שולחן ערוך, חושן משפט שס״ג: הגוזל בהמ' ועבדים והזקינו והדר בחצר חבירו שלא מדעתו ובו יא סעיפים: – עם 18 מפרשים

הגוזל בהמ' ועבדים והזקינו והדר בחצר חבירו שלא מדעתו ובו יא סעיפים:
גזל בהמ' והזקינ' או כחשה כחש שאינו יכול לחזור כגון חלאים שאין להם רפואות תעל' או שגזל מטבע ונסדק או פסלו המלך (וי"א דמטבע אפי' פסלה המלך אומר לו הרי שלך לפניך) (טור ס"א בשם הרא"ש) או שגזל פירות והרקיבו כולם או שגזל יין והחמיץ ה"ז כמו שגזל כלי ושברו ומשלם כשעת הגזיל' אבל אם גזל בהמות וכחשו כחש שאפשר לחזור או שגזל עבדים והזקינו או שגזל מטבע ונפסל במדינ' זו והרי הוא יוצא במדינ' אחרת או שגזל פירות והרקיבו מקצתם או תרומ' ונטמאת או שגזל חמץ ועבר עליו הפסח או בהמה ונעבד' בה עביר' או נפסלה מליקרב או שהית' יוצאת ליסקל אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמ':

במה דברים אמורים כשהחזיר הגזיל' אבל אם נשרפ' הגזיל' או אבדה אחר שנאסר' בהנא' חייב להחזיר לו דמיה כשעת הגזיל':

הגוזל בהמ' ונשא עליה משא או רכב עליה או חרש או דש בה וכיוצא בזה והחזיר' לבעליה אף ע"פ שעבר בל"ת אינו חייב לשלם כלום שהרי לא הפסיד' ולא הכחיש' ואם הוחזק אדם זה לגזול או לעשוק או לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם קונסין אותו ואפי' בח"ל ושמין השכר או השבח שהשביח בבהמ' ומשלם לנגזל:

התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכ' ולא בטלו ממלאכ' אחרת פטור שנוח לו לאדם שלא ילמד עבדו דרכי הבטל' ואם בטלו ממלאכ' אחרת משלם לו כפועל:

התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכ' אם אינה עשויה לשכר שמין כמה פיחתה ומשלם ואם היא עשויה לשכר אם ירד לה בתורת שכירות הואיל וירד שלא ברשות אם רצה הבעל ליטול שכרה נוטל רצה ליטול פחתה נוטל ואם ירד לה בתורת גזל נותן הפחת וכן כל כיוצא בזה וה"ה אם נטלה על דעת שאלה שלא מדעת גזלן הוי: הגה ואם שכרה הגזלן לאחר צריך להחזיר השכר לבעלים הואיל ועומדת להשכר (טור ס"ה בשם הרמ"ה וע"ל סוף סי' ש"ח מדינין אלו):

הדר בחצר חבירו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו ואם לא אמר לו צא אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר (אע"פ שהוציא את הבעל הבית בעל כרחו מן הבית והוא דר בו (מרדכי פרק כיצד הרגל) ואפילו היה רגיל להשכירו רק שעכשיו לא עביד למיגר בתר האי שעתא אזלינן) (נ"י פ' הנ"ל) אע"פ שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו שזה נהנה וזה אינו חסר: הגה ודוקא שכבר דר בו אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו אע"פ דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר ה"מ בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל החצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו היה יכול אלא שאינו רוצה אין כופין אותו לעשות בחנם (מרדכי ונ"י פרק הנ"ל) ואם החצר עשויה לשכור אע"פ שאין דרך זה לשכור צריך להעלות לו שכר שהרי חסרו ממון: הגה מיהו אם לא היה דר בו אלא שגזלו ממנו פטור לשלם השכירות (טור ס"ו בשם הרא"ש ולאפוקי מהרמ"ה) וסתם בתים בזמן הזה קיימי לאגרא ואע"ג דעדיין לא השכירו מעולם (מרדכי פ' כיצד הרגל והגהות מיימוני פ"ג דגזילה ועיין בת"ה סי' שי"ז):

י"א דכשאין החצר עומד לשכר דאמרי' דאינו צריך להעלות לו שכר אם חסרו אפי' דבר מועט כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו אע"פ שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה (וא"כ אם אין דרך זה לשכור פטור דהא לא נהנה ויש חולקין) (ר' ירוחם ני"ב שתי הדעות):

יש אומרים דהא דאמרינן דכשהחצר אינו עומד לשכר אינו צריך להעלות לו שכר דוקא שלא גילה הדר בדעתו שהיה רצונו ליתן לו שכר אם לא יניחנו לדור בו בחנם אבל אם גילה בדעתו כן צריך ליתן לו שכר:

י"א דהא דאמרי' דבחצר שאינו עומד לשכר אינו צריך להעלות לו שכר אפי' אם שכרו מאחר שהיה סבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו א"צ ליתן לו שכר אע"פ שנכנס על דעת ליתן לו שכר ואפי' אם נתנו לזה ששכרו ממנו צריך להחזירו ואם נתן לו השכר כיון שהוא ברור שבטעות יהב ליה חייב להחזירו:

י"א שזה שאמרנו בחצר העשויה לשכר חייב להעלות לו שכר אפי' שכרו מראובן ונתן לו השכר ונמצאת שאינו שלו אלא של שמעון צריך ליתן לשמעון שכרו: הגה ודוקא ששמעון או שלוחיו בכאן והיו משתדלין להשכירו אבל אם אינו בעיר ואין מי שמשתדל להשכירו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא ואע"פ ששכרו מראובן א"צ ליתן לשמעון כלום וכמו שנתבאר (הגהות מיימוני פ"ג דגזילה) ויחזור ויתבע מראובן מה שנתן לו ואפי' שכרו מראובן בפחות מכדי דמיו צריך ליתן לשמעון כל השכר הראוי ליתן לו ויחזור ויתבע מראובן מה שנתן לו ואם שכרו מראובן בדמים יקרים ונמצא הבית של שמעון לא יפרע לו אלא כפי מה ששוכרים אחרים ואפי' אם נתן כבר לראובן אינו נוטל שמעון אלא כפי מה ששוכרים אחרים ומיהו אם באו הדמים ליד שמעון והוא טוען שלא היה שוכרה בפחות מספיקא לא מפקינן מיניה: הגה ישראל שברח מן העיר ולקח (השר) ביתו והשאילו לישראל אחר אין צריך להעלות שכר לבעלים דהא לא קיימא לאגרא דאי לא הוי דר בו ישראל השני הוי דר בו עכו"ם (הג"מ פ"ג דגזילה ומרדכי פ' כיצד הרגל) השוכר בית מחבירו וחזר והשכירו לאחרים ביותר ממה ששכרו אם היה לו רשות להשכירו לאחרים בענין שנתבאר לעיל סי' שי"ו המותר הוא שלו ואם לא היה לו רשות להשכירו המותר לבעלים (נ"י פ' הנ"ל) האומר לחבירו דור בחצרי א"צ ליתן לו שכר (ב"י בשם הרשב"ץ) שני שותפין בבית והשכיר אחד מן השותפין כל הבית שלא מדעת שותפו צריך השוכר ליתן לשותף השני חלקו (ב"י בשם הרשב"א) אבל אם לא שכר כל הבית רק חלק השותף שהשכיר לו א"צ ליתן לשני כלום (ד"ע):

מי שהיה לו צמר וסמנים שרויין ובא אחד וגזלן וצבע הצמר בסימנים והוזל צמר הצבוע בענין שאינו שוה אלא כמו שהיה שוה בהיותו לבן ושואל הנגזל מהגזלן דמי סמנים פטור ואם תפס הנגזל אין מוציאין מידו:

ונסדק. עיין בתשובת רשד"ם סי' צ"ג:

המלך. וכן כת' רבינו ירוחם וכ"פ בש"ג ובמהרש"ל פרק הגוזל סי' י"ב וכת' שאפילו פסלוה כל המלכיות שבעולם שאינה יוצאת כלל ע"ש. ש"ך:

כולם. ל"ד קאמר דהא אח"ז כת' דדוקא בהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך אלא רובן ככולן ומחצה על מחצה נידון כרוב. סמ"ע:

ושברו. ע"פ מה שנתבאר בסימן שס"ב ס"י וי"א. שם:

והזקינו. אע"ג דכשהזקינו אינם שווים כלום ודומין לבהמה שהזקינה אפ"ה י"ל הרי שלך לפניך מטעם דעבד דומה לקרקע כ"כ הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך להוכיח מן הש"ס והפוסקים דעבדא כמקרקעי דמי לכל מילי ואין חילוק כלל בין מילי דרבנן למילי דאורייתא ומה"ט כ' דאפילו אם נשרף העבד פטור הגזלן כמו בקרקע וכן נ"ל עיקר ע"ש באריכות:

ונפסל. והוא בעין דאל"כ משלם כשעת הגזילה דהיינו מטבע החדשה כ"כ התוספות ור' ירוחם וכ"כ מהרש"ל והוא פשוט. ש"ך:

מקצתם. ועל מה דמשני בש"ס כאן שהרקיבו כולן כו' כתב בהג"א וז"ל פירוש שהרקיבו מן הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאין והכי איתא בירושלמי עכ"ל ר"ל דאל"כ אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וק"ל ולפ"ז מה שכ' הסמ"ע (שהבאתי בס"ק ג') אינו מכוון ודו"ק. שם:

לפניך. כתב הש"ך דמה שפסק מהרש"ל פרק הגוזל קמא סימן כ' דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך רק גבי גזלן ולא גבי שומר אינו נראה לפי עניות דעתי וע"ש שהשיג עליו ודחה כל ראיותיו:

כלום. פירוש אע"פ שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמתו לעשות בה מלאכתו אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינה דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה. סמ"ע:

בח"ל. באופן שנתבאר בסי' ב' ע"ש. שם:

עבדו. מוכח מסעיף זה ושאח"ז דמטלטלי נגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפילו קיימי לאגרא פטור דברשות הגזלן היו ובדידיה דקעביד מלאכה וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב בהג"ה. ש"ך:

שכרו. אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום כך כתב הסמ"ע ועיין בתשובת רשד"ם סי' תמ"ו ותס"ד ובתשובת מהר"א ששון סי' קכ"ט:

אינו. דמסתמא נוח לו שידורו בו דביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער כן הוא בש"ס. סמ"ע:

שכרו. ואע"פ ששלמו ימי שכירתו כ"כ הרמב"ן בחדושיו פרק חז"ה. ש"ך:

דור. עמ"ש בזה בסי' רמ"ו ס"ק כ"א ע"ש:

לשני. ול"ד למ"ש הט"ו בסי' קע"ו סכ"ח בשני שותפין בחוב אחד שחייב להן כו' דשאני התם דהלוו יחד משא"כ בבית שדרו בו יחד או עומד להשכיר שכשהשכירו הראשון י"ל להשני דור עם זה השוכר או השכר ג"כ חלקך לאחר ובלא"ה נמי לק"מ דכאן לא בא אלא להורות הדין אם שכר משותף ראשון אי צריך ליתן גם להשני חלקו אבל מה שיהיה דין השותפין זה על זה מזה לא איירי הכא. סמ"ע:

שרויין. אבל אם לא היו שרויין אלא גזלן כמו שהיו ושחקן ודקקן ושרינהו קנאן בשינוי. שם:

והוזל. פי' שהוזל אח"כ דאם הוזל בשעת הצביעה חייב. ש"ך:

פטור. ובנ"י פרק הגוזל כתב דהא לא אתיא אלא למאן דלא דאין דינא דגרמי אבל למאן דדאין דינא דגרמי דקי"ל כוותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתא דלא מצי למשקלינהו עכ"ל ואין כן דעת כל הפוסקים אלא נראה כיון דבשעת הצביעה היה שוה כפי הצמר והסמנים אלא שאח"כ הוזל א"כ בשעת צביעה לא הזיקו כלל וליכא כאן גרמי דממילא הוזל אח"כ ואומר לו הרי שלך לפניך וכן נראה להדיא מדברי בעל המאור שכתב דאוקימתא דצבע בהו קופא כו' ליתא לדידן אלמא דאוקימתא דזל ציבעא איתא אפילו לדידן וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות שם ואולי הנ"י הבין דזל ציבעא היינו בשעה שצבעו ודו"ק. שם:

תפס. הטור מסיק בזה וכתב ז״ל אבל אם גזל סמנים שרויין וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמי הסמנים ואפילו לא השביח בהן צמרו עכ״ל והוא מהש״ס פרק הגוזל (בבא קמא דף ק״א ע״ב) נימא ליה הב לי סמנאי דאפסדתינהו כו'. שם:

א) ל' הרמב"ם בפ"ג מה' גזילה ואבידה דין ד' משנה בפ"ט דב"ק דף צו ע"ב

ב) כדמפרש ר"פ שם

ג) שם במשנה

ד) מחלוקת רב הונא ורב יהוד' שם דף צו ע"א ופסק כר"י דפסלתו מלכות היינו נסדק דמתני'

ה) שם בפסקיו פסק כרב הונא וביאר שם משום דרב הונא הוא רביה דר"י ועוד דרב ושמואל דפליגי (שם) במלוה על המטבע סבר' כרב הונא דאי הוי סברי דפסלינהו מלכות הוי כנסדק לא הוי מצי למיתב למלוה מטבע שנסדק וכ"כ התוס' שם ריש ע"ב

ו) שם במשנה

ז) אוקימתא דרב פפא שם דף צח ע"ב

ח) שם במשנה

ט) בסוגיא דגמ' שם דף צו ע"ב אמימרא דר"פ

י) פסק כרבי מאיר שם במשנה וכתב ה"ה טעם העבדים מפני שדינן כדין הקרקע שאינה נגזלת והכי פסק רב שם בגמ'

כ) שם במשנה

ל) כדמפרש לה רב יהודה שם

מ) ברייתא שם דף צ"ח ע"ב וכדמוקי לה רב פפא שם

נ) שם במשנה

ס) פי' נרבעה או נעבד' דפסול' לקרבן

פירוש במום שאינו ניכר כגון בדוקין שבעין רש"י

ע) שם ד"ה וכ' ה"ה זה יוצא מן במשנה מפורש בגמר' (שם דף ל"ח ע"ב)

פ) שם דין ו' זה מבואר במעשה דרב נחמן שם פ"ב דף כ"א ע"א

פי' לפי גודל השבח שנהנה מבהמתו כך משלם לו

צ) שם ד"ז מימרא דרב דניאל בר רב קטינא אמר רב שם ריש דף צ"ו

ק) הכי מסיק בגמ' שם מטעמא דעבדא כמקרקעי דמי וברשותי' דמריה קאי

ר) שם ד"ח מימרא דרב ושמואל שם וכדאמר רב פפא דלא פליגי וכלשון אחרון וכ' ה"ה וסובר הרב דאם אינה עשויה למלאכה אע"ג דנחית לה בתורת שכירות נותן פחתה דהא גזלן הוא וכן עיקר ודברי הרב ז"ל אפי' כשהשכר יותר על הפחת

ש) טור ס"ה וכ' הב"י ופשוט הוא ע"פ מה שנתבאר בסימן שצט דשואל שלא מדעת גזלן הוא

ת) עיין בב"י שתמה עליו דכיון דקי"ל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה מה לי עשה בה מלאכה בעצמו או השכירה לאחר וכו' והב"ח כתב שהמרדכי ר"פ הגוזל בתרא כ' על שם הר"א ממיץ שהיה דן והסכימו עמו כל הגדולים ☜שכל ממון שלא נקנה ביד מי שהוא הרי הוא ברשות הבעלים ונמצא דהשכירות שלו כאלו הבעלים ענמו השכירוהו וכו' והאריך בראיות ברורות וכו' והני נקטינן כהרמ"ה והמרדכי והסכמת הגדולים וע"ל סי' ש"ז ס"ה בכיוצא בזה:

א) טור ס"ו וכתב הב"י ופשוט הוא וכן כתב ר' ירוחם בנתי' י"ב ח"א בשם הר"ר יונה:

ב) ל' הרמב"ם פ"ג מה' גזילה ד"ט וכ"כ הטור שמסקנ' הגמ' שם בפ"ב דף כ' ע"ב וכ"א ע"א

ג) וביאר שם שאין זה אלא גרמא בעלמא ואם הוצרך בע"ה להשכיר לעצמו דירה נלענ"ד שאע"פ שאין דרך הדר לשכור חייב לשלם ממה שכתב הרא"ש שם בפסקיו על דין הבא בסמוך ושכן משמע בגמ' מה חסרו ומה הזיקו משמע הא חסרו והזיקו פשיטא שחייב וכו' ואי איכא לחיובי מהאי טעמא איכא לחיובי מפני שאכל חסרונו של זה וכו' והביאו הב"י בסעיף ו' וכתב המרדכי שם בשם הראב"ן דבזמן הזה כל הבתים קיימא לאגרא והביאו הרמ"א בסמוך

ד) כתב ה"ה הוא כדברי הרי"ף בהלכות לפי שמדה זו לא נזכרה בגמ' כלל וכן כתב הטור בשמו ושלזה הסכי' הרא"ש ומהטעם שכתבתי בסמוך בשמו

ה) טור ס"ו וכן כ' ה"ה בשם המפרשים כדמשני שם בגמ' אהא דבעי למפשט מהא דתנן ר' יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו וכו'

ו) שם בטור ממה שתירצו התוס' שם בד"ה טעמא דניקף הא מקיף וכו'

ז) שם ס"ז מהא דאמרי' שם דף כ"א ע"א השוכר בית מראובן מעלה שכר לשמעון וכו' ומוקי לה שם בגמ' בחצר דקיימא לאגרא וכ"כ הנ"י בשם הרמ"ה מדלא קא משנינן הא דנחית אדעתא דאגרא הא דלא נחית אדעתא דאגרא שמעינן כל היכא דלא קיימא לאגרא לגבי בעלים אע"ג דנחית זה אדעתא למיהב אגר לאינש אחרינא וכו' כי היכא דגבי משכיר מקח טעות הוא ואין צריך ליתן לו כלום שהרי נתברר שאינו שלו לגבי שוכר נמי מקח טעות הוא וכמאן דלא אגר דמי ואפי' נתן לו הוי כמחילה בטעות וכו' כן משמע ממעשה דרב ענן דשקל בידק' בארעא וכו' בפ"ג דב"ב דף מ"א ע"א ושכן הסכימו הר"א והריטב"א ז"ל

ח) ל' הנ"י הביאו הב"י

ט) שם וכ"כ הנ"י דומי' הלוקח שדה מחבירו ונמצא שאינו שלו שחייב הלוקח להחזיר שדה פירותיו לבעלים ואין לבעלים דין ודברי' עם הגזלן וכ"כ ה"ה ז"ל

י) שם כ"כ בתוס' הרא"ש שדקדק ה"ר יונה מדנקט (שם בב"ק) נמצא הבית של שמעון מעלה שכר לשמעון ולא נקט משלם שכר לשמעון והביא דבריו הנ"י וכ' שם שכן דעת הריטב"א ז"ל

כ) ב"י מחס"ב בשם הנ"י

ל) וביאר שם דשכירות שעשה עם ראובן בטעות הוא ולאו כלום הוא

מ) וכ' הב"ח מיהו מהרא"י בת"ה סי' שי"ז כתב דהיכא דזה נהנה וזה חסר אפי' מדעת נמי אינו מוחל חסרונו שכן פסק מהרי"ק ע"ש רבינו אפרים על מי שאומר לחבירו אכול עמי ואכל עמו חייב לשלם וכו' (לעיל סוף סי' רמ"ו) וכ"כ ב"י ביו"ד בסימן קס"ו בשם תלמידי הרשב"א דבחצר דקיימא לאגרא והלוהו ודר בחצירו דאע"ג דאבק רבי' אינה יוצאה בדייני' וכו' מ"מ חייב להעלו' לו שכר דחסרי' ממונא וכו' ונ"ל דבפלוגתא דרבוותא המע"ה ואם הדר בו מוחזק מצי למימר קים לי כרשב"ץ ואם בעה"ב מוחזק מצי למימר קים לי כמהרי"ק ומהרא"י שכך העלה בתשו' וכו' ע"כ:

נ) לשון הטור ס"ח בעיא שם בפ"ט דב"ק ד' ק"א ע"א דמפרש לה שם בגמ' כלישנא קמא ולא איפשטא שם ופסק בה כדין ספיקא דממונא

ס) נלע"ד שזו לדעת הרמב"ם וכ"כ ספ"ג מה"ג ד"י אבל לדעת ר"י והרא"ש אם תפס מוציאין מידו כמ"ש הרא"ש ברפ"ב דב"ק ובכמה דוכתי והביאו הטור והרמ"א ג"כ בכמ"ד וכצ"ל במ"ש במי' שס"ב סס"ז וכ"כ הב"י בס"ס שצ"א אדברי הטור שכ' ג"כ שם כן כזה והסמ"ע כ' בענין אחר והמעיין יראה האמת ויבחר ומ"ש שם בסי' רס"ב שכ"כ הרא"ש שם נראה שהוא ט"ס כי לא מצאתי שם כן:

או פסלו המלך. כשיטת הגאונים בכ"מ לפסוק כרב יהודה לגבי ר"ה דס"ל דגדול מר"ה היה דשמואל קרי ליה שיננא:

וי"א כו'. כשיטת התוס' לפסוק כר"ה דס"ל דגדול מר"י היה דאשכחן דאפי' שמואל בעא מר"ה ואין זה מוכרח. ועוד כ' ברא"ש משום דרב ושמואל ס"ל כוותי' ועתוס' צ"ו ב' סד"ה המלוה. ונראה כו' ועוד כ' דגם רבה ס"ל כוותי' ועתוס' צ"ח א' ד"ה השף כו':

כמו שגזל כלי כו'. בס"ס שקדם:

עבדים כו'. כרב שם וכן סתם במתני' בפ"ד דב"מ ופ' הדיינין דלא כרי"ף שפ' כחכמים מסוגיא דב"ק י"ב א' וכבר תי' תוס' שם ד"ה אנא כו' ובזה מתורץ מ"ש רש"י בד"ה המחליף כו' וד"ה וכן כו' אע"ג דר"מ כמטלטלין חשיב לה. רשב"א ועתוס' שם ד"ה המחליף כו':
(ליקוט) עבדים כו'. דקי"ל בכמה מקומות כן לענין שבועה וכפל וכמ"ש ברפ"ז דב"מ ובפ' הזהב ובפ' הדיינין וש"מ. רז"ה ונ"י שם וש"פ (ע"כ):
(ליקוט) או שגזל עבדים כו'. דלא כרי"ף ודברי הרי"ף תמוהין שאח"כ כ' הא דרב התוקף כו' וכ' דוקא שלא בשעת מלאכה וכבר הקשה עליו רש"ל (ע"כ):

במדינה זו כו'. כשיטתו:

בד"א כו'. ערש"י צ"ח ב' ד"ה לר"ש חייב כו':
(ליקוט) בד"א כו'. שם ק"ה א' ותנא תונא כו' טעמא כו' ושם וא"ר הרי אמרו גזל חמץ כו' בעי כו' (ע"כ):

הגוזל כו'. צ"ו ב' ההוא כו':

ואפי' בח"ל. רי"ף וש"פ דהא ר"נ בח"ל הוי וכמ"ש בר"ס ב':

ושמין כו'. ר"ל לפי השבח בנשא ורכב כולה בחרש פלגא כמש"ש. ב"ח:

התוקף כו'. עש"ך וכ"ה בגמ' שם ומי א"ר כו' ועש"ך ס"ק ט':

וה"ה אם כו'. עתוס' דב"מ ס"ה א' ד"ה ניחא כו'. והתם שואל שלא מדעת הוי:

ואם שכרה כו'. כמ"ש בפ"ג דב"מ כיצד הלה עושה כו' ואף לרבנן פריך שם ולימא משכיר כו' והתי' לא שייך כאן וקי"ל רצה מזה גובה אפי' מכרו לאחר כמ"ש קט"ו א' וע' מרדכי רפ"ג דב"מ וכ' בסמ"ע דשבח זה כהוקרה דמי ע"ש:

שא"ל צא כו'. עתוס' שם כ"א א' ד"ה כהדיוט כו' כלומר כו'. ר"ל כא"ל צא אע"ג דלא קיימא לאגרא:

אע"פ שהוציא כו'. תוס' ד"ה זה. דאפי' כו' וענ"י שם:
(ליקוט) אע"פ שהוציא כו'. דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה הרא"ש שם ואף בקרקע כיון דלא קיימא לאגרא ועתוס' נ"ז א' ד"ה ומי אמר כו' וכמש"ש בגמ' הב"ע כו' כי הא דשלח כו' (ע"כ):

ואפי' היה כו'. כמש"ש צז א' הב"ע שלא כו':

(ליקוט) שזה נהנה וזה כו'. ול"ק הטעם משום דניחא ליה משום שאיה או ביתא כו' דס"ל כדברי הרא"ש שם שכ' דלרווחא דמלתא אמרו כן וא"צ לזה וכדברי ר' אמי שם מאי חסרו אבל לכאורה שם צז א' לא מ' כן דאמרי' שם בשלמא התם בין למ"ד כו' וי"ל דה"ק דשס לא חסרו וגם טובה עשה עמו אבל כאן חסרו דניכחוש כו' וכן פי' יש"ש אבל דוחק הוא ולכן נראין דברי הרשב"א דגם בבית איכא היזק קצת מחמת דריסת הרגל הדיורין אלא שהרויח שמצילין אותה משאיה הוא כנגד זה ההפסד וז"ש שם איכא בינייהו כו' וזש"ש צ"ג א' בשלמא כו' ה"נ ניחא כו' כנגד ההפסד של הכחש וודאי במקום שאין הפסד כלל א"צ דניחא ליה נההיא דמקיף חבירו נטל אבן או קורה רשב"א שם ועוד ראיה ברורה מההיא דספינה שם צז א' בלא קיימא לאגרא וכמ"ש בס"ה וכ"כ יש"ש אבל צ"ע ממש"ש דאפילו פיחתה אינו משלם אלא הפחת ומ"ש כאן שכ' בס"ז י"א דכשאין כו' (ע"כ):

ודוקא כו'. עתוס' שם ד"ה הא כו' שאני כו':
(ליקוט) ודוקא כו'. שם ך"א א' משום שנא' ושאיה כו' וערא"ש שם מייתי הך כו' אלא אפי' כו' ור"ל דאפי' לכתחילה מותר מטעם זה וכמש"ש צ"ז א' בי רב יוסף כו' ושם מדמי להך ע"ש ומוכח שם דוקא משום דניחא ליה אבל דברי הרא"ש צ"ע דשם מוכח דאי לאו משום שאיה כו' היה חייב דאמר שם בשלמא התם כו' ה"נ ניחא כו' (ע"כ):
(ליקוט) ודוקא כו'. מדאיבעיא להו אם חייב הואיל ונהנה ואם איתא אפי' לכתחלה יכול לכופו ועתוס' שם ד"ה הא כו' (ע"כ):
(ליקוט) שס"ט ס"ו בהג"ה ודוקא כו'. עתוס' דב"ב י"ב ב' ד"ה כגון כו' וריצב"א כו' (ע"כ):

ואם החצר כו'. ממש"ש וכי מה כו' ומה כו' הא חסרו חייב וכן בכל נזקין זה חסר וזה לא נהנה וענ"י ועבה"ג ס"ק ג' אבל התוס' שם ד"ה זה אין כו' חולקין וכ"ד הרשב"א ועמ"ש בס"ז בהג"ה וזה מש"ש א"ל מתני' היא כו' ור"ל דהא מתני' לא חייבה על החסרון בלא נהנה ואפ"ה בנהנה חייב ופריך רבא האי זה כו' ר"ל דהא בעבידא לאגרא ולא עביד למיגר פטור ואין חייב על החסרון ובעביד למיגר חייב ה"נ במתני' ול"ד לכאן:

מיהו כו'. כנ"ל בהג"ה אע"פ שהוציא כו' ולא מחייב כאן אלא משום שאכל חסרונו כנ"ל:
(ליקוט) מיהו אם כו'. דקי"ל גרמא בנזקין פטור וכן המקבל שדה והובירה משום דדורשין לשון הדיוט ואמרינן בירושלמי זאת אומרת המבטל כיסו של חבירו פטור ודוקא בדר בו חייב משום שאכל חסרונו. הרא"ש שם (ע"כ):

י"א כו'. עבה"ג ועתוס' ד"ה ת"ש כו' וד"ה ויהבי להו כו' וכ"כ הרא"ש וש"פ:
(ליקוט) י"א דכשאין כו'. ואין דעת הרשב"א כן עמש"ש על עובדא דקרמנאי שם ועמש"ל בסי' שע"ה ס"ו וכן כ"י בשם הרמ"ה חולק שם (ע"כ):

וא"כ אם כו'. דהא סיפא דמתני' הנ"ל בדברי ר' יהודה אלא בעל העלייה כו' ר"ל דמעתה אינו נהנה ובזה סתר הרשב"א דברי הרי"ף הנ"ל בס"ו וערשב"א וזהו וי"ח שכ' רי"ו והרב ובאמת לכאורה נראה שזה תליא בפלוגתת הרי"ף ותוש' הנ"ל בזה לא נהנה וזה חסר אבל צ"ע האיך יחלוק הרי"ף על מתני' מפורשת אלא צ"ל דבכה"ג הרי"ף מודה שהחסרון מעט דבלא"ה קצת סוברים דא"נ לשלם אלא החסרון וענ"י:

ואם נתן כו'. עבה"ג ס"ק ז' וכ' נ"י ול"ד למ"ש בב"מ ס"ו ב' ואר"נ מודינא כו' דהתם משום דליקום בהימנותא ניחא ליה משא"כ כאן ועתוס' שם בד"ה התם כו':

י"א שזה כו'. גמ' שם והשוכר בית כו':

ונתן לו כו'. ב"ב ך"ט א':

ודוקא כו'. כנ"ל בס"ו בהג"ה ואפי' היה כו' דבתר כו':

(ליקוט) ואם שכרו מראובן בדמים יקרים כו'. כמש"ל ס"ט אע"פ שנכנס ע"ד כו' וה"נ בהמותר ועבה"ג שם ס"ק ז' (ע"כ):

(ליקוט) ואפי' אם נתן כו'. כמ"ש בס"ט ואפי' אם נתנו כו' (ע"כ):

(ליקוט) ומיהו אם כו'. ול"ד למ"ש בס"ט ואם נתן לו כו'. כמש"ש כיון שהוא ברור כו' משא"כ כאן שאינו ברור שהיה שוכרה בפחות וז"ש מספיקא כו' ועוד כ' נ"י שם דכאן אפשר דהוי מחילה דלא מצינו כה"ג דליהוי מחילה בטעות. ואינו ברור דמ"ש מההיא דס"ט ולכן לא כ' המחבר אלא טעם ראשון דוקא שטוען שלא היה כו' (ע"כ):

ישראל כו'. כנ"ל בהג"ה ודוקא כו':

השוכר כו' ואם לא כו'. כמ"ש בב"מ ל"ה ב' אר"י כיצד כו' משא"כ בה"ל רשות דל"ד לשם שאין השוכר רשאי להשכיר וכ"ש להשאיל. שם. וצ"ע דהא אמרינן שם ל"ו א' הב"ע בשנתנו כו' ואף רבא שם ב' ל"ק אלא שא"צ לתירוץ זה ע"ש:

האומר כו'. עבה"ג בשם ב"ח ודבריו צ"ע דהא כאן מיירי דלא עבידא לאגרא כמ"ש התשובה שם ואפי' פירש לים ולא א"ל כו' כ"ש כו':
(ליקוט) האומר לחבירו דור כו'. ר"ל בלא קיימא לאגרא דאפי' לא אמר דור פטור כ"ש בא"ל דור. שם בתשובה וכ"ה להדיא בב"מ ס"ד ב' א"ר יוסף כו' א"ד אר"י כו' ודור בחצרי כו' ועי"ד סי' קס"ו ס"ב בש"ע והג"ה ואע"ג דכ"ש הוא כתבה הרב של"ת בדור גרע כמש"ש וליתא דשם לענין רבית קצץ מי גרע (ע"כ):

שני שותפין כו'. כמו בחצר חבירו כנ"ל:

אבל אם כו'. עסמ"ע ואין לדמות כו':

(ליקוט) וסמנין שרוין. עתוס' שם ד"ה דזל כו'. ושם עוד אוקימתא דרבינא וכ' הרא"ש אבל הרי"ף ורמב"ם והטור השמיטו (ע"כ):

(ש"ך ב') דלענין ב"ח שאני דלא סמך דעתיה כו' הן אמת שכתב כן הרשב"ם בב"ב דף קכ"ח ע"א גם תוס' ביבמות דף ל"ט אמנם מ"ש הש"ך דפרוזבל ג"כ שייך סברא דלא סמך צ"ע דהא כותבין פרוזבל אף על עציץ נקוב ועל הקרקע כ"ש גבי פרוזבול ע"כ צ"ל כטעם התוס' משום דהוא מדרבנן וכיון דמייתי ר"ל מזה ראיה דאין גובין מעבדים כמו שאמר אלא מתניתא ידענא וחשוב דיינא נהרדעי ואינך לטועים בדבר משנ' ע"כ צ"ל כמ"ש התוספות שם שסובר שיעבודא לאו דאורייתא ודמי לדין פרוזבול ואגב שהמה ג"כ מדרבנן:

(ש"ך ז') כל דבריו אינן מוחוורין. נ"ב יעוין שו"ת שער אפרים סי' ב"ח ובחק יעקב סי' תמ"ג ס"ק ז' ויעוין חדושי הרשב"א לגיטין דף נ"ד ע"ב ד"ה אמר אביי שמפרש שהשומר אומר שנטמא בפשיעתו לכך סובר אביי דלאו כל כמיניה לומר שפשע בשמיר' וע"כ אינו נאמן אלא כשהוא בידו דאי"ל מגו יע"ש. נרא' מבואר מזה שאף שפשע השומר פטור מלשלם וע"כ מטעם שגם השומר יכול לומר הש"ל וביותר מבואר כן ממה דאיתא ביו"ד סי' קכ"ז סעיף ב' בד"א כו' שמפסיד כל שכרו כגון שאומר שנתנסך בפשיעתו ע"כ. ואין להקשות דא"כ אמאי נאמן לאביי משום מגו דבידו לטמא הא אם יטמא בידים שנצטרך לשלם אם יהיה ניכר שעש' כן במזיד ויעוין ברא"ש שם שדח' בזה הטעם משום מגו ואפשר לומר לשיטות המפרשים דמטעם מגו נאמן שדעתם שאף אם יטמא בידים יכול לפטור עצמו מלשלם בטענת ברי שכבר נטמאו בפשיעות שמירתו ואף אם לא היה המפקיד צריך להאמינו מ"מ כיון שידוע להנפקד שנטמאו אין לחייבו על מה שטמא אח"כ ואפשר שמשורת הדין שיעש' כן בפני המפקיד למען הצילו מאכילת פירות טמאים דין זה מחודש וצ"ע גדול ובפרט שלא נכתב כן בדברי הרא"ש הנ"ל:

(רמ"א ס"ה) ואם שכרו הגזלן לאחר צריך כו' . נ"ב יעוין באס"ז לב"ק דף ל'ג מ"ש בד"ה למה מכור לדודיי כו' בשם חדושי הרשב"א ובשם המאירי:

(ש"ך י"ג) והב"ח פסק . נ"ב יעוין בשו"ת ב"ח סי' ל"ט וסי' קי"ד ויעוין באה"ע סי' ע' ובב"ש ס"ק כ"ח:

סעי' ה' (ועשה בה מלאכה) אחד יצא מהבית שקורים קרעטשמא ונכנס לשם אחר. ונשאר שם מהראשון כלי עץ גדולה שקורים שאפי שמוכרים עלי' יי"ש. ועמדה הכלי שם כמה ימים ונשתמש השני עלי' במכירת יי"ש. כיון שהוא גברא דלא עביד למיגר כלי ההיא ובפרט שידוע שהי' לו מלי כנ"ל שלו. רק כיון ששל הראשון עמדה במקומה מכר עלי'. ובפרט שהי' מרופט ואם הי' מטלטלה הייתה נשברת והראשון גברא דלא עביד לאוגיר כלי כזה. ולא נשמע שיהי' כלי כנ"ל קיימא לאגרא. על ידי זה פטור משכירות ועדיף מדסי' שס"ג שגם אם עשה מלאכה בזמן שבעל הכלי הי' צריך למלאכתו הכלי ונפסד על ידי זה מ"מ פטור וכל שכן בהנ"ל. אך אם נשברה הכני גם אם הי' כן [מחמת] מלאכה מ"מ חייב כיון שלא השאילו ברצונו להמלאכה. והו"ל שואל שלא מדעת ונתחייב באונס משעת הגזילה. אם לא שנשברת מאלי' מצד אריכות הזמן ויישון שלה. ואולי גם אם הי' יכול להציל משתירקב אם הי' מטלטלה פטור כיון שנתירא להזיזה ממקומה שלא תשבר ליושנה ועל שומר הוא שמוטל לקדם ולהציל לשומר חנם בחנם ושומר שכר בשכר. מה שאין כן בזה שלא קיבל על עצמו שמירה מתחילתו כלל. אך מכל מקום כיון ששואל שלא מדעת הו"ל גזלן ונתחייב משעת הגזילה אם לא שיכול לומר הרי שלך לפניך וכיון שבסוף נתקלקלה הכלי ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך חייב ממילא וכל שנשברה הכלי לא שייך על השברים הרי שלך לפניך. וכל שכן כשהי' יכול להציל בסגנון שאמרו חז"ל תפצי ולא תבנה כו' אך אם הי' השימוש בכלי בסגנון זה נהנה וזה לא חסר וכל שכן אם הי' באפס מקום להעמיד שם שאפי אחרת למכירת יי"ש ואי אפשר שלא למכור לעדות כיון שאין מבורר עליו נגיעה. ומוטל שבועה דאורייתא על המשכיר אם הוא מוחזק ואין דנין על קרקע רק על ממון מצד שכירות שנה שעברה. ואם השוכר מוחזק בהמעות. אולי הו"ל כטענת ברי כיון שטוען על פי עד כשר. והעד המסייעו פוטרו משבועה אך אם מודה במקצת אין עד מסייע פוטר מחויב שבעה ואינו יכול לישבע משלם ואולי כעין דקיי"ל בה' שליחות שאין לשלח מעות בב' עדים שכ"ה רצון המפקיד. על ידי זה גם ששמע מעד כשר לא הי' לו להאמינו אך הרי מפורש שם שעד א' מועיל ואולי כיון שאלו ירד אדעתא שלא לשלם שכירות הי' פטור על פי המבואר בסי' שס"ג וטענתו שירד אדעתא דשכירות היא רק בסך ששמע כנ"ל. מה שתובע המשכיר ממנו יותר לגבי זה הו"ל כלא ירד אדעתא דשכירות ופטור ממילא ולפעמים שייך גם כן מיגו שהי' טוען שלא ירד אדעתלשלם כלל. ואולי מ"מ כיון שירד אדעת שכירות ממילא חייב בכל השכירות וכ"מ בסי' שס"ג ומה שטוען שהטעהו א' בהסך אין מועיל וכל שכן מצד שמסתמא אסיק אדעתי' שכיון שאין עד א' נאמן דבריו לא דסמכא ויגיע באולי שכירות יותר וצלע"ע היטב:

ועבר עליו הפסח בחק יעקב הלכות פסח כתב דאם תובעו תוך הפסח לא מצי אמר הרי שלך לפניך לפי שהכל מצווין לבערו באותו פעם וכאלו שרוף ועומד דמי ונמצא שאינו מחזיר לו כלום ומה"ט נקטו בש"ס ופוסקים חמץ ועבר עליו הפסח כו' וכדאיתא בב"ק דף צ"ח גזל חמץ ובתוך המועד בא אחר ושרפו פטור דהכל מצווין לבערו עכ"ל. וקשה ממ"נ אי חשבת ליה היזק ניכר בתוך הפסח דחשוב כשרוף א"כ כבר קנה בשינוי וכדמוכח בפרק הנזקין דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק דה"ל שינוי וקנהו בשינוי ע"ש דפריך למ"ד שמיה היזק מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואי נימא דלאו היזק ניכר הוא וא"כ תוך הפסח נמי אמאי לא מצי לומר הש"ל והא דאמרו בב"ק דף צ"ח גזל חמץ ובא אחד ושרפו דהכל מצווין לבערו היינו דכיון דמצוה לבערו מש"ה אף על גב דמפסיד בזה לגזלן שיצטרך ליתן דמים מ"מ מצוה רמי לבערו אבל אכתי אינו מוכח מזה דלא מצי אמר הש"ל ולפמ"ש הרמ"א באה"ע סי' קכ"ד בגט שנכתב על דבר שצריך שריפה דהגט בטל ומשום דכל העומד לשרוף כשרוף ע"ש וא"כ ה"נ אפשר לומר כיון דתוך הפסח מצווין לבערו א"ז השבה דכתיב והשיב את הגזילה וזה ה"ל כשרוף אלא דכבר נחלקו האחרונים בזה על הרמ"א ומשום דקי"ל כרבנן דלא סברי כר"ש דכל העומד לשרוף כשרוף. ועור דלא גרע חמץ תוך הפסח מתרומה ונטמאת דמצותו נמי בשריפה ותנן בהדיא תרומה ונטמאת אומר לו הש"ל. ואפשר לקיים דברי חק יעקב כיון דהגזלן עבר עליה בבל יראה דבחמץ דבר הגורם לממון כממון ובל יראה וגזלן באחריות אונסין רמי עלה ולאו דבל יראה ניתק לעשה ואין ביעור חמץ אלא שריפה א"כ בתוך הפסח אינו רשאי לומר הרי שלך לפניך דצריך לשורפו דוקא ואפי' מפרר וזורה לרוח לא מהני והוא דעבר בלאו דידיה במזיד לקיים העשה שבו לשורפו אבל אם עבר הגזלן ואמר לו הרי שלך לפניך והשליכו לפניו נתקיים מצות השבה אע"ג דעבר אמימרא דרחמנא ודו"ק:

התוקף עבדו של חבירו. בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ז) ומי אמר רב עבדא כמקרקע והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקע אמאי פטור ברשותיה דמארי' קאי הבמ"ע שלא בשעת מלאכה כי הא דשלח ליה ר' אבא כו' ושלחו ליה א"צ להחזיר הכי השתא בשלמא התם כו' אלא הכי מי ניחא ליה דליכחוש עבדא ה"נ ניחא ליה דלא ליסתריה עבדא ומשמע דאי הוי עבדא כמטלטלין אפי' בשעת מלאכה פטור כיון דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה וכדינא דספינה ומזה הקשו על הרי"ף שדעתו עבדא כמטלטלין ונגזלין וכתב התוקף עבדו של חבירו שלא בשעת מלאכה פטור והא אפילו בשעת מלאכה נמי פטור במטלטלין דנגזלין. ונראה לפמ"ש בסק"ג גבי עבד אפי' אהדקי' באנדרוניא ולא עשה בו מלאכה חייב משום שבת דאדם באדם חייב בארבעה דברים וכיון דשבת באדם ה"ל דין נזק וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי ע"ש דאהדקינן באנדרוניא לא הוי דינא דגרמי אלא מכי אהדקיה ה"ל נזק ממש עד דאהדריה ע"ש וא"כ אפילו נימא דעבדי כמטלטלי נמי חייב לשלם לרבו כל שבטלו ממלאכת רבו משום שבת ולא אמרינן בזה כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ושבחא דגזלן הוי דהיינו דוקא במטלטלין רמו בהמה וכלים דליכא בהו דין שבת אלא שיתחייב להחזיר מה שהרויח בגזילה ובזה אמדי' שבחא דגזלן אבל הכא דאזקי' ממש חייב לשלם היזקו וכדאמר רבה תברא או שתיה משלם ארבעה כיון דכי איתיה הדרא למריה וה"נ מחייב משום שבת שבכל יום ויום על ביטול מלאכת רבו דה"ל שבת באדם כמו נזק מש"ה ניחא בחמור וספינה דלית בהו דין שבת ואם כן ניחא דברי הרי"ף דאע"ג דעבדא מטלטלין אינו פטור אלא שלא בשעת מלאכה אבל בשעת מלאכת רבו חייב משום דה"ל כאזקי' בכל יום ויום ואם הוקר אח"כ משלם הנזק כשעת היוקר וזה נכון והא דפריך ומי אמר רב עבדא כמטלטלין כו' הא אפי' עבדא כמטלטלין נמי לחייב משום שבת וכמ"ש משום דאי עבדא כמטלטלין מצינו למימר דמיירי שלא בשעת מלאכה ואי משום זה נהנה וזה לא חסר חייב כיון דעבדא כמטלטלין וליכא שבחא כיון דהוא שלא בשעת מלאכת רבו תו לא מחייב משום זה נהנה כיון דשבח גזילה במטלטלין דגזלן והנאה דגזלן הוי ושבת ליכא כיון דרבו לא חסר אבל במקרקע אע"ג דהוא שלא בשעת מלאכה לחייב משום זה נהנה וזה לא חסר כיון דשבח גזילה בקרקע דנגזל הוא ולזה משני שלא בשעת מלאכה ואי משום זה נהנה וזה לא חסר חייב ה"נ כיון דניחא ליה דלא נסתריה עבדא לא מחייב משום זה נהנה ודו"ק:

שהרי חסרו ממון. בטור כתב וז"ל והרמ"ה הוסיף לומר דאפילו לא היה דר בו כיון שהיה עומד להשכיר וגזלו ממנו חייב וא"א הרא"ש ז"ל כתב על זה דפטור וז"ל הרא"ש פרק כיצד הרגל דאפי' גירש חבירו מביתו ונטל הדלת בפניו א"ז אלא גרמא בעלמא ולא מחזיר אלא כשעת הגזילה עכ"ל. וראיתי בב"ח שנתקשה בזה ממה דקי"ל דשבת אפילו שלא במקום נזק כגון דאהדקיה באנדרוניא חייב כדאיתא בפרק כיצד הרגל וע"ש שכתב דצריך לחלק בין אהדקיה באנדרוניא דה"נ מזיק בידים כשהכניסו לחדר וסגרו בתוכו דהתחיל ההיזק מיד בידים ממש ובין גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו דלא התחיל ההיזק עכשיו מיד אלא אח"כ כשלא יוכל להכניס בתוכו דיורין מפני נעילתו ואלמותו עכ"ל ע"ש. והבדיל בין השוין דאהדקי' באנדרוניא נמי מחייב במה שלא יוכל אח"כ להשכיר את עצמו ונימא שאין ההיזק מתחיל עכשיו אלא דלא קשה מידי דודאי גבי אדם באדם התורה רבתה לחייבו בד' דברים ואפילו שבת שלא במקום נזק אבל בנזקי שור לא חייבו התורה אלא בנזק בלבד מש"ה בנועל בביתו דליכא דין נזק אלא במה ששובת החנות ממלאכתו ואין דין שבת באדם דאזיק שור או שאר ממון ואפילו בכחש דהדר יש פוטרין משום דה"ל שבת וכמבואר בסי' ש"ז ואפילו למאן דמחייבי אינו אלא משום דדנו אותו לדין נזק אבל בנועל ביתו דודאי לית ביה משום נזק לכ"ע פטור וכן בנועל בהמת חבירו פטור משום דאין שבת בבהמה אבל האי דאהדקיא באנדרוניא אדם באדם וחייב משום שבת וזה פשוט וברור. ובנ"י כתב בשם הרמ"ה דחייב בנועל ביתו והביא ראיה לדבריו משבת שלא במקום נזק כגון דאהדקיה באנדרוניא חייב כדאיתא פ' החובל (בבא קמא דף פ"ה) וכל היכא דקיימא לאגרא אפי' לא דר ביה חייב ע"ש. ותמה אני על עצמו בראיה זו דהתם אדם באדם וחייב משום שבת אבל בנועל חנות דה"ל אדם בשור פטור משבת ובב"ח שם הקשה לדעת הרמ"ה הא דאמרינן בתוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה דחייב אלמא דוקא עשה בו מלאכה אבל לא עשה בו מלאכה אלא אהדקיה באנדרוניא פטור ואפילו בטלו ממלאכת רבו וע"ש שכ' דס"ל להרמ"ה דעשה בו מלאכה קמ"ל דתוקף בעבדו של חבירו כשאינו עושה מלאכת רבו דפטור אפילו עשה בו מלאכתו ומשום דניחא ליה דלא ניסתריה עבדיה כו' אבל לשון רבי' קשה דמשמע דוקא דעשה בו מלאכה חייב ואין לפ' דכ"כ אליבא דהרא"ש דחולק על הרמ"ה וס"ל דאהדקי' באנדרוניא פטור דהא בסי' ת"ך כתב רבינו להדיא כהרמב"ם וסמ"ג דאהדקיה באנדרוניא חייב ע"ש ונראה מדבריו דלדעת הרא"ש פטור אהדקי' באנדרונייא והלא גמרא ערוכה פרק החובל דחייב ואין חולק בזה וכן פסק הרא"ש שם ע"ש אלא דאדם באדם הוא דחייב והיינו הך דסי' ת"ך וכמ"ש וא"כ בתוקף בעבדו של חבירו נמי אליבא דכ"ע חייב משום שבת כשבטלו ממלאכת רבו אפי' לא עשה בו מלאכה דגבי עבד נמי חייבין עליו בד' דברים וכדאית' פרק הנזקין ובטור וש"ע סי' תל"ו והא דנקט הטור התוקף עבדו ועשה בו מלאכה לאו דוקא ה"ה לא עשה בו מלאכה ומשום שבת דרבו א"א דנקט עשה מלאכה דבזה חייב במה שנהנה אפי' לא חיסר כ"כ מלאכת רבו דמגלגלין עליו את הכל כיון דנהנה:

כגון שהיה בית חדש. שם בפרק כיצד הרגל דף כ' ת"ש ר' יודא אומר אף הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב שאני התם דאיכא שחרוריתא דאשייתא וכתבו תוס' כיון דזה חסר מעט מגלגלין עליו את הכל. ודעת הרמ"ה שאינו אלא כחסרון וע' בטור יש להקשות לפי דעת הרמ"ה דאינו משלם אלא החסרון א"כ הא דאמר ר' יודא אלא בעל העליה בונה את בבית ואת העליה ומקרה את העליונה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו וכיון דאינו משלם אלא החסרון מאי מהני שזה לא נהנה מי לא צריך לשלומי מה שהזיק. ונראה דשחרירותא דאשייתא לא מחייב מדין מזיק כיון דאם ישכור פועל ללבנו הדרא ללבנוניתא וה"ל כמו זורק מטבע לים היכא דאפשר לאהדורי ע"י בר אמוראי דאע"ג דצריך הוצאה אינו אלא גרמא ופטור אלא היכא דנהנה מתחייב על הנאתו כיון דגרם לזה חסרון וכמו באומר אתה גרמת לי הקיפה יתירא דודאי אין בזה אלא משום דין מזיק אלא אם נהנה חייב לשלם מה שנהנה כיון שזה מיהא חסר על ידו אבל היכא דלא נהנה אינו חייב בעד שחרוריתא דאין בזה משום מזיק וכמ"ש:

וזה חסרו במה שהשחירו. וכ"כ הרב המגיד פ"ג מגזילה דמגלגלין עליו הכל ע"ש ונראה דאע"ג דאכתי לא החזיר לו דמי הבנין וא"כ הי' מהראוי לנכות לו בעד היזק שחרוריתא לבד אבל במה שנהנה משלו אכתי אינו שלו כיון דעדיין לא החזיר לו דמי הבנין אלא משום דכבר זכה בו למפרע כיון דעל הקרקע שלו בונה קונה לו חצירו וכמ"ש הנ"י בפרק המקבל גבי יורד לחורבתו של חבירו ובנאו שלא ברשות דא"י לומר עצי ואבני אני נוטל משום דקנה לו חצירו ונתחייב ליתן לו בדמיו וכ"כ בנימוקי פ"ק דב"ב גבי כותל חצר שנפל ע"ש וא"כ ה"נ קונה לו חצירו את הבית וכיון שבית דידיה הוא וזה מחסרו מעט מגלגלין עליו הכל. ויש לדקדק בהא דאמרו שם פרק כיצד הרגל ההוא גברא דבנה אפדנא אקילקלת' דיתמי אגביה ר"נ לאפדנא מיניה לימא קסבר ר"נ הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ההוא מעיקר' קרמנאי הוי דיירי ביה ויהבי ליה ליתמי דבר מועט ע"ש ותיפוק ליה דחסרון מעט יש בו משום שחרורית' דאשיית' דמשמע שם דבנה בית חדש ואפשר כיון דהתם עדיין לא החזירו לו היתומים דמי בנין וכמ"ש בנ"י שם מדלא קאמר ההוא גברא דדר בבית יתמי ע"ש ואם כן אע"ג דהשת' המה מחזירים לו דמי הבית לא קנה חצירם להם למפרע משום דחצר משום שליחות ואין שליחות לקטן וכמו שכת' בטור וש"ע סי' רמ"ג וע"ש בנ"י שכת' בשם הרמ"ה להוכיח דזה נהנה וזה לא חסר פטור לאו משום מחילה דאפילו ביתומים קטנים ואי לאו משום דהוי דיירי קרמנאי פטור היה ואע"ג דיתמי לאו בני מחילה ע"ש א"כ משמע דקטנים היו וק"ל:

י"א צריך ליתן לשמעון שכרו. כת' בשלטי גבורים ז"ל בהגהת אשר"י אי' דפסק ראבי"ה אע"ג דאלו הוו בעלים הכא הוו מוגרי ליה כיון דליתנהו הכא לא היא ולא שלוחו ולא שום משתדל להשכירו הדר בו פטור דהוי כמו דלא קיימא לאגר' וכו' ואין להקשות לראבי"ה מהאי דשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון דאע"פ דדר ביה שלא ברשות שמעון מעלה שכר לשמעון דהתם ראובן שמשכירו חשיב משתדל של שמעון עכ"ל. ותמהני דהא הך דינ' הוא מהגהת מיימוני שכת' בפ"ג מגזילה ושם מבואר להדיא דהיינו דוקא ששמעון או שלוחו בכאן והיו משתדלין להשכירו אבל אי ליתיה לשמעון ולא שום משתדל אע"ג דראובן משכירו אין השוכר מעלה שכר לשמעון וע"ש:

כל השכר הראוי ליתן בנ"י פ' כיצד הרגל דאפילו שכרה מראובן בדמים קלים מעלה שכר לשמעון כמו ששוכרין שאר בתים ולא מצי אמר כסבור הייתי שהבית של ראובן ואלו ידעתי שהיה לו לתת שכר הרבה לא נכנסתי בו וכ"כ הריטב"א עכ"ל וקשיא לי מ"ש מהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחו' ואכלוה משלמין דמי בשר בזול והיינו שליש פחות משויו וכמבואר פ' א"נ ומשום דמצי אמרי אלו ידענו שהפרה אינה של אבינו לא היינו אוכלין ומ"ש הכא דלא מצי אמר אלו ידעתי שהיה לי לתת שכר הרבה לא נכנסתי:

אם היה לו רשות להשכירו. כת' בנ"י וז"ל ומיהו אם היה רשאי לשוכרה כגון שהתנה עמו או שלא היו בני ביתו של זה האחר מרובים ממנו נראה שהרויח למשכיר כו' ולא דמי לפרה דר' יוסי שאין השוכר רשאי להשכיר וכ"ש להשאיל כך נ"ל עכ"ל. וקשה דהא בפרה דר' יוסי משמע דאפילו יש לו רשות להשאיל איירי וכמבואר בפרק המפקיד (דף נ"ו) בהא דאמרו שם שומר שמסר לשומר חייב ומשום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומקשי ממתני' דשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שכדרכה מתה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לימ' לי' אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומשני הכא במ"ע בשנתנו לו רשות להשאיל אי הכי לבעלים בעי שלומי דא"ל לדעתך והרי מבואר דאע"ג דהיה לו רשות להשאיל אפ"ה ס"ל לר' יוסי כיצד עושה סחורה וכו'. אלא דקושי' מעיקר' נראה לענ"ד ליישב דלא דמי לפרה דר' יוסי דהתם השואל משלם עבור גוף הפרה וכיון דפרה גופ' דמשכיר הוא ואינו עושה סחורה בפרתו של חבירו אבל הכא כיון דכבר קנה הבית לדירה דשכירות קניא ויש לו רשות להשכירו ושכירות שנוטל דידיה הוא וה"ל סחורה דידיה וזה ברור:

האומר לחבירו דור בחצרי והוא מתשובת רשב"ץ. וע' ר"ן ר"פ דייני גזירות גבי עמד א' ופרנס את אשתו דהניח מעותיו על קרן צבי וז"ל בשם הרשב"א דכי אמר חנן אבד מעותיו דוקא במפרש אבל בסתם חוזר וגובה לפי שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה וראיה מירושלמי פ' א"נ חד בר נש אשאיל לחבריה דינרין אשריתיה בגו ביתא א"ל הב לי דינרי א"ל הב לי אגר ביתא ואתא עובדא קמי ר' אבא בר זבידא א"ל וקים ליה מאי דהוי חמי למשרייה והכא ודאי בשהעמידו בסתם בתוך ביתו מיירי ולא שהעמידו בפירוש וכו' וכיון שכן המפרנס אשת חברו בסתם חוזר וגובה ממנו וע"ש בר"ן שהסכים לדברי הרשב"א ובר"ן פ"ק דקידושין נראה מדבריו דסתם דרך מתנה הוא ע"ש גבי נתן הוא ואמרה היא וז"ל דהיינו דוקא שאמרה בשעת נתינה אבל לאחר נתינה לא דאי מעיקרא יהיב לה סתמ' ומדינ' הרי הן שלה במתנה וכדמוכח בפרק שבועת העדות דאמרי התם אי דאמר אין שקלי ודידי שקלי כי עדים רואין אותו מבחוץ מאי הוי ע"ש וצ"ע. והרמ"א בסי' רס"ד כ' כדברי הר"ן ר"פ דייני גזירות ע"ש ובעיקר הראיה שהביא הרשב"א מהאי דירושלמי נראה דהתם כיון דחייב לו איזה חוב תו לא אמרינן דרך מתנה נתנה אלא ודאי בחובו הוא דפרע וכמ"ש הרמב"ן גבי סטראי ע"ש וכן הוא ברא"ש פרק כל הנשבעין ובטור ובב"י סי' נ"ח אבל היכא דליכ' חוב איכ' למימר כל בסתמא דרך מתנה הוא וכן בראיה שכת' הר"ן פ"ק דקידושין מהאי דפרק שבועת העדות אי דאמר אין שקלי ודידי שקלי נראה דהתם טענת הכחשה ביניהם וזה אומר בפירוש נתנה לי במתנה ועדים רואין מבחוץ ולא ידעי באיזה ענין נתן לו א"כ לא מהני עדים כלל אבל היכא דליכ' הכחשה ומודה שנתנו לו בסתמ' איכ' למימר דרך הלואה וכדעת הרשב"א ובפ"ב דגיטין דף כ' שם התקבלי גיטך והשאר לכתובה נתקבלה גיטה והשאר לכתובה כו' והא קמ"ל דאע"ג דאיכ' שאר אי אמר לה אין אי לא לא מ"ט אויר' דמגילת' היא. ומשמע דאי לאו טעמ' דאויר' דמגילת' הוי השאר לכתובה ואע"ג דיהיב לה בסתמ' ומשמע דכל בסתם לאו דרך מתנה הוא מיהו לפמ"ש דהיכא דהיה חייב לו מסתמ' על החוב נתנו ניחא דאי לאו מטעמ' דאויר' דמגילתא הוי אמרינן דהשאר בסתמ' לכתובה ולא לשום מתנה והאחרונים לא הכריעו בזה והניחו הדבר בספק וכמ"ש הב"ח וש"ך וע"ש בש"ך שכ' דהיינו דוקא בחצר דקיימ' לאגר' וגבר' דעביד למיגר אבל חצר דקיימ' לאגר' וגבר' דלא עבי' למיגר לא מאחר שלא חסרו מדעתו וע"ש ועמ"ש בסי' רמ"ו סק"א:

או שגזל פירות והרקיבו כולם. האי כולם ל"ד קאמר שהרי אחר זה כתב דדוקא דהרקיבו מקצתן אומר לו הש"ל אלא רובן ככולן ומחצה על מחצה נידון כרוב:

כמו שגזל כלי ושברו דין זה כתב הטור והמחבר בסי' שלפני זה בסי"א ושם נתבאר דיש חילוק בין נשבר מאליו לנשבר בידי' לענין אם הוקר אחר הגזילה דמשלם כשע' שהוציא' מן העולם וכאן לא כחש' והפסיד' בידי' וה"ל לדמותו לגזל כלי ונשבר מאיליו אלא משום דכאן לא איירי בהוקרה ואדרב' נפחת בדמי' מ"ה נמי דקדק וכת' ושברו לדבר הפשוט דכמו כששבר הכלי בידים דהוא פשיט' דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך כן נמי בהני:

או שגזל עבדים והזקינו אע"ג דכשהזקינו אינ' שוים לכלום ודומ' לבהמה והזקינה הנ"ל אפ"ה יכול לו' הרי שלך לפניך מטעם דעבד (לפי' רשב"ם דוק' במילי דאורייתא כגזל ואונאה ושבועה) דומה לקרקע כמ"ש והתנחלתם אות' לבניכ' לרשת אחוזה ואחוזה זו קרקע וקרקע אינ' נגזלת אלא לעולם בחזקת הנגזל קאי הן לטוב' כגון אם השביח' או אכל פירותי' (וכמ"ש בסי' שע"א גם בסי' זה לענין שכירות) הן לרעה כגון שנתקלקל מאליו כמו כאן משא"כ בהמ' ושאר מטלטלים דברשות הגזלן קאי מיד שגזלן לטובה לענין שבח שקנאוהו הגזלן וכן לענין קלקול דצריך לשלמו כשעת הגזילה אלא דפסיד' דהדר לא מיקרי פסידא:

או תרומה ונטמאת או שגזל חמץ כו' הטעם דאלו אף שנפסלו אצל הגזלן לגמרי מ"מ תבואת תרומה ולחם חמץ לא נשתנה משאר תבואות ולחמין והרי הן כמו שהיו בשעת הגזילה וכמו שהן עכשיו שאר תבואות ולחמין מ"ה מצי א"ל הש"ל משא"כ בפסלתו מלכות כיון דצורת מטבע זו אינה יוצאה כלל בכל מדינות המלך ונטבעה צורה אחרת במקומה הרי ניכר הפסידה ועפ"ר:

ונעבדה בה עבירה. כגון רובע ונרבע או נעבדה לעכו"ם או מוקצה:

אחר שנאסרה בהנאה כו' רבותא קאמר דאפילו הני דכבר נאסרו בהנאה ואף אם לא נשרפו לא היה יכול להנות מהן מ"מ כיון שנאבדו ואינו יכול להחזירו בעין צריך לשלם כ"ש באינך הנ"ל:

אינו חייב לשלם כלום פי' אע"פ שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמה זו לעשות בה מלאכתו ובטלו ממנו אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינ' דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזיל':

ומ"ש ולא הכחישה. כ"כ גם בטור ואפשר דר"ל בלא כחשה דאינו חוזר דאילו חוזר כבר נתבאר בר"ס זה דמצי למימר הרי שלך לפניך וגם י"ל דבכהאי דעשה בה מלאכה ונהנ' ממנ' ה"ל כמ"ש בסמוך בס"ז דאם דר בבית דלא עביד למיגר והשחירו דצריך לשלם לו הכל אע"ג דאפשר לחזור ללבנו מיהו זה קצת דוחק:

קונסין אותו ואפי' בחוצה לארץ כו' כבר נתבאר זה בטור ובדברי המחבר בריש הספר בסי' ב' ושם מסקי וכתבו דהיינו דוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם ע"ש:

ולא בטלו ממלאכ' אחרת פי' ממלאכת רבו דהעבד:

ואם בטלו ממלאכה אחרת משלם כו' כבר כתבתי בס"א דה"ט דעבדים דינם כקרקע ואינם נגזלים ומ"ה אין אומרים בהו דמשלם בהן כשעת הגזיל' ובפריש' כתבתי דאפי' הרי"ף דחולק בגוזל עבד וס"ל דדינו כמטלטלים וכמ"ש הטור בשמו כאן דלא נטלו לשם גזל אלא לעשות מלאכתו מודה דצריך לשלם לו דמי בטילתו:

ואם היא עשוי' לשכר כו'. פי' בזה יד בעל הספינה על העליונה כיון דזה התוקף דעתו לשלם נוטל ממנו שכירות אם ירצה ואם אינו רוצה נוטל ממנו פחת הכלי כיון דנטלו שלא ברשות וכדין גזלן דמשלם כשעת הגזילה אבל אם נוטל ממנו השכירות אינו נוטל ג"כ הפחת דהרי נפחת' מחמת מלאכה וכדין כל שוכר:

ואם שכרה הגזלן לאחר כו' הטעם דדוקא בשבח הגזילה שנשבח בידו דהגזלן או הבאים מכחו דהיינו יורש ולוקח תקנו שיקנה הגזלן מפני תקנת השבים דכל שנשבח ברשותו אעפ"י שנשבח מאיליו (ואפי' לא הי' בו שינוי כלל כגון שגזלה כשהית' מעוברת או טעונה והוציאה מידו בעוד שהיתה טעונה או מעוברת רק שנשתהא ביד הגזלן ונתרבת' ברשותו הגיזה והולד בעיבורה וכמ"ש בסי' שס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש) הרי הוא כאלו השביחו בידו וכן אם עשה בה הוא מלאכה תקנו שלא יוציאנו מידו שכר בדנחית בתורת גזילה משום תקנת השבים אלא משלם כעין שגזל משא"כ בשכר זה שבא לידו מעלמא ואינו נשבח בגופו הרי הוא כהוקר הכלי דבו לא תקנו משום תקנת השבים שיצטרך ליתן לו הנגזל כפי מה שנתיקר ועפ"ר ודרישה מ"ש עוד מזה:

שאמר לו צא כו' בכה"ג בכל ענין אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לשלם לו כל שכרו כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום וכמ"ש בסמוך:

אין צריך להעלות לו שכר אע"פ דכאן לא שייך טעם הנ"ל בס"ד בעבד דניח לו לאדם שלא ילמוד עבדו דרכי הבטלה מ"מ שייך טעמא אחרינא והוא דאמרי' ביתא מיתבא יתיב ושאייה יוכת שער ומה"ט ג"כ נוח לו מסתמא שידירו בו גמרא ועפ"ר:

אעפ"י שהוציא את בעל הבית כו' פי' זה שנכנס לדור בו הוציא לב"ה שדר בו מהבית והוא דר בו במקומו מ"מ אין זה אלא גרמא בעלמא כ"כ המרדכי וד"מ:

שהרי חסרו ממון ואין זה מחשב גרמא בניזקין כיון דזה דר בו ואכל את כספו ואע"ג דלא נהנה בו מ"מ אכלו משא"כ בגזל מחבירו ולא דר בו דלא אכלה ולא נהנה ממנו כיון דלא דר בו דזה מחשב גרמא ופטור וכמ"ש מור"ם מיד אחר זה ז"ל מיהו אם לא היה דר בו כו':

על ידו מגלגלין כו' פי' כיון דעכ"פ צריך לשלם מה שחסרו מגלגלין ג"כ ע"י אותו המעט כל מה שנהנה וצריך לשלם הכל:

וא"כ אם אין דרך זה כו' ר"ל כיון שהטעם דמגלגלין עליו הכל הוא כיון דנהנה א"כ היכא דלא נהנה כגון שהוא גברא דלא עביד לאגורי אין מגלגלין עליו ואין נוטל בו אלא מה שחסרו:

אבל אם גילה בדעתו כן כו' בטור כ' ז"ל אבל אם גילה דעתו שהיה נותן לו שכר קודם שיצא ממנו ובפרישה כתבתי דכוונתו כמ"ש כאן בש"ע ותיבת קודם אינו מדוקדק כולי האי:

שהיה סבור שהוא שלו בנ"י כ' דזה שהשכיר לו סבור שהוא שלו והוא גברא דעביד להשכיר בתים שלו ומ"ה השכירו בדמים בסברו שהוא שלו ונראה דכן פי' דברי הטור והמחבר:

אפי' אם נתנו לזה ששכרו כו' ז"ל הנ"י הטעם דכי היכי דגבי משכיר מקח טעות הוא שהרי נתברר שאינו שלו לגבי שוכר נמי מקח טעות הוא כיון דאגר ממאן דלית לי' זכות בגוה לא משתעבד מכח האי שכירות לחד מינייהו וכמאן דלא אגר ליה דמי וחייב להחזיר לו השכירות דמחילה בטעות כה"ג לאו מחילה הוא עכ"ל ומה"ט נמי לא אמרי' בזה דיהני גילוי דעתו שנתן שכירות כדאמרינן בסעיף שקודם לו דשאני הכא דהוה שכירות בטעות ובטילה מעיקרא ועפ"ר מ"ש עוד דלא מהני הגילוי דעת אלא כשגילה דעתו ליתן שכירות לזה שהוא בעל הבית ולא כשגילה דעתו ליתנו לאחר:

ואם נתן לו השכר כו' ר"ל אף אם נתן לו השכר כיון כו':

שזה שאמרנו בחצר העשוי' לשכר כו' בטור כ' ז"ל ובחצר דקיימא לאגרא וגברא דעבד למיגר שחייב ליתן לו שכר ועפ"ר דכתבתי דנראה דאו או קאמר וכל חד כפי דינו שנתבאר:

אבל אם לא שכר כל הבית כו' אין צריך ליתן לשני כלום ואין לדמות זה למ"ש הטור והמחבר לעיל סוף סי' קכ"ב בשני שותפים שהיו להם חוב אצל א' והוציא שותף א' חצי החוב דמצי שותף השני לומר לו מאן פלג לך וצריך לחלק עמו. י"ל דשאני התם דהלוו או הקיפו לו יחד משא"כ בבית שדרים בו יחד או עומד להשכיר שכשהשכירו הא' יכיל לומר להשני דור עם זה שהשכרתיהו לו או השכיר ג"כ חלקך לאחר ובלה"נ לק"מ דכאן לא איירי בשותף המשכיר מה יהי' דינו עם שותפו אלא מיירי בדין השוכר משותף א' אם צריך ליתן גם להשני חלקו:

צמר וסמנים שרוים כו' אבל אם לא היו הסמנין שרויין אלא גזל צבע כמו שהי' והוא שחקן ודקקן ושרינהו קנאה בשנוי:

פטור ואם תפס כו' איבעי' דלא איפשטא הוא בגמ' אי חזותא מילתא היא ומקרי השבה מעליא או לא ומשום הכי המע"ה וע' מה שכתבתי בסי' שלפני זה בפרישה ובסמ"ע שבכה"ג דהוא ספיקא דתלמודא גם הרא"ש מודה דאין מוציאין מיד התופס:

ואם תפס כו' הטור מסיק בזה וכ' ז"ל אבל אם גזל סמני' שרויים וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמיהם מנין ואפי' לא השביח בהן צמרו עכ"ל והטעם כיון דהצמר של הגזלן א"א להשיב הסמנין לחוד להנגזל בלא הצמר והצמר עם הסמנין ודאי לא ישיב לו בחנם וק"ל:

עבדים והזקינו. עש"ך ס"ק ג' עד דאין יאוש לעבד כמו שאין יאוש לקרקע וכו' ולפעד"נ דעיקר הטעם בהא דאין יאוש מועיל לקרקע הוא דמבואר בדברי הרמב"ן פ' א"מ גבי נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה דאינו מועיל יאוש רק בדבר שיצא מרשותו אבל בדבר שהוא ברשותו לא מועיל יאוש ע"ש ומש"ה במטלטלין דתיכף בשעת גזילה יצא מרשות הנגזל דשוב חשובין אינו ברשותו לגבי הנגזל דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומש"ה מועיל יאוש דבדבר שא"ב מועיל יאוש כמ"ש הרמב"ן הנ"ל ומש"ה בקרקע דיכול להקדישו דקרקע אינה נגזלת דחשיב ברשותו וכיון דברשותו הוא לא מועיל יאוש כמ"ש הרמב"ן הנ"ל. ולפז"נ דאם א"י להוציא הקרקע בדין כגון שאין לו עדים דחשיב שא"ב א"י להקדישו שוב כמבואר בב"מ דף ז' דכל ממון שאין יכול להוציא בדיינין אינה מקודשת וכיון דחשיב שוב שאינו ברשותו שוב מועיל יאוש גבי קרקע וכן אם היה אפשר לאשכוחי אבידה גבי קרקע היה מועיל ג"כ יאוש רק שא"א לאשכוחי אבידה גבי קרקע (ובזה מיושב מה שהקשה הש"ך בסי' רל"ו סעיף ט' דמועיל יאוש לקרקע כיון שיש שופטים ודאי נתייאש וכתב הש"ך שם ס"ק ז' ע"ל סי' שע"א ובתו' ורא"ש בב"ק דף מ"ד וכוונתו להקשות דהא אין יאוש לקרקע. ולפמ"ש מיושב דכיון שיש שופטים בארץ ולא הוציא יש הוכחה שמתייאש מחמת שלפי דעתו בודאי א"י להוציא בדין אפי' בדיניהם וחשיב שוב שא"ב ואם הקדישה אינה מקודשת שוב מועיל יאוש. ולפ"ז מיושב ג"כ קושי' התו' בסוכה מהירושלמי דמבואר שם דיש לקרקע יאוש ולפמ"ש מיושב דמיירי בכה"ג) . ולפז"נ דיאוש מועיל בעבד דדוקא בקרקע דלא שייך אבידה דהארץ לעולם עומדת לא שייך יאוש מכח סברא דא"א לאשכוחי אבידה גבי קרקע כמ"ש הפוסקי' ובספר כפות תמרים אבל גבי עבד דאפשר לו באבידה ואלו ברח העבד ונאבד ממנו ונתייאש ודאי דמועיל יאושו דהא קרא דוכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד דמהא קרא נפקא לן יאוש מיני' אעבד נמי קאי כמבואר בגיטין מה"ת לא מועיל יאוש בעבד וא"כ בגזל נמי דמה לי שנאבד העבד מחמת שברח או מחמת שנגזל ממנו הלא מ"מ אבוד הוא מבעלים דהא אין ייאוש מועיל לקרקע לאו מקרא נלמד רק מסברא כמ"ש ולכך הכא עבדי כמטלטלי דמי לענין זה והא דאמרינן בגיטין מ"ב דאי ערק ליה העבד מזבין לי' לישראל אלמא דיכול למכרו אף שברח שם מיירי כשעדיין לא ברח לגמרי רק שא"ר לקבל שיחרורו אבל לשחררו ע"י גט שיחרור ודאי דיכול אף אחר יאוש דהאיסור יכול להפקיע אף אחר שיצא מרשותו דהא אפי' המפקיר עבדו יכול ליתן לו גט שיחרור אח"כ:

והזקינו קשה דהא מבואר בגיטין ד' י"ב דהחובל בעבדו של חבירו שבתו ורפואתו לרבו ומשמע דכל החבלות דמשלמין לאדם משלמין בעבד להרב ובב"ק פ' החובל פ"ה מבואר דמשכחת שבת לבדה כגון דהדקי' באדרוני' וא"כ נראה דאי הדקי' לעבד באנדרוני' דמשלם שבת לרב דהא גם זה חובל נקרא והחובל בעבד משלם שבת לרב וא"כ קשה בגוזל עבד והדקי' דאומר לו הרי שלך לפניך דמשמע דאינו משלם כלום דדוקא בהתוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה ומבטלו ממלאכה אחרת משלם כפועל אבל לא עשה בו מלאכה אינו משלם לו אפי' ביטול ממלאכה כמבואר בכל הפוסקים ולפמש"ל קשה דמה"ת לא ישלם לו ביטול מלאכה מטעם שבת דהוא שכר בטילתו להרב ונראה ליישב דהא דהחובל בעבדו משלם שבת לרב לאו משום ביטול מלאכה של רב הוא דמטעם זה ודאי פטור כמו מלאכת שורו וחמורו רק עיקר חיוב הוא לעבד דהעבד שייך במצות וחייב בחבלתו כמו בחבלת בן חורין והרב מיד העבד קא זכי דמה שקנה העבד קנה רבו ולפ"ז אין הרב קונה השבת של עבד רק במקום שאם היה להעבד זכי' במלאכתו היה נתחייב שבת להעבד וכיון שנתחייב להעבד זוכה הרב ממנו אבל במקום שאף אם היה להעבד זכות במלאכתו לא היה נתחייב לו שבת גם להרב אינו מחוייב ומיירי הכא בגוזל עבד ולא הדקי' באדרונא וגם לא כפהו לעשות מלאכתו והעבד היה לו רשות מלאכה לעצמו דלא נתחייב להעבד ולכך גם להרב פטור כמו בביטל מלאכת שורו וחמורו. ולפ"ז אם הדקי' באנדרונא או שכפה לעשות מלאכתו מחוייב לשלם שבת דהיינו שכר ביטול מלאכתו ואם הי' עבד נוקב מרגליות וכופהו לעבד לעשות מלאכה חוטב עצים משלם כפי ביטול מלאכה נוקב מרגליות:

הרי שלך לפניך עש"ך ס"ק ז' עד שאין השכל נותן דגנב וגזלן גרע משומר וכו' ותמוהין דבריו מאוד דהא כתבו התוס' בב"ק ד"ה פשיטא דשומר חייב בכחשא דהדר ובהרקיבו מקצתן בגזלן פטור דגזלן לאו שומר הוא אלמא דשומר חייב אפי' במקום דליכא שינוי ואפי' מאן דפטור בבהמה בכחשא דהדר הוא מטעם דאין שבת בבהמה אבל בהיזק דהרקיבו מקצתן כשיש היזק אף דליכא שינוי חייב השומר ועוד דהא למ"ד דשינוי אינו קונה בגזלן ואומר הש"ל אפי' היכא דאיכא שינוי ובשומר ודאי חייב אלמא דשומר לא מטעם שינוי חייב ומ"מ נראה דהדין עם הש"ך דהיזק שנעשה בבית שומר אפי' בפשיעה לא עדיף ממזיק שלא בכוונה ובהזיק שאינו ניכר מבואר בגיטין דבשוגג פטור ובמזיד חייב מש"ה ה"נ פטור השומר אבל בכחשא דלא הדר ופירות שהרקיבו מקצתן דמזיק חייב אפי' בשוגג השומר שפשע ג"כ חייב כנ"ל ונסתפקתי באומן כגון שנתן לו שעורין לעשות שכר ועבר עליו הפסח בפשיעתו אם מפסיד שכרו ונראה דמפסיד ל"מ למאן דס"ל אומן קונה בשבח כלי ודאי דמפסיד דשלו הפסיד אלא אפי' אי אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ דמי להא שכתבתי לעיל בסי' ש"ה בשכר שליחות דמפסיד בגניבה אפי' היה בבעלים ע"ש וא"כ ה"נ כיון דדין מזיק יש לו רק בהיזק שאינו ניכר פטור מלשלם אבל שבח הפסיד דלא נגמר שכירות עד שמחזירה ע"ש בסי' ש"ה:

ולא הכחישה עסמ"ע ס"ק ח' שכתב בלא כחש שאינו חוזר דאילו חוזר מצי אמר לו הש"ל ע"ש תמוה בעיני טובא דהא די"ל הש"ל היינו דוקא כשנכחש מאליו שאין להגזלן דין שומר אבל בשהכחישה בידים נראה דתליא במחלוקת המבואר בסי' ש"ז אי מזיק בבהמה חייב בכחש שסופו לחזור ע"ש ומה שתי' הסמ"ע דדמי לדר בבית דלא עבידא למיגר דחייב כשחסרו קשה דשם דקרקע דלא קנה אותה משא"ה חייב אבל במטלטלין אינו חייב לשלם הנאתו דהגזלן קונה בשבח גזילה ואין חייב לשלם רק ההיזק וכיון דכחש דהדר פטור במטלטלין גם בכאן פטור:

ואם בטלו ממלאכה אחרת עסמ"ע ס"ק י"א שכתב דכאן שלא נטלו לשם גזל רק לעשות מלאכה אפילו הרי"ף דס"ל דדינו כמטלטלין מודה דצריך לשלם דמי בטילתו ע"ש והש"ך בס"ק ט' סיים זה בצ"ע ובדרישה כתב זה בשם התוס' בב"מ והנה המהרש"א כתב שם בדברי התוספות שכוונתם בנחית אדעתא דאגרא ע"ש ובנחית אדעתא דאגרא הדין ברור דמשלם דהא בספינה ג"כ רצה אגר' נוטל כמבואר בסעיף ה' ודברי הסמ"ע לפ"ז אין להם מקום דהא כאן לא מיירי בנחית אדעתא דאגרא רק בספינה מחלק כן אבל בעבר אין חילוק אמנם גם דברי מהרש"א קשיין דהאידא אפשר לומר דבב"מ בנחית אדעתא דאגר' מיירי דא"כ הא דאמר מעיקרא הטעם עבדא דנהום כריסא לא שוי וכו' ה"ל לומר סתם הא בעינא לשלומי אגרא ולכ"נ בכוונת דברי התוס' דדוקא במטלטלין כיון דשואל ש"מ גזלן הוא לכך כשלא נחית אדעתא דאגרא ממילא הוי שואל ש"מ דהוי גזלן משא"כ בעבד כיון דהאמת הוא דניחא ליה דלא נסתרי עבדא א"כ כשגוזלו מהאדון ואינו מניח להעבד לעשות מלאכתו לרבו ממילא ניחא ליה לרבו שיעשה העבד עכ"פ מלאכה להגזלן כדי שלא נסתרה עבדו וא"כ ממילא לא נעש' גזלן על מה שמשתמש בעבדו לעשות מלאכה ולא נקרא רק גורם להיזק שמבטלו ממלאכת רבו אבל לא נקרא שואל ש"מ במה שמשמש בעבדו של חבירו וממילא לא נקרא גזלן על העבד לקנות שבח הגזילה ולכך קאמר האמת דמהאי טעמא גופי' פטור כיון דניחא לי' דלא נסתרי עבדי' ואמר האמת משא"כ אם היה אומר הטעם משום דעבדי כמטלטלין וקני לי לשבח גזילה הי' נצמח מזה דין שקר דהוי קני ליה ג"כ אם נשבח גופו של עבד כגון שגזז שערו או גזל שפחה למלאכת' ונתעברה אצלו:

שמין כמה פיחת' ומבואר ברשב"א בחי' דמ"מ אין לו דין גזלן דבגזלן הדין בכחש דלא הדר דאין שמין לגזלן ואם הוזלו השברים פחת הזול על הגזלן משא"כ בזה שלא נתכוין לגזול רק לעשות מלאכה אף השואל ש"מ גזלן מ"מ לא קנסוהו כל כך ע"ש ונראה דהא דלא קנסוהו הוא רק לענין אם הוזלו השברים אבל אם נאנסו לגמרי ודאי דחייב כדין שואל שלא מדעת:

ואם נתן לו השכר. עסמ"ע ס"ק כ"ג שהעלה דר"ל אף אם נתן וכו' כוונתו שזה קאי על שנתן השכר להגזלן ונתינת טעם הוא עמ"ש למעלה ואפי' אם נתנו דכשנתן השכר להנגזל ודאי דאין חייב להחזיר כמו בסעיף י' שכתב ומיהו אם בא ליד שמעון:

ואפי' שכרו מראובן בפחות מכדי שווין לכאורה תמיה דמ"ש מהא דסי' שמ"א כסבורי' שהם של אביהם וטבחוהו ואכלוהו דאין משלמין רק בשר בזול וה"נ יכול השוכר לומר סברתי שהוא שלי מחמת ששכרתי כדין ואילו ידעתי שצריך ליתן הרבה לא הייתי שוכר דירה יקר' כזו ואח"כ מצאתי בקצה"ח שהקשה זה ולפעד"נ דשאני בשוכר קרקע דהנה הא דכתב המחבר ויחזור ויתבע מראובן מה שנתן לו היינו כל הדמים שנתן להנגזל צריך הגזלן להחזיר להשוכר וגדולה מזו נראה שאפי' הוציא הנגזל מידו בתחילת השכירות שאז לא נתן להנגזל עדיין שום דמים אפ"ה חייב הגזלן להחזיר להשוכר כל מה ששוה שכירות הבית אם נתייקר מטעם דשכירות ליומא ממכר הוא וכמבואר בי"ד סי' קע"ב סעיף ו' בהג"ה בשם הרשב"א ואפי' הט"ז שחולק שם היינו דוקא בנכיית' ומטעם שכתב שם אבל בסתם שכירות ודאי גם הט"ז ומודה דהא דקיי"ל דאף לענין שבח אמרי' אחריות ט"ס ויוקר בכלל שבח הוא כמבואר סי' קט"ו ע"ש. ולפז"נ דאין לדמות הלוקח ליורשים דלוקח אדעתא דגזלן בשביל אחריות נחית משא"כ יורשים ומקבל מתנה וכמו שחילקו וז"ל לענין הוצאה בבע"ח טורף דללוקח א"צ הב"ח להחזיר אפי' הוצאה משום דאדעתא דגזלן נחית עיין שם ואף הנגזל צריך ליתן ההוצאה ללוקח היינו משום דגם לגזלן היה צריך ליתן ההוצא' משא"כ להבע"ח כיון שלא היה צריך ליתן להבע"ח בעד השבח כלום אף להלוקח ממנו א"צ ליתן וביורשים שאין להן על מי לחזור חייב ליתן ההוצא' א"כ ה"נ יש לחלק דבלוקח כיון שאפילו אי טרפו נגזל בתחילת השכירות היה נוטל כל דמי שיווי השכירות מהגזלן י"ל דאדעתא דהכי נחית ולכך צריך ליתן ג"כ להנגזל דמי שוויו כיון דלית לי' פסיד' שחוזר וטורף מהגזלן ולפ"ז כשהגזלן השאיל הבית לאחר ודר בו בשאלה א"צ השואל לשלם רק כפחות שבדירות וכשהוא גברא דלא עביד למיגר פטור מכלום כיון שאין לו הנאה וכ"ז בלא הכיר בו שאינו שלו אבל בהכיר בו שאינו שלו ודאי דחייב לנגזל כל דמי שוויו:

ואם לא היה לו רשות להשכיר. ולפ"ז במטלטלין שאין לו רשות להשכיר השכר לבעלים ויש לספק בנתן השוכר רשות לאחד שידור בו בחנם עם השוכר ביחד אי צריך האחר לשלם להמשכיר אי נימא כיון שהמשכיר לא היה יכול להשכירו לאחר כיון שכבר הוא מושכר להשוכר והוי כחצר דלא קיימא לאגרא דפטור הדר בו ונראה דחייב לשלם דהא ודאי דאיכא קילקול במה שדרין בבית והפטור במה דלא קיימא לאגרא משום דביתא מיתבא יתיב וכאן כיון שדרין בו בבית דליכא משום ושאי' יוכת שער ממילא חייב לשלם דהא ודאי דאיכא קילקול קצת דהא מה"ט אסור להשכיר למי שב"ב מרובין רק דהשבח דשאי' יוכת שער עדיף מהקילקול דלא שייך זה חייב לשלם כל הנאה בדין זה וטעם דהוי זה נהנה וזה חסר מעט דחייב לשלם כל מה שנהנה:

שגזל חמץ ועעה"פ. עיין ב פמ"ג או"ח במשבצות סק"א שכתב דאם גזל אתרוג שוה הרבה והשיבו לו אחר החג י"ל דמצי פטר נפשיה בטענת הרי שלך לפניך כמו בחמץ ועעה"פ מיהו י"ל דחמץ שעעה"פ לא שכיח ולא עשו בו תקנה (למידן דינא דגרמי ע' בש"ך סי' שפ"ו סוף סק"א) משא"כ באתרוג י"ל דלא גרע מגרמי דחייב והגוזל סחורה מחבירו ביומא דשוקא שוה אלף ולאחר השוק אין שוה אלא מעט האם נאמר דמחזיר לו סחורתו (עמ"ש לעיל סי' רצב ס"ז סק"ה) וצ"ע כעת עכ"ד. ועיין בתשו' ב"ש אחרון חח"מ בסופו סי' ה' נדפס תשובת הגאון מו"ה משה שלמה זלמן אב"ד דק"ק קראקא שחקר ג"כ בדין זה ופשוט לנפשיה דא"י לומר באתרוג הרי שלך לפניך כיון דכ"ע יודעין ומכירין ההיזק דאחר סוכות אינו שוה כלל רק לאכילה וזה דמי לגזל מטבע ונפסל בכל המדינות דלא יכול לומר הש"ל והסברא בזה דבשלמא חמץ שעעה"פ מי שלא ידע מזה לא נראה וניכר בגוף החמץ שום ריעותא אבל במטבע הריעותא והפחת ניכר ונראה לכל וה"נ באתרוג כו' ונדפס ג"כ תשובת אחיו הגאון מו"ה צבי הירש ז"ל מהמבורג שהסכים עמו לדינא וכ' וז"ל ובגוף הדין אני מסכים עמו שגזל אתרוג חייב לשלם לו אף אחר סוכות כפי שהיה שוה בחג ואינו יכול לומר הש"ל דהרי היזק ניכר דכ"ע ידעי דאינו שוה כמו שהיה שוה בחג אף דאין הכל יודעין שגזל ממנו בחג עכ"פ ידוע שאינו שוה למצוה וזה ברור ונכון עכ"ל. ולע"ד צ"ע מה שהחליט כן להלכה דסברתו ניחא לפי דעת הרמב"ם והש"ע שפסקו כרב יהודה בב"ק דף צ"ז דפסלתו מלכות נמי היינו נסדק אבל לפ"ד הרא"ש והטור והרמ"א וכמה פוסקים שהביא הש"ך סק"ה שפסקו כרב הונא דפסלתו מלכות אפי' בכל המדינות אומר לו הש"ל א"כ מוכח דליתא להאי סברא וצ"ע. ועמ"ש לעיל סי' רצ"א סכ"ד בנ"צ בד"ה מכאן אתה למד. ועיין מ"ש לקמן סי' שס"ז ס"א סק"א ובנ"צ שם בענין אם נשבע עליו אי מצי פטר נפשי' בטענת הש"ל ש"ך:

ואם שכרה הגזלן לאחר. ע' באר הגולה ועיין בתשו' חתם סופר חח"מ סי' קסה מ"ש בזה:

דאי בעי ליהנות כו' משמע שדבר שאינו יכול להרויח בו יכול זה לכופו אף לכתחלה וע' מ"ש לעיל סי' קע ס"א בד"ה כולם בשם תשו' נו"ב תניינא סי' נד שכתב דפשוט שזה רק להרמב"ם בר"ס קע"ד אבל לדעת הרא"ש כו' ע"ש. גם בתשו' בית אפרים חח"מ סי' מט כתב וז"ל וצ"ע על הרמ"א בסי' שסג שכ' טעמא כיון דהוי מצי לארווחי אלא דלא בעי והוא מדברי המרדכי אבל מדברי הפוסקים לא משמע כן (אלא דאפילו היכא דלא שייך האי טעמא לא מצי לכופו לכתחלה) ע' בנ"י ב"ק בשם הרא"ה וכן מוכח להדיא מדברי התוס' ב"ב דף יב ע"ב בשם הריצב"א והר"ר ישעיה הובא בש"מ ב"ק דף כ' שתירצו דהא דאיצטריך קרא בבכור דפלגינן ליה אמצריו משום דבעלמא אין כופין על מדת סדום אם הוא מוחה ומונע ע"ש עכ"ל וע' ביאור הגר"א ז"ל:

שהרי חסרו ממון. עיין בקצה"ח סק"ג מה שתמה על הב"ח וגם על הנ"י בשם הרמ"ה ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ה' שתמה על הקצה"ח בזה עש"ה:

מיהו אם לא היה דר בו. עמ"ש לעיל סי' שי"ב ס"ז סק"ד:

אם חסרו אפילו דבר מועט. עיין בתשובת אא"ו פמ"א ח"א סי' מ"ש בזה מקום עיון עש"ה:

דור בחצרי עיין באה"ג אות מ' שכתב וכתב הב"ח מיהו מהרא"י כו' עד ונ"ל דבפלוגתא דרבוותא המע"ה כו' וע' בש"ך וגם באה"ע סי' ע' בב"ש ס"ק כ"ח. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קי"ט אודות דברי ריבות בין חותן לחתנו אחר שמתה בתו ונשא חתנו אשה אחרת ועתה תבע החותן שכר דירה מה שדר עם בתו בביתו כמו עשר שנים יתר על השנים שקצב לו דירה בחנם (ודברי טענותיהם באורך מבואר בהשאלה שם) והאריך בענין זה ומסיק כיון שרמ"א הכריע באומר דור בחצרי א"צ ליתן שכר מי יבא אחר הכרעת רמ"א להוציא ממון ועוד לא יהא אלא פלוגתת תשב"ץ ותה"ד כבר הכריע הב"ח וש"ך המע"ה ובש"ך משמע שנראים לו יותר דברי תשב"ץ כו' ועוד נ"ל בנד"ז אומדנות מוכיחים שבתורת מתנה השכינו בביתו חדא מדלא כתב בפנקס שכירות אלא מיום שדר חתנו בדירה שניה שלו ולא בדירה ראשונה ואילו היה דעתו שחייב לו שכר על הדירה ראשונה היה מקבל וכותב על הראשונה שאינו ברור כ"כ והשאיר בחוב על האחרונה שהוא חוב בטוח וברור יותר ועוד כיון שהחותן ירד מנכסיו וחתנו עלה ונעשה איש אמיד וגם כי מתה בתו ועוד כי נשא אשה אחרת ואורחא דמלתא בשעת נישואין וקבלת נדן תובעים חובותם וזה לא תבעי ולא עשה מזכרת כלל ש"מ שלא היה בעיניו כחוב כלל רק עתה מחמת קטטות הסיתוהו לתבוע ואע"פ שהחותן טוען שבאמת תבע בתו בחייה כמה פעמים ודחאתו מיום ליום בודאי אי היה עדים שתבעה נאמר ע"י זה שנעשה החוב ברור משם ואילך ומה שהשיב ע"ז חתנו אולי פרעה אשתו כי היתה נו"נ בתוך הבית לכאורה ה"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם אך כיון דליכא עדים על זה ה"ל א"י אם נתחייבתי לך דלמא תחלה בתורת מחילה ומתנה דרתי בתוכו ולא נתחייבתי מעולם ולא תבעת בתך מעולם ואת"ל תבעת אות' דלמא פרעתיך וה"ל ס"ס ועדיף מא"י אם נתחייבתי לך דעלמא ופטור כו' ע"כ אין אני רואה שום מקום להוציא מיד חתנו המוחזק אך עכ"פ נימא ליה יען אינו זוכה אלא מטעם ס"ס הנ"ל או מפלוגתת תשב"ץ ותה"ד א"כ טוב וישר לבצוע עכ"ד ע"ש:

[ש"ך אות ב] אבל לענין סמיכת הב"ח. נ"ב וכ"כ תוס' יבמות צט ע"א ד"ה מני ר"מ:

[שו"ע] ליטול פחתה נוטל. נ"ב ע"ל סס"י ש"ח בהגה ובקצה"ח שם:

[הגה] ואם שכרה. נ"ב כתב בש"ג פ"ה דבב"מ ד' יט ע"א דמחלק דדוקא היכי דעדיין השכר לא מטי לידי דגזלן ע"ש:

[באר הגולה אות ת] וע"ל סי' ש"ו ס"ה. נ"ב ולענ"ד מבואר מדברי הרשב"א בחי' בב"ק ל"ג ד"ה מכור לרדי' דס"ל כהב"י וכן מבואר דעת הרב המאירי בשיטה מקובצת שם:

[הגה] ודוקא ששמעון. נ"ב עיין בתשו' שי למורא סי' א':

או שגזל מטבע ונסדק כו' ע' בתשו' רשד"ם סי' צ"ג:

או שגזל עבדים כו' דעבדא כקרקע דמי והרי"ף הגיה בסוף ימיו דבעבדים והזקינו א"י לומר הרי שלך לפניך מדקי"ל כר' נחמן דאמר בפ"ק דב"ק דאין גובים מן העבדים וכבר חלקו כל הפוסקים עליו ובאמת בלאו הכי בע"כ צריך לחלק דכי יחלוק רב נחמן אכל הני דקי"ל דעבדא כמקרקע דמי לענין שבועה ואונאה וקנין ופדיון בכור וכמה דוכתי והנה התוס' פ"ק דב"ק דף י"ב ע"א כתבו דבכל מילי דאורייתא קי"ל דכקרקע דמי אבל במילי דרבנן כמטלטלי דמי לכך אין גובים מן העבדים דשעבוד' דרבנן ופרוזבל נמי דרבנן וקנין דאגב נמי דרבנן דקרא דערים בצורות אסמכתא היא וכ"כ הרא"ש פ' הגוזל קמא בשם רשב"ם ומביאו ב"י ס"א ואחריו נמשך מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ג ופ' הגוזל קמא סי' ח' וכ"כ ה"ה פ' ג' מה"ג וז"ל טעם העבדים מפני שדינן כקרקע שאינו נגזלת והכי פסק רב בש"ס וכן עיקר וכבר כתבו המפרשים דבכל דין תורה דינם כקרקע עכ"ל ואין נ"ל כן דדוחק לחלק בין מילי דאורייתא למילי דרבנן דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ועוד דדוחק הוא לומר דקרא דערים בצורות אסמכתא הוא. ועוד דא"כ היכא קאמר התם בש"ס פ"ק דב"ק להך לישנא דאמר עבדא כמקרקעי דמי ל"ל עומדים בתוכה הא להך לישנא דעבדא כמטלטלי דמי תיקשי הכי דהא התם מילי דאורייתא הוא ואמת שהתוס' שם הרגישו בזה וכתבו דבלאו הכי פריך שפיר אבל לפענד"נ דלא יתכן כלל לומר בכאן בלא"ה פריך שפיר דהא קאמר בהדיא דלהך לישנא דכמטלטלי דמי ניחא ולא פריך ליה אלא ממאי דקי"ל דלא בעינן צבורים ע"ש וגם בדעת הרמב"ם נלפע"ד דא"א לומר כמ"ש ה' המ' דא"כ יהי' טעמו דר' נחמן משום דשעבודא דרבנן והרי הרמב"ם פסק דשעבודא דאורייתא. וכן מוכח מכל הפוס' שהבאתי לעיל סי' ל"ט ס"ק ב' שפסקו שעבודא דאורייתא דלא כהתו' והרא"ש בזה שהרי כולם פסקו הך דר' נחמן ובאמת מוכרח לפסוק כר' נחמן דהא קי"ל הלכה כרב נחמן בדיני ועוד דהכי הוא מסקנא דשמעתא פ"ק דב"ק ועוד דהכי מסקי' להדיא בפ' יש נוחלין (בבא בתרא סוף דף קכ"ח) א"ל רבינא לרב אשי דרב נחמן מאי א"ל אין גובין מתנינן לה וכן אמר רב נחמן כו' וא"כ לפי דברי התוס' והרא"ש וה' המ' יהי' מוכרח לומר דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא ותקשי לכל הפוסקים שהבאתי לעיל סי' ל"ט שפסקו שעבודא דאורייתא וגם הרא"ש גופיה כתב בכמה דוכתי דשעבודא דאורייתא וכן פסק מהרש"ל גופיה וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ק ב' בשמו אלא נ"ל דאשכחן בכמה דוכתי דלענין ב"ח שאני דלא סמיך דעתיה עליה וא"כ הכא נמי נהי דעבדא כמקרקעי דמי היינו לענין דינין הכתובים בתורה אבל לענין סמיכת הב"ח כיון דיכול לברוח לא סמכ' דעתי' עליה וכמטלטלי דמי וכן לענין פרוזבל לא סמיך עליה וכן לענין קנין אגב לא סמיך דעתיה דלוקח לקנות בו המטלטלים כיון שלא עשה שום קנין במטלטלי' עצמן רק שיזכה בהן אגב העבד והעבד גופיה יכול לברוח ושוב עיינתי בפירשב"ם פ' יש נוחלין ונלפע"ד דגם כוונת רשב"ם כן ודלא כמ"ש הרא"ש בשמו וז"ל שם בדף קכ"ח ע"א ורב נחמן אמר אין גובין דנהי דאיתקיש לקרקעות כדכתי' והתנחלתם הני מילי לדברים הכתובים בתורה כגון לקנותן בכסף ובשטר ובחזקה ושלא לישבע עליהן ושאין בהן אונאה אבל לענין ב"ח כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על קרקעות שאין יכולים ליאבד ולא לזוז ממקומן אבל עבדים לא סמכה דעתיה הלכך לא משתעבדי ליה עכ"ל. וכ"כ הבעל המאור פ' י"נ דף רי"ח סוף ע"א ע"ש שהביא שם דברי רשב"ם הנ"ל אות באות וכ' שנראין דבריו ומ"ש הבעל המאור שם וההיא דאמר רב הלכה כרבי מאיר אף היא מדברים הכתובים בתורה ר"ל לאפוקי דלא שייך התם לו' דלא סמיך דעתיה וכן מ"ש הבעל המאור ודינא דעבדים בדבר שאינו מן התורה כמטלטלי דניידי כו' נ"ל דר"ל בדבר שאינו תלוי בדין תורה רק באומדן דעתי' אי סמיך עליה או לא וכ"כ הנ"י פי"נ וז"ל ב"ח גם לא יגבה מן העבדים אע"ג דאתקיש לקרקעו' כדנפק' לן מוהתנחלתם אותם וטעמ' משום דדוק' בקרקעו' שהוא דבר קיים הוא דב"ח סמיך עלייהו אבל לא במטלטלי' ועבדי עכ"ל וכ"מ להדי' מדברי הרמב"ן שכ' בספר המלחמו' פ' הגוזל קמא דף ל"ח ע"ב וז"ל אבל יותר נראין דברי הרי"ף הראשונים שפסק הרב והרוצה לסמוך על העיקר יסמוך על דברי ר"ש הצרפתי הכתובי' בס' המאור הזה בפי"נ עכ"ל והרי הרמב"ן פסק דשעבוד' דאוריית' אלא וודאי כוונתו כמ"ש דשאני ב"ח ודכותי' דלא סמכי דעתייהו עליה ושוב מצאתי בנ"י פ' הגוזל קמא להדיא כדברי ע"ש במ"ש וכ' הרא"ה ז"ל כו':

והזקינו נ"ל הא דנקט הזקינו ל"ד אלא ה"ה נשרפו ואינן בעולם כלל לדידן דקי"ל עבדי כמקרקעי דמי וכמו שהוכחתי לק' סי' שפ"ו ס"ק י"ג מן הש"ס והרמב"ם וה' המ' וסמ"ג ע"ש והראב"ד כ' בהשגות רפ"ט מה' גזיל' וז"ל ה"מ לענין כחיש' אע"ג דלא הדר גזילה מיה' בעינא איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מ"מ נגזלים הם ונקנים ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרי העבד שנשבה ופדאוהו לשם ב"ח ואחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל ונראה דאף דבמה דס"ל להראב"ד דכשם שאין קרקע נגזלת כך אין יאוש לקרקע והא בהא תליא נראין דבריו והיינו כדעת רש"י והתו' ר"פ לולב הגזול ושאר הרבה פוסקים לקמן ר"ס שע"א ולעיל סי' ל"ז סעיף י"ז (ועיין בב"ח שם סי' ל"ז ודלא כתוספות והרא"ש פח"ה מ"מ בהא דס"ל להראב"ד דכשנשרף העבד חייב אין דבריו נלפע"ד דהא עבד איתקש לקרקע והיאך נימ' דהוקש לחצאין לענין כחש דלא הדר' ולא לענין נשרף אלא ודאי משמע דאיתקש לגמרי לקרקע דברשותא דמארי' קמא קאי וה"ל כאלו לא גזלה הכי משמע פשט' דש"ס פ' הגוזל בתר' (בבא קמא סוף דף קי"ז) ופ' שבועות הפקדון (שבועות סוף דף ל"ז) והכי משמע נמי בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ז ע"א) גבי הא דקאמר בעשה בו מלאכ' פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותי' דמארי' קאי ע"ש והא דאמרי' בהשולח (דף ל"ז ע"א) דעבד שנשבה כו' אחר יאוש לא ישתעבד וילפי' לה מדכתיב וישב ממנו שבי נראה דש"ה דגלי לן קרא דמהני בה יאוש אבל מ"מ ל"ש בתורת גזל' ועוד י"ל דגם בעבד גופי' לא מהני יאוש והתם דמהני יאוש היינו בעבד שנשבה במלחמ' שאני דגלי לן קרא דחזקת מלחמ' מהני ואפי' בקרקע גופ' מהני חזקת מלחמ' וכדילפי' התם מעמון ומואב טהרו בסיחון וכבר האריך הרשב"א בפ' השולח בחדושיו דף נ"ט סוף ע"א להוכיח כל זה ומשמע להדי' מדברי הרשב"א שם דאין יאוש לעבד כמו שאין יאוש לקרקע ושאני התם דגלי לן קרא דחזקת מלחמ' מהני וא"כ לפי זה ודאי אף נשרף העבד פטור הגזלן כמו בקרקע דעבד אינו נגזל כמו קרקע וכ"מ מדברי ראב"ן בפ' הגוזל דף פ"ט ריש ע"ג וז"ל עבדים והזקינו אומר לו הרי שלך לפניך דעבדא כמקרקעי דמי אינו נגזל כמו קרקע דאינה נגזלת כו' וכן הלכה עכ"ל וכן נ"ל עיקר:

מטבע ונפסל כו' והוא בעין דאל"כ משלם כשעת הגזלה דהיינו מטבע החדש' תו' פרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ז) ריש ע"ב ור' ירוחם נל"א ח"ד וכ"כ מהרש"ל סי' י"ב והוא פשוט:

במדינ' זו כו' והתו' והרא"ש והטור ורבי' ירוחם שם פסקו דאפי' פסלתו מלכות א"ל הרי שלך לפניך וכ"פ בש"ג וכ"פ מהרש"ל שם (והיינו כהי"א שבהג"ה) וכ' שאפי' פסלו בכל המלכות שבעולם שאינו יוצאות כלל ע"ש:

והרקיבו מקצתם כו' אבל הרקיבו כולם משלם כשעת הגזילה ש"ס וכתב בהג"א פי' שהרקיבו עם הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאי' והכי איתא בירושלמי מא"ז עכ"ל ר"ל דאל"כ אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וק"ל ולפ"ז מ"ש בסמ"ע ס"ק א' אינו מכוון ודוק:

הרי שלך לפניך. מה שפסק מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' ך' דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך רק גבי גזלן ולא גבי שומר אינו נראה לפענ"ד וכל דבריו אינם מחוורין לפענ"ד בראש מ"ש תימא בעיני שרישא דברי הכל וסיפא דמתני' הוי ר' יעקב כו' לא קשה מידי דהא לא אמרינן דרישא רבנן לחוד דנימא דמתני' אתיא כתרי תנאי אלא כולה מתני' אתיא כר' יעקב ורישא אתיא אפי' כרבנן וכן הוא סוגית התלמוד בכמה מקומות עצמו מספר וגם מדברי התוס' פ' שש"נ דף מ"ה מוכח להדיא דס"ל דסיפא ר' יעקב ורישא דברי הכל ע"ש והכי משמע לישנא דגמ' חמץ ועבר עליו הפסח כו' ולא קאמר מני מתני' ר' יעקב היא כו' אלא ודאי משום דהאי מתני' בלאו הכי ר' יעקב היא אלא דבחמץ ועבר עליו הפסח כו' בעי תלמודא לאשכוחי תנא דאמרי' באיסורי הנאה הרי שלך לפניך ומסיק דכ"ע מודו בהכי. עוד כ' מהרש"ל שם אלא נראה בעיני כו' אבל גבי גזלן לא שייך ה"ט כו' ע"ש שמחלק בין גזלן לשומר ומזיק ומלבד מה שאין השכל נותן דשומר ומזיק יגרע מגזלן לענין זה דבריו תמוהין שהרי להדיא מסיק בגמ' והשיב את הגזילה אשר גזל יחזיר כעין שגזל מכאן אמרו כו' מאן שמעת ליה דאמר עד שלא נגמר דינו אין משנגמר דינו לא רבנן וקתני דחמץ ועבר הפסח כו' וכמדומה לי שמהרש"ל אגב חורפיה לא ראה סוף הסוגיא וכן מוכח מסוגיא דפ' הנזקין וכל שאר דבריו אינן מחוזרין וכמו שהשגתי עליו בספרי:

התוקף עבדו של חבירו כו' מוכח מסעיף זה וסעיף שאח"כ דמטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפי' קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן ברשות הגזלן הוי ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה ודוק וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב:

ואם בטלו ממלאכה אחרת כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"א עד ובדרישה כתבתי דאפי' הרי"ף דחולק בגוזל עבדים וס"ל דינו כמטלטלי וכמ"ש הטור בשמו בכאן דלא נטלו לשם גזל אלא לעשות מלאכתו מודה דצריך לשלם דמי בטילתו עכ"ל וצ"ע דבש"ס לא משמע הכי אלא נראה דכשחזר בו הרי"ף ופסק עבדי כמטלטלי חזר בו גם מהך דמייתי בתר הכי בתוקף עבדו וכ"כ בש"ג פ' הגוזל סוף דף ל"ה להדיא ובס' מע"מ פ' הגוזל קמא האריך בזה וכן בס' לח"מ פ"ג מה' גזלה האריך קצת בזה ואין להאריך בזה כיון דלענין דינא כל הפוסקים חולקים על הרי"ף וס"ל עבדי כמקרקעי וגם הרמב"ן בס' המלחמות נושא כליו של הרי"ף כ' בפרק הגוזל קמא שיותר נראין דברי הרי"ף הראשונים וכן עיקר:

ואם ירד לה בתורת גזל כו' עיין בס' מגדל דוד:

הדר בחצר חבירו כו' עיין בתשוב' סי' תמ"ו ותס"ד ובתשו' מהרא"ן ששון סי' קכ"ט:

צריך ליתן לשמעון שכרו כו' ואע"פ ששלמו ימי שכירתו כ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים דף כ"ה ע"ד בחדושיו:

האומר לחבירו דור בחצירי כו' והב"ח פסק דהמע"ה דבת"ה סי' שי"ז בשם מהרי"ח חולק ע"ז הביאו מור"ם ס"ס רמ"ו ע"ש בסמ"ע והיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר משא"כ בגברא דלא עביד למיגר גם הב"ח מודה דפטור מאחר דזה אינו חסרו מדעתו כן נ"ל ודוק בת"ה ובב"ח וע"ל סימן רמ"ו כתבתי דדברי ת"ה בשם מהרי"ח צ"ע עיין בי"ד סי' קס"ו:

מי שהיה לו כו' כ' בס' ת"ח פ' הגוזל עצים וז"ל והא דלא מוקי לה כגון דגזל הצמר וצבעו בצבע שלו דמבעיא ליה אי אמרי' יש שבח סמנין ע"ג צמר וצריך הנגזל לשלם לגזלן דמי הצבע כשמחזיר לו הגזלה דגזלן שהשביח קנה השבח כדאמרינן לעיל או אין שבח סמנין ע"ג צמר מצי אמר ליה לית לך גבאי ולא מידי משום דבעי לאוקמי אליבא דכ"ע אפי' למ"ד שינוי החוזר לברייתו כגון גזל צמר וצבעו אע"ג דאפשר להעבירו ע"י צפון קני' וכיון דקני גזלן את הצמר א"צ להחזירו אלא משלם דמי הצמר כשעת הגזלה עכ"ל ולפי דבריו לדידן דקי"ל לעיל סי' ש"ס דלא הוי שינוי וכמ"ש בסעיף ו' ה"מ למבעי הכי וה"ל ספיקא דדינא אבל אין דבריו נ"ל אלא נ"ל דאפי' למ"ד לא הוי שינוי ולא קני' ליה גזלן מ"מ פשיטא דבכה"ג צריך לשלם לגזלן כדין יורד שלא ברשות השבח או ההוצאה ואין נ"מ בין יש שבח סמנים או אין שבח סמנים בזה ועיין בתוס' שם סוף דף ק' גבי מה שהקשו שם על הירושלמי מ"ש מיורד ברשות ובהרא"ש שם וע"ל ס"ס שע"ב ודוק:

והוזל הצמר פי' שהוזל אח"כ דאם הוזל בשעת הצביעה חייב וכמ"ש לקמן:

פטור ובנ"י פ' הגוזל כ' דהא לא אתיא אלא אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי אבל למאן דדאין דינא דגרמי דקי"ל כותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתא דלא מצי למישקלינהו עכ"ל ואין כן דעת כל הפוסקים אלא נראה דכיון דבשעה שצבע הצמר היתה שוה כפי הצמר והסמנין אלא שאח"כ הוזל א"כ בשעת צביעה לא הזיקו כלל וליכא כאן גרמי דממילא הוזל אח"כ ואומר לו הש"ל וכן יראה להדיא מדברי בעל המאור שכ' דאוקימתא דצבע בהו קופא ליתא לדידן דדיינינן דינא דגרמי אלמא דאוקימתא דזל צבעא איתא אפי' לדידן וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות שם וז"ל אמר הכותב הבו ליה אפריון לבעל המאור ז"ל דהיינו דכ' רבינו הגדול ז"ל בעיא דזל צבעא פי' דזל לאחר שצבעו ולא כ' דצבע בהו קופ' עכ"ל ואולי הנ"י הבין דזל צבעא היינו בשעה שצבעו ודוק עיין בסמ"ע ס"ק כ"ז ומ"ש לעיל סי' שס"ב ס"ו:

ואם תפס הנגזל כו' הטור מסיק בזה וכתב ז"ל אבל אם גזל סמנים שרוים וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמי הסמנים ואפי' לא השביח עכ"ל והביאו בסמ"ע ס"ק כ"ז והוא מהש"ס פ' הגוזל (בבא קמא דף ק"א ע"א) נימא לי' הב לי סמנאי דאפסדתינהו כו' ובב"י ובב"ח לא נרשם מאין הוציא הטור דין זה:

(ס"א או כחשה כחש פי' כחש ממילא כמו שאר מילי דחשיב כאן וכן פי' בסמ"ע והוא דבר פשוט אלא דלרווחא דמלתא אביא כמה ראיות לזה חדא מדאמרינן בגמרא בהגוזל דף צ"ו א"ר פפא לא הזקינה ממש אלא אפילו כיחשה ופירש"י דלא הוי שינוי בכולה גופה והא אנן הזקינה תנן ומשני כחשה כגון הזקינה דלא הדרא בריא הרי לפנינו דמיירי בכחשה ממילא מדאמרינן אפי' כחשה דהא הזקינה הוא ממילא ואי כחשה מיירי בידים אין שייך בזה לשון אפילו אע"ג דהזקינה בזה שינוי יותר גדולמן גחשה מ"מ דלא גרעטפי כיון שעשאו בידים וגם המקשן לא פריך מידי והא אנן הזקינה תנן דכי תנן הזקינה הוא בנעשה ממילא ושינוי גדול ור' פפא מחדש דין אחר בעושה כחש בידים דחייב אפי' בלא שינוי גדול. וגם התרצן נקט כגון הזקינה משמע דבחד גוונא איירי מכל זה נראה פשוט דאפי' בכחשה ממילא חייב בכחש דלא הדר ועוד ראייה דהא עיקר הטעם בכחש דלא הדר דחייב הוא מטעם שינוי שזה עיקר הרבותא דרב פפא דאע"ג דלא הוי שנוי בכל גופה מקרי שינוי כדפירש"י שזכרנו וכ"כ התוס' פ' דו"ה דף מ"ה ד"ה השתא כו' ובפ' הנזקין דף נ"ג ד"ה גזלן כו' שהעיקר הטעם שחייב לשלם בזה כדמעיקרא מטעם שנקנית לגזלן בשינוי וא"כ ה"ה ממילא דזה פשוט דבכ"מ שאמרינן בשינוי אין חילוק בין ממילא לבידים כמו טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור בפ' מרובה וכיוצא בו בפ' הגוזל קמא וכן בכל הנך דמתניתא דקא חשיב כמו הזקינה או מטבע ונסדק ופירוש והרקיבו כולן באלו חייב לשלם כמעיקרא אע"ג דאין לדבר הניזק בעין דאל"כ בסיפא דמטבע ונפסל חייב ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך אלא וודאי ברישא חייב אפילו בעין כיון שהיה היזק הניכר אע"פ שנעשה ממילא דמ"מ הוי עליו שום שנוי והיינו כהך כחש דנקט הש"ע כאן דחלאים שאין להם רפואה דהוא ממילא וחייב כיון דקנה בשינוי ע"כ ישלם הפחת וכ"כ בנ"י בהגוזל דכחש דלא הדר קנה מטעם שינוי מדמה לה גמרא לטלה ונעשה איל עכ"ל הרי לפניך דאפי' ממילא חייב מ' שינוי כמו טלה ונעשה איל. ועוד ראייה דאם לפרש כאן דמיירי שכחשה בידים א"נ בסיפא בכחשה דחזר יהא פטור אפילו בידים קשה מזה על הטור בסי' ש"ז דכתב בשם הרא"ש בשואל בהמה ונולד בה מום בפשיעה וסופה להתרפאות דחייב דלא כחכמי צרפת האיך מתרץ מה דאיתא כאן בכחשה דהדר פטור אפי' בידים ודברי הטור שכתב כאן הם תלמוד ערוך וא"א לחלוק עליהם וזו וודאי קושי' עצומה אלא פשוט דכאן מיירי בממילא ומ"ה פטור וחייב בלא הדר ואין לטעות ולהוכיח דפטור בממילא בלא הדר ממ"ש הטור וש"ע בסי' ש"מ ס"ה בכחש הבשר ממילא וסופו לחזור פטור אבל אם נכחש מאילי' ומתה חייב לשלם כיון שאינה בעין חייב לשלם כשעת השאלה עכ"ל משמע דאם אינה מתה פטור מלשלם אע"ג דלא הדר הא וודאי טעות הוא חדא דא"כ קשיא על מה שכתב ברישא נכחש מאליו וסופו לחזור פטור משמע דאם אין סופה לחזור אע"ג דעדיין חי חייב ותו קשה דבפ' השואל איבעיא ככחשה בשרה מ' מלאכה מהו וכתב שם סנ"י מי אמרינן כיון שהשאילה להשתמש בה והחזירה לו פטור אע"פ שכחש בשרא א"ד זה נמי בכלל אונסין הוא ושואל חייב באונסין ופשטי' דפטור כיון שהוא מ' מלאכה א"כ אם נעשה כן שלא מ' מלאכה חייב לשלם הפחת אע"פ שמחזירה בעין א"כ הרי אנו רואין דיש חיוב אפי' במחזירה בחיי' ואין לומר דהתם מיירי דהכחישה בידי' דהא כתב נ"י א"ד זה בכלל אונסין הוא כו' הרי אתה צ"ל דאין כאן משום פשיעה בידים אלא ממילא נמי חייב ככל אונסין שחייב בהם השואל אלא דבר ברור דהטור לא בא לחלק שם ולומר דבלא הדר חייב דזה פשיטא אלא לרבוותא קמל"ן אפי' בכחש דהדר שם חייב כל שמתה אחר הכחש קודם רפואתה לא מהני מה שהיתה אפשר להתרפאות דלא מהני זה אלא אם מחזירה כך ולא בא לידי תשלומין אבל כאן שמחה קודם החזרה ובא לידי תשלומין בזה צרין לשלם גם הכחש אע"ג דהיה אפשר להתרפאות ודבר זה הוא ג"כ בגזלן וגנב כמ"ש בהדיא בסי' שס"ג דגם בכחשה דהדר דאם אין לפנינו משלם הכחש ע"ש וא"ל למה יהא השואל חייב בכחשא דלא הדר דממילא בשלמא בגנב וגזלן מש"ה חייב משום שינוי וזה אין שייך בשואל הא לא קשיא דהא שואל חייב באונסין וכל שיש כחישה דלא הדר אמרינן מה לי מתה כולה מה לי מתה פלגא דהכחש הוא תחילת מיתת' וכמ"ש התוס' במרובה דף סה בד"ה מה לי כו' וכ"כ הטעם בסמ"ע ע"כ חייב כאן משום אונסא שמיקרי היזק דהיינו בלא הדר דהתורה לא חייבה את השואל אלא בשבורה ומתה והיינו לא הדר דאז חייב אפי' ממילא אבל בהדרה לא מיקרי היזק ופטור בממילא וחייב בידים ועוד ראי' מפרק מרובה דף ס"ה א"ר קרן כעין שגנב ומפרשינן לה לענין יוקרא וזולא וכתבו תוס' שם ב' פירושים ויש בהם נ"מ לענין כפל וד' וה' בכחש שנעשה ממילא אכל לענין קרן פשוט דבכחש ממילא משלם כדמעיקרא וא"ל דשם מיירי שאין הקרן לפנינו אלא טבחו ומכרו וא"כ זה דומה למ"ש בסמוך דכל שבא לידי תשלומין משלם הפחת בכל גווני אבל אם יש הקרן לפנינו מחזירו כמו שהוא אע"פ שהוא כחש דלא הדר הא ליתא דע"כ לא מהני לפטור מה שהוא לפנינו אלא בכחש דהדר או אפי' בלא הדר ואינו ניכר דיכול לומר הרי שלך לפניך אבל בכחש דלא הדר והוא ניכר דהוי כתחלת מיתת' שזכרנו ודאי אין חילוק אם ישנו פה אם אינו פה דרחמנא אמר אפי' בלא טביחה ומכירה גניבה מחיי' אחיי' לקרן כעין שגנב וכאן ליכא כמו שגנב דהרי נשתנה לכחש דלא הדר לעולם והוה כמתה ואע"ג דגבי פירות שהרקיבו מקצתן אמרינן בפרק הגוזל דאומר הרי שלך לפניך התם איכא טעמא אחרינא דכיון שעיקר הפירות הם בעין לא משגיחינן במקצתן כמ"ש הר"ן דאורחא בהכי ואין זה דומה כלל לכחשה דלא הדר בריא ולבל יטעה הרואה באשר"י במרובה דכתב כחשה דממילא כיוקרא וזולא דמי כו' וירצה לומר דתרוייהו שוין ממש דזה אינו דכבר יש כלל ממתני' דפ' הגוזל דף צו גזל מטבע ונסדק דמשלם כשעת הגזילה ובנפסל אמרי' דאומר לו הרי שלך לפניך וההבדל ביניהם דברישא הוה ההיזק ניכר וחייב לשלם אפי' אם לפנינו מ"מ חייב לשלם הפחת אבל בסיפא דאינו ניכר משלם דוקא אם אינם לפנינו אבל אם היא לפנינו אומר הש"ל וגזל חפץ בשעה שהיה יוקר והוזל הוי אינו ניכר ועל כלל זה אמרה תורה גניבה מחיי' לגלות שבכ"מ שיש שייכות תשלומין כ"א לפי עניינו דהיינו ביוקר וזולא וכחש דהדר ואין הגזילה לפנינו ממילא בא לידי תשלומין ובכחש דלא הדר אע"ג שהגזילה לפנינו הוה כלא בפנינו מ"מ בא לידי תשלומין בהנהו תשלומין אמרינן בכולהו גניבה מחיי' אחיי' לקרן כעין שגנב ומשלם כעין שגנב נמצא שלא השוה הרא"ש כחשה דממילא ליוקרא וזולא בתשלומי קרן אלא לענין זה דמשלם כמעיקרא אבל במציאות התשלומין עצמן אין כאן מקומן בעלמא בחילוק שבין היזק ניכר לאינו ניכר וכל א' לפי שייכות תשלומין שלו אמרי' בו שהתשלומין יהיה כשעת הגזילה וזה ברור גם ס"פ הניזקין דף נב מוכח כך דפריך שם רב פפא אחזקי' דס"ל היזק שאינה ניכר שמי' היזק ממתניתין דגזל מטבע ונפסל דאומר לו הש"ל לפי הנראה דעיקר הקושיא מכח דחזינן החילוק שבין נסדק לנפסל הוא מכח שיש חילוק בין ניכר לאינו ניכר ועז"ק לחזקי' דס"ל היזק שאינו ניכר שמי' היזק ושם קאי על ממילא דהרי מטבע ונפסל היא ממילא ואפ"ה פריך מיני' לחזקי' אלא דיש לן מקום עיון בתוס' שכתבו שם בקושיתם דהא בכחשה בידי' חייב ובכחשה ממילא או הרקיבו מקצתם פטור כיון שהם בעין משמע מדבריהם דאפי' בכחש דלא הדר כתבו כן דפטור בכחש ממילא דאי דוקא הדר האיך מביאים ראיה מזה להקשות מזה על רב פפא דהא ר"פ מיירי שם בכחש דלא הדר דהיינו המדמע ומנסך דעלה קאי חזקיה וע"ז מקשה ר"פ ואנו כבר הוכחנו דגנב וגזלן ושואל בכולן חייב בכחשה דלא הדר אפי' בממילא וע"כ א"א לומר אלא דהתוס' מיירי מכחשה דהדר דשם יש חילוק בין כחשה דבידים לממילא דבממילא דפטור הוא פשיטא כדאיתא להדיא בהגוזל קמא והא דחייב בידים בכחשא דהדר הוא אינו פשוט כ"כ דהרי כתבו התוס' ר"פ הנחנקין על מה שמקשי' אלא מעתה הכחישה באבנים ה"נ דפטור ופי' שם התוס' בפרק השולח דף מב דיש מחלוקת בזה דיש רוצים לפטור השואל או שוכר ומזיק בידים כל שסופה להתרפאות דלא הוי אלא שבת ואין שבת בבהמה אבל בשם ר"ח כתבו דחייב אפי' בהדר כיון שהוא בידים מקרי נזק ומשמע דכאן עיקר מדכתבו דיעה הראשונה בשם יש רוצים משמע דאין האמת אתם ובפרט שבכ"מ קיל"ן דברי ר"ח הם דברי קבלה ותו דגם הכרעת הרא"ש משמע כן בפ' השואל וכן מסקנת פ' החובל בשם הגדולים ואע"ג דכשהביא הטור דיעות אלו בסי' ש"ז לא הכריע בפי' מ"מ כאן דעת המחמיר לחיובא באחרונה משמע שכן עיקר ולא כרמ"א שכתב שהסברא הראשונה עיקר וטעמו לפי שסתם הטור בסי' ש"מ דבנכחש ממילא פטור וכמ"ש כבר כתב שם הסמ"ע דאין משם ראיה כלל דאינו דומה עושה בידים לממילא אפי' בהדר וממה שזכרנו יש לי ראייה שכן עיקר כסברת ר"ח שחייב בידים ודברי התוס' בהנחנקין הם לפי דעת יש רוצים שזכרו התוס' פ' השולח וכבר דחו אותם שם וע"כ נפרש דבריהם בפ' הנזקין דהכי מקשי' למה אסיק ר"פ בתיובתא דברי חזקיה דלמא חזקיה ס"ל ג"כ כר' יוחנן בההיזק ניכר דשם חייב אפי' אם הוא ממילא אלא דבהיזק שאינו ניכר דשם יש חדא לטיבותא בזה יש לחלק בין בידים לממילא דדוקא בידים כההיא דמטמא ומדמע חייב אבל ממילא פטור וע"ז מביאים ראיה דהא גבי כחשא דהדר דיש ג"כ חדא לטיבותא אפי' בהיזק ניכר וע"כ מחלקינן שם בידים חייב וממילא פטור ודלמא לחזקי' ס"ל כן באינו ניכר אע"פ שהוא לא הדר מ"מ נחלק בין ידי' לממילא ומה מקשה ר"פ נמצא דקושיתם עולה כהוגן אלא דלא ירדתי לסוף דעתם בתירוץ שלהם דכתבו מדס"ל לחזקי' לחייב באינו ניכר משיוע דהוי כניכר והוי שינוי מי הגיד להם דבשביל זה הוי שינוי והלא חזינן אפי' לר' יוחנן בההיזק ניכר בכחשה דהדר דלא הוי שינוי דכל החוזר לברייתו לא מקרי שינוי כדאיתא בהגוזל ואפ"ה חייב בעשה כן בידים וע"כ הטעם דמ"מ מיקרי אדם המזיק ואמאי לא נימא כן באינו ניכר דג"כ לא הוי שינוי ואפ"ה חייב לחזקיה מטעם אדם המזיק וא"כ שפיר נחלק בין בידים ובין ממילא לחזקי' ואמאי אסיק ר"פ בתיובתא אע"כ לומר דר"פ לא ס"ל כלל לחלק בין איני ניכר לחזקי' כיון דמסתמא אמרי' היזק שאינו ניכר שמיה היזק משמע בכל גווני הוי ממש כניכר וא"כ אין התחלה לקושייתם וזה צ"ע רב ואין בידי אלא ליישב בדרך זה דהתוס' מוכיחים מדאמר חזקי' יתור לשון דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק וחייב אע"כ ללמדינו דהחיוב הוא בהיזק ניכר ממש דהתם החיוב משום שינוי וממילא אין חילוק בין בידים לממילא וה"ה באינה ניכר חייב אפי' בממילא וע"כ שפיר מקשה ר"פ כנלע"ד בהאי סוגיא על נכון ואין להקשות מדברי התו' פ' הנחנקין שהבאתי לעיל שכתבתי דמאי פריך אלא מעתה הכחישה באבנים ה"נ דלא מחייב והיינו בלא הדר א"כ משמע דממילא פטור אפי' בלא הדר זהו שיבוש דשם בגמ' קאמר על מ"ש לעיל מיניה דמכה נפש בהמה אינו חייב עד שיעשה בה חבורה ע"ז פריך שם דאטו אם יכחיש בהמת חבירו באבנים מי לא חייב דהרי פשיטא דחייב מכח אדם המזיק וא"כ אין לדייק משם כלל הא מאילי' פטור דאין לזה שייכות באותן קושיא כלל דהאיך יתחייב מטעם מכה בהמה בהוזק' מאילי' אבל בשואל וגנב וגזלן שייך שפיר מאילי' דחייב מצד שהוא באחריות שלי וזה [וז"ב] נאם דוד ה"ה הלויא (ס"ד) משלם כפועל בטור לא כ' כפועל ומשמע לכאורה דמשלם כאלו הוא בטל ממלאכה ואינו כן דהא גרמא בעלמא הוא וכן הקשה רש"ל אצ"ל דה"נ קאמר חייב לשלם שכרו כפועל כנ"ל:

(ס"ה) אינה עשוי לשכר ובזה לא מהני אף אם ירד בתורת אגרא כ"כ נ"י בשם הרמ"ה:

(ואם עשוי לשכר) פי' דכיון דשקיל שלא ברשות בעלים ה"ל עכ"פ גזלן מ"ה הברירה ביד הבעלים אם לוקח ממנו כדין גזלן דהיינו הפחת או ליקח ממנו כאשר נתרצה הוא בשעת התקיפה אא"כ דנחית בהדיא בתורת גזל אז אינה אלא גזלן לחוד וכ"נ מדברי רבינו ורמב"ם שפי' דמיירי מי שלקחה שלא מדעת אבל רש"י פ' דמיירי שלקחה בע"כ:

(ואם שכרו כו') כ"כ רבינו בשם הרמ"ה ואע"פ שנכנס בה בתורת גזלנות כיון דקיימא לאגרא השוכר מגזלן צריך ליתן השכירות לבעלים שעדיין לא קנה הגזלן קנין גמור אלא להתחייב באונסין נמצא כשנוטל הגזלן השכר מן השוכר ממנו הנגזל הוא ניטל ע"כ והקשה הב"י כיון דכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה מה לי עשה בה מלאכה הוא עצמו מה לי השכירה לאחר ואדרבה עדיף היא מהשכירות לאחר משום דאית ביה שינוי רשות דשכירות ליומא ממכר הוא ומו"ח ז"ל כתב דמדברי המרדכי ויש פרק הגוזל בתרא שהביא ב"י ר"ס שס"א משמע כדברי הרמ"ה דכל ממון שלא נקנה ביד מי שהוא הרי הוא ברשות בעלים ול"נ דלא מיירי כלל מהך מלתא דאינו מדבר שם אלא מהקרן עצמו דהוא ברשות בעלים אפי' בא ביד ג' או ד' מהגזלן חייבין להחזיר לבעלים כו' אבל לא מיירי משבח של הגזילה והך אגרא דשקיל ליה הגזלן מהשוכר ה"ל ככל שאר אשר ישבח ושייך בו תקנת השבים ונ"ל סברת הרמ"ה כיון שבא לו לגזלן מעות ה"ל כגוזל גזילה אחרת בשעה שלוקח השכר כיון דבאמת הוי של בעלי' ומ"מ נראה דאם כבר שלם השוכר לגזלן א"צ לשלם שנית לבעלים דזה הוא בכלל תקנת השוק הנזכר בסי' שס"ט דמה לי לוקח מגזלן או שוכר ממנו ול"ד למ"ש בסי' זה ס"י דאף שנתן השכר לראובן צריך לחזור לתתו לשמעון דהתם מיירי במקרקע שאינה נגזלת כלל וכן מבואר בסי' שע"ג בנגזל שטורף הפירות מלוקח כ"ז שהם בקרקע אבל לא כשאכלן כבר:

[ס"י] דור בחצרי נראה דלא קי"ל כהך פיסקא כמ"ש בסי' ר"מ [רמ"ו] סי"ז:

[סי"א] וסמנים שרוי' דאי הי' הגזלן שורה אות' קנה אותם בשינוי ופשיטא שחייב על הסממני' לשלמם:

סמ"ע ס"ק א' והרקיבו נ"ב עיין בש"ך לקמן סעיף קטן ז':

שם ש"ך ס"ק ו' הכנימה נ"ב היינו שקורין מילבע"ן נ"פ פני משה אבל הירושלמי מחלק בגווני אחריני וכנימה בחוץ הו' ניכר ותולעים מבפנים הוה אינו ניכר:

שם הג"ה סעיף ה' ואם שכרם נ"ב עיין בתשובותי ח"ס חושן משפט סימן קסה:

שם ש"ך סק"ז דשומר ומזיק נ"ב עיין תוס' בבא קמא כ"ו ע"ב ד"ה פשיטא וכו' כמהרש"ל ועמ"ש שער המלך בהשמטות פ"ב דחובל ומזיק: