שולחן ערוך, חושן משפט צ״ו: חרש שוטה וקטן איזה שבועה נשבעים וגם אשת איש ובו ו' סעיפים: – עם 18 מפרשים

חרש שוטה וקטן איזה שבועה נשבעים וגם אשת איש ובו ו' סעיפים:
אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד א' ואין שם תובע שתביעת הקטן אינה תביעה גמורה (וי"א דצריך לישבע על פי העד) (טור ומרדכי פרק הדיינים) נמצאת אומר קטן שאמר לגדול מנה לי בידך או אבא היה לו בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים או אין לך בידי כלום ועד אחד מעידו שיש לו ה"ז פטור משבועת התורה אבל אם שמר לקטן וטוען שאבד ה"ז נשבע שבועת השומרים לפי שאינו נשבע מחמת טענה: הגה וי"א דאין נשבעין לו שבועת שומרים שהיא שבועת התורה (טור בשם הרמב"ן והרא"ש והראב"ד שם בפ"ב משכירות בהשגתו) ואע"פ שתבעו כשהוא גדול רק שהנתינה היתה כשהיה קטן (שם בהשגות הראב"ד) וכן נ"ל עיקר: וכן אם הודה שהיה שותף לקטן או אפוטרופס עליו יעמידו ב"ד אפוטרופס לקטן וישבע השותף וכיוצא בו טענת שמא:

אע"פ שאין נשבעין על טענת קטן שבועת התורה אבל שבועת היסת נשבעין ואפי' היה קטן שאינו חריף לענין משא ומתן נשבעין היסת על טענתו נמצאת למד שהקטן שטען על הגדול בין שהודה מקצת בין שכפר בכל בין שהיה שם עד בין שלא היה שם עד ה"ז נשבע היסת ואינו יכול להפך על הקטן שאין משביעין את הקטן כלל ואפילו חרם סתם אינו מקבל לפי שאינו יודע עונש השבועה (וי"א דאין נשבעין על טענתו אא"כ הגיע לעונת הפעוטות) (טור בשם הרמב"ן והרא"ש ור"ן פרק הדיינים):

יש מי שאומר שאע"פ שנשבעים שבועת היסת לקטן על השטרות אין נשבעין לו כלל קטן שטענו הגדול אם טענו בדבר שיש לו הנאה לקטן כגון עסק משא ומתן לאחר שהגיע לעונת הפעוטות והודה הקטן נפרעים מנכסיו ואם אין לו ימתין עד שיהיה לו וישלם ואם כפר הקטן ממתינים עד שיגדל וישבע היסת ואם טענו בדבר שאין לקטן הנאה כגון נזקים וחבלות אף ע"פ שמודה ואע"פ שיש לו ממה לשלם פטור ואפילו לאחר שהגדיל (טור סי' פ"ט ס"ד וסי' צ"א ס"י) ואם היה התובע מהנשבעים ונוטלים כגון השכיר וכיוצא בו שיש הנאה לקטן שישתכר לו שכיר הרי זה נשבע ונוטל מהקטן אבל חנוני שנשבע על פנקסו אינו נשבע ונוטל מהקטן שאין לקטן בזה הנאה שהרי הוא חייב לפועליו ונשבעין ונוטלין ממנו וזה החנוני הפסיד על עצמו שנתן ממונו על פי הקטן:

אין קנין קטן כלום לפיכך עדים שראו קנין שלו לא יכתבו עליו שטר:

החרש והשוטה אין נזקקין להם לכל טענה לא לטענתם על אחרים ולא לטענת אחרים עליהם לא לשבועה קלה ואין צריך לומר שבועה חמורה או תשלומין אבל הסומא הרי הוא כבריא לכל דבר בענינים אלו ונשבע כל מיני שבועות ונשבעים על טענתו ויש מי שכתב שדין החרש כדין הקטן אבל השוטה אפי' נתרפא והודה אינו חייב לשלם אפילו אם הלוהו בעדים שאבידה מדעת הוא ואין צריך לומר שאין משביעין אותו לכשיתרפא (והסברא האחרונה נ"ל עיקר):

אשת איש שנתחייבה שבועה משביעין אותה ואם מסרבה מלישבע כופין אותה כמו שכופין לאיש: הגה ומזמינין אותה לדין או שולחין אצלה כדרך שיתבאר לקמן סי' קכ"ד ואם אין לה לשלם יכתבו לו פסק שתשלם לכשתתאלמן או לכשתתגרש (טור) אבל אין בעלה חייב לשלם בשבילה אע"פ שנושאת ונותנת תוך הבית (מהרי"ק שורש קצ"ג בשם מוהר"מ) ודלא כיש חולקין בזה (מרדכי פ' החובל ופ' הנשבעין) וע' באה"ע סי' צ"א ואם הבעל מודה שבאו הכלים שתובעים אותה לרשותו חייב לישבע שאינן ברשותו ושלא שלח בהן יד ושלא פשע בהן במה שנגנבו (טור) י"א דאין משביעין האשה כשהיא מעוברת דהא מוציאין אותה מבהכ"נ כשנותנים חרם (ב"ז סי' שפ"ה):

חרש. פי' הסמ"ע דהיינו שבוע' דאורייתא וכמ"ש בס"ב גבי קטן דחרש ושוטה דומין לו דלאו בני דעת נינהו וע' בתשו' מהר"י הלוי סי' צ"ז:

אבידה. ואע"ג שכבר נתבאר בסימן ע"ה ובכמה מקומות דבכל מקום לא אמרינן דיהא נאמן במגו דאי בעי כפר הכל משום דא"י להעיז פניו הני מילי בגדול אבל בקטן ובפרט בקטן הבא בטענת אביו הי' יכול להעיז וכן הוא בש"ס סמ"ע:

תובע. וכ"פ מהרש"ל פ"ט דב"ק סי' מ"ח ע"ש ובתשו' ר"י לבית לוי סי' מ"ה. ש"ך (וכת' הט"ז אע"ג דבסי' ע"ה פסק המחבר דנשבע ע"פ טענת ספק כשיש עד א' תירץ הב"י דהכא גרע טפי בתביעת קטן ותמוה זה דהא בשבועת שותפין משביעין בטענת שמא והיינו דמעמידים אפטרופסים ולא גרע קטן מגדול בטענת שמא כו' ע"ש):

שמר. הטעם דטענת שומרים אף בגדול אינו טענת ודאי רק על הספק משביעין אותו שנאבד מידו בלא פשיע' א"כ מה לי קטן מה לי גדול. ואיש כי יתן הכתוב בפ' שומרים לא בא למעט אלא טענת ודאי ויש לו עד אחד. סמ"ע:

שומרים. וכת' הר"ן בשם הרשב"א שאינו מתחייב אפי' פשע בודאי שכיון שפטרתו תור' אפי' מדין פשיע' פטרה אותו והביא ראי' מסוף פרק החובל גבי ההוא ארנקי דפשע בה ההוא גברא כו' עד כאן ולפי מ"ש בסי' ס"ו סל"ט אין ראי' מהתם ולכן נרא' דאם ידוע או מודה שפשע לקטן חייב וכן משמע מדברי הפוסקים עכ"ל הש"ך וע' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ר"ל:

שתבעו. כת' הסמ"ע דה"ה איפכא שתבעו כשהוא קטן והנתינ' הית' בגדלות כגון שהפקיד אביו כמש"ל בשאר תביעות וכ"כ הה"מ אבל הש"ך כת' דאם הית' הנתינ' בגדלות אע"פ שהתביע' הית' בקטנות נשבעין לו כדעת הרמ"ה שהביא הטור שחולק והביאו באחרונ' משמע דהכי ס"ל וטעמא דמסתבר הוא ע"ש וכן דעת הראב"ד עכ"ל:

וישבע. המחבר אזיל לטעמיה שפסק בסי' צ"ג ס"ב דלא אמרינן מגו להפטר משבוע' אבל הטור כת' כאן דפטור אם אין עדים שהי' שותפו והיינו משום דס"ל כהרא"ש דחולק בזה בר"ס צ"ו ע"ש. סמ"ע:

שהי'. בס"א נתבאר דיש חולקין בזה. שם:

השטרות. פי' הסמ"ע דאם טוענו שטרות והוא מודה לו במקצתן כו' והש"ך השיג עליו וכת' דליתא כן לדינא דכיון דלענין שבועת היסת אין חילוק בין שטרות לשאר דברים א"כ כיון דאין נשבעין היסת לקטן שלא יהא כל א' נוטל ממונו של קטן ה"ה בשטרות דמהיכי תיתי לחלק בין שטרות לשאר דברים בזה ולא שייך בזה לומר תקנתא לתקנתא כו' אלא דר"ל על השטרות כגון פוגם שטרו ועד אחד מעידו שהוא פרוע כנ"ל ברור עכ"ל וע"ש:

הנא'. שאם לא יזדקקו הב"ד לטענת התובע ימנעו מלהתעסק עמו ואזדא הנאתו דהקטן עכ"ל הסמ"ע וע"ל סי' רל"ה סט"ו ובסי' שמ"ט ס"ג ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ל':

קנין. דבעינן שיהא איש וכמ"ש שלף איש נעלו כ"כ הסמ"ע (וז"ל הט"ז האי לפיכך מיותר הוא לגמרי ונרא' דנ"מ אפי' אם רוצים לכתוב זמן בשטר וה"א דאין כאן היזק דהא יכול להתברר שהי' קטן בזמן השטר מ"מ לא יעשו כן עכ"ל):

משביעין. דשוה אשה לאיש לכל עונשין שבתור' וכת' הש"ך דמשמע דשוה ממש לאיש ומשביע אותה מיד בכל ענין ואפי' שבוע' דאורייתא ודלא כהב"ח וע"ש (וכת' הט"ז דצ"ל שיש תועלת עכשיו בשבועתה כגון בפקדון שאינו ברשותה משא"כ במידי דלית עתה תועלת כגון שתשבע שאין לה לשלם כיון שכל אשר לה הוא של בעלה אין משביעין אותה ומ"ש בשם הרא"ש אשה שנתחייב' שבוע' בשביל ש"ח שמחויבת לישבע שם מיירי בפנויה ובזה ניחא מה שהקש' ב"י התשובות אהדדי עכ"ל):

לשלם. כת' בעה"ת ואם זה חושדה שיש לה מעות שאין לבעלה רשות בה תשבע כשאר הלווין הנשבעין על טענת שמא ע"ש ודלא כב"ח וע' בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' מ"ב וח"ב סי' קפ"ב. ש"ך:

או. כת' הסמ"ע אבל אין כופין אותה לימכר כתובתה בטובת הנא' דכל לגבי בעלה ודאי מחלה דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וכמ"ש בסי' ס"ו וע"ל סי' תכ"ד ואין כאן חוב על הבעל מדר"נ כיון דלא מטי עדיין זמן פרעון הכתוב' עכ"ל ובסי' פ"ו ס"ה השיג הש"ך ע"ז ע"ש:

ונותנת. ע' בש"ך שהאריך להשיג על דין זה ובמסקנת דבריו כת' וז"ל ע"כ נרא' עיקר כמו שפסק מהרש"ל דהבעל חייב לשלם עבורה כפי מה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית ועכשיו כל הנשים בסך מועט מחוייבים הבעלים לשלם עבורה אם היא חייבת בדין משום תקנת השוק והכל לפי ראות עיני הדיין כי לפעמים נמצאו נשים אשת חיל שמחיות בעליהן וכל ממון הבעל בידה פשיטא שאפילו דבר גדול מחויב הבעל לשלם הכל כפי הענין ומנהג המקום וחכמת עיני הדיין ע"כ וכ"כ בתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ט דאם רגילות בסך גדול גם במרוב' יהי' מעשיהן קיימין. מיהו כל זה בהלוא' או פקדון בענין שהי' להם הנא' מהממון אבל אם פשעה בפקדון או השליכתו לאש או חבלה וכה"ג הבעל פטור עכ"ל וע' בתשו' מהר"מ מינץ סי"ז:

מוציאין. מל' זה משמע דס"ל להר"מ דפשוט הוא דמוציאין אותה מבה"כ כשנותנים חרם ואפי' אין כונת המחרים עליה וזה לא מצאתי מבואר בשום מקום וגם מלשון הבנימין זאב שכת' אך אם האשה מעוברת ימתין עד שתלד דמזה נזהרים העולם שלא להשביע אשה מעוברת ואפי' חרם סתם לא יחרימו עד שתלד דהא כונת החרם עליה הוא ע"כ הרי דוקא כשהחרם בשבילה ואז אפילו אינה בבה"כ לא יתנו חרם בשבילה אפילו סתם וזהו דלא כמשמעות דברי הרמ"א כאן. סמ"ע:

ל' הרמב"ם פ"ה מה" טוען ונטען דין ט' ממשנה שבועות דף ל"ח ע"ב

פרש"י כגון שטענו ברמיזה דחרש שדברי חכמים בכל מקום לא מדבר ולא שומע שם דף מ"ב ע"א

כ' ה"ה כ"נ מן הסוגיא אשר שם ולגירסת הספרים דגרסי (שם ע"ב) אלא בדרבה קא מפלגי אפשר דאין הל' כראב"י אלא כחכמים ודין זה מוסכם ברוב הפוסקים וכ"כ הטור בשם ר"י

פי' אפי' בא בטענת עצמו כיון דאין תביעה גמורה כדלקמן

וזה כדעת רבינו ורבו ורוב הפוסקים כו' ומתני' סתמא קתני ה"ה שם

זה כדעת רבו וקצת מן המפרשים וכמ"ש בפ"ב מה' שכירות דין ז' וכ"כ הטור בשמם

הרב המגיד שם בשם הרשב"א והרבה מן המפרשים

רמב"ם שם

שם דין י' בשם הורו רבותי וכ' ה"ה שכן הוא דעת הרבה מן המפרשים וכ"כ הטור ס"ט בשמו ובשם הרב רב יוסף הלוי שלא יהא זה נוטל ממונו של קטן והולך לו

הרשב"א בתשובה וביאר שם לפי שאין שבועת השטרו' אלא מתקנת חכמים להפיס דעתו של תובע (כתובות סוף דף פ"ז) וכשנשבעין לקטן נמי תקנת חכמים היא ואין עושין תקנה לתקנה כו' בריש מציעא (דף ה' ע"ב) מחס"א

ל' הרמב"ם בפ"ה מה' טוען דין י"א

כ"כ הרב המגיד שם וז"ל מפורש בגמ' פרק הניזקין (גיטין דף נ"ט ע"א) הפעוטות מקחן מקח וכו' במטלטלין וכן נתבאר בפרק החובל (בבא קמא דף פ"ז ע"א) שהקטן שחבל באחרים פטור לשלם לעולם וכן כתב הטור מסעיף י"ב ואילך

לעיל סי' צ"א ס"א ומבואר במ"ש שם

ל' הטור סי"ד כ"כ בה"ת בשער ל"ו וכן כתב הרמב"ם בפכ"ט מה' מכירה דין ט' ובכמה דוכתי בתלמוד אמרו חזקה אין העדים חותמים אלא אם כן נעשה בגדול (ב"ב דף קנ"ה ע"א) ב"י

ל' הרמב"ם ספ"ח מה' טוען וכתב ה"ה פי' חרש שאינו מדבר ואינו שומע ואף ע"פ שנושא ונותן במטלטלין בבדיקות כנזכר פכ"ט מה' מכירה אין ב"ד נזקקין לטענותיו לא ברמיזה ולא בבדיקה

שלא נתמעט הסומא אלא מלהיות דיין ועד ה"ה.

טור סי"ח

שם וכ"כ ה"ה שם:

טור סכ"ב בשם שאלה לאביו הרא"ש כלל נ"ט סימן ה' ומבואר במ"ש לעיל סימן ס"ג וכתב הב"ח שכתב כאן הבית יוסף בשם בעה"ת ☜אם יש עדים שמעות עצמן של הלואה או מאי דאתי מחמתייהו קיים בודאי שאין בו ספק שנפרע מהם המלוה וכן הוא סברת הראשונים עכ"ל ולפי זה ה"ה לוה שאין לו לשלם לכל ב"ח ☜אם הסחורה שלקח בהקפה הוא בעין או מאי דאתי מחמתייהו קיים אין לאחרים חלק בהם וכ"כ הרי"ף בפרק המקבל סימן תק"ן וכתבו רבינו בסי' ק"ח ס"ו וכך כתוב בסימן ר"פ ס"א בשם הרמ"ה וכן הוא ברי"ף פרק אע"פ גבי דין מורדת והכי נקטינן:

אחד כו'. כפי' תוס' דמ"ש אלא בדרבה קאי אגדול דא"א לומר אקטן דא"כ עיקר תי' חסר מן הספר ועוד ממ"ש ב"ק ק"ו ב' אין נתינת כו' עד כו' וה"נ תביעה בקטן:

וכן. כ"כ הר"י מיגש וכשיטתו שכ' הרא"ש בשמו פ' הדיינין ס"ה והביא הר' אפרים ראיה ממ"ש בב"מ ד' ב' שע"י טענה כו':

וי"א כו'. כמ"ש בסי' ע"ה סכ"ג ע"ש ועבטור ועב"י וער"ן שכ' ג"כ דהר"י הולך לשיטתו כנ"ל:
(ליקוט) וי"א כו'. עתוס' דסנה' ס"ח ב' ד"ה קטן כו'. וי"ל דה"מ כו'. והוא כשיטת הרי"ף וש"פ בסי' ע"ה סך"ג אבל להחולקים בודאי אינו נשבע כאן (ע"כ):

אבל כו'. דעירוב פרשיות ואיש קאי אכי הוא זה דמשתעי בטענת בריא:

וי"א כו'. כמ"ש בב"ק שם דאפי' כאבידה לא חשיב ל"ד אבידה כו' וערש"י שם ד"ה אין כו' ואין באין כו' אלמא דבשומרים משתעי ועוד דגם בש"ש כתיב כי יתן איש ושם כי הוא זה לא כתיב ועוד דפריך בשבועות שם והאמרת רישא כו' לוקמיה בשומרין וזה הקושיא ק' גם להג"ה ראשונה וי"א כו':

שהיא שבועת התורה. ר"ל אבל בסיפא בשותפין ואפוטרופס מודה אע"ג דכעין דאוריית' של שומרין תקנוה:

אע"פ כו'. ב"ק שם:

וכן אם כו'. כמ"ש בפ' השולח אפוטר' שמנהו כו'. דדוקא משבועת התורה דמעטינהו קרא אבל מדרבנן נשבעין כמו כל הדברים שאין נשבעין מן התורה קרקעות כו' וז"ש בהג"ה למעלה שבועת התורה ר"ל דמדרבנן נשבעין אשומרים וכן אכל טענות כמ"ש בס"ב:

אם הודה. ר"ל אע"ג דליכא עדיה דא"א מגו לאפטורי משבועה ועמ"ש בסי' צ"ג ס"ב:

אע"ג שאין כו'. כנ"ל ס"א.

ואינו כו' שאין כו'. כמ"ש שם במתני' ל"ח ב':

לפי שאינו כו'. עסמ"ע ור"ל דנלמד משבועה:

וי"א דאין כו'. שאז תקנו דמקחו וממכרו קיים אז תקנו ע"כ דנשבעין ועסמ"ע סקט"ו. וס' ראשונה ס"ל דדוקא כענין מו"מ אבל לענין טענה מאי חורפא בעי ואין חילוק:

יש מי כו'. עבה"ג:

קטן שטענו כו' נפרעים מנכסיו. ממ"ש בשבועות שם ואין משביעין את הקטן אלמא כשהוא קטן אין משביעין אותו אבל לאחר שיגדיל משביעין ודוקא כשכפ' אבל אם הודה משלם:
(ליקוט) קטן שטענו כו'. ממ"ש בכתובות ק"ז ב' כיצד אמרו ממאנת כו'. הרמ"ה וערא"ש שם סי' ז' כ' הרמ"ה כו' ונ"ל כו' (ע"כ) .

לאחר שהגיע. עבה"ג ור"ל דכיון דמקחו מקח ע"כ חייב:

ואם אין כו' ואם כפר כו'. כנ"ל ור"ל דאין נשבע כשהוא קטן לא טענת אין לו ולא כפירתו כו':

ואם טענו כו'. ממ"ש בב"ק בסיפא שם העבד והאשה כו' אבל משלמין כו' מ' דברישא אפי' לאחר שיגדיל פטור וטעמא דעבד ואשה משום דל"ל כמ"ש שם פ"ט א' ומ' דאיירי במודי' ממ"ש חייבין לשלם מ' דברישא בכ"ע פטורים:

ואם היה. ממ"ש בשבועות שם נשבעין לקטן ליפרע כו':

אבל חנוני כו'. כנ"ל:

וזה הפסיד כו'. כמ"ש בב"ב פ"ז ב' השולח כו' וע"ש:

אין קנין כו' לפיכך. ב"ב קנ"ה א' ועסמ"ע:

החרש והשוטה כו'. דנפרעים מנכסי הקטן נלמד ממ"ש ואין משביעין כו' כנ"ל בס"ג ומדלא תני ואין משביעין את חש"ו וכן בסיפא ליפרע מן נכסי קטן ול"ק חש"ו ש"מ דאין כו':

אבל הסומא. כמ"ש ברפ"ב דנדה ועספ"ב דגטין כ"ג א' אלא סומא כו':

ויש מי כו'. בה"ת וכמ"ש בגטין נ"ט א' החרש כו':

אבל השוטה כו'. דבגטין שם ל"ק אלא החרש וקטן דמקחן קיים אבל לא השוטה ועסי' רל"ה סכ"ב:

אשת איש כו'. דלא כי"א דאין משביעין כמ"ש בגטין מ"ו א' אין אדם רוצה כו' דדוקא גבי בעל דאמרי' הכי אבל לגבי אחרים לא כמ"ש בב"ב קנ"ד ב' אא"ב כו' אא"א כו' לינוול ולינוול ואמרי' בגטין ל"ה ב' ל"ש אלא כו' מ' דבשבועה אין חילוק ועוד דאפי' לבעלה נשבעת כמ"ש בשבועות מ"ה א' והאשה הנושאת כו' ובכתובות פ"ו ב' המושיב אשתו חנונית כו' ה"ז כו' בפ' בתרא דכתובות וע"ש ק"ז א' דלרב אפי' לא שמעו כו' וע"ש תוס' ד"ה ואם בא:

ואם מסרבה כו' ומזמנין כו'. כמ"ש בב"ק ט"ו א' ושאר מקומות השוה כו':

או שולחין. כמ"ש ביבמות ק' א' ועסי' קכ"ד:

ואם אין. ב"ק פ"ז א':

אבל אין. כמ"ש שם פגיעתן רעה כו' מ' שאין חייב בשבילה וה"ה לחובות שלה:

כיש חולקין בזה. ר"ל בנושאת ונותנת דכיון דשוויה שליח וגם מפני תקנת השוק ואמרי' בב"מ ק"ד א' וכן כל קרבן כו' אלמא פורע חובותיה:

ואם הבעל כו' אע"ג שהוא לא הפקיד אצלו כמ"ש שם מ"ב ב' ומשתבעה אימיה כו':

י"א דאין כו'. עסמ"ע:

סעיף ו (כופין אותה. עסי' טו סעי' ה' בהגה) אשה מסרבת נגד ירושת אחיה מאביה כההלכה בן יורש ולא בת. והיא רוצה לירש על ידי עש"ג ואישה אומר מה יעשה לה שאינה רוצה לזוז מהבית מונעים לה טבילה גם שהוא צערי' ומונעים לו מליתן לה מזונות וצרכי' ואם היא נושאת ונותנת ואינה צריכה לאישה. מונעים אחרים ממו"מ עמה ומונעים לה להכנס לתפילה. ולמנוע ילדי' ממלמד י"ל כיון דחובת אב על בנו ללמדו לא שייך כן מצדה לגרום חסרון לא יוכל להמנות. ומכל מקום אם האב יכול ללמוד עמו מונעים ומה שעל ידי זה גרעון עסק בפרנסה אולי אז תכנע. ולמנוע אישה מלדור שם אם אין חשש מכשול יחוד בכך נכון למונעו עד שתציית כההלכה היטב:

שם בהגה (שנו"נ עש"כ סק"ט) אשה שמכרה ואמרה שהוא ברשות בעלה כתבתי במק"א בזה. אם שייך בזה חזקה שעשתה ברשותו כדקיימא לן בבעל שמכר או משכן בגדי אשתו. דאחזוקי בגנבא לא מחזקינין לי'. וכתבתי שכנתנה מרשותה שייך כן גם בה אך כשלא נתנה לא דמי לממשכן שמסר מידו וצל"ע. ובנושאת ונותנת במטלטלין שבבית נראה שאינה מוחזקת על ידי זה לנושאת ונותנת לגבי מטלטלין שלו שחוץ לבית גם שהסך שוה. והרי זה כנושאת ונותנת על מעט שאינה מוחזקת לנושאת ונותנת על סך יותר מזה כמשמע בש"כ ז"ל ואורו"ח ז"ל סי' צ"ז שיש הפרש בין מעט להרבה. ומסברא יש הפרש כנ"ל גם כן וצל"ע. וכשיכול הוא לבטל המקח והלוקח נתן לידה מעות אם תוכל להכריח הלוקח כשהוזל. לכאורה מצינו כן בשותף ששינה שהריוח לאמצע ולא הפסד. אך כאן י"ל שאין קנין חל על צד א' וצל"ע בזה: ואס כששמע בעלה שתק. ואחר כך מיחה ולא רצה ליתן. צל"ע אם שייך בזה שתיקה כהודאה. כי י"ל ג"כ שכל עוד שאין המטלטל ניתן ליד הלוקח לא חש להשיב כי המוציא מחבירו עליו הראי' שהיא נו"נ על סך כזה. ובמקרקע אולי לא שייך לא חש להשיב. כי אין צריך מסירה ובחזקת הקונה עומדת ממילא. וגם כשצווח אחר שנתיקר. מכל מקום י"ל ששתיקה הראשונה אינה כהודאה במטלטלין ואולי גם בקרקע וצל"ע. גם אולי לא שייך נו"נ רק במטלטלי מה שאין כן בקרקע גם ששוה מעט מערך מטלטלין שנו"נ בהם. מכל מקום אין אדם עשוי למכור קרקעו בנקל וגם דכתב זממה שדה ותקחהו כו' הרי זה מצד בחי' זבין וחרט. ומצוי להרשותה להיות נו"נ לקנות קרקע כי נותנת עבורה מעות מטלטלין מה שאין כן למכור מטלטלין כלל במש"ה הייתה כאניות סוחר אשר דרך אני' הוא רק במטלטלין. אך מכירת קרקע אין נזכר שם. ואולי כ"ה ג"כ במטלטלין המיוחדים לו כעין מה שאמרו חז"ל כיס וארנקי לא מושלי וכ' בספה"ק שכ"ה במלבושים המיוחדים ושייכים לגופו שאולי בזה גם כן אין לה הרשאה מסתמא. וכן אם הייתה נו"נ. יאחר כך קרוב למקח זה שמענו שמיחה בה מהיות נו"נ. צל"ע שאולי י"ל מצד תקנת השוק שהמקח קיים דאיכא דשמעי במה שהייתה נו"נ ולא שמעו במה שמיחה. או כיון שלא מצאנו תקנה מפורשת בזה אין להוציא מספק: סתם נשים נושאת ונותנת עתה כפי השג יד אישה ומו"מ יש לו. ואם בהפלגה יתירה שכפי דרך הבריות אינו כפי סגנון שלו בכך י"ל שאינה כשלוחו ומישפרע לאשה והביאה הממון והי' חסר והלכה לתבוע מהפורע ואמר שבלי חסרון נתן ומתה טענת אישה הו"ל על פיה נוגעת והרשאה א"א לה. על ידי זה אין ש"ה. ואם אומר איני יודע אין ברי כנגדו גם שהוא אינו יודע אם פרע. ואולי מכל מקום על ידי שמהימנא לי' ויודע ודאי שלא חסר בידה. וקצת שייך גם כן אשתו כגופו. על ידי זה י"ל דהו"ל טענת ברי: נו"נ בבית ובפרט עתה הנשים נו"נ מסתמא. חייב הבעל לשלם מה שמשתרשי לי' ע"י חיובה לאחרים אם דרכה ליקח סחורות לסרסרות או בתנאי שאם תמכור תרויח העודף מסך מסוים. ואם לא תמכור תחזיר. ונאבדה בידה הסחורה או נגנבה. י"ל שכיון שע"י שעוסקות כן תמיד ועל ידי רווח ביתא על יותר משווי מטלטל שנגנב. אם יקבל הוא הריוח ולא ישלם הנגנב יש חשש שימנעו על ידי זה מליתן בידה סחורה למו"מ כנ"ל או לסרסרות. על ידי זה י"ל דהו"ל כהלואה שמשתרשי לי' שמשלם עבורה. גם דשם גוף הממון בידו להנאתו ובהנ"ל גוף מטלטל שמשלשים עבורה לא הי' נשאר בידו להנאתו מ"מ כיון שכ"ה סדר עסקים י"ל שמשלם גם בסרסרות ע"י מה שמוסרים המטלטלים בידה מוכרת יותר ורוח ביתא על ידי זה. י"ל שמשלם עבורה. ואולי בחיבת באונסים בהולכתה הסחורה למכור כנ"ל. או בקבלה בידה מעות מותרים לסחורה והי' בידה להוציא בסחורתה מכל מקום קיל ממלוה. שההלואה משתרשי לבעלה תיכף והמעות ניתנו להוצאה ודאי. מה שאין כן מעות שהם של הנותן היטב ואונסים לא שכיחו והחיוב מהאונס והלאה אולי י"ל שגם שעלי' מוטל חיוב גם באונסי' מ"מ כיון דלא שכיח. לא ממנעי מליתן בידה מצד חשש שלא ישלם בעלה אם יהי' אונס וכ"ש אם אירע אונס דלא שכיח כלל אך גם כל אונס י"ל דהו"ל לא שכיח לגבי הנ"ל. וכשחייב לשלם עבורה אם הוא הי' בגדר שמירה אם יש על ידי זה פטור אולי לא שייך כן: נו"נ כשלוחו לפי זה אין מי שפרע על ידי': ואודות אונאה בכ"ש ע"י שליח מסברא כ"ה בנו"נ ולא שייך בכך אשתו כגופו שהרי אם אינה נו"נ מכרה בטל ורק על ידי שנו"נ ברשותו היא כשלוחו ורק לתיקון: קנין ב' חתיכות פשתן מסתמא אינן שווים ואם משך רק אחד יכול לבטל כל המקח כי מקח שמקצתו בטל כולו בטל ובנו"נ גם אם הי' ק"ס כיון שרק על ידי שהמשיכה לאחר י"ל רשות כנ"ל כיון דלא משך רק א' הכל בטל: נושאת ונותנת אמרה שפרעון נתנה לפ' עד פ"א כן אומר בעשה ששמע בחייה. אם נו"נ בלא חשבון ממנה אינה נוגעת ולפמ"ש הכרעה בסס"י ע"ה הו"ל טענת ברי להיסת ואולי כשמודה במקצת שייך גם דאורייתא וצלע"ע היטב ואולי גם אם לא מהני על פי קרוב וכמ"ש הש"כ ז"ל פקפוק. מ"מ י"ל שאשתו כגופו וכבסנהדרין גבי פלגינין דיבורי' כו'. והעיקר דהו"ל בכלל לא הו"ל למידע דפטור איני יודע אם פרעתיך. והרי אומר שהי' ידיעה מאשתו שפקדה ששלמה. ויותר אי אפשר לו למידע ולא דמי לחנוני ופועלים כי שם הו"ל כפשיעה שהי' לו' למימר בסהדי הב לי' וכ"ה הלשון מה לי גבי חנוני. והי' ברירה לפועל ליקח מחנוני שלא על מנת פרעון מה שאין כן נו"נ: וכ"ה בב' שותפים שא' אומר שותפי אמר לי בחייו שפרע דהו"ל בגדר לא הו"ל למידע יותר גם דהשותפים חשבון ביניהם והו"ל נוגע מ"מ הו"ל לא הו"ל למידע כיון דצוה השותף ידיעה שפרע וכ"ה באשתו שחשבו ובינו לבינה על הפרטות: ומ"מ לומר אולי פרעה או אולי שילם השותף אינה טענה. מדלא פקדו. וגם אם מתו פתאום מכל מקום הו"ל בגדר הו"ל למידע כי הו"ל לנהוג עמם לומר לו תיכף הנתינה או לצוות לכתוב תיכוף ולומר אולי שילמו סמוך למיתה פתאום י"ל דהו"ל מלתא דלא שכיח ואולי כשחשבון ביניהם אינו כל כך הו"ל למידע כי נוגעים הם. ואולי מ"מ על הבירור תיכוף לא שכיח הכחשה והיאך החי יכול להכחיש החי: וגם כשחמשין יודע שחייב כ"ה דקיל בדלא הו"ל למידע. ואולי הי' שייך כעין דגבי חנוני ופועלים תקנת חז"ל כשכולם חיים ואשתו אולי מכל מקום כגופו ממש:

(שם כשהיא מעוברת) מ"ש בחו"מ סס"י צ"ו שלא להשביע מעוברת. כתב באורו"ת ז"ל שם שבשבועה מתוה"ק לא שייך כן. אולי גם בש"ה שע"י דררא דממונא כלשון א' שבש"ס גבי ש"ה ג"כ ל"ש כן. ואולי כשהתובע ממקום רחוק ועי"ז פסידא או מניעת השבועה לגמרי ל"ש כן מה שאין משביעים למעוברת היינו רק כשהיכר עוברה ולא על ידי שלא ראתה כי שכיחי טעות בכך: ואם המעוברת רוצה ליטול בשבועה י"ל שהברירה בידה לישבע וליטול היטב:

שהנתינ' הי' כשהוא קטן. עמ"ש בסי' פ"ח ס"ק ל"א:

אע"פ שמודה. ע' במוהרי"ק שורש פ"א שכת' דאין הודאת קטן כלום ול"מ בי' הודאת בע"ד כדפריך תלמודא בכל דוכתי קטן מידי מששא אית ביה ומכ"ש לענין קבלת עדות לא חשוב בפניו כבפני בע"ד כדמוכח ר"פ הגוזל בתרא כ"ש שאין להחשיב הודאתו כהודאת בע"ד אלא דוקא היכא דאית ליה הנא' לקטן נחשב הודאתו הודא' וכ"כ ר"מ בפ"ה מטוען ע"ש וקשה דהא דאמרינן בפ' ז"ב דף ל"א ההוא ינוקא דתבעה לדינא קמי דר"נ אמר ליה אית לך סהדי א"ל לא אית לך ראי' א"ל לא חייביה ר"נ הוי קא בכי ואזיל שמעוה הנך אינשי א"ל אנן ידעינן במילי דאביך אמר ר"נ בהא אפי' רבנן מודי דינוקא במילי דאבוהו לא ידע ומשמע הא אי הוי ידע הוי הודאתו הודא' מה שמוד' שאין לו עדים ואין לו ראי' ואי נימ' דקטן מידי מששא אית ביה א"כ אפי' ידע במילוי דאבוה נמי יחזור הקטן ויאמר אית ליה עדים וראי' ודעת הרא"ש שם דמיירי מקטן ממש ואפי' לדעת הרמב"ם וש"ע דקטן והגדיל נמי לא ידע במילי דאבוהו מ"מ עיקר עובד' דר"נ הוי קטן ממש בשעה שבא לפניו ע"ש באשר"י וצ"ע ומדברי הרמב"ם דהכא לאו ראי' הוא וכמ"ש במ"ל פ"ו מטוען דהא דרבינו אפי' שהי' מתברר בעדים שהזיק או שחבל הי' פטור דחש"ו פגיעתן רעה ולא נקט דינו במודה אלא ללמדינו דבדבר שיש לו הנא' מיניה חייב משום הודא' אבל בדבר שאם הי' עדים הי' חייב הקטן שלא יועיל הודאת הקטן זה לא למדנו ע"ש:

החרש. ובאלם דהוא כפקח לכל דבריו אלא דאשתקל מילולי' היאך נשבע ודעת שבות יעקב ח"א סי' קנ"א דכות' אני נשבע באלה ושבוע' שכך וכך הוא וכתיב' הוי כאמיר' ודיבור ובתשובת שב יעקב חלק י"ד סי' מ"ט העלה דכתיב' לא הוי כדיבור ולזאת העלה בתומי' דכיון דבשבועת פקדון מושבע מפי אחרים והוא כופר נמי חייב אעפ"י שלא אמר אמן א"כ ה"נ אחר משביעו שבוע' שאין לך משל חבירך פקדון או שבוע' שמעות שיש לך משל פלוני שתחזור והוא כות' שאין לו וזה הוא כפיר' כיון דיכול להודות בכתבו והוא אינו מודה וכופר ודאי חייב וזה ברור לדינא ע"כ תורף דברי תומים וע"ש. וע' בתשו' הרשב"א שהובא בב"י אה"ע סי' צ"ו וז"ל כת' הרשב"א אלמנ' שנשתתק' ובאת לגבות כתובתה וצריכ' שבוע' והיא רומזת ומכירין ברמיזותי' שלא נטלה כלום משל בעלה מהו לסמוך על דבר זה תשובה אם שומעת אעפ"י שאינה מדברת דכפקחת היא לכל דבריה וכו' ולא שנלך אחר רמיזותי' אלא הרכנת הראש דהרכנת הראש כדיבור וכדאמרי' בירושלמי עד שישמעו את קולו א"ר מונא היא שמיעת הקול הרי הרכנת הראש ומ"מ כל שצריכ' שבוע' ואינה מדברת איך תשבע שאפי' בדקנוה ושאלנוה אם נטלה כלום והרכינה בראשה שלא נטלה והשביעוהו מפי אחרי' שמא לא נתכוין בהרכנת הראש לאמת אלא להפכו כל שאינה מוציאה מפיה לא שבועה ולא אמן ואפי' בשבועת האלה כן בין בסוטה בין בשמיעת קול אלה כתי' ואפ"ה בעינן דאמר אמן אלא שקרוב בעיני דשבועה הבאה ליפרע מנכסי יתומים שאיננה תורה אלא משום תקנת היתומים אם היא מושבעת מפי אחרים בשבועת האלה כל שאינה יכולה לישבע לענות אמן כזו משביעין אותה ונוטלת ע"ש. ומשמע מדברי הרשב"א דוקא בשבוע' שאינה של תור' סגי במושבע מפי אחרים אבל לא בשבועת התור' אמנם נרא' דהתם משום דחיישינן שמא בהרכנתו נתכוין להפכו וכמ"ש הרשב"א ותדע דהא כת' בין בסוטה בין בשמיעת קול אלה כתי' ואפ"ה בעינן דאמר אמן והא בשמיעת קול ודאי סגי מושבע מפי אחרים אלא משום דגם במושבע מפי אחרים בעינן שיקבל עליו שבועת אחרים אבל המשביע עדים שיעידו והם אומרים אין אנו מקבלים אינו יכול להשביען בע"כ וכמ"ש בש"ך סימן כ"ח ומש"ה כל זמן שלא אמרה אמן אלא הרכנה בראשה שמא נתכוונה להפכ' וא"כ בנ"ד שמשיב בכתב ידו שאינו חייב וראי הוי מושבע מפי אחרים וחייב: אמנם מ"ש בתומים שיהא אחר משביעו שבוע' שאין לך משל חבירך פקדון והוא כות' שאין לו דהיינו כפירה יראה לי דזה לא הוי מושבע מפי אחרים ולא מהני מושבע מפי אחרים בעדות אלא שיאמר משביע אני עליכם שתבואו ותעידוני וכן בפקדון משביע עליך שתחזיר לי פקדוני ובזה אם הם כופרים חייבין קרבן שבוע' ומשום דכיון דהעד חייב להעיד והנפקד חייב להחזיר חל עליו השבוע' שמשביעין אותו לעשות כדינ' וע' בלשון רש"י והר"ן גבי מושבע מפי אחרים בעדות או בפקדון כתבו בלשון הזה שבועה שתבואו ותעידוני שבוע' שתחזיר לי פקדוני דעיקר שבוע' מפי אחרים האמור בעדים היינו מדכתי' ושמעה קול אלה אם לא יגיד וכו' דהיינו שהשביעם שיעידו ואם לא יגיד ונשא עונו וכעין זה מושבע מפי אחרים בפקדון דיליף תחטא תחטא משבועת העדות נמי בהאי לישנא דוקא שבועה שתחזיר לי פקדוני אבל להשביע לעדים שבוע' שאין אתם יודעים לי זה העדות אין לו כח להשביעם על זה וא"כ כה"ג נמי בשבועת הפקדון אינו יכול להשביע בע"כ שבוע' שאין לי בידך והוא אינו אלא במושבע מפי עצמו שיאמר שבוע' שאין לך בידי אלא דילפינן מושבע מפי עצמו בעדות מפקדון והוא נמי באומרים שבוע' שאין אנו יודעין לך עדות ומושבע מפי אחרים בפקדון היינו שבוע' שתחזיר לי פקדון כמו בעדות שבוע' שתבאו ותעידוני וז"ב ובזה נרא' ליישב קושיות תו' והר"ן בפ' שבועת העדות (שבועות דף ל"א) במשנ' שבועת העדות כיצד אמר לשנים בואו והעידוני שבוע' שאין אנו יודעין לך עדות או שאמרו לו אין אנו יודעין לך עדות משביע אני עליכם ואמרו אמן הרי אלו חייבין והקשו בזה אמן זה למה כיון דמושבע מפי אחרים נמי חייב וע"ש. אמנם רש"י בלשונו הקדוש מיישב קו' זו וז"ל ואמר להם תובע משביע אני עליכם שזה אמת מה שאמרתם ואמרו אמן חייבין ע"כ ע"ש וא"כ בזה אינו יכול להשביע לומר להם משביע אני עליכם שזה אמת שאין אתם יודעים העדות ולזה צריך שבועה מפי עצמו להכי נקט ואמר אמן דאמן כמושבע מפי עצמו אבל להשביע שתבואו ותעידוני כיון שחייבין הם להעיד יכול להשביען על זה אפי' מפי אחרים וכה"ג נמי בפקדון שבועה שתחזיר לי פקדוני דוקא ודו"ק:) (ובעיקר הדין שהעלה בתומים להשביעו שבוע' מפי אחרים נרא' דודאי שבועת הפקדון חל מפי אחרים דצריך כפרה קרבן וחומש אבל מ"מ אינו נפטר בזה משבועת הדיינים דשבועת הדיינים בעינן דוקא מושבע מפי עצמו דודאי עובר על חרם או נדר נמי איסורא קא עבד ואפ"ה בשבועת הדיינים אינו נפטר בחרם ונדר עד שישבע דוקא וה"ה דאינו יוצא בשבועת הפקדון שע"י אחרים ועוד דהא דעת הראב"ד הובא בר"ן פ' שבועת העדות דשבועת הפקדון ושבועת העדות צריך דוקא בשם או בכינוי ע"ש וא"כ עכשיו דבטל' לשבוע' בשם וכינוי מפני חומר הדבר א"כ ממילא תו ליכא שבועת הפקדון רק שבוע' מפי עצמו ועוד דהא בשבועת הפקדון בעינן דוקא יחד כלי להלואתו וכדאי' פ' הזהב והיכא דליכא יחד כלי לא מחייב משום שבועת הפקדון ואע"ג דהרמב"ם השמיט בדיני דשבועת הפקדון יחד כלי להלואתו כבר הקשו עליו בזה ודעת תו' בכמה דוכתי דבעי דוקא יחד כלי ועוד קשה דאי נימ' דיוצאין שבועת הדיינין במושבע מפי אחרים א"כ הא דאמרינן חמשין ידענא וחמשין לא ידענא משאיל"מ ומשום דליכא שבועת התור' באיני יודע וכמ"ש בסי' ע"ה סק"ז ומש"ה צריך לשלם נהי דליכא שבועת התור' שישבע שאינו יודע יכולין אנו להשביע מפי אחרים שבועה שתחזיר וכשישיב אין אני יודע מפקדונך סגי לי' דאיני יודע זה הוי כפירתו כמו שבוע' שתבואו ותעידוני ואמרו אין אנו יודעין וכן בהא דאמרו מה איכא בין ש"ך לש"ד א"ב מיחת לנכסי' בדרבנן לא נחתינן לנכסי' אלא מנדין אותו וכמבואר בכל הפוסקי' ולמה צריך נידוי ישביע אותו בע"כ מפי אחרים ומלשון הסמ"ע סי' כ"ח משמע דשבועת העדות חל מפי אחרים אפי' בע"כ וכן לשון הש"ע סי' פ"ז סעיף י"ז כיצד מפי הדיינים משביעין אנו אותך בשם אלקי ישראל או במי ששמו חנון שאין לזה בידך כלום והוא עונה אמן ומשמע דבעי אמן דוקא ולא סגי מפי אחרים כלל ומכל זה נרא' דאע"ג דודאי שבועת הפקדון חל אפי' מפי אחרים אבל שבועת הדיינים בעינן דוקא מפי עצמו וגם לשון הרשב"א בתשו' באמת מורה דוקא בשבועת התקנ' סגי במושבע מפי אחרים אבל לא בשבועת התור' וכל זה ברור:

משביעין אותה. והב"ח כת' דוקא שבוע' דרבנן אבל לא שבוע' דאוריי' כמבואר מדברי הרא"ש שכת' וגם האשה תשבע שאינו ברשות' דשבוע' זו תקנת חכמים ובש"ך כת' עליו ז"ל וזו תמוה דדוקא כשרוצה לשלם היא תקנת חכמים אבל כשאינו משלם היא שבוע' דאוריי' כמ"ש הרא"ש בפ' המפקיד והטור בסי' רצ"ד ע"ש ואין כאן תימא דודאי כשטוען נאנסו ואינו רוצה לשלם צריך לישבע מן התור' שבוע' שאינה ברשותו אבל אם מודה שפשע ורוצה לשלם אלא שטוען אין לו או שידוע שאין לו לשלם בזה ליכא שבועת התור' ואין חילוק בין עני לעשיר אלא אפי' עני כשמוד' שפשע ואומר הריני משלם אלא שעכשיו אין לי תו ליכא שבועת התור' ותשובת הרא"ש שם ששאלה האשה והיא מודה אלא שאומר' אין לי לשלם א"כ שבוע' שאינו ברשותה אינו אלא מתקנה) (וז"ב:

אין בעלה חייב. וכת' ב"י בשם סה"ת אם יש עדים שמעות עצמן של הלוא' או מה דאתי מחמתי' קיים בודאי שנפרע מהם המלו' וע' ב"ח שלמד מזה היכא דחייב לוה לנושים הרב' ומאחד מהם לקח סחור' בהקפ' אם הסחור' הוא בעין או מה דאתי' מחמתי' אין לו חלק בהן ועמ"ש בסי' ק"ד סקי"ד:

אין נשבעין על טענת חש"ו כו'. פי' שבועה דאורייתא וכמ"ש. בסמוך ס"ב והטעם דחרש ושוטה דומים לקטן דלאו בני דעת נינהו כי חרש ר"ל שאינו שומע ואינו מדבר ותביעתו היא ע"י רמיזה רש"י וקטן מיעט' קרא מדכתי' איש כי יתן כו' ודרשי' איש ולא קטן וכתיב עד האלקי' יבא דבר שניהן השוה התור' העמדת הדין לתחלת הנתינ' דבשניהן בעי' איש שהנתינ' תהי' מתחל' בשעת גדלות לאפוקי קטן שהגדיל ותבעו בגדלותו וגם שיהיה הגדול תובעו "בדין [ואז מהני ולא אמרינן גדול במילי דאבוה קטן הוא] "לאפוקי קטן הבא בטענת אביו לאמר אבי הגדול הפקיד בידך וכ"כ הטור לדעת ר"י ולא כרש"י דפליג וס"ל דבקטן הבא בטענת אביו נשבעין אטענתו ב"י ע"ש ועפ"ר:

כמשיב אבידה ואף שכבר נתבאר בסימן מ"ה ובכמה מקומות דבמודה מקצת לא אמרינן דיהא נאמן במיגו דאי בעי הוה כופר הכל משום דלא היה יכול להעיז פניו לכפור בכולו ה"מ בגדול אבל בקטן ובפרט בקטן הבא בטענת אביו היה יכול להעיז וכן הוא בגמ':

וי"א שצריך לישבע טעמו דנתבאר בטור דס"ל דהוא דומה לגדול שתובע לחבירו ע"פ ע"א שמעיד שלקח משלו אע"פ שהתובע אינו יודע אם לקח זה וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ה סקכ"ג אבל הרמב"ם ס"ל דשאני קטן דתביעתו אינו תביעה כלל ואימעטי' קרא:

אבל אם שמר לקטן כו' "עד מחמת טענה כו'. הטעם דטענת שומרים אף בגדול אינו טענת ודאי רק על הספק משביעין אותו שנאבד מידו בלא פשיעה א"כ מה לי קטן מה לי גדול ואיש כי יתן הכתו' בפ' שומרים לא בא למעט אלא טענת ודאי ויש לו ע"א:

וי"א דאין נשבעין לו כו'. טעמא דאיש כי יתן קאי גם אכל טענה דהשומר:

אע"פ שתבעו כשהוא גדול כו'. וה"ה איפכא שתבעו כשהוא קטן והנתינ' היתה בגדלות כגון שהפקיד אביו כמ"ש לעיל בשאר תביעות וכ"כ המ"מ ע"ש:

וכן אם "הודה שהי' שותף כו'. המחבר אזל לטעמי' שפסק כהרמב"ם לעיל סי' צ"ג ס"ב דס"ל דלא אמרי' מגו להפטר משבוע' אבל בטור כ' כאן דפטור אם אין "עדים שהיה שותפו והיינו משום דס"ל כהרא"ש דחולק עם הרמב"ם בזה שם ר"ס צ"ג ע"ש ובפרישה ועיין שם בר"ס צ"ג בסמ"ע מ"ש מזה:

וכיוצא בו טענת שמא דדוקא משבוע' התורה איתמעטו:

שבועת היסת נשבעין לו. שלא יהא כל א' נוטל ממונו של קטן וילך לו:

בין שהוי' שם עד כו'. בס"א נתבאר דיש חולקין בזה:

לפי שאינו יודע עונש השבוע' ור"ל גם עונש חרם אינו יודע:

על השטרות אין נשבעים פי' אם טוענו שטרות והוא מודה לו במקצתן ומטעם כיון דאין נשבעין על השטרות אפי' בגדול אלא מתקנת חכמים להפיס דעתו של התובע וכמ"ש בסימן שלפני זה ומה שנשבעים לקטן גם כן תקנת חכמים היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן:

שיש לו הנאה לקטן שאם לא יזדקקו הב"ד לטענת התובע אותו ימנעו מלהתעסק עמו ואזדא הנאתו דהקטן:

עד שיגדל וישבע. דבקטנותו אין משביעין אותו דא"י עונש השבוע' וע"ל סימן פ"ט ס"ב:

אין קנין קטן כלום דבעינן שיהא איש וכמ"ש שלף איש נעלו:

שדין החרש כדין הקטן ר"ל וכמו שנתבאר בס"ג דרואין אם טענו בדבר שהיה לקטן הנאה ממנו כו' וה"ה בחרש:

ומשביעין אותה ל' הטור דשוה אשה לאיש לכל עונשין שבתורה:

שתשלם לכשתאלמן כו'. אבל אין כופין אותה למכור כתובת' בטובת הנאה מיד דכל אשה לגבי בעלה מסתמא מחלה לו חוב כתובת' כשמכרוהו לאחרים והמוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וכמ"ש לעיל סי' ס"ו וע"ל סי' תכ"ד שהארכתי בזה בסמ"ע ואין כאן חוב על הבעל מדר' נתן כיון דלא מטי עדיין זמן פרעון הכתובה וכמ"ש בסי' פ"ו ע"ש:

ואם הבעל מודה כו'. עיין בטור ובפרישה בדין זה ובשאחר זה מ"ש שם עליו:

י"א דאין משביעין האשה כשהיא מעוברת דהא מוציאין כו'. מל' "דהא משמע דס"ל למור"ם ז"ל דזה פשוט הוא דמוציאין אותה מב"ה כשנותנים חרם ואפי' אין כוונת המחרים עליה וזה לא מצאתי מבואר בשום מקום וגם ל' בנימין זאב אינו כן אלא ז"ל שם בסימן שפ"ה יחרים בב"ה סתם אך אם האשה מעוברת ימתין עד שתלד דמזה נזהרים העולם שלא להשביע אשה מעוברת ואפילו היכא דאמרי' להחרים סתם בב"ה לא יחרימו עד שתלד דהא כונת החרם עליה הוא ואיכא למיחש עכ"ל. הרי שדן שלא ליתן חרם מדין שבועה שנזהרין העולם מלהשביעה ומור"ם כאן דן דין שבועה מדין חרם. וגם משמע מל' בנימין זאב דאין מונעין מליתן חרם אלא דוקא כשהחרם בשבילה ואז אפילו אינה בב"ה לא יתן חרם בשבילה אפילו סתם ושניהן הן דלא כמשמעות דברי מור"ם ז"ל שכתב כאן:

בטענת אביו. עסמ"ע ס"ק א' מוכח מדבריו דאם הוא גדול ותבעו כטענת אביו חייב שבועה דאורייתא ע"ש. ומשמע דפסק כראב"י בכתובות די"ט דלא ס"ל דבבנו מעיז. ועיין תומים שנסתפק באם תבעו בקטנות והודה במקצת וחזר ותבעו בגדלות והוד' ג"כ במקצת אי חייב שבוע' דאוריי' על התביעה דגדלות ע"ש ולפעד"נ דודאי נפטר כיון שכבר הי' משיב אביד' בשעה שתבעו בקטנות והי' לו הוכח' שאומר אמת דמשיב אביד' עדיף ממנו נאמן לעולם ועוד דדמי למ"ש הר"ן בפ' שבועת הדיינים גבי דבר שבמדה ובמשקל דפטור משום שכבר יצאה ההודא' בפטור וגם הסברא שכ' בתומים נכונ' היא מטעם דהוי בהודאה קדמה לתביע'.

הרי זה נשבע שלא פשע. עיין תומים שהקש' דהא בכל השומרים פריך הש"ס פרק ש"ה דיהי' נאמן במגו דלהד"ם או החזרתי ומשני דאפקיד ליה בשטר רק הרא"ש והפוסקים פסקו דאפי' לא אפקיד בשטר חייב שבועה דאורייתא מטעם דהוי מגו דהעזה וא"כ בתביעת קטן דלא הוי מגו דהעזה לא יתחייב שבועת שומרים רק היכא דאפקיד ליה בשטר ע"ש. ולפעד"נ דלק"מ דלא הוי מגו דירא הוא לטעון להד"מ או החזרתי דשמא יחזור ויתבענו בגדלות דאז לא יהיה יכול להעיז ויצטרך להודות ויתחייב לשלם משא"כ לעיל במ"מ דהטעם דפטור משום דהוי כהודא' קדמה לתביע' אז אף אם יתבענו בגדלות לפמ"ש בעצמו אמנם דעת התו' בב"ק דף קכ"ב ד"ה אבל אכלו כשהוא גדול משמע דאף אם טוען לגדול החזרתי לך כשהיית קטן לא הוי העזה ולדבריהם ה"ה אם תבעו גדול בטענת אביו כל שהי' קטן אחר מיתת אביו פטור משבוע' במגו דהחזרתי כשהיית קטן ונסתלק ג"כ הספק שכ' התומים במוד' במקצת שהבאתי בס"ק א':

הודה שהי' שותף. ועיין תומים שנסתפק אם הודה השותף שיש עדיין מקצת מעות של השותפות אם נידון אותו כמשיב אבידה לפוטרו משבועת השותפות וע"ש ולפעד"נ דודאי חייב שבועת השותפות וכי בשבועת שומרים לדעת המחבר חייב שבועה אפי' הודה במקצת דדוקא במקום שהשבת אבידה גורם לו השבוע' כגון במ"מ דאלמלא שהוד' במקצת לא נתחייב שבוע' פטור משבוע' מפני תיקון העולם דאם נחייבוהו שבוע' לא ישיב ולא יודה משא"כ בשבועת השומרים ובשבוע' השותפות דאפי' לא הודה ולא השיב הי' מחייב שבוע' אין השבת אבידה פוטרתו. ולפ"ז א"ש הא דסי' פ"ח סעיף ל"ה והסמ"ע בס"ק צ"ז דחק עצמו ליתן טעם הא דבסלעים דינרין ולוה אומר שלש דחייב ש"ח ובאת' הזכרתני פטור אפי' משבועת היסת ולפמ"ש א"ש דבשלמא במלו' אומר חמש ולוה אומר שלש דאפי' לא הודה בסלע השלישי הי' חייב ש"ה אין השבת אבידה פוטרתו משא"כ באתה הזכרתני שאלולי שהזכירו לא הי' חייב שום שבוע' רק מחמת שהזכירו מתחייב הוא בש"ה מפני תיקון העולם כדי שיזכירו וישיב אבידה לבעלים:

יעמידו ב"ד אפוטרופוס. הא דצריך אפוטרופוס משום דמבואר בסי' צ"ג דאינו חייב שבועת השותפים עד שיחשדנו בשתי כסף והיינו שיש לו הוכח' קצת כמ"ש הט"ז שם מש"ה צריך להעמדת אפוטרופוס משא"כ בשבועת שומרין וכ"כ התומים:

על השטרות. עש"ך ס"ק ה' והעיקר כפי' הסמ"ע וכמ"ש התומים דכל נשבע ונוטל שייך בקטן:

שיש לו הנאה עיין במהרי"ק שורש פ"א דאין הודאת קטן כלום ולא מהני בי' הודאת בע"ד עכ"ד. ובספר קצה"ח הקשה מס"פ זה בורר (סנהדרין דף ל"א) ע"ש ולק"מ דבדבר שיש להקטן הנאה שכתב המהרי"ק הכונ' כל שהוא בעסק מו"מ או בהלוא' הוי הודאת קטן הודא' אפי' שהו' לחובתו ומהרי"ק מיירי בדבר שאין להקטן הנאה ממנו דאז אין ממש בהודאתו שיהי' הודא':

חרש. ואלם הרי הוא כפקח לכל דבר ועיין תומים שהאריך באם כותב אני נשבע דלא הוי כשבוע' דבשבוע' כתיב לבטא בשפתי' רק בשבוע' העדות ושבועת הפקדון אם השביעוהו אחרים והוא כופר ע"ש כ' חייב דבשבועת העדות ושבועת הפקדון מחייב אף בנשבע מפי אחרים ובסקצה"ח האריך בזה ודבריו תמוהים בעיני:

אף על פי שנו"נ. עש"ך ס"ק ט' עד דאילו הבעלים מינו אותן שלוחים וכו' נראה דהכא משום תקנת השוק עדיפא משליח דאילו בשליח צריך לברר שלוה מה שאין כן באשה אפילו אם אינה רוצה לישבע חייב לשלם עבורה כדמוכח במרדכי ובמוהרי"ק ע"ש:

וקטן. אפי' תבעו בגדלות דכתיב כי יתן איש והכא היתה הנתינה בקטנות וכן במסרו אביו ויורש קטן תבעו פטור אבל אם לא תבעו בקטנות רק אחר שנתגדל חייב ש"ד אמנם דעת התוס' דפטור במגו דהחזרתים לך כשהיית קטן דלא הוי העזה וע"ב:

וי"א דצריך לישבע. וכן עיקר:

שמר לקטן. דשבועת שומרים אינו מחמת טענה:

וי"א דאין נשבעים. וה"ה לפשיעה דפטור ולהרמב"ם בסימן ס"ו דחייב ה"נ חייב:

שהנתינה היתה כשהי' קטן. ואם מסרו לאביו לשמור והתובע הוא יתום קטן דעת הסמ"ע דא"י להשביע והש"ך דעתו דיכול:) (וע"ב דאפי' להסמ"ע כשתבעו בקטנות וחזר ותבעו בגדלות חייב שבועה משא"כ לענין מב"מ ולדעת התוספת אפי' בשומרים פטור וע"ב:

לעונת הפעוטות. אבל קודם אפי' חרם אין מחרימין:

על השטרות. פי' כגון שטען ג' שטרות מסרתי והוא מב"מ דהיינו בשטר א' אפ"ה א"צ היסת סמ"ע והש"ך כתב דקטן שי"ל שטר מאביו ומת תוה"ז והקטן פוגם שטרו או ע"א מעיד שהוא פרוע גובה בלא שבועה והאו"ת חולק והעיקר כהסמ"ע:

קנין קטן. דכתיב ושלף איש נעלו איש ולא קטן:

החרש. ואלם הוא כפיקח. ואם כותב בכתב אני אשבע באלה אין לו דין שבועה אבל בפקדון והלואה דמהני מושבע מפי אחרים אם השביעוהו ואומר משביעני עליך ברם שיש לך הלואה או בפקדון שמודה וכתב בכתב אין לך בידי חייב משום שבועה ובלא"ה אין בו איסור שבועה אפי' כתב שמקבל עליו תנאי זה בשבועה דלא כאו"ת:

משביעין אותה. והיינו שיש מקום לומר שיבא לידי מקצת פרעון אבל כשברור שאין לה עכשיו כלום אין משביעין אותה עד שתתגרש ויהי' לה:

ודלא כי"ח. והש"ך מסיק דהעיקר כי"ח אלו וכן עמא דבר באשה הנו"נ דהבעל חייב ואפי' ליכא עדים רק שמודה (או) שא"ר לישבע והכל לפי ענין נו"נ שאם אינה נו"נ לדברים גדולים אין מעשיה בדברים גדולים כלום ודוקא בדבר שיש להבעל הנאה כגון שלותה או הקיפה סחורה אפי' אבדה הסחור' אבל פשעה בפקדון אין הבעל חייב וכן אם יודע שלותה בהסתר מבעלה אין הבעל חייב לשלם ואם הבעל מת ואחרים באים להוציא מיתומים בכתבים שהאשה נתנה צריך לברר שהגיע כתבים לידו בחיי בעלה דבלא"ה חיישינן לקנוניא:

החרש והשוטה כו' לא לשבועה קלה כו'. ע' בתשובת שבו"י ח"א ס ' קנ"ו בענין אלם שהוא כפקח לכל דבריו שנשא ונתן עם אחרים ונתחייב שבועה כיצד משביעין אותו וכ' דמשביעין אותו ע"י הרכנה שאומרים לפניו ככל נוסח השבועה והוא מרכין בראשו דהוי כענית אמן או שהוא עושה השבועה על ידי כתב שכותב הריני נשבע כו' עש"ב ועיין בתומים ובקצה"ח מ"ש בזה:

אבל אין בעלה חייב לשלם. ע' באר הגולה אות צ' שכתב וכתב הב"ח כו' עד ולפ"ז ה"ה לוה שאין לו לשלם לכל בע"ח אם הסחורה שלקח בהקפה הוא בעין כו' הנה דברי הב"ח הללו הביאם ג"כ הב"ש באה"ע סי' צ' ס"ק ל"ח ומשמע שמסכים עמו ושם הוסיף עוד דאם ידוע שלקח סחור' כזו אמרינן זו הסחור' שבידו מאלו הסחור' הם אע"ג דא"י בבירור דלאו סחורות של פלוני הם כו' ע"ש גם בספר קצה"ח כאן הביא דברי הב"ח להלכה ולקמן בסי' קי"ד סקי"ד הקשה על הב"ח וכתב ליישב ע"ש ומשמע שמסכים עמו לדינא אך בט"ז כאן חולק על הב"ח ע"ש גם מדברי תשו' מבי"ט ח"ב סימן ר' וסימן רי"ג שהביא הש"ך לעיל סי' ל"ט סקמ"ט מבואר כדעת הט"ז כאן מדפסק שם דתפיסת הצמר הועילה לו להב"ח דאף החולקים שם וכפי שהכריע הש"ך כמותם היינו משום שהי' הצמר עדיין ברשות המוכר ומטעם שיכול לחזור ממכירה גופיה ע"ש גם בספר בית מאיר לא"ה סימן צ' ס"ט האריך בדברי ב"ח אלו וכתב שם דמן הב' דעות שבתשו' מבי"ט שם מוכח דלא ס"ל דין הב"ח דאל"ה אין מקום לפלוגתתם דאפי' הי' הצמר ברשות הקונה הי' הדין שאין למלוה הקונה זכות בה כ"א המוכר ומה יהנה תפיסתו ועוד כתב שם דמתשובת הרא"ש כלל ע"ט שהביא הסמ"ע סימן מ"ז סק"ד מבואר דלא כהב"ח עש"ב וכן בספר גט פשוט סי' ק"ח סק"ח כתב דדין זה של הב"ח יש לערער עליו ומדברי תשובת מהרשד"ם סימן ר"י ומהרש"ך ח"א סימן ל"ה ומהרי"א סימן שמ"ה ומהר"א ששון סי' ק' והמבי"ט ח"א סימן קמ"ט כל פסקי הרבנים הללו סותרים לדברי הב"ח הנ"ל. וכ' עוד דאפי' לדעת הב"ח יש לחלק דלא אמר הב"ח שנותנים הסחורה לבעלי' אלא כשהיא ברשות הלוקח אבל אם הלוקח מכרם או נתנם מה שעשה עשוי כיון שכבר לקחם ע"ש. גם בתשובת צ"צ סימן קי"ז חולק על הב"ת לדינא אך העיד שכן הוא תקנת המדינה והאריך בזה ומסיים וז"ל וכיון דהכי הוא שנתבאר שאין להבע"ח זה ע"פ הדין זכות ליקח מן סחורות שלו שהם בעין קודם שארי בעלי חובות אלא הדין נותן שכל בע"ח נוטלים בשוה כיון דזקפו עליו במלוה רק שע"פ התקנה מחכמי הדור יש לו זכות ליטול אותן סחורות שלו לכך יראה דהבו דלא לוסיף על התקנה דדוקא כשאותן סחורות עצמן בעין אבל לא במה דאתי מחמתייהו אע"פ דכל היכי דיש לו זכות ע"פ הדין למה שהוא בעין אותו זכות יש לו נמי במה דאתי מחמתיה מ"מ גבי תקנה לאו הכי הוא אלא הבו דלא לוסיף עלה דדוקא בסחורות עצמן ולא במה דאתי מחמתייהו עכ"ל ע"ש ועיין עוד בספרי דברי משפט סימן זה ולעיל סימן צ"א סק"ג וגם בספר שער משפט לקמן ס"ס ק"ד מזה. ועיין מה שכתבתי בזה לקמן סימן ק"ד ס"ג ס"ק ג' בשם תשובת נו"ב. וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' נ"ה שהסכים ג"כ עם הצ"צ הנ"ל וע"ש עוד נידון אחד שמת ונשאר חייב לנושים ונמצא בעזבונו סחורה שידוע שלקחה בהקפה מחנוני א' ופסק דאין אותו החנוני בעל הסחורה מוקדם לשארי בע"ח באותה סחורה אפי' מצד התקנה דנ"ל דהגאונים בעלי תקנות דד"א נמי לא תיקנו אלא בלוה חי ופושט רגליו וקרוב לודאי שהסחורה שלקח בהקפה ועודנו בעי דלקחה ע"ד לברוח ולהיות לוה רשע בכי הא תקנו נגד הדין אבל במת והניח אחריו שאין כאן ערמה ועולה לא תיקנו כו' וכן מבואר להדיא בגוף התקנה שנדפס בסוף ספר מסגרת השלחן בסי' כ"ז שלא תיקנו אלא בבורח ועוד דשם בסי' כ"ח כתוב דכל תקנת בורח לא עשינו אלא לטובת בע"ח הדרים במדינותינו במקום שנתפשטו תקנתינו אמנם כנגד האנשים הדרים במקומות אחרים העמדנו על דין תורה כו' ולא שמעתי שנתפשטה התקנה במדינותינו ובספר אורים ותומים לא הזכירם כללו הוא הי' מגדולי גאוני מדינותינו ואפי' מדינא דמלכותא איננו. ע"כ מדינא לא נ"ל שיהי' לו קדימה אם לא ע"ד ביצוע ברצון הבע"ח האחרים ע"ש. ועיין עוד בתשובת רשמי שאלה סי' מ"ט וסי' נו"ן מענין זה באריכות וכתב שם גם כן שכל מ"ש בספר עטרת צבי בסופו בנידון סחורות בעין אינו אלא תקנה נגד הבורח ולא נגד היורשים וכתובת אלמנה והבו דלא לוסיף והחילוק פשוט דלבורח דנו דינו כאילו הוא גנב מפורסם כו' עוד נסתפק שם באם נשתנה הסחורה שלקח בהקפה כמו בעובדא דשם שרוב הסחורה קירזנאיי"א שטען עליו המוכר שכבר נעשה מהם כובעים דאפשר דבכה"ג לא מקרי סחורה בעין כו' עש"ה:

ושלא פשע בהן. עמ"ש לקמן סימן שמ"ט ס"ב סק"א:

כשהיא מעוברת. ע' באו"ת סקי"ט שכתב דין זה אין לו שורש כלל רק בתשובת ב"ז כתב דכך המנהג ונראה דמיירי בהיסת כו' עד וכל דין שבועה מסוטה ילפינן (רצה לומר גלגול שבועה) ובסוטה קיי"ל (ברמב"ם פ"ב מה"ס דין ז') משקין את המעוברת ולא ממתינין עד שתלד עכ"ל. ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סימן ע"ז דתלמיד אחד רצה לדחות קושיית התומים מסוטה דהתם הבעל משביעה והולדות של בעל ואם ירצה להפסידה מי מוחה בידו משא"כ הכא לאו כל כמיניה דהתובע להפסיד ולדות של זה הבעל והוא ז"ל השיב לו דז"א דאכתי קשה היכי שהתביעה הוא בנכסי הבעל שהאשה נו"נ בתוך הבית והוא א"י לטעון ברי ולישבע והאשה צריכה לישבע אם כן יאמר התובע להבעל מה לי לוולדות שלך או שלם או תברר ע"י שבועה שלך או של אשתך ורוב שבועות שבזמנינו לנשים הוא בנכסי הבעל אך בלא"ה קושיית התומים לק"מ דנראה דטעם הדבר שאין משביעין למעוברת לא מפני סכנת הילד רק מפני סכנתא דידה שלא תסתכן בלידה ח"ו דאפי' בשבועת אמת תיסכנה כמבואר פרק השולח (גיטין ל"ה ע"א) והוא ע"ד שכתב בא"ח ס"ס תר"ב דאין נותנין חרם ואין משביעין עד אחר יו"כ ועפמ"ג שם כו' וא"כ אין ראיה מסוטה דהתם אין לחוש להפסד גופה כלל דממ"נ אם נטמאה ותשבע על שקר הלעיטה ותמות כי זה אנו מבקשים וצבתה בטנה כו' ואם לא נטמאה ותשבע באמת ליכא למיחש שתסכן בלידה שהרי כתיב ונקתה ונזרעה זרע אם יולדת בצער יולדת בריוח כו' ומסיים דבתומים הפריז על המדה ומי שבא להוציא מרמ"א ומנהגיו עליו הראיה ע"ש. ומשמע שדעתו דגם בשבועה דאוריית' יש לנהוג כן דאין להשביעה עד אחר שתלד:

[שו"ע] הודה לקטן אינו אלא כמשיב אבידה. נ"ב לפי"ז בהודעת עדים דר"ח צריך לשבע לקטן. ק"ל דהא אינו נשבע לקטן להכחיש העד דתביעות קטן אינו תביעה ה"נ במובמ"ק ול"ל לטעם משיב אבידה:

[הגה] מה דצריך לשבע עפ"י עד. נ"ב וכ"כ התוס' סנהדרין דף ס"ח ע"ב ד"ה קטן:

[סמ"ע אות ג] דתביעתו אינו תביעה. נ"ב ק"ל דלמה כתב הרמב"ם דבשמר לקטן דנשבע לפי שאינו נשבע מחמת טענה ובסמ"ע ס"ק ג' דאף בגדול אינו ודאי דמ"מ מ"ש דע"א מעיד לקטן אינו נשבע:

[ש"ך אות ב] שאינו מתחייב. נ"ב עיין בטור כאן מש"כ בשם הרמ"ה:

[ש"ך בא"ד] אפי' פשע בודאי. נ"ב ובמחנה אפרים בהל' שומרים סימן י' כתב וז"ל וקטן שהשאיל לגדול לכ"ע שואל גמור הוא דלענין שאולה לא כתיב איש וכן נראה מתשובת הר"מ ז"ל הארוכות ונראה מדבריו שם דאם הי' הקטן במלאכתו של השואל מקרי שמירה בבעלים עכ"ל:

[ש"ך אות ה] וע"א מעידו שהוא פרוע. נ"ב לפי דעת הי"א בס"א בהג"ה לא הוי תקנתא לתקנתא דהא שבועת ע"א מדינא נשבעין לקטן ועיין בש"ך סי' פ"ד ס"ק ז':

[שו"ע] לא לשבועה קלה. נ"ב ואם הוא כפיקח לכל דבר משביעי' אותו ע"י הרכנה שו"ת ש"י ח"א סימן קנ"ה ועיי"ש שפלפל עוד אם יכול להשביעו ע"י הכתב:

[באר הגולה אות צ] ולפי"ז ה"ה לוה שאין לו לשלם. נ"ב עיין בס' ג"פ סי' ק"כ סק"ה ובתשו' מוצל מאש סי' מ"א:

[הגה] ושלא שלח בהן יד. נ"ב ודעת המחבר לקמן סי' שמ"ט דאי"צ לשבע שלא פשע דאף אם פשע פטור דלא הי' ש"ח וכמ"ש הב"י שם והבדק הבית ועיין סמ"ע שם ס"ק ד':

ואין שם תובע כו'. וכ"פ מהרש"ל פ"ט דב"ק סי' מ"ח ע"ש. עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' מ"ה:

וי"א דאין נשבעין כו'. וכתב הר"ן פ' שבועת הדיינים בשם רשב"א שאינו מתחייב אפי' פשע בודאי שכיון שפטרתו תורה אפי' מדין פשיעה פטרה אותו והביא ראיה מדאמרי' בס"פ החובל גבי ההוא ארנקי דפשע בה ההו' גברא וקאמר והתני' לשמור ולא לחלק כו' אלמא כל שפוטר הכתוב מדין שומרין פטור אפי' מדין פשיעה עכ"ל ולפי מה שכתב לעיל סי' ס"ו ס"ק קכ"ב אין ראיה מהתם ולכך נרא' דאם ידוע שפשע או מודה שפשע לקטן חייב וכן משמע מדברי הפוסקים:

אף על פי שתבעו כשהוא גדול רק שהנתינה היתה כשהיה קטן. נ"ל דדקדק וכתב הכי ולא כתב איפכא לפי שכתב המחבר כלשון הרמב"ם אבל שמר לקטן דמשמע שהנתינה היתה בקטנותו ואפי' הכי מהני לכך כתב דכה"ג לא מהני ואה"נ דאם היתה הנתינה בגדלות אע"פ שהתביעה היתה בקטנות נשבעין לו כדעת הרמ"ה שהביא הטור סעיף י' שחולק והביא באחרונה משמע דהכי סבירא להו וטעמא דמסתבר הוא ע"ש וכן דעת הראב"ד ובסמ"ע לא כ"כ ולעד"נ כמ"ש:

וכן אם הודה כו'. עיין סמ"ע וע' מ"ש לעיל סי' צ"ג ס"ק ד':

על השטרות אין נשבעין כו'. כתב הסמ"ע ס"ק י"ב פי' אם טוענו שטרות והוא מודה לו מקצתן כו' ולי נראה דר"ל על השטרות כגון פוגם שטרו ועד אחד מעידו שהוא פרוע והיינו דכתב הרשב"א טעמא דשבוע' זו תקנת חכמים היא להפיס דעתו של תובע דהכי אמרינן להדיא בש"ס פרק הכותב (סוף כתובות דף פ"ז) דשבוע' זו על השטרות כדי להפיס דעתו של תובע דאלו לפי' הסמ"ע לא שייך דאין נשבעין אלא להפיס נמי דעתו של תובע דלא אשכחן בשום דוכתא לשון זה בכה"ג והיינו דנקטו הרשב"א והמחבר שטרות ולא נקטו עבדים וקרקעות והיינו דכתב הרשב"א דהא דנשבעין היסת לקטן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כלומר דנשבעין היסת לקטן היינו מתקנת' שלא ילך כל אחד ונוטל ממונו של קטן והיינו דוקא ליפטר אבל בשטרות שאין נוטל עד שישבע וצריך לישבע קודם הפרעון בהא תקנתא לתקנתא לא עבדינן והלכך מי שהיה לו שטר על אביו של קטן באופן שהי' הקטן מחויב לשלם כגון בהודה ומת בחליו וכה"ג וכדלקמן ר"ס ק"ח ס"ג ואח"כ טען הקטן שפרע לו הוא ואומר לישתבע לי או מביא עד אחד שפרעו אין נשבעין אלא הקטן צריך לשלם ומשביעו היסת לאחר פרעון אבל מ"ש הסמ"ע שטוענו שטרות והוא מודה לו במקצתן כו' ליתא לפע"ד גם לדינא כיון דלענין שבועת היסת אין חילוק בין שטרות לשאר דברי' א"כ כיון דנשבעים היסת לקטן שלא יהא כל אחד נוטל ממונו של קטן א"כ ה"ה בשטרות דמהיכא תיתי לחלק בין שטרות לשאר דברים בזה ולא שייך בזה לומר תקנתא לתקנתא לא עבדינן דלענין היסת אין חילוק בין שטרות לשאר דברים כנ"ל ברור ודוק היטב:

כגון עסק משא ומתן כו'. ע"ל סי' רל"ה סט"ו ועיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' ל' וע"ל סי' שמ"ט ס"ג:

משביעין אותה כו'. משמע דשוה ממש לאיש ומשביע אותה מיד בכל ענין והב"ח כתב דדוקא שבועה דרבנן אבל לא שבוע' דאורייתא ואין דבריו נכונים בחילוק זה ובפרט מ"ש דתשובת הרא"ש שהביא הטור סכ"א מיירי בשבועה דרבנן כמבואר מדבריו שכתב וגם האשה תשבע שאינה ברשותה דשבועה זו תקנת חכמים הוא עכ"ל הב"ח וזה תמוה דדוק' כשרוצה לשלם היא תקנת חכמים מטעם דחיישינן שמא עיניו נתן בה כדלעיל סימן ע"ב סט"ו אבל כשאינו משלם הוי שבועה שאינה ברשותו ש"ד כמ"ש הרא"ש גופיה בפרק המפקיד והטור לקמן ר"ס רצ"ד ומה שדחקו לתרץ קושיות ב"י נלפע"ד לתרץ דמ"ש הטור בשם רב האי מיירי בענין שאף אם תודה לא תחייב לשלם כגון שלותה וידוע שכבר הוציאה המעות דאף אם תודה אינה חייבת לשלם מיד רק לאחר שתתגרש וכן מה שכתב הסמ"ג ושאר פוסקים דאף בפקדון אין משביעין אותה היינו כשידוע שנאבד אלא שתשבע שלא פשעה ע"כ מה צורך להשביע כמבואר בתשוב' הרא"ש שהביא רבי ירוחם ותשובת הרא"ש שמביא הטור סכ"א מיירי בהדיא שהשאילה לכך פסק הרא"ש דתשבע שאינם ברשות' הכלים דאם תודה שהם ברשותה חייבת להחזיר מיד ולכך לא פסק שתשבע שלא פשע' דאף אם תודה שפשעה לא תשלם מיד ותשובת הרא"ש שהביא הטור סכ"ה היינו שיש לחוש שיש לה מעות שאין לבעלה רשות בהן והתשובה לגאון שהביא בסכ"ג מיירי הכל שמשביעין אותה אולי תודה שהוא מצוי אצלה דאז חייבת לשלם מיד וכן כתב בע"ת שער ל"ו ח"א דמשביעין א"א אם יש לחוש שממון הפקדון או הלואה הוא תחת ידה (וכן משמע בעיר שושן שמחלק כמ"ש עיין שם) וכן אם זה חושדה שיש לה מעות שאין לבעלה רשות בה תשבע כשאר הלוים הנשבעין על טענת שמא עיין שם ודלא כהב"ח שכתב בפשיטות דאין משביעין אותה משום דבר רק כשידוע שיש לה ממון שאין לבעלה רשות בהן ובזה שכתבתי נתיישב כל קושיות הב"י על נכון ועיין בהגהת מיימוני סוף פ' ח' מהלכות טוען מדין שבועת א"א ועיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' מ"ב ד' קי"ח ע"ד וח"ב סי' קפ"ב:

שתשלם לכשתתאלמן. עיין בסמ"ע עד וכמ"ש בסי' פ"ו ועיין מ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ה ס"ק י"א שהשגתי שם על זה וע"ש:

אע"פ שנושאת ונותנת בתוך הבית ודלא כיש חולקין כו'. היינו ע"פ מ"ש בד"מ וז"ל במרדכי פרק החובל פסק ראב"ן כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה הרי היא כאלו הבעלים מינו אותן שלוחים ואם יש עדים חייבים הבעלים לשלם מפני תקנת השוק שישאו ויתנו עמהן ואם אין עדים נשבעת כו' (וכן הוא בהגהת אשר"י פרק החובל בשם ראבי"ה) אבל בתשו' מהרי"ק שורש קצ"ב כ' דמהר"ם (במרדכי) שם ושאר פוסקים חולקים אראב"ן ואף ראב"ן לא קאמר אלא בדבר מועט אבל לא בדבר מרובה וכיון דשאר פוסקים חולקים אין להוציא ממון מספק וע"ש עכ"ל ד"מ אבל לפע"ד כל דברי מהרי"ק בתשו' זו אינם נכונים דנ"ל ברור דגם מהר"מ מוד' לראב"ן ואיהו מיירי מסתם נשים וכן מ"ש מהרי"ק שם דכיון דשאר כל הפוסקים לא הזכירו זה משמע דל"ס הכי אין מזה ראי' דאינהו מיירי מסתם נשים (ועמ"ש לעיל סי' ס"ב ס"ק ח') אבל באשה הנושא' ונותנת בתוך הבית לא מסתבר כלל שהיא תיקח מאחרי' ממון והבעל ידע מזה ויאכלו ביחד שניהם הממון ולא ישלמו כלום וכן בדבר שדרך הנשים ליקח כגון דבר מועט וכה"ג לצרכי הבית פשיטא דדין סתם נשים כאשה הנושאת בתוך הבית וכן כתב מהרש"ל פרק החובל סי' כ"ט אך שכ' שם שמצא תשו' הרא"ש (והוא בכלל י"ג סי' י"א) שכתב שמהר"ם לא הי' פוסק כאותן גדולים שסוברים משום תקנת השוק והבאתיו בספ"ק סי' נ"ט ולפענ"ד אין מתשו' הרא"ש שם ראיה דז"ל שם ששאלת' אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ונדרה ליתן לצדקה או השכירה מלמד ובעל הבית מוחה בידיה נחלקו רבותינו בדבר זה יש גדולים שאמרו שמכרה ומקחה קיים וכן נושאת ונותנת משום תקנת השוק ורבינו מאיר ז"ל לא הי' פוסק כן עכ"ל ונראה דרבינו מאיר לא פסק כן כיון שהבעל מוחה ועוד דאפי' אינו מוחה ס"ל דיכול למחות אח"כ דנהי דהוי כשלוחים מ"מ יוכל לבטל המקח והמשא ומתן כמו גבי שליח בדבר שאין לו תועלת בו וכדקי"ל לקמן סי' קפ"ב דיכול לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אבל אם נושאת ונותנת והבעל שותק ולא מיחה פשיטא דאמרינן דמסתמא הסכים למעשיה ונהנה מן הממון וחייב לשלם כיון דהיא נושאת בתוך הבית. ועיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ט גם מ"ש וז"ל ולכל הפחות מאחר דר"מ פליג אראב"ן לפי הנלפע"ד אין כח ביד ראובן להחזיק בנכסי אביו דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא נשארו הנכסים בחזקתן כו' וגדולה מזה השיב מהר"מ ז"ל בתשובת שאלה המתחלת סרח בת אשר כו' דלא מהימן לעכב הספרים כו' עכ"ל ולא נהירא ול"ד לתשובת מהר"מ דהכא כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא מצי למימר קים לי וכמ"ש מהרי"ק גופיה בשורש כ"ב וקס"א וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' פ"ב (ואולי מיירי שם במקרקע אבל פשט לשונו לא משמע כן ע"ש) ע"כ נראה עיקר כמו שפסק מהרש"ל פרק החובל סי' כ"ט דהבעל חייב לשלם עבורה כפי מה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית ועכשיו כל הנשים בהך מועט מחוייבים הבעלים לשלם עבורם אם היא חייבת בדין משום תקנת השוק והכל לפי ראות עיני הדיין כי לפעמים נמצאו נשים אשת חיל שמחיות בעליהן וכל ממון בעל בידה פשיטא שאפי' דבר גדול מוכרח הבעל לשלם הכל כפי הענין ומנהג המקום וחכמת עיני הדיין עכ"ל וכ"כ בתשובת ר"מ אלשיך סי' י"ט דאם רגילות בסך גרול גם במרובה יהיו מעשיהן קיימין אלא שכתב שם כן לראב"ן וכבר כתבתי שגם מהר"ם אינו חולק. מיהו כל זה בהלואה או פקדון בענין שהיה להם הנאה מהממון אבל אם פשעה בפקדון או משליכתו לאש או חבלה וכהאי גוונא הבעל פטור וכדאיתא בהגהת אשר"י פרק החובל בשם ראבי"ה וע"ש:

בש"ע סעיף א' ובא עד אחד אף ע"ג דבסי' ע"ה פסק המחבר דנשבע ע"פ טענת ספק כשיש ע"א תי' ב"י דהכא גרע טפי בתביעת קטן ותמוה זה דהא בשבועת השותפין משביעין בטענת שמא והיינו דמעמידין אפוטרופסים כמ"ש בסמוך ולא גרע קטן מגדול בטענת שמא ולפד"ר נכון הוא שכתב דהרמב"ם ס"ל בע"א בטענת ספק פטור משבועה דאורייתא וכן כתב המ"מ בהדיא דס"ל לרמב"ם כרבו שהוא ר"י הלוי שכתב רבינו בשמו כן בסימן ע"ה והב"י חלק על רבינו וכתב שבפ"ד מגזילה כתב היינו כו' מאוד תמוהים דבריו בזה דאדרבה איתא שם בדין י"ג שהקשה הראב"ד עמ"ש הרמב"ם ביש ע"א שגזל וב"ה אומר שכלי גזול הוא בידו ה"ל מחויב שבועה וכו' הא אין כאן טענת ברי ותירץ כיון דראו הכלי בידו ה"ל ברי והרמב"ם ס"ל גם כן הכי ובמשמעות ל' המ"מ שם:

(סעיף ד) לפיכך עדים כל האי לפיכך מיותר הוא לגמרי ונראה דנפקא מיניה אפילו אם רוצין לכתוב זמן בשטר וה"א דאין כאן היזק דהא יכול אחר כך להתברר שהי' קטן בזמן השטר מ"מ לא יעשה כן:

(סעיף ו') אשת איש שנתחייבה וכו' פי' שיש תועלת עכשיו בשבועתה דהיינו שבועה שאין הפקדון ברשותה לא מהני לומר כל אשר לה הוא של בעלה משא"כ במידי דלית עכשיו תועלת כגון שתשבע שאין לה במה לשלם אין משביעין אותה כיון שכל אשר לה היא של בעלה ומ"ש בשם הרא"ש אשה שנתחייבה שבועה בשביל ש"ח שמחוייבת לשבע שם מיירי בפנויי' ובזה ניחא מה שהקש בית יוסף התשובות אהדדי:

(ע"ש אבל אין בעלה) כתב ב"י בשם סה"ת אם יש עדים שמעות עצמן של הלואה או מה דאתי מחמתיה קיים בוודאי שנפרע מהם המלוה עכ"ל וראיתי למוחז"ל שלמד מזה באם חייב לוה אחד להרבה בע"ח ומאחד מהם לקח סחורות בהקפה אם הם בעין או מה דאתי מחמתיה קיים אין לאחרים חלק בהם וכ"כ רבינו סי' ק"ח וסי' ר"פ ס"א בשם הרמ"ה וכ"כ רי"ף בפרק אע"פ גבי מורדת עכ"ל ל"נ כן דודאי גבי לוה מיד שבא המעות לרשותו אף שהם בעין מ"מ אין עליהם שם מלוה שנאמר אלו מעות של פלוני דהא מלוה להוצאה נתנה רק שהמלוה יש לו שעבוד עליהם ע"כ לא עדיף משאר מלוין שיש להם ג"כ שעבודים עליו משא"כ בהך דסה"ת דהבעל אין לו שום שעבוד ע"ז הממון שבא מחמתיה דמלוה אף שהוא בעין על כן אין לבטל שום זכות בו ובזה מדחיא ג"כ שאר ראיות הנזכרים שם שאין להם שום דמיון ללוים שיש להם שעבודים כנ"ל:

כמשיב אבידה זהו לשון הרמב"ם ומה שקשה מה בכך הא ס"ל מגו לפטור משבועה לא אמרינן. ואי דסבירא ליה דטענת קטן לאו טענה כלל לא הנ"ל טעמח דמשיב אבידה רק הטעם דאין כאן טענה עיין מ"ש בכללי מגו אות קי"ב ע"ש. ועכ"פ מוכח מדברי הרמב"ם דטענת קטן קרוי טענה דאל"כ ל"ל הטעם דמשיב אבידה הל"ל בקצרה דאין כאן טענה וכן משמע מדברי התוס' שהקשה על רש"י דס"ל אם תבעו קטן הואיל דנתינה בגדלות דהוי טענה והקשו דתרתי בעי ולא הקשו דהא אין טענתו טענה ועכצ"ל דקרוי טענה רק הוא גזירת הכתיב. וכ"כ הר"ן להדיא דטענת קטן הוי טענת ברי רק גזרת הכתוב שלא לחייב עליו שבועה. וא"כ אם נתן לו האב והבן היה אז קטן וראה הנתינה ומת האב והבן תובע אותו בגדלות יש כאן שבועה דהמסירה והתביעה בגדלות ואי דטענה שלו ממה שראה בקטנות מה בכך הא טענתו טענה מעליא כמ"ש והא דלא מוקי הגמ' המשנה נשבעין לקטן בכה"ג דהראיה היה בקטנות אפשר דלישנא נשבעים לקטן משמע ליה בשעת שבועה היה קטן. והבו דלא לוסיף דרש"י ס"ל אפילו קטן ממש יכול לתבוע. אלא דאם תבעו כשהוא קטן והודה במקצת ואינו כלום ואח"כ כשהגדיל תבעו שנית בהאי אני מסתפק אי בימא הא עכשיו הא הנתינה והתביעה בגדלות. או נימא דאף דתביעה בקטנות אינו כלום מ"מ הודאתו הוי הודאה ואם כן קדמה הודאה לתביעה שאח"כ שהוא בימי גדלות וצ"ע כי בלא"ה הך דבעינן החביעה קודם להודאה לא כ"ע מודים להרמב"ם ועיין גיטין בשמעתין דב' כיסין:

רק שהנתינה היה בקטנות ואם מסרו אביו לשמור ומת והוא היורש קטן דעת הסמ"ע כמקצת רבוותא שכתב המ"מ דלית גביה ש"ש והש"ך דעתו כדעת הראב"ד והרמ"ה דנשבע. ונראה לפי מ"ש הרשב"א דאפילו פשע בקטן שמסר לשמור פטור מדקתני אין נשבע ש"מ דאפילו פשיעה פטור דאל"כ למה לא ישבע וכן דעת התוס' בכל דוכתי וא"כ זה ברור אם מסרו לו אביו ומת דאם פשע דחייב דמי הפקיע דין שמירחו דהא אם ימתין הקטן לתובעו עד שיגדיל הלא חייב בכל דין שומרים וא"כ ע"כ שלא פקע בקטנותו דאם פקע א"א לחזור ולהתחייבו כשיגדיל וזה פשוט וא"כ דחייב בפשיעה אם כן אף שבועה חייב דהא לשיטתם זה תליא בזה כנודע ולכן היש מי שסוברים כן ס"ל כרמב"ם דפשיעה ושבועה לא תליא זה בזה אבל לפי דקיי"ל לעיל סימן ס"ו כתוס' וסייעתם דפשיעה ושבועה תליא זה בזה א"כ הדין ברור כמ"ש הש"ך ואין לדקדק דא"כ קושית הרא"ש דהקשה למ"ד בש"ש יכול הקטן להשביע נוקמא הא דתנן במשנה נשבעין לקטן בכה"ג בש"ש עדיין אינו מיושב דנוקמי שבא בטענת אביו שאביו מסרו לשמור ואצ"ל גדול היא רק במילי אביו קרוי קטן ולומר דהמשנה אתיא כראב"י דהא קטן בבא בטענת שמירת אביו משביע דבלא"ה צ"ל למה לא מוקמי נשבעין לקטן בתבעו ע"פ עד דס"ל להרא"ש דיכול להשביע וצ"ל דאין זה לקטן רק נשבע לעד וה"ל כנשבע לגדול. א"כ אף בשומרים כיון שאין תביעתו תביעה כלל רק השבוע' מכח הנתינ' שהיה בגדלות א"כ לא שייך נשבעין לקטן. דאין השבועה מצד הקטן כלל משא"כ אם הקטן מסר לשמור יכול ג"כ להשביע ש"ש שפיר הק' הדא"ש דהמ"ל נשבעין לקטן בכה"ג וא"ש מילת לקטן. דקבלת שמיר' היה ממנו כנ"ל אך יש לספק לשיטת הרא"ש וסייעתו דס"ל מגו לפטור משבועה אמרי' רק משום מגו דהעז' אין לו לשומר מגו דהחזיר בקטן אי נימא דבעינן דוקא דלית ליה מגו דלהד"ם והחזיר כגון דמסרו בעדים וא"ל אל תחזיר אבל זולת זה הא יש לו מגו ואי דהוה דהעזה נגד קטן מה העזה שייך הא אפילו בגדול פליגי אי בבנו מעיז אבל בקטן מה סעזה שייך ביה וצ"ע:

יעמידו בית דין אפוטרופס וכו' ובשבועות שומרים דס"ל לרמב"ם ג"כ דמשביעין לא כת' דמעמידין אפוטרופ' צ"ל הואינ וצריך שיחשדהו שתי כסף וחשד קטן אינו כלום לכך מעמידין אפוטרופס והוא יבקר בענין השותפים ואם ימצא החשד עולה ב' כסף ישביעהו ובהכי ניחא דהרא"ש הקשה דלמה לא מפרשים במשנה נשבעין לקטן בש"ש ולא הקשה לנפשיה דנימא שבועות שותפים דמודה הרא"ש דמשביעין ודוחק לומר דס"ל לגמ' דהך נשבעין איירי בש"ד דשבועות שותפים עדיין לא מתני' בסך פירקא דזה דוחק ולפי הנ"ל ניחא דאין היתום משביעו רק בית דין מעמידין אפוטרופס להשביעו ואם כן אין הלשון נשבעין לקטן סובלו דהא נשבע לגדול אפוטרופס מהקטן. מיהו הא דכתב הרמב"ם במודה שהיה שותף דחייב לישבע אם הודה שיש לו עדיין ממון שותפים בידו צ"ע אם ישבע דאף דמגו לפטור משבועה לא אמרי' מ"מ הא הוי משיב אבידה בהודה לקטן. ותקנת חכמים הוא משיב אבידה לא ישבע וכמש"ל ס"ס פ"ח ע"ש ולכן צ"ע לדינא.

על השטרות אין נשבעין הרשב"א בתשובה נתן טעם דכל טיב שבועה להפיס דעתו ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ופי' הסמ"ע אם טען מסרתי לך שטרות והוא הודה במקצתן דבסימן הקודם קיי"ל נשבע היסת בקטן לא והש"ך השיב דאיך מצינו בזה דהיה התקנה להפיס דעת אלא הכוונה בפוגם או ע"א מעיד שפרוע דאמרי' בכתוב' פ' הכותב דנשבע להפיס דעתו ולכך א"ל נפרע בחיי אב שהוא ת"ז ופגמו או ע"א מעיד נוטל בלי שבועה ומ"ש בפוגם איכא ג"כ טעם משום הפסת דעת ז"א כנראה להדיא מדברי תוס' שבועות דף מ"ט ד"ה לכל וכ"כ מהר"ם להדיא בחדושיו בהגמ"י להלכ' שבועה דלכך לא פי' רש"י גבי פוגמת בנק"ח דשם אין הטעם משום הפסת דעת ע"ש. אלא אפילו בע"א לא נראה כיון דריעותא לפנינו דע"א מעיד למה יטול בלי שבועה הא מבואר בתוס' ד"ה לכל הנ"ל דשבועה דשכיר שהוא גם כן להפסת דעת קיל מהך שבועה דע"א ולכך בשכיר אין מגלגלין ובע"א מגלגלין ומ"מ לעיל סימן פ"ט ס"ב קיי"ל דאם השוכר קטן מ"מ אין נוטל שכיר בלי שבועה ומ"ש זה מזה וברור דנשבעין ונוטלין לא יהיבנא ליה בלי שבועה ומ"ש זה משבועת שותפים וסיים וכן כל כיוצא בזה וכתבו דשבועת המשנה לא אתמעט קטן. והיה מתחילה דעתי לומר דכוונתו בלי פוגם וע"א מעיד שפרוע דבזה אנן טוענין אשתבע ש"מ דאיתרע ואף בקטן אנן טענין רק בדליכא הנהו רק הקטן טוען פרוע ואמר אשתבע לי דבזהו דאם לא טען לא טענינן להו ש"מ דעיקר שבועה להפסת דעת דאל"כ אנן למה לא טענינן אלא ש"מ דהוא רק להפסת דעת ועיין בהרי"ף דאיכא רבוותא דס"ל דהוא רק היסת בעלמא וא"כ בקטן דאין בטענתו ממש לא משביעים ליה דהא צריך לעעון והוא רק הפסת דעת בעלמא אך עכ"ז לא נח דעתי מה תקנתא לתקנתא יש כאן הלא הוא רק אפוכי מטרתי דלאחר פרעון יטעון עליו פרעתיך פעמיים ויצטרך לישבע היסת וביותר קשה לפי כללא דכייל הש"ך בדוכתי טובא דאי אתה מוצא היסת קודם פרעון א"כ כאן איך מיירי אי קודם פרעון בלא"ה ליכא היסת ולאחר פרעון מאן מעכב ע"י להשביעו שלא פרעו פעמיים כמ"ש ולכן יותר נראה כמ"ש הסמ"ע בהכחשה בגוף שטרות דאין עליו היסת כלל ומה שטען הש"ך דלא מצינו דשבועה כזה היה משום הפסת דעת לק"מ דהא דנשבעין היסת על קרקעות ושטרות דייקו התוס' והרא"ש מהא דאמרי' בפוגמת וע"א מעיד פרוע תקנו חכמים שבועה על ש"ק ש"מ ה"ה היסת ואלו לא שייך בזה להפסת דעת איך מייתי ראיה הא בע"א גופיה לולי הפסת דעת לא היו מתקנים שבועה הואיל והוא ש"ק ואיך יתקנו היסת על קרקע. וצ"ל דמ"ש גם זהו הפסת דעת דצועק ככרוכיא שלי הוא וכדומה והדבר מוכרח דעיקר תקנה היה משום הפסת דעת וא"כ בקטן לא תקנו דהוי תקנתא לתקנתא. וזהו פשוט וצ"ל באמת שטרות דנקט רשב"א לאו דוקא ה"ה קרקעות רק הלא הב"י העתיק תשובה ושם השיב על השאלה דבא בשטרות ולק"מ:

החרש ושוטה כו' ופקח שהוא אלם דאשתקיל מיללו אבל הוא פקח לכל דבריו ונשא ונתן ונתחייב שבועה כתב הרב בעל שבות יעקב בח"א סימן קנ"ו דכותב אני נשבע באלה ובשבועה שכך וכך הוא וכתב הוי כאמירה ועיקר דבריו וראיה שלו בנוי ולקוח מתשובת חות יאיר סימן קצ"ד דס"ל דאם נשבע בכתב שיעשה כך וכך הוי שבועה ונדר כמו אמירה וראיה שלו מדאצטרך בעדות מפיהם ולא מפי כתבם ש"מ בעלמא הוי כתיבה כמו אמירה. והנה הרב בעל שב יעקב בתשובתו חלק י"ד סימן מ"ט הכריע נגדו וס"ל שם בכל מילי אין כתיבה כדיבור וראיה שלו מהא דאמרי' במגילה דאם כתב מגילה דאין יוצא ידי קריאה ואין בזה ממש דמלבד דמה ענין זה שמקבל בלבו בכתיבה לענין למה שהצריך התורה קריאה לפרסום הנס וא"כ סופר הכותב פרשת ק"ש יפטר מק"ש למאן דלא בעי שמיעה לאזניו ומה ענין זה לזה. אף גם הא במגילה כתיב נזכרים וילפינן שם מגילה דף י"ח ג"ש מזכור ודרשינן זכור בפה ואל תשכח בלב וכיון דזכירה הוי בפה פשיטא דכתיבה לא מהני אבל המקבל על עצמו בכתיבה י"ל מ"ש כותב ומ"ש אומר. גם מה יאמר לשיטת הרמב"ם וסייעתו דס"ל דבכתב כותבין ש"מ דכתיבה הוי כאמירה כמבואר בגמ' דגיטין. ומ"ש לדחות דאצטרך מפיהם למעט פי כתבם דה"א בעדות בגלוי מלתא בעלמא סגי צ"ע בסברא זו להתיר האיסור ויותר היה לומר דה"א בעדות כיון דחזינן דשטר כשר ושטר קידושין בעדים וכן גט בעדים לר"מ או לר"א לדעת המחברים אף ע"מ כרתי וש"מ דהכשירה התורה עדות מפי כתב וה"א דכל עדות מפי כתב כשר כי באמת החילוק בין שטר לעדות מפי כתב הוא חילוק קלוש כאשר באמת טרחו בו המחברים ועיין מ"ש לעיל בסימן מ"ו. ובזה אפשר לכוין במ"ש רש"י מפיהם ולא מפי כתבם יעידו בב"ד דלא דמי לשטר שחתמוהו ביומא דהאי אורחא בכך עכ"ל ויש להבין מה ביקש רש"י בזה. ואם לבאר דלא תקשי משטר ה"ל לפרש כן ביבמות השנויה קודם גיטין בדף ל"א ולמה נטרי עד גיטין ולמ"ש א"ש דקשיא לרש"י ה"ל לאתויי רב ראיה מהך מדאיצטרך מפיהם ש"מ בעלמא הוי הגדה מתוך הכתב וכ"ש דקשה למאן דלא פסק ברב ולזה כתב רש"י דלא דמי לשטר וכו' ואם כן איצטרך דלא נימא מ"ש משטר דאכשריה רחמנא. אלא מהלשון שכתב רשב"א בגיטין דגזירת כתוב הוא דלא מכשרי עדים מפי כתבם מזה משמע דבעלמא מועיל כתב דאי בעי הכתוב רק להורות דלא נטעה להקל בשטר הא אין זה גזרת הכתוב. וכן מה שהקשו התוס' והרשב"א ל"ל מפיהם הא כתיב אם לא יגיד והגדה אינו באלם כדאמרי' ואמרה ולא חרשית נראה דשוה עדות לשאר אמירה דאל"כ מה קושי' בעדות ה"א דקילי. אך עכ"ז הא כתבו מהרא"ם והמבי"ט ומשפטי שמואל וכן הח"י גופיה בסי' ט"ז דבשבועה כתיב אשר יבטא בשפתיו וכל יוצא מפיו יעשה ולא יחל דברו ואם כן היינו כמו בעדות דכתיב מפיהם ואין בזה ממש ספק. דזה יותר מן מפיהם דכתיב בעדות. דכתיב אשר יבטא בשפתים ותמהני משבות יעקב שפקפק בזה וכי לא יהיה יותר מ"ש אשר יבטח בשפתיו מן מ"ש מפיהם:
והמה הרב בעל שבות יעקב הביא ראיה מהא דאמרינן בסוטה דף כ"ז ע"ב ואמרה ולא אילמת שאינה שותה ותיפוק ליה דאינו יכול' לעשות שבועה אלא ש"מ דהוי שבועה מתוך כתב והרב הנ"ל אייתי חובה לנפשיה כי ראה ראיה אחת בגמ' ולא ראה שם בתוס' ד"ה דכתיב דכתבו להדיא אפילו לא בעינן קרא כדכתיב מ"מ מודה דאילמת אינה שותה משים דל"מ לקבליה שבועה הרי להדיא דא"א לקבל שבועה כלל וצ"ל לרוחא דמלתא אייתי ראיה מן ואמרה אבל באמת אף זולת זה א"א להיות שותה כי אינו יכול לקבל שבועה. והדבר מבואר בתו' להדיא ומה יש ספק עוד והכרעתם תכריע. אך זהו בשבועת ביטוי דכתיב לכל אשר יבטא אדם וכו' אך אם למדין ממנו לשארי שבועה יש לספק דודאי מסתברא דיש למילף שבועות זה מזה ומהכ"ת לחלק אמנם הרב שבות יעקב הקשה דרש"י פירש אם לא יגיד פרט לאלם שא"י להגיד לענין קרבן שבועה מה צריך קרא למעט מקרבן שבועה הא אין כאן שבועה שאינו יכול לדבר כלל. ולכאורה קושיא גדולה היא אבל באמת אין כאן קושיא כלל דידוע בשבועות ביטוי צריך הנשבע אם מושבע מפי אחרים לענות אמן ואז חל השבועה אבל בשבועת עדות אם השביע בבית דין שבועה שאם אתה יודע עדות שתבוא ותעידני והוא שותק ולא ענה אמן כלל רק שכופר ולא מעיד הרי זה בכלל שבועת עדות לקרבן. ואם כן אלו היה ראוי להגיד עדות בכתב כשהשביעו אחר אם. אתה יודע עדות תעיד לי והוא אינו מעיד בכתב המועיל ומכ"ש כשכותב שאין יודע עדות דאם עדות בכתב כשר סרי כיון שהגיד תו א"ח ומגיד שהרי כאן כפירה גמורה ואם כן חייב קרבן שבועה דמ"ש דיכול לדבר ושותק או לא יכול לדבר ושותק הא בשתיקתו מחייב קרבן שבועה דגבי שבועת עדות א"צ לאמירה דיליה כלל רק כשהמשביע אומר השבועה והוא שומע וכופר בעדותו חייב ואף כזה באלם הדין כן דהא המבטא בשפתיו בשבועה הוא המשביע שהוציא שבועה מפיו והוא שותק וחייבו תורה בשבועת עדות כאלו הוא הנשבע ואם כן מ"ש דיכול לדבר ושותק או אינו יכול לדבר סוף כל סוף בשמעו קול אלה ואינו מעיד חייב קרבן שבועה ולכך איצטרך קרא פרט לאלם דאינו ראוי להעיד ואם כן ליכא כאן שבועת עדות כלל. אבל ודאי אם אין הוא נשבע מפי אחרים רק מפי עצמו שכתב שבועה שאין אני יודע לך עדות ודאי דא"צ קרא למעט דבעינן ביטוי שפתים וזה ברור ונכון. ואם כן דזה ברור אף בשבועת פקדון דקיי"ל גם כן המושבע מפי אחרים א"צ לענות אמן רק כשכופר ולא הודה חייב קרבן שבועה והיינו דהמשביע הוא מבטא בשפתים והוא דשמע ולא הודה הטיל התורה עליו עונש שבועה. באלם ודאי אם הוא כותב שבועה שאין לך בידי פקדונך או תשומת יד אין כאן שבועה דבשבועה בעינן מבטא שפתים אבל אם אחרים משביעין אותו שבועה שאין לך משל חברך ופקדון וכדומה והוא כותב שאין לו דהיינו כפירה דהרי יכול להודות בכתב דחייב ויש לו בידו משל חבירו והודאת בע"ד בכת"י ודאי מועיל לכ"ע והוא לא הודה ומכ"ש כשכתב שאין לו בידו שזהו כפירה גמורה דהא לענין כפירת והודאת ממון הוי כת"י כמו אמירה וזה פשוט אם כן הרי כאן שבועה וחייב ק"ש כמו אלו יכול לדבר דמ"ש הא א"צ לאמירה שלו כלל והשבועה נבטא משפתים מפי אחר והוי כאלו נשבע רק צריך כפירה והכפירה הוא שאין מודה בכת"י וכופר וזהו ברור ופשוט. ולכן לא צדקו דברי השבות יעקב במ"ש שיכתוב הר ני נשבע דאין זה מועיל כלום רק כך הוא שישביע איתו אחר שבועה שמעות יש לך משל פלוני שתודה ואם הוא כותב שאין לו הרי שבועה ממילא חל והוי מבטא שפתים מפי אחר והכפירה מפי עצמו כמ"ש דלענין כפירת והודאת ממון ודאי כת"י מועיל וזה ברור לדינא. ובהכי ניחא במה דאמרינן בירושלמי פ' כה"ג דפריך למה כה"ג לא דנין אותו וימנה אנטלר ותי' הגע עצמך ואם תחייב כה"ג שבועה וכי ישבע אנטליר. וקשה אם בכתב הוי שבועה א"כ יכתוב בכת"י הניכרת אני נשבע כך וכך וישלחו לב"ד והוי כנשבע בב"ד ואין כאן ביזוי כלל אבל לפמ"ש ניחא דבנשבע מעצמו לא מהני רק צריך במושבע מפי אחרים וזהו דנין אותו ובזוי לכה"ג וא"ש. אך עדיין יש לפקפק בכל שבועה אם כותב ואינו אלם אם לשטת ר"ת אינו מועיל דהא בעדות כתיב מפיהם להדיא ומ"מ סבירא ליה לר"ת דביכול להגיד הוי מתוך כתב גם כן בע"פ דראוי לבילה אין בילה מעכבת. והוי כמו בפיהם א"כ י"ל לענין שבועה נמי דכתיב מבטא שפתים מ"מ כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת והוי כנשבע בע"פ דמ"ש מפיהם גבי עדות ומ"ש מבטא שפתים גבי שבועה ומהכ"ת לחלק ובהכי ניחא במה שכתבו אחרונים דהכותב ד"ת אין לברך דבתורה כתב ודברת' בם והך דינו של ר"ת במחלוקת אתמר וספק ברכות להקל אבל בספק שבועה להחמיר אמרינן אולי הדין כר"ת ואמת כי הבאתי ראיה דלא אמרינן בכתב כמו בע"פ דבגמ' דתמורה אמרינן מקלל חברו בשם אמאי לוקה הא לאו שאין בו מעשה ואמרינן דכתיב והפלא ה' מכותך הרי דחייבה התורה מלק' וקשה עדיין קשה מנ"ל דהוציא התורה מכלל המסור לאו שאין בו מעשה אין לוקין והא דכתיב והפלא הייט ביש בו מעשה דכתב פלוני יהיה מקולל לשם ואין לך מעשה גדול מזה מה שכותב והוא מלאכת מחשבת דהוי במשכן ועכצ"ל דכל דפרט התורה בפה אין כתב בכלל ולכך אי אתה מוצא מקלל שיש בו מעשה וא"ש. אך עם כ"ז צ"ע כי אין לסמוך על ראיה מבלי הוטבע שרשו בפוסקים ואפשר לפי מש"ל בסי' ך"ח דר"ת מודה בדיני נפשות דלא מהני רק בד"מ אם כן י"ל דשם הטעם משום דלא אברי סהדי אלא לשקרא אבל בעלמא אין כתיבה כמו אמירה דאל"כ אף בדיני נפשות יועיל ודוק. ועתה יש מקום לעורר ספק כיון דכל טעמו דשבועת ביטוי דלא מהני בכתב משום דכתיב לבטא בשפתים אם כן הא דכתב מהרי"ק בשרש קי"ב והביאו הרמ"א לעיל בסי' ע"ג ס"ח דהא דאמרינן בשבועה לבטא בשפתי' אבל דברים שבלב אינ' דברים ה"מ באדם האוסר על עצמו אבל האדם המתנה עם חבירו ונשבע לו לקיים תנאו בזה אזלינן בתר דבריו שבלב כי כל מה שיחול עליו התנאי יחול עליו השבועה וא"צ ביטוי בשפתי' ע"ש ולפ"ז אם התנה בכתב עם חבירו שיעשה לו כך ושיתן לו כך ונשבע בכתב על כך הא הוי שבועה דהא בזה לא אמריק אשר יבטא בשפתים ואם דברים שבלב אינן דברים בעלמא בזו הוי דברים מכ"ש בכתב דעדיף ודאי יותר מדברים שבלב. ואמת כי הש"ך השיג לעיל סי' הנ"ל על מהרי"ק ועיי' מש"ל בסי' ע"ג בישוב דברי מהרי"ק מתוך תשובת הרא"ש א"כ לפמ"ש אין לדמות הכתב להנ"ל אבל מ"מ לפמ"ש מהרי"ק דבתנאי א"צ ביטוי בשפתי' ואזלינן בתר דברים שבלב צ"ע כי הדברים נוטים לספק איסור של תורה וכל זה היה בהעלם עין מדברי שב יעקב ולהיות כי עיקרו בהלכות שבועה קצרתי פה ושם מקומו אי"ה:

א"א וכו' עיי' ב"י שתמה על דעת הגאונים דסבירא להו דאין משביעין לא"א דכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם ותמה הב"י מה ראיה מזה הפסוק דאין משביעין לאשה ואי דנאמר בלשון זכר הא כל התורה בלשון זכר נאמר וצ"ע. ונראה דס"ל דלכך כתב בין שניהם הרצון דא"צ אחר אצל שבועה רק בין שניהם יהיה השבועה בהסתר כדאמרינן בשעת שבוע' אומרים סורו נא וכו' כי לא יהיה נשבע בה' בפומבי ואין זה כבודו של מקום ולכך אמרה התורה שתהי' בין שניהם לבד בהצנע ולכך אמר דאין להשביע לאשה דבא"א א"א דהא אסור להתייחד ובפרוצה בעינן תרי וכדומה ולא שייך תו בין שניהם וק"ל:

שנתחייב' וכו' עיי' אורים שכתבתי כדברי הש"ך ויתר אחרונים עיקר דבמקום דאין לומר שיש אפשרות דעכשיו תשלם אין לנו להשביע כלל. והא דאמרינן בכתוב' אם אשה נעשה אפטרופס דאיכא למ"ד דיכול להשביע כל שעה אפילו יושבת תחתיו היינו דהבעל חייב לה כתובה וכמה שתודה יהיה נפח' מכתובתה ה"ל כיש לה והנה הש"ך כ' בתשוב' הרא"ש אשה ששאלה כלים מחברתה ונגנבו דמשביעין אותה שאינה ברשותה ולא משביעין אותה שלא פשעה ושלא שלחה בהן יד הוא משום דאף אם תודה דפשעה לא תהיה לה לשלם מיד וא"כ שבועה זו למה. ומדבריו למדנו אפילו ג"ש ליכא בכהאי גוונא ואין דעתי נוחה בזה כיון דכבר נחית לה להשביע למה לא נגלגל עלי' ובפרט בגלגול בטענת ספק אם כן אם אחר כך תבוא ותהיה לה מעות איך יעשה שבועה הא יש כאן רק טענת ספק ואין משביעין בספק וכ"ש הא כבר עיקר שבועה נעשה מימים ימימה. וג"ש דאורייתא ועיקר דבריו כמ"ש דלמה לא כתב הרא"ש להשביע לאשה שלא פשעה דבריו אינו מובנים כי מה תשבע אף דלא פשעה הא חייב' לשלם בבירור דהא הית' שואל והחפצים נגנבו ושואל חייב אפילו באונסין. ואין כאן ספק שהיא חייב לשלם כמ"ש הרא"ש שיכתבו פסק שחייב' לשלם בהחלט רק השבועה היה על שאינו ברשותו ויגיע תיכף לכלל תשלומין אבל שאר שבועות ליתא ואמת יש לדקדק במה שמצריך הרא"ש שם בתשובה לבעל שישבע שלא פשע ושלא שלח בה יד וצ"ל דס"ל בעלה לאו שואל הוה מ"מ הואיל וידע שהכניסה לביתו קיבל שמירתו כש"ח ולכך צריך שבועות הללו ועיי' מש"ל בהל' שומרים אי"ה אבל גבי אשה אין כאן שבועה יותר ולכן אין מקום לדינא של הש"ך:

לכשתתאלמן וכו' עיי' אורים מ"ש דא"א למכור כתובה דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ואם חייב' לח' בשבועה שתהא משלמת לו לפ"מ דפסק לקמן ס"ס צ"ז דמחוייב לעשות כל טצדקאות לפרוע דכופין אותו לקיים שבועתו יש מקום לומר דכופין למכור כתובה בטובת הנאה ותשבע בש"ח שלא תמחול לבעלה. דהא התוספות הקשו איך אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובה הא אין קונה ותי' דמחייבת עצמה בשבועה מבלי למחול משא"כ בחובלת אין ביד ב"ד להכריחה שתשבע ע"ש ואם כן בזה דנשבעת לשלם דכופין אותם לקיים שבועתה בכל אופן האפשרי אם כן הא יש ביד בית דין לכופה למכור ולישבע כדי לצאת ידי שבועה. ובלא"ה יש מקום פקפוק דלמא כופין אותה לצאת ידי פרעון ומכין אותה עד שתצא נפש' לשבועה בשעת מכירה והא דבחובלת פגיעתן רעה דהא היא חשודה דהמגביה יד על חבירו חשוד ומכ"ש החובל באמת וכמש"ל ס"ס צ"ז מזה וא"כ אשה זו חשודה היא ואיך נאמין לה בשבועה וגם לא שבקינן לה לישבע כנודע ואין לומר דעשתה תשובה דמה תשובה יש בשאין משלם החבלה והיא אינה רצת' למכור ולישבע במה שיש לאל ידה וגם למה תשוב ותצרך לשלה וצ"ל דסתמא קתני אשה שחבלה והא יתכן דחבלה בשוגג ולענין תשלומי חבלה חייב' דאדם מועד לעולם בין שוגג ובין מזיד אבל לענין חשוד על שבועה כיון דשוגג נעשה אינה חשודה וזה דוחק קצת דהא בלא"ה מוקמי' ליה בכמה אופנים שם ולא אמרו סתמא קתני:

ודלא כי"ח עיי' אורים ס"ק י"ז דכן עמא דבר כי"ח איברא יש להבין במ"ש הרמ"א בא"ע סי' פ"ה אשה הנו"נ בתוך הבית ואמרה על מטלטלין שהם של אחר אם יש לה מגו דנתנם לו נאמנת ולא סבירא ליה דהוי מגו במקום חזקה א"כ מה איריא מיגו דנתנם לו הא אפילו יש כאן עדי ראה וא"א לחתם לו מ"מ הא יש לה מגו דנותנת לו כת"י דחייבת לו אלף דינרין ויגבה החוב משל בעלה והרי יגבה הנכסין ומבואר להדיא בתשובת הרא"ש כלל ס"ח דאם עדי ראה כיון דלית לה מגו דנתנם לו שוב אינה נאמנת אף שנו"נ בתוך הבית וקשה היה יש מגו כזו ועיי' מש"ל בסי' פ"ב מזה ואפשר מזו הקושי' הכריע הרמ"א כדעת האומרים אפילו בנו"נ אין הבעל חייב לשלם אך קשה לפי דפסקינן בזה דלא כרמ"א ודוחק לומר דודאי יש כאן חזקה כל מה שהוא בחזקת אדם הוא בחזקת שלו רק במגו דחינן לחזקה זו דאין זה חזקה אלמית רק ה"א כשיש לו מגו על גוף החפץ דהי' נותנה ואזדה החזקה משא"כ אם יש לו מגו ממ"א ואותו חפץ ודאי נשאר בידו אם כן תו לא אמרינן מגו במקום חזקה וכהאי גוונא כתבו גבי נאמנות אם יש לו מגו על גוף נאמנות או מגו ממ"א. אך זה דוחק. וגם באמת לבי נוקפי דא"כ לא שבקית חיי' לכל יתומים באשה נו"נ שתעשה קנוניא במות בעלה ותתן לאחרים כת"י שחייב' אלפים דינרי' והם יגבו מכל נכסים ויתומים ילכו בפחי נפש וכל ענין זה הוא מתקנת השוק כמ"ש הש"ך והרי זה קללתו של יתומים. ולכן היה נראה כיון דבלא"ה הרבה חולקים אדין זה ורמ"א הכריע כן דוקא באתברר בעדים ובראי' שהיה הלואה בחיי בעלה ואם כן בחיי בעלה מאן דיזיף קלא אית ליה ויודע הדבר לבעל ויבקש ממנה חשבון וכדומה וגם ע"ז הוא הבעל סבר וקיבל אבל במוציא כת"י מאשה אחר מיתת בעלה ואין כאן ראיה שהיה בחיי בעל כי אולי כתבה עכשיו והקדימה הזמן על חיי בעלה ודאי אפילו יש בו נאמנות וכל תוקף כנהוג עכשיו בח"כ וכדומה וגם תוך זמנו מ"מ אינו גובה מנכסי הבעל דאנן חוששין לקנוני' ובמקום קנוניא אין מוציאין מיד יתומים כנודע והבו דלא לוסיף עלה ולא שייך כאן תקנת שוק דהם הפסידו דהוה ליה להלוות בעדים כמ"ש בלותה ונשאת וכן הדבר בזה. וזה נראה נכון וברור לדינא ומעתה לא קשה כהנ"ל בעובדא דהרא"ש דהיה יכולה ליתן כת"י כי מה בכך הא אי אפשר לברר שלוותה בחייו כי לא תביא עדי שקר ותו אינו מועיל לגבות ואם שהיה יכולה ליתן בחייו הוי מגו למפרע. כן נ"ל לדינא ומ"מ תלוי בעיני הדיין לפי טיב הענין שיבחין טיב הדבר לש"ש ואלקים נצב בעדת אל והנה הש"ך נמשך אחרי דברי הגהת הרא"ש בפ' החובל המלוה או המפקיד לאשה בזה"ז שנו"נ בתוך הבית אם השליכה לאש או פשעה הבעל פטור אבל אם אכלתו חייב הבעל ואני לא הבנתי דבריו מ"ש במלוה או פקדון כעין עסקא שהוא חצי מלוה או פקדון שאם השליכתו לתוך אש דהבעל פטור דלמה הא כל טעם של נו"נ בתוך הבית דשליחתו דבעל קא עבדה אם כן האומר תן לשלוחי מנה והשליח משליכו לאור וכי אין המצוה חייב ומכ"ש בזה דכל הטעם משום תקנת שוק ולפי דבריו עדיין בטלה תקנת שוק כי מי ילוה לאשה אולי תלך ותאבדו וכי יהיה תמיד עומד אצלה לדעת מה יעשה בו. ומי פתי שיקיף לאשה בזה ולכן נראה כי הגהת הרא"ש מיירי שהמלוה יודע שעל כך לוקח' בהקפה לאבדו בהבלי עולם או אפילו ליתן צדקה אבל אין לבעל צורך בו א"כ הרי יודע דלאו בשליחתו דבעל קעבד' ואם כן הבעל פטור אבל בשלא נודע לו בשעת נתינה הבעל חייב אבל בפקדון זולת בפקדון עסקא ודאי בכל גוונא הבעל פטור דאם היא שליח לישא וליתן אבל לקבל פקדון לא שוי' שליח ומה תקנת שוק יש בזה ואין זה ענין כלל למו"מ ולהקפ' כלל ולכן בכל גווני אין הבעל מחוי' לשלם וזה הכל נכון וכמ"ש מהרי"ק דאם הקפה נעשה בהסתר מהבעל והמלוה יודע זה דלכ"ע הבעל פטור:

על טענת חש"ו וכו' חרש שוטה פשיטא לאו בני דיעה נינהו וחרש שדברו בכל מקום אינו שומע ואינו מדבר וקטן דבעינן תביעה ונתינה בגדלות דכתיב כי יתן איש ולכך במסרו בקטנותו ליכא כאן ש"ד וכן במסרו אביו והוא תובע בקטנותו ג"כ אין כאן תביעה. כן העלו רוב פוסקים דלא כרש"י דס"ל אם הנתינה בגדלות אף דהתביעה בקטנות חייב ש"ד סמ"ע:

כמשיב אבידה דבעלמא אין במודה מקצת משיב אבידה דאין אדם מעיז וא"א לכפור הכל משא"כ בקטן בפרט בטענת אביו מעיז וה"ל משיב אבידה סמ"ע:

אבידה ואם מסרו אביו ומת והוא תבע בגדלות שראה שהלוה לו אביו אף דראה בהיותו קטן מ"מ נראה דמחייבו ש"ד ועיין תומים מיהו אם תבעו בהיותו קטן והודה במקצת וחזר אחר כך ותבעו כשנתגדל בזו י"ל דאינו כלום דכבר קדמה הודאה לתביעה ועיין תומים:

וי"א דצריך לישבע וכן נראה עיקר לדינא דהר"י הלוי דס"ל דאין נשבע אזיל לשיטתו. דס"ל דאין מחשב טענת ברי בתובעו ע"פ עד אבל לפי דקי"ל דהוי טענת ברי הרי זה עדיף מש"ש והב"י הכריע כן משום דרמב"ם כתב ג"כ כר"י הלוי והוא ס"ל דרמב"ם ס"ל בפ"ז מהל' גזלה דיכול לתובעו ע"פ עד וא"כ בע"כ צ"ל ולחלק אבל באמת כבר כתבו דמדברי הרמב"ם אין הכרע די"ל דרמב"ם סבירא לי' דאין לתובעו ע"פ העד וא"כ ודאי דתלי' זה בזה וכ"כ הט"ז וכנה"ג:

אבל אם שמר לקטן דשבועת שומרים אינה מחמת הטענה רק הנתינה תיכף מחייבו שבועה ומה לי גדול מה לי קטן והא דדרשינן כי יתן איש ולא קטן עירוב פ' יש ולא קאי על שומרים כלל:

וי"א דאין נשבעין כו' וה"ה לפשיעה דפטור לפי דקי"ל לעיל ס"ס ס"ו דבדברים שאין בהם דין שומרים אף מפשיעה פטור ולדעת הרמב"ם דחולק שם ומחייב בפשיעה אף במסר לו קטן לשמור חייב בפשיעה:

רק שהנתינה היה כשהיה קטן ואם מסרו אביו לשמור דהיה נתינה בגדלות רק התביעה מיתום קטן דעת הסמ"ע דא"י להשביע והש"ך דעתו דיכול וכן הסכמתי בתומים ע"ש ובלא"ה הא דעת הר"י הלוי ורמב"ם בכל קטן להשביע ש"ש ועיין תומים דהנחתי בספיקא דדינא לשיטת האומרי' מגו לפטור משבועה אמרי'. א"כ אם יש לו מגו דלהד"ם או החזרתי אי לא מפטר משבועה דבעלמא הוי ליה העזה וזה לא שייך בקטן וצ"ע. ודע דכל זה ביתום המוסר אבל אם מסרו אפוטרופוס של קטן ומכ"ש ב"ד ליד א' פשיטא דיש לו כל דין שומרין כמו שקיבל מיד גדול וכן מוכח מגמרא בפ' המפקיד מכדי בקרא ש"ש דיתמי ע"ש:

אם הודה שהיה שותף זה לדעת מחבר דס"ל לא אמרי' מגו לפטור משבועה אבל לדעת הטור ורא"ש אין צריך שבועה דהא יש לו מגו דלא היה שותף ואפילו למש"ל בסימן צ"ב דה"ל מגו דהעזה כאן ליכא העזה לקטן. ועיין תומים דכתבתי אפילו לדעת מחבר צ"ע אם מודה דיש בידו ממון השותפין השייך לקטן אי צריך הוא שבועה ע"ש:

יעמידו ב"ד אפטרופוס עיין תומים שכתבתי דלכך צריך אפטרופוס כדי שנדע אם יש כאן חשד ב' כסף ע"ש:

אא"כ הגיע לעונת פעוטות אבל קודם לכן אין כאן כלל ממש בדבריו ואפילו חרם סתם אין מחרימין ע"פ טענה שלו הרדב"ז הובא בכנה"ג:

על השטרות וכו' פי' אם טען קטן שמסר לו ב' שטרות והוא מודה במקצת מ"מ אין צריך היסת כ"כ סמ"ע והש"ך רוצה לומר הפי' אם יש לו שטר על קטן מאביו ואביו מת ת"ז ופוגמו או ע"א מעיד שהוא פרוע גובה בלי שבועה כלל ועיין תומים שכתבתי דלא נראה כן לדינא. וגם מ"ש דיש לומר בטען קטן אשתבע לי לא נראה והעיקר כסמ"ע ואע"פ שדעת מחבר לעיל סימן צ"ה ס"ד בשטרות וטוען להד"ם ליכא שבועה כלל. צ"ל במ"מ מודה וכ"מ שם ריש סימן צ"ה ע"ש:

שיש לו הנאה לקטן ולכך אי לא תקנו חכמים לא יהיה לשום אדם עסק עם הקטן:

אין קנין קטן כו' דאינו יכול להקנות בק"ס אפילו מטלטלין שיש רשות בידו ליתן במתנה כשהגיע לעונת פעוטת מ"מ אין ק"ס שלו כלום דכתיב וחלץ איש נעלו איש ולא קטן:

החרש וכו' עיין תומים בענין אלם שהוא פקח גמור רק אין לו דיבור ונשא ונתן ונתחייב שבועה דאינו מועיל כשכותב בכת"י אני נשבע באלה שכדברי כך הוא ואיני חייב לפלוני כך אלא האחר אומר לו משביעך אני באלה ובשבועה שאם יש משל פלוני בידך שתתן לו או תכתוב בכת"י שאתה חייב לו והוא כותב שאין לו וזהו הוי שבועה לכ"ע. וע"ש בענין שבועה אם אלם התחייב עצמו באחר ע"ת כך וכך וקיבל זה התנאי על עצמו בשבועה דיש מקום להחמיר דחל שבועה אבל זולת התנאי רק סתם קיבל ע"ע בכתב שבועה אינו מועיל דלבטא בשפתים כתיב ובבריא שיש לו פה לדבר וכתב יש מקום להחמיר עיין שם:

משביעין אותה כ"כ הב"י כי חושב דהרא"ש חולק אדברי הגאון דסבירא ליה דאין משביעין אבל הש"ך וכן בפרישה ויתר מחברים כתבו דאם יש מקום לומר שע"י שבועה יגיע לפרעון כולו או מקצתו עכשיו אז הוא הדין שמשביעין אותה אבל אם ברור לנו שאין לה כלום וא"א לגבות ממנה אפילו פ"א רק כל השבועה יהיה על אח"כ אם תבוא לכלל גבית כתובה וכדומה שיהיה לה מעות אין משביעין וזה ברור לדינא כי כך הסכימו רוב אחרונים ונכון לדינא ואם תבעה חפץ ובזו יש ספק אולי ברשותה ויגיע לידי השבה דחייבת לישבע שאינה ברשותה והוא רוצה לגלגל עליה שאר שבועת שמא דאף שתודה בהם ידוע דאין עכשיו ידה מספקת לשלם דעת הש"ך דאין מגלגלין ואני כתבתי בתומים דראיה שלו אינו ראיה ונראה דמגלגלין:

שתשלם לכשתתאלמן דלמכור כתובה לאחר בטובת הנאה א"א דכל לגבי בעל ודאי מחלה וא"כ אפסדינהו או אטרוחי בכדי לא עבדינן ועיין לעיל מ"ש באריכות סימן פ"ו בזה ואם גם באשת כהן שייך זה ע"ש ואם המלוה אמר אני אקבל בתשלומין בטובת הנאה כתובה שלה ואם תמחול פסידא דידי כתבתי לעיל ס"ס פ"ז דאפשר דשומעין לו ע"ש. ועיין תומים ס"ק ח' אם נשבע לפרוע מה דינו ע"ש:

ודלא כיש חולקים והש"ך האריך בס"ק ט' דעיקר כיש חולקים הללו שהוא דעת הראב"ן וכן עמא דבר באשה הנו"נ בתוך הבית דהבעל חייב לשלם כל מה שלותה וצ"ל אפילו למ"ד לעיל סימן ע"ז בשותף שלוה אם אין עדים אע"פ שמודה שהגיע הממון לכלל שותפים מ"מ אינו חייב לשלם ועיין מש"ל מזה כאן עדיף יותר דשם אפשר דשותף לוה לצורך עצמו ולא ברור לכל בעת שלוה שהוא לצורך שותפות אבל כאן מידע ידוע שכל מה שלותה הוא לצורך בעלה ובשליחות שלו. מיהו הכל לפי ענין נו"נ בתוך הבית דאם נו"נ לדברים קטנים ולא לדברים גדולים אף הבעל אין מחויב לשלם עבורה דברים גדולים אבל אם היא נו"נ בכל עסקיו הבעל חייב לשלם הכל עבורה וכ"כ מהרי"ק. ודוקא שקבלה בהקפה או בעסקא אבל אם קבלה פקדון ופשעה בו אין הבעל חייב לשלם דלא עשה אותה שליח לקבל פקדונות אבל אם בהקפה ובעסקא ואבדה אותה שלא לצורך בעלה מ"מ הבעל חייב כמ"ש בתומים דאל"כ בטלה תקנת השוק ואין איש מלוה לאשה כי מי יודע מה תעשה בו הא אלו יודע המלוה שכל מה שמלוה היא מוציאה הוצאות שאין לבעלה תועלת וידוע ואפילו צדקה שאין לבעל ידיעה ומכ"ש אם ידע המלוה שמה שלותה הוא בהסתר מבעלה ודאי דהבעל פטור וליכא בזה תקנת שוק ע"ש בתומים. ואם הבעל מת ואחרים באים להוציא מיתומים בכתבים שכתבה אשתו צ"ע אי חיישינן לקנוניא וצריך לברר שהגיעו כתבים לידו בחיי הבעל וצ"ע עיין תומים:

ואם הבעל מודה עיין תומים ס"ק ז' דצ"ל דאין הבעל נעשה שואל במה ששאלה אשה אבל מ"מ נעשה שומר חנם עליו ולכך צריך שלשה שבועות הללו ע"ש:

דאין משביעין אשה מעוברת דין זה אין לו שורש כלל רק בתשובת בנימין זאב כתב דכך המנהג ונראה דמיירי בהיסת דהוא רק תקנתא ולא נחתינן לנכסים רק מנדין ואין לנדות אשה מעוברת אבל בש"ד דנחתינן לנכסים הא אין נותנין זמן לשבועה וכל דין שבועה מסוטה ילפינן ובסוטה קי"ל משקין את מעוברת ולא ממתינין עד שתלד ולכן צ"ע אבל ודאי בנשבעין ונוטלין דאם היא מעוברת דאין לגבות כלום עד שתשבע ואם תרצה להמתין תמתין בגביה ג"כ וזה פשוט:

סוף הסימן בהג"ה לשלם בשבילה נ"ב עמ"ש בי"ש סי' צ' ס"ק ל"ח בדין זה:

שם נ"ב. עוד עיי' לעיל סי' ע"ז סעי' יו"ד ועיי' היטב כאן באו"ת (מהגאון כ"ס):

שם ש"ך ססק"ט או פקדון נ"ב עיי' תומים (מהגאון כ"ס):