שולחן ערוך, חושן משפט צ״ה: דין איזה שבועה נשבעין על קרקעות ודין הקדש בזמן הזה ובו ו' סעיפים: – עם 18 מפרשים

דין איזה שבועה נשבעין על קרקעות ודין הקדש בזמן הזה ובו ו' סעיפים:
אלו דברים שאין נשבעין עליהם מן התורה קרקעות אפי' של ח"ל ועבדים ושטרות והקדשות וכן נכסי עכו"ם לא שנא מודה מקצת לא שנא כופר בכל ועד אחד מכחישו לא שנא שבועת השומרים ואפי' אם פשעו בהם ונאבדו פטורים מלשלם לא שנא שומר חנם או שומר שכר ושואל ואם התנה לשלם הכל לפי תנאו (מיימוני פ' ב' משכירות) (וע"ל סימן ס"ו סעיף מ') אבל שבועת היסת נשבעין אפילו על דברים אלו וכן ע"י גלגול נשבעין עליהן והקדשות שאמרו דוקא הקדש גבוה אבל הקדש לעניים או לבהכ"נ או לספר תורה וכיוצא בזה נשבעין עליהם כמו שנשבעין על נכסי הדיוט: הגה וי"א דתלוש ולבסוף חברו בקרקע לאו כקרקע דמי (טור בשם עיטור) ויש חולקין ולכן אם שאל בית ונשרף פטור מלשלם (מרדכי פרק הדיינים וע' לקמן סי' ש"א):

טענו ענבים העומדים ליבצר ותבואה יבשה העומדת ליקצר והודה במקצתן וכפר במקצתן ה"ז נשבע עליהם כשאר המטלטלים והוא שאינם צריכים לקרקע שכל העומד ליבצר הרי הוא כבצור לענין כפירה והודאה אבל אם היו צריכים לקרקע הרי הם כקרקע לכל דבר: הגה י"א דמיירי שתבעו המעות של ענבים אבל אי תבעו ענבים והודה במקצתן אפי' עומדות ליבצר מיקרי הילך (ר"ן שם) ויש חולקין וס"ל דאם תבעו מעות הענבים בכל ענין מיקרי מטלטלין אלא מיירי שתבעו הענבים ומודה במקצתן ואומר שבצרן ואכלן דלא הוי הילך (שם בשם הרשב"א) וע"ל סי' זה ס"ו:

טענו ב' חדשים שכנת בחצרי ואתה חייב לי שכר ב' חדשים והוא אומר לא שכנתי אלא חדש אחד הרי זה מודה מקצת ואם היה שכר החדש שכפר בו שוה שני כסף נשבע שאין הטענה בגוף הקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלין: הגה וה"ה אם תבעו דמי הקרקע שמכר לו והוא מודה לו במקצת דמים כתבעו ממון הואיל ואינן חלוקים כמה קרקע מכר לו רק על הדמים (המגיד פ"ה מה' טוען) וכן אם תבעו דמי נייר השטרות הוי ממון (שם דין א' בשם רבינו האי):

שטר מסרתי לך ועשרה דינרים היה לי בו ראיה וזה אומר לא היו דברים מעולם או שטען שאבד פטור אף משבועת היסת שאפי' פשע בו ואבד פטור כמו שנתבאר:

טענו כלים וקרקעות בין שהודה בכל הכלים וכפר בכל הקרקעות בין שהודה בכל הקרקעות וכפר בכל הכלים בין שהודה במקצת הקרקעות וכפר בכל הכלים פטור משבועת התורה אבל אם כפר בכל הקרקעות והודה במקצת הכלים וכפר במקצתם חייב לישבע שבועת התורה על הכלים ומגלגלים עליו שבועה על הקרקעות וכן הדין בטוענו כלים ועבדים או כלים ושטרות:

החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות (פי' בור עגול. שיח ארוך וצר. ומערה חפירה תחת לארץ שפיה מן הצד לא למעלה כבור ושיח) והפסידה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד א' שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום פטור משבועה דאורייתא: הגה וי"א דוקא שתבעו למלאות החפירות אבל תבעו לשלם פחתו ה"ז כשאר תביעות ממון (טור בשם הראב"ד):

ושטרות. פירוש שתבעו הפקדתי בידך ב' שטרות שסכום כל א' כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא' וכפר בא' ומש"ה אפי' תבעו בשטרות דכת"י פטור משבוע' אבל אם תבעו דמי השטרות ה"ל כאילו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת דחייב ש"ד בתבעו בכת"י אבל כשתבעו ק' נ' בע"פ ונ' בשטר בעדים ומודה לו בנ' שבשטר וכופר בנ' של בע"פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבוע' כמ"ש בסי' ס"ט וסי' פ"ח סכ"ח. סמ"ע:

פשעו. ז"ל הש"ך ואני הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף מ' דעיקר כהרמב"ם דבפשיע' חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע"ש:

התנ'. היינו בקנין ולזה כת' ע"ל סי' ס"ו דשם כת' דמיירי בקנין וכ"כ בסימן ש"א ס"ד ושם כתבתי ישוב דל"ת ממ"ש בסי' רנ"א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין. סמ"ע:

היסת. וה"ה שבועת המשנ' כגון שבועת שותפין או שבוע' דנשבע ונוטל ג"כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהש"ס. שם:

לעניים. פי' מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט וכמ"ש הט"ו בס"ס רי"ב וז"ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לבדק הבית ואינו אלא לצדק' כו' ע"ש אבל בדבר שאין להן קצב' יתבאר בסימן ש"א סעי' ז' דפטור השומר עליהן מפני שהוא ממון שאין לו תובעין עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת ראנ"ח סי' ל' וק"ג (וק"ח) [וק"ז]:

חברו. כת' הש"ך דנרא' מדברי הרמ"א דלי"א אלו אפי' בית ה"ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה כן מדברי העיטור וכן משמע להדיא בד"מ. אבל לענ"ד נרא' דהעיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה"ל כקרקע כו' ע"ש דהביא כמה פוסקים שכתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין שומרים בקרקעות והכי נקטינן עכ"ל:

נשבע. והש"ך כת' דנ"ל עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ע"ש שמאריך בזה לדינא:

ענין. פי' הסמ"ע אפי' היו צריכין לקרקע וכת' הש"ך דהעיקר כיש חולקין:

שכנת. ז"ל הה"מ שאם הי' מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר ה"ז תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת עכ"ל ור"ל שזה אומר יש לו עדיין לדור בו ב' חדשים וזה אומר חדש א' אע"פ שהוא מ"מ אין כאן אלא היסת על המשכיר וא"כ ה"ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב' חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב' חדשים השכירות של ב' חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק על חדש א' אדור בה חדש א' ואח"כ אשלם לך בעד חדש א' נמי לא הוי מ"מ כיון דלא הגיע ז"פ עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת וע"ל סי' שי"ב סט"ז. ש"ך:

שמכר. דוקא מכר קאמר דמעולם לא הי' עליו כ"א דמי המכיר' משא"כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו ואח"כ תבע דמיהן דמתחל' הי' לו עליו להחזיר הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי נייר השטרות מיירי דמודה דאין עליו דמי ראיות השטרות שכתו' בהן כגון שבלא"ה לא הי' יכול לגבות בהן ומעולם לא הי' לו עליו אלא דמי נייר. סמ"ע:

כמה. כת' הש"ך דמלשון זה משמע הא אם היו חלוקין כמה קרקע מכר כגון אם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי חצי השד' הוי דינו כקרקע אבל לענ"ד נרא' דאף בכה"ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע' על הקרקע רק על המעות ונ"ל ראי' לזה ממאי דתנן פרק השואל היו לו ב' עבדים א' גדול וא' קטן הלוקח אומר כו' ע"ש דסיים ז"ל ואולי י"ל דמ"ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' לא אתי אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי ב' שדות והוא אומר לא מכרתי אלא א' והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונו לא משמע כן מ"מ יותר נ"ל שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה"ג הוי תביעת קרקע עכ"ל:

להד"ם. עיין בסמ"ע וש"ך שכתבו דדברי המחבר תמוהין בזה והאריכו מאד בביאור דבריו ע"ש:

התורה. דאין חיוב ש"ד אא"כ תהי' הכפיר' וההודא' במטלטלין שגופן ממון. סמ"ע:

חייב. הטעם כיון שהזיק בידים וכמ"ש בס"א דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך פשיעתו ולא כשהזיקו בידים. שם:

וי"א. כת' הסמ"ע דפלוגתא זו היא כפלוגתא שכת' הרמ"א בס"ב בטענו ענבים העומדות ליבצר ע"ש וע' בש"ך שהאריך בדין זה ומסיק להלכ' כדעת הי"א ע"ש:

משנה שבועות דף מ"ב ע"ב וב"מ דף נ"ו ע"ב

רמב"ם ריש פ"ה וכ"כ הטור לומר דשבועה דרבנן משביעין כדלקמן

שם במשנה

טור ה"ד בשם הראב"ד

שם במשנה

רמב"ם ריש פ"ב מה' שכירות וכ' ה"ה שבכ"מ שנ' רעהו אין העכו"ם בכלל ומבואר במכילת'

רמב"ם ריש פ"ה מטוען וכך כתב הטור ונלמד מדאמרינן בכתובות ד' פ"ז ע"א דפוגמ' כתובת' וע"א מעיד' שהיא פרועה שנשבעת היינו מדרבנן דאלו מדאורייתא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות:

במשנה הנזכרת ויליף לה בגמרא מקראי

טור כ"כ הרא"ש שם בשבועות ובב"מ ושכן דעת הרי"ף בתשובה והביאם הטור וכ"כ הר"ן בשם הר"י הלוי והרי"ף וכך כתב ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א וכתב ז"ל דפושע לאו מזיק היא שהרי פשיעה בבעלים פטור ומזיק בבעלים חייב וזה דעת הראב"ד בהשגות

טור כ"כ הרא"ש והר"ן שם דמתני' תני הנך וה"ה שואל ועוד מש"ה לא תני שואל משום דלא שייך בהקדש

שם סי"ג וכן כ' הרמב"ם וכתב ה"ה דין ההיסת ידוע שהוא בכל דבר כפיר' מאיזה דבר שיהי' וכ"כ ז"ל ויש סמך לזה פ' הכותב (סוף כתובות דף פ"ז)

טור שם כ"כ הרי"ף והרא"ש שם ממשנה נכסים שאין להם אחריות וכו' קידושין דף כ"ו ע"א

שם בשם הר"ר ישעיה

ל' הרמב"ם מה' טוען דין ד' ממשנה שם בשבועו' וכדאוקימת' דר' יוסי בר חנינא שם דף מ"ב ע"א יכתב ה"ה שפסק כר"מ שם במשנה אמאי דאמרינן בפ' נערה שנתפתתה (ריש כתובות דף נ"א) כל העומד לגדור כגדור דמי עכ"ל וכ"כ התוס' שם בשם ר"ת משום דבפ' הכונס (בבא קמא דף נ"ט ע"ב) פסקינן כר"ש אכלה פירות גמורים משלמי' פירות גמורי' וכ"כ בכ"ד ובסמ"ג ושאר פוסקי'

וה"ה לענין קנין כדלק' סי' קצ"ג אבל לא לענין שומרים כדלקמן סי' ש"א ס"ה ע"ש

וביאר שם כיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"פ שאח"כ בצרן הנפקד הרי הוא כתובעו קרקע (לחכמי') כן

ומה שכופר בהך העומדות להבצר לרבנן דסברי לאו כבצורות דמיין הוי ככופר בקרקע ולר"ת דאמר כבצורות דמיין הוי ככופר במקצת מטלטלין

שם דין ה' וכ"כ הטור בשמו ש"ח וכ' ה"ה זה נראה פשוט ששכירות קרקע אחר הזמן חוב גמור כיון שמחלקותן בדמים

שם דין ו'

ברמב"ם איתא ה"ז נשבע היסת וכן העתיק הטור וכן כ' המחבר סתם לעיל סי' ס"ו סל"ט ובריש סי' זה ובסי' ש"א ס"ג ולפענ"ד הי' נראה פשוט שטעות נפל בספרים וצ"ל להד"מ ה"ז נשבע היסת ואם טען שאבד וכו' ויראתי לשלוח ידי להגיה מאחר שהרב סמ"ע לא רצה להגיה ונדחק לפרשו בדוחק כמו שהאריך בזה ע"ש גם הרב ב"ח החזיק הנוסח שלפנינו שהאומר להד"מ שיהי' פטור אף מהיסת במגו דאי בעי אמר אין מסרת כי ונאבד דפטור אף מהיסת ואחר כך הניחו בצ"ע ממ"ש המחבר ריש סי' זה ובסי' ש"א ואני בענ"ד חפשתי ולא מצאתי כן בשום פוסק ראשוני' ואחרוני' אך ראיתי במרדכי פרק הדיינים כתב שרשב"ט הביא ראיה דאין נשבעים (היסת בכופר הכל על עבדים ושטרות וקרקעות) מרבה בר שרשום דנפק עלי' קלא וכו' (ב"ב דף ל"ג ע"א) וכן פי' רשב"ם עכ"ל וראי' זו דחויה היא כמ"ש התוס' שם דשאני התם דלא הי' טוען ברי אלא נפק עליה קלא

בסעיף א' ולדעת הרמב"ם שמחייב בפשיעה ע' במ"ש ה"ה והכ"מ בביאור שם

משנה שבועות דף ל"ח ע"ב

רמב"ם בפ"ג מטוען דין ג'

ל' הרמב"ם שם דין ג' והביאו הטור וכ' ה"ה שיצא לו דין זה ממה שתרצו בפ"ק דמציע' ריש דף ה' כי אצטריך קרא להיכא דחפר בה בורות וכו' ומפרש רבינו וטענתם על החפירה שזה טוען שחפר בה והזיקו יותר ממה שזה מודה:

מן התורה. דמדרבנן נשבעין כמ"ש פ' הכותב סבר כו' ועבתוס' דפ"ג דב"ב ל"ג א' ד"ה מיגו:

אפי' של ח"ל. ר"ל אע"ג דאמרי' בספ"א דעירוכין כ"ט א' מקרקעי דח"ל כמטלטלי דא"י דמי ה"מ חרמים דאין נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג דיליף משדה אחוזה מה התם אינו חייב אלא בא"י כו' משא"כ לענין שבועה ואונאה. סה"ת ש"ז ח"ב:

וכן נכסי עכו"ם. כן הוא במכילת' פ' משפטים פט"ו וכי יתן איש אל רעהו כו' ולא להקדש ולא לאחרים:

ל"ש כו' ל"ש שבועת השומרים. שם במתני' ואלו דברים כו' וקאי אשבועת הדיינים ש"ח אינו נשבע ושבועת הדיינים קתני שם מנה כו' אין לך בידי אלא חמשים וה"ה לע"א וכ"ה בירושלמי פ' הדיינין הל' א' כל ששנים מחייבים אותו ממון ע"א זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבים אותו קרקע שנייא הוא שאין נשבעין על הקרקעות ומודה מקצת בריש ב"מ בסלעין דינרין ובפ' השואל ועוד אין נשבעין על הקרקעות. ובפ' הכותב איתנהו לתרווייהו הפוגמת סבר רב"ח כו' וע"א כו' סבר רב"ח כו':

ואפי' כו' ל"ש כו'. כמ"ש ס"פ החובל (בבא קמא צ"ג א)' דכל היכי דמעטינהו קרא אפי' ש"ש מפשיעה דהא לרב יוסף ש"ש הוה משום פרוטה דרב יוסף כמו שומר אבידה וה"ה לשואל ועבה"ג ובס"ס ס"ו ובריש סי' ש"א כ' דעת החולקים ע"ש:

ואם התנה כו'. דוקא אם קנו מידו כמ"ש בב"מ נ"ח א' וע"ש בתוס' ד"ה אמר כו' וכ"כ בסי' ס"ו ובסי' ש"א ע"ש:

אבל כו'. כנ"ל:

וכן. עבה"ג וכן בעבדים כמ"ש ב"מ ק' ב' בטענו עבד בכסותו ושדה כו' וכן בכולם וכמ"ש בירו' פ"ח דקדושיין סוף הל' ה' מנין למדו לגלגול כו' ע"כ דברים שנשבעין עליהן כו' כמ"ש בסי' שקדם ע"ש:

והקדשות כו' אכל. ממ"ש בס"פ החובל לשמור ולא לחלק לעניים משום דממון שאין לו תובעים כמ"ש שם שאני עניים דפומבדית' כו' ולא פטר מטעם הקדש:

וי"א דתלוש כו'. וכמ"ש בפ"ק דחולין ט"ז א' בין לענין ע"ז בין לענין הכשר זרעים בין לענין שחיטה ואע"ג דרבא מספקא ליה שם לענין שחיטה לא קי"ל כוותיה כמ"ש הרי"ף ורמב"ם וכמ"ש בש"ע י"ד סי' ז' ואפי' בטלו דלא כרא"ש שם ועתוס' דב"ב ס"ד ב' ד"ה בעי ר"י. ונראה לר"י דלרבנן כו' אבל לדידן דקי"ל כתי' דר"ב בחולין שם דמחלק בין כותל בנין לכותל מערה כ"ש באצטרובל ודלא כר"ח ורשב"ם ס"ז א' ד"ה אגבה מאיצטריבלי. ש"מ דסוגיא כו' ואע"ג דלענין עישור נכסים קי"ל שם דכמקרקעי דמי וכן לענין מכר דסתם מתני' כר"א אין ראיה ממכר כמ"ש תוס' שם וכמ"ש בגמ' שם משום עין יפה וכן לענין עישור נכסים דסמכה עלוי וק"ל בדף של נחתומין כרבנן כמ"ש הרמב"ם פי"א מה' כלים וכן לענין צנור לפסול את המקוה כמ"ש בש"ע י"ד סי' ר"א סל"ד וכן לענין כוורת קי"ל כרבנן ול"ק מפלוגת' דר"מ ורבכן בכ' הדיינין דרבנן אמרי כל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע ואף ר"מ ל"פ אלא בעומדו' ליבצר דהשריש שאני כמ"ש התוס' בחולין שם ד"ה לענין כו' לא בעי כו' ועתוס' דע"ז מ"ח א' ד"ה גדעו כו':

ויש חולקין כו'. דכאן מודים כמ"ש רבנן כל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע מדקאמר כל כו' משמע דכל המחובר כו' ואין חילוק דישנא דכל המחובר מ' אף בכה"ג וכמ"ש בב"ב ס"ה ב' וטעמא דקרקע אימעיט מכלל ופרט וכלל מה הפרט דבר המטלטל כו' וה"ה במחובר לקרקע כיון דאין מטלטל כמו כסף וכלים ועס"ג:

טענו כו' והוא כו' שכל כו'. ז"ל הרמב"ם בפי' המשנה שם והלכה כחכמים ודוקא כשמסר לו בתורת שמירה אבל לענין מקח וממכר ואונאה ומודה במקצת כשעקר התביעה שלא בתורת השמירה קי"ל שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי ור"ל בשאינם צריכין לקרקע ויליף לה ממ"ש בכתובות נ"א ס"ס כל העומד לגזוז כגזוז דמי דצריכי כו' וע"כ פלוגתא דר"מ ורבנן באין צריכין לקרקע ממ"ש בפ' השולח (גיטין ל"ט א)' ובסנה' ט"ו א' ע"כ ל"ק ר"מ התם כל כמה כו' ודלא כר"ן ומ"מ וכ"פ לקמן הרמב"ם וש"ע סי' ש"א ס"ה כחכמים וע"ש במ"מ ובה"ג אבל כאן ובסי' קצ"ג פ' שהן כמטלטלין ובה' מעילה פ"ה מ' להדיא דסבר שהן כמטלטלין ע"ש שחולק בין אשבוחי משבח למכחש כחוש והוא כר"מ והוא הולך בשטת רבו כמ"ש הטור כאן בשמו וכ' הר"י הלוי דוקא לענין שומרים כו' דכיון דלשמירה הן כו' דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה ע"ש וכ' אבל הרמ"ה כ' דל"ד לענין שומרים דה"ה לענין כל מילי דמיעטיה רחמנא כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון וכן חלק עליו הטור על הרמב"ם בסי' קצ"ג וכ"כ שם בהג"ה ולענין ב"ח אף הרמב"ם מודה דכמחוברין דמי וכמ"ש בסי' קט"ו וכפי' הרי"ף בשבח המגיע לכתפים בפ"ק דב"מ ע"ש והטעם שם כיון דכתב ליה בע"ח אנא איקום כו' כמ"ש שם בגמ' ולענין גבית מיתומים ק"ל בכתובות שם כל העומד ליגזז כגזוז דמי כנ"ל והיינו ע"כ החילוק כנ"ל וכמ"ש בפ"ק דב"מ אלא מעתה מתנה כו' וכ' ה"ה ביתומים וכמ"ש בסי' קט"ו וכן לענין נזיקין ק"ל כר"ש דאמר אכל הפירות גמורי' כו' דרב פסיק הלכתא כר"ש כמ"ש בב"ק:

י"א דמיירי כו' וי"ח כו'. ל' הר"ן וא"ת והא הילך כו' וי"ל כשבצרן וא"ת א"כ אמאי פטרי רבנן כו' וי"ל כיון דעיקר הפקדון היה קרקע אע"ג דבצרן וכ"מ בריש ב"מ ולמ"ד הילך כו' כגון דחפר כו' וכ"כ הרמב"ם והוא מ"ש לקמן בס"ו ומ"מ מודה הרמב"ם בשכירות קרקע כו' כמ"ש בס"ג אבל הרשב"א כ' דתביעת תשלומי נזקי קרקע וכן תשלומי ענבים שבצרן ה"ה תביעת מטלטלין כו' והוא היש חולקין שבכאן והוא הי"א דס"ו בהג"ה ופלוגתא דשם תליא בפלוגתא דכאן ובס"ג בהג"ה סתם כרמב"ם שם וכס' כראשונה דכאן שכ' וה"ה אם כו' ועמ"ש שם:

טענו כו'. כמ"ש בב"ב שם ובכתובות ס"ט אגבה אפי' מעמלא דבתי ודוקא שם כמש"ל דסמוך עלה ומדקא' אפי" מ' דאינה כקרקע בכ"ד וכ"ש לפי' התוס' שם ושם דבעבר זמן השכירות ה"ה כמטלטלין אף שם ע"ש:

וה"ה אם. ממ"ש בב"מ ק' א' ועוד אין כו' בטוענו דמי כו':

הואיל כו' ערש"י שם ד"ה דמי עבד כו' ותוס' שם ד"ה דמי כו' מ' דוקא בכה"ג אבל בחלוקין שמכר לו הוי כקרקע וז"ש הואיל כו' וזה כס' ראשונה דס' שקדם וס' האחרונה ס"ל כפשטן דמי עבד כו' שמכר כו':

וכן אם כו'. שם נ"ו ב' מכאן אמרו המוכר שטרותיו ו' ועש"ך ס"ק ט"ז:

שטר כו'. ט"ס וצ"ל בלהד"ם היסת ועבה"ג:

וכן הדין. כמ"ש בס"א:

החופר. עס"ב:

(ליקוט) די"א כו'. דא"כ ה"ה כמ"ש שתים חבלת בי והוא כו' דר"ל דשמין אותו כעבד וה"ה בקרקע והרשב"א בתה"א סי' שמ"ג כ' דאפי' תבעו למלאות פטור. וראית הרמב"ם ממתני' דפ' הדיינין רמ"א יש דברים כו' וע"כ כשבצרן דאל"כ הילך הוא וההיא דריש ב"מ ולמ"ד הילך פטור כו' וע"ש שתי' כל זה (ע"כ):

(ש"ך ח') דתלוש ולבסוף חברו. נ"ב יעוין במג"א סימן תרל"ז ס"ק ז':

(ש"ך סקי"ח) ונראה שגם הראב"ד מפרש כן. נ"ב לא היה למראות עיניו חס"ז לב"מ שמביא שם לשון הראב"ד:

(ש"ך הנ"ל) אבל היכא דאפשר לתקן מסתברא כו'. נ"ב יעוין באס"ז שמביא בשם רבינו יונה ראיה ממסכת ב"ק דף מ"ה גבי הכניס שורו לחצר בעה"ב דמוכח דאף דיכול למלאות החפירות אין על המזיק כ"א דין ממון:

סעיף ד' (שטר מסרתי לך) אחד שלח שטר חוב ביד א' לגבות בו מהלוה. וטוען השליח שהחזיר השטר חוב לבן המשלח בחור כבן ט"ו ואיננו מוחזק לעסוק בשום עסק רק הוא בבית הספר. והבן מכחישו ואומר שנתן נייר כתוב ולא חתום. ויש הנייר ההיא בעינו ואיננו מהשטר חוב ההוא כלל. הנה לפי מ"ש הש"כ ז"ל בסי' ע"ב ס"ק ק"ל. שרק אשה נושאת ונותנת בבית (וגם להא מלתא שייך מ"ש בסי' צ"ז שסתם נשים עכשיו הן נו"נ במדינות אלו. כי מסתמא אין לחלק בזה) המחזיר לידה פטור גם שואל מה שאין כן בשאינה נושאת ונותנת חייב גם השומר חנם שהחזיר לידה. וכן אמרתי להם לפום הרהיטא שלא בדרך פסק דין. שאין השבה לבן ההוא השבה כלל. שוב ראיתי באורו"ת ז"ל שם. שלא כהש"כ ז"ל בזה. רק ששומר חנם פטור ושומר שכר חייב ע"ש. אך כתב שם באורים שכשמכחישו ואומר לא קבלתי ממך חייב. וכעת לא ראיתי מזה בתומים. ולכאורה הי' מקום טענה. שכיון שאלו הי' מודה הבן הי' השומר חנם פטור. מדוע לא יוכל השומר חנם לישבע שכדבריו כן הוא ויופטר. והבן ישבע שלא קיבל וכההיא דחנוני ופועלים. ואולי יש לחלק בזה. אודות תקנת המשנה אך על כל פנים ישבע הבן היסת והשומר חנם יהי' פטור על ידי שבועת השומרים במילי דשייך בי' דיני שומרים ומדוע לא תאמינהו בזה במגו דנאנסו. ואולי יש לומר שכל שמסר למי שכופר נגדו הרי זה פשיעה. א' מצד שלא מסר לו בעדים. ועוד מצד שאיגלאי למפרע ולפי דבריו שזה כפרן. ולפי זה בשטר שאין בו דין שומרים יהיו פטור גם בזה להסוברים שגם בפשיעה פטור בדברים אלו ואולי יש לומר שזה כמאבד בידים ממש כל שלא מסר לו לפני עדים וגם אם לו ניתן בלי עדים הרי קיימא לן שיכולים לומר היאך לא מהימן לי בשבועה גם בשבועת השומרים שחמורה מכל שכן בהיסת דקיל. וכן הוא על פי הסברא דאם לא כן כל אחד ואחד יאמר נתתי לאיזה אדם. גם הי' שייך בזה מיגו שהרוצה לשקר ירחיק עדותו. ויאמר שהשיב על ידי מי שמת או הלך למדינת הים. ולא יהי' בזה העזה. אך י"ל שזה גם כן העזה כמ"ש הפוסקים ז"ל שאין מיגו לומר א"י. כי יאמרו עליו באומד שהוא רמאי' וכ"ה בזה. אך מצד תיקון העולם נראה ממילא. שזה כאבוד בידים. וממילא גם בשטר חייב הוא כשהשיב להבן ואם הבן אינו מכחישו הי' מקום לומר שגם להש"כ ז"ל פטור בשטר על כל פנים אם פושע פטור בשטרות כיון שעל כל פנים לא איבד בידים כיון שמסר לבן דעת. וגם בשומר שכר או שואל יהי' פטור לכ"ע בזה. אם פושע פטור ובשטר חוב שהתנו בו שיהי' שייך בו דיני שומרים והלוה בטוח גדול וברור שיסלק במזומנים והשליח חנוני. והמעותהי' עומד להשתהות בידו. מכל מקום כל זמן שלא גבה נראה שאיננו כשואל. אך מכל מקום אולי י"ל שעל ידי זה הוא כשומר שכר וכעין דקיי"ל שומר שכלה שמירתו שואל נעשה שומר שכר וצלע"ע בכל זה היטב:

נכסי א"י. והוא מדברי הרמב"ם הרב המגיד ממכילתא ומדכתיב רעהו ועיין שם ומה"ט נראה דה"ה איפכא נמי לא שייך דין שומרין ושבוע' מישראל א"י ועמ"ש בזה בסי' ע"ב ס"ק מ"ג

ואם התנ' לשלם. והיינו בקנין ועמ"ש בסי' ש"א:

שאל בית. בטור כת' בשם בעל העיטור דכותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים קי"ל כחכמים ומש"ה כת' הרמ"א די"א דתלוש ולבסוף חיברו בקרקע לא הוי כקרקע ובש"ך כת' וז"ל אבל לפענ"ד דבעל העיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה"ל קרקע ואע"ג דבש"ס פ"ק דחולין משמע דבית ה"ל ככותל בנין היינו לענין איסורא אבל בממונא ה"ל כקרקע תדע דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנ' בכסף ובשטר ובחזק' כמו קרקע וגם מיקרי נכסים שיש להם אחריות לענין שעבוד וקדימ' ועישור נכסי ושאר כל מילי דממונא וה"ה לענין שומרין ושבוע' והיינו דכת' בעל העיטור כחכמים וחכמים לא איירי כלל בבית ועוד שכת' בעל העיטור שם ז"ל אבל ר' חננאל וגם רשב"ם בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ז) ע"ש מביא דברי ר"ח אלו ע"ש אמר מדשלח ר' נחמי' לאגבויי עישור נכסי מאיצטרובלי דאינון מטלטלין קבועין בקרקע ש"מ דסוגיא דשמעתא כר"א סלקא דאמר כל המחובר לקרקע כקרקע ולא אתברר לן שפיר עכ"ל משמע דרוצ' לומר דלא אתברר כן דברי ר"ת שפי' דהא משמע התם בפ' המוכר את הבית דגם חכמים מודי דאיצטרובלי מכורים עם הבית ולא פליגי אלא בשאר מטלטלין ע"ש. אמנם דברי הש"ך אינם מוכרחים לפי המתבאר שם מדברי הרשב"ם דבעי רב יוסף שם אי גשמים שחישב עליהם להדיח את האיצטרובלי מהו לזרעים אליבי' דר"א דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע לא תיבעי לך כי תבעי לך אליבי' דרבנן וז"ל רשב"ם דע"כ טעמייהו דרבנן גבי איצטרובלי דאמרי מכור לא משום דחשיב כמחובר וכו' אלא היינו טעמייהו משום דעיקר עשייתו קביעות בקרקע טפי ממכתשת חשיב כבית לענין מכירת הבית דומיא דכותלי הבית דחשיבי תלוש לענין הכשר זרעים ולגבי מכר הרי הן בכלל בית ע"ש וא"כ טעמייהו דרבנן באיצטרובלי משום דהוי בכלל בית ואין מזה ראי' שיהי' דינו כקרקע לענין שומרין ושבוע' ועוד מ"ש הש"ך דחכמים מודי דאיצטרובלי הוי כקרקע א"כ היכא כת' בעל העיטור דכותל בנין הוי מטלטלין כחכמים הא כותל בנין חשיב יותר מחובר מאיצטרובלי וכמ"ש תוס' שם ד"ה בעי רב יוסף וז"ל ובאיצטרובלי דוקא מיבעי אי בטל לגמרי כמו כותל וחשיב נמי מחובר לענין הכשר זרעים או דלמא לענין הכשר זרעים לאו מחובר הוא כמו כותל ע"ש ולכן נרא' דאפשר לחלק דין שעבוד משאר דברים לפ"מ שאמרו בש"ס שם גבי צנור שחקקו ולבסוף קבעו דאיתא כרבנן ושאני שאיבה דרבנן ע"ש בסוגי' וכיון דלמ"ד שעבודא דאורייתא מטלטלין נמי משעבדא מן התור' וכמ"ש הרשב"א אלא דמדרבנן מטלטלין לא משעבדא הובא אצלינו בסי' ל"ט סק"א ע"ש וא"כ במידי דרבנן מודו חכמים דהוי כמו קרקע אבל שומרין ושבוע' דהוי מה"ת לא אמרינן דהוי כקרקע אפי' בית וכדמשמע בש"ס דגם בית הוי בכלל תלוש ולבסוף חברו ע' פ"ק דחולין תלוש ולבסוף חברו לענין ע"א הוי כתלוש מדאמרי המשתחו' לבית אסרו והא דסברי חכמים גבי כוורת לענין פרוזבל ושבת וטומא' דהוי כתלוש אע"ג דפרוזבל דרבנן היינו משום דכוורת אינו מחובר לקרקע כלל אלא דר"א סובר דהוקש ליער והא דבית נקנה בכסף ובשטר ובחזק' כבר כת' במגן אברהם בסי' תתל"ז דהוי משום אגב ע"ש ואע"ג דלא א"ל אגב כיון דמונחין על הקרקע א"צ לומר אגב לדעת הרמב"ם וש"ע בסי' ר"ב עוד י"ל דהוי מתורת חצר דכיון דקונ' הקרקע קונ' הבית שעליו בתורת חצר: אמנם לדינא כבר כת' בש"ך דמשמע מפוסקים דבית הוי כמו קרקע וכ"נ מתוס' ר"פ א"נ שכתבו דריבית בקרקע שרי והקשו מהא דאמרי' בערכין דבית בבתי ערי חומ' ריבית הוא והתור' התיר' ע"ש ואי נימא דבית הוי מטלטלי' לא מקשי מידי:

ענבים העומדות ליבצר ודברי הרמב"ם פ"ב משכירות תמוה שכתב המוסר לחבירו דבר המחובר לקרקע לשמור אפי' הענבים העומדים לבצר הרי הן כקרקע בדין השומרין וכ"כ בש"ע סי' ש"א ומשמע דאפי' אין צריכין לקרקע וע' סמ"ע סי' קצ"ג וגם בש"ע האריך בזה ול"נ דהרמב"ם לשטתו דסובר דשומרין בעין משיכה וכמ"ש בפ"ב משכירות א"כ בענבים העומדים ליבצר אי אפשר במשיכה כיון דמחובר הוא וקנין חזקה שבסי' קי"ג לא מהני בי' כיון דהוי כמטלטלין לא מיקני בחזק' וע"כ לא משכחת אלא בתורת אגב וכמ"ש הרמב"ם בפ' כ"ג מהל' מכיר' דאם הפשתן עומד בקרקע ויבשים הם דא"צ לקרקע כלל דנקנין אג"ק כשאר מטלטלין ע"ש במגיד משנ' וכיון דבקרקע לא נתחייב בשמיר' גם במטלטלין שעליה לא נתחייב וכדאי' פ' הגוזל (בבא קמא דף קי"ז) כגון שהי' פרה רבוצה בשדה חבירו דלרבנן דאמרו קרקע אינה נגזלת גם בפרה אינו מחויב ע"ש ברש"י לפי שלא משך הפרה אלא אג"ק קנה לפרה וא"כ ה"נ לא נתחייב במטלטלין שעליה כיון דאינו אלא אג"ק ודו"ק:

בשכירות שהוא מטלטלין עיין תו׳ ס״פ המוכר את הבית כתב דאמרו שם דגובין עישור נכסי מעמלי דבתי והקשו הא שכרה ה״ל מטלטלין ותירצו כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ה״ל שכירות שעלה כמו פירות המחוברים לקרקע הצריכים לקרקע וכ״כ שם במרדכי ואע״ג דקי״ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וא״כ ה״ל כל פרוטה ופרוטה מלוה אלא שהזמן פרעון אינה אלא לבסוף וא״כ לא הוי צריכי לקרקע משום דכבר כתבו תו׳ פ׳ הגוזל (בבא קמא דף צ״ט) דאע״ג דישנ׳ לשכירות מתחלה ועד סוף היינו כי נגמרה לבסוף נעשית למפרע מלו׳ כל פרוטה ופרוטה אבל כל זמן שלא נגמרה השכירו׳ לא נעשית מלוה וא״כ השכירות שעלה צריכי לקרקע עדיין דכל זמן שלא יושלם משך השכירות עדיין לא יעשה מלוה ולא יגיע לו כלום ועמ״ש בסי׳ קכ״ו ס״ק ט״ז וז״ב ובש״ך הוליד מזה דה״ה אם המשכיר אומר שכרה ממני מהיום עד ב׳ חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב׳ חדשים שכירות של ב׳ חדשים וז״א לא שכרתי ממך רק עד חודש א׳ אדור בה חודש א׳ ואח״כ אשלם לך בעד חודש א׳ נמי לא הוי מודה במקצת כיון דעדיין לא הגיע זמן פרעון והשוכר אינו נשבע אלא היסת ע״ש ולענ״ד נראה דמ״ש תו׳ דשכירות הוי דבר הצריך לקרקע אינו אלא גבי משכיר דלשתלם מיניה כמו מן קרקע אבל זה שתובע לשוכר את שכירתו והחוב של השוכר הוא תיכף בתנאי אם ישלים השכירות והרי הוא כתובע מנה בתנאי שיתקיים כך וכך דפוסקין לו שבועה אמר שיתקיים כמו בתובעו מנה זמן פרעון אחר עשרה ימים בסי׳ ע״ג ועמ״ש בסי׳ פ״ח סק״א ותדע דאל״כ א״כ אפי׳ הגיע זמן פרעון אמאי ה״ל דין מטלטלין הא הש״ע ס״ל דמי קרקע והפרוטות הראשונות בעת שנעשית מלוה היו קרקע א״כ אע״ג דעכשיו אינן צריכין לקרקע ליהוי דמי קרקע א״ו דל״א דהוי כמו צריכי׳ לקרקע אלא גבי משכיר ושיפרע בע״ח מאותו שכירות אבל לגבי שוכר דחייב דמים מאי איכפת לי׳ אם הוא צריך לקרקע או לא סוף סוף נתחייב בדמי השכירות מתחלה כשיתקיים התנאי ה״ל למפרע חוב גמור כן נראה:

הואיל ואין חלוקים בקרקע עיין ס"ך מ"ש בזה ועמ"ש בס"ק ז':

טענו כלים וקרקעות נסתפקתי היכא שתובעו קרקע שיושב בה כמה שנים ובא עליו בטענ' שיושב בה בגזלנות ותובע הקרקע וגם הפירות שאכל כמה שנים והביא עד אחד כדבריו וזה משיב להד"מ מי אמרינן כיון דהעד מעיד על הקרקע ועל הפירות א"כ צריך לישבע שבועת התור' על הפירות וזוקקין את הקרקע לישבע או נימא כיון דאין הכחשה בפירות דהא זה מודה שאכלם אלא הכחש' בגוף הקרקע למי הוא וכיון דע"א בקרקע לאו כלום הוא לית בי' שבועת התור' ואחר העיון נראה דאין בזה שבועת התור' ואפי' לדעת הראב"ד דס"ל דמי קרקע לא הוי כקרקע היינו היכא שתביעתם על נזק הקרקע זה אומר שתים חפרת וז"א אחת אבל היכא שתביעתם אינו בפירות אלא בגוף הקרקע אעפ"י שיצאו מקרקע פירות אינו אלא תביעת קרקע וכ"נ ממ"ש תוס' פ' חז"ה דף ל"ה ד"ה לאו קא מודית ז"ל ובעובדא דידן אי הוי מייתי מחזיק סהדי דדר בי' חד יומא נראה לרשב"א כו' ואע"ג דהאי לוקח ידע שהית' שלו והוי כחד סהדא מ"מ הוי מגו כדמשמע לקמן גבי נסכא דר"א אי ל"ה משאיל"מ הוי נאמן לומר דידי חטפי והכא ל"ה מחויב שבוע' דאין נשבעין על הקרקעות ע"ש ואע"ג דהמוכר דר ביה חד יומא וכמ"ש כי הביא עדים דדר ביה שנה נמי טענינן ללוקח ול"ה חד סהדי משום דאין נשבעין על הקרקעות ואי אמרינן דנשבע על הקרקע ע"י גילגול דפירות היה לוקח כחד סהדא גם על הקרקע ע"י גילגול למ"ד גם בג"ש אמרינן משאיל"מ וכן משמע דהא קי"ל מחאה בשני עדים כדאי' פ' חז"ה דף מ' אבל בפני ע"א לא וכן בטור וש"ע סימן קמ"ו ומי לא עסקינן דיש בקרקע פירות וע"י המחאה יתבע גם הפירות ויגלגל עליו בקרקע אלא ודאי אינו אלא תביעת קרקע וכמ"ש וכן מוכח מתוס' פ' חז"ה דף ל"א ע"ש גבי חד סהדא דאסהיד דאכל תלת שנין ע"ש תמצא מבואר כדברינו דאפי' לפירות אינו עד ומשום דעיקר קרקע כמ"ש והא דאמרינן פ' השואל דף ק' בתובע עבד בכסותו ושדה בעומרי' משום דהתם הוא תובע אתה מכרת לי עבד עם כסותו ושדה גדולה עם עומרים דהעומרים והכסות הוי תביע' שלא מחמת השדה ואע"ג דמכר לו בבת אחת מ"מ תביעתו אינו תלוי בשדה ובעבד אבל היכא דתובע פירות מחמת שהקרקע שלו אין זו רק מחמת הקרקע יש לו דין קרקע) (וזה נראה בראובן שבא לערער על בית שמעון שהוא שלו ותובע נמי שכר דירה או אם שמעון השכירו לאחרים ונטל שכר דירה ותובעו שיחזיר לו שכירות הבית ויש לו ע"א כדבריו שהבית הוא שלו אינו אלא קרקע כיון שעיקר התביע' בקרקע וכן בתובעו על הקרקע שמכר ונטל הדמים ועתה בא ראובן עם ע"א שהקרקע שלו היתה וא"כ דמי הקרקע שלקח מן הלוקח שייך לו נמי תביעת קרקע הוא ולא הוי פירות תביעת מטלטלין אלא אם זה אומר אכלת שני שנים וזה אומר אחת אכלתי זה ודאי הוי תביעת מטלטלין ממש וכל זה ברור. ולפי זה מ"ש בש"ך ס"ק ט"ו לפרש דמי עבד גדול ודמי עבד קטן כגון שקנה ממנו עבד או שדה בדינר ואי אפשר שהמוכר יעמידו לידו כגון שטרפו אותן בע"ח דמוכר או שהמוכר עצמו נתן לאחרים או שורפם והזיקם ע"ש ודעתו שזה הוי תביעת ממון ולפי מ"ש כיון שאין תביעתם אלא אם הקרקע או העבד הוא שלו או לא א"כ לא הוי אלא תביעת קרקע ואפי' לדעת הראב"ד דדמי קרקע הוי ממון היינו היכא שתביעתם על הנזק ז"א חפרת שתים וז"א אחת אבל היכא שאין התביעה בנזק אלא שמוד' שהזיקו אלא שאומר שזה שלי היתה וז"א שלי אע"ג דאי' עד א' כדברי התובע הוי תביעת קרקע כמ"ש ועיין בהרב המגיד פ"ה מטוען ע"ש ויש לפרש בדרך אחרת וכו' ויש לדחות דתי' ראשון מיירי כגון שאין תובעו כלל מן החפירות ע"ש ואינו מובן. ולפי מ"ש נראה דהוא נמי כוונת הרב המגיד דהיינו דהוא תובעו שתי שדות והוא מודה שדה אחת ובשדה שמוד' חפר חפירות בלאו הילך ואפ"ה הוי קרקע כיון שאין טענתם וכפירתם בהכחשת החפירות שיאמר זה אחת תפרתי וזה אמר שתים אלא בגוף השדות זה אומר שדה אחת שלך וזה אומר שתי שדות וא"כ השדה שמוד' וכופר אפי' הוא חפיר' דלאו הילך אינו אלא קרקע וז"ב וזה נמי דברי הרמ"א ולשון הה"מ הואיל ואין חלוקין על הקרקע ובש"ך התפלא על זה ע"ש ולפמ"ש היינו דוקא אם אין חלוקים על הקרקע אבל אם חלוקים על הקרקע אע"ג דחפרה הוי קרקע ממש וכמ"ש ומקום הניחו לי להתגדר ובזה יתיישב מה שאמרו בפ' הכותב (כתובות דף פ"ה) אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד יהיב לה באפי חד סהדי כו' ומוקים להנך קמאי במלו' וכתב הרי"ף דנ"מ בין ש"ד לשבועת המשנ' אם קדמה ותפס' ובש"ד נחתינן לנכסי' והקש' פ"י א"כ טורח זו למה דיהיב לה באפי סהדי הא תיפוק לי' כיון דתפס' העד יחייב' שבוע' על מה שתפס' דהוא תביעת מטלטלין להחזיר כיון דמעיד העד שכבר פרע לה ועמ"ש בזה בסי' פ"ז סקי"ד ולפמ"ש אינו יכול לתובעו המטלטלין שתפסה ע"פ העד שמעיד שכבר פרע כתובתה דכיון דאין הכחש' במטלטלין שתפסה אלא בשטר אם נפרע והשטר הוא שע"ק כדאי' בש"ס שם ולדברי העד שנפרע כתובתה ממילא צריכה להחזיר מה שתפסה ולדבריו דמכחשת העד באומר' שכתובתה לא נפרעת אינה צריכה להחזיר ואין העד מעיד אלא בקרקע דהוא השטר שהוא שע"ק והוי קרקע ממש וכמ"ש דאפי' מכר הקרקע ולקח ממנו דמים כיון שאין התביע' אלא בקרקע ומש"ה צריך לסלקה באפי סהדי והדר מוקים להני קמאי במלו' ואין ה"נ דיכול לסלקה במטלטלין שתפסה דהיינו סילוק אלא דכ"ז שאין מסלקה לא מצי תבע לה להחזיר כיון שלפי דבריה השטר כתובתה לא נפרע ותופס' קרקע שטר' וזה מעיד שטר' נפרע הוי תביעתם בקרקע ודו"ק: ומדוקדק בזה דקאמרי' בש"ס ומוקי להני קמאי במלוה ולכאור' יכול למוקים בתראי במלו' דהא מביא עד א' שכבר פרע לה א"כ יתבע פרעון השני ועמ"ש בזה בסי' פ"ד סק"ג ולפי מ"ש פרעון השני אינו יכול לתבוע דאין מקבלין עדות העד במה שאומר שפרע לה כתובה דהוא קרקע וכמ"ש ולהכי מוקים לקמאי במלוה ותובע פרעון הראשון ודו"ק. אמנם לכאור' סתיר' למ"ש מדרברי הרמב"ן בחידושיו פ' חז"ה גבי מחאה בפני שנים דאם מיחה בפניו ובפני ע"א שאינו כלום מתוך שנאמן לומר לא מחית בי נאמן לומר לקוח הוא בידי אבל אם טענתן בפירות אין לומר בהם מגו זה ואע"פ כן הדעת נוטה שאין מחאתו מחאה עכ"ל ומזה משמע דכי איכא פירי בארעא הוי תביעת ממון אמנם נרא' דודאי גם הרמב"ם מודה דכל תביעתן על הקרקע אפי' איכא פירא בארעא אינו אלא קרקע דאל"כ כל חזק' דשלש שנים ע"כ איכא פירי בארעא דחזק' שאוכל שלש שנים פירות ואם כן לעולם ישבע גם על הקרקע על ידי גילגול אלא כוונת הרמב"ן אבל אם טענתן בפירות היינו שאין טענתן אלא בפירות וכגון דמוד' המחזיק שלא קנה הקרקע אלא טען לפירות ירדתי דנאמן אפי' בלא שני חזקה וכדאמר רב זביד פ' חז"ה דף נ"ג כל שלא מיחו והי' ע"א שמיחה ובזה ה"ל משאיל"מ דכיון דמוד' דלית ליה בארעא אפי' בשני חזקה וטענתו בפירות ה"ל משאיל"מ ואע"ג דאית ליה מגו דהי' יכול לומר הקרקע שלי ולא הי' עד נאמן בקרקע אפ"ה כיון דעכשיו מודה שאין הקרקע שלו וטענתו בפירות ה"ל משאיל"מ דהא בנסכא דר"א נמי אית ליה מגו ואפ"ה אינו נאמן וכמ"ש תו' בשם ריב"א דאפי' אית ליה מגו אפ"ה הדין כן או לישבע או לשלם ודו"ק:

החופר וזה הוא שטת הרמב"ם דדמי קרקע הרי הוא כקרקע והיינו דכל זמן שלא נתחייב בב"ד ולא עמד בדין הוי כמו שמתדיינים על היזק הקרקע ולהכי אינו בדין שבוע' והראב"ד השיג וז"ל נראין הדברים שתובעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל תבעו לשלם פיחתו הרי הוא כשאר תביעות וכמי שאומר חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת עכ"ל והיינו דס"ל לראב"ד דכל אדם הוקש לקרקע וכן הוא שיטת רש"י פ"ק דקידושין דף ו' אבל שיטת התוס' שם דלא הוקש לקרקע אלא עבדים דכתי' והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אדם לא וכן היא שיטת הר"ן. מיהו אפי' נימא כשיטת רש"י והראב"ד דכל אדם הוקש לקרקע אפ"ה אינו קושיא מר"י דאמר בפ' כל הנשבעין נחבל עד שתהא שם מקצת הטענ' לפי מה שכתב הר"ן בכ' כל הנשבעין דלר' יהודא אפי' אומר הילך נמי חייב דלא בעי מודה במקצת ממש רק שיהא כעין מודה במקצת וא"כ אפי' הוי כמו דמי קרקע מודה במקצת הוי לענין תקנת נחבל. אך אי קשיא ה"ק מהא דתנן פ' שבועת הפקדון אנסת ופתית את בתי ע"ש בגמ' דסברי רבנן כי תבע אינש בושת ופגם קא תבע והא פגם הוי נזק אדם וא"כ הוי דמי קרקע ולכן צריך לומר דס"ל להרמב"ם כשטת תוס' דלא איתקש לקרקע אלא עבד כנעני וע' בתוס' פ"ק דקידושין דף ו' דבן חורין לא איתקש לקרקע אלא דוקא בדמי עלי לפי ששמין אותו כעבד כדאי' פ"ק דסנהדרין ע"ש וכיון דפגם נמי שמין אותה כשפח' הנמכרת א"כ אפי' נימא דכל אדם לא איתקש לקרקע בזה דשמין אותה כשפח' הנמכרת ליהוי דמי עבד דהא באומר דמי עלי אמרי' להדיא דאיתקש לקרקע וע"ש בתוס' פ"ק דקידושין וגם גבי נזק אדם אמרי' בפ' החובל דשמין אותו כעבד ושטת רש"י דהיינו כעבד עברי וכ"כ נימוקי שם אבל שטת הרא"ש דשמין אותו כעבד כנעני ועסמ"ע בסי' ת"ך ס"ק ט"ז וא"כ גם מחבלת בי שתים קשה מיהו נרא' דוקא לענין דמי עלי דצריך עשרה וכהן שפיר אמרי' כיון דשמין אותו כעבד מש"ה צריך שומת אנשים הראוים לקרקע אבל כאן לענין שבועה אע"ג דשמין אותו כעבד כנעני אפ"ה הוא עצמו מטלטלין. וע' בתו' ר"פ נערה בהא דתניא שם ר"ש אומר יכול האומר לחבירו אנסת ופתית כו' או שאמר לו עבדו הפלת את שיני וסמית את עיני והוא אומר לא הפלתי דנשבע והודה יכול יהא חייב ת"ל וכיחש בעמיתו כו' מה אלו מיוחדין שהן ממון והקשו פשיטא דלא מחייב קרבן שבועה על העבד דאפי' ר"א דדריש ריבוי ומיעוט ומרבה קרקעות לשבוע' לענין קרבן שבוע' פוטר וה"ה בעבדים. והנה יראה דאין זה כפירת עבד אלא כפירת בן חורין דהא העבד תובע את אדונו סמית את עיני וראוי אני לצאת לחירות והרב כופר ואומר שעדיין לא יצא לחירות וא"כ אין זה כפירת עבד ואפי' למ"ד יוצא בשן ועין צריך גט שיחרור מ"מ תו אין לו דין עבד כנעני שיהא באחוזת נחל' לבניהם וע' בפ' השולח ואי נימא דכל אדם איתקש לקרקע שפיר אבל משטת תוס' פ"ק דקידושין מבואר דכל אדם לא איתקש לקרקע אלא דוקא עבד כנעני וא"כ מאי מקשי תוס' וזה נרא' לי בדברי הרמב"ם שכת' בפ"ז משבועות ז"ל אומר לו עבדו הפלת את שיני כו' והאדון אומר לא עשיתי זה פטור שאם יודה מעצמו אינו חייב להוציא בלא עדים שהמוד' בקנס פטור ולכאור' תיקשי על הרמב"ם למה הוצרך לומר משום קנס תיפוק ליה דאין נשבעין על עבדים דתוס' תירצו שם דאית ליה לר"ש כר"מ דנשבעין על עבדים א"כ על הרמב"ם קשה דאיהו פסק דאין נשבעים על עבדים ולפי ע"ש ניחא דזה הוי תביעת אדם לא תביעת עבד ולזה כת' דאם יודה מעצמו אינו חייב להוציא בלא עדים ודו"ק:

שאין נשבעין עליהן מן התורה כו'. בגמ' ילפינן להמדכתי' בפר' שומרים כי יתן איש אל רעהו כלל כסף או כלים פרט לשמור חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון ונשבעין עליהן כדכתי' בפרשה שבועת ה' תהיה בין שניהם אף כל כו' יצאו קרקעות שאינם מטלטלין ועבדים הוקשו לקרקעות ויצאו שטרות שאין גופן ממון אלא לראי' שבהם עומדים יצא הקדש ונכסי עכו"ם שאינן בכלל רעהו ומ"ש המחבר נכסי עכו"ם אין זה שם בגמ' אלא שהמחבר העתיקו מדברי הרמב"ם דס"ל דגם נכסי עכו"ם אתמעטו בו וכתב המ"מ שם דמכילתא היא וכוונתו דכמו שדרז"ל במ"ש כי יגח שור איש את שור רעהו למעט של עכו"ם וכמ"ש הטור והמחבר ל' בסי' ת"ו ושמה"ט אפי' נגח שור של ישראל אפי' מועד לשל עכו"ם פטור ואיפכא אפי' תם חייב נזק שלם כן בשומרים נמי (בשהיתה ידינו תקיפה) הישראל פטור אפי' מלשלם אם נאבד ממנו בפשיעה מה שהפקיד בידו העכו"ם ואפי' שלח בה יד כיון דעכ"פ לא נשארה בידו משל העכו"ם:

אפי' של ח"ל. כ"כ לאפוקי ממ"ש הטור בשם גאונים דבח"ל כיון דעומדים למכר ה"ל כמטלטלים והביאו הראיה מערכין והראב"ד חילק דדוקא לענין ערכין אמרו כן אבל לענין שבועה ואונאה דין מקרקעי יש להן דהא ליתנהו מטלטלים:

ושטרות. פי' שתבעו הפקדתי בידך שני שטרות שסכום כל א' כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא' וכפר בא' כו' ומ"ה אפי' תבעו בשטרות דכתיבת יד פטור משבועה אבל אם תבעו דמי השטרות אינו בכלל מיעוט זה דה"ל כאלו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת וכופר במקצת דחייב ש"ד ודוקא בתבעו בכתיבת ידו אבל כשתבעו ק' נ' בע"פ ונ' בשטר בעדים ומודה לו בנ' של שטר וכופר בנ' שבע"פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבועה כמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט ופ"א סכ"ח דאין נשבעין עליהן ועפ"ר:

ל"ש מודה מקצת כו' דאלו אפקדון דמטלטלין חייב השומר לישבע דאף דאמרי' עירוב פרשיות עיקר פרשיות לא אמרי' וכמ"ש בסי' ע"ה ופ"ז ופ"ח דאמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן ודינן שוה בזה ובכיוצא בזה:

ואפי' אם פשעו בהן ונאבדו בזה פסק דלא כהרמב"ם הביאו הטור דמשוה פשיעה למזיק בידים וחייב ושאר מחברים מחלקים וס"ל דדוקא בהפסידן בידים חייב לשלם דזהו מזיק גמור וכ"כ הטור והמחבר לעיל ס"ס ס"ו ע"ש וכתב עוד שם ז"ל מיהו אם פשע בהן ש"ש ונגנבו או נאבדו אבד שכרו עד שישבע ששמר כראוי עכ"ל:

ואם התנה כו'. היינו בקנין וכן הוא ברמב"ם שם וכ"כ בד"מ וז"ש מור"מ כאן ע"ל סי' ס"ו ס"מ ר"ל דשם כתב דמיירי בקנין וכ"כ לקמן סי' ש"א ס"ד ושם כתבתי ישוב דל"ת ממ"ש לקמן סי' רנ"א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין ודו"ק:

אבל שבועת היסת כו'. והיינו דוקא כשטוענו ברי דהיסת לא נתקן כ"א אטענות ברי וכמ"ש בפריש' ועמ"ש עוד מזה בסמוך ס"ד. ולאו דוקא היסת אלא ה"ה שבועת המשנ' כגון שבועת השותפין או שבוע' דנשבע ונוטל ג"כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהגמר' ועד"ר דס"ס זה וכ' ב"י ר"ס זה ובסופו ע"ש:

אבל הקדש לעניים כו' פי' מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט ומזה מיירי נמי מ"ש הטור בס"ס זה וגם כתבוהו הטור והמחבר לקמן בס"ס רי"ב וז"ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לב"ה ואינו אלא לצדק' כו' ע"ש אבל בדבר שאין להן קצבה יתבאר ל' בסימן ש"א בטור ובהמחבר ס"ז דפטור השומר עליהן משום שהוא ממון שאין לו תובעין ע"ש:

לכן אם שאל בית ונשרף כו'. פי' אע"פ דשואל חייב באונסין הכא פטור:

והוא שאינם צריכים לקרקע. עד"ר שם כתבתי דהרמב"ם דקדק וכ' כן ולא סגי ליה במ"ש העומדים ליבצר ללמדינו דדוקא באין צריך לקרקע כלל הוא דס"ל דהוה כבצורות ושאפי' בזה חולק ר"ח והרא"ש עליו ועמ"ש בפריש' בסימן קצ"ג ע"ש:

לענין כפיר' והודאה כו'. עד"ר דשם כתבתי נ"ל דמוכח דל"ד לענין הני קאמר ע"ש:

דמיירי שתבעו המעות כו'. ע"ש בנ"י (ד' שכ"ה ע"ב) שכ' ב' דעות אלו מתחל' כ' דמיירי שכבר בצר כל הענבי' והתובע אומר שלם לי דמיהן והנתבע מודה לו במקצת ורוצה לשלם לו ובמותר כופר ואפ"ה אם טענו שהפקיד בידו ענבים שהיו צריכים לקרקע עדיין ה"ל כתובעו קרקע וא"צ לו לישבע ש"ד וכ' דאע"ג דבשעת התביעה כבר בצרן והטענה הוא בדמיהן ואין כאן שבועת קרקע אלא שבועת מטלטלין מ"מ כיון דעיקר הפקדון הוי במחובר לקרקע הרי הוא כתובע קרקע והביא ראי' לזה מהא דאמרינן דלמאן דאמר הילך פטור הוא דאיצטריך קרא למעט קרקע להיכא דחפר בה בורות שיחין ומערות אע"ג דאינו חייב לו אלא רמי היזקו דינו כתבעו קרקע כיון שהיא נמשכת מחמת קרקע ומסיק דהרשב"א חולק על סברא זו ומוקי לה בתובעו הענבים כו' כדסיים מור"ם כאן וי"א כו' וגם הראב"ד ס"ל כהרשב"א וכמ"ש הטור ומור"ם בסמוך בס"ס דמוקי לההוא דחפר בורות דתבעו למלאות הבורות דה"ל תביעות קרקע ועמ"ש שם עוד מזה:

בכל ענין מיקרי מטלטלין פי' אפי' היו צריכין לקרקע:

אלא מיירי שתבעו הענבים כו'. עד ואומר שאכלו כו' פירוש שמיירי שעומד לפנינו י' גפנים ה' מהן טעונות וה' מהן בצורות ואומר אלו י' גפנים שלי הן והפקדתים בידך כשהיו כולם טעונים וזה כופר בה' שעדיין טעונות ואומר לא היו שלך מעולם ואינך ה' הפקדת בידי ובצרתי ענביהם ואכלתים ואשלם לך דמי הענבי' וע"ז אמרו אלו ה' שכפר בהן הם צריכים לקרקע דפטור מש"ד דאע"ג דההודא' היא בדבר המטלטל מ"מ הכפירה היא בדבר הצריך לקרקע דהיא כקרקע ואין נשבעין על כפירת קרקעות ועפ"ר:

שכנת בחצרי כו'. פי' והחצר הוא קרקע ואין נשבעין על קרקעות ש"ד אפ"ה כאן חייב לישבע משום דאין הטענה בגוף הקרקע וכ"ש אם תבעו וא"ל שכנת בביתי דעיקר שכירות הוא על דירת הבית הבנוי בלא"ה חייב לישבע למ"ד דס"ל דתלוש ולבסוף חברו בבית ה"ל כתלוש וברמב"ם בדפוס שבידינו כתיב שתבעו שכנת "בחצרי והטור כתב לשון הרמב"ם שכנת בביתי משום דסתם בני אדם אינם דרים בחצר בלא בית ועפ"ר:

שוה ב' כסף כו'. פי' מעין כסף ולישנא דקרא נקט כסף או כלים וכבר נתבאר בסימן פ"ח שאין נשבעין ש"ד אא"כ היתה הכפירה ב' מעין כסף וע"ש:

דמי הקרקע שמכר כו'. דוקא מכר קאמר דמעולם לא היה עליו כ"א דמי המכירה משא"כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו הנ"ל ואח"כ תבעו דמיהן דמתחלה היה לו עליו להחזיר לו הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי הנייר השטרות בסמוך מיירי דמוד' דאין עליו דמי ראיות השטרות שכ' בהן כגון שבלא"ה לא היה יכול לגבות בהן ומעולם לא היו לו עליו אלא דמי נייר וק"ל:

שטר מסרתי כו' "עד שאפי' פשע בי ואבד פטור כמו שנתבאר כו' דברי המחבר צריכים בר נגר להולמן שלכאו' נראה שבא להעתיק דברי הרמב"ם דפ"ב מטוען (והטור הביאו) שהתחיל וסיים בהאי דינא כדברי הרמב"ם ואמצעי' דבריו הן דלא כדברי הרמב"ם במה שהשוה תשובת הנתבע בלהד"ם לתשובת שנאבד מידו וכתב על שניהן שהוא פטור אף משבועת היסת והרמב"ם חילק בינייהו דבתשובת להד"ם כתב דחייב לישבע עליה היסת ובתשובת נאבד מידו כ' דפטור מהיסת ולכל הפחות ה"ל להמחבר לכתוב ג"כ האי דיעה דמחייבו בלהד"ם היסת מאחר שהרמב"ם והטור סתמו וכתבו כן בלא פלוגתא ולכתוב עליו דברי החולקין באם הוא שמצא הוא מי שחולק עליהן וגם קשה להוסיף בדברי המחבר ולהגיהו ולכתו' בו כמ"ש בהרמב"ם מאחר שכ' המחבר תיבת "או "שטוען שאבד כו' שתיבת "או מורה שבא להשוותן והיינו צריכין למחוק ולהוסיף ולשנות כל הנוסחאות וגם היינו צריכין להגיה ולהוסיף כל מה שכ' הרמב"ם והטור והיינו דאם משיב להד"ם דישבע היסת ואם היפך הנתבע השבועה על התובע ה"ז נשבע היסת שהי' לו בו ראיה עשרה דינרין ואבדו לו באבידת השטר ויטול. ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד כו' וגם תימה על מור"ם שבא אחרי המחבר וחיפש בדבריו בחורין וסדקין להגיה ולהוסיף בהן דברים הצריכים וכאן משך ידו ולא כתב כלום לא בהגהות ש"ע ולא בד"מ וע"ק שהרמב"ם סיים וכתב כאשר נתבאר בהלכות חובל וכ' המ"מ שרימז למ"ש בפ"ז דחובל דין ט' דשם כתב ז"ל השורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כו' ובלבד שיודה לו המזיק ששטר מקוים היה ומחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם לא האמינו אינו משלם לו אלא דמי הנייר בלבד עכ"ל ושכוונתו כמ"ש כאן שאפי' פשע בו ואבד פטור היינו כשאינו מודה שהי' מקוים כו' והמחבר סיים וכתב שאפי' פשע בו ואבד פטור כאשר נתבאר ואי ג"כ לזה נתכוון קשה הלא זה לא נתבאר עדיין בדבריו בשום מקום ולקמן בסי' שפ"ו כ' הטור והמחבר דין השורף שטרותיו של חבירו והל"ל כאשר יתבאר לקמן בסי' שפ"ו. גם בע"ש נמשך אחר דברי המחבר וכתב ככתבו וכלשונו בלי טעם וראיה ואומר אני שכאשר נתנה לב על ישוב קושית האחרונים יתיישב ג"כ קושיות הראשונות. והוא כשנאמר שהרמב"ם שפסק שעל תשוב' להד"ם צריך לישבע היסת או להפך השבוע' על שכנגדו ויטול היינו דוקא לשטתו שס"ל דאף בשטרות ובאינך הנ"ל דפוטרן הכתוב מש"ד מ"מ "אם "פשע בהן ונאבדו או נתקלקלו חייב לשלם אם מודה שבפשיעתו נתקלקלו ומה"נ מחייב ש"ד על הכפירה. כדין כל טענת ודאי וכפירה משא"כ המחבר דפסק כהרא"ש וסייעתיו דפטרו בהנך אף אם נאבדו בפשיעתו וכמ"ש הטור בר"ס זה פלוגתת הרמב"ם והרא"ש וסייעתיהו בזה והמחבר פסק כוותייהו כמ"ש בר"ס זה מ"ה פטרו כאן גם אתשובת להד"ם וזהו שסיים וכ' שאפי' פשע בו ונאבד פטור כמו "שנתבאר ור"ל כמו שנתבאר בר"ס זה ששם כ' המחבר בהדיא ז"ל ואפי' אם פשעו בהן ונאבדו פטורים מלשלם ואף דכ' שם דחייב לישבע היסת על טענת ברי וזה שטוען להד"ם ולא אמר נאבד מידו הל"ל דה"ל כאלו מודה דלא נאבד מידו אלא שטוען שלא מסרו לו מעולם והרי זה טוענו ברי שמסרו לידו והל"ל שזהו טענת ברי וכפירה ושחייב עליה שבועת היסת ומה"ט ג"כ חילק הרמב"ם בין תשובת להד"ם שטענו התובעו עליו ברי ובין תשובת אמת שמסרתו לידי אלא שנאבד מידי שטענת התובע עליו אינו אלא טענת שמא דדלמא האמת אתו שנאבדו וכמו שכ' המ"מ שם. מ"מ אומר אני שגם זה תלוי בפלוגתא הנ"ל אם חייב בפשיעת שטרות ואינך או לא והוא שידוע מה שאית' בגמרא בפרק שבועת הדינים (סוף דף מ') בהא דתיקן רב נחמן היסת אכופר הכל אף דחזק' הוא דאין אדם מעיז לכפור לגמרי ומ"ה מדאורייתא פטור לגמרי (בין במלו' בין בפקדון כדעת ר"י והרמב"ם והרא"ש והטור ודלא כרש"י דס"ל דבפקדון שלא עשה לו טובה אדם מעיז וכמ"ש בטור ח"מ בסימן פ"ז) משום דאיכא נמי חזקה דאין אדם תובע לחבירו אא"כ יש לו בידו וכדי ליישב החזקות דסתרי אהדדי חשו חז"ל שהאמת עם התובע שהלוהו או הפקידו. וזהו שכופר אין כונתו לכפור בו לגמרי אלא שמכוין לאשתמוטי מיניה זמן מה עד שיהיו לו מעות וישלם לו ולכך רמו רבנן שבועה עליה כי היכי דלודי ויתן לו אתשלו מיד או כפי ראות עיני הב"ד ובהיות כן עלינו לפרש תשו' להד"ם דמשיב על תביעת פקדון שכונתו היה ודאי להד"ם שהייתי שומר עליה כי לא קבלתי עלי שמירת הפקדון כדי למעט ההעזה באשתמיטתי' במאי דאפשר (לאפוקי אם נאמר דכוונתו בתשו' להד"מ היה שמעולם לא ראיתיהו דאז תגדל ההעזה ודוקא בתשובת להד"ם דהלואה דא"א למעט ההעזה צריך לומר כן והא דבטוען להד"ם בפקדון ובאו עדים שהי' בידו נעשה מוחזק כפרן משום דא"א לומר דאמר כן לאשתמוטי כיון שיש עדים שהי' אז בעין בידו) והא דמיישבין דבריו לומר שדעתו היה כן היינו דוקא כל שלא באו עדים והכחישוהו ומעידים שמסרו לידו וקיבל שמירתו דאלו באו עדים כבר נתבאר בדברי הטור והמחבר בסימן צ"ב דלא טענינן עבורו דלאשתמוטי נתכוון. וא"כ האי נמי שתבעו לחבירו שטר מסרתי לך כו' והלה משיבו להד"ם עלינו לומר שכונתו היה שלא קבלתי עלי שמירתו וג"כ עלינו לחשוש ולומר שוודאי קיבל עליו שמירתו דאל"כ לא היה זה תובעו אלא משום שאבדו בפשיעה וסבר אם אודה אצטרך לשלם מיד וכדי לאשתמוטי נפשו זמן מה טוען ואומר לא קבלתי עלי שמירתו ומ"ה פסק הרמב"ם לשטתו דמחויב לשלם אפשיעה ודאית דהנייר דצריך לישבע היסת אכפירתו או יהפכנה (וא"ת מי הגיד לנו שמשום שאבדו בפשיעה וירא שיצטרך לשלם טען כן דילמא אבדו באונס וירא שיצטרך לישבע ש"ד טען כן דלא כ"ע דיני גמירי דאין נשבעין אשטרות וכיון דאבדו באונס ה"ל למיפטריה לגמרי. ז"א חדא דלחומרא אנו חוששין כל שאינו מעיז כ"כ בטענתו. ועוד דא"כ ה"ל לומר כן בב"ד דהא הקדמנו דאין אנו דנין אותו שכוונתו לכפור גופא דעובדא אלא להשתמט זמן מה וכיון דסופו יצטרך לגלות האמת ולישבע לפי דעתו ה"ל לעשות כן מיד) משא"כ להפוסקים דפטור מלשלם אפשיעה ודאי תו ג"כ אין כאן חיוב שבועה אטענתו שטוען לא הייתי שומר עליה דאף אם אנו חוששין שאבדו בפשיעה ולאו דינא גמיר וסבר דיצטרך לשלם מ"ה טוען כן. מ"מ במאי נחייבו שבועה לפי האמת. וא"ת כיון דחוששין לחומרא ניחוש דלמא שרפו או קרעו בידים דבכה"ג לכ"ע חייב לשלם כמ"ש הטור והמחבר בר"ס זה ונרמו עליה ש"ה כי היכי דלודי. י"ל דאטו ברשיעי עסקי' המפסידים ממונא דאינשי בידים. וגם אין לחוש שבשוגג ניזק מידו דכיון דחייבו חז"ל על השוגג משום דאדם בר שכל מועד לעולם שלא להזיק ועליו לשמור נפשו מלהזיק מה"ט נמי אין אנו חוששין שהזיקו בידים בשוגג כל זמן שלא נדע בודאי שהזיקו בידים וק"ל. ואין להקשות א"כ למה הביא הטור דברי רמב"ם שמחייב שבועת היסת אתשובת להד"ם כיון דס"ל דאפי' פשע בו ואבד פטור די"ל דהטור סמך נפשו אמ"ש בריש הסימן דפטור בפשיעה ולא הביאו אלא כדי לכתוב עליו השגת הראב"ד דכ' דצריך לישבע שאינו ברשותו דלפי דבריו גם בטענת להד"ם צריך לישבע כן וכ' עליו הטור דאין דבריו נראין ע"ש. ובזה נתיישב בס"ד הכל אלא שצ"ע א"כ למה סתם המחבר כאן שהי' לו לפרש לכתוב מילתא בטעמא בדבר שכ' נגד המפורסם דברי רמב"ם (והטור שהביאו) ובפרט מאחר שבב"י ובכ"מ לא זכר מזה מאומה (ולפ"ז צריכין לדחוק ולפרש דהמחבר סבירא ליה סברא זו הנ"ל לאמת דיש לחוש שבשוגג ניזק מידו אף שחייב לשלם מכח שאדם בר שכל מ"מ הרי עשאה בשוגג דאז לכ"ע חייב לישבע היסת מטעם כי היכי דלודי ויש ט"ס בדברי המחבר כנ"ל אבל הוא דוחק כמ"ש לעיל וצ"ע) ועיין בתשובתי ובדריש' במה שהארכתי עוד בביאור דברי הרמב"ם במה שסיים וכ' שאפי' פשע בו פטור הא אינו דומה הנדון לראיי' דשם פטור דפשיע' מיירי דוקא בדאינו מודה לו החוב דזולת הפשיעה היה גובה בו וכמ"ש המ"מ הנ"ל. וכאן בפטור שבוע' מיירי אפי' בדמודה לו אבל לדברי המחבר לק"מ גם בארתי דברי המגיד משנה וכ"מ דלשם ע"ש ודו"ק:

פטור משבועת התורה. דאין חיוב ש"ד אא"כ תהיה הכפירה וההודאה במטלטלים שגופן ממון:

והרי הוא חייב לשלם. הטעם כיון שהזיק בידים וכמ"ש בס"א דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך פשיעתו ולא כשהזיקו בידים:

הרי זה כשאר תביעת ממון. (והמ"מ כ' דהרמב"ם לא ס"ל הכי כיון שאין ביד התובע להכריח הנתבע למלאות החפירות אלא אם רצה משלם לו דמי נזקו והפסדו אם כן מה לי תבעו לשלם ומה לי תבעו למלאות אידי ואידי תביעות "דמים הבאים מחמת קרקע הם ואפ"ה פטור מש"ד עכ"ל) פלוגתא זו היא כפלוגתא שכ' מור"ם ז"ל בסי' זה ס"ב בטענו ענבים העומדות ליבצר די"א ראשון שכת' שם ס"ל נמי תביעת דמים מחמת קרקע הרי הם כתביעות קרקע וכוותי' פסק המחבר כאן דאפי' תבעו דמי פחתו פטור מש"ד ומה"נ סתם המחבר שם ס"ב בטוענו ענבים כו' משום דס"ל דמיירי בכל ענין אפילו תבעו דמיהן והי"א השני שכ' שם ס"ל כי"א שהביא מור"ם כאן וכ"כ הב"י סי"ב ע"ש ודו"ק וע' בנ"י בשמעתין דתבעו ענבים הנ"ל דמוקי בשם הרשב"א הנ"ל ההוא דחפר בורות עוד בע"א:

שאינם צריכין לקרקע. עיין ש"ך ס"ק ט' שהביא דברי הרמב"ם בפי' המשניות שדעתו כשיטת הר"י הלוי בטור שמחלק דדוקא לענין שבועת שומרים וחיוב שומרים הוי כקרקע אפי' אין צריכין לקרקע אבל לענין שבועת מודה במקצת ושאר דברים הוי כמטלטלין ע"ש. וטעם לזה נראה דדוקא לענין חיוב שומרים שהחיוב בא מכח תחלת קבלת השמירה ובשעת קבלה השמירה לא למיתלשינהו מסרינהו ניהליה לא שייך לו' כשעומד לתלוש כתלוש דמי הוי כקרקע מש"ה פטור משבועת שומרים וחיוב שומרים משא"כ לענין שבועת מ"מ חייב אף בשומרים כיון דהחיוב בא אכפיר' והודא' של עכשיו ובשעת כפירה והודאה למיתלשינהו קיימי ובתומים תמה ע"ז דהא במתניתין קתני בטוען עשר גפנים והלה אומר אינו אלא חמש ופטרי רבנן וע"כ מיירי בשבועת מ"מ דאלו בשבועת שומרים למה נקט הודא' במקצת הא לשבועת שומרים א"צ הודא' במקצת ע"ב דגם שבועת מודה מקצת פטרי רבנן וא"כ אמאי פסק הרמב"ם והמחבר דחייב בשבועת מ"מ ובספר משנת חכמים על משניות שנדפס מחדש רצה לתרץ קושיא זו וטע' כפשיטות כמבואר לכל מעיין בדבריו ומ"ש לי בזה דודאי סברא נכונה היא לחלק בין שבועת שומרים ושבועת מ"מ כמש"ל וטעמא דרבנן פטרי כשבועת מ"מ כדרב' דאמר דלכל מ"מ יש לפוטרו משום מגו דאי בעי כפר הכל רק משום חזקה דאין אדם מעיז והוי מגו דהעזה מש"ה הכא דפטור משבועת שומרים בטוען נאנסו ממילא פטור ג"כ משבועת מ"מ במגו דאי בעי טען נאנסו אהאי דהודא' ולא שייך דאין אדם מעיז כיון דאין חבירו מכיר בשקרו ונהי דעל הכפיר' לא הי' יכול לטעון נאנסו דמיירי דהכפיר' קמן על מה שהוד' דמיירי שכבר אכלן כמ"ש הרמ"א בשם הר"ן והי' יכול לטעון נאנסו נאמן במגו שהי' טוען נאנסו אהך דהודאה והיה מודה במה שכפר דהי' פטור משבוע' להרמב"ם דפטור מחיוב שומרים וכמו שהקשו התוס' בב"ק דף ס"ז בד"ה עירוב פרשיות לרמי בר חמא דיהי' נאמן במגו דהי' מודה במה שכפר והאיך דמודה יכפור וכו' ותירצו דהכפיר' קאי אי הי' מודה בה ה"ל הילך והוי כופר הכל ואין מעיז וכו' ע"ש וכאן ל"ש תי' זה דהא אם יטעון נאנסו אהך דמודה יהי' פטור משבועה דלענין שמירה הוי כקרקע ולא הי' מעיז דבטענת נאנסו אינו מעיז אמנם א"ל מגו בפשיטות דאי בעי הי' טוען נאנסו גם אהך דהודאה ויהי' כופר הכל דז"א דהא מ"מ יהיה מעיז אמה שכפר כיון שאינו מודה בכלום אמנם מגו שכתבתי הוא נכון וחכמים ס"ל מגו לאפטורי משבועה במקום דלא הוי מגו דהעזה אמרי' כמ"ש המהרש"ל בכתובות פ"ב דף י"ח דבהא פליגי ראב"י וחכמים גבי פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו ע"ש אבל הרמב"ם והר"י הלוי דפסקו דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה וכראב"י כמבואר לעיל סי' צ"ג ס"ב וכ"כ הה"מ פ"ב מהל' טוען דהרמב"ם פסק כראב"י ועיין בלח"מ פ"א מה' טוען ואפי' לדעת מי שסובר שפוסק הרמב"ם כחכמים מ"מ ע"כ יש להרמב"ם הוכחה אחרת מהש"ס דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' כמו שפסק בכמה דוכתי ובהא דראב"י דפסק כחכמים הטעם דמשיב אבידה עדיף ממגו וכמ"ש בתומים ומש"ה פסק שפיר דחייב שבועה במ"מ אפילו בשומרים בפירות שא"צ לקרקע. ועוד נראה לתרץ דהרמב"ם ס"ל כשיטת הר"ן שמיירי שכבר בצרן ואכלן כמ"ש הרמ"א וא"כ נהי דרבנן ס"ל דאף שכבר נתלשו דינן כקרקע מ"מ סמך בהא אהך דב"ק שהביא הש"ך שפסק שם להלכה כר"ש דאכל' פירות גמורים משלם פירות גמורים ופי' הש"ך הטעם משום שכבר נתלשו מש"ה ה"נ דמיירי ג"כ שכבר נתלשו פסק כר' שמעון דהוי כמטלטלין ולא כרבנן וא"ש ג"כ מה שהקשה הסמ"ע בסי' קצ"ג על הרמ"א שהגי' שם דיש חולקין דדינם כקרקע אמאי לא הגי' בסי' צ"ח ולפמ"ש א"ש דבסי' צ"ה מיירי שכבר נתלשו מודה הרמ"א דהוי כמטלטלין וע"ש בש"ך שמסיק וכתב דהעיקר דבכ"מ הוי כקרקע רק לענין בע"ח הוי כמטלטלין מטעם דלא סמכי' דעתי' ואהך דסי' רנ"ז כ' לתרץ בסי' קצ"ג ס"ק י"א דהוא מטעם דלא הי' דעת הנותן בכך. ונראה לפרש דבריו דדוקא במקום שיש חילוק בין מקרקע למטלטלין אז כשהן מחוברין לא נקר' מטלטלין כיון דאינו יכול לטלטלו משא"כ בסי' רנ"ז דמיירי ששיירי פירות לעצמו אזלינן כתר לשון בני אדם דהפירות שנגמרו כל צרכן נקראו פירות משא"כ כשלא נגמרו כל צרכן לא נקראו פירות בל' בני אדם, ובספר קצה"ח כ' דבשומרים הוי ענבי' שאין צריכין לקרקע כקרקע משום דהרמב"ם ס"ל דתיקנו משיכ' בשומרים וכיון דלענין קנין דינייהו כמטלטלין לא מהני חזקה רק משיכה או אגב קרקע ומשיכ' אי אפשר בהו כיון שהן מחוברין ואגב ג"כ לא מהני כיון דבקרקע גופא לא מחוייב בשמיר' וכמבואר בב"ק דף קי"ז לענין גזילה אגב קרקע וכו' ע"ש וטע' בתרתי חדא דמי לא משכחת שהקרקע והגפנים הן של השומר עצמן רק שהפירו' הן של המפקיד כגון שראובן מסר לשמעון פירות אילנותיו ואח"כ מסר שמעון לראובן פירותיו לשמור שאז נתחייב ראובן בשמיר' מטעם שהן בחצירו וחצירו קונה לו כמו במשיכ' כמבואר בהלכות פקדון סי' רצ"א אי נמי משכחת לה בקנין אג"ק כגון שהקנ' לו הקרקע בשאל' או בשכירות דמהני לענין אגב כמבואר בסי' ר"כ ועוד דהא להרמב"ם חייב בפשיע' בקרקעות וקנה הקרקע בחזקה לשמיר' לענין פשיע' ולא דמי להא דב"ק הנ"ל דלענין גזיל' לא קנה הקרקע כלל דקרקע אינה נגזלת מש"ה לא מהני אג"ק להמטלטלין משא"כ הכא:

טענו ב' חדשים וכו'. עש"ך ס"ק י"ב עד היינו אם לא הגיע זמן הפרעון הוי כקרקע כו' עכ"ל עיין תומים שכתב וז"ל ואף דקיי"ל ישנה לשכירות מתחיל' ועד סוף וכל יום שעבר כבר שכירות אותו יום נעשה מלוה רק שלא הגיע זמן הפירעון עד בסופו צ"ל הטעם משום דאם תוך זמן השכירות הוציאו אנס מן הבית חייב להעמיד לו בית אחר כדלקמן סי' שי"ב ס"ב וא"כ אם אין מספיק שכירות שנותן יכול להוסיף משכירות עכ"ל ונכון הוא וזהו נ"כ הטעם בדברי התי' בב"ק צ"ט שכתבו דלא הוי מלוה קודם שהגיע הזמן לענין קידושין אף לד"מ דס"ל המקדש במלוה מקודשת מ"מ בשכירות קודם שהגיע הזמן אינה מקודשת והביאה בספר קצה"ח היא גם כן מטעם שכתב התומים כנ"ל:

הואיל ואינם חלוקין. עש"ך ס"ק י"ט עד וא"א שהמוכר יעמידנו לידו כיון שניטלו העבדים והשדות מחמת המוכר כגון שטרף אותן ב"ח דהמוכר או שהמוכר עצמו נתנם לאחרים או שרפם או הזיקם וכו' ולכאור' קשה כיון ששרפם והזיקם דומה למ"ש המחבר בסעיף ו' דזה אומר חפרת שתים וזה אומר לא חסרתי אלא אחת דפטור מש"ד כיון שהתביע' היא מכח הקרקע וה"נ דכוותי' שתובע לו הקילקול עשרה אמות קרקע וזה משיב שלא הי' רק חמשה אמות ולא קילקלו רק חמשה אמות לכן נראה דהנה ודאי דאם ראובן מכר חפץ לשמעון במנה ומשכו שמעון חפץ לרשותו ונהנה ממנו ואחר כך גזלו ראובן ממנו או הזיקו ואינו שוה אלא חמשים דאינו משלם לו רק חמשים דכל הגזלנים אין משלמין רק כשע' הגזיל' אבל נרא' דאם מכר החפץ בק"ס במנ' ונתן לו הדמים באופן שיתן לו החפץ ואח"כ א"ר ליתן לו החפץ אף דאין שוה אלא חמשים אין לו דין גזלן רק מחוייב להחזיר כל המנה שקיבל כיון שלקח ממנו החפץ ואינו רוצה ליתן לו החפץ ונתנם לאחרים או מזיקו בידים יכול לבטל המקח ודומה לזה כתבו הח"מ והב"ש בה' גיטין סי' ק"ך ח"מ ס"ק ה' וב"ש ס"ק ג' ע"ש דאם לקח ממנו שיתן לו דמים מיר דאם אינו נותן לו הדמים שאין לו דין בע"ח על זה רק דיכול לבטל המקח וה"נ נרא' דהדין כך כשאינו נותן לו החפץ וכן מוכח מסימן שי"ב סעיף ב' ע"ש וגם דומה קצת להא דסי' רכ"ו סעיף ה' ולפ"ז שפיר כתב הש"ך דנשבע שבוע' דאורייתא כיון דיכול לבטל המקח והוי כתבעו מטלטלין ממש והא דנקט זה אומר גדול וזה אומר קטן ולא נקט בעבד אחד גדול זה אומר כך וכך נתתי דמי' בעדו וזה אומר פחות דזה אינו כיון דהבריר' ביד הלוקח לקיים המקח כמו בסי' רכ"ו סעיף ה' דשם גם כן ודאי דהבריר' ביד הלוקח ע"ש ולתבוע ממנו דמי הזיקו כפי מה ששוה עכשיו כיון שקנה ממנו בקנין המועיל. ולפ"ז אם העבד שוה כפי סך הדמים שתבעו אף אם נתן לו פחות מזה שחייב לשלם כל דמי שויו אין כאן הודא' במקצת כיון דאף לפי דברי הנתבע מחייב לשלם כל דמי שויה מש"ה איצטריך למינקט בזה אומר גדול וזה אומר קטן:

שטר מסרתי לך. עסמ"ע וש"ך שתמהו ע"ז דהא הרמב"ם מחייב שבועה בטוען להד"מ והאריכו לתרץ בדחוקים גדולים. ולפענ"ד נרא' ליישב בפשיטות דהא ודאי אם מראה השטר בב"ד וטוען להד"מ שלא חפקדת אצלי השטר רק הלוה הפקידו או מצאתיו או שטוען איני זוכר אם הפקדת אצלי השטר ודאי דהי' פטור משבוע' נגד המפקיד תדע דאם הי' חייב שבוע' נגד המפקיד בטענת ברי הי' חייב ג"כ לישבע אם הי' טוען א"י אם הפקדת אצלי השטר כמו בא"י אם נתחייבתי לך דחייב לישבע דא"י ובהדיא מבואר בסי' ס"ח והיא משנה מפורשת דשטר הנמצא אצל שליש וא"י מה טיבו דהיינו אם המלו' הפקידו או הלוה הפקידו יהי' מונח עשי"א ואין השליש חייב לישבע ע"ז והטעם לזה נרא' כיון שהשטר נכתב ע"ש המפקיד ואין הנפקד יכול לגבות בו מהלו' בלא כומ"ס וליכא למיחשדי' שמחזיקו לעצמו ולא הוי רק כמעיד בין המלו' ובין הלוה ואיכא חזקה דאין אדם חוטא ולא לו מש"ה אין צריך לישבע כמו בכל שליש דאינו נשבע מה"ט מש"ה כשאינו מראה השטר בב"ד וטוען לא הפקדת אצלי ג"כ אין צריך לישיבע דכמה איכא למיחשדי' כשאינו מרא' השטר יותר מאילו הי' מראה השטר וטוען כך, ועוד דהא אינו מחויב שבוע' רק בדבר שאם יודה יתחייב ממון. וא"כ הכא כיון שכבר טען בב"ד שהמפקיד לא מסר לידו השטר אמאי איכא להשביעו הא אפי' אם יודה בשעת שבוע' שהמפקיד מסר לידו השטר ויחזור השטר בב"ד לא יהי' המפקיד יכול לגבות בו מהלו' כיון שהשטר נמצא ביד אחר דהא כל נפקד דנאמן לומר שבא השטר לידו מהמפקיד כמבואר בס"ס מ"א הוא מטעם מגו דהי' מחזירו לו כמ"ש הסמ"ע שם והכא כיון שכבר טען בב"ד שלא בא לידו מהמלו' אף אם יחזיר בו אח"כ ויאמר בב"ד שבא לידו מהמלו' לא יהיה נאמן שוב במגו דהוי מגו למפרע ושפיר פסק המחבר דא"צ לישבע והרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל לעיל בסי' ס"ו סי"א דנאמן הוא לענין קנייתו ויכול לגבות בו מחלו' כשאין הלוה טוען לאו בע"ד דידי את וחשדינן אותו כשטוען להד"מ שרוצ' להחזיקו לעצמו ולגבות בו דמה הפרש יש להלו' אם ישלם לו או להמלוה וכיון דנאמן הוא לענין קנייתו בודאי ישלם לו הלו' מש"ה צריך שבוע' משא"כ לדידן דקיי"ל דא"נ לענין קנייתו ואסור להלו' שישלם לו וליכא למיחשדי' שמחזיקו לעצמו דהא אינו שוה ממון לעצמו ולא דמי לטוען להד"מ על החפץ ששוה ממון להנפקד משא"כ כשטוען בשטר להד"מ דיינינן אותו רק כמעיד בין המלו' ולוה וא"צ לישבע אך עדיין י"ל דמ"מ יכול לו' לו כיון שאמת הוא שהפקדתיו בידך ואתה מחמת שאמרת שלא הפקדתיו בידך הרי אתה מקלקל השטר באמירתך והוי כשותף כמבואר בסי' ס"ו גבי מוכר שט"ח לחבירו ואומר פרוע דחייב לשלם כל דמי השטר מטעם דהוי כמזיק דזה אינו דשם בלאו אמירת המוכר השטר בחזק' כשר כיון שמכרו בחזקת כשר מש"ח כשאומר שהוא פרוע או שאינו רוצ' לישבע הוי כידעינן שמקלקל שטר כשר באמירתו ועוד דהוא מטעם אחריות כמבואר בהריטב"א בכתובות פרק הכותב דודאי אדעתא דהכי זבין שישבע המוכר משא"כ בנפקד דכשהשטר ביד אחר א"י המלו' לגבות בועד שיאמר ויעיד הנפקד שבא לידו מהמלו' וכשאינו רוצה להעיר שבא לידו מהמלו' לא הוי רק ככובש עדותו ולא עדיף מפשיע' בשטרות דפטור ואפי' להרמב"ם דמחייב בפשיע' הכא דאינו שטר ברור דשמא באמת הנפקד שכח וא"י אם המלו' הפקידו דבפשיע' כזו ודאי פטור דהא משנה מפורשת נמצא שטר וא"י מה טיבו דמונח ולא קתני דחייב לשלם. ועוד נראה הטעם דמהימן לו' דאינו בידו השטר במגו דאי בעי הי' מראה להשטר והי' שתיק מלהעיד להמלו' שהפקידו אצלו שהדין שיהי' מונח בידו כמבואר במשנ' הנ"ל וכעין שכתב התומים בסי' פ"ב סעיף ב' במגו דמזוייף דהמגו היא דאי בעי אמר א"י ע"ש וג"כ לא הי' צריך להחזירו להמלו' והי' פטור מלשלם על פשיע' כזו כנ"ל מש"ה כי אמר נמי להד"מ שאין השטר בידו כלל ג"כ נאמן וכ"כ נראה לי הדין ברור עד שנ"ל דאף הסמ"ע והש"ך אין מחייבין שבוע' רק בשטר שנכתב בו לכל המוציאו דאיכא למיחשדי' שמחזיקו לעצמו לגבות בו אבל בשטר שנכתב בו שם המלו' לכ"ע אין צריך לישבע:

טענו כלים וקרקעות. עיין בקצה"ח במה שנסתפק לענין ע"א ויבואר בעז"ה לקמן בה' קרקעות:

דוקא שתבעו למלאות עש"ך ס"ק י"ח עד דמוכח מהך דחבלת בי שתים כהראב"ד וכו' והעיקר בזה כתי' התומים דדוקא בחפירות קרקעות שהרשות ביד המזיק למלאות החפירות ולא לשלם דמים מש"ה הוי כתביעות קרקע משא"כ בחבל' דהוא מעוות לא יוכל לתקן רק בדמים מש"ה הוי כתביעת ממון ועוד נראה דדוקא עבדי' שהקשו לקרקעות אבל בני חורין לא הקשו לקרקעות ונכון הוא:

שבועת השומרים. אפי' נאבד ותובע דמים מ"מ כיון שבתחלת השמירה הי' קרקע פטור:

שא"צ לקרקע ודוקא לענין שבועת מב"מ הוא כמטלטלין אבל לענין חיוב שומרים ושבועת שומרין הוא כקרקע) (וע"ב דבשומרים אפי' טענת מב"מ פטור דהוי כקרקע והש"ך הכריע דלכל מילי הוי כקרקע רק לענין ב"ח הוי כמטלטלי דלא סמכי דעתיה ולענין מתנת שכ"מ עסי' רכ"ז:

שתבעו המעות. היינו שבצרן ואכלן ומ"מ כיון שמסתעף מקרקעי הוי כמקרקעי:

וי"ח. פי' וס"ל כיון דעכשיו הוא תביעת ממון הוי כמטלטלין רק דמיירי שיש חמשה בצורות וחמשה טעונות והודה בבצורות דל"ה הילך ופטור משום דהוי כפירת קרקע:

שכנת בחצירי. ודוקא בשכבר עבר זמן השכירות אבל קודם שעבר זמן השכירות הוי כפירות הצריכין לקרקע והוי כקרקע:

דמי הקרקע. דמתחלה לא הי' עליו תביעה רק בדמים אבל כשנתן לו גפנים ובצרן שמתחלה הי' קרקע נחלקו בסעיף ב' סמ"ע ואם תבעו שמכר לו שדה בעד ק' והוא אומר שלא מכר לו רק חצי שדה בנ' ג"כ הוי כמטלטלין ש"ך:

שאפי' פשע. הש"ך העלה דבטוען להד"מ חייב שבועה כיון שטוען שעדיין הוא בידו וכן בטוען אבד חייב לישבע שא"ב) (וע"ב דדוקא כשנכתב בו לכל מי שמוציאו אבל בשטר שנכתב בו שם המלוה כיון דליכא למיחשדיה שמחזיק לעצמו לגבות בו דהא א"י לגבות בו וגם לשמא שרפו והזיקו ליכא למיחש כמ"ש הסמ"ע ל"ה רק כמעיד על השטר שבידו שלא בא לידו מהמלוה ולכך אינו חייב לישבע:

לא חפרתי. אפי' תבעו בדמים מ"מ כיון שמסתעף מקרקע הוי כקרקע:

למלאות החפירות. ובמקום שא"א למלאות החפירות ותבעו רק דמים הוי כמטלטלין:

ושטרות. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חלק יו"ד סי' קל"ד שהאריך לברר דהני באנקינאטע אין להם דין שטרות רק דין מטבע כי גדר מטבע הוא מה שגזר המלך עליו שתצא ומי שממאן לקחתו יחייב ראשו היינו מטבע שגופו ממון ואין חילוק אם יהי' זהב או כסף או נייר כו' ולכן משביעין על טענת באנקינאטע ונותנים להם דין שומרים והמה כסף גמור אפי' לקדש בו אשה ופודין בו הקדשות ומעשר שני כו'. אך זה דוקא בהני באנקינאטע שמוכרחים ליקח אותם בתשלומין ע"פ דינא דמלכותא משא"כ הנקראים באמאשק"א וקופ"ר אמבי"ט שיי"ן שאין אדם מוכרח ליקח אותם בתשלומין אינם אלא שטר בעלמא (ולפ"ז ה"ה לאטעריע לא"ם דינו כשטר בעלמא ובסוף התשובה שם הזכיר דברי מהריעב"ץ ח"א ס"ס פ"ה אודות מי שפשע בלאטעריע לא"ס כתב וכל שכן הני דעדיפי משאר שטרות שאינן שוין להמכר לכל אדם משא"כ באלו הפתקאות שדמיהן קצובים ויש להם שער בשוק וחריפי זבינא. עכ"ל ואפשר דמהריעב"ץ לא כתב זה אלא לסניף בעלמא כי בלא"ה העיקר כהש"ך שהכריע דחייב בפשיעה בשטרות) וע"ש עוד שכתב דמ"מ צ"ע בהני באנקינאטע לענין פדיון בכור דאפשר לחלק דוקא בדבר שבין אדם לחבירו ואפי' פדיון הקדש שאינו אלא קונה מהגזבר י"ל כל טבעא דסגי בעלמא ע"פ גזירת המלך על הקונים והמוכרים פודים בו ונקרא מטבע לענין שבועה ושומרים משא"כ פדיון בכור שפודין מהקב"ה וקצב פדיונו ה' סלעים שיש בהם ה' לויט וקווינט כסף מזוקק כו' ע"ש ודברים אלו נאמרו ונשנו בקצרה בספרו תשו' ח"ס חח"מ (סי' קפ"ז ע"ש) (וכבר הזכרתי מזה קצת בפ"ת ליו"רד סי' ש"ה סק"ז אלא שנחסר שם בדפוס כמה שיטין) ושם בח"ס חח"מ סי' ה' נשאל עוד במעשה שראובן ביקש משמעון להחליף לו באנקינאט מסך מאה זהובי' על הקטנים וכן עשה שמעון ונתן לו עשרה באנקינאטין של עשר עשר ואחר איזה שעות תבע שמעון לראובן את הבאנקא הגדול והשיב ראובן נתתיו לך אז בעת החליפה ועמדו שניהם וחשבו צרור כספיהם ונמצא הדבר כי לשמעון חסר המאה זהו' ולראובן לא נעדף והנה שניהם מאמינים זה לזה שאין אחד רוצה לגזול להשני אך השטר אשר הניח ראובן אז על השלחן גנבוהו העכו"ם שהיו שמה והנה שמעון טוען אתה לא נתת לי בידי ואנכי לא שאלתיו מיד כי אמרתי כי הוא באמתחותיך ואשאל אחר כן מאתך וראובן טוען מיד מסרתיו לך אך לא ידע אם נתן בידו ממש אבל זה ידע כי אמר לו מיד הנח פה הבאנקא של מאה והיה לך לנטלו ולך נאבד כו' והוא ז"ל השיב הנה לא פורש בטענת הנתבע אם מסר כו' הבאנקא הגדול קודם שקיבל הקטנים או אחר כך ולהיות כי מטבע או שטרות אינם נקנין בחליפין אפילו שוה בשוה א"כ במה שקיבל הנתבע מהתובע הקטני' לא קנה התובע הבאנקא הגדול אא"כ מסרוהו לידו ממש ומשכו אבל אם רק הניחו לפניו על השלחן לא קנאו (עמש"ל סימן ר"ז ס "ג ס"ק י"ח) וגם לא נעשה שומר עליו דאפי' להסוברים דשומר שטרות חייב בפשיעה ועוד כתב בשאילת יעב"ץ ח"א ס"ס פ"ה דלאטעריא לא"ס עדיפי משטרות בענין זה כיון דחריפי טובא כו' ומכל שכן באנקינאטיך הללו מ"מ הכא לא נעשה שומר עליו כלל דלא אמר הנח לפני ועוד הסכמת ש"ך סי' רנ"א ס"ק י"ג דשומרים בעי משיכה ובלא"ה לא מיחייבי וא"כ אם לא מסרו לידו ממש ההפסד על הנתבע אך הרי הנתבע הזה מסופק ואמר שמסרו לידו ומן התובע נאבד והשתא תליא אי ברי לו שטרם שנתן לו זה הקטנים מסר הוא הבאנקא הגדול רק הספק אצלו אם מסרו אז לידו או הניח על השלחן א"כ ה"ל איני יודע אם נתחייבתי לך ונשבע היסת שאינו יודע ופטור אך אם היה זה אחר שכבר קיבל הקטנים וכבר נתחייב לו ה"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם כו' ואם גם זה אינו יודע אם קודם קבלת הקטנים כבר מסר הגדול לידו היה נלע"ד דחייב דעכ"פ חובו של זה ברור והפרעון ספק (עש"ך סי' ע"ה ס"ק כ"ז ובבה"ט שם ס"ק כ"א) עכ"ד ע"ש:

ולבסוף חברו עבה"ט עד אבל בית ה"ל כקרקע כו' וע' במ"א סימן תרל"ז סק"ז ובתשובת עמודי אור סי' ק"ז מ"ש בזה:

ולכן אם שאל בית ונשרף. ע' בתשובת פני יהושע ח"ב סי' ק"ו:

[סמ"ע אות ג] והוא מודה בא' וכפר בא'. נ"ב והא דלא הוי הילך וא' דנאבד כיון דאין שמירה בשטרות פטור לשלם לא הוי הודאה. צ"ל דמודה ששרף אותו ולבתר דתקנו חז"ל בגרמי חייב והוי מודה:

[ש"ך אות יז בד"ה אכן לענין דינא] לא פליג רבנן בתקנתא. נ"ב וכ"כ הפריש' ס' צ"ג ס"ז:

[שו"ע] ועבדים ושטרות. נ"ב ולענין עבד עברי אם גם כן מקרי קרקע עיין ש"ך סי' זה ס"ק י"ח ולקמן סי' רכ"ז ס' ל"ג ובסמ"ע ס"ק ס' ודו"ק ובחטים הזרועים בקרקע איבעי' דלא איפשטא בש"ס פ' הזהב וע' לקמן סי' רכ"ז ס' ל"ד:

לא שנא כופר בכל ועד אחד מכחישו. כן כתב הרמב"ם והטור ונראה דר"ל דלא תימא דבע"א מכחישו לחייב ש"ד דהא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממין אחד מחייבו שבועה והרי שנים מחייבים ממון אף באלו ומה"ט אמרי' לעיל סי' פ"ח סעיף ד' דעד א' מחייב שבוע' אפי' בפרוט' אף ע"פ דשבועה דמודה במקצת אינו אלא בכפירת שתי כסף וכן שבועת השומרים אינה אלא בשתי כסף להרבה פוסקים שם סעיף ה' אלא דכיון דאימעטו אלו מכל שבועות אימעטו וכ"כ הר"ן פ' הדיינים בפיסקא והני מילי בפני עצמן זוקקין גוררין ועוד אין נשבעין על שעבוד קרקעות כו' וע"ש שהאריך קצת וכתב הטעם דכיון שאף לענין שנים הורע כח הקרקעו' (וכל אלו) שאם העידו על ש"ש ועל שואל שנאנסו פטור א"כ הורע כחן בזה גם לענין עד א' ולכן לא אמרי' בכה"ג כששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה וע"ש עוד דכתב בפ' הכותב מוכח דנתמעטו גם משבועה דעד אחד ומביאו ב"י בקצרה ובאמת כן מוכח שם בפ' הכותב (כתובות דף פ"ז ע"ב) ור' ירוחם נ"ג ח"ב כתב דהכי איתא בירושלמי ומביאו ב"י וכן הוא באמת בירושלמי ר"פ שבועת הדיינים גבי שבועת הדיינים הטענה שתי כסף כו' וז"ל ודכוותיה מה כסף שתי מעין אף כלים שתי מעין רב יהודה בשם שמואל כל ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבי' אותו קרקע שנייא היא שאין נשבעין בקרקעות עד כאן ומביאו הרא"ש בפרק הדיינים גבי מ"ש בשם רב אלפס דמשביעין בשמא ע"פ העד ע"ש וכן הוא בתוס' פרק הדיינים דף מ' ע"א ובפ"ק דמציעא (ריש דף ה') וכן בשאר פוסקים בכמה דוכת' בפשיטות דאין נשבעין על עבדים ושטרות וקרקעות אפילו שבועה דעד אחד:

שבועת השומרין כו'. נראה דאפי' להראב"ד וסייעתו שהבאתי לקמן ס"ס זה והעליתי כדבריהם דאם אין התביעה רק על הממון חייב ש"ד מ"מ הכא בשבועת שומרים פטור בכל ענין דדוחק לו' דמיירי כאן שאותו דבר שנאבד ישנו בעולם ואפשר להחזירו כגון שנלקח בלסטים מזוין וכה"ג ואפשר לחזור ולקנות מן הגזלן וכה"ג אלא משמע שנאבד מן העולם לגמרי דומיא דנשבר או נשבה אלא נראה דשאני הכא דהא לא עביד מידי בשעת אבדה דלחייב עלה אלא משום דקבל עליו לשמור מחויב ואי לאו דקבל לשמור לא הוי מחויב א"כ עיקר חיוביה מעיקרא הוא משעה שקבל עליו לשמור וההיא שעתא קרקע הוי ואימעטה רחמנא לקרקע מדין שומרין וה"ל כאלו לא קבל עליו לשמור כלל משא"כ התם דלא רמי עליה שום חיוב עד דהזיקו וא"כ השתא הוא דהזיקו וח"א למלאות החפירות הוא דמחייב דמי כן נ"ל:

ואפי' אם פשעו כו'. ואני הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף מ' ס"ק קכ"ו דעיקר כהרמב"ם דבפשיעה חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע"ש:

ואם התנה בקנין. כן הוא בש"ס פרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ח ע"א) וברמב"ם רפ"ח מה' שכירות ונתבאר לעיל ס"ס ס"ו ס"ק קכ"ט ועמ"ש לעיל ס"ס ס"ו ס"ק קכ"ח:וכתב הר"ן בכתובות ריש פ' הנושא דלדעת הרמב"ם דלעיל ר"ס מ' הוא הדין באומר אתם עידי או חייב עצמו בשטר כו' ולפע"ד דהרמב"ם מודה כאן וכמ"ש לעיל סי' מ' ס"ק ד' ע"ש:

אבל בשבועת היסת נשבעין וה"ה כל שבועת דרבנן כגון שבועת המשנה וכה"ג וכדמוכח בש"ס פ' הכותב (דף פ"ז עמוד ב') ואדרבה ה' המ' כ' דשבועת היסת נלמד מהך דפרק הכותב והב"ח כ' בסי' ג' דמאי דנשבעים היסת לאו מפ' הכותב למדנו אלא מסוגיא דפ"ק דמציעא כמ"ש הסמ"ג ע"ש רב האי גאון בד' קפ"ב ע"א ודלא כמו שהבין ה' הי' בריש פ"ה טוען דנלמד מפ' הכותב עכ"ל ולא דק דלא מוכח שם בש"ס מידי ולא כ' שם הסמ"ג הוכחה מסוגיא פ"ק דמציעא רק כ' שם כן בשם רב האי גאון וישב שם הסוגיא דפ"ק דמציעא וע' בתוס' פ"ק דמציעא ריש ד' ו' שכתבו שם כן ג"כ בשם רב האי גאון ע"ש ודברי ה' המ' נכונים ודוק:

והקדשות כו'. והאידנא כל הקדש דין חולין יש לו וכ"כ הטור לקמן סי' רי"ב ס"ח ועיין בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' ל' וק"ג וק"ח ועיין בס' אגודת אזוב ד' פ"ד ע"ד:

וי"א כו'. טור ס"ז בשם בעל העיטור ומבואר שם בבעל העיטור שחולק על ר"ח שפסק כר' אליעזר והבאתיו דבריו בס"ק שאח"ז ותמיה לי על מ"ש הטור בסעיף ה' גבי גידולי קרקע וכן ר"ח פסק כר' אליעזר כו' דהלא ר"ח לא אמר דבריו רק בתלוש ולבסוף חברו וכדאיתא ברשב"ם פ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ז) ובבעל העיטור שם אבל בגידולי קרקע כיון שעומדים לגדור יש לומר דכגדור דמי וכ"כ התו' להדיא בכמה דוכתי בשם ר"ח שפסק כר' מאיר דכגדור דמי וכ"כ הסמ"ג והגהת מיימוני והמרדכי בשמו והבאתי דבריהם לקמן סעיף ב' ס"ק ט' ועוד ק' על הטור למה כתב כאן בס"ז בסתם דברי בעל העיטור כיון שהביא לעיל בס"ה דברי ר"ח ה"ל לכתוב בס"ז שר"ח חולק ונראה שטעות נפל בטור ודברי ר"ח שבס"ה צריך להיות בס"ז וכך צ"ל וכתב ב"ה דוקא גידולי קרקע אבל בתלוש ולבסוף חברו קי"ל כחכמים ור"ח פסק כר' אליעזר דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי. וב"י כ' לא ידענא היכא אמר ר' אליעזר הכי ונרא' דאישתמיטתי' הש"ס דפ' המוכר את הבית וכמה דוכתי:

דתלוש ולבסוף חברו כו'. נראה מדברי הרב דלהי"א אלו אפי' בית ה"ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה להרב הכי מדכתב הטור בשם בעל העיטור דכותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים קי"ל כחכמים וכן משמע להדיא בד"מ שכתב וזה לשונו כגון כותל בנין כו'. אבל המרדכי פ' שבועת הדיינים כתב דבית דינו כמחובר והשואל בית ונשרף פטור עכ"ל ד"מ אבל לפעד"נ דהבע"ה לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה"ל כקרקע והיינו שכתב הטור מיד אח"כ בשם הרמב"ם שכנת בביתי כו' דאלמא בית הוא כקרקע ובפרט דהרמב"ם כתב חצרי והטור כתב ביתי במקום חצרי אלמא דפשיטא ליה להטור דבית הוא כקרקע ואע"ג דבש"ס פ"ק דחולין (דף ע"ז ע"א) משמע דבית ה"ל ככותל בנין היינו לענין איסורא אבל בממונא הוא כקרקע תדע דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנה בכסף ושטר וחזקה כמו קרקע וגם מיקרי נכסים שיש לו אחריות לענין שעבוד וקדימה ועישור נכסי ושאר כל מילי דממונא וה"ה לענין שומרין ושבועה וכן כ' הרמב"ם והטור לקמן סי' רכ"ז לענין אונא' דאפי' מכר לו טרקלין בדינר אין בו אונאה והיינו דכ' הבעל העיטור כחכמים וחכמים לא איירי בבית כלל ועוד שכתב הבע"ה שם וז"ל אבל רבינו חננאל (וגם רשב"ם בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ז ע"א) מביא דברי ר"ח אלו ע"ש) אמר מדשלח ר' נחמיה לאגבויי עישור נכסי מאצטרבולי דאינון מטלטלים קבועים בקרקע ש"מ סוגיא דשמעתא כר' אליעזר סלקא דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ולא איתברר לן שפיר עכ"ל ומשמע דר"ל דלא איתברר לן דברי ר"ח שפיר דהא משמע התם בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ד' ס"ה) דגם חכמים מודים דאצטרבולי מכורים עם הבית ולא פליגי אלא בשאר מטלטלים וע"ש ועכ"פ נראה עיקר לדינא דבית לענין שומרים ושבועה הוא כקרקע וכמ"ש וכן מוכח מדברי הרב המגיד פ"ה מה' טוען דין ה' במ"ש שם שבפרק שביעי מה' שכירות מבואר ששכירות קרקע היא כקרקע לענין שבועה ובפ' שביעי מה' שכירות מיירי הרמב"ם בבית וכמ"ש לקמן סי' שי"ב סעיף ז' ע"ש וכן מוכח בטור כאן ס"ז שכ' בשם הרמב"ם שכנת בביתי כו' כמ"ש לעיל וכן מוכח להדיא מדברי המרדכי והגהת מרדכי פ' המוכר את הבית שהבאתי לקמן ס"ק י"ב עי"ש וגם התו' פ' הדיינים דף מ"ב ע"ב ותו' יו"ט שם והסמ"ג ד' קע"א ע"א כתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין דין שומרים בקרקעות וכמ"ש המרדכי פ' הדיינים וכ"כ האגודה שם והכי נקטינן:

הרי זה נשבע עליהן כו'. ולי נראה עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ולפי שיש כאן כמה דעות וגם דינים אלו נוגעים בכמה מקומות לכן צריך אני להאריך קצת הנה הראב"ד וה' המ' והגה' מיימוני פ"ה מה' טוען הבינו מדעת הרמב"ם שם שפסק כרבי מאיר (דפ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"ב)) וכן נראה שהבין הטור ולא כוונו האמת בדעת הרמב"ם גם מ"ש ה' המ' שם שי"ל שפסק כרבנן וסבירא לי' דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע וכ"כ הר"ן פ' שבועת הדיינים בדעת הרמב"ם (וכן נראה דעת הריטב"א פ' נערה ודעת הש"ג דף שכ"ו ע"ב) ליתא דהא משמע להדיא מדברי הרמב"ם שם דענבים העומדות ליבצר אין צריכים לקרקע וכן מבואר להדיא מדבריו פ"א מה' מכירה דין י"ז ואמרי' בש"ס התם בענבים העומדות ליבצר קמפלגי ומזה קשה ג"כ על מ"ש ה' המ' פ"א מה' מכירה לדעתו (ועוד דבפרק קמא דסנהדרין דף ט"ו ע"א ובפ' השולח (גיטין דף ל"ט ע"א) אמרי' ע"כ לא קאמר ר' מאיר התם אלא בענבים דכל כמה דקיימי מכחשי משמע דלא צריכים לארעא כלל ואע"פ שהר"ן פ' שבועת הדיינים כתב דבתר הכי מכחשי והשתא צריכי לארעא דבריו דחוקים ופשט' דש"ס לא משמע הכי אלא כמ"ש וכן משמע מדברי רש"י שם ע"ש גם מדברי התוס' פ' נערה שנתפתתה ריש (כתובות דף נ"א) והרמב"ן בס' המלחמות פ"ק דמציעא שהבאתי לקמן סי' קט"ו ס"ק י"ח מבואר דלא כהר"ן והריטב"א בזה ע"ש) אלא נ"ל דאישתמיט להו לכל הנך רבוותא דברי הרמב"ם בפי' המשנה פ' שבועות הדיינים שכת' שם וז"ל מחלוקת חכמים ור' מאיר הוא בענבים העומדים ליבצר והלכה כחכמים אבל כשימסרם לו בתורת שמירה ולענין מקח וממכר ודיני האונאה והודיה במקצת כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי ושמור זה הלשון עכ"ל וכ"כ הברטנורה שם והוא ע"פ שטת רבו ה"ר יוסף הלוי שהביא הטור בסי' זה והבעל העיטור דף ס"ז ריש ע"א מביאו ג"כ וכן ר' ירוחם נ"ל סוף ח"ב מביא ג"כ דברי הר"י הלוי שכ' דדוקא כי יהיב ליה לשמור חשיבי כקרקע וכן מדוקדקים דברי הרמב"ם פ"א מה' מכיר' שהעתיק המחבר לק' ר"ס ק"ג ופ"ב מה' טוען שהעתיק המחבר כאן ובפרט בפ"ב מה' שכירות ע"ש (שכתב שם וז"ל המוסר לחברו דבר המחובר לקרקע לשמור ואפילו היו ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע בדין השומרים ע"כ וכ"פ המחבר לקמן סימן ש"א ס"ה ודלא כהסמ"ע ר"ס קצ"ג שהקשה דברי הרמב"ם והמחבר אהדדי וכת' כמה דברים שאינם נכונים ולא ירד לסוף דעת' וכבר השגתי עליו שם ע"ש) וכ"כ הב"י כאן בדעת הרמב"ם דס"ל כהר"י הלוי וכ"כ בכסף משנה פ"א מהלכות מכירה רק שתחלת דבריו בכסף משנה שם לא נהירין במה שכת' דהרמב"ם סובר דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע ע"ש:

ונראה שמה שהביאו להר"י הלוי לחלק בכך הוא הך דאמרינן בפרק נערה שנתתפתה (ריש ד' נ"א) גבי הא דזיל הב לה מתמרי דחזי לבודיא ס"ס כל העומד ליגדר כגדור דמי ולא כהבית חדש ס"ו וס"ז שכת' דקשיא ליה כוורת דבורים ודף של נחתומים ולא נהירא כלל דהתם ל"ש עומד ליבצר כבצור דמי וכ"כ התוס' בדוכתי טובי והמרדכי פרק הדיינים והסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגהת מיי' פ"ה מה' טוען דמה' פרק נערה פי' ר"ח דקי"ל כר' מאיר (ומ"ש הטור בשם ר"ח הוא תמוה וכמ"ש לעיל ס"ק ז' ע"ש) וזה דחקו להר"י הלוי ובאמת אין דברי ר"ח נראין עיקר בזה דהא בדוכתא דתנן פלוגתא דר"מ ורבנן לא איפסקא בש"ס הלכתא וגם בש"ס מפרש פלוגתייהו במאי פליגי משמע דקי"ל כחכמים וכדקי"ל בכל דוכתא יחיד ורבים הלכה כרבים ובפרט דתנן במתני' להדיא ר"מ אומר כו' וחכמים מודים לו כר כיצד וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וגם מ"ש התוס' וסייעתם בשם ר"ח דמהך דפ' הכונס (בבא קמא דף נ"ט ע"ב) דפסק רב כר' שמעון דאכלה פירות גמורים משלם פירות גמורים משמע דהיינו כר"מ אינו ראיה דהתם עכשיו כבר נתלשו ועוד דלענין שומא אגב ארעא שאני וכמ"ש לקמן בשם הרז"ה והרשב"א ואדרבא משם יש לדקדק דאין הלכה כר' מאיר דקאמר התם דן רב כר"מ ופסק הלכתא כר"ש בשלמא דן רב כר"מ פירש"י מעשה עבד אבל פסק הלכתא משמע שלמד לתלמידים שהלכה כר"ש וכן פירש"י התם וא"כ ה"ל ללמוד לתלמידים שהלכה כר"מ בהך דשבועות בכל המחובר לקרקע דעומד ליבצר כבצור דמי אלא ודאי משמע דדוקא הלכתא כר"ש בהך דהכונס אבל בהך דשבועות הא תנן ואין חכמים מודים לו לכך נראה עיקר בזה כהר"י הלוי והרמב"ם והברטנורה דקי"ל כחכמים וכ"כ הר"ן פרק הדיינים דקי"ל כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים וכן נראה להדיא מדברי הרי"ף והרא"ש (ובעל התוס' י"ט פ' יש נוחלין ובספר מע"מ פ' הדיינים כ' דהרא"ש פוסק כר"מ ותמה על הטור ואין דבריו נכונים בעיני גם מה שתמה הב"ח על הטור דלמא ס"ל להרא"ש כהר"י הלוי לחלק בין שומרים לק"מ לפע"ד וצדקו דברי הטור בזה דפשט דברי הרא"ש פרק הדיינים משמע דמחויב שבועה במודה מקצת בלא שומרים איירי ומה שהקשה ע"ז ממ"ש הרא"ש בשאר מקומות יש לישב ואין להאריך ודוק) פרק שבועות וכ"כ הראב"ד בהשגות שדעת הרי"ף כחכמים וכן דעת הראב"ד עצמו וכ"כ רב האי גאון בס' משפטי שבועו' ד' ו' ע"ב פירות אפילו שהגיעו להקצר ולהבצר הרי הן כקרקע ואין חייבים עליהן ש"ד דתנן כו' וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וכ"כ ראב"ן פ' הדיינים דף קי"ו ע"ד וז"ל וכל המחובר לקרקע הרי הן כקרקע ואין נשבעין עליהן וכן נראה דעת בעל העיטור דף ס"ז סוף ע"ב. אך מה שמחלקין הר"י הלוי והרמב"ם בין שומרים לשאר דברים אינו נראה חדא דלא מסתבר לחלק בכך ועוד דא"כ ה"ל למתני' לפרושי ועוד דא"כ ל"ל למתני' למוד' מקצת וכך הקשה בתוס' י"ט פ' הדיינים דל"ל מודה מקצת וע"ש ואי אפשר ליישב אם לא בדוחק וגם פשטא דמתני' משמע דלאו מטעם שומרים אתינן עלה רק מכח מודה מקצת וכן מדברי הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים משמע דלחכמים בכל ענין הרי הם כקרקע לענין שבועה. ועוד דבש"ס (פ"ק דסנהדרין ד' ט"ו ע"א) ובפ' השולח (גיטין ד' ל"ט ע"א) גבי הקדיש שער עבדו אמרי' לימא הני תנאי כהני תנאי כו' ואם איתא הל"ל דגבי הקדש בשער העומד ליגזז אפי' רבנן מודו כיון דלאו לשמור הוא הגם שאפשר לדחוק וליישב מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי אלא משמע דלחכמים בכל מילי המחובר לקרקע כקרקע דמי וכן נראה מדברי רב האי גאון בס' משפטי שבועות שם דבכל ענין אין נשבעין על פירות המחוברים לקרקע ע"ש: אלא נראה דהך דפ' נערה ה"ק ס"ס כל העומד ליגדור כגדור דמי וכיון דחזי לבודיא וראויי' לגדור מיד הרי הם כגדורים דהא אי בעי הוה גדר להו והיאך נימא דסמיך בעל חוב ואשה לגבות מנייהו דהא ברשות יתמי נינהו ואלו בעי גדרי להו ומשני דצריכי לדיקלא קאמינא ולא גדרי להו וסמכי דעתייהו דב"ח ואשה עלייהו והלכך דוקא גבי ב"ח ומזוני וכה"ג דאין גובים ממטלטלי משום דלא סמכי דעתייהו עלייהו וכדאי' בפ' מציאת האשה ושאר דוכתי טובא והנך נמי מעיקרא לא סמכי דעתייהו אפירות שיהיו ביד יתמי לגדור בשעה שיבואו לגבות אבל בעלמא בכל דוכתי כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע כנ"ל. וכן מחלקין התוס' פ' השואל סוף ד' ק' ופרק שבועת הדיינים ריש (שבועות ד' מ"ג) דגבי ב"ח אפי' רבנן מודי וכן כתב בהגהת אשר"י פרק השואל וז"ל אין נשבעין על העבדים ולא על הקרקעות ואפי' ענבים העומדות ליבצר אין נשבעין דלאו כבצורות דמיין ולענין בע"ח לכ"ע כבצורות דמיין אי לא צריכים לדיקלא מהרי"ח ע"כ וכ"נ דעת הראב"ד בהשגות שכתב בפ"ה מה' טוען וז"ל א"א המחבר פוסק כר"מ (כבר כתבתי לעיל שגם הרמב"ם פוסק כחכמים) והרב פסק כחכמים ואולי מפני מה שאמרו בכתובות ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי והרב ז"ל הלא ראה כל זה (ר"ל שהרי הרי"ף מביא את זה בכתובות פ' נערה ע"ש) ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים שהרי עבדים של יתומים נדונים כמטלטלים ולענין שבועה אין נשבעין עליהן עכ"ל אלא שלא ביארו התוס' והגהת אשר"י והראב"ד טעם החילוק שיש בין שבועה לבעל חוב ולפע"ד טעם נכון וכמ"ש דבעל חוב שאני דלא סמכי דעתיה כלל כיון דברשות יתמי נינהו ועומדים לגדור וכל אימת דבעי גדרי להו כגדור דמי דמימר קאמר אי תבענא להו לדינא גדרי להו ואפשר גם התו' והגהת אשר"י והראב"ד כיוונו לזה ומה שכתב הראב"ד אין למידין שבועה לשאר דברים לאו דוקא שבועה קאמר אלא הוא הדין אונאה וקנין וגזל וכל דכוותיה השייכים לדין תורה ושאר דברים דקאמר היינו בעל חוב ומזוני ואשה. וכהאי גוונא דפ' נערה דלא סמכא דעתיהו והיינו דקאמר שהרי עבדים של יתומים נידונים כמטלטלים כו' והיינו נמי לענין בעל חוב בפרק קמא דבבא קמא (דף י"ב) והתם נמי נראה דטעמא משום דלא סמך דעתיה עליה כיון דיכול לברוח העבד. [ולפי"ז אי"צ למה שכתבו התוס' והרא"ש בבבא קמא דשיעבודא דרבנן וקנין אגב נמי דרבנן אלא כמו שכתבתי. וקנין אגב נמי יש לומר דלא סמיך דעתיה. וגם מה שכתבו התוס' והרא"ש דקרא דערים בצורות אסמכתא בעלמא הוא דוחק הוא ויותר נראה כמו שכתבתי ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ל"ט ס"ק ב']. ושוב מצאתי ראייה לדברי ברשב"ם פרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ח ע"א) דטעמא דלא גבי בעל חוב משעבדי דיתמי משום דלא סמך דעתיה. וגם בנימוקי יוסף פרק הגוזל קמא הביא דברי הרא"ה שכתב להדיא כדברי ושכן כתב רשב"ם בבבא בתרא. ומה שכתב הרא"ש פרק הגוזל קמא בשם רשב"ם לפי ענ"ד אין נראה כן דעת רשב"ם ועיין מ"ש לק"מ סי' שס"ג סעיף א' תדע דהא עבדים לענין אונאה וקנין וגזל דין קרקע יש להם א"כ כיון דהראב"ד כתב שהרי עבדים כו' אלמא דמ"ש מעיקרא שאין למדין שבועה לאו דוקא שבועה קאמר אלא שבועה וכל דכותיה בדיני תורה דלא שייך בהו טעמא דלא סמכה דעתיה. וכן מוכח דעת בעל המאור פ"ק דמציעא שפסק דב"ח אינו גובה פירי כלל אפי' המחוברים דצריכי לארעא ומביאו ה' המגיד פכ"ה מהלכות מלוה וכ' שלדבריו הסכים הרשב"א ונראה שהם מפרשים הך דפר' נערה (הכונס) לענין שומא אגב קרקע או בתלושי' וא"כ להרז"ה והרשב"א אי אפשר לתרץ דס"ל כר"ח וגם לא כהר"י הלוי דהא בצריכי לארעא אפי' ר' מאיר מודה דמחובר לקרקע הרי הוא כקרקע בכל דוכתי וא"כ אמאי אינו גובה בעל חוב מהן אלא ודאי בעל חוב שאני דלא סמיך דעתיה כיון דביד הלוקח לתלשן וא"כ הוא הדין להפוסקים בלא צריכי לארעא יש לחלק בכה"ג: וכן מסיק הטור בסי' זה וז"ל וכתב הר"י הלוי דוקא לענין שומרים כו' אבל הרמ"ה כ' דלאו דוקא לענין שבועה אלא ה"ה לענין כל מילי דמעטיה רחמנא לקרקע כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון עכ"ל ומשמע שדעת הטור כהרמ"ה וכן לקמן ס"ס קצ"ב כתב הטור דנראה דכמחובר דמי לענין קניה ואונאה דהא לענין שבועה חשבי להו רבנן כמחובר אף על פי שעומדים ליבצר הגם שיש עוד לפלפל בזה בכמה מקומות בדברי האחרונים אין להאריך כי נ"ל סוף דבר כיון שהוכחתי שהעיקר דפירות המחוברים לקרקע אפי' לא צריכי לארעא כלל הרי הן כקרקע לענין שבועה ואונאה וקנין וגזל דכותיה והוכחתי שכן דעת רבי' האי גאון והרי"ף והרא"ש וראב"ן ובעל העיטור והתו' והגהת אשרי ממהרי"ח פ' השואל והראב"ד והרז"ה והרשב"א והרמ"ה והטור הכי נקטינן ודלא כהרמב"ם והמחבר: שוב ראיתי בספר לח"מ פ"ב מהל' שכירות פלפל ג"כ בזה בדעת הרמב"ם והראב"ד והרב המגיד והטור והקשה ג"כ על הר"י הלוי והרמב"ם מפ"ק דסנהדרין ופ' השולח וכמ"ש ויישב שם הדברים לדעתם ומשמע שם מדבריו עצמו שהם דחוקים. אך מה שדחק עצמו שם לדעת הראב"ד נלפע"ד שלחנם דחק דלדעת הראב"ד לק"מ דלענין שבועה וה"ה לענין הקדש לרבנן מחובר לקרקע הוי כקרקע ולא ממעט אלא ב"ח ושאר דברים כגון מזוני וכתובת אשה וכה"ג מטעמא דפרישי' וא"כ קאמר שפיר התם לימא הני תנאי כהני תנאי כנ"ל ברור ודוק.

כתב הב"ח וז"ל כתב בעל העיטור בדיני חוב דף ס"ז ע"ב קי"ל כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואפי' ענבים העומדות לבצור לאו כבצורות דמיין ודוקא ענבים וכל דמחוסר מעשה ידי אדם אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קי"ל דכל העומד לגדור כגדור דמי ותמיהני למה לא הביאו רבינו עכ"ל ואף שאין זה תימה כלל כי אינו מחוייב הטור להביא כל דברי הפוסקים מ"מ הכא בלא"ה לק"מ ותמהני על הב"ח שר"ל שדברי בעל העיטור הלכה הם (שנראה לי שהבעל העיטור כתב לתרץ כן הך דפ' נערה בתמרי דחזי לבודיא להך דפרק הדיינים בענבים העומדים ליבצר) והא ודאי כל הפוסקים חולקים עליו שהרי התו' בכמה דוכתי הקשו מהך דפ' נערה בתמרי דחזי לבודיא אהך דענבים העומדת ליבצר ותירצו דב"ח שאני ובשם ר"ח כתבו דקי"ל כר"מ וכ"כ הסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגמ"יי פ"ה מטוען והמרדכי פ' הדיינים (ומביא הב"ח עצמו דבריהם לעיל סעיף ה') הרי להדיא דאין חילוק בין תמרי לענבים וכן מוכח להדיא מדברי הראב"ד וה' המגיד דלעיל וכן מוכח להדיא מדברי הר"ן פ' הדיינים וכן מבואר עוד להדיא מדברי הרמב"ן בס' המלחמות פ"ק דמציעא דף ס"ג ע"א וכן משמע בהרא"ש פ"ק דמציעא וכן מבואר עוד מדברי הרב המגיד פכ"א מה' מלוה שהביא הב"י בקצרה לקמן סי' קט"ו ס"ט. וגם לא מסתברא כלל לחלק בין ענבים לתמרים כיון דטעמא הוא כל העומד לגדור כגדור דמי ועוד מדקאמר בפשיטות ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי משמע בכל מילי דינא הכי וגם תמיה לי על הבעל העיטור גופיה שהרי כתב במאמר אחריות סוף ד' ו' וז' קא מגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפי' והן פירות שהגיעו לבצור ולהנטל על הכתף ומסתברא דצריכי לארעא מדאמרי' בפרק נערה שנתפתתה זילו הבו לה מתמרי דבודיא כו' עד דצריכי לדיקלא קאמינא ש"מ דאי לא צריכי לדיקלא ב"ח לא גבי מינייהו וכן פירש"י שבח המגיע לכתפי' ענבים העומדות ליבצר עכ"ל וגם הה"מ פכ"א מהל' מלוה כתב שהרב בעל העיטור דעתו כדעת רש"י ובע"כ שכוון לדברי בע"ה אלו הרי שאין חילוק בין ענבים לתמרי וסותר דברי עצמו ואין ספק דאישתמיטתי' להב"ח דברי בע"ה אלו וכל הפוסקים הנ"ל שהבאתי ולא דק כלל במה שהביא דברי בע"ה הנ"ל לפסק הלכה:

ויש חולקין כו'. ע"ל סעיף ו' שכתבתי דהעיקר כהיש חולקין:

אלא מיירי שתבעו הענבים ומודה מקצתן ואומר שבצרן ואכלן ועל מקצת שעומדין הם חלוקים שהתובע אומר גם אלו שלי הם והנתבע כופר הלכך להרמב"ם והמחבר דהוי כמטלטלין חייב ש"ד וכבר כתבתי דקי"ל דהם כקרקע ופטור כיון דהכפירה היא בקרקעות ודוק בל' הר"ן והביאו ב"י ג"כ בסעיף ה' וצ"ל דס"ל להר"ן דהגפנים הם קרקעות לכ"ע הלכך כשטענו י' גפנים ע"כ הגפנים הם כקרקעות והענבים שעליהם חשובים לר"מ כמטלטלים והגפנים עכ"פ קרקעות הן לכך הוצרך הר"ן להאריך וכתב דה"ל כתובעו מטלטלים וקרקעות וכופר במטלטלים וקרקעות וע"ש ודוק וכן משמע בש"ס פרק הדיינים (שבועות דף מ"ג ע"א) גבי הא דקאמר התם לפלגו בסריקות משמע דגפנים לכ"ע הוי כקרקע ולא פליגי אלא בענבים שעליהם וע"ש:

טענו ב' חדשים כו'. כל סעיף זה הוא לשון הרמב"ם פ"ה מהל' טוען וככתבו וכלשונו כ' הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"ב ע"א ומביאו המרדכי פרק שבועת הדיינים ובמרדכי ובהגהת מרדכי ס"פ המוכר את הבית גבי הא דגבינן עישור נכסי לבנות מעמלי דבתים (פי' משכירות הבתים) כתבו מכאן קשה למ"ש פ' שבועת הדיינים משם סמ"ג דאע"ג דאין נשבעין על קרקעות נשבעין על שכירות בתים דחשיב כמטלטלי דהא הכא חשיב שכירות בתים כקרקעי עכ"ל ולפע"ד ל"ק מידי דכבר הוכיחו התוס' והרא"ש והר"ן והריטב"א פרק מציאת האשה והה"מ והגמ"יי פ"ך מה' אישות דהך דגובה מעמלי דבתי' היינו בשלא הגיע זמן השכירות והלכך כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ה"ל שכירות שעלה עד עתה כפירות המחוברים לקרקע הצריכים לקרקע שדינם כקרקעות עכ"ד אלמא דבהגיע זמן פרעון דינו כמטלטלי וכן משמע במרדכי גופי' פ' מציאת האשה וז"ל מעמלי דבתי כגון שהשכיר לשנה ועמד בו השוכר חצי שנה ואע"פ שנתחייב השכירות גובה הואיל ואינה משתלמת אלא לבסוף הוי כמקרקעי עכ"ל משמע דאם עבר כל זמן השכירות אף ע"פ שלא נגבה השכירות עדיין חשיב כמטלטלי כיון שהגיע זמן פרעון השכירות (ודלא כנרא' מלשון הרב בהג"ה ש"ע בא"ע סי' קי"ג ס"ג וכבר השגתי שם עליו ע"ש) וא"כ לק"מ דהרי הסמ"ג (והרמב"ם והמחבר) מיירי להדיא שעבר זמן פרעון השכירות וגם מדברי הרב המגיד בפ"ה מה' טוען על דברי הרמב"ם והסמ"ג אלו שהעתיק המחבר כאן משמע כן שכתב וז"ל טענו ב' חדשים כו' זה פשוט ששכירות קרקע אחר הזמן חוב גמור הוא כיון שמחלוקתן בדמים שאם הי' מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר הרי זה תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת כו' עכ"ל ור"ל שזה אומר יש לי עדיין לדור בו ב' חדשים וזה אומר חודש א' אע"פ שהוא מודה מקצת אין כאן אלא היסת על המשכיר (ועיין מ"ש לקמן סי' שי"ב סט"ז) וא"כ ה"ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב' חדשים דור בה ותתן לילסוף ב' חדשים השכירות של ב' חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק עד חדש א' אדור בה חדש א' ואח"כ אשלם לך בעד חדש אחד נמי לא הוי מודה מקצת כיון דלא הגיע הזמן פרעון עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת ודוק:

שכנת בחצרי כו'. ובטור כתב בשם הרמב"ם "בביתי וזה ראיה למה שכתבתי לעיל סעיף א' ס"ק ז' ובסמ"ע ס"ק י"ד נראה שנמשך אחר מ"ש הר"ב לעיל ס"א ולכך כ' דבבית בלא"ה חייב לישבע למ"ד דתלוש ולבסוף חבירו בבית ה"ל כתלוש כו' ולפעד"נ דכ"ע מידו דבית כקרקע הוא לענין שבועה וכמ"ש לעיל ס"ק ז':

שוה שתי כסף כדלעיל ריש סי' פ"ח:

הואיל ואינם חלוקים כמה קרקע מכר לו כו' משמע הא אם היו חלוקים כמה קרקע מכר הוי דינו כקרקע וכן משמע יותר בהה"מ עצמו שכתב וז"ל קרוב לומר שאף אם היתה טענתם בדמי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה בחמשים הרי זה משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין (מחלוקת) בענין המכר כמה קרקע הי' עכ"ל ומביאו ב"י סעיף ח' משמע דאם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי החצי השדה הוי דינו כקרקע אבל לפע"ד נראה דאף בכה"ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע' על הקרקע רק על המעות ונ"ל ראיה לזה ממאי דתנן בפרק השואל (דף ק' ע"א) היו לו שני עבדים א' גדול וא' קטן הלוקח אומר גדול לקחתי וזה אומר איני יודע זכה בגדול. זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע המוכר שהקטן מכר ופריך עלה בש"ס אמאי ישבע מה שטענו לא הודה לו ומה שהוד' לו לא טענו ועוד הילך הוא ועוד אין נשבעין על העבדים אמר רב בטוענו דמי עבד גדול דמי עבד קטן דמי שדה גדולה דמי שדה קטנה והנה רש"י פי' שם דמי עבד גדול מסרתי לך בידך שתקנהו לי ולא קנית ותובעו הדמים ופשטא דמתניתין לא משמע הכי. גם התוס' שם כתבו דקשה על פי' רש"י דלא הוי ליה למינקט במתניתין לוקח ומוכר אלא שליח ומשלח אלא נראה לר"י דמיירי שמכר לו עבד ונתן לו דמים ולא כתב עדיין שטר ואיירי במקום שכותבין השטר אי נמי כגון שהתנו דיוכלו לחזור עד נתינת השטר עכ"ל וגם פי' זה דחוק לפע"ד דא"כ הם מחולקים כמה דמים נתן לו וא"כ מה לי שהעבד גדול או קטן הכי הל"ל זה אומר כך וכך דמים נתתי לך וזה אומר כך ישבע המוכר. ועוד קשה לי בין לפירש"י בין לפי' התו' דהא מפשטא דמתני' דזה אומר גדול משמע דקאי אדלעיל הלוקח אומר גדול לקחתי דהיינו שהמקח קיים אלא נ"ל דה"פ שטוענו דמי עבד גדול כגון שקנה ממנו עבד או שדה בדינר וא"א שהמוכר יעמידם לידו כגון שניטלו העבדים והשדות מחמת המוכר כגון שטרפו אותן ב"ח דמוכר או שהמוכר עצמו נתנם לאחרים או שרפם או הזיקם וכה"ג הלוקח אומר הגדול לקחתי בדינר והמקח קיים ותן לי דמי הגדול והמוכר אומר קטן מכרתי בדינר ואין אני חייב לך אלא דמי קטן כיון שאי אפשר להעמיד לו העבד או השדה ונרא' שגם רש"י ותוס' מודים לדינא למה שכתבתי רק שלא עלה על דעתם לפרש כן. ונרא' שגם הרמ"ה שהביא הנ"י סוף פרק המניח מפרש כמו שכתבתי והבאתי דבריו לעיל סימן פ"ח סי"ב ס"ק ט"ז וסי' ת' ס"ד ס"ק י' ע"ש: ואין להקשות דהא בתר הכי קמשני רב ששת דמתני' רבי מאיר היא דאמר נשבעין על העבדים ופריך ואכתי הילך הוא ואמר רבא עבדא דקטעא לידיה ושדה שחפר בה בורות שיחין ומערות משמע דמעיקרא מיירי שהעבד והשדה הם בשלימותן לק"מ דמעיקרא אדרבא משמע שכל העבדים וכל השדות נתקלקלו וטוענו בדמיהן ומתני' אתיא ככ"ע ור"ש לא משמע ליה לפרש מתני' בטוענו בדמיהן אלא משמע ליה שתובע השדה והעבד עצמן לכך משני דמתניתין ר' מאיר היא וא"כ מה שתובע היא בעין בשלימותו רק מה שמודה לאו הילך היא כגון דקטעא לידיה או שחפר בה קצת בורות שיחין ומערות כן נ"ל ברור: וא"כ כיון דכשטענו הלוקח מכרת לי שדה גדול' והלה אומר קטנה אם היא בענין שאי אפשר שיתן לו השדה כגון שקלקלה או ניטל' מחמת המוכר וצריך ליתן לו דמיה חייב ש"ד א"כ הוא הדין איפכא כשטענו המוכר מכרתי לך שדה גדולה כפי שווייה והלוקח אומר לא מכרתי לי אלא חצי השדה והחצי היתה שלי כיון דס"ס לפי דברי שניהם אין מחלוקתן אלא בדמים חייב ש"ד ואף על פי שאפשר לחלק מ"מ המדקדק היטב יראה שאין לחלק ואדרבא בהא מסתבר טפי דחייב ואם כן דברי ה' המ' והר"ב שכתבו כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' צל"ע: ואולי י"ל דמ"ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' לא אתו אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי שתי שדות והוא אומר לא מכרתי אלא אחד והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונם לא משמע כן ועוד דא"כ לא ה"ל לה' המגיד להאריך ולכתו' ברישא שטוען אתה חייב לי מן הדמים מנה כו' מ"מ יותר נראה לומר שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה"ג הוי תביעת קרקע כן נ"ל ודו"ק:

דמי נייר כו'. הרב המגיד שם בשם רבינו האי וז"ל רבינו האי בספר משפטי שבועות שער ב' סוף דף ו' ואם תהיה הטענה על דמי הקלף ראוי לשער אם יש בטענה כשעור שתי כסף ופרוט' כפי מה שפירשנו חייב ש"ד ואפילו לצור ע"פ צליחותו כמו שאמרו המוכר שטרותיו לבשם יש לו אונאה (וכמ"ש לעיל סימן ס"ו סל"ט ס"ק קט"ו) ואם אין הטענה כשעור שתי כסף ופרוט' מתחייב שבועת היסת עד כאן לשונו. ורבי' האי לטעמיה אזיל דסביר' לי' דנשבעין היסת מפרוטה ולמעל' וכמ"ש לעיל סימן פ"ח סעיף ו' עיין שם:

וזה אומר להד"ם כו'. באמת דברי המחבר בכאן תמוהים והסמ"ע האריך בזה ורצה לומר דט"ס הוא ולבסוף מסיק וכתב באריכות וכלל דבריו דכוונת המחבר שאנו מפרשים דבריו דמה שאומר להד"ם היינו כוונתו לא קבלתי שמירתו עלי והאריך בזה ואין דבריו נכונים וגם הוא עצמו מסיק בסוף דבריו שא"כ צ"ע למה סתם המחבר ולא ביאר הדבר מאחר שכתב נגד דברי הרמב"ם ובפרט מאחר שבב"י ובכסף משנה לא זכר מזה מאומה עכ"ל וגם בתשובת משאת בנימין בסוף הספר כתב שהמחבר הציץ בין החרכים בזה או טעות סופר הוא ולפעד"נ דאין כאן ט"ס אלא בכוון כתב המחבר כן והוא ע"פ מ"ש בכסף משנה על דברי הרמב"ם וז"ל וא"ת ברישא כי אמר להד"ם אמאי נשבע היסת הרי כיון שלא האמינו אפי' אבדו בידים אינו מתחייב לו ממון י"ל דשאני הכא שאינו תובעו ממון אלא שטר ראייתו שהוא שוה ממון ולכך ישבע הנתבע או התובע ע"י ההפוך ואכתי קשה כי נשבעו הכי מאי הוי דילמא לא אבדו בפשיע' וכל שלא בפשיע' פטור בשמירות שטרות ויש לומר דהכא אין אנו אומרים שאבד אלא שהוא בידו ומעכב שטר של חבירו אי נמי כיון דאמר להד"ם אין לך פושע גדול מזה עד כאן לשונו ונראה מסקנתו כיון דאמר להד"ם מחייב משום דפושע הוא וא"כ היינו דוקא להרמב"ם דמחייב בפושע אבל למה שכתב המחבר לעיל ס"א דפשיעה בשטרות פטור אם כן נהי דאמר להד"מ הוי פושע פטור כך נראה כוונת המחבר:

אכן לענין דינא אין זה נראה עיקר אלא העיקר כתירוץ הראשון דכיון שהוא טוען להד"ם בע"כ שלפי דברי התובע הוא מעכב שטרו בידו ומזיקו בידם וצריך לישבע היסת וכדברי הרמב"ם וכן נראה דעת הטור וכ"נ מדברי המחבר עצמו לעיל סימן ס"ו סל"ט ולקמן סי' ש"א ס"ג וכ"כ הב"ח דכשטוען להד"ם הוי כשורפו אלא דכ' דהא דאינו נאמן במגו דנאבד משום דהרמב"ם ס"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' וכן בס' לח"מ פ"ה מה' טוען הקשה דיהא נאמן במגו דנאבד וכתב דלפי שטת הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ניחא עכ"ל ולחנם דחקו בזה וכמ"ש לקמן. וגם מ"ש הב"ח וז"ל ומכל מקום לענין הלכה נקטינן כדברי הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כל שכן כאן באומר להד"ם דמעיז כנגדו דנאמן במגו דנאבד דהוי פטור אף מהיסת וכן פשע בש"ע כאן ס"ד ומה שפסק בס"ס ס"ו דנשבע היסת בשטרות אינו אלא במודה מקצת ועד א' מיהו כאן בראש הסימן וכן בסימן ש"א ס"ג משמע דאף בכופר הכל נשבע היסת וצ"ע בדעת הש"ע עכ"ל אין דבריו נכונים דפשיטא דאין כוונת המחבר משום מגו דהא המחבר פסק לעיל סי' צ"ג ס"ב ולקמן ר"ס רצ"ו דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. וגם מ"ש דמ"ש בס"ס ס"ו אינו אלא במודה מקצת ועד א' לא נהירא דמה בכך ס"ס איכא מגו. וגם פסק הלכה שלו אינו מחוור דנראה דאפי' למ"ד דאמרי' מגו לאפטורי משבוע' היינו להפטר משבועה חמור' אבל בשבועת היסת לא פלוג רבנן בתקנתא וכן היא להדיא בתשובת הריטב"א שהביא הב"י בס"ס ס"ו וז"ל מעתה המפקיד שטרות אצל חברו וטוען שנאבדו אפי' בפשיע' הרי נאמן הוא בלא שבועה ואפי' דרבנן וכן לדברי הרמב"ם פטור ונאמן כל זמן שלא פשע בהם מעתה אם טוען החזרתי לך נאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו והיה אפשר לומר דאפי' היסת אינו נשבע במגו דאי טעין נאנסו שאינו נשבע אפי' היסת אלא בכה"ג ליכא מגו דשבועת היסת תקנתא דרבנן היא וכיון דמדינא פטור וחייבוה רבנן כי אית ליה מגו נמי חייב שבועת היסת דל"מ מגו דידיה טפי מטענת חזרה עצמה וזה דעת רבותינו אלא מקצת רבותינו פוטרים בשטרות אפי' משבועה זו עכ"ל ונראה שמסכים הריטב"א דחייב היסת וכן עיקר:

וז"ל הרמב"ם פ"ה מה' טוען דין ו' שטר מסרתי לך ועשרה דינרים היה לי בו ראיה לא היה דברים מעולם ישבע היסת הפך עליו ה"ז נשבע היסת שהיתה בו ראיה לעשרה דינרים ואבדו באבדת השטר ויטול ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת שאפי' פשע בו ואבד פטור כמו שבארנו בהל' חובל עכ"ל והנה ר' ירוחם בסוף נתיב י"ד הביא דברי הרמב"ם דרפ"ב מה' שכירות דפשיעה בעבדים ושטרות וקרקעות חייב וכ' ועוד כתב בפ"ה מהלכות טוען שפטור וז"ל שטר מסרתי לך כו' עד כמו שבארנו בה' חובל ובהלכות חובל ומזיק כ' בפ"ז השורף שטרותיו כו' עד אבל אם לא האמינו אינו משלם אלא דמי הנייר בלבד (כדלקמן סי' שפ"ו ס"ב ע"ש) ולא יכולתי להבין דבריו זולתי אם יש טעות בספרים אבל כתבו בשמו שחייב אם פשע בהם עכ"ל אכן לפי דברי ה"ה מיושב כל זה שה"ה כ' וז"ל ויש בספרי רבינו ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור משבועת היסת שאפי' פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בה' חובל ונראה הכוונה שהי' בשאינו מאמינו שמחמת אבדתו הוא מפסיד מה שהית' בו ראי' הא אם מאמינו אם הוא בפשיע' חייב לפי דעת רבינו שכתב פ"ב מה' שכירות ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין יכול לטעון טענת ברי ואין נשבעין היסת על טענת שמא ובהשגות א"א תימה גדול הוא ואולי ברשותו הוא כו' עכ"ל ודבריו נכונים בכוונת דברי הרמב"ם והם עיקר לדינא וכמו שיתבאר. והב"ח ס"ט האריך ומפרש דהרמב"ם פ"ב מה' שכירות מיירי כשע"י פשיעתו נפסד לגמרי וכאן מיירי דפשע ונאבד ומ"ש כמו שבארנו בהלכות חובל ר"ל דשם ביאר דשורף שטר של חבירו חייב ושמעי' מינה דוקא פשע בו ונפסד לגמרי אבל פשע בו ונאבד פטור כן נ"ל דעת הרמב"ם ודלא כמו שהבין רבינו גם לא כמו שפי' ה"ה עכ"ל ושרי ליה מאריה שהשיג על הטור (וגם קשה עליו שהרי הטור לא ביאר בדעת הרמב"ם כלום ע"ש) וה' המגיד בדברים שאינם נכונים כלל לחלק בין פשיעה לפשיעה שאינו נזכר כלל בדברי הרמב"ם (וראיתי שהביא הב"י בסי' זה ס"ג דברי המרשים כדברי הב"ח אבל סיים המרשים וצריך אני ללמוד בזה) ועוד דמדברי הרמב"ם פ"ב מה' שכירות משמע להדיא דכל פשיעה דחייב במטלטלים חייב גם בשטרות ועוד דאיך יתכן לומר שיתכוין במ"ש כמו שבארנו בה' חובל על הדיוק שתידוק מדבריו שכתב שורף דוקא (ועוד דאי תידוק כן א"כ מדוייק נמי אפי' פשע ונפסד לגמרי פטור דהא כתב דוקא שורף דהוי מזיק בידים וא"כ תיקשי למ"ש בפ"ב מהלכות שכירות) ובפרט שבאמת אין זה דיוק כלל דהתם עסיק בדיני דגרמי נקיט שורף משום דבש"ס דקאמר דאפי' שורף פטור למאן דלא דאין דינא דגרמי וקי"ל דלדידן חייב בשורף וה"ה שומר שפשע דהוי כמזיק וכמ"ש הרמב"ם ובכ"מ הקשה על הרמב"ם אמאי חייב ברישא הא אפי' הודה אינו חייב לשלם ממון כיון דאינו מאמינו אם היה בו ראיה ותירץ דשטר ראייתו הוא שוה לו ממון כו' וע"ש ולא ידעתי מה הועיל בזה דהא אינו מאמינו בכלום אבל באמת מעיקרא לק"מ דכיון דאם היה מודה לו שישנו בידו ויש בו ראיה היה מחויב להחזירו לו ואם לא היה מחזירו היה חייב לו ממון א"כ כשאומר להד"ם לפי דברי התובע ברי לו שמזיקו שהרי טוען להד"ם ורוצה לעכב השטר תחת ידו א"כ ע"כ יודע שיש בו ראיה ומזיקו דאל"כ למה טוען להד"ם וא"כ לפי דברי התובע יודע זה שיש בו ראי' ומזיקו בברי. ובזה מיושב גם מה שהקשה הכ"מ שם אח"כ ואכתי קשה כו' גם בס' לח"מ הקשה כן בד"ה שטר מסרתי לך כו' ודבריו שם מגומגמים בזה ולפמ"ש ל"ק מידי וכמ"ש לעיל תחלת ס"ק זה ע"ש: עוד כתב בכ"מ שם וז"ל כתב הרב המגיד ולעיקר הדין הכתוב בכאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין התובע יכול לטעון ברי איני מבין דברים אלו שהרי התובע טענו ברי לי שמסרתי לך ואם לומר שאינו טוען ברי לי שפשע הא לפמ"ש אפי' טענו כן בברי והלה מודה לו פטור הוא עכ"ל. ולפע"ד דברי הרב המגיד מובנים היטב דה"ק ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת וא"צ לישבע אולי ברשותו הוא עדיין דנהי דכשודאי פשע פטור היינו כשנאבד אבל אם הוא ברשותו חייב להחזירו לו דהא מה"ט כשטוען להד"ם צריך לישבע היסת כיון דלפי דברי התובע ודאי ברשותו הוא ומזיקו לכך כתב הוא מפני שאין התובע יכול לטעון טענת ברי שלא נאבד וברשותו הוא ואין נשבעין על טענת שמא והיינו שכ' מיד ובהשגות א"א תימה גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכו' כן נ"ל: ובספר ג"ת שער כ"ט ח"ב דף קל"ד ע"ב תמה ג"כ על הכ"מ וכ' דכונת הה"מ דישבע היסת שאינו יודע שהיה בו ראיה מש"ה קאמר שאין התובע יכול לומר בודאי אתה יודע שיש לי בו ראיה עכ"ד ואף שדינו אמת דמיירי שאין התובע אומר אתה יודע בודאי שיש לי בו ראיה מ"מ אין כוונת הה"מ אלא כדפי' ולחנם דחק בעל ג"ת וק"ל: וגם בספר לח"מ פ"ה מה"ט דכתב דכוונת ה"ה דבשלמא אם היה טוען אני ראיתי אותו בידך ולא אבדתו ודאי שזו טענת ברי וחייב לישבע היסת אבל כיון שאין זה טוען ברי פטור אפי' מהיסת ע"כ והיינו כמ"ש אך מ"ש הלח"מ שם לעיל מיניה וז"ל עוד כתב ה"ה ז"ל ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור כו' קשה למה לו טעם אחר ממ"ש רבינו ז"ל בפירוש דהטעם הוא מפני שאפי' פשע בו ואבד פטור וי"ל דהטעם של רבינו לא הוי אלא בשאינו מאמינו והה"מ מיירי במאמינו כו' עכ"ל אינו נכון אלא כוונת הה"מ אף באינו מאמינו מ"מ אי הוי ברשותו היה צריך להחזירו וא"כ ישבע מיהא שאינו ברשותו לכך כתב מפני שאין התובע טוען ברי דאלו הוי טעין ברי שהוא ברשותו א"כ בודאי היה מזיקו לפי דברי התובע כיון שמעכב שטרו בידו והי' צריך לישבע ולא היה שייך לומר שאינו מאמינו שהרי הוא מעכב השטר תחת ידו וכמ"ש לעיל ודוק: ומיהו לענין הלכה כבר העליתי לעיל סי' ס"ו ס"ק קכ"ד דצריך לישבע מדרבנן שבועה שאינו ברשותו אף בשטרות וע"ש:

וי"א כו'. זהו דעת הראב"ד בהשגות פ"ה מה' טוען והנה הר"ן והנ"י והה"מ הבינו שהרמב"ם חולק וכתבו שאין דברי הראב"ד מחוורין ולפעד"נ עיקר כדברי הראב"ד וגם הרמב"ם אינו חולק עליו וכמו שאבאר. הנה בריש פ"ק דמציעא (ריש דף ה') גרסינן למ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא אמר לך איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות (פירש"י דלאו הילך הוא שהרי קלקלה) אי נמי היכא דטענו כלים וקרקעות והוד' בכלים וכפר בקרקעות ע"כ ומייתי לה הרי"ף התם וכן בפ' הדיינים וכ' הר"ן בפ' הדיינים וז"ל כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא מכאן נרא' שכל תביע' שהיא באה מחמת קרקע הרי היא כתביעת קרקע ואין נשבעין עליה וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' טוען אבל הראב"ד ז"ל כתב הא דחשבינן הכא קרקע בשחפר בה בורות שיחין ומערות דוקא כגון שתבעו למלאות החפירות אבל אם תבעו דמים נשבע ואין זה מחוור דכיון דמ"מ בדמים הוא נפטר תביעת דמים הוא לפי דבריו ז"ל ועוד אכתו' לפנינו בזה בס"ד עכ"ל וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא וכ"כ הריטב"א פ"ק דמציעא וז"ל כי איצטריך קרא היכי דחפר בה בורות שיחין ומערות וא"ת הא לאו תביעת קרקע הוא שהרי אינו חייב לו אלא דמי ההיזק ומטלטלי נינהו וי"ל דכל שהתביע' בגוף הקרקע כקרקע דמי כו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל עכ"ל ולפע"ד לא מוכח מהתם מידי שנרא' מדבריהם שהבינו דמיירי שתבעו חפרת בי שתים שנמצא שגם כופר בחפירות ולפעד"נ פשטא דש"ס שחפר בה קצת (כדי ש"פ נ"ל ודוק) בורות שיחין ומערות וא"כ קלקל' ומוד' במקצת שאינו הילך וכן משמע מדברי רש"י (ובזה נדחה ג"כ מה שהבין הלח"מ בריש פ"ה מהל' טוען דמדברי רש"י נרא' דלא כהראב"ד דאל"כ ל"ל לטעמא שקלקל' תיפוק ליה משום תביעת החפירות ולא דק דמה שכופר לא חפר וקרקע היא ובלא"ה נמי לא דק די"ל דמיירי שתבעו למלאות החפירות ודברי הלח"מ שם תמוהים בזה ע"ש ודוק) וכמ"ש הה"מ וא"כ הוא תובעו הקרקע בעינא והוא כופר קצת הקרקע שהיא בעין ואומר שלי הוא ובמקצת הקרקע שמוד' חפר קצת שיחין ומערות וכן משמע בש"ס פרק השואל (דף ק' ע"ב) דפריך אכתי הילך הוא אמר רבא עבדא דקטע' לידיה שדה שחפר בה בורות שיחין ומערות אלמא דבמה שמוד' חפר ומה שכופר לא חפר דומיא דעבדא דקטע' לידיה דהאי עבד קטן דמוד' והאי עבד גדול הוא בעין ואומר לא מכרתי ונרא' שגם הראב"ד מפרש כן הש"ס ולא הוצרך לומר בהשגות נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות אלא לפרש דברי הרמב"ם דמיירי להדיא שטענו חפרת שתים או שיש שם עד א' והוא כופר ע"כ הוכרח לומר כן אבל בש"ס י"ל כמ"ש ודלא כנרא' מדברי הר"ן שהראב"ד מפרש הש"ס שתבעו למלאות החפירות. ונרא' שגם הר"ן חזר בו והיינו שכת' ועוד אכתוב לפנינו בזה בס"ד ור"ל דשם כתב אח"כ בסוף הפר' גבי פלוגתא דר"מ ורבנן במחובר לקרקע דברי הרמב"ם והביא במסקנתו דברי הרשב"א שהוא כדעת הראב"ד ומבואר שם להדיא דמפרש הך דפ"ק דמציעא כמ"ש דחפר בה בורות שיחין ומערות ממה שמודה ובמה שכופר לא חפר והיא בעין ולפ"ז לא מוכח כלל דתביעה שהיא באה מחמת קרקע היא כקרקע ונראה שלזה כוון הר"ן במ"ש ועוד אכתו' לפנינו בזה כו' כלומר דנהי דאין דברי הראב"ד מחוורין במה שמחלק בין תבעו למלאות החפירות משום דמ"מ בדמים הוא נפטר (ולקמן אכתוב דאף בזה דברי הראב"ד מחוורים) מ"מ לפי מה שאכתו' לפנינו לא מוכח דתביעת קרקע הבאה מקרקע היא כקרקע כן נ"ל כוונת הר"ן: וגם לעיקר הדין נ"ל כדברי הראב"ד כיון דבטענו דמי קרקע שמכר לו חייב שבועת התורה וכמו שכתבתי לעיל סעיף ג' ס"ק ט"ו א"כ ה"ה דמי ההיזק ואף על פי שאפשר לחלק מכל מקום לא מסתבר לחלק דכיון שהזיק הקרקע שוב אינו חייב אלא דמים והוה כנתחייב דמים מחמת מכירות קרקע. ועוד דהכי משמע מדשני דחפר בה בורות שיחין ומערות משמע דהיינו שחפר בה בהאי קרקע שטענו ומודה בה דאם לא כן הל"ל לא צריכא דחפרה ומדקאמר דחפר "בה משמע כדפי' ואם כן אם איתא דדמים הבאים מחמת קרקע חשיבי כקרקע אמאי משני דחפר "בה ה"ל לשנויי בקצור כי איצטריך קרא היכא דתבעו דמי קרקע אלא משמע דבתבעו דמי קרקע מטלטלים הוא ואם כן א"א לומר דמיירי קרא בהכי לכך צריך לשנויי דחפר בה בהאי קרקע דמודה בורות שיחין ומערות דהיינו שהוא תובעו כל הקרקע הזה ומודה לו המקצת ובמאי דמודה חפר בה קצת בורות שיחין ומערות וכדפי': וכדי לברר עוד שדברי הראב"ד נכונים אביא דברי הה"מ ואכתו' מה שנראה לפע"ד וז"ל הה"מ ובהשגות אמר אברהם נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החפירות אבל תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת ע"כ ואין החילוק שכ' הר"א ז"ל נראה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו הלכך מה לי תבעו בדמים כאן וכאן תביעתו דמים הבאים מחמת קרקע הן ומ"ש הר"א ז"ל וכמי שאמר חבלת בי שתים כו' נראה שכוונתו ז"ל לומר דאע"ג דאדם הוקש לקרקע כשהוא תובעו דמי החבלה הרי הוא כמטלטלין ואין זו ראיה דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע הני מילי עבדים דכתיב בהו בהדיא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אנשים ודאי לא עכ"ל ה' המגיד. ואני אומר מ"ש שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות כו' וכן נראה מדברי הר"ן דלעיל ומדברי נ"י פ"ק דמציעא ולא ידעתי מנ"ל הא דאע"ג דקי"ל לקמן סי' שפ"ו דשמין למזיק היינו היכא דא"א לתקן הנזק אבל היכא שאפשר לתקן מסתברא שחייב המזיק לתקן הנזק ואפי' תימא שאין חייב מ"מ דעת הראב"ד נכונה וכוונתו דהיכא שאפשר למלאות החפירות ואף שאינו חייב לשלם אלא דמים מ"מ ודאי בדמים שיתן לו ימלא החפירות א"כ תביעת קרקע היא אבל אם תבעו לשלם פחתו כגון שא"א למלאות החפירות כגון ששטפם נהר וכהאי גוונא או בעבדים ששרף העבד או הרגו או זרקו לים או דקטעה לידיה וכה"ג וא"כ בעל כרחך הדמים שיתן לו לא ישלים בהם חסרון הקרקע שהזיק וא"כ הרי הוא כשאר תביעת ממון. וכמי שאמר לו חבלת בי שתים כו' ר"ל דבריש פרק כל הנשבעין איתא במתני' ר' יודא אומר עד שתהא שם מקצת הודי' כיצד אמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת אלמא דחייב ש"ד אהא. ומה שכ' הרב המגיד דדוקא עבדים הוקש לקרקע אבל שאר אנשים ודאי לא. לא נהירא לי דבפ' קמא דסנהדרין ובפ' ג' דמגיל' מוכח דאף אדם ישראל דינו כקרקע. דתנן הקרקעות תשעה וכהן ואדם כיוצא בהן וקאמר התם בש"ס (דף ט"ו ע"א) אדם מי קדיש אמר ר' אבהו באומר דמי עלי דתניא האומר דמי עלי שמין אותו כעבד הנמכר בשוק ואדם אתקש לקרקעות פרש"י ועבד אתקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם. והכי איתא נמי בש"ס דמגיל' (סוף דף כ"ג) אדם מי קדיש אמר ר' אבהו באומר דמי עלי כו' שמין אותו כעבד ועבד אתקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה. ותו גרסינן התם בפ"ק דסנהדרין בעי ר' אבין שער העומד ליגזוז בכמה כגזוז דמי ובשלש' או כמחובר דמי ובעשר' כו' ע"ש משמע בפשיטות בכולא סוגיא דאדם ישראל נמי אתקש לקרקעות. והכי משמע נמי להדיא בש"ס פ"ק דקידושין (ד' ז' ע"א) דקאמר התם אמאי דס"ד דאשה ניקנית עם מטלטלין א"כ ה"ל נכסים שיש להן אחריות נקנים עם נכסים שאין להן אחריות ואנן איפכא תנן כו' ופרש"י שיש להן אחריות אדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה. ואע"פ שהתו' כתבו שם וז"ל פי' בקו' דאדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם וקשה דהאי קרא כתיב בעבד אבל בן חורין לא אתקיש אלא דוקא בדמי עלי לפי ששמין אותו כעבד כדאי' בפ"ק דסנהדרין ועבד נמי פלוגתא היא פ"ק דב"ק אי כמקרקעי או כמטלטלי דמי ונראה דלאו דוקא יש להם אחריות כו' עכ"ל ונרא' שכוונתם דדוקא בדמי עלי שהיתה כוונתו לשומו כעבד ועבד איתקש לקרקעות אבל הוא עצמו אינו כקרקע אבל אין דבריהם נלפע"ד עיקר דפשטת הש"ס פ"ק דסנהדרין ופ"ק דקדושין משמע כפירש"י. ומה שהקשו דההוא קרא בעבד כתיב נלפע"ד דלק"מ דכיון דגלי לן קרא דעבד דינו כקרקע אם כן מהיכי תיתי לחלק בין עבד לשאר אדם דאדרבא משמע דגלי לן קרא דגוף האדם הוא כקרקע ומשום דקרא התם בנחלה מיירי גלי גבי עבד וה"ה בשאר אנשים. ומ"ש ועבד נמי פלוגתא היא פרק קמא דב"ק כו' י"ל דילמא רב אשי פריך למ"ד עבדא כמקרקעי דמי וגם בפ"ג דמגילה כתבו התוס' עצמם דהתם מוכח דאף עבד עברי הוקש לקרקע רק שהקשו שם דהא קרא בעבד כנעני כתיב וכבר כתבתי דלק"מ מהא והכי מוכח נמי בפ' קמא דקדושין (דף כ"ח ע"א) דקאמר התם עד היכן גלגול שבוע' כו' אלא אמר רבא השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי האי טענ' מעליותא הוא ממונא אית ליה גביה רבא לטעמיה דאמר רבא עבד עברי גופו קנוי אי הכי היינו קרקע מהו דתימא קרקע הוא דעבדי אינשי דמזבני בצינעא האי אם איתא דזבין קלא אית ליה קמל"ן ע"כ ופירש"י טענה מעליותא היא דטענת מטלטלים היא זו שתובעו פעולתו או גרעונו ומאי רבותא דהאי משאר גלגול שבועה גופו קנוי ואינה טענת מטלטלים. היינו קרקע והא תנינן לה במתני' דמגלגלים ומאי רבותא כו' הרי להדיא דאף עבד עברי דינו כקרקע וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפ"ק דקידושין וכן כתב הרמב"ם פ"א מה' טוען והטור לעיל ריש סי' צ"ד ועד היכן גלגול שבועה אפי' אם יאמר לו השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי. והיינו משום דקי"ל כרבא דעבד עברי גופו קנוי לו. וגם נראה דע"כ לא צריך בש"ס לטעמא דרבא לטעמיה דאמר ע"ע גופו קנוי לו אלא משום דמיירי שאומר לו השבע לי שלא נמכרת לי הא לאו הכי פשיטא דע"ע קרקע הוא אלא ס"ד למימר דמ"מ אין גופו נמכר לו וא"כ בטוען חבלת בי דלא שייך האי טעמא קרקע הוא אפי' לס"ד דש"ס אם לא מטעם שכתב הראב"ד ואמת שראיתי בהריטב"א פ"ק דקידושין גבי הך דשלא נמכרת לי בע"ע וכן בהר"ן שם ובס"פ כל הנשבעין שדחקו מאד לפרש סוגיא זו בענין אחר משום דהוי קשיא להו נמי דלא מצינו דע"ע איתקש לקרקע אבל כל מעין בצדק יראה שדבריהם אינם מחוורים והדבר ברור כמ"ש דגלי לן קרא גבי עבד דגוף האדם הוא כקרקע וכמ"ש וא"כ מוכח מהך דחבלת בי שתים כו' כהראב"ד דכשתבעו שישלם פחתן של החפירות חייב ש"ד. ולפע"ד גם הרמב"ם אינו חולק על זה וכך משמע לשון הראב"ד שכתב נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות משמע דמפרש דברי הרמב"ם דמיירי שתבעו למלאות החפירות וכן משמע להדיא בטור שהביא דברי הרמב"ם וכ' עליו נראין וכ' הראב"ד ודוקא שתבעו למלאות החפירות כו' וגם כבר הבאתי לעיל שהרשב"א סובר כהראב"ד וגם ר"י נתיב ל' סוף ח"ב מביא דברי הרשב"א במסקנתו וגם הר"ן כתבתי לעיל דנראה שחזר בו וסובר כהרשב"א א"כ כיון דהראב"ד והרשב"א והר"ן וטור ור' ירוחם סוברים כהראב"ד דהיכא שתבעו לשלם פחתן חייב ש"ד (ומיהו י"ל דהיינו דוקא כגון שאי אפשר למלאות החפירות וכמ"ש לעיל) וגם הרמב"ם אינו חולק וגם הבאתי ראיות נכונות לזה הכי נקטינן:

בש"ע ס"א אבל הקדש לעניים בתשובת הרא"ש כלל י"ב דהאידנ' כל הקדש של חולין הם דאינו אלא לעניי':

(סעיף ד') להד"מ דברי המחבר תמוהין שפסק נגד הרמב"ם טור וכמ"ש הסמ"ע צריך להגיה בדבריו להד"מ חייב בהיסת ואם טען שאבד פטור וכ' המ"מ הטעם שפטור אפילו בהיסת כיון שהתובע א"י בברי שאין השטר עדיין ברשותו ולפ"ז אם הוא טוען בברי שהוא ברשותו עדיין ודאי צריך היסת וכמ"ש סי' שי"א סי"ד [ש"א ס"ג] ובזה ניחא לי מה שיש להקניות לפ"ד הרא"ש בסי' צ"ג דאמרי מגו לאפטורי משבועה ה"נ יהיה פטור בטוען להד"מ במגו דנאבד ולפמ"ש ניחא דהנתבע ירא שמא יטעון התובע ברי לי שעדיין יש השטר בידך וע"כ אין מגו בזה ואף שרבינו כתב כאן ולא נהירא לי על דברי הראב"ד היינו שאין נשבע מספק כדין שאר שבועת שומרין:

וכן נכסי עכו"ם ילפינן ליה במכילתא מדכתיב רעהו וכן ממעטינן ליה בשומרים ויש להבין למה לי קרא הא הפקעת הלואתו מותר ואם כן מה טיבו של שבועה לו יהיה דאמת ועיי' לעיל סי' ע"ב ובסי' פ"ו אם גבי פקדון גם כן שייך הפקעת הלואתו דכל היכי דאיתא ברשות גוי איתא ועיי' מ"ש דבא"ע סי' כ"ח משמע דאפילו פקדון יש בו משום הפקעת הלואתו. מיהו בהך דשומרים י"ל דנ"מ היכי דגוי תופס ואם כן לא שייך הפקעת הלואתו אבל כיון דפטרו התורה מדין שומרים מה יועיל תפיסתו וכן י"ל בנשבע לשלם לגוי ולהחזיר לו הפקדון אם כן ודאי דחייב מכח שבועתו אבל אם פשע פטור דהתורה פטרו מד"ש או בש"ש בנגנבה או נאבדה. וכמו כן יש לומר בגוי שחייב לישראל ושעבד לו מא"ק והוא הגוי נתן פקדון לישראל אם כן לא שייך הפקעת הלואתו דישראל ראשון תובע ממנו דהוא משועבד לו ולו דגוי נתן במתנה גמורה מ"מ מוציא ממנו אבל כיון דהתורה פטרו מד"ש מה איפכת ליה במה שהגוי חייב לישראל הוא קבלו מהגוי ואדעתא דשמירת גוי קבלו ואינובכלל שומרים אך כל זה אין כאן לענין שבועת מודה מקצת דלא שייך ביה בתפיסה דהוה ליה הילך וכדומה וגם אם נשבע הא אין כאן חיוב רק מכח שבועה אם כן מזכירין לו שבועתו וכמו כן אם חייב הגוי לישראל והוא לגוי הא איכא גבי' מדר' נתן והישראל השני חייב לישבע לישראל ראשון כי תבעו ממון שזה אומר שיש לו בידו ק' וזהו אומר חמשים ואם אין הישראל יודע כי אם עפ"י הגוי בלא"ה ליכא שבועה דהא הוי טענת שמא דעפ"י הגוי להשביע שבועה דאורייתא ליכא למ"ד ולכן בענין שבועת מ"מ לא ידעתי לכאורה מה צורך לקרא ולכן נראה דאתא למעט גר תושב דהפקע' הלואתו אסור דהא מצווה אתה להחיותו ומכ"ש דאין להפקיע שלו אבל דין שבועת מ"מ או שומרים לי' גבי' דרעהו כתיב ואין גר תושב בכלל רעהו. ובזה ישבתי מ"ש התוס' ב"מ דף ע' ע"ב ד"ה תשיך דהקשו לאידך לישנא דרבית נכרי שרי למה לא חיה במתי יחזקאל אותו שהלוה לנכרי ברבית והקשה המהרש"א הא אף למאן דאסר הוא רק מדרבנן שמא ילמוד ממעשיו ומה ענין למאן דשרי ע"ש ונראה דהתוס' תי' דב"נ מצווה על הרבית וחזרו והקשו אם כן הא איצטרך תשיך להתיר הגוי ליקח מישראל רבי' דאל"כ הא אסור משום לפני עור וכו' והנה ע"ז יש לומר דלכך מותר ללוות מגוי דהא אין כאן רבית קצוצה כלל דהא הפקעת הלואתו מותר וא"כ כשלוה ממנו פקע הקרן וגם רבי' ואינו חייב לו כלום ומה רבית קצוצה שייך כאן וכשמשלם לו אח"כ הוא בגדר מתנה ואינו כלל בגדר הלואה וקציצת רבית דיהי' אגר נטר רק הא תינח בגוי גר תושב דלא שייך ביה הפקעת הלואתו יהיה אסור מפני לפני עור ואם כן יש לומר דקרא התירה בתשיך אפילו לגר תושב ושפיר ק' הא איצטרך תשיך רק יש לומר דזה דוחק דהא קרא בנכרי כתיב ובאמת בגר תושב אסור והא דקתני במשנה ולוין מהם ומלוין אותם וכן בגר תושב יש לומר אסיפא ללוות אותם מותר בגר תושב אבל ברישא אין היתר ללוות מהם רק בנכרי גמור ולא בגר תושב רק דאם כן למה קתני סיפא מלוי' אותם וכן בגר תושב ליתני גר תושב גרידא השתא לגר תושב דאתה מצווה להחיותו רשאי אתה ליקח ממנו רבית מכ"ש בנכרי אלא ודאי דעל רישא קאי וה"א כיון דכתיב לא תחנם בגוי שלא יתן להם מתנת חנם אף רבית לא ניתן להם (כמ"ש המחברים ועיין א"ז) וקמ"ל דמותר ואם כן מוכח דמותר להלוות מגר תושב אך יש לומר לעולם רק על סיפא קאי וגוי איצטרך דה"א דאסור משום שמא ילמד ממעשיו וקמשמע לן דכדי חייו או בת"ח שרי וזהו להך לישנא אבל ללישנא דסבירא ליה דמותר להלוות לגוי ואין חשש כלל שמא ילמוד ממעשיו אם כן שפיר ק' ליתני הדין בגר תושב ועכצ"ל דארישא קאי אפילו ללוות ממנו שרי וא"ש דודאי לא היה נעלם מעיני תוס' תירוץ הראשון דאסור לב"נ בכלל גזל רק דכוונתם סובב על קושי' שני' דאם כן איצטרך קרא להתיר שלא יהיה בכלל לפני עור וכו' ואי דהא הפקעת הלואתו מותר בגר תושב מא"ל רק דיש לומר דבאמת בגר תושב אסור וכן בגר תושב דקתני על הך בבא מלוין אותו אתמר והא דלא קתני גר תושב גרידא דרבותא קמשמע לן כדי חייו או בת"ח אף בגוי מותר ולכך כתבו תוס' להך מ"ד דליכא חשש בהלואה לגוי וא"כ שפיר ק' לתני גר תושב לחודא ועכצ"ל דארישא קאי דלוין מגר תושב ואם כן קושי' התוס' שפיר דל"ל דאסור לב"נ הא לגר תושב הוי לפני עור וצ"ל דבאמת לא קאי רק אסיפא וכו' וקושי' התוס' שפיר וע"ז תי' התוס' דלעולם יש לומר מתורת גזל אסור לב"נ ובקושי' שניה דהוה ליה לפני עור תי' דמלא תשיך אחיך וכו' נפקא והמשך התוס' א"ש וברור ונכון ודוק.

אבל שבועת היסת וכו' הב"ח כ' דנלמד מפ"ק דב"מ וכוונתו על קושי' התוס' בהא דפרכינן אלא הא דאר"נ משביעין אותו היסת נימא מגו דחשיד וכו' וק' הא י"ל אשמוטי קמשמט וצ"ל כמ"ש התוס' דגם בקרקע תיקן ר"נ ושם לא שייך אשמוטי קמשמט (והמ"מ כ' דנלמד מפרק הכותב דתקנו שבועה על כתוב' וכ"כ התוס' להדיא בב"ב דף ל"ג ד"ה מגו וכו' דכמו דמצינו דתקנו שבועת המשנה על הקרקע כן מסתמא תקנו היסת והב"ח לא עיין שם בתוס' כי החליט כי אין מהך דכותב ראיה) ואעפ"י דהתוס' בב"מ לחד תי' כתבו דבקרקע לא שייך אשמוטי ובגמרא דשבועות אמרי' דתקנו היסת משום דאשמוטי קמשמט וזה לא שייך בקרקע וסבירא ליה דלא אמרינן לא פלוג תקן ר"נ צריך לומר דזהו למ"ד דלא אמרינן משום מלוה ישינה אבל לבתר דחדית לן אביי מלוה ישינה אף בקרקע יש לומר כן והא דאמרינן שם בשבועות הטעם משום אשמוטי דאפי' במחל לו כל תביעות תקן ר"נ היסת וכמש"ל בסי' צ"ב בשם נ"י וליכא תו להקשות בקרקע ומחל להו דכולי האי ודאי לא פלוג עבדי רבנן:
אך מדברי התוס' שם ב"מ דף ה' ד"ה למ"ד הילך וכו' דהקשו אף למ"ד הילך חייב למה צריך קרא למעט קרקע משבועה הא לא שייך גביה " אשמוטי וק' דלמא לכך לא הקשה הגמ' משום דיש לומר כאביי דספק מלוה ישינה וצ"ל דסבירא ליה להתוס' לא כמ"ש דאף ספק מלוה ישינה אין מועיל להעיז בפני ב"ח וסבירא ליה ספק מלוה ישינה מועיל דלא נימא מגו דחשיד וכו' אבל נגד אין אדם מעיז וכו' בשביל ספק מלוה ישינה מ"מ אין מעיז ואם כן עדיין קשה הא הוה ליה מגו דכופר בכל ואי דאין אדם מעיז הא עדיין הוא מעיז (ועיי' מש"ל בכללי קים ליה ובסי' צ"ב דלמא לכך לית ליה מגו דאין לו כ"כ ספק מלוה ישינה) דמ"מ מעיז מקרי אך זהו באמת לחד תי' אבל בתי' השני דכתבו אקושי' ר"ח קסמיך יש לומר כמ"ש דבתר דמשני אביי אף הא דר"נ מיושב ומה שכתבו התוס' בד"ה למ"ד הילך דאף בקרקע שייך אשמוטי שמא משכנה ובד"ה אלא הא דאר"נ וכו' כתבו דבקרקע לא שייך אשמוטי יש לומר דודאי יש קרקע דיש בהו אשמוטי דיש לומר ממושכן הוא כמ"ש התוס' ויש קרקעות שאוכל פירות בשופי וידענו דאינו ממושכן כלל ולא שייך ביה אשמוטי ואם כן בתורה לא קשיא ל"ל קרא למעט קרקע דאיצטרך להאי גוונא בקרקע דשייך ביה אשמוטי וזולת קרא ה"א בכהאי גוונא חייב שבועה ולכך איצטרך קרא אבל לקמן בדר"נ פריך איפכא דהא מילתא דר"נ בכל קרקעות אפי' במקום דלא שייך חשש משכנתא ואם כן ליכא למימר אשמוטי וא"ש ולק"מ מקושי' מהרש"א שם בתוס' ודוק:

לענין כפירה והודאה הוא דעת הרמב"ם דמחלק בין שומרי' לשארי דברים וכבר כתבו הב"י והתוי"ט והש"ך דבשיטת ר"י הלוי רבו אמרו דסבירא ליה בכל דוכתא קיימא לן המחובר לקרקע ועומדים לקצור כקצור דמי רק כי נחלקו חכמים ור"מ אי כקצור דמי או לא בשומרים נחלקו ובזו סבירא להו לחכמים דחושבו כקרקע ונתן הר"י הלוי הטעם הואיל מחוברים בקרקע ולשמיר' יהבו ואדעתא דהכי מסרינהו ולא למתלשנהו מסרינהו הוה ליה כקרקע עכ"ל והנה התיו"ט והש"ך חשבו דלא אמרו הרמב"ם רק לענין שבועת שומרים שטוען שמסר לו גפנים העומדים להבצר ופשע בו אם חייב שבועה וכדומה בזה אמרינן לרבנן דהוי כקרקע אבל אם טענו יו"ד גפנים מסרתי לך והלה אמר חמש בזה אף לחכמים הוה ליה כמטלטלין ובעבור זה נתקשו בדברי הרמב"ם דא"כ מחלוקת ר"מ וחכמים יו"ד גפנים מסרתי לך והלה אומר חמש אי הוה כקרקע או לא איך מתוקמא (ואי איירי דאף ביוד שמודה טען שפשע א"כ מה צריך כפירה והודאה בזה הא לא קי"ל כרמב"ח דד' שומרים צריכין כפירה והודאה במקצת והניחו בצ"ע) . אבל לבבי לא ידמה כן כיון דכל טעמו של הר"י הלוי ז"ל דלאו למתלשינהו מסרינהו וכמו שניתן לו כן עליו החזרה אם כן ה"ה באומר לשומר יוד גפנים מסרתי לך לשמור ולא תקצרה כלל רק בזמנו תחזירם לי והוא אמר שלא קיבל ממנו לשמור באופן הלזה רק חמשה והם כאן ואין כאן שבוע' שומרים כלל רק שבוע' מ"מ מ"מ הוה ליה לחכמים כקרקע דהא לאו למתלשנהו מסרנהו רק כמו שנמסר כן יחזירם לו אם כן לחכמים הוה ליה כקרקע אך אם אין בתורת שומר רק בתורת כפירה והודאה שזה אמר עשרה גפנים מחוברים לקרקע הלויתי לך או מכרתי לך באופן שהנך יוד הם לחלוטין להלוה והלה כופר בה' ומודה בה' ואם כן מה דמסר לו למתלשנהו מסרנהו דהא אינם בעין בחזרה ולאו לשמירה בעלמא מסרן בזה סבירא ליה לרמב"ם לכ"ע הוי כמטלטלין דהעומד לקצור כקצור דמי וזה שכתב הרמב"ם לענין כפירה והודאה ר"ל דבר הנלמד מענינו היינו בהל' טוען ונטען ומיירי בכפירה והודאה שאינו מסתעף מתורת שמירה ולזה נתכוון בלשון כפירה והודאה ואם כי הלשון כפירה והודאה קצת סתום מ"מ ברור דכך כוונתו למה שאינו מסתעף משומרים דכ"כ בפי' המשנה כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה העיקר המכוון אצלנו שהם כמטלטלין וכו' ע"ש הרי דכ' להדיא שצריך שיהי' עיקר התביעה שלא מסרם לו בתורת שמירה וכו' וזה ברור ואין לנו לדרוש המלות רק הענין המכוון דכוונתו במ"מ שאינו מתורת שומר הוה ליה כמטלטלין אבל מסרו לו יוד לשמור והלה כופר בחמש ה"ל כקרקע דמעולם לא באו לידו למתלש וזהו נכון וא"כ המשנה מפורשת באר היטיב לרמב"ם דלא מיירי משבוע' שומרים רק משבועת מ"מ רק מ"מ התביעה שנתן לו יוד לשמור והלה אומר שלא קיבל רק ה' לשמור וא"ש והא לא קשיא למה לי' למשנה להודיע הדין במ"מ ולא בכופר הכל ולענין שבועת שומרים שזה אומר שפשע דלר"מ חייב ש"ש ולרבנן פטור דהא רבותא קמשמע לן אפילו במודה במקצת דה"א כמו שחשבו באמת התי"ט והש"ך דהוי כמ"מ דעלמא וקמשמע לן דלא דעל כל פנים לאו למתלשנהו מסרנהו והוה ליה כקרקע לחכמים וזהו פשוט ונכון ואם כי הלשון כפיר' והודאה דחוק קצת מכל מקום האמת עד לעצמו. והנה מלבד שכתבו כי חילק זה הכריח לרמב"ם מהא דהלכתא כחכמים ובעלמא אמרינן הא קיימא לן כל העומד לגדור כגדור דמי וכן לענין עישור נכסים כמה שכתבו המחברים תירוצים הרבה אף גם לפמש"ל סימן מ"ו דמפרש הרמב"ם כפיר"ח דקושי' הגמ' ב"מ בפרק הזהב מהא דלשמור את הזרעים וכו' אין הפי' זרעים של עומר והקושי' מן הקדישות רק הקושי' מזרעים דהוי ליה כקרקע וקשה מה דוחקיה דגמרא לומר בשקנו מידו הוי ליה לאוקמי כשעומדת לקצור וקי"ל בכמה דוכתי כל העומד לגדור כגדור ולא הוי קרקע ולכך הכריח רמב"ם דינו דלענין שומרים קי"ל כחכמים דהוי כקרקע והגמרא ביקש ליישב הברייתא אליבא דהלכתא וא"ש. אמנם הלח"מ וכן הש"ך הקשו מהא דפרק השולח ופ"ק דסנהדרין דף ט"ו דפליגי ת"ק ורשב"ג בשער של עבד העומדים לגזוז אי מועלין בהם או לא וקאמר הגמרא נימא בפלוגתא דר"מ וחכמים גבי ענבים העומדים לבצור קמיפלגי ומשני אפילו תימא ר"מ עד כאן לא קאמר ר"מ התם דענבים כ"כ דשביק ליה מכחשי אבל בשער כ"כ דשביק ליה אשבוח משביחי עכ"ל ולפי הרמב"ם מה ענין זה למחלוקת חכמים דהא חכמים מודים דכתלוש דמי רק שומרים שאני. ונראה דיש להבין במה דבעי בגמרא שער העומד לגוז בכמה אי מקרקעי הוא או מטלטלי ופשיט דפליגי אי מועלין בשערו או לא ש"מ ופירש"י דאפשטא איבעיא דתלי במחלוקת למ"ד דאין מועלין בעי עשרה ולמ"ד דמועלין סגי בג' וקשה איך פשיט ליה ממחלוקת תנאי דלא קאי להלכתא דהא תרתי אליבא דר"מ פליגי אבל לחכמים לכ"ע הוי כמחובר והלכה כחכמים דרבים נינהו והוי ליה למיפשט ממילתא דחכמים אלא ודאי הא דסבירא ליה ר"מ בשומרים דהוי כתלוש אף דלא למתלשנהו מסרינהו ש"מ דס"ל לר"מ דמה בכך מ"מ סופו לתלוש הוי כתלוש ורבנן סבירא להו כיון דעכשיו כל זמן שהם ביד שומר לא יתלוש אותם אף דאח"כ יתלוש בעת החזרה מ"מ עכשיו לאו כתלושים דמי וסבירא ליה לגמרא דכן הדבר בשער עבד דודאי ברגע זו לאו למתלוש קיימי דכל זמן שהם גדלי' משביחים אבל מ"מ סופם להיות נתלשים ונגזים דכי לעולם יגדלו פרע ואם כן תליא במחלוקת ר"מ ורבנן דלרבנן דבעינן שיהיה רגע זו מוכן לתלוש אם כן שער הא עומדים להתגדל עוד דמשביח והולך אם כן לאו כתלוש דמי אבל לר"מ דסבירא ליה דעכשיו לאו למתלש מ"מ סופו להתלש אם כן אף שער עבד כן דעכ"פ סופו להתלש או די"ל דר"מ סבירא ליה כיון דעומד וראוי לתלוש אף דאין דעתו לתלוש דמסרו לשומר לאו למתלשנהו מ"מ הרי הם כתלוש ואם כן ה"ה בשער עבד אף שאין דעת גזבר למתלשן דכל כמה דהם גדולים משובחים מ"מ הואיל וראוי למתלש הוי כתלוש אבל לחכמים דס"ל בשומרים הואיל ולאו אדעתא למתלשינהו כמחובר דמי אף זהו אין דעתו של גזבר למתלש כמ"ש ולכך מוקי ליה כתנאי ומשני הגמרא דוקא שם סבירא ליה לר"מ משום דכיון דמכחיש אם כן אף שאין דעתו למתלוש בטלה דעתו אצל כל אדם אבל כאן הא ראוי לגדלן ואם כן לא שייך בטלה דעתו בכל אדם ומודה ר"מ דהוי כמחובר. ופשיטא דגם אליבא דחכמים יש ספק אי דמי הך דשערות לשומר או לא ולכך קאמרי אפילו תימא ר"מ דגם לחכמים י"ל פליגי בסברא אי דמי או לא ולכך לא פשיט הגמרא מחכמים דעדיין הדבר בספק אי הך דשערות דמי לשומרים או לא. ועוד נראה דיש להבין בהא דבשמעתיה דהמחליף ב"מ דף ק' בזה אמר עבד גדול ושדה גדולה לקחתי וזה אומר קטן דתנן ישבע ופריך הגמרא הא אין נשבעין על עבדים וקרקעות ומוקי ליה שמואל ור' אושיה בטוענו עבד בכסותו ושדה בעומרים ופריך הגמרא עדיין בכסות מה שטוענו וכו' ומשני בדיילפי וקשה למה מוקי בכסות דקשי' כסות מאן דכר שמיה ואין זה דומיא לשדה בעומרים וגם הוכרח לדחוק בדיילפי ולא משני בפשו' עבד גדול בשערותיו העומדים לגוז וזה מודה בעבד קטן עם שערותיו העומדים לגוז והם מטלטלין וזוקקין אף העבד לשבועה והיינו ממין טענה כמו עומרי שדה גדולה וקטנה ועיין מ"ש שם התוס' ד"ה כסות וכו'. וארווח לן קושית הגמרא גם כן דלא ק' זוקקין אתי לאשמעינן דקמ"ל לאפוקי מאן דאמר דהוי כמחובר וזה יותר תירוץ מרווח מה דמשני דה"א כסות יבטל גבי עבד ויחשב כקרקע. דזהו בתכלית הדוחק וצ"ל דכל ענינו של עבד הוא לרבנן דלר"מ בלא"ה לק"מ בעבד דסבירא ליה נשבעין ומהדרין לפ' המשנה אליבא דרבנן ורבנן סבירא להו דהוי כמחובר אך זהו אם אמרינן בכל מילי סבירא ליה לרבנן כמחובר אבל לפי' הרמב"ם דזולת שומרים מודים דכתלוש דמי הקושיא במקומו אך באמת לא קשה דסבירא ליה להגמרא הלכתא אף לר"מ ומכ"ש לרבנן דאין מועלין בשערו הואיל כל מה דקיימו משובחין לאו כתלוש נינהו ולכך לא מוקמינן למשנה כך שלא אליבא דהלכתא ובעומרי שדה י"ל דכך הפי' באמת עומרי שדה מחוברים לשדה רק היותם עומדים לקצור היינו עומרי שדה ואם כן אתי שפיר דבס"ד דלא אסיק לחלק בין שערות לגפנים אם כן קשיא מילתא דשמואל למה אמר כסות עבד ולא עבד בשטרות וכחכמים ועכצ"ל דגם בכל דבר אף זולת שומרים סבירא להו לרבנן כמחובר ושמואל מוקי למשנה כרבנן ושפיר קאמר הגמרא כתנאי אבל לפי דתי' הגמרא דשערות שאני דכל כמה דגדלי הם משובחים אם כן שפיר י"ל כסברת הרמב"ם לחלק בין שומרים לזולתו ולא קשה דליתני עבד בשערו דלשערו כ"ע דהוי כמקרקע. ובהכי ניחא דכ' הרמב"ם בהלכ' מעילה פ"ה דאין מועלים בשערו אפילו עומדים לגוז דיותר שהם גדילי' הם משובחי' ונתקש' הלח"מ הא קי"ל כרבנן דכל עומד לקצור מ"מ כמחובר דמי דלמסקנא אמרי' זה בשומרים אבל לא בעלמא והוצרך לטעם זה דשערות שאני ופשוט. והנה לאחר שבררנו דברי הרמב"ם חובה עלינו לעיין במילתא בדברי הרא"ש דהטור כתב בשמו דסבירא לי' כחכמים דכל מחובר לקרקע כקרקע והרא"ש כתב בפרק י"נ בהנותן נכסיו לבנו מהיום לאחר מיתה דאם הניח פירות תלושין ליורשי אב מחוברין לבן פירות מחוברים ועומדים לקצור כתב הרא"ש דדינם כתלושין וראיה מפרק הכונס דהלכתא כר"ש דאכלה פירות גמורים המחוברים משלם פירות גמורים כאלו נתלשו וכו' עכ"ל והרי מבואר דסבירא ליה דלא כחכמים ולא זו שסותרים דברי הטור לדברי אביו הרא"ש אף גם שסותר דברי עצמו דפסק בסימן רנ"ד הך דינא דהרא"ש דהנותן נכסיו לבנו וכו' והניח פירות המחוברים דהם ליורשי אב:
והגה הרב בפרישה הרגיש בזה וכתב דלענין ב"ח שאני וכ"כ התוס' בכמה דוכתי וכ"נ לזה נתכוון הש"ך אבל דבריהם אמת דב"ח כתבו התוס' בכמה דוכתי דשאני הואיל ובידו לקוצרן לא סמכה דעתא וכמ"ש הש"ך אבל מ"מ אין זה טעם גבי מי שנתן נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה דמה סמיכת דעת יש פה מה שחל עליו מתנה חל ומה שלא חל לא חל מה סמיכת דעת שייך כאן ומטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב"ח משום דלא סמכה דעתא ואלו נתן כל אשר לו במתנה מי לא חל אמטלטלין ואפילו נניח זה מ"מ בודאי גבי בהמה שאכלה בשדה חבירו לא שייך סמיכת דעת ותלוי הכל בגופא דדינא אי המה בכלל תלושין או מחוברים ולכך ר' שמעון באמת יליף ליה מקרא ואם כן אלו טעמא דרא"ש שם בהניח פירות מחוברים וכו' משום סמיכת דעת איך מביא ראיה מהך דר"ש דאכלה פירות גמורים דאין הטעם כלל משום סמיכת דעת רק דינא גמור וכן התוס' בסנהדרין ובשבועות אשר עלה ברוחם לחלק ולומר דב"ח שאני מטעם הנ"ל דלא סמכה דעתא כתבו דר"ח הוכיח דלית הלכה כלל כחכמים מהך דפרק הכונס דקי"ל אכלה פירות גמורים כר"ש ומזה מבואר דמשם מוכח דל"ל רק גבי ב"ח כי אם בכל דוכתי אמת כי בתוס' פרק הכונס דף נ"ט ע"ב ד"ה פסק כתבו דהלכה כר"ש ומכאן מוכח כל העומד לגדור ולקצור כקצור אע"ג דלענין שבועה פלוגתא היא במס' שבועו' עכ"ל ומזה משמע דסבירא ליה דלענין שבועה יש לומר יותר דהוי קרקע משנאמר לענין הנ"ל אך לא ידעתי טעם אם לא שכוונו לדברי הר"י הלוי דסבירא ליה לענין שבועה היינו בשבועות המסתעף משומרים בזו י"ל יותר כקרקע דלאו למתלשנהו מסרנהו. וזה קשה לומר בתוס' כי לא מצינו בתוס' סברא זו בשום דוכתא ויותר יש לפרש בדוחק אע"ג דלענין שבועה פליגי והיה משמע דהלכה כחכמים כסוגיא דעלמא יחיד ורבים הלכה כרבים בזו הלכה כר"מ כדמוכח כאן דהלכה כר"ש והיינו הך דר"מ יהיה איך שיהיה עכ"פ דברי הרא"ש צריכין לימוד וכן דברי הטור ול"ל דמיירי הרא"ש כאן דצריכין לקרקע קצת ובפרק י"נ ודכוותיה מיירי בא"צ כלל וכמ"ש הר"ן בפרק שבועת הדיינים דאם כן איך כתב הטור דהרא"ש חולק ארמב"ם דהא רמב"ם מיירי בא"צ כלל ומה שיש ליישב נראה כי קשיא ליה להרא"ש מה דפריך בכתובות והא קיי"ל כל העומד לגדור כגדור דמי כאלו הוא ברור וכאן הא חכמים סבירא להו דהוי כמחובר וגם קשיא ליה מש"ל בדברי הרמב"ם דמוקי ליה ב"מ בשמעתא דהמחליף דטען שדה בעומרים דזהו דוחק דעומרי שדה מאן דכר שמיה וגם מ"ש דה"א דעומרי שדה חשיב כשדה זהו יותר דוחק דהיאך ס"ד לומר תבואה שנקצרת יהיה בכלל קרקע ולא משני בפשוט דתבעו שדה ותבואה המחובר עליה ועומדת לקצור וה"ל כתבנו קרקעות וכלים וטובא קא משמע לן דכל העומד לקצור כקצור דמי אלא סבירא ליה ודאי מה דבעינן קרקע גמור כמו לענין הנותן נכסיו לבנו דתלי במטלטלין וקרקע או גבי בהמה דהכונס וכדומה אמרי' דהוי כמטלטלין דכל העומד לקצור כקצור דמי אבל לענין שבועה ותשלומי כפל אטו קרקע אי מעטי מתורה רק דרשינן בכלל ופרט מה כסף וכלים מיטלטל אף כל המיטלטל וא"כ דאמעט שצריך להיות דוקא מיטלטל דומיא דכסף וכלים אם כן סבירא ליה לרבנן המחובר לק רקע אף דאין עליהם לדינא באמת תורת קרקע מ"מ לאו מטלטלין הם ולא דמי לכסף וכלים כלל ואנן בעינן מידי דשום לכסף וכלים ומחוברים סוף כל סוף לאו מטלטלים ולא דמי לכסף וכלים כלל וכן גבי קנין ואונאה דלא אימעט קרקע להדיא רק דריש מיד עמיתך דבר המיטלטל מיד ליד ודברים אלו שאף שתורת קרקע אין עליהם מ"מ לא מטלטלי מיד ליד ולא מצינו שהקפידה התורה על קרקע או מטלטלין רק על דבר הנקנה מיד ליד וזהו נכון ולכך לענין כפל שבועה אונאה וקנין סבירא ליה להרא"ש דהוי כמקרקע דהא לאו מתטלטל ולא דמיא לכסף וכלים אבל בדבר שעיקר תלוי אי קרוי קרקע או לא סבירא ליה כר"ש דילפינן מקרא דלאו כקרקע מיקרי הואיל ועומדים לקצור ואתי שפיר וכן יש לכוון דברי תוס' הנ"ל בב"ק דלענין שבועה פלוגתא דדוקא בכה"ג פלוגתא אבל במילתא דר"ש מודים ולכך הוצרך הגמרא לומר בב"מ עומרי שדה דקי"ל בזה הלכה כחכמים ובהכי יובן ג"כ מ"ש בטור בשם ב"ע דתלוש ולבסוף חיברו הוי כקרקע ודעת ר"ח דהוי ליה כתלוש כי נכון כתב הש"ד דהך שהביא הטור בשם ר"ח צריך להיות מקומו למטה גבי דברי ב"ע וכן הוא בב"ע להדיא ועכ"פ קשה למה השמיט דעת אביו הרא"ש דפסק בהל' ע"ז סימן קמ"ה בי"ד דבית ה"ל כתלוש ולבסוף חיברו והוי כתלוש ומ"ש זה מזה וכן הרמ"א הביא כאן שני דיעות ולענין ע"ז התם המחבר בי"ד סימן הנ"ל דהוי כתלוש ועכ"פ הל"ל דהוא ספיקא ונ"מ טובי אי הוא ספק איסור או ודאי ולפמ"ש ניחא באמת בגוף הדין דיש קפידא בקרקע דוקא או מטלטלין כמו בע"ז דגזרת הכתוב מטלטלין נאסרין בע"ז ומחובר לא דכתיב אלהיהם על הרים וכו' הוי זה כמו תלוש אבל כאן דדרשינן מכלל ופרט דיהיה דומיא דכסף וכלים וכי דמי לכסף וכלים מה שהוא מחובר ומה בכך שהיה מתחילה תלוש סוף כל סוף עכשיו מחובר ולא מתטלטל ולכן י"ל דמודה הרא"ש דאין בהם שבועה ובית לכ"ע הוי כמחובר כמ"ש הש"ך ולק"מ וזה ברור. ועיין ברמב"ם הלכות טומאת אוכלין פ' י"ב דפסק לענין הכשר גם כן דתלוש ולסוף חיברו הוה תלוש. והנה לשיטה זו ג"כ קשה מש"ל בדברי הרמב"ם דאיך אמרינן בסנהדרין ופרק השולח דמועלין בשערו של עבד העומרים לגוז דתליא במחלוקת ר"מ וחכמים הא לענין גוף הדבר דתליא כקרקע ומטלטלין מודים חכמים דהוי כמטלטל רק סבירא להו דעכ"פ לא דמי לכסף וכלים ומש"ל בישוב דברי הרמב"ם לא שייך כאן ואולי י"ל דהא דבמעילה דאינו במחובר הוא דילפינן ג"ש חטא חטא מתרומה והקשו התוס' אם כן לא ימעלו רק אחר מירוח כתרומה ותי' מעל מעל ריבה הרי דסברא היה אפילו תלושין לגמרי לא מעלו רק מריבוי ילפינן ואם כן אם מצינו דמחובר לקרקע יש לפעמים גבי שבועה וכפל ואונאה לאו תורת מטלטלין אם כן מהכ"ת לומר גבי מעילה ואי דריבה מעל מעל תפסת מרובה לא תפסת די דנימא דריבה להתחייב קודם מירוח אבל עכ"פ בעינן מטלטל גמור כמו תרומה בשלמא לר"מ דסבירא ליה דהוי כמטלטלין לענין שבועה ש"מ דסבירא ליה דדמי לגמרי ככסף וכלים. אם כן כיון דמרבינן ממעל מעל קודם מירוח ה"ה זה דהא הם מטלטלין גמורים אבל לרבנן דסבירא להו דאינם מטלטלין גמורים אם כן ניליף עכ"פ מתרומה דבטינן תלושים מקרקע לגמרי ומעל לרבות קודם מירוח. ולדינא יפה כתב הש"ך דיש כאן מחלוקת רבוותא ופשיטא דמצי המוחזק לומר קים ליה כדעת רוב מחברים דסבירא ליה דלא כהר"י הלוי רק כהרא"ש והראב"ד ואף כי אין הכרעת הש"ך מכרעת נגד הרמב"ם כמ"ש מ"מ ספיקא דדינא הוא בבירור:

טענו שני חדשים הש"ך בס"ק י"ב תי' דהא דקי"ל דמגבינן עישור נכסים מעמלא דבתים ש"מ דכמקרקעי דמי התם עדיין לא חל זמן פרעון שכירות דאינו משלמת אלא לבסוף והוי כפירות הצריכין לקרקע משא"כ כאן לדברי שניהם עבר ז"פ של שכירות והרי הוא כמו מטלטלין ע"כ ויש להבין מה בכך דלא כלה זמן שכירות והרי לא ניתן לתבוע השכירות סוף כל סוף קי"ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וכל יום שעבר כבר שכירות אותו יום נעשה מלוה רק שלא הגיע ז"פ עד בסופו וכי מלוה שבת"ז אינו נקראים מטלטלין ותגבה הימנו עישור נכסים הא מלוה גמור הוא וצריך לומר אם ת"ז שכירות הוציאו אנס מהבית חייב להעמיד לו בית אחר כדלקמן סי' שי"ב ס"ב ע"ש וא"כ אם אין מספיק שכירות שנותן יכול להוסיף בשכירות ולפ"ז כל השכירות של מקדם עד כלות הזמן משועבד לזה וזה כוונתו דהוי כפירות המחוברים לקרקע דעדיין להם שייכות עם הקרקע ואף שכירות כן דמשתעבד עד גמר הזמן. ולפ"ז התובע לחבירו השכרתי לך חצרי בדינר לחודש על שני חדשים וכבר עברו ב' חדשים שלם לי והלה אומר אמת שכך היה השכירות אבל עדיין לא עברו ב' חדשים רק חודש אחד אין כאן ש"ד דאף דתביעה וכפירה הוא במטלטלין דלפי דבריו כבר כלה הזמן מ"מ הודחה אינו אלא מקרקעי דהא אומר שעדיין לא כלה זמן שכירות ואם כן הדנר שהודה שחייב קרקע מיקרי:
אך לפ"ז יש לדקדק הא דפריך הגמ' למ"ד הילך פטור ל"ל קרא למעט קרקע משבועה ומשני בדוחק שחפר וכו' ולא מוקי בכה"ג כמ"ש דה"ל הודאה בקרקע ולא משתבע אבל הילך ליכא דדינר מחודש עבר הוא בידו ומחוסר גוביינא ולית בי' הילך ודוחק לומר דהיינו חפר בורות וכו'. אך אפשר לומר זולת דאין נשבעין על קרקעות מ"מ ליכא כאן ש"ד כלל דאין כאן הודאה בהתחייבות גמורה דהא אם יוציאו אנס ולא יספיק השכירות דלהבא יכול ליתן אף שכירות העבר אם כן כל זמן שלא הגיע הזמן לא ברור חיובו ומ"מ בעינן בדבר דברי חיובו ודוק וצ"ע:

הואיל ואינם חלוקים וכו' משמע מתוך זה דאם תבע חצי שדה מכרתי לך ושוה מנה והוא משיבו לא לקחתי רק רביע כי בלא"ה רביע שניה היא שלי אין כאן שבועה דאורייתא והש"ך כתב דלא דסוף כל סוף עכשיו כל הסכסוך רק בממון ופי' כך בגמ' בטענו דמי עבד גדול דהלוקח טען נתתי לך דמים והעבד נלקח מב"ח שלך א"כ פרע לי הדמים והלה אמר לא קבלתי דמים רק תמורת עבד קטן ואמת כי דברים הללו כיון לדעת הגדול הריטב"א בב"מ דמפרש כן להדיא מ"מ הואיל ותו' ורש"י לא מפרשי כן משמע דס"ל הואיל כל השבועה יהיה אם מכר לו גדול או קטן וזהו עיקר הסכסוך א"כ ס"ל תביעת קרקע והא דלא מוקי ליה הגמ' בכך בקושי' למ"ד הילך פטור ל"ל קרקע למעוטא משבוע' דהיא היא התי' של הגמ' דחפר בו בורות כמ"ש דמשני הואיל ועיקרו בקרקע אף דעכשיו בדמים מ"מ הוי ליה קרקע ואין נשבעים. ומיהו המ"מ דכתב בחפר בורות הואיל ונעשה שלא ברשות משמע הא נעשה ברשות דהסכים שיחפור וישלם דמיו ה"ל מטלטלין א"כ מכ"ש בזה:

וזה אומר להד"ם על הך בבא נאמר ברמב"ם ישבע היסת וכן העתיקו הטור והסמ"ע והש"ך האריכות וכמעט מדברי הש"ך ברב אריכות לא מובנים שורש דעתו ולכן אבאר בקצרה כי לא זו אם ידע כמה ראיה היה בשטר פשיטא דחייב היסת אלא אפילו דאין ידוע מ"מ כל האומר לא היה דברים מעולם מודה שלא נאבד הימנו כאותו שאמרו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואם כן אם לא ישבע ויודה לדברי התובע דמסר לו שטר והרי הודה דלא נאבד אם כן פשיטא דצריך לשלם כל מה שתבע ולא שייך איני מאמינך כמה ראיה יש בו דאמרינן אחוי השטר והגע עצמך אחד יקח שטר חבירו ויצניע אותו פשיטא דצריך לשלם כפי התביעה או יראה השטר לב"ח וכן בזה דהרי טוען ברי שיש בידו ואם יוד' שמסרו יצטרך לשלם הכל וא"ש וכן מורה דברי הש"ך אלא שהאריך. אך רבינו ב"י בכ"מ נתן טעם דלכך ישבע דהוה ליה פושע ולהבין דבריו מה שייך פשיעה בזה שאומר להד"מ ועיין סמ"ע דדחק לומר דמ"ש להד"ם היינו נאבד וזהו דחוק אבל אפשר דסבירא ליה כיון דאינו בכלל שמירה כלל ואפילו פשע בו פטור א"כ הוה ליה כמו מילתא דלא רמי' עלי' ולאו אדעתא כלל ולכך אין זה דומה להאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דשם מוטל עליו לדעת אם לוה או פרע אבל כאן דלא נחית לשום חיוב' אם כן לא רמי' עלי' לזכור אם לא קיבלו כלל או נאבד ממנו ואם כן אף שאומר להד"ם יכול להיות שנאבד הימנו ולאו אדעתא ואינו זוכר כלל והואיל השטר אין בידו אומר להד"ם רק ה"מ אם פטור אף מפשיעה אבל אם חייב בפשיעתו אם כן הרי נחית לחיובא וקיבל שמירה ע"ע ופשיטא דהוא מילתא דרמי' עלי' ואם כן באומר להד"ם הרי כאומר לא נאבד לא שייך דלא רמי' עלי' ואם אמרינן דלא היה רמי' עלי' פשיטא דחייב דאין לך פושע גדול מזה ולכך תלה רבינו ב"י הדין לשיטת הרמב"ם דמחייב בפשיעה אבל לדידן הוא מילתא דלא רמי' עלי' כלל וכמ"ש וכן י"ל ליישב דבריו אבל כל אחרונים השיגו ולדינא נראה ברור כמ"ש הרמב"ם וטור דנשבע היסת דהא הטור סבירא ליה בפשיעה פטור ומ"מ פסק היסת שמע מינה דלא סבירא ליה כסברת המחבר ואין להקשות לשיטת הטור הא הוה ליה מגו דהיה אומר נאנסו ומגו לפטור משבועה אמרינן לשיטתו דכבר כ' הש"ך בשם ריטב"א דגבי היסת לכולי עלמא לא אמרינן מגו לפטור משבועה ויש ראיה מלישנא בתרא דלא חייב ר"נ אלא באומר לויתי ופרעתי אבל לא באומר להד"ם וקשה הא יש לו מגו דלהד"ם וצ"ל דאף דיש מגו מ"מ תקן ר"נ היסת ודוחק לומר דבהך סברא יחלקו הני תרי לישנא מיהו י"ל בטור דמיירי דהנייר שוה ש"פ והנייר ודאי אם פשע צריך לשלם או ישבע שלא פשע רק הרמב"ם לא מיירי מנייר ומיירי דרוצה לשלם הנייר ואם כן אין כאן מגו בלהד"ם לומר נאנסו דשם יצטרך לשלם להנייר מה שאין כן בטוען להד"ם וכן מצאתי אחר כך בפריש' אבל מסתימ' דברי העור משמע כש"ך:

שתבעהו למלאות החפירות וזהו דעת האומרים לעיל דאם תבע דמי ענבים הבצורים הוי ג"כ מעות אף דמסתע' מן מחובר לקרקע והנה הרב הש"ך האריך להכריע כדעת הלזה דאף דהוא מסתעף מקרקע מ"מ מעות ומטלטלין מקרי ודבריו בלתי ברורים כי מ"ש דהא דאמרינן בגמרא חפר בו בורות ומערות אין הפי' כמו שכתב הראב"ד דתבעו למלאות החפירות רק כמ"ש רש"י דבהך קרקע דמודה פחתו ומודה דצריך לשלם פחתו וא"כ ליכא הילך ואף דהפחת קרוי מטלטלין מה נ"מ ה"ל הודה בכלי' וקרקעות וכופר בקרקעות מ"מ פטור אמת דכן כ' הר"ן בשם רשב"א אבל הא כבר טען עליו המ"מ דאם כן היינו תי' השני של הגמ' א"נ דהודה בכלים וכפר בקרקעות והיא היא ואני מוסיף לבאר דבריו כי הא דמשני הגמ' שני תי' או דסבירא ליה בחד תי' לדוחק דיהיה כפירה בכלים דכתיב כי הוא זה על כסף וכלים ומזה ממעטינן קרקע וכי הוא זה בהודאה כתיב ועיי' באסיפת זקנים שהביא כן בשם המפורשים ע"ש או דצריך לומר הך תי' למ"ד טענו חוטין ושעורים וכפר באחד מהן פטור כמ"ש התוס' להדיא בד"ה א"נ דלהך מ"ד לא יתכן תי' זה ולכך צריכין לשנויא תי' אחר שספר בו בור' שיחן ומערות אבל לפי פי' הש"ך אף לתי' סחפר וכו' איירי דהודה בכלים וכפר בקרקע דמה שהודה בקרקע הוה ליה הילך אם כן עדיין לא יתכן כי הוא זה דכתיב אהודאה וגם לא יתכן למ"ד טענו חיטן ושעורים וכפר בא' דפטור ואמת דרש"י פי' כן דחפר וכו' דבקרקע שהודה פחתו רק י"ל רש"י ס"ל כרמב"ם וסייעתו דאף מודה בקרקע הוה ליה כקרקע ולכך תי' ראשון הוה ליה כמודה וכופר בקרקע אבל לפי' הש"ך דסבירא ליה דהוי כמטלטלין ק' ובאמת צריך ישוב לדברי רשב"א דדעתו כמ"ש א"כ היינו תי' שני ואף דהמ"מ כתב דיש לומר בתי' ראשון דלא תבעו חפירות כלל רק קרקע שלו מ"מ לא הבנתי מה יחייבו שבועה הקרקע קיימא היינו הילך והפחת שמודה היינו ממון והיינו הודה בכלים והוא התיר' השני והיה אפשר ליישב דברי רשב"א בדוחק דבלא"ה לפי מה שכתבו התוס' שם וכן הר"ן בריש פ' שבועת הדיינים וכמש"ל בסי' ע"ה דמ"מ מהתורה לא משכחת למ"ד שעבודא דאורייתא אם לא דל"ל קרקע או דמחל א"כ מה פריך הגמ' למה לי קרא למעט קרקע הא ה"ל הילך הא איצטריך דמודה בחמשים שהלוהו רק הואיל ואית ליה קרקע פטור משבוע' וצ"ל דדבר תורה דגובה משעבדי אף זו הילך מיקרי כמ"ש רש"י לעיל דשטר שהודה מיקרי הילך הואיל וגבי' משעבדי ואם כן דבר תורה אף במ"מ גרידא כן. ולפ"ז יש לומר הא דמשני הגמ' בתי' שני הודה בכלים וכפר בקרקעות הוא למ"ד טענו חיטין ושעורין והודה לו בא' מהן פטור אם כן תי' ראשון דחפר בור' שיחין בהך דהודאה וממון מתחייב לא קאי כמ"ש דהוה ליה ב' מיני' ולכך משני דהודה בכלים וכפר בקרקע ומ"מ חד מין הוא דהיינו דתבעו מנה הלוהו וחמשים מחל לו השעבוד וחמשים לא מחל והוא הודה לו בחמשים דמחל וכופר באינך וא"כ הוה ליה הודה בכלים וכפר מקרקעות דהנך דלא מחל קרקעות מיקרי ומ"מ מין הטענה הוא דתבעו מעות מאה ומנה מלוה ומנה פקדון חד מין הוא וה"ה זה אך זהו דוחק וגם לפ"ז אין מקום לקושי' התוס' שם דהקשו הא בלאו הילך קשה אם כפר בקרקע איך שייך אשמוטי ואם כן עדיין הוה ליה העזה ככופר בכל וקשה מה קושי' הא יש לומר בהך דשעבוד קרקע ואם כן קרקע מיקרי ומ"מ שייך גבי' אשמוטי אלא ש"מ דסבירא ליה לתוס' דזה דוחק דכל קושי' הגמרא יהיה סובב למ"ד ש"ד וה"ל לגמרא לומר הניח' למ"ד שעבודא ל"ד וכו' ולכן דברי רשב"א דחוקים וכן מוכח מתוס' דכתבו שם בהא דפרכינן הודה בקרקעות וכפר בכלים פטור הא כלים דומיא קרקעות דהם הילך חייב וכתבו התוס' דהמ"ל כגון שחפר בו בורות וכו' ולפי' הש"ך א"א לומר כן בהודה בקרקעות דחופר שיחין ומערות דא"כ הודה בקרקעות וכלים וכפר בכלים חייב שבועה ועכצ"ל דסבירא ליה לתו' דהך הודאה דחפירה לאו הודאה בכלים מיקרי או כדעת המ"מ או כדעת הראב"ד למלאות חפירות ועכ"פ דלא כש"ך ואין לומר אדרבא מהא חילי' דש"ך דבסברא זו מיושב קושי' התוס' דהמ"ל כגון שחפר וכו' וכמ"ש ומזה ראיה לדברי הש"ך מדלא משני כך והוכרח לתרץ שינויי דחוקי איידי וכו' דנראה דדברי התוס' מוכרחים מגמרא דשבועות דף ל"ח דפריך הגמ' למ"ד טענו חיטין ושעורים והודה לו בא' מהן דפטור מהך משנה טעמא דכלים וקרקעות הא כלים וכלים דומיא דקרקעות דהיינו ב' מינים חייב ומשני סיפא אצטרכ' ליה ופריך הגמ' נמי זוקקין הא תנא לי' וכו' וק' מה קושי' לימא לטעמך דסבירא לך דחייב מכל מקום קשה הא הוה ליה הילך כקושי' הגמרא בב"מ דהא קיימא לן הילך פטור וכדמקשה סתמא דגמרא ב"מ בשמעתי' דהמחליף. ועכצ"ל כתי' הגמרא דאיידי דסיפא וכו' וזוקקין קמשמע לן דהכא עיקר וכו' ואם כן כל התיר' הם ג"כ למ"ד תבעו ב' מיני' פטור. והוא קושי' עצומה ולכן צריך לומר דכל הך שנוי' הוא לס"ד דלא אסיק אדעתא הך דחפר בו שיחין ומערות דסבירא ליה דהוי ממון גמור כדעת הש"ך ושפיר הוצרך הגמ' לשנות בדוחק משום סיפא וכו' אבל לבת' דשני הגמ' שחפר בו בורות וכו' אם כן למ"ד הילך פטור לא קשה כלל מהך משנה דהודה בקרקע היינו שחפר בו וכו' וא"צ לכל הני שנויי דחיקי ולכך פריך שפיר למ"ד תבעו ב' מיני' חייב הא כלים וכלים וכו' דמה בכך דהודה בקרקעות בממון וכפר בכלים מ"מ שני מינים הם קרקעות וכלים או ממון וכלים ועיין לעיל סי' פ"ח סי"ג וקושי' הגמ' שפיר ולא מצי למימר ולטעמך ודברי התוס' מוכרחים ואמת כי מתחילה חשבתי להביא ראיה לש"ך ממ"ש בשם ת"י וכן הוא באסיפת זקנים בשם גליון תוס' דהקשו הודה במקצת כלים למה יהיה חייב הא יכול להודות תמורתו במקצת קרקעות ותי' אולי ניחא ליה בכלים ביותר וצ"ל דסבירא ליה דאין זה מגו דמודה מקצת לכופר בכל כמ"ש התוס' בד"ה לעולם בהילר דאי הילך פטור דהוה ליה מגו דמ"מ לכופר בכל דבשלמא בהילך הוה ליה כמאן דפרעו כבר ואם כן הוה ליה כופר בכל אבל בקרקע הוא רק גזרת הכתוב אבל מ"מ מודה מקצת איכא ולא שייך תו אין אדם מעיז וקשה לפ"ז מה פריך הגמרא בהך תי' הודה במקצת כלים אצטרכי לי' זוקקין הא תנא וכו' וק' דלמא קמ"ל דלא תימא כקו' הת"י וגליון דיש לומר מגו דמ"מ כלים למ"מ קרקעות דזה סברא דניחא ליה קרקע ביותר הוא סברא בעלמא וכל כי האי איצטרך לאשמעינן. וצריך לומר דקושי' התוס' הוא למ"ד הילך חייב אבל למ"ד פטור אין כאן קישי' כלל דכי יודה במקצת קרקע ה"ז הילך והוה ליה לכולי עלמא מגו דמ"מ לכופר בכל כמ"ש הת"י וכמ"ש. וסוגי' הגמרא למ"ד הילך פטור ולשיטת המ"מ דס"ל דכל המסתעף מקרקע אף דעכשיו ממון מ"מ מיקרי קרקע עדיין יש לומר כקושי' הת"י דיכול להודות במקצת קרקע ונאבד ונפחת דחייב בתשלומיו ומ"מ יפטור משבועה ואם כן קשה דלמא קמשמע לן לאפוקי מת"י ובזה רבות' טפי דאפילו מתחייב רק בממון הקרקע מ"מ י"ל דאולי ניחא ליה בכלים יותר מדמי קרקע ודעות בני אדם משתנים ואם כן לכאורה ראיה דלא כמ"מ אך נראה דבלא"ה ק' איך אפשר לומר הודה בקרקעות דמי קרקעות שחפר וכו' (ולכך לא קאמר לטעמך כהנ"ל) אם כן התוס' דכתבו שם שבוע' דף מ' ד"ה הודה במקצת קרקעות פטור וכו' דהך בבא איצטרך דלא תימא רישא בכלים וקרקעות לכך פטור משום דהוה ליה ב' מינים וקשה אם הודה בקרקעות איירי דמי קרקעות אם כן מה דוחקי' לתנא למתני כלים דאין נ"מ אי תנא כלים או מעות דמ"ש מעות ומ"ש כלים ואם כן אלו הוה תנא כן הרי הכל מין אחד דהודה במעות וכופר במעות ומ"מ הוה קתני פטור ואם כן מוכח דע"כ הפטור מטעם שמעות מסתעף מקרקע ואם כן כל בבא דסיפא הודה במקצת קרקעות מיותר וצ"ל דהתוס' כתבו כן לפי דקיימא לן תבעו ב' מינים והודה באחד חייב א"כ יש לומר בכוונה קתני קרקעות וכלים ולא קתני מעות דקמשמע לן אגב אורחא הא כלים וכלים דומיא דקרקעות חייב אף דהם ב' מינים כדדייקינן להך מ"ד מגמרא מה שאין כן אלו קתני מעות א"כ הוה ליה חד מין הודה במעות וכפר במעות ולכך קתני כלים וא"ש ולפ"ז אין קושי' מהנ"ל דפריך זוקקין וכו' ולא קשה דלמא דקמשמע לן דלא אמרינן מגו דהא הוה ליה הילך כהנ"ל ול"ל דמיירי דמי. קרקע דאם כן סיפא מיותר דהא השתא קיימינן בשבוע' למ"ד ב' מינים באמת פטור וא"כ שפיר קשה ליתני מעות תמור כלים ואייתר ליה סיפא (ועכצ"ל דלכך לא קתני בכה"ג דלא שכיח קרקע ופחתו ולהך תי' בלא"ה ל"ק מהילך דאיידי דסיפא וכו' ולפ"ז אף מגו ליכא דהוא מילתא דלא שכיח. ולא נח לי' להודות בו כלל) וא"ש ובב"מ בלא"ה לק"מ דעדיין לא אסיק אדעת' הך דחפר וכו' וא"ש ודוק ואחרי שבררנו דברי הש"ך דהם בתכלית הדוחק וכמעט נדחי' מסוגי' דשמעתא נשוב לישוב הראב"ד דמפרש דתבעהו למלא' החפירות והנה המ"מ והר"ן והנ"י כולם הסכימו דאין יכול להכריחו למלאות החפירות ואין לו אלא דמים והרב הש"ך חולק עליהם בלי ראיה ולדברי מחברי' הללו שאומרים כהלכה שומעין והרב בעל משנה למלך ביקש לומר אם העפר שלקח מקרקע בעין חייב למלאותו וגם זה בלי ראיה וטעם אלא שבזה נראה דאף דאינו יוכל להכריחו אבל אם הוא מבקש למלאות עפר הרי אינו יכול להכריחו שיתן לו דמים א"כ כשתובעו תובעו או מלא בורות עפר או שלם הפחת אם כן אין כאן תביעה ברור בדמים רק בקרקע שהרי אם ירצה ימלא ואין כאן דמים כלל מה שאין כן בחבלה וכדומה שאין כאן תביעה רק בדמים כי הוא מעוות לא יכול לתקון וא"צ לדוחק הש"ך לומר דאף דישלם לו דמים מ"מ סופו למלאות עפר והרי זה כמו קרקע דמי הנביא אולי יאכלן ויניח הקרקע בפחתה כמו שהיא אבל הדברים פשוטים כמ"ש ול"ק על הראב"ד. והנה לכאורה נראה דהתו' הסכימו להראב"ד דכתבו דהך תי' הודה בכלים וכפר בקרקע לא אתיא למ"ד טענו ב' מינים והודה לו באחד דפטור ע"ש וקשה דלמא מיירי דתבעו מעות ופחת מקרקע במעות והוא הודה במעות וכפר בפחת ופטור דה"ל כופר בקרקע אבל מתורת מין טענה לא מפטר דהא תבעו מעות ומעות ואלו תבעו מאה נו"ן מדמי חיטין ונו"ן מדמי שעורים ודאי מין טענה מקרי ועיין בנ"י סוף המניח בתבעו לשלם מנכסיו עבור מועד לגדול והוא הודה במועד לקטן הוי מין טענה אף דהמעות מסתעפים משני מינים ופשוט ואם כן מין טענה מקרי ומ"מ מחמת כפירות קרקע גזרת הכתוב לפטור וע"כ מוכח כהראב"ד דאי תבעו מעות אף משום קרקע הוה ליה ממון. אך באמת יש לומר דאין זה הוכחה דבלא"ה צריך לומר בתו' שם ד"ה למ"ד דהקשו דאף למ"ד הילך חייב מ"מ הא לא שייך בקרקע אשמוטי וק' למאן הקושי' אי בקושי' הגמ' הא י"ל דגמ' סבירא ליה כי הוא זה בהודאה כתיב ואם כן מיירי דמודה בקרקע אבל כפירה ידע דיש לומר דכופר בכלים ואם כן שייך אשמוטי ואי קושי' התוס' באמת למה דמשני הודה בכלים וכפר בקרקע דהא לא שייך אשמוטי עדיין קשה דלמא בהך קרקע שכופר נודע שחפר בו בורות וקלקלו ואם כן אם יודה יצטרך למלאות בורות ואשמוטי קמשמט ועכצ"ל דסבירא להו לתוס' אם כן דגם בהך תי' צ"ל דחפר אם כן למה נאיד מתי' הראשון דהוא תי' מרווח וצ"ל דסבירא ליה לדוחק לומר דמיירי דחפר ואם כן עכצ"ל דבתי' שני לא צריך לומר שחפר ושפיר הקשו דהא לא שייך אשמוטי ואם כן אף הנ"ל נסתר דהא בהך תי' לא אמרינן כלל הך דחפר דאל"כ נימא תי' ראשון ושפיר כתבו דלא אתי' למ"ד טענו ב' מינים והודה באחד דפטור ועיין מ"ש בס"ק ה' דמתוס' בשמעתא דהמחליף משמע דהואיל דמסתעף מקרקע ס"ל לתוס' דהוי כקרקע ודוחק לחלק בין הך דהתם להך דהכא והנה לפמ"ש בתוס' שם ד"ה אמאי וכו' דאין הקושי' על התורה דאיצטרך למעט שטרות רק הקו' על המשנה דלמה צריך למילף מכלל ופרט ק' א"כ אף בעבדים ק' למה לי קרא הא הוה ליה הילך כקושי' הגמרא לקמן דף ק' בשלמא להך תי' בהודה בכלים וכפר בקרקע א"ש גם בעבדים דהודה בכלים וכפר בעבדים אבל להך תי' דחפר בו שיחין וכו' קשה בעבד מה א"ל וצ"ל גם כן כדלקמן דקטע לידים וקשה אם כן הרי תביעות ממון דכאן א"א למלאות החסרון כמ"ש הראב"ד בעצמו וצריך לומר בעבד הך תי' שני דהודה בכלים וכו' ואם כן מה מהני תי' ראשון כיון דלעבד צ"ל תי' השני ועוד לע"ד טענו שני מינים והודה בא' מהן פטור הך קושי' בעבד איך יתורץ תי' ראשון אי אפשר לשיטת ראב"ד ותי' שני הא הוה ליה ב' מינים ומה איריא עבדי' בלא"ה פטור ועכצ"ל דאף בכהאי גוונא ה"ל דין עבד והוא לשיטת התום' ראיה ברורה. ואמת דבראב"ד יש לומר דלא סבירא ליה כתוס' וסבירא ליה הקושי' הוא לקרא והיינו כקושי' מהרש"א דהקושי' הוא לר"ע דכתבו התוס' בד"ה אין נשבעין דר"ע אית ליה קרא מיוחד למעט קרקע אבל לתוס' דלא סבירא להו כן והיינו דס"ל לתוס' דהא דלא אסיק אדעתא בקושי' דמיירי בהודה בכלים וכפר בקרקע משום דכי הוא זה קאי על כסף וכלים והיינו הודאה בקרקעות וכמ"ש באסיפת זקנים וזהו למאן דמפיק מיעוטא דקרקעות מכלל ופרט דכסף וכלים אבל מאן דמפיק ליה מדרשא אחריני למעט קרקע ואם כן אין כאן ראיה מכי הוא זה דמוסב על הך דכסף וכלים דהלא לא יליף מיניה כלל ואם כן הקושי' דקארי ליה מה קארי ליה במקומו. ודברי התוס' מוכרחים ומיושב בזה קושי' מהרש"א ודוק. גם יש עוד קושי' למ"ד טענו שני מינים והודה לו באחד מהן פטור הך טענו יו"ד ענבים העומדים לבצור והודה לו בחמשה הך חמש מה טיבן אם הן בעין הא הוה ליה הילך ואי דאכלן והך חמשה דכפר הם בעין אם כן שני מינים הם מעות וענבים ואם כן פטור ומאי טעמא דר"מ דמחייב ועכצ"ל דמיירי דגם הנך ענבים דכופר אכלן רק אומר שלי אכלתי ואם כן תבעו מעות ומעות וזה כדעת האומר דאפילו אכלן הוי כקרקע אבל להראב"ד קשה אך להראב"ד לא קשה דיש לומר דגם הענבים שהודה הם בעין בביתו של הנתבע ואם כן הוי רק מין אחד ומ"מ לא מיקרי הילך דסבירא ליה פקדון לא הוי הילך מה שאין כן לדידן דקיימא לן דהוי הילך אם כן ע"כ צ"ל דהנך דקמודה ליתנהו ותבעו דמי' יקשה למ"ד שני מינים פטור והוא כמעט ראיה שאין עליו תשובה. והנה מה שטען הראב"ד מהא דסבירא ליה לר"י עד שיהיה הודאה במקצת שתי' חבלת בי וכו' והמ"מ כ' דאדם בן חורין אין דינו כקרקע והש"ך האריך בזה דאדם דינו כקרקע וטרם נדבר בזה נבאר דאף לפ"ד אין טענת הראב"ד טענה כלל חדא דהא מבואר לעיל גבי שכיר וגבי נגזל דהא דסבירא ליה לר"י עד שיהיה שם הודאה א"צ מ"מ גמור רק כעין מ"מ אפילו הילך וכ"כ הר"ן רק שתקנו חכמים כעין תורה ואדרבא לעיל בסי' צ' בתומים ס"ק א' בררתי דלר' יהודא א"צ בנחבל תקנה פרטי' דהא הוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל עיי' מ"ש ולפ"ז ניחא דאין כאן ש"ד כלל וצריך תקנה וא"כ אדרבא מכאן ראיה. אף גם בלא"ה נראה דבשלמא פחת קרקע או פחת עבד דקטע לידו ואם נמכר בשוק דמיו מעוטים דמים אלו הוי כקרקע אבל במה דקונסין בשביל החבלה לשלם יותר ממה שנפחת א"כ מה טיבו של זה לגוף האדם עד שיהיה בכלל אדם וקרקע והא הרמב"ם פסק בפ"ה מהל' חובל דין וי"ו דאם הודה במה שחבל משלם כל ה' דברים הואיל ויש עדים אם כן ודאי הרי כאן ש"ד דהא בשאר דברים חוץ מן נזק אינו בכלל גוף אדם וחייב לישבע וכיון דיש שבועה משתבע על הכל מתורת ג"ש וא"ש ונק"מ ואפשר דראב"ד לשיטתו דסבירא ליה שם בהל' חובל הנ"ל בהשגה דכל חמשה דברים משלם עפ"י עצמו דהם ממון ע"ש אך אין זה מספיק דנהי דהם ממון מ"מ אין שייכים לגוף אדם ואינו בכלל תקון חסרונו זולת נזק לבד וזה ברור. ובגוף הדבר אי אדם הוי כקרקע או לא הש"ך האריך במה שיש בו מחלוקת תוס' ורש"י ומחברים ונראה לחלק בעבד עברי הוי כקרקע אבל לא בן חורין וכן דעת המ"ל בכוונת המ"מ דרמב"ם פסק בהל' מכירה פי"ג דפועל שהוא כמו ע"ע אין לו אונאה משום דהוי כקרקע כמ"ש הרמב"ם וכ"פ לקמן בש"ע סי' רכ"ז סל"ג וע"ש בסמ"ע וש"ך וכן משמע בת"ה סי' שי"ח דוקא ע"ע הוי כקרקע דאתקש לעבד כנעני אבל לא בן חורין וכן נראה קצת להוכיח מהך דקדושין דאמר השבע לי שאין ע"ע אתה ופריך האי ממון מעלי' פירש"י מטלטלין גמורים ומשני ע"ע גופו קנוי וקשה לו יהי' דאין גופו קנוי הא שעבוד יש לו על עבד ומשועבד לו ואם כן הוי שעבוד קרקעות ואין נשבעין כמו על קרקעות עצמו. דבן אדם הוי כקרקע אלא ברור דאדם אין כקרקע רק ע"ע הואיל וגופו קנוי אתקו' לעבד כנעני והוי מקרקע אבל אי לא גופו קנוי לא איתקש לעבד כנעני וכן נראה נכין ואזלא כל ראית הש"ך ודוק:

שאין נשבעין וכו' דילפינן מכלל ופרט דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים פרט לקרקעות שאין מטלטלין ועבדים אתקשו לקרקעות ושטרות אין גופן ממון:

אפילו של חוצה ארץ לאפוקי מדעת הגאונים דסברי הואיל ולענין שדה חרם אין להם דין קרקעות ה"ה לענין שבועה ואונאה קמ"ל דלא דהא לאו מטלטלין נינהו:

ושטרות פי' תבעו הפקדתי בידך שני שטרות הן יש בהן שעבוד נכסים הן לית בהו כגון כת"י ושטר שאין בו אחריות והלה כופר ואמר לא הופקד בידי רק שטר אחד הואיל ואינם רק לראי' אין בהם דין שבועה:

וכן נכסי עכו"ם דכתיב רעהו למעוטי עכו"ם ועיין תומים מ"ש למה לי קרא הא בלא"ה א"צ לשלם דהפקעת הלואתו מותר וע"ש דכתבתי דעיקר קרא לגר תושב דאסור להפקיע הלואתו ומ"מ לענין שבועה ושומרים אתמעט מרעהו:

וע"א מכחישו דלענין זה דמינן ע"א לשבועת מ"מ והך כללא כל מקום ששנים מחייבים ממון א' מחייב שבועה לא אתמר אלא במקום שיש חיוב שבועה בעלמא גבי מ"מ ועיין מש"ל ריש סימן פ"ח:

ל"ש שבועת שומרי' אפילו נאבד עכשיו השטר וא"כ תבעו דמים עבורו מ"מ הואיל וחיובו דשמירה חל מתחלה כשקיבל עליו לשמור ואז לא היה רק קרקע ודכוותי' אף שהוא עכשיו ממון בזה לכ"ע לא הוי ש"ד הש"ך:

ואפילו אם פשעו וכו' עיין לעיל סימן ס"ו דדעת הרמב"ם בפשיעה חייבים דה"ל כמזיק בידים ועיין מש"ל סימן הנ"ל באריכות:

ואם התנה וכו' עיין לעיל סימן ס"ו אם צריך קנין לתנאי זה או לא ע"ש:

אבל שבועת היסת נשבעין בכל דברים אפילו בקרקעות דלא שייך אשמוטי קמשמט והוא דטוענו ברי וה"ה שבועת המשנה נשבעין:

אבל הקדש וכו' היינו במידי דקייץ אבל בהקדש לעניים ולא חייץ לית בהו דין שומרים והאידנא ליכא הקדש לבדק הבית וכל הקדש לעניים:

ולכן אם שאל בית והש"ך האריך וכתב דבבית כ"ע מודים דהוי כקרקע ולא נחלקו רק בכתלים גרידא אבל בית הוי כמו מחובר לכ"ע ונכון אתו לדינא דקאמרינן דמגבי עישור נכסים מעמלים דבתי' וא"כ או דקי"ל תלוש ולבסוף חיברו הוי כמחובר או בית שאני ועיין תומים די"ל אף דבעלמא לא הוי כמחובר כאן לענין שבועה ה"ל כקרקע ולכן לא קשה דכאן הביא רמ"א ב' דעות אי תלוש ולבסוף חיברו הוי כמחובר ובי"ד סימן קמ"ה ס"ג פסק בפשיטות דהוי כתלוש דלפמ"ש יש לחלק ולק"מ עיין תומים:

ונשרף אע"פ דשואל בעלמא חייב באונסים מ"מ הואיל הוא כקרקע פטור באונסים וכל דין שומרים:

והוא שאינם צריכים לקרקע כ' הסמ"ע דכתב בדרישה דר"מ ס"ל אפילו צריכה קצת לקרקע ה"ל כמו שאינם צריכים לקרקע ומשמעות הגמרא דסנהדרין ובגיטין דמיירי דאי עומדים עוד בקרקע מכחשי אבל אי משבחי כשעומדים עוד בקרקע לא הוי כקצור לכ"ע לא משמע כן ודוחק לומר כמ"ש הר"ן הואיל ולבסוף כשיהיה נגמרים מכחשי אף עכשיו דלא מכחשי מ"מ ה"ל כקצור דמה בכך סוף כל סוף עכשיו משבחי ולכן ברור דר"מ מיירי דא"צ לקרקע כלל ועיין תומים:

לענין כפירה והודאה עיין תומים דבררתי הך כפירה והודאה פי' דתבעו הלויתי לך עשרה גפנים והלה אומר רק חמשה או מכרתי לך יוד והלה אומר ה' וזהו ענין כפירה והודאה אבל תבעו עשרה גפנים מסרתי לך לשמור והלה אומר רק חמש בזו ס"ל לרמב"ם שהוא דברי מחבר דה"ל כמחובר ואין נשבעין ע"ש באריכות ועיין שם דהעליתי דהרא"ש חולק וס"ל איפכא לענין שבועה וכפל הואיל ולא דמי לכסף וכלים ה"ל כקרקע דאין נשבעין עליהם כלל ומצי המוחזק לומר קים ליה כהרא"ש וראב"ד:

שתבעו המעות שאמר לו יו"ד ענבים מסרתי לך ובצרת ושלם כולם והוא אמר שלא נמסר לו ולא בצר רק חמשה ומ"מ הואיל ומסתעף מקרקע אף שעכשיו כל התביעה בב"ד הוא ממון גמור מ"מ מתחלה בעת נתינה היה קרקע והוא הדין הנזכר לקמן במחבר סעיף וי"ו בתבע לשלם דמי פחת קרקע דהוי כקרקע:

וי"ח וכו' פירוש דס"ל דכיון דעכשיו הוא תביעת ממון ה"ל מטלטלין רק דמיירי דיש לפנינו יו"ד גפנים חמשה בצורות וחמשה עדיין טעונות ותבעו להחזיר לו הטעונות ולשלם הבצורות והוא הודה דחייב לשלם הבצורות אבל הטעונות אמר שהן שלו ולא של התובע א"כ ה"ל הודה במטלטלין וכפר בקרקע ופטור וכן הוא דעת החולק לקמן סעיף וי"ו דבעינן דיתבעו למלאות החפירות דס"ל ממון המסתעף מקרקע דין מטלטלין יש לו ועיין מש"ל בתומים:

ואומר שבצרן והוא דהסכסוך על ענבים אבל על גפנים גופם לכ"ע הוי כקרקע ולא נחלקו בו ר"מ וחכמים כלל ש"ך ופשוט:

שכנת בחצרי לרבותא נקט חצרי דהוי ודאי קרקע דבבית איכא למ"ד דלא הוי כקרקע כהנ"ל דהוי תלוש ולבסוף חברו סמ"ע:

שאין הטענה בגוף קרקע וכו' והיינו דכבר עבר זמן שכירות וא"כ ה"ל מטלטלין גמור אבל לא עבר זמן שכירות ה"ל כקרקע ש"ך ועיין תומי' דלפ"ז אם תבעו שני דינרים ששכר ממנו שני חדשים כל חודש בדינר וכבר עברו ב' חדשים והוא אומר כן בכך שכר אבל עדיין לא עבר רק חודש אין כאן ש"ד ומכ"ש אם שניהם מודים שלא כלה הזמן רק זה אומר סוף חודש וזה אומר סוף ב' חדשים או שזה אומר על שני חדשים שכרתי ממנו וזה אומר על חודש אחד הכל רק היסת ועיין תומים:

דמי הקרקע דמתחלה לא היה עליו תביעה מקרקע רק מן הדמים ולכך מיקרי מטלטלין אבל בנותנו לו גפנים והוא בצרן בשעת נתינה היה התביעה עליו בגפנים שהוא כקרקע אע"פ שבצרן אח"כ ונעשו דמים בזו נחלקו בס"ב אבל בזה אשר מתחלה היה התביעה בדמים לכ"ע הוי מטלטלין סמ"ע ופשוט:

הואיל ואינם חלוקים וכו' משמע אם תבעו מנה שמכר לו שדה והלה אומר שאין צריך לשלם רק חמשים הואיל ולא מכר לו רק חצי שדה כי החצי שני היה שייך לו בלא"ה אין כאן שבועה דאורייתא והש"ך כתב דיש כאן ש"ד דסוף כל סוף עכשיו אינן מחולקים רק בדמים ועיין תומים דהנחתי דין גם בצ"ע:

וזה אומר להד"ם כן דעת מחבר דאף בכה"ג פטור מהיסת אבל ברמב"ם וטור איתא דחייב היסת וכן עיקר לדינא כמ"ש בתומים ואפילו אינו יודע מה שהיה כתוב בשטר דאם יודה שיש שטר בידו יתחייב לשלם כפי התביעה או יראה שטר בב"ד. ואפילו לדעה דס"ל מגו לפטור משבועה אמרינן והא יש לו מגו דיטעון נאנסה מ"מ העלה הש"ך דגבי היסת לכ"ע מגו לפטור משבועה ל"א ועיין תומים מ"ש בזה:

שאפילו פשע בו וכו' והיינו לדעה דס"ל אף על פשיעה פטור וא"כ אפילו ידוע כמה היה בשטר מ"מ פטור אבל לדעת הרמב"ם דס"ל פשיעה חייב א"כ למה לא ישבע כשטוען התובע ברי לי שפשעת צריך לומר דהלה א"י כמה היה בו ולכך פטור אבל אם טען ברי שפשעת וידעת כמה היה בו חייב לישבע היסת לדעת הלזה:

פטור אבל דמי נייר אם הוא שוה פרוטה דינו כמו שאר מטלטלין או ישלם או ישבע ומ"מ לא אמרינן לשיטת הרמב"ם דס"ל הפטור משום דאין יודע כמה היה בשטר דיהיה מתוך שאיל"מ כי לא אמרינן כן בדיני דגרמי ועיין מש"ל בסימן שפ"ו ושפ"ח באריכות בזה אי"ה:

פטור דבעינן הודאה ג"כ שיהיה בכסף או כלים וכאן הודאה בקרקע ואיירי שהקרקע אינה בעין כדלקמן ס"ו דאל"כ בלא"ה הא ה"ל הילך גמרא:

פטור מש"ד אפילו דתבעהו בדמים שהזיקו וא"א למלאות החפירות מ"מ הואיל ומסתעף מקרקע ה"ל כקרקע ומשמע מן דברי מ"מ דאם הרשהו שיחפור וישלם לו בעד כל כור דינר ונחלקים בחפירות הוי ממון ועיין מש"ל בתומים ס"ק ה':

שתבעהו למלאות החפירות עיין תומים דכתבתי דנראה ברור כמ"ש המ"מ דאין יכול להכריחו למלאות חפירות אם רוצה ליתן דמים רק הואיל אם ירצה למלאות א"צ ליתן דמים ס"ל לראב"ד דהוי כתביעת קרקע משא"כ אם א"א למלאות דתבעו דמים ודאי ה"ל טענת ממון והש"ך הכריע כדעת זו ואני כתבתי בתומים דנראה עיקר כדעת מחבר ואי אדם דינו כמטלטלין או קרקע עיין תומים באריכות בכל דינים המסתעפים ממנו: