שולחן ערוך, חושן משפט שע״א: קרקע אינה נגזלת אפי' נתייאשו הבעלים ובו ד"ס: – עם 18 מפרשים

קרקע אינה נגזלת אפי' נתייאשו הבעלים ובו ד"ס:
קרקע אינה נגזלת לעולם אלא ברשות בעליה עומדת אפילו נמכרה לאלף זה אחר זה ונתייאשו הבעלים ה"ז חוזרת לנגזל בלא דמים וכל מי שיצא' מתחת ידו חוזר על זה שמכרה לו וחוזר המוכר השני על המוכר הראשון עד שיחזיר הלוקח מהגזלן על הגזלן ויטול ממנו (וע"ל סי' רל"ו אם לקחה מעכו"ם גזלן מה דינו):

לפיכך אם אירע בה קלקול הבא מאיליו כגון ששטפה נהר אין אחריות ההפסד על הגזלן שבחזקת בעליה עומדת ואומר לו הרי שלך לפניך אבל אם הפסידה הגזלן בידיו כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות או שקצץ את האילנות ושחת את המעיינות והרס את הבנין חייב להעמיד לו בית או שדה כמו שהיו בשעת הגזילה או ישלם דמי מה שהפסיד: הגה וכשם שהקרקע בחזקת הנגזל שיכול לומר הרי שלך לפניך כן הוא ברשותו לטובתו דאע"ג דלגבי מטלטלין אינו משלם אלא כשעת גזילה גבי קרקע אינו כן אלא אם נשתמש ואכל פירותיה צריך לשלם מה שנהנה ממנה (טור):

גזל שדה ונטלוה מציקין בכח המלך אם מכת מדינה היא כגון שלקח המלך שדות או בתים של כל אנשי המדינה אומר לו הרי שלך לפניך ואם מחמת הגזלן נלקחה חייב להעמיד לו שדה אחרת:

אנס המלך את הגזלן ואמר לו הראה לנו את כל מה שיש לך והראהו שדה זו שגזל בכלל שדותיו ונטלה המלך חייב להעמיד לו שדה אחרת כמותה או נותן דמיה:

קרקע. וה"ה עבדים שהוקשו לקרקעות כמ"ש בסי' שס"ג ס"א וה"ה שטרות כמ"ש לקמן סי' שפ"ו ס"ב ע"ש. ש"ך:

דמים. ולית בה משום תקנת השוק דהא הטעם דתה"ש הוא כדי שלא ימנע אדם מלקנות דבר בשוק מיראה שמא הוא גנוב או גזול ואין לעמוד עליו משא"כ בקרקע דבקל יודע של מי היתה. סמ"ע:

ששטפה. אפילו עקרה לגמרי או שירד עליה אש ושרפה לגמרי דכיון שבא ההפסד מאליו ברשות הנגזל הוא וכמ"ש לקמן סי' שפ"ו שם. ש"ך:

גזילה. ואם עשה מלאכה בכלי ונהנה אפילו קיימא לאגרא פטור וכדלעיל סי' שס"ג ס"ג (כמ"ש שם ס"ק י"א ע"ש). שם:

פירותיה. או דר בבית או השכירו ולקח השכר וכה"ג צריך לשלם מה שנהנה וע"ל סי' שס"ג ס"ו. שם:

חייב. ע"ל סי' שפ"ו ס"ק א' העליתי דדין זה קנס הוא מדרבנן ונ"מ לענין שאם מת לא קנסו בנו אחריו ועוד נ"מ בזה ע"ש. שם:

א) ל' הרמב"ם ספ"ח מה' גזיל' פסק כרבנן במשנה וברייתא בפ"י דב"ק דף קיז ע"ב וכפירש"י שם

ב) ל הטור ס"ג וכ"כ הרמב"ם שם רפ"ט שם במשנה וברייתא וכרבנן

ג) כתב ה"ה בפ"ק דב"מ כאוקימת' דרבא בההיא דלאכילת פירות (דף י"ד ע"ב)

ד) שם ד"ב משנה בפ"י דב"ק דף קטו ע"ב

ה) שם במשנה וכ' ה"ה ופירושו כגון שאנסו כל קרקעותיו וזו בכללן

ו) שם ד"ג זה מפורש בגמרא שם לא צריכ' דאחוי אחויה וזה פירשה ה"ה ובש"ס שלפנינו הוא כלישנ' אחרינא מפורש שם בגמרא:

קרקע כו'. סוכה ל' ב' ל"א א' וכרבנן דר"ה ס"ל כוותייהו וכן סוגיא דגמ' בכמה מקומות וכמ"ש למטה:

אפי' כו' ונתייאשו כו'. ב"ב מ"ד א' וערשב"ם שם בד"ה ופרקינן כו' ודלא כתוס שם ד"ה דווקא כו' וכמ"ש רש"י ותוס' בסוכה ל' ב' בד"ה וקרקע כו' וכ"ד ש"פ:

בלא כו' וכל מי כו'. פ"ק דב"מ וכמ"ש בסי' שעג ורפ"ו דגטין וש"מ:

וחוזר המוכר כו'. בב"ב שם אלא כדרבין כו' ופי' הרמב"ן שאומר שקנאה מגזלן כמש"ל סי' ל"ז סט"ז ושם מ"ג א' אחריות דמאן אי נימא כו' ול"ק כאן בשקנאה מגזלן:

כ"ה ברשותו כו'. ב"ק צ"ז א' ואין ס"ד עבדא כו':

דאע"ג כו'. כ"מ שם ושם צ"ו ב' ההיא גברא כו':

אלא כו'. כנ"ל והדר בחצר חבירו כו' כנ"ל בסי' שסג. מ"מ אבל לפי מש"ש בס"ה בהג"ה ואם שכרה כו' ובסי' שע"ה ס"ז בהג"ה אין ראיה משם אבל מהנ"ל ראיה ברורה:

ואכל פירותיה כו'. ריש פ"ו דגטין לאכילת פירות כו' וכמ"ש בב"ב ל"ג ב' הדרא כו' אף שרש"י בגטין לא פי' כן וכן הסוגיא דב"מ שם ועבה"ג סי' שעג ס"ק ה' בשם המ"מ ומביא ראיה ממ"ש השב לה את כל כו' ע"ש:

(ליקוט) אנס כו'. כלישנא בתרא שם והרי"ף והרא"ש ל"ג שם אלא לישנא בתרא לבד ובגמ' שם קי"ז ב' מ' כגי' שלנו דאמרינן ואוקימנא כו' ואין נ"מ לדינא וגם ל"פ ותרווייהו לישנא אמת לדינא וז"ש ואוקימנא כו' ואפ"ה פ' כלישנא בתרא (ע"כ):

(ש"ך ה') או דר בבית השכירה ולקח השכר. נ"ב בכה"ג גם במטלטלין חייב להחזיר להנגזל כמבואר לעיל סימן שס"ג ס"ה בשם הרמ"ה ומובאים דברי הרמ"א באריכות באס"ז לב"ק דין צ"ז בד"ה ולענין פסק:

ונתייאשו הבעלים. ויאוש בעבדים נראה מדברי הראב"ד דמהני ע"ש פ"ט מגזילה שכת' להוכיח דעבדים נגזלין היכא דליתיה בעינא מדחזינן דנקנין ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרינן עבד שנשבה ופדאוהו לשום בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו וע"ש ובש"ך סי' שס"ג סק"ג כ' דדברי הראב"ד נכונים דהא בהא תלי' וכמ"ש תוס' ר"פ לולב הגזול דכשם שאין קרקע נגזלת כך אין יאוש לקרקע והא דכתיב וישב ממנו שבי היינו משום חזקת מלחמה דמהני אפילו בקרקע וכ"כ הרשב"א דאין יאוש לעבד כשם שאין יאוש בקרקע והא דכתיב וישב ממנו שבי היינו חזקת מלחמה וע"ש. ולפ"ז נראה בשטרות דנמי אין נגזלין אין יאוש קונה בהם ובתוס' פרק הספינה (בבא בתרא דף ע"ו) מבואר להדי' דשטר נקנה ביאוש ע"ש שכתבו דמכירת שטרות לאו דאו' והא דאצטריך למעוטי שטרות מאונאה היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומכרו לבעלים ביוקר ע"ש. וכ"כ בסמ"ג הל' מקח וממכר הובא בסי' ס"ו סק"א מיהו נראה דהא יאוש תלי' בגזילה ועבדים אינן נקנין ביאוש לפי שאינן נגזלין אבל יאוש דאבידה שפיר מהני בעבדים וה"ה בשטרות ובתוס' פ' הספינה מיירי ביאוש דאבידה. ובס' כפות תמרים ריש פרק לולב הגזול כת' דקרקע אינו נקנה ביאוש אפילו שלא בתורת גזילה וכגון שהלך מעיר ונתייאש מקרקעותיו וירדו בהם אחרים אחר יאוש לא קני דיאוש לא מהני בקרקע וע"ש היינו דוקא בקרקע דארץ לעולם עומדת אבל יאוש דעבדים אינו תלי' בגזילה אלא יאוש דגזל וכמ"ש. וכן מוכח בפרק בנות כותים (דף ס"ג) בעבד שברח דקונה עצמו ביאוש ע"ש. וע"ש עוד בס' כפות תמרים שהקשה בשם מוהרשד"ם בהא דקי"ל קרקע אינה נגזלת ואינה נקנית לעולם ביאוש מהאי דסקריקון דאמרי' שם דהיכא דאיכ' בי דואר דמהני יאוש וע"ש מ"ש בשם מוהרשד"ם וגם מ"ש משמיה דנפשיה. ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן כת' בזה שעיקר החילוק הוא כמ"ש הריב"ש בסי' ר"צ דודאי בגזל לא מהני יאוש בקרקע אבל היכא שהאנס בא עליו בעקיפין מצד אחר וכדי להפטר ממנו אומר לו שא קרקע והנחני ובזה אע"ג דבעלמ' תלוהו ויהיב לא מהני אבל היכא דאיכ' בי דואר יש הוכחה דגמר ויהיב אגב אונסיה וע"ש לשון הריב"ש ז"ל גם מלשון הרשב"א ז"ל נראה דמיירי כגון שבעה"ב קנה האנפרוס דכת' בטעמ' דאין בו משום סקריקון ותחזור בלא כלום משום דתלוהו ויהיב הוא ואפ"ה בבבל דאיכ' בי דואר ידוע הממונין על הנזילות מקרי קיים ואע"ג דתלוהו ויהי' הוא דבעלמא הוא דאמרינן דהאי דשתק לאו משום דמחל אלא משום דלא מצא עת למקבל אבל בי דואר דבכל עת שכיח לעשות לו דין ולא אזיל אחולי אחיל ע"כ תורף לשונו והעולה ממה שאמרתי ע"ש וכן מבואר מדברי הרשב"א והר"ן פרק השולח ע"ש וא"כ אינו קושי' כלל מהאי דסקריקון כיון דהתם טעמא משום דבעצמו הקנהו לו ובתוס' פרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ד) הביאו ג"כ ראיה זו מהך דסקריקון דיאוש קונה בקרקע אבל לפי מה שכת' הרשב"א והריב"ש ניחא והיינו נמי כוונת הטור בסי' רנ"ו שכת' שבא עליו בעקיפין מה שכת' והיינו מחמת שבא עליו בעקיפין נתן לו מדעתו את הקרקע דאם גזלו אפילו אית ביה דואר אינה נקנית לעולם ביאוש וכמו שמבואר שם בריב"ש דקרקע אינה נגזלת אבל בא בעקיפין ונתנו לו מדעתו כה"ג כי אית ביה דואר מהני תלוהו ויהיב ובס' כפות תמרים הרעיש בזה על הטור במ"ש שבא עליו בעקיפין והשיאו לדבר אחר ומ"ש הוא הנכון עכ"ד:

קרקע אינה נגזלת כלו' אף שבמטלטלין נתבאר לעיל בסי' שנ"ג ושס"א ובסימני' שאחריו דנקנים להלוקח ביאוש ושנוי רשות לגמרי ואפי' אין בהם לא יאוש ולא שינוי רשות עכ"פ תקנו שלא יוציא הנגזל מיד הלוקח עד שיתן לו כדי הדמים שנתן הלוקח כנגדן להגזלן משום תקנת השוק אבל בגזילת קרקע לא קנהו ביאוש ושינוי רשות דהקרקע לעולם בחזקת בעלי' עומדת וגם לית בו משום תקנת השוק להחזיר לו דמיו דתקנת השוק הוא כדי שלא ימנע אדם מלקנות דבר בשוק מיראה שמא הוא גנוב או גזול ואין לעמוד עליו משא"כ בקרקע דבקל יודע של מי הי' הקרקע וק"ל:

לפיכך אם אירע כו' פי' כיון דאין הקרקע נגזלת ובחזקת בעליה עומדת לפיכך בין נתקלקלה ממילא או נשתבחה מאיליה הקלקול והשבח הוא להנגזל:

חייב להעמיד לו שדה אחרת דפשע באשר הראה לו גם את זו כיון דהמלך לא אנסו אלא להראות את שלו וזו לאו שלו הוא ודומה לזה כ' הטור והמחבר לקמן בסי' שפ"ח בריש דין מסור:

ונתייאשו הבעלים. עש"ך ס"ק ב' שהביא בשם התוס' והרא"ש דיש לקרקע יאוש והוכיחו כן מהירושלמי ובתוס' בב"מ ובסוכה האריכו בזה ולכאורה יש לתמוה בזה הרבה חדא שהירושלמי סותר לש"ס דילן כמ"ש התוס' דמה"ת לא יועיל יאוש בקרקע דמה בכך שרחמנא מיעטי' מדין גזילה מ"מ יאוש נלמד מיאוש דאבידה כמבואר בב"ק ס"ו ומה"ת לא יועיל יאוש בעבדים וקרקעות ושטרות כיון דליכא מיעוט לו לענין יאוש וגם קשה קושי' הש"ך שהביא בסי' רל"ו שרימז לשע"א וכוונתו לקושי' שהביא הכפות תמרים אהא דאמרינן דאי איכא בי דואר דאייאושי אייאש נפשיה הא אין יאוש מועיל בקרקע וכן קשה מהא שכתב הת"ה סי' ש"מ דהטעם בהא דמי שאבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' דהוא מטעם דהוי יאוש קשה הא אין יאוש לקרקע ועוד קשה על הירושלמי דנהי דס"ל דיש יאוש לקרקע מ"מ מה"ת יקנה ביאוש לחודי' בלא ש"ר הא אפי' במטלטלין לא קנה יאוש בלא ש"ר ולכ"נ דהטעם בהא דאין יאוש לקרקע דהרמב"ן במלחמות כתב הטעם בפ"ב דמציעא בהא דאמר רבא נטלה ע"מ לגוזלה דיאוש לא מהני רק בדבר שאינו ברשותו לכך יאוש ש"מ לא מהני דכיון שהגיע לידו קודם יאוש נעשה שומר אבידה והוי כשומר של בעלים וכמונח ברשות בעלים דלא מהני יאוש ולפ"ז בקרקע דאמרו בש"ס דדוקא במטלטלין גזל ולא נתייאשו שניהם א"י להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שא"ב אבל בקרקע יכול הנגזל להקדישו דקרקע חשיב ברשותו וכיון דחשיב ברשותו ממילא ל"מ יאוש בקרקע ואבידת קרקע לא משכחת דהארץ לעולם עומדת ולפ"ז בחד דאתי מכח ד' שפיר כ' הת"ה דקנאו מטעם יאוש דבב"מ גבי מסותא אמרו דכל דליכא עדים בקרקע גזולה דא"י להקדשו דחשיב שא"ב דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינין וכיון דחד דאתי מכח ד' כשהיה הקרקע עומדת תחת הד' לא היה יכול להוציא בדיינין מהני יאוש ובזה א"ש ג"כ הא דמבואר בירושלמי דנתייאש ונשתקע שם בעלים דקני מדאורייתא והוא מה"ט דכיון דא"י (לתבוע) לשום א' מהבעלים ממילא א"י להוציא בדיינין ומהני היאוש וכן משכחת יאוש דמהני כשא"י להוציאו בדיינין ומש"ה מהני בקרקע יאוש לחודיה בלא ש"ר דהא דיאוש לא קני אמרו בב"ק ס"ו משום דבאיסור אתי לידי' וכבר נתחייב בהשבה ולפ"ז בקרקע דאינה נגזלת ולא מתחייב בהשבה דמה"ט נטלוה מסיקין או שטפה נהר פטור כמבואר בב"ק קט"ו מהני יאוש לחודי' כמו באבידה ומכ"ש בזכה בו אחר דודאי קנה דהא התוספות שם בד"ה כל שלקטו כתבו דאף דיאוש כדי לא קני מ"מ כל המחזיק בה זכה בה רק שאסור לשום אחד להחזיק מחמת שהיא צריכה לגזלן ליפטר בה מן הנגזל וכיון דבקרקע אפי' נגזלה מהגזלן פטור וא"צ לגזלן כלל הוי הפקר לכל העולם דכל המחזיק זכה בו ולפ"ז עדיף קרקע ממטלטלין דבמטלטלין בעינן ש"ר מדעת הגזלן משא"כ בקרקע כל המחזיק אחר יאוש קנה כיון שא"צ לגזלן וכן בעבדים דאבידה מהני יאוש כדמוכח בגיטין בסוגיא דעבד שנשבה וכן בגזילה מהני יאוש גרידא כיון דאינו מחוייב בהשבה וכן בשטרות דאבידה מהני יאוש למקני גוף השטר כמש"ל בסי' ס"ו:

קרקע כו' וה"ה עבדים שהוקשו לקרקעות וכמ"ש לעיל סי' שס"ג וה"ה שטרות וכמ"ש לקמן סי' שפ"ו ס"ק י"ג ע"ש:

אפי' נמכרה כו' ונתייאשו כו' ואע"ג דדעת התו' והרא"ש פרק ח"ה גבי ולוקמה בגזלן ריש דף מ"ד דיאוש מהני לקרקע כדאי' בירושלמי מ"מ נמשך הטור אחר דברי הרמב"ם משום דכן דעת רשב"ם פ' ח"ה שם וכ"ד רש"י ותו' והגה' אשר"י ר"פ לולב הגזול וכ"פ הסמ"ג דף קנ"ב ע"א ובהגהת מיימוני ספ"ח מה' גזלה וז"ל גרסי' בירושלמי וכי קרקע נגזלת א"ר אילא אעפ"כ יש יאוש לקרקע ואין הש"ס שלנו סובר כן ע"כ והיינו הנך רבנן דהגוזל בתרא (סוף דף קי"ז) דסתם מתני' כוותייהו כל זה הוא מדברי הב"ח לעיל סי' ל"ז סעיף י' וכאן בסי' זה ודבריו נכונים אך מ"ש והיינו הנך רבנן דברייתא כו' לא נהירא דהא קאמר בירושלמי אע"פ שקרקע אין נגזלת יש יאוש לקרקע ורבנן לא קאמרי אלא דאין נגזלת אם כן אף לרבנן קאמר הכי בירושל' אלא מ"ש ש"ס שלנו ר"ל סוגי' דר"פ לולב הגזול וסוגי' דפ' ח"ה שם גבי ולוקמה בגזלן מוכח התם כפי' רשב"ם כי פי' תוס' שם דחוק וכן הוא בתוס' ר"פ לולב הגזול ע"ש:

כגון ששטפ' נהר. אפי' עקרה לגמרי או שירד עליה אש ושרפה לגמרי דכיון דבא ההפסד מאליו ברשות הנגזל הוא וכמ"ש לקמן סי' שפ"ו ס"ק י"ג:

אינו משלם אלא כשעת הגזילה. ואם עשה מלאכה בכלי ונהנה אפי' קיימא לאגרא פטור וכדלעיל סי' שס"ג ס"ג:

ואכל פירותיה או דר בבית או השכירה ולקח השכר וכה"ג צריך לשלם מה שנהנה ממנה וע"ל סי' שס"ג סעי' ו':

חייב להעמיד לו שדה אחרת כמות' ע"ל סי' שפ"ז ס"ק א' שהעליתי דדין זה קנס הוא מדרבנן ונ"מ לענין שאם מתלא קנסו בנו אחריו ועוד נ"מ בזה ע"ש:

(ס"ד) אנס המלך את הגזלן א"ל דלא אנס אלא הגזלן בהא לחוד דקשה פשיטא דחייב הגזלן דהא אפי' לא אמרו לגזלן ולא מידי אלא סתמא לקחו ממנו חייב כיון דלא לקחו במקום אחר אלא בשלו כמ"ש ברישא אע"כ מיירי שאנסו וגזלו גם בשדות אחרות אצל אחרים וכשהגיע לגזלן אנסוהו להראות שדותיו והראה גם את זאת חייב אע"ג דמכת מדינה היא וכ"כ רש"ל דבזה מיירי אפי' במכת דדינה וא"ל הא אמרינן בגמרא ללישנא בתרא דאמרי ליה אחוי ארעתיך ואחוי נמי הא בהדייהו דמשמע דללישנא קמא לא אנסוהו אלא בהא לחוד והדרא קושיא לדוכתא אלא צ"ל דלא גרסינן לישנא אחרינא אלא כולא חד לישנא הוא וכ"מ מדברי התו':

(שם) בטור כתב בשם תשובת הרא"ש כפי שישבע שמעון כו' והקשה ב"י הא הוי חשוד שגזל כרם ונ"ל דכיון דכ"ז שלא עבדו לא עבר על לא תגזול כמ"ש בסמוך ועיקר הגזילה משום אכילת פירות ובזה י"ל דמיירי שלקחה שלא בפניו והורה היתר לעצמו דכיון שהוציא הוצאה משלו על עבודת הכרם לא יקפיד עלי אם אוכל הכירות ולא נחשב לגזילה וכמו שמצינו לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו לחד תירוץ בתו' פ"ק דב"מ:

סעיף א' קרקע אינה נגזלת נ"ב אם ראובן גזל קרקע משמעון ומכרה ללוי אם שלא גזלה מראובן ושמעון בא כעת לתבוע לראובן שיחזור לו קרקעו אם ראובן יכול לדחותו אצל לוי לומר הרי בידו קרקע שלך לך ונטלו ממנו ואין לך עלי כלום או א"י לדחותו דין זה לא מצאתי מפורש לעניי דעת כמוני היום אבל מוכח היא בש"ס חולין דקל"ד במה דקאמר שם לא דכ"ע אית לי' דר"ח והכא במתנת כהונה נגזלת קמפלגי וכו' ומוכח להדיא שם דאם אין מתנת כהונה נגזלת אין לו שום תביעה. על הגזלן רק על מי שבידו המתנות וא"כ הרי בקרקע לכ"ע אינה נגזלת לכך אין שום תביעה על הגזלן רק על מי שבידו הקרקע כעת ואף אם הוא אלים וא"י לאשתעי בדינא עמו פטור הגזלן דאין לו עוד תביעה רק על מי שהקרקע אצלו וז"ב ונכון לענ"ד ודו"ק: