דרישה, חושן משפט שמ״ו:י״ז

א

שאל פרה בבעלים כו' שם דף צ"ח בעי ר' אבא בר ממל שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים מהו מי אמרינן שאלה לחוד קיימא ושכירות לחוד קיימא א"ד שכירות בשאלה מישך שייכא דהא מיחייב בגניבה את"ל שכירות בשאלה מישך שייכא שכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים מהו שאלה בשכירות ודאי לא שייכא א"ד כיון דשייכא במקצת כמו דשייכא בכולה דמי את"ל אמרינן כיון דשייכא במקצת כמו דשייכא בכולה דמי כו' ע"ש שמיבעיא ליה עוד ב' איבעיות שכ"ר בסעי' שאח"ז בלי את"ל כך היא גירסת התו' והרא"ש והיא גירסת רבינו ולאפוקי רש"י דגרס אחר איבעי' השנייה את"ל לא אמרינן כו' והרמב"ם לא גרס את"ל כלל כי אם אחר איבעיא ראשונה ופרש"י ז"ל שאלה בבעלים וקודם שהחזירה חזר ושכרה מיניה ובשעת שכירתו לא היה עמו במלאכתו ונגנבה או אבדה בימי השכירות מהו כו' שכרה בבעלים וקודם שהחזירה חזר ושאלה ממנו שלא בבעלים ומתה כדרכה וחיוב זה לא מחמת משיכה ראשונה בא עליה דהא חיוב שאלה לא שייכא בשכירות מהו כו' ונראה דמש"ה דייק רש"י וכתב בבעיא קמייתא נגנבה או נאבדה ובאיבעיא שנייה כתב מתה כדרכה משום דאיבעי' שנייה אזלא באת"ל דאיבעיא קמייתא דשאלה והדר שכרה שכירות בשאלה מישך שייכא ופטור וס"ל דאי שכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים כיון דנגנבה או נאבדה וחיוב זה שהוא חייב עתה חייב בשניהן. ועמ"ש בחידושים עוד בשיטת רש"י טעם גירסתו שגרס את"ל לא אמרינן כו' גם ישבתי בטוב טעם קושית התוס' שהק' עליו לסתור גירסתו ע"ש ודוק. וכבר כתבתי שהתוס' והרא"ש גרסו שם גם על האיבעיי' שנייה את"ל אמרי' כיון דשייכא במקצת כו' וע"ש בתו' האיך מפרשי האבעיא השלישית וסיימו בה וכן בעי' רביעית ואין הרביעית הולכת באת"ל לכך לא קאמר בה את"ל ואם תפשוט שלישית תפשוט גם רביעית עכ"ל תוס' ור"ל לפי' רש"י הרביעית הולכת שפיר באת"ל [דאמרי'] דדוקא על השנייה גרס רש"י את"ל לא אמרי' אבל הראשונה דהיינו שכירות בשאלה ודאי מישך שייכא וכמ"ש בחידושים וק"ל. ואין להק' לפי' התוס' למה איבעי' לי' בשאלה ושכרה ושאלה דלא איבעי' ליה בג' שכירות או בג' שאלות כיון דעיקר איבעיותו הוא אי אמרינן תרי שייכא או לא די"ל דלא איבעי' ליה אלא דיש לו ג"כ שם בפני עצמו אבל כל שם שכירות חד הוא מה לי שני שכירות או ג' וק"ל. וכן פי' שם בפי' התוס' וע"ש בהג"א. והרמב"ם ס"ל דשום אחת מהן אין להן את"ל על הראשונה לבד ולהכי פסק דראשונה דאזלא באת"ל כנפשטה דמר וכולהו אחריני קאי בתיקו אבל א"ל דגרס כגירסת רש"י דא"כ למה כ' האיבעי' שנייה שהיא ספיקא וק"ל. ורבי' שכתב דב' ראשונות איפשיטו אזיל לשיטת הרא"ש ותוס' דס"ל דתרתי קמייתא אזלי באת"ל ויש לדקדק למנ"מ דקדק רבי' וכתב בבבא ראשונה נגנבה או נאבדה ובבבא שניי' ושלישית כתב ומתה כו' כיון שלא נזכר לא בגמ' ולא ברא"ש ולא בתוס' כ"א רש"י פי' כן והוא לא פי' כן אלא דוקא לצורך פירושו לתרץ הקושיות שהקשו עליו התוספות וכמ"ש בחידושים אבל לפי' הרא"ש ותוס' אין צריכין לחלק כלל בין בבא זו לזו והנה בבעי' שנייה אפ"ל דכתב ומתה לרבותא דאפ"ה נפשטה דשאלה בכלל שכירות אבל בבעי' שלישי' ליכא לתרץ הכי דהא לתוס' ורא"ש גם נגנבה עלתה בתיקו: ומש"ר וא"א כתב כסברא ראשונה היינו שכת' שם ז"ל ולפי מ"ש הגאונים דכל את"ל פשיטות' לאיבעי' קמיית' לא סלקי בתיקו אלא תרי איבעי' בתרייתא והני כיון דסלקי בתיקו לא מפקינן ממונא משואל עכ"ל וכב"י על רבי' [עיין בב"ח שהביאו ול"נ דשפיר כ"ר דהרא"ש ס"ל כאן דהאת"ל הוא פשיטות להאיבעיא מדהביא לדברי הגאונים ולא כתב פסק דהלכה לפי סברתו אם איתא דלא סבירא ליה כוותייהו [אלא על כרחך צ"ל דהשתא בהא דמסתבר טעמייהו סבירא ליה כוותייהו] אף על גב דבעלמא לא סבירא ליה כוותייהו שהרי ע"כ צ"ל שגם הרא"ש לפעמים סובר דאת"ל הוא פשיטותא להאיבעיא קמייתא וכדמצינו בפ' הבית והעלייה דאיבעי' להו אם שניהן דרין יחד כו' את"ל שניהם דרין כשהוא משתמש דרך פתחים כו' את"ל כו' דכתב שם הרא"ש ז"ל ומסתבר דכל הני את"ל הלכתא נינהו עכ"ל וע"ל סי' שי"ד הרי לך דהיכא דמסתבר טעמייהו דהגאונים ס"ל להרא"ש כוותייהו ומש"ה דקדק וכתב שם כל הני וגם בא"ע סי' ל' ול"א הוכחתי כן ע"ש: