דרישה, חושן משפט ר״ז:י״ז

א

אבל אם שוחקין באמנה כו' ז"ל הרא"ש פ' א"נ ובני אדם המשחקים בקוביא באמנה אע"ג דהאי אסמכתא קניא כדפרישית לעיל אין חייב לשלם דאסמכתא אפי' בקנין לא קניא אלא בב"ד חשוב כדפרישית לעיל ואע"ג דיש דברים דקנו בדברים בעלמא בלא קנין כגון נאמן עלי אביך כו' התם דין הוא שיועיל כיון דיש להם תביעה זע"ז והם קבלו עליהם הדין ול"ד להיכא שאין להם תביעה זע"ז אלא שמעתה חייב את עצמו עכ"ל לכאורה דבריו תמוהים דמתחיל וכתב אע"ג דהוי אסמכתא במשחק בקוביא קניא וסיים דאסמכתא אפי' בקנין ל"ק אלא בב"ד חשוב כו' הא כבר כ' דבמשחק בקוביא אסמכתא קניא ונראה דכוונתו הוא דאף דאמרו דהאי אסמכתא דמשחק בקוביא קניא כוונתם דקניא יותר משאר אסמכתות דבעינן בהו קנין בב"ד חשוב ובזה אף בלא קנין ב"ד חשוב קנו שיהו המעות על הדף בעינן דאז הדף קונה המעות המונחים עליו לאחד משניהן כפי תנאם והו"ל כקנין דעלמא בדבר שאינו אסמכתא דמהני ביה קנין גרידתא בלא בית דין אבל כשאינו מונח על הדף דאין כאן קנין כלל אף דגמרו בדעתן להקנות זה לזה מ"מ אין בידינו כח להפקיע מידו וז"ש אע"ג דהאי אסמכתא קניא אין חיוב לשלם וכ"ת א"כ למאי אמרו שאסמכתא זו קניא על זה מסיים וכתב דאסמכתא דעלמא אפי' בקנין כו' ור"ל ובזה עדיף האי אסמכתא דשחוק דא"צ קנין דבד"ח אבל בקנין דהנחת הדף עכ"פ בעינן ועד"ז נראה לפרש תשובת הרא"ש שכתב בכלל ע"ב דין א' על שמעון שהרויח מעות מראובן בשחוק ונתן לו משכון לפרעון ואח"כ האמין לו והחזיר לו המשכון שיפרע לו למחר והשיב שחייב ראובן לפרוע אע"פ שתחילתה היתה באסמכתא משום דקי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכול להוציא בב"ד אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ושחוק שהוא אסמכתא נהי שאינו יכול להוציא בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וזה שנתן לו הסכין לפרוע זכה בו ואם החזיר לו הסכין ונדר לו ליתן המעות חייב ליתן לו דדמי הסכין חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עכ"ל ודבריו צריכין ביאור במ"ש דקיי"ל אסמכתא קניא ואין בו משום גזל אלא שאינו יכול להוציא מנ"ל הא וכתב ב"י דנ"ל דה"ק דמ"ש דקיי"ל אסמכתא קניא קאי אדבר דדומה לאסמכתא ואין לו משום דין אסמכתא כמשחק בקוביא דכיון שאינו אסמכתא גמורה קניא מיהו כיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציא בדיינים אם לא שהיה קנין בבד"ח כו' ע"ש ואין דבריו נראין דא"כ מנ"ל הא דכתב דקיי"ל אסמכתא קניא ואם סברא הוא מ"מ קשה מנ"ל ואמאי קאי ועוד דאם כן לא הו"ל להרא"ש לחזור ולכתוב אח"כ ז"ל ושחוק שהוא אסמכתא כו' כיון דמתחילה באסמכתא כי האי מדבר אלא הו"ל לסיים ולכתוב ומה"ט שחוק נמי כו' לכ"נ לע"ד דמ"ש דקיי"ל אסמכתא קניא קאי אמ"ש בפ"ד נדרים במסקנא וז"ל והילכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בבד"ח וס"ל דמ"ש והילכתא אסמכתא קניא ר"ל אסמכתא בק"ס או בכסף או שטר או חזקה והא דמסיים ואמר והוא דקני מיניה בב"ד חשוב ר"ל דלענין שיהא אסמכתא קונה די באיזה קנין הנ"ל שיהיה אלא משום דאף שקנהו מ"מ לא אלים קנין להוציאו מידו אם לא היה הקנין בבד"ח מש"ה קאמר והוא דקנו מיניה בבד"ח והא דאמר רמי בר חמא בפ' ז"ב דמשחקים בקוביא פסולים משום דאסמכתא ל"ק ורב ששת ל"פ עליה אלא במשחק בקוביא דס"ל דלאו אסמכתא היא הא באסמכתא גמורה מודה דמיקרי גזלן ופסול היינו אסמכתא בלא קנין כלל כההיא דמשחק בקוביא דבלא קנין היא והשתא א"ש דמסיק הרא"ש וכתב דהאי משחק בקוביא שהוא אסמכתא לענין זה דאינו יכול להוציא ה"ט דאע"ג דקיי"ל דגמר ומקנה אפי' בלא קנין מ"מ לא עדיף מאסמכתא דעלמא בקנין ומש"ה בעינן נמי שיהיו המעות מונחין על הדף או קנין בבד"ח נמצא דמוכח מדברי תשובה זו בהדיא הפי' שפירשתי בדברי הרא"ש בפסקים הנ"ל ודוק ועמ"ש הריב"ש בסי' של"ה טעם לתשובת הרא"ש הנ"ל: