שם לא כ"כ לענין דיעבד אלא שכתב שם דהרשות ביד הניזק לכתחיל' לתפוס בכח מן המזיק וע"ז כ' ומ"מ אסור לתפוס ממנו שום דבר בדיני גוים עכ"ל אבל דיעבד י"ל דמהני ודמי ממש למ"ש הרמ"א לק' סי' ד':

בזמן הזה דני' הדייני' כו' ע' בסמ"ע ס"ק א' ובב"ח:

בהמה שחבלה כו' וה"ה ניזקין דאש ובור מהרש"ל פ"ח סי' ה' ועיין בהגהת אשרי פ' הכונס:

כגון תשלומי כפל כו' (הג"ה ע' בסמ"ע ס"ק ה' עד וי"ל כו' שנתנו דין קנס לדבר שאינו שכיח או שאין בהם חסרון כיס כו' וכ"כ מהרש"ל ביש"ש שם סי' ו' דבלשון הש"ס נמי מצינו שדבר שאינו שכיח מיקרי קנס ומביא ראיה מהש"ס דקאמר אבשת קנסא קמגבית בבבל כו' ע"ש וק"ל):

הסמוכים וע' בריב"ש ס"ס רע"א שכ' שם ענין הסמיכה שנוהגין האשכנזים ומיהו פשיטא דאין סמיכה זו מהני בזה"ז לענין דיני קנסות רק לענין חליצה וגיטין דאין סמיכה לענין דיני קנסות וכמ"ש הרמב"ם פ"ד מה' סנהדרין ע"ש:

נזק וצער כו' ע' בפסק' מהרא"י סי' ר"ח ודו"ק:

ופגם ובשת עיין בסמ"ע ס"ק י' ובמהרש"ל ביש"ש שם סי' ו' ובא"ע סי' קע"ז:

אבל שבת ורפוי מגבין כו' וכ"פ מהרש"ל ביש"ש סי' ד' (הג"ה אף שמשמעות הש"ס כהרא"ש ע"ש):

מגבין ממנו הקרן בלבד. אבל לא מה שהוא יותר על הקרן כגון השבח ולפני יאוש שגובין מן הגזלן אין מגבין בבבל. כ"כ הב"ח ולפענ"ד דגם השבח מגבין ולא אתי אלא למעוטי קנס דגזלן והיינו שכתב הרמב"ם מתחלה דיני קנסות כגון גזלות וחבלות כו' אין דנין כו' ואין להקשו' דהא כתב כגון גזילות וחבלות ותשלומי כפל ד' וה' משמע דגזילות לאו בתשלומי ד' וה' איירי דא"כ ל"ל למימר תו תשלומי ד' וה' י"ל דמתחלה כתב קנס דגזלות כגון שגנב או גזל מבית חבירו בענין דמתחייב כפל ד' וה' ואח"כ כתב סתם תשלומי ד' וה' והיינו כגון שטוען טענת גנב בפקדון ונשבע וכה"ג:

וי"א דווקא גזלו' כו' כ' הסמ"ע דהמחבר ס"ל דכל גזילות דנין חוץ מגזלות הבאות ע"י חבלות וכדעת התוס' פ' החובל (בבא קמא דף פ"ד) ור"פ קמא דסנהדרין (ובהכי מיירי מתני' רפ"ק דסנהדרין וכן מוכח בתוס' שם ודלא כמהר"ש אידל' רפ"ק דסנהדרין ע"ש) ולכך כתב המחבר סתם דדנין כל גזילות עכ"ד וקשה לי דא"כ ה"ל להמחב' לכתוב גזילות ע"י חבלות וע"ק שהרי לא הביא בב"י דברי התו' בזה ולכך נ"ל דס"ל להמחבר כדעת הרמב"ם שכתב בסתם כל גזילות דנין והא דאמרי' בגיטין פ' המגרש (גיטין דף פ"ח ע"ב) דגזילות וחבלות אין דנין דלא שכיחי היינו הקנס מגזילות כגון תשלומי כפל וד' וה' וכה"ג דה"ל לא שכיח ואה"נ דהמ"ל בפ' המגרש דלית ביה חסרון כיס אלא משום חבלות קאמר הכי וכן מדוקדק בלשון הרמב"ם פ"ה מה' סנהדרין שכ' וז"ל דיני קנסית כגון גזילו' וחבלות ותשלומי כפל כו' אין דנין כו' מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן דייני ח"ל אבל התוספת אין גובין כו' ובזה נסתלקה תמיהת מהרש"ל פרק החובל סי' ה' שכתב וז"ל תימא שהרמב"ם כתב דגזילות וחבלות אין דנין בח"ל ואח"כ כ' מי שגנב או גזל כו' וכן נראה לפע"ד דעת הרא"ש רפ"ק דסנהדרין והטור שכתבו סתמא דכל גזילות שכיחי ודנין אותם וכן נראה לפע"ד דעת רב האי שהביא הטור לקמן ס"ס ת"ך ודלא כמהרש"ל שם שכ' דלדעתם דגזילות ע"י חבלות אין דנין ולכך כתב כאן המחבר בסתם מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן והיינו ע"פ מה שהביא בספרו ב"י דברי הרמב"ם ומשמע מדבריו בב"י שגם דעת הרא"ש והטור כן וע' בטור וב"י לקמן ר"ס ל' וכן נראה עיקר לדינא וכמ"ש התוס' ושאר אחרונים שמעשים בכל יום שדנין דיני גזילות ע"ש (ודברי הב"ח בדעת הרא"ש מעורבבים שבתחלה כ' שר' ירוחם כתב לדעתו כהתוספות דגזילות הבאות ע"י חבלות אין דנין ובסוף כ' שדעת הרא"ש כהרמב"ם. ובאמת המעיין ברבי' ירוחם יראה שלא כתב כן אלא בשם תוספות הרא"ש ע"ש):

דיני דגרמי כו' ע"ל סי' ס"ו סעיף ל"ב (הג"ה וסי' שפ"ו) שהארכתי שם אי דיני דגרמי חייב משום דינא או קנסא ודו"ק:

עדים שהעידו עדות שקר ע"ל סימן כ"ח ס"ג בהג"ה:

ומחייבין אותן לשלם כו' וכ"כ מהרש"ל פרק החובל סי' ה' ועמ"ש לקמן ס"ס ל"ח מזה:

אע"פ שדיינים שאינם סמוכים כו' עיין ביש"ש פ"ח סי' ו' חלוקי דינים בזה:

מנדין אותו והיינו דוקא גבי חובל וכיוצא בו מנדין שאין בו שום ממון יותר משום דאל"כ כל א' יחבל ויזיק לחבירו אבל לא משום כפל ד' וה' וכ"פ הסמ"ע ס"ק י"א וכ"פ מהרש"ל סימן ו' ע"ש:

וכן אם תפס הניזק בדיני ישראל אבל לא בדיני עכו"ם מהרש"ל ביש"ש פ"ק סי' מ"ג:

אין מוציאין מידו כו' ואפי' הודה קודם שתפס מהני תפיסה משום דבזמן הזה לא מיפטר בהודאתו ואפי' לא באו עדים כ"כ הטור בשם הרמב"ן וכדבריו סתם לקמן סי' שמ"ח וכ"כ הסמ"ע ס"ק י"ח ובשומר שטוען טענת גנב והוא עצמו גנב כיון דלא משלם כפל אלא בנשבע לפני ב"ד ואנן לית לן ב"ד מומחה א"כ לא נתחייב בכפל ואפי' תפס מפקי' מיניה רמב"ן בס' הלמחות פרק הגוזל עצים והביאו ג"כ הב"ח:

ואם יאמר הניזק וכו' ומהרש"ל פסק כהרי"ף דבכל דבר שהוא ממון ואינו קנס אלא דלא שכיח שומעים לו דתפיסה הוא דבר קל ע"ש סי' ב':

כך וכך תחזיק וכו' עיין מ"ש בסמ"ע ס"ק י"ט שכתב וגם לענין תביעות קנס מהני מיגו כמ"ש הטור לקמן סי' שצ"ט כו' והרמ"ה שהביא הטור לקמן סימן שצ"ט חולק וס"ל דבקנס לא מהני מיגו וכ"כ הנ"י ס"פ המניח. ומ"ש הסמ"ע שכ"כ המרדכי ס"פ המניח אין משם ראיה דדילמא המרדכי ס"ל דסוגיא אזלא למאן דאמר פלגא נזקא ממונא וכמ"ש בנ"י שם וכן בה' המגיד ספ"ט מה' נזקי ממון ע"ש ודו"ק ועיין מ"ש לקמן סי' שצ"ט סעיף ג':

לפי כבודו (הג"ה בירושלמי הביאו הטור דהמבייש הזקן נותן לו ליטרא דדהבא עכ"ל ומביאו בסמ"ע ופסק מור"ם בי"ד בסי' רמ"ג ס"ב בהג"ה שאין לת"ח בזמן הזה דין ת"ח לענין ליטרא דדהבא והוא מת"ה וכ"כ מהרי"ק שורש קס"ג ובתשו' ר"י מטראני החדשים ס"ס מ"ז חולק ע"ז ודחה בשתי ידים וס"ל שיש לו דין ת"ח לענין ליטרא דדהבא ועיין עוד שם):

וע"ל סי' ת"ך כו' וסימן כ"ז ס"ב:

בש"ע (סעיף ב') ופגם בפרק החובל פ"ד ע"ב פריך ונעבד שליחותייהו בבושת ופגם דשכיח הוא וכו' ונ"ל דהרמב"ם לא גרם בגמ' אלא בושת לחוד ויש הוכחה לזה ע' מ"ש לעיל בביאורי הטור:

(סעיף ג') אבל אדם וכו'. בב"ק דף י' אמרינן מכה לא שכיחא וצ"ל דלא שכיחא כולי האי כמו טריפה דעבד שם צריכותא:

(סעיף ה) אם תפס. פי' אפי' בעדים שאין טעם התפיסה כאן שיהיה לו נאמנות אלא הטעם שאין לזה הניזק דיינים בח"ל וכל שתפס א"צ דיינים כמ"ש הרא"ש הביאו הטור לקמן סי' שמ"ט ובכי הך תפיסה עביד אינש דינא לנפשיה:

אבל שבת ורפוי וכו' זהו דעת הרמב"ם וכבר תמהו דהא אמרינן בגמרא להדי' אדם באדם דל"ש אע"ג דאי' בי' חסרון כיס לא עבדינן שליחת' והב"י וכ"מ כתבו דהרמב"ם דייק לי' מהא דאמרינן כל הנישום כעבד משמע דוקא נזק דבעי שומא אבל רפוי ושבת דא"צ שומ' כעבד לא אך מ"מ עדיין לא יתיישב מה דקאמר הגמ' דאדם באדם דל"ש אף דאי' בי' חסרון כיס לא עבדינן שליח' ובאמ' על קו' זו אפ"ל כסברת העיר שושן דאף דחבלות שכיח מ"מ הא ל"ש שיכה כ"כ עד שיהיה בגדר ההיזק שיהיה נפחת בדמי' אילו נמכר בשוק אבל שיהיה כ"כ מוכה עד שיהיה על המשכב ויצטר' רפוי שכיח אך מלבד שזה דוחק עדין לא מיושב במ"ש דפגם אין דנין בזה"ז ובגמ' פריך והא בושת ופגם דשכיח ומשני על בושת דלית בי' ח"כ אבל על פגם לא תי' וא"כ הקו' במ"ע דהל"ל לדון בזה"ז והט"ז ביקש למחוק מילת פגם מגמ' וח"ו להגיה בספרי תלמוד ודברי סמ"ע בסק"י דחילק בין מעשה בעצמו לשומא אין לו עדין ישוב בגמ'. ולכן נראה דס"ל לרמב"ם דוודאי יש להבין איך אמרו חבלות לא שכיחי הלא עין רואה שבכל יום הקטטות ומריבות מתרבים ואם חכמי ישראל בבבל נקראים חובלים מכ"ש שארי המוני עם וכבר אמרו שבלילה קם חד ושחטיה לחבריה והטעם דחל קללה על חבירי שבבבל דכתיב ונתן לך לב רגז וא"כ איך אמרינן דל"ש ולכן ס"ל לרמב"ם דכך הפי' מילת' דלא שכיח לא עבדינן שליחת אין הפי' דגוף המעשה ל"ש אלא אף דגוף המעשה שכיח רק החסרון כיס אינו מצוי וניכר לכל ואין הכל בקיאין בחסרון ההוא לזו ג"כ לא תקנו חכמים ולא מינו אותנו כלל לשלוחים ובפרט בדבר שאינו חסרון כיס רק אילו היה עבד עברי נמכר היה נפחת בדמיו ואין לך דבר בלתי שכיח יותר מזה דאין ע"ע נוהג כלל וא"כ להבחין ההיזק שיהיה חסרון כיס זהו לא שכיח דזולת מכירה בע"ע מה ח"כ יש פה וזהו כוונת הגמ' במילתא דל"ש דהח"כ לא שכיח ולא חששו חכמים לכך לתקן בשביל כך וא"כ א"ש דנזק דשמין דאלו היה נצרך למכור עצמו כע"ע כמה היה שוה וכו' כמ"ש רש"י להדי' זהו ל"ש וכן פגם דכלו חסרון כיס הוא דאומדי' כמה אדם רוצה ליתן בין שפחה בעולה לבתולה להשיאה לעבדו זהו ל"ש דיהיה נמכרת לשפחה והזיק וח"כ בלתי שכיח וזהו דייק הגמ' כל הנישום בעבד וכו' להורות דלכך לא דיינינן הואיל וצריך שומא כמה ראוי להיות אלו נמכר לעבד וזהו ל"ש ולכך בס"ד דלא אמרינן מחסרון כיס רק מן שכיח ול"ש לבד ע"כ הפי' על גוף המעשה א"כ אף פגם שכיח ושפיר אמרינן דשכיח אבל במסקנ' דתלי בחסרון כיס א"כ אף פגם ל"ש וא"ש אבל רפוי ושבת דהמעשה שכיח והח"כ שכיח דא"צ שומא להיות נמכר לעבד דנין וא"ש:
ודע כי כתב הב"ח בשם תו' דוקא לכוף הוא דבעינן מומחין אבל לדין בעלמא בלי כפי' לא בעינן סמוכים בשאר כל משפטים ע"ש ודבריו אינם דקיצור לשון בתו' בפ' המגרש גרם זה להב"ח אבל בתו' ריש סנהדרין ד"ה ליבעי כו' משמע דלא כב"ח דהקשו ל"ל אלהים הא דרשינן מלפניהם ותי' דלפניהם היינו על כפי' (ולדברי הב"ח ק' א"כ אלהים ל"ל) פי' בדבר שא"צ לדון כי הדין חרוץ מפי סמוכים לקיים אותו כמו לכוף על הגט במורד שדינו חרוץ מפי סמוכי' רק לכופו ובזה צריך קרא דלפניהם ולדון בלי כפי' צריך קרא דאלהים דקאי על דין ובין בדין ובין בכפי' צריך סמוכים ד"ת וזה מבואר בתו' דסנהדרין ע"ש. ודברי מרדכי בס"פ המניח צ"ע דמשמע מדבריו בהא דחייב ר"י להאי גברא דתקע לחברו הואיל ושומתו ידוע דהתוקע לחבירו אפילו עני בישראל נותן סלע מגבינן אותו בבבל דהא מבואר מילתא דלית בי' חסרון כיס לא עבדינן שליח' וכן הא דאמר לרכובה שלש וכו' ושלח לי' קנסא קמגבית בבבל הא שומתו ידוע וצ"ע לישבו בדוחק:

מי שגנב וכו' עיין אורי' סק"ט דכתבתי פי' הסמ"ע ואם כי דבריו אמורי' בכ"מ מ"מ הש"ך יפה כתב דא"כ ה"ל לרמב"ם ולמחבר להזכיר עיקרא דדינא דגזלות שע"י חבלות אין דנין כמ"ש בגמ' ותי' הש"ך כבר הביא הכ"מ ודחה מכמה טעמים והוא כתב דדברי המהרש"א דחוקים וברור דכוונתו דאם במשנה גזלות פי' בלי חבלות א"כ עדיין ק' הא גזלות לחודא שליחת עבדי ולדבריו יותר קשה דמשנה ע"כ גזלות קרן איירי דתשלומי כפל קתני לי' אח"כ ואיך בעי מומחין הא בקרן שליחתייהו עבדינן וצ"ע לדבריו ומה שנראה הא דגם דברי הרא"ש בריש סנהדרין צריך ביאור דריש דבריו דווקא הודאות והלואות א"צ מומחים ודו"ח אבל גזילות וחבלות צריך מומחי' ודו"ח ומידי דברו בו כתב ובפרק החובל מסיק כל מידי דשכיח עבדינן שליחת' וכו' וקאמר התם חבלות ל"ש משמע דכל מילי שכיח אפילו גזילות הלכך כל מילי בר מחבלות עבדינן שליחת' והדברים סותרים זא"ז מניה ובי' וכבר עמד בזה הב"ח וחשב לעשות ב' תקנות בין נעילת דלת לשליחת' קעבדינן וכבר כ' הגי"ת דלא משמע כן בגמ' דהיא היא דמשום נעילת דלת תקנו שיהיו עושין שליחת' וכן מורה לשון הגמ' בפ' המגרש וכ"כ רשי' להדי' בפ' החובל דף פ"ד ע"ב ד"ה מידי וכו' ע"ש וכ"כ התו' בכמה דוכת' וליישבו צ"ל דגם בתו' סנהדרין דף ג' ד"ה שלא וכו' דהקשו דאשכחן בכמה דוכתי שהיו דנין בבבל גזילות וחבלות וכו' ותי' בחד תי' דהיינו גזילות ע"י חבלות ל"ש אבל גזילות וחבלות לחוד שכיחי כתב מהרש"א ר"ל גזילות וחבלות דנקט בכ"מ בתלמודא איכא לפרושי הכי גזילות שע"י חבלות מיהו גזילות וחבלה דנקט במשנה דהכא ע"כ גזילות וחבלות ממש כדאמרינן לעיל גזילות דכתיב ונקרב ב"ה אל האלהים חבלות וכו' ע"ש ופי' דברי המהרש"א דלכאור' ק' דבגמ' דקאמר דה"א דגזילות דכתיב בקרא וכו' וא"כ מאי ראי' מטעי הוי טעינן אבל באמת פי' ע"י חבלות דס"ל למהרש"א אם פי' גזילות ע"י חבלות איך קתני במשנה סתם ועכצ"ל דע"כ הוא דאל"כ ה"ל למתני חבלות גבי נזק וחצי נזק וא"כ דמוכח דאיירי בכה"ג שפיר הקשה המהרש"א (ובחדושי אמרתי דבזה נחלקו ר"א ורבא ולכך לא מוקי ר"א כמו רבא ד"מ בג' הדיוטות וגזילות וחבלות בג' מומחין דהוא לא ס"ל גזילות שע"י חבלות כמ"ש המהרש"א דבדברי ר"א לא משמע כן וא"כ קשי' לי' גזילות הא דנין בלי מומחים ולכך מפרש ד"מ גזילות וחבלות בג' ובאמת לא נחית משנה להורות דבעי מומחין רק דלא סגי בלא"ה ולעולם בעי ג' משא"כ הודאות והלואות סגי ביחיד מומחה וא"כ א"א לומר דתני הודא' והלואות בג' משא"כ רבא ס"ל שפיר כמ"ש התו' גזילות שע"י חבלות ושפיר קתני הודאות והלואות בג' וא"ש. מיהו אף לפמ"ש י"ל דר"א ס"ל גזילות שכיח וא"כ אף בזמן משנה דהיו סמוכין דנין בהודאות וא"כ קשה כו' איך קתני גזילות במומחים וכו' והראי' דשכיח דהא לא בעי דו"ח משא"כ רבא לשיטתו דס"ל פ"ק באמת בעי דו"ח וא"כ ל"ש ובזמן המשנה היה בעינן סמוכים ושפיר קתני ד"מ בג' ודוק):
ובאמת יפה דיבר במשנה כמ"ש טעמא וגם א"כ למה הוצרך לומר הודאות והלואות בג' הדיוטות גזילות וחבלות בג' מומחי' ולא מוקי הכל בגזילות וחבלות ומחלק גזילות וחבלות בפ"ע בהדיוטות וגזילות שע"י חבלות במומחין רק דעדין לשיטתו קו' התו' בלתי מיושב כיון דבמשנה נאמר דאפי' גזילות סתמא בעי מומחין ולא עבדי שליחות איך היו דנין בבבל ובאמת מחמת קו' זו כתב הש"ך דתי' התו' מוסב ג"כ על המשנה ודלא כמהרש"א אך אין לדחות המהרש"א בקש במקום שיש לו ראי' מוכרעת ולכן נראה דלפמ"ש תו' בריש הדבור הנ"ל דלכך ל"ש ת"ה בגזלות כמו בהודאות והלואות דבשלמא בהלוא' נמנע מהלוא' בנקל כשלא ימצא דיינים מזומנים להגבות חובו משא"כ בגזלות וחבלות יודע הגזלן שיטרח הנגזל אחרי מומחין עד שימצא מקום לדון עם הגזלן עכ"ל וא"כ יש סברא לחלק בא"י במקום דשכיחי מומחים ודאי ל"ש תקון עולם בגזלות דהגזלן לא יגזול דידע דיטרח הנגזל לילך לב"ד מומחים ויוציא הגזילה אשר גזל אבל בח"ל רחוק מא"י במקום דליכא מומחים ומכ"ש בזמן דאפילו בא"י ליכא מומחה פשיטא דיש כאן ת"ה לדון דאל"כ כ"א יגזול ואין מידו מציל דכי יוציא הנגזל מאה על מאה לילך לא"י מקום רחוק להזמינו והוצאה מרובה על הקרן ומכ"ש אם ליכא מומחי' גם בא"י פשיטא דיגברו בעלי זרוע לגזול ולחמוס דאין דיין ושופט ופשיטא דיש ת"ה לדון ולעשות שליחותם וא"כ אין כאן קו' מהמשנה דהמשנה מיירי מא"י ובזמן דהיה שכיחי סמוכים בכל מקום כנודע א"כ ל"ש ת"ה בגזלות כמ"ש תו' דיטרח הנגזל אחר ב"ד מומחין ולכך הגזלן נמנע מלגזול ולכך קתני גזלות וחבלות במומחין דווקא אמנם אח"כ דפסקו הסמוכים ואפילו בא"י ממש לא היה בנמצאים כמ"ש הרשב"א בחדושיו לב"ק וא"נ בבבל במקומות הרחוקים מא"י פשיטא דיש ת"ה כמ"ש ולכך דנו גזילות וחבלות ויש בהו תיקון עולם כמש"ל רק קו' התו' מהא דאמרינן בפ' המגרש דפ"ח הנ"ל דר"י הוה מעשה על גט משום דשליחות' קעבד ופריך אי הכי גזילות וחבלות נמי ומשני הואיל ול"ש וס"ל לתו' משמעות הגמרא דפריך לר"י לעשות שליח' אפילו בגזילות וחבלות ולמה נמנע ר"י לדון בגזילות וחבלות דס"ל לתו' דל"ל דהקושי' לר"י ממשנה דקתני ד"מ בג' וגזילות וחבלות בג' מומחים דמה קו' דלמא ס"ל לר"י כשמואל דב' שדנו דיניהם דין (ובפרט לפי' רש"י דמאן דס"ל יחיד מומחה דן ס"ל כשמואל ור"י ס"ל דיחיד מומחה דן כמבואר בסנהדרין דף ה' וע"ש בתו' ד"ה ואם) ומפרש המשנה כר"א ד"מ בג' ומה הן ד"מ גזילות וחבלות דהם צריכים ג' אבל הודאות והלואות א"צ ג' כשמואל וכמבואר בריש סנהדרין וא"כ אין כאן הכרח מן משנה דבעינן בגזלות וחבלות מומחים די"ל שליחותם קעבדי ועכצ"ל דקו' מן מעשה בכל יום דנמנע ר"י לדון בגזילות וחבלות שהיה בלתי סמוך וא"כ הק' התו' שפיר דהא בימי ר"י לא היה סמוכים בבבל כלל ואפילו בא"י לא היה בנמצא ממש סמוך כמ"ש הרשב"א ב"ק דף ל"ו ע"ב בהאי דתקע לחברי' וחייבהו ר"י ע"ש ומ"מ נמנע מלדון ואיך היו דנין גזילות בכל דוכת' וע"ז תי' דהא דאמרינן בגיטין לר"י והא גזילות וחבלות וכו' היינו גזילות שע"י חבלות ומזה היה נמנע ר"י לדון דל"ש כלל אבל בגזילות לחוד מפני ת"ה היה ר"י וכן שארי אמוראים דנין הואיל ול"ש סמוכים כלל ויש ת"ה כמש"ל. ודברי התו' נכונים וזהו כוונת המהרש"א דגזילות וחבלות דנקט בכ"מ בתלמוד' הכי פי' והיינו הך בפ' המגרש כי זולתו לא מצינו בגמ' גזילות וחבלות ונתכוון להך דגיטין כי משם סובב והולך קו' תו' אבל במשנה אין פירושו כך ומהמשנה לק"מ כמ"ש וא"ש:
ומעתה נראה דגם הרמב"ם ורא"ש תפסו סברא זו לחלק בין זמן שהיה סמוכים ובין זמן שאינו סמוכים כלל בנמצא לעיקר כי טעם דמסתבר הוא דיש כאן ת"ה דאל"כ כ"א יגזול ואין שופט בארץ איש הישר בעיניו יעשה ומהך דגיטין לא קשי' להו דס"ל באמת דידע הגמ' דר"י לס"ל כשמואל וא"כ ע"כ המשנה מתפרשת דגזילות וחבלות ע"י מומחין דוקא וא"כ קו' הגמ' אי שליח' קעבדו למה קתני במשנה דבעי מומחים הא שליח' קעבדי וחלוק דת"ה ל"ש בגט (ובחדושי אמרתי דבזה נחלקו ר"א ורבא ולכך לא מוקי ר"א כמו רבא ד"מ בג' הדיוט' וגזילות וחבלות בג' מומחי' דהוא לס"ל גזילות שע"י חבלות כמ"ש מהרש"א דבדברי ר"א ל"מ כן וא"כ קשי' לי' גזילות הא דנין בלי מומחין ולכך מפרש ד"מ גזילות וחבלות בג' ובאמת לא נחית המשנה להורות דבעי מומחין רק דלא סגי בלא"ה ולעולם בעי ג' משא"כ הודאות והלוא' סגי ביחיד מומחה וא"כ א"א לומר דתני הודאות והלוא' בג' משא"כ רבא ס"ל שפיר כמ"ש תו' גזילות שע"י חבלות ושפיר קתני הודא' והלוא' בג' וא"ש מיהו אף לפמ"ש י"ל דר"א ס"ל גזילות שכיח וא"כ אף בזמן משנה דהיה סמוכים דנין בהודאות וא"כ ק' כהנ"ל איך קתני גזילות במומחי' והראיה דשכיח דהא לא בעי דו"ח משא"כ רבא לשיטתו דס"ל ד"ק באמת בעי דו"ח וא"כ ל"ש ובזמן המשנה היה בעינן סמוכים ושפיר קתני ד"מ בשלשה ודוק. או י"ל קו' הגמ' לר"י ואביי דס"ל עירוב פרשיות א"כ למה בגזילות מומחים ובהודאות א"צ מ"ש ולמה בזה עבדינן שליח' ובזה לא ול"ל דיכול הנגזל לילך לסמוכים דהא גם המלוה יוכל לילך דבזמן המשנה היה סמוכים מצוים ומשני דהואיל דשכיחי אפילו במקום דמצוים הרשהו להדיוטים ודנו שלא יהיה המומחים מוטרדין תמיד ויש תקון עולם) ומשני לחלק בין מילתא דשכיחי וכו' דבדבר דשכיח אפילו במקום דיש סמוכים יכולים הדיוטות לדון דכי כ"פ ילך לסמוכים וכן בגט דשכיחי' משא"כ בגזילות אבל באמת כאשר נתמעטו או פסקו לגמרי הסמוכים בח"ל דנין בגזילות דאין לך ת"ה יותר מזה וכן נראה מפירש"י שם דקו' הגמ' מהך דסנהדרין דקתני גזילות וחבלות במומחין ע"ש והן הן דברי הרא"ש דבריש דבריו בפי' המשנה קאמר דגזילות וחבלות בעינן מומחה דאז היו סמוכים ול"ש ת"ה ואח"כ כ' דפה"ח מסיק וכו' דגזילות שכיחי פי' שכיח יותר מחבלות דל"ש כלל ואין כאן ת"ה אפילו בזה"ז אבל גזלות אף דל"ש כ"כ כמו הודאה והלואה ולכך בזמן דהיה סמוכים לא עשה בו תקון עולם מ"מ שכיחים לפרקים ביותר מן חבלות וא"כ בזה"ז דליכא סמוכים אילו לא ידונו בטלה כל דין גזילות ולכך דנין בזה"ז דהא עכ"פ שכיח במקצת וא"כ איך נניח לעולם של הפקר ובע"כ משום ת"ה עבדינן שליח' ודברי הרא"ש נכונים ואין בהם שום סתירה כי מתחילה דיבר מזמן המשנה ואח"כ מזמן התלמוד דפסקו בעו"ה הסמוכים וכן משמע קצת בדברי מע"מ ע"ש ובזה נראה דסובבות דברי הרמב"ם דבפ"ה מהל' סנהדרין הל' ח' כ' דיני קנסות כגון גזלות וחבלות וכו' אין דנין אותו אלא שלשה מומחים והם סמוכים בא"י וכו' והיינו בזמן המשנה דהיה סמוכים ולא היה רשות להדיוטות לדון גזילות וכיוצא בו אבל בח"ל רחוק מא"י ס"ל לרמב"ם דאף בגזלות יש ת"ה כהנ"ל דכי יוציא מנה וכו' לילך לא"י למצוא סמוכים ולכך בהל' ט' כתב אין דנין ב"ד של ח"ל כפל משמע הא קרן מהגזל דנין דאל"כ ה"ל להזכיר דאין דנין גזילות כלל והיינו כמ"ש דבח"ל יש ת"ה ודנין דין גזילות ולכך בהל' י"ג כתב מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן בדייני ח"ל ולא הכפל וכו' הרי דדייק לומר דייני ח"ל ולא קאמר דייני הדיוטות משום דאז הוי משמע אפילו בא"י במקום דיש סמוכים ובאמת עיקר הטעם היותם בח"ל במקום שאין סמוכים ולכך שינה הלשון ובהל' ח' כתב דייני הדיוטות ובהלכה י"ג דייני ח"ל אף דהעיקר תלוי בסמוך ואינו סמוך הנקרא הדיוט אלא ברור שכיון למ"ש בלי פקפוק. והנה באמת הא דכ' הרמב"ם בכ"מ דייני ח"ל ולא כ' להדי' בזה"ז דפסקו הסמוכים דאזיל לשיטתו דאף בזה"ז אם יסכימו כל חכמי ישראל על אחד למנותו סמוך ומומחה לרבים הרי יכולים למנותו ול"מ לו חבר והרשב"א בב"ק כ' דיש להשיב עליו דהא אמרו ברם זכור לטוב שלא בטלו דיני קנסות ומה רבות' הא יש לקיימו באסיפה חכמים וכבר נשמר הרמב"ם בספרו מזה כי כ' שהיו ישראל מפוזרים וא"א שיסכימו כולן ולדעתי אף לרמב"ם צריך דעת כולם ול"א בזה רובו ככולו ולכך כ' בפי' המשנה קודם ביאת משיח כשיבין ה' לבות בני אדם ותרבה זכותם ותשובתם לשם ית' ולתורתו ויגדל תומתם לפני בוא משיח וכו' עכ"ל ולכאורה מה צורך לגודל החשוקה והכנה לסמוך אדם אחד ועוצם וזכות לבב ולכן נראה דצריך הסכמת כולם ומי הוא אשר יכול להשות כל לבבות יחד שיהיו כולם בשפה א' ודברים אחדים א' מהם לא נעדר לומר כזה רא' וקדש וצא ולמד בזמן ר"י בי רב שרצו להסכים חכמי צפת עליו מה הגיע עליהם מרלב"ח וסייעתו ולכן ק' לסמוך אמנם כאשר יהיה רצון ה' לסמוך ויהיה סר מאתם חשכת השכל ויהיה לבבם זכה ויבטל הקנאה אז יסכימו כולם לדעת אחד ויהיה סמוך אך נראה דרמב"ם אזיל לשיטתו דכ' בסוף הל' מלכים שאין דבר ברור שאליהו יבא קודם משיח רק הוא כיון בקרא לנביא שיבא קודם ביאת הגואל ולא אליהו ולכך בהל' נזירות על הך הריני נזיר ביום שב"ד בא שמותר לשתות יין בשבתות וי"ט נתן הטעם משום דספק אי יש תחומין למעלה מיו"ד וספק נזירות להקל ול"נ טעם כדאמרינן בגמ' שלא אתא אליהו מאתמול משום דלא פסיקה לי' (ועמ"ש בפלתי בס"ס קי"א) ולכן נתקשה מאין יבוא ב"ד קודם ביאת הגואל ולכן חידש דין הנ"ל אמנם לפי מדקיי"ל וקיבלו רוב מחברים בבירור דאליהו יבא קודם משיח א"כ הוא מוסמך מאחי' השלוני ואף הוא ישית ידו לסמוך אחרים ויחזור הסמיכה למקומו וזהו אמרם לב"ד הגדול קאתי הרצון צורך ביאתו יהיה להעמיד ב"ד הגדול בישראל ב"ד הסמוכים ולהקים סנהדרין א"כ אין ראי' לדברי הרמב"ם כלל ומ"ש מהר"י בי רב דאליהו אינו בגדר הסמיכה עד דהוא מלאך ואני שואל א"כ אף בגדר מצות תחומין אינו דכי נאמר במלאכים ונשמת צדיקים הנעדרים מגשם חומרי איסור ורבי הוי אתא כל בי שמשי לבית' ואיך אמרו בגמ' בחד בשבת תשרי דלא אתא אליהו מאתמול בשבת תפשוט דאין תחומין למעלה מיו"ד דאל"כ איך יבא אליהו בשבת ש"מ דאף אליהו בכלל שמירת המצות דאורייתא ודרבנן דהא לדעת רוב פוסקים תחומין דרבנן וא"כ מכ"ש דהוא בגדר הסמיכה ויפה כ' מהרלב"ח ת"ח שאמר דבר לאחר מעשה אין שומעין לו כי חתר להעמיד הסמיכה מחכמי צפת בכל כחן:

וכן אם תפס בד"מ הביא בשם מרדכי דריב"א עשה בקרן כר"ת ובשאר קנסות כדעת החולקים ויוכל לתפוס כל מילי וכן הביא הסמ"ע סקח"י ואני תמה הלא כל מחלוקתם בקרן דאל"כ דבר המזיק היכי משכח' לי' שיהיה קנס בשן ורגל אין כאן קנס וגבינן בבבל ושור המועד לא אשכחן בזה"ז דליכא סמוכים כלל בא"י ול"ש הועד בא"י וא"כ ל"מ בדבר המזיק לתפוס בו רק בקרן ועז"ק ר"ת דצריך דוקא דבר המזיק ושארי פוסקים חולקים וא"כ איך שייך הכרעה מה דגוף המחלוקת אינו שייך אלא בקרן והמעיין במרדכי נראה דלא קאי כלל אהך דהא כתב בשאר דברים כדברי הרי"ף ואי' מקומו דהרי"ף חולק בזה אר"ת הא הרי"ף לא העתיק רק דברי הגמ' ואי תפס ולא הזכיר כלל ענין תפיסה כיצד יהיה ודוחק לומר דס"ל למרדכי דהואיל ודעת הרי"ף דטענו בחיטין והודה בשעורים מהני תפיסה ש"מ דלא בעי בדבר המזיק דזה דוחק ול"ל דברי הרי"ף ול"ק סתם בפוסקים החולקים אר"ת. ולכן ברור דקאי הך פלוגתא דס"ל לר"ת בתבעו בחיטין והודה בשעורין ל"מ תפיסה רק היכי דיש לו תביעה על שנים כגון שהיו שנים רודפין אחר שנים וכמ"ש הרא"ש והרי"ף ס"ל אף בתבעו בחיטין והוא הודה בשעורים ה"ל תפיסה ולזה הכריע הריב"א באחד שני שורים תמים שהזיקו זה אומר גדול וזה אומר קטן דהוי טענו בחיטין והודה בשעורים בזו אי תפס אחד ל"מ למימר בממ"נ אי הך שאני טוען הזיק הב לי ואי אידך אני תופס זה למשכון בשביל אידך בזה ל"מ תפיסה דהא אינו משתלם אלא מגופו ואיך יתפוס תם זה בשביל תם חבירו (ותפיס' זו מחמת מחילה לא דמי' לתפיסה מחמת דאין לנו ב"ד מומחין וענינו של זה לא כשל זה) אבל בשארי מילי דהיינו תבע בחיטין והודה בשעורין בזו מהני תפיסה כדעת הרי"ף מכח ממ"נ הנ"ל דהא אינו משתלם מגופו וזה פשוט וברור למעין שם ומוכח מדברי הרא"ש דס"ל אף דתפס בקרן גוף המזיק מ"מ אי המזיק יש לו משל הניזק דבר אחר בידו כעין הקרן בשוה ל"מ תפיס' דהרא"ש כתב דהרי"ף השמיט אבעיא דיש שינוי לצרורות דבלא"ה בלי תפיס' לא גבינן ובתפיס ס"ל לרי"ף א"מ מידו וק' הא עדין נ"מ בזה שתופס גוף המזיק והמזיק יש לו משל ניזק דברים אחרים א"כ לענין תפיסה זו בשביל גביות קנס מהני אבל תפיסה בספיקה דדינא ודאי ל"מ כיון שחבירו תפיס כנגדו אלא ש"מ דאף לענין גביות קנס ל"מ תפיס:

תחזיר כ' המרדכי ס"פ המניח מעשה בא לפני ריב"א בא' שחבל בחבירו ותפס הנחבל כוס של כסף משל החובל והיה לב הרב מהסס בדבר וישב לפניו רבינו שמריה וא"ל רצונך שאפטרנו וא"ל הן וא"ל אמור שישמו החבלה ואמרי' בפ' החובל דאנן לא בקיאין בשומא דכל דבר שצריך שומא אין דנין אותו בבבל וכו' עכ"ל ומזה למד מהרי"ו בתשובה סי' כ"ח הואיל ואנן לא בקיאין יכול להחזיק כל מה שתפס והד"מ לא השיג עליו אלא דבקיאין בשומא כמ"ש הרא"ש אבל באמת אי אין השומא ידוע מודה למהרי"ו דיוכל לתפוס כמ"ש באורים ומדברי כולם נלמד שפירשו במה שאמר ר"ש רצונך שאפטרנו הרצון להתופס הכוס כסף שלא יצטרך להחזיר המותר ובזה פטרו הואיל ואין שומן ידוע כנ"ל אך זה תמוה אין לך תפיסה מספק יותר מזה ואפילו לדעת הרי"ף דס"ל דתפיסה בספיקא דדינא מהני היינו בספק דיש פנים לדין לכאן ולכאן אבל בשומא איך יתפס משל חבירו במה שאינו ידוע אם חייב לו ומכ"ש לדעת הרא"ש דס"ל תפיסה בספק דין ל"מ ומכ"ש בכה"ג והאמת דפי' לפטור היינו לחובל ויצטרך זה להחזיר כוס של כסף חנם אין כסף ופוטרו ר"ש מהך טעמא הואיל ואין שומתו ידוע ואנן לא בקיאין בשומא ואין דנין דין שומא הוי תפיסה מספק ולא מהני וצריך להחזירו וכן פי' מהרש"ל בפ' החובל דין ב' וכ"כ מהר"ם טיקטין ע"ש וע"ש מה שתי' דלא יקשה דהא דאמרינן בחובל זיל שם לי' כעבד ואמרינן לא צריכה בדתפס ולכן אין לדברי מהרי"ו וד"מ קיום באמת ואין לו לתפוס מספק:

גובין בכל מקום זהו דעת מרדכי והרא"ש דס"ל כן בפ' השולח במה דכ' הרי"ף על הא דמוכר עבדו לנכרים קונסים אותו וכ' בשם גאון דל"ק רק דייני סמוכים והם כ' דהך מילתא דתקנו חכמים לגדר וסייג תקנתם גובין בכל מקום וא"כ צ"ע על הרמ"א דכאן סתם כדברי הרא"ש ומרדכי ובי"ד סי' רס"ז סתם המחבר כדעת הרי"ף ורמב"ם דאין גובים רק סמוכים והרמ"א לא הגיה כלום ונראה לומר דס"ל לרמ"א להכריע דודאי במילתא דשכיח רק לית בי' ח"כ דלא גבינן בבבל והטעם משום דלא עבדינן שליח' כיון דלית בי' ת"ה דהא לא חסרי בזו במה שתקנו חכמים לסייג ושימור לתקנתם גובין בכ"מ דזהו עיקר ת"ה לקיים דברי חכמים ותקנתם אבל במה שאין דנין בח"ל מפני דל"ש ולא קעביד שליחותם בדבר שאינו מצוי אף בתקנת חכמים אם אינו דבר מצוי לא נמסר הדבר לדיינים שאינם סמוכים כי לא חששו לדבר בלתי מצוי למסור הדין ביד הדיוטות ובהכי ניחא דברי הרמב"ם דבפ"כ מהל' שבת פסק המוכר בהמה גסה לנכרי קונסים אותו עד יו"ד בדמיו ולא הזכיר שם חילוק בין דיינים מומחים לאינם מומחים ואילו בהל' עבדים פ"ח כ' המוכר עבד לנכרים קונסין אותו עד יו"ד בדמיו כתב דוקא דיינים מומחים יש רשות לקנוסו ויותר היה ראוי ליכתוב אותו בהל' שבת דזה נשנית ראשון בספרו אלא ברור דס"ל לחלק כמ"ש ובהמה שכיח ועבד ל"ש כדאמרינן בגמ' דגיטין דמ"ד ע"ש וכן בהגהת הרי"ף הובא בשם ריא"ז הך דינא דגאון דאין גובין בח"ל וכ' דבקונטרס הראיה כתב לחלק בין שאר קנסות דרבנן דגובין בח"ל הרי דס"ל לחלק וזה היה דעת רמ"א וכיון כאן לשארי תקנות דרבנן דשכיחים אבל בעבד דל"ש מודה להרי"ף ורמב"ם ומחבר:

דנים וכו' דבר תורה למנות שופטים ושוטרים בא"י בכל עיר ועיר ובח"ל בכל פלך (היינו גליל וגליל אבל הדיינים צריכים להיות סמוכי' דכתיב אלקים בפרשה וקיי"ל עירוב פרשיות כתיב כאן אבל בזה"ז דליכא סמוכי' בטלה מצוה של מנוי הדייני' רק חז"ל מתקנו' העולם תקנו שיהיו הדייני' אף שאינם סמוכי' דנין במילת' דשכיחא כמו הודאות והלוא' למען לא יהיה ידי בעלי זרוע רמה ושליחו' דסמוכים וקמאי קעבדי סמ"ע. ומיהו אף לדידן חיוב למנות בא"י בכל עיר ועיר ובח"ל בכל פלך ופלך דיינים דכל מה דתקנו רבנן כעין דאורייתא תקנו וכ"כ הב"ח וכתב הטור בגמ' דסנהדרין אמרינן אשר תשים לפניהם אשר תלמד' מבעי ליה אלא אלו כלי הדיינים וכתב ר"ה גאון שיהיה מזומן במושב ב"ד מקל ורצועה להלקות ולרדות ושופר לנדות להעוברים ומסרבין והמחבר והרמ"א שהשמיטו וגם לא נהגו כך רבני קשישי אפשר דס"ל דלא נאמר כן אלא לסמוכים דכתיב תשים לפניהם ודרשינן ולא לפני הדיוט' אף דלא משמע כן בטור ור"ה שהביא להלכה סמ"ע. וצ"ל לדבריו הא דאמרי' שם בגמ' רב הונא כי הוה נפק לדינא אמר אפיקו לי מאני וכו' מקל ורצועה וכו' ורב הונא לא היה מוסמך כמ"ש רש"י בכתוב' דף מ"ג דכל מקום שנאמר רב היינו בלתי מוסמך וכ"כ הרשב"א דבבבל לא היו סמוכים וצ"ל דס"ל לסמ"ע בזמן שהיה בא"י סמוכי' א"כ אף דייני ח"ל צריכי' לכלי' הללו כו' לכוף ולרדות העובר עפ"י פסק של מומחי' דא"י וכמו שאמרו אזמניה לא"י וכדומה משא"כ בזמנינו בעו"ה דליכא מומחים כלל א"צ לכלים הללו. אך עם כל הדוחק לא הועיל לישב למה השמיטו הרמב"ם דהוא הביא אפי' דברים שאינן נוהגים לכן צ"ל דס"ל לרמב"ם דהך דרשה אינו רק אסמכת' בעלמא ואינו חיוב כלל ודייק ליה מהא דר"ה כי הוה וכו' ואלו כל ב"ד מחויבים להם כך מה צורך ראי' מר"ה צא ובדוק בכל ב"ד שבישראל אלא רק ר"ה עשה כן לזריזות בעלמא וכן הך קרא אשר תשים יליף ליה ר"ע בערובין דף נ"ד ע"ב לדרשא אחריני שחייב להראות פנים ופי' רש"י הואיל וכתיב אשר תשים ולא אשר תלמד' ולכך השמיטו הרמב"ם:

הודאות והלוא' רש"י פ"ק דסנהדרין והטור פי' שתובע אותו בעידי הודאה והלואה שתובע אותו בעדים שהלוה לו בפניהם וכ' הפרישה וסמ"ע ה"ה בלי עדים כלל לענין שבועת היסת אלא דבזמן תקנה לא היה עדין היסת ע"ש ולא הועילו דמ"מ א"צ לעדים רק דתבעו בנ' והודה במקצ' דיש כאן ש"ד וע"ש ברש"י רק צ"ל דס"ל לרש"י והטור דכיון דהיה תקנת חכמים מפני ת"ה שלא יגברו בעלי זרוע אילו לא היה חשש דיהיה עדים והוא יחזיק בשל חבירו ולא יהיה סיפוק ביד ב"ד להוציא בשביל מה שהלוהו בינו לבין עצמו לא היו מתקני' דאין כאן ת"ה דהוא הפסיד לנפשו דסמיך אהימנות' ומי יעץ לו כן וכבר אמרו גורם קללה לעצמו אבל עכשיו דתקנו בשביל הודא' והלואה בעדים תקנו לכל מילי יהיה ש"ד ודרבנן מבלי הבדל:

ויש בהן ח"כ וכו' ה"ה ירושות ומתנות אשר לפי דברי הטוען יש בהן ח"כ ודווקא במילתא דממון בעינן ח"כ אבל בשאר דברים הכל תלוי במילתא דשכיח ולכך מקבלים גרים וכופין על הגט בזה"ז הואיל ושכיחים סמ"ע:

כגון בהמה שחבלה חבלה היינו קרן דלאו אורחא ולא דרך הנאת' משא"כ בשן ורגל לא נקרא חבלה אלא הזיק' ודנין בזה"ז סמ"ע:

וכן כל הקנסות כו' הוא לשון מושאל דמה שאין דנין בזה"ז מחמת שהוא ל"ש ולית בי' ח"כ נקרא קנס' סמ"ע:

סמוכים בא"י ענין סמיכה שקורין לו רבי ונותנים לו רשות לדון והם צריכים להיות איש מפי איש עד יהושע שנסמך מפי משה ושם היה בסמיכת ידי' ולכך נקרא הכל סמיכה אף שאין בידים ועיין ברמב"ם שהאריך סמ"ע:

ופגם ובושת כו' פגם ל"ש באדם שחבל בחבירו רק באונס ומפתה וכן כופר ל"ש רק בשור שהמית אדם רק המחבר לקצר הענין כי בכולן אין דנין כללן כאחד אף דלא שייכי בהדדי סמ"ע ומ"ש המחבר פגם אין דנין ורפוי ושבת דנין עמ"ש בתומים:

לפייס הנחבל וכו' וה"ה דאומדין כמה יתן עבור דמי רפואה וזהו הכל בכלל פיוס סמ"ע:

או גזל אע"ג דאמרינן בהחובל דגזלות וחבלות ל"ש לא עבדינן שליח' צ"ל דלא תקשי דהא מצינן בכמה דוכתי בש"ס דהיו דנין לגנב וגזלן כתבו התו' דגזלות ע"י חבלות ל"ש ולא דנין אבל גזילה סתמא דנין וזהו כוונת הרמב"ם ומחבר. והרמ"א בי"א הביא תי' אחר מ"ש הב"י לחלק בין גזילה דחטיפ' דל"ש ובין כופר בפקדון וכדומה דשכיח סמ"ע. והש"ך בסק"ט השיג בזה על סמ"ע דא"א לכוון כן בכוונת המחבר דהא בב"י לא הביא תי' זה ולא היה לו אז כ"מ דשם הביא תי' זה של התו' ודבריו כמ"ש הסמ"ע והש"ך מפרש דס"ל לרמב"ם דפי' דאין דנין גזלות היינו הכפל מגזילות אבל הקרן גובין בכ"מ וזהו שדייק מגבין ממנו הקרן בלבד ועמ"ש בתומים לחלק דבזמן דהיה סמוכין בא"י לא היו אינם סמוכים דנין דין גזלות אבל עכשיו דלית סמוכים בעו"ה דנין דין גזלות ע"ש מילתא בטעמא:

והוזמו כו' דווקא הוזמו דגזרת הכתוב הוא הואיל והוא בגופן של עדות דיהיו אחרוני' נאמנים יותר מראשונים אבל הכחשה שאינו בגוף עדות אין לחייב לעדים ממון דיאמרו אמת העדנו דמה חזית דסמכת אהני וכו' וכן אם עדיין לא הוציא ממון בעדותם קנס הוא ואין דנין בזה"ז אבל בשכבר גרמו היזק חייבי' מתורת דין גרמי סמ"ע:

וכיון שיתן וכו' פי' דא"צ ליתן כפי נזקו רק כפי דעת ב"ד ולפי שיקול דעתם בתשלומי קרוב לנזק כך צריך ליתן ולכך נאמר ברמב"ם ועפי' סמ"ע הוגה כן בש"ע בין נתפייס ב"ד או לא נתפייס דא"צ ליתן לו כפי נזקו דאלו צריך ליתן מה"ת יהיה תלוי בפיוסו סמ"ע ועיין בטור ורא"ש דנראה דעת ר"ש גאון וכ"כ הרא"ש דהוא רק מכח תקנה של גאונים ולא מדינא דש"ס כלל לכן נראה דאם מת המזיק דאין לנדות בנו דלא קנסו בנו אחריו וכל התקנה היה שלא יתרבו בעלי זרוע ומזיקין בעולם ודי שנקנוס אותו אבל בנו שלא היה ידו במעל אין לקנוס והבו דלא לוסף על תקנה נ"ל:

וכן אם תפס כו' אפי' לא תפס אותו דבר שהזיקו רק ד"א מיהו מתם שמשתלם מגופו כ' המרדכי שהיה דעת ריב"א לפסוק כר"ת דוקא בתופס בהמה המזיק דוקא משועבד ולא דבר אחר ועמ"ש בתומים. וכן בתפס יוכל לתפוס אפי' על תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' אבל אי לא תפס רק מנדין אותו. במשלם רק קרוב לקרן מתירין נידוי סמ"ע ודלא כע"ש. ואם הודה מ"מ אין מוציאין מיד התופס כיון דהודה שלא בב"ד אפי' לא באו עדים כלל ובזה"ז הכל מחשב הודאה שלא בב"ד דאין לנו סמוכים ומיקרי הכל חוץ לב"ד סמ"ע וכ"כ הש"ך סקט"ז ע"ש אבל בי"ד סי' רס"ז השיג ע"ז והסכים לדעת הב"י דדוקא בבאו עדים אח"כ הוא דלא מהני הודאתו אבל אם לא באו עדים אח"כ בממ"נ או דהודאתו כלא נחשב ואין בידו לתפוס או דהוי הודא' א"כ הוי מוד' בקנס וע"ש שהאריך בראי' ברורה מגמ' וכ"כ השארית יוסף וכן מבואר ממש להדיא בנ"י פרק המרובה ע"ש וכן הנכון וכ' הש"ך בשם הרמב"ן במלחמותיו דאם טוען טענת גנב בפקדון והוא הגנב דחייב כפל אם תפס המפקיד ל"מ תפיסתו דלא מתחייב בכפל עד שישבע בב"ד ולגבי האי אין לנו ב"ד ומיקרי שלא בב"ד וכ' מהרש"ל דאין לתפוס ע"י גוי ולא נתפרש בדבריו אי בדיעבד מהני תפיסה עי"ג או לא ובמקום אחר נאריך בזה:

אין שומעי' לו ודעת מהרש"ל לחלק בדבר שהוא קנס ולכך אין דנין אותו אז אין שמין לו עד שיתפס כדעת הרא"ש אבל בדבר שהוא ממון רק לא עבדינן שליחת' הואיל ולא שכיח אז שמין לו תיכף כדי שידע כמה יתפוס כדברי הרי"ף וסייעתו ש"ך

כך וכך תחזיר ד"מ וסמ"ע ודלא כמהרי"ו סי' כ"ח דכ' הואיל דאין אני בקיאי' בשומא יוכל להחזיק כל מה שתפס ול"נ אלא עבדינן כדברי הרא"ש לשום ולהחזיר המותר עכ"ל משמע דאי אין הב"ד בקיאין בשומא יכול לתפוס מספק ולענ"ד אינו כן אלא כל מה שאינו ברור הזיקו אינו יוכל לתפוס ועיי' תומי' וכתב הסמ"ע אם תפס בעדים צריך להביא ראיה על נזקו ואי תפס שלא בעדי' דא"ל מגו להד"ם או החזרתי לך נאמן בלי עדי' כך וכך חייב אתה לי מכח נזקך הן קרן או קנס במגו דאפי' קנס אם יש לו מגו נאמן כמבואר לקמן סי' שנ"ט ע"ש ומ"ש שם:

בקנסו' הכתובים וכו' ואעפ"י שאין גובין בזה"ז קנסות מ"מ יש לדונו על פי' ז' טובי עיר סמ"ע בשם מרדכי ונראה די"ל בהסכמת חבר עיר דלהאי מילתא צריך ודאי חבר עיר:

אבל קנסות שבאים חכמים עיין תומי' חלקתי בין מילתא דשכיח לל"ש דמילתא דל"ש אף בכה"ג אין גובי' בח"ל ורשות ביד הדיין לקנוס למי שאין רוצה לציית ד"י ליתן קנס למלך סמ"ע בשם פסקי מהרא"י וצריך ישוב בדבר זה:

לפ"כ. כבר כתב המחבר בי"ד דמבייש ת"ח קונסין אותו ליטרא דדהב' והרמ"א כ' דאין לת"ח בזמנינו דין זה וכבר פקפק ע"ז בתשובת מהרי"ט ומ"מ נראה דאף דאין לקנוס ליטרא דדהב' אבל מ"מ ראוי לדיין להתאמץ מאוד בזה להעניש בעונש עצום להמבייש ת"ח ואדרבה אשר בעו"ה בלא"ה נדלדל חכמת התורה אם לא יכניסו הב"ד עצמן לקנוס למבייש לת"ח יהיה ח"ו תורה נבזה למאוד ויקוצו הלומדי' להגות בו ח"ו: