דרישה, חושן משפט קכ״ט:א׳

א

הערב לחבירו משתעבד כו' עפ"ר מנא יליף ליה. עוד גרסי' שם ז"ל אמר אמימר ערב דמשתעבד מחלוקת ר"י ור' יוסי לר' יהודא דאמר אסמכתא לא קני ערב לא משתעבד. ורב אשי ס"ל דאפי' לר' יהודא בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה: ומש"ר אפי' אין לו נכסים ללוה שם דף קע"ד גרסי' ז"ל ערב דכתובה ד"ה לא משתעבד קבלן דב"ח ד"ה משתעבד קבלן דכתובה וערב דב"ח פליגי מר סבר אי אית ליה נכסים משתעבד אי לית ליה לא משתעבד ומ"ס בין אי אית ליה בין לית ליה משתעבד בר מערב דכתובה דאע"ג דאית ליה לבעל לא משתעבד מ"ט מצוה הוא דעבד ולאו מידי חסריה עכ"ל הגמרא ומכאן יצאו דברי רבינו הללו למ"ש בסמוך בס"ד ודוק: ומש"ר אבל אם לאחר שהלוהו כו' עד כתב הראב"ד ז"ל שהוא משתעבד כו' והרמ"ה כתב ז"ל בב"ב דף קע"ה ערב היוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בנ"ח מעשה ובא לפני ר' ישמעאל ואמר גובה מנכסים בנ"ח א"ל בן ננס אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בנ"ח א"ל למה א"ל הרי החולק את א' בשוק ומצאו חבירו וא"ל הנח לו פטור שלא על אמונתו הלוהו אלא איזה ערב שהוא חייב הלוהו ואני נותן לך חייב שכן על אמונתו הלוהו עכ"ל המשנה ובגמרא דף קע"ו קאמר דהלכתא כר"י וקאמר איבעיא להו בחנוק מה לי אמר ר"י (ופרשב"ם מה לי כו' דילמא משום צער דחבריה שנחנק נמי גמר ומקני א"ד מתכוין הוא להצילו מחניקה ומצוה קעביד ולאו מידי חסריה ולא הוה ערב וע"ש בנ"י דכתב בשם גאון דחונק ל"ד הוא אלא שתופס בו) ת"ש דכי אתא רבין אמר ר"י חלוק היה ר"י אף בחנוק והלכה כמותו אף בחנוק אמר רב יהודא אמר שמואל חנוק וקנו מידו משתעבד מכלל דערב בעלמא לא בעי קנין ופליגא דרב נחמן דאמר ר"נ ערב דב"ד הוא דלא בעי קנין הא בעלמא בעי קנין והלכתא ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין אחר מתן מעות בעי קנין ערב דב"ד לא בעי קנין דבההוא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד ליה ע"כ. וכתב ר"ש ז"ל ערב דב"ד לא בעי קנין ולא גרסי' הנך כולהו בעו קנין וכ"כ שם התוספות אבל ברי"ף איתא הגי' והנך כולהו בעו קנין וגם ברא"ש סיים וכתב ז"ל ואידך כולהו בעי קנין ע"ש ופשוט הוא דערבות היוצא אחר חיתום שטרות איכא בין הני גירסות דלגירסת הרי"ף והרא"ש בעו קנין דאידך כולהו ר"ל הנזכרים דהיינו דאחר חיתום שטרות וחונק וכ"כ הרמב"ם בהדיא בפרק כ"ו ממלוה דבעי קנין וכתוב שם המ"מ דטעמו משום דס"ל דמ"ש בגמרא בכולהו בעו קנין קאי נמי אהיוצא אחר חיתום שטרות משא"כ לגירסת רשב"ם וס"ל לרשב"ם דאף דחונק וגם ערב דעלמא זולת ערב דב"ד מסיק בגמרא דבעי קנין היינו דוקא בערבות דע"פ דסתם חונק את חבירו בשוק מיירי שלא בשעת מתן מעות ובע"פ אבל בהיוצא אחר חיתום שטרות היינו באומר מנה אני ח"ל בשטר וכמו שכתב רבינו בשם הראב"ד והרמב"ן ובשם הרמ"ה כתב דאינו משתעבד בלא קנין וסבירא ליה דהמחייב נפשו בתורת ערבות גרע מהמחייב נפשו בשטר וכמו שכתבתי בפרישה. וכתב רבינו עליו דהכי מסתבר. והיינו מטעם דכתבתי כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש גרסי ואידך כולהו בעי קנין וגם סברא הוא מדמדמה בן ננס חנוק לערבות היוצא אחר חיתום שטרות ובחנוק פשיטא דבקנין איירי דאל"כ לא הוה פליג עליה ר"י ואי פליג לא הוה הלכה כמותו כדאיתא בגמרא הנ"ל. ולהראב"ד והרמב"ן נראה דצ"ל דה"ק בן ננס מדבחונק פטור אף אם קנו מידו וה"ה כ"ש דפטור בזה הערב היוצא אחר חיתום שטרות בלא קנין ור"י פליג עליה בתרווייהו וכל חד לפי עניינו וזהו דוחק בעיני רבינו ובזה דברי רבינו מבוארים ודוק. אבל תימה דקשיין דברי הרמ"ה אדברי הרמ"ה דכאן משמע דכי נמי קנו מיניה לא גבו אלא מבנ"ח דהא קיי"ל הילכתא כר"י ור"י בקנין איירי ובסמוך ס"ו כ"ר בשם הרמ"ה דסתם ערב וקנו מיניה משתעבד וגבי ממשעבדי. וגם בל"ז שכתבתי ק' במאי מוקי הרמ"ה לר"י אי בקנין למה אמר שגובין מנכסים בנ"ח הא אפילו ממשעבדי גובה להרמ"ה ואי בלא קנין הא ס"ל להרמ"ה דאפילו בנ"ח אינו גובה ור"י אומר שגובה והלכתא כוותיה. ובטורים דפוס אויגינשפורג נדפס כאן הר"ר משה כהן ולקמן נדפס הרמ"ה והוא הר"ר מאיר הלוי. ולפ"ז לק"מ די"ל דהרמ"ך דמוקי דברי ר"י דמיירי בקנין ס"ל דבקנין גרידא אינו טורף ממשעבדי והרמ"ה דבסמוך ס"ל כהראב"ד דר"י איירי בלא קנין ומש"ה קאמר דאינו גובה אלא מבנ"ח. אבל ברוב הספרים הנדפסים גם בשל קלף איתא גם הכא הרמ"ה סתם. ונראה ליישב דלהרמ"ה עדיף קנין בלא כתיבה כלל מקנין ויצא לאחר חיתום שטרות. והטעם דבקנין לבד גבי ממשעבדי לפי שסתם קנין לכתיבה עומד והעדים מידכר דכירי ליה לפי שאפשר שהיום או למחר יצטרכו לכתוב לו שטר והעדים מוציאים הקול ולהכי הו"ל ללקוחות למיזדהר בנפשייהו מלקנות ואינהו אפסידו אנפשייהו אבל ביוצא לאחר חיתום שטרות לא יכתוב שטר לעולם על ערבות זה ולא מפקי עדים לקלא ולכן אף שקנו מיניה לא גבי אלא מבנ"ח ודוק: