דרישה, חושן משפט רמ״ג:י׳

א

מתחייב נמי באחריותו כו' גם נ"י כתב בשמו כן ריש פרק הספינה וכתב טעמיה ז"ל דכל היכא שמחוסר מעשה כמו בשטר שצריך אדם לכתבו כל היכא דלא כתבו הוי כאילו אמר כתבו לי השטר כל זמן שלא אחזור בי קודם כתיבתו אבל דבר שאינו מחוסר מעשה כבר הוא מחוייב ולא מצי למפטר נפשיה ממה שהוא מתחייב עכ"ל ורבינו בשם ר' יונה כתב טעם אחר דדוקא משטר יכול לחזור משום דהו"ל קנין דברים משא"כ קנין על אחריות: כך מתחייב נמי באחריות ע"י החזקה למיגבי מבני חרי לכאורה נראה דהאו למגבי מבני חרי קאי גם אאם הוא מכר דאי איתא דבמכר אפילו בלא שטר גובה ממשעבדי ע"י עדים דמפקי לקלא מתנה שפי' לו באחריות נמי יגבה ממשעבדי דודאי מתנה שפי' בה אחריות ומכר שלא פי' שווים הן ועוד מדכתב דכמו שמתחייב באחריות ע"י שטר כו' והא ודאי אילו כתב לו שטר על המתנה ובאחריות פשיטא שדינו כמכר ואע"פ שהמוכר שדהו בעדים יש לו אחריות לגבות ממש עבדים וגובה אפילו בלא שטר וכמ"ש לשון הרא"ש לעיל בסמוך בדרישה (ודוחק לומר דמיירי הכא דלא היו עדים בדבר אלא בינו לבינו וכדמשמע מלשונו דכתב דא"ל אני נותן לך באחריות לך חזק וקני דא"כ ק' למה מדבר דוקא בענין זה דלא היו עדים והוצרך לכתוב דאינו גובה אלא מבני חרי ידבר מכל ענין ייגבה ג"כ בכל ענין כל חד כדינו) וי"ל דשאני הכא דכיון שמיחה בו מלכתוב שטר מטעם דלא ליפשו עליה שטרא והיינו שיצא עליו קול במכירת שדהו בכלל המחאה הוא נמי שלא יוציאו עליו קול שמכר וא"כ כשיטרוף אח"כ משועבדים יפסודו הלקוחות שלא כדין וגם ר"י נט"ו ח"ב כתב אהאי דינא דאמר זכו בשדה וכתבו דחוזר בשטר כו' ז"ל ואם מיחה לכתוב השטר והם כתבוהו יש אומרים דיש לו דין שטר לגבות בו ממשעבדי וי"א שאין לו דין שטר ע"כ ומדכתב לגבות בו ממשעבדי ש"מ דמיירי במכר או במתנה שמפורש בו אחריות ואפ"ה כתב די"א דאינו גובה ממשעבדי ש"מ דמחאה גרע מאילו לא נכתב שטר מעולם וב"י הביא דברים הללו לעיל סימן ל"ט וכתב שכן נראה מתשובת הרא"ש כלל ל"ה דין ג' ע"ש והן הן הדברים שכתב מ"ו ר"ם ז"ל בהגהות בש"ע בסימן זה סעיף ט' שכ' דברי ר' יונה ומסיק וכ' עליו ז"ל אבל אינו טורף ממשעבדי הואיל ומוחה בשטר עכ"ל וא"ת א"כ מאי מקשה הרא"ש הנ"ל מאי מפסיד בכתיבת השטר כו' הא מפסיד דיגבה ממשעבדי וי"ל דהיא גופא ק' ליה למה יהא בידו למחות שלא יטרוף ממשעבדי כיון דמן הדין מיד כשקנו בעדים הדין נותן שיטרוף ממשעבדי ומשני משום דזיילי נכסיה דיוצא הקול יותר ע"י השטר ממה שיוצא ע"י מכירתו בעדים מש"ה יש בידו למחות בו ומיהו זה קצת דוחק וגם אין ראיה כולי האי מרי"ו ותשובת הרא"ש הנ"ל די"ל דהן לא אמרו אלא מאחר שמיחה תו אין תורת שטר עליו לענין דאי ליכא העדים דמסהדי אגוף הענין מיחשב תביעתו כתביעת על פה אבל אי איכא העדים דמסהדי אגוף הענין נראה לי דסבירא ליה דגבי נמי ממשעבדי כמכר ור' יונה איירי כאן דוקא במתנה וסבירא ליה דדוקא במכר אמרו דטורף בעדי מכירה משום כל דזבין בפרהסיא זבין כדי שירבו קונים ויוסיפו זע"ז בדמי הקנייה משא"כ במתנה דאינו מהדר ליתנה בפרהסיא כל כך ואע"ג דאמרו דמתנה טמירתא פסולה ושצריך שיאמר כתבוהו בשוקא כו' היינו שנותן רשות לעדים לכתוב ולחתום אפילו בפרהסיא כדי לגלות דעתו שאינו נותנה בסוד אבל אין העדים צריכים לכתוב דוקא בפרהסיא ודוק: