שולחן ערוך, חושן משפט קי״ב: אין בע"ח טורף מהמשועבדים ממה שקנה ובו ה"ס: – עם 18 מפרשים

אין בע"ח טורף מהמשועבדים ממה שקנה ובו ה"ס:
אין בעל חוב טורף ממשעבדי אא"כ היו נכסים ללוה בשעה שלוה ומכרם או נתנם אח"כ אבל אם קנאם אחר שלוה ומכרם לא נשתעבדו לבעל חובו ואינו גובה אותם מהלקוחות ומיהו בעודם ביד הלוה גובה מהם אע"פ שקנאם אחר שלוה ואם שעבד נכסיו שקנה ושיקנה אז חל השעבוד גם על מה שיקנה אח"כ ואם קנה אח"כ ומכרו בעל חוב גובה ממנו ודוקא שפירש לו בפירוש אבל אם לא כתב לו דאקנה לא: הגה וי"א כיון דקיי"ל אחריות טעות סופר הוא כל מה שראוי להשתעבד אמרינן ביה טעות סופר ואפי' דאקנה נמי (טור בשם הרא"ש והרשב"א פרק מי שמת) מיהו אם כתב לו מקצת אחריות ולא פירש לו דאקנה י"א דלא אמרינן עוד טעות סופר דהואיל ופירש קצתן מה שכתב כתב ומה שלא כתב לא כתב (נ"י פרק מי שמת) י"א דאף אם כתב לו דאקנה יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה (נ"י פ' חזקת הבתים ומרדכי פ' מי שמת) ויש חולקין (כ"כ נ"י שם):

אם לא כתב לו דאקנה ומכר נכסיו אחר שלוה והמלוה בא לטרוף מהלקוחות וטוען שאלו הנכסים היו ביד הלוה ולוקח טוען לאחר שלוה קנה ומכר י"א שעל המלוה להביא ראיה שהיה אלו הנכסים ביד הלוה בשעת הלואה וי"א שאם יש עדים שהלוה קנה קרקע זה ומכרו צריך המלוה להביא עדים שקנאו הלוה קודם שעבודו אבל אם יש עדים שהלוה היה מוחזק בו ושהיה שלו צריך הלוקח להביא ראיה שקנאו הלוה ואימתי קנאו ואם לאו ב"ד מעמידין אותו על חזקתו ונאמר שהיה שלו ושל אבותיו מעולם (ונ"ל דסברא הראשונה עיקר):

נותן נכסיו מהיום ולאחר מיתה ולא נודעו הנכסים שהיו לו באותה שעה י"א שעל המקבל מתנה להביא ראיה שהיו אותם נכסים בידו בשעת מתנה וי"א שאם לא נודע שקנה נכסים אח"כ הכל בחזקת מקבל מתנה (והסברא הראשונה עיקר ועי' לקמן ס"ס ר"נ ובסימן ק"ד כן נ"ל) .

שני מלוין שהוציא כל א' שטרו ואין כתוב בשום אחד מהם דאקנה ואין הנכסים מספיקים לחובות שניהם וטוען המוקדם כי כשלוה ממנו כבר קנה הנכסים והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניהם קנאם והם משועבדים לשניהם ואין עדים בדבר י"א שחולקין החצי שחלוקין עליו וי"א שאם אין עדים שקנאם מעמידים הנכסים ביד המוקדם ואם יש עדים שקנאם אלא שאינם יודעים מתי קנאם חולקים החצי שחלוקים עליו:

ראובן שלוה בשטר ולא כתב למלו' דאקנה וקנה ומת והיה לו בת וירשתו ועמדה ונשאת אין המלוה גובה מהבעל ממה שהכניסה לו באותם הנכסים משום דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי. הגה אבל אם לא נשאת גובה מן היורש כדלעיל סי' קי"א סעיף כ' (וכ"א וריש סי' ק"ז) .

לא. הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלוא' עליהן שהרי לא היו בידו. סמ"ע:

הלו'. ואם מת ונפל קמי יתמי עיין סימן ק"ז ס"א וסימן קי"א סכ"ח:

וי"א. הש"ך האריך בזה להכריע כדעת הי"א ע"ש ובתשו' ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח ובתשו' רש"ך ס"ב סימן מ"ד וס"ג סי' פ"ג ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קמ"ט וקע"ו ובמהרשד"ם חח"מ סי' ר"י ובמהרי"ט ח"א סי' קכ"ח ובתשובת ד"ר סי' שמ"א ובמהר"א ששון סי' ק' וסי' רכ"ה:

חולקין. ע' בש"ך שהכריע מן הסברא ומן הש"ס כדעת היש חולקין ודחה ראיות הרשב"א שהוא דעה הראשונ' ע"ש (וכן פסק הט"ז ע"ש) וע"ל ר"ס ס' ולקמן סימן ר"ט:

המקבל. משום שהיורש מוחזק בה והמקבל מתנה בא להוציא והמע"ה. סמ"ע:

עיקר. עמ"ש בזה בסי' ס' ס"ק י"ט ע"ש ובתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"א ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ה:

משניהם. כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושלו לבדו הן וכמ"ש הט"ו בסי' ק"ד משום דהיא טענ' גרועה שנא' שלא הי' של הלו' מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני עכ"ל הסמ"ע ופירש הש"ך דר"ל דאין דרך לטעון כך אבל אי טעין כן טענתיה טענ' וכ"מ להדיא בב"ח ס"ה ע"ש והגאון אמ"ו ז"ל כ' לא מצינו ל' הש"ס ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה ואז יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ א"צ לדוחק דהסמ"ע וע"ל בט"ו סי' ק"ד היכא דכת' לשניהם דאקני וה"ה אם לא כת' לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל ועמ"ש לעיל סי' ק"ד ס"ק ט"ו וע' בב"ח שהקש' ולהימניה במגו דכולה שלי ולמ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ דלא יהא אלא שנים אוחזין בטלית כו' וזה אומר חציה שלי דלא מהימנינן ליה במגו כו' וכמ"ש התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן כו' ע"ש:

ויש אומרים. הא דלא כת' הרמ"א גם כאן דהעיקר כסברא הראשונ' כמ"ש בשני סעיפים הקודמים והטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דשאני התם דמעמידין הקרקע בחזקת הלוקח או היורש שמוחזקין בה משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש. סמ"ע:

לוקח. מדסתם המחבר משמע דאיירי אפי' היא בחיי' ויושבת תחת בעלה וא"כ ק"ק דבסימן ק"ג ס"י כתב הרמ"א די"א דוקא כשמתה האשה כו' ואפשר לומר דכאן מיירי מנכסי צ"ב שנחשבין מיד כשלו ושם איירי מנ"מ דשמה נקראת עליהן עכ"ל הסמ"ע * אבל באמת לא דק בזה דגם הכא מנ"מ איירי כמבואר בש"ך אלא שבסי' ק"ג שאין לבעל שום היזק דהא אין לו רק פירות ומה לו מקרקע זו הפירות או מחוב השומא שיחזיר לה הבע"ח אבל כאן שיש הפסד לבעל ואיהו דאפסיד אנפשי' שלא כתב דאקני ס"ל לכ"ע דה"ל כלוקח כמו במלוה ע"פ דאינו גובה מבעל כמ"ש בא"ע סי' צ"א ס"ד וכמבואר בס"פ י"נ ועיין בספרי מ"ז מ"ש שם. (א"ה עמ"ש בזה בסי' ק"ג ס"ק כ"ט ע"ש). והש"ך כתב דגוף הדין הזה צ"ע ועכ"פ נ"ל דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיני' ע"ש באורך וכתב עוד דמ"ש המחבר ועמדה ונשאת הוא ל"ד אלא לפי שבבעה"ת הוציא כן מלותה ואכלה ועמדה ונשאת נקט נמי הכא האי לישנא אבל אה"נ היכא דנשאת מתחל' ומת ראובן אין המלו' גובה מהבעל לפי סברא זו דהבעל לוקח הוי והכי מוכח בש"ס ס"פ מי שהי' נשוי ובטור א"ע ר"ס צ"א גבי דכיון שא"ל כן כשהיא נשואה מאי קא"ל אחריך ליקני ע"ש ובתשו' מהרי"ט סי' ט' וסי' ל"ג ול"ד ובתשו' מהרשד"ם סי' קפ"ט עכ"ל (ועיין מ"ש הט"ז בדין זה):

ל' הטור ומבואר במ"ש בסי' שקודם זה בסי"ט וכ'

ג"ז נתבאר שם

מבואר בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ד ע"ב)

וביאר שם ולא נאמר בזה אחריות טעות סופר הוא כ"כ בה"ת שער מ"ג וכן כתב הרמב"ם בפי"א ממלוה ולוה וכ' ה"ה שכן דעת הר"י ן' מיגאש ובעל העיטור וכן מוכח הסוגיא בפרק חזקת (זם) דאמרינן ודלמא דאקנה אמר לי' אלמא דבסתמא אינו משועבד מה שקנה ☜וכ"כ הנ"י שם

שם ס"ד בשם י"א מטעם שהלקוחות מוחזקים בנכסיהם ודאי והמלוה ספק אם חל שיעבודו עליהם ואין ספק מוציא מידי ודאי וסברא זו עלתה על דעת בה"ת בשער מ"ג וכתב הטור והכי מסתבר

שם ס"ג בשם הרמב"ן וכן כ' בה"ת שם שכן השיב לו הרמב"ן על שאלתו דדין זה וע' בנ"י ס"פ מי שמת

שם ס"ד בשם י"א וכסברא שעלתה על דעת בה"ת שם וכתב הטור והכי מסתבר:

שם בשם הרמב"ן שכן הורו הגאונים ושם בבה"ת בשער מ"ג

שם סעיף ה' לפי סברת הי"א והוא הסברא שעלתה על דעת בה"ת הנזכר לעיל

שם בשם הרמב"ן כ"כ בה"ת בשמו בשער מ"ו

שם ס"ו כ"כ בה"ת בשער מ"ג מדגרסינן ביש נוחלין (דף קל"ט ע"ב) לותה ואכלה וכו' בעל לוקח הוי

אין בע"ח כו' ואם שיעבד כו' ודוקא כו'. ב"ב מ"ד ב':

ומיהו. שם קנ"ז א':

(ליקוט) ודוקא שפירש כו'. תוס' דבכורות מ"ט ב' בד"ה ודידיה כו' ועי"ל כו' אבל היכא דלא כו' (ע"כ):

וי"א כיון כו' וראיה ממ"ש שם ת"ש שט"ח כו' ת"ש לשבח כו' ואם איתא אפי' אי אמרי' דאיקני משתעבד הא בסתמא קתני אפי' לא כ' דאיקני וכן במסקנא קי"ל כהנך מתני' ומ' אפי' בסתמא והא דאמרי' שם מ"ד ב' וליחוש דלמא דאקני כו' משום דבכל השטרות אין סומכין על האחריות ט"ס אלא כותבין בהדיא וכמ"ש שם ס"ט ב' האי מאן דמזבן כו' ואע"ג כו' ואז צרוך ליכתב בהדיא גם דאיקני וז"ש. מיהו אם כ' לו מקצת כו':

י"א דאף כו'. ממ"ש שם קנ"ז ב' והלכתא יחלוקו וצ"ל הטעם משום דכשכתב לבתרא הדר ביה מקמא על פלגא דמסתמא רוצה שיהיו כל הבע"ח שלושוים כמ"ש בב"מ ס"ו ב' המוכר פירות דקל לחבירו אר"ה עד כו' ואוקימנא ביבמות צ"ג א' דר"ה כר"מ דאמר אדם מקנה דשב"ל. מ"מ ומרדכי ועתוס' דב"מ ט"ז א' ד"ה קנויה כו':

ויש חולקין. שמפ' יחלוקו כמ"ש רשב"ם שם ד"ה יחלוקו כו' ואע"ג שרשב"ם שם ד"ה את"ל כו' או לבתרא כו' הא הדר כו'. היינו לס' דלבתרא משתעבד וראיה ממ"ש שט"ח המאוחרין כשרין וע"כ צ"ל בדאקני כמ"ש שם ואם איתא שמא חזר בו ומ"ש מפירו' דקל ל"ד קנין לשיעבוד ועתוס' שם ד"ה דאיקני כו' וד"ה דאיקני כו' ע"ש שעדיף שיעבוד אפי' לרבנן מקנין לר"מ:

אם לא כו' י"א שעל כו'. ב"מ ק"י ב' סבר ר' חנינא למימר כו' א"ל ההוא סבא כו' משא"כ כאן וערש"י שם ד"ה ספק. וה"נ בין יתומים כו':

וי"א כו' אבל כו'. ממ"ש בב"ב ל"א א' א"ל אביי מ"ל לשקר כו' וע"כ מיירי שם דסהדי לא העידו שהיו של אבותיו של המערער מעולם דא"כ האיך אמר רבה מ"ל לשקר האיך נעשה העדים שקרנים ואמרי' נמי בשבועות ל"ח ב' מנה לי בידך א"ל הן כו' אין לך בידי חייב ואע"ג שהיה יכול לומר נתתיו לך כמ"ש שם ועוד מדאמרי' בב"ב שם ומודו כו' שלקחו מאבותיך וע"כ בשלא העידו מעולם וצ"ל דס"ל לאביי כיון שהעידו בסתמא מחזקינן שהיו של אבותיו מעולם ועבחידושי הרמב"ן שם וה"ה כאן ועבסה"ת שמ"ג ח"ד:

ונ"ל כו'. וכ"כ הטור ואזיל לשיטתו שמפ' כפי' תוס' שם ד"ה מה לי כו' ואור"י כו' וכ"כ הטור בסי' קמ"ו וכ"כ בהגה שם סכ"ד:

נותן נכסיו כו' שני מלוין כו'. תלוי בפלוגתא הנ"ל בס"ב ועסה"ת שם:

י"א שחולקין כו'. כמו שנים אוחזים בטלית ריש ב"מ ועתוס' שם ד"ה ויחלוקו כו' וי"ל כו' וכן במנה שלישי כו' וה"ה כאן:

ראובן כו'. עבה"ג ובעיא שם דלא איפשיטא ופי' הרי"ף דלוקח הוי לקולא וה"ה כה"ג דכמלוה ע"פ דמי לגבי אלו הנכסים ואין לומר ה"מ היכי דהלוה משעבד אבל היורש לא דאמרי' בכתובות ס"ט א' האחין ששיעבדו בין מכרו כו' אין מוציאין כו' דכמלוה ע"פ דמי:

(רמ"א ס"א) דאף אם כתב לו דאקני. נ"ב בחדושי רשב"א לקידושין דף ס"ג מבואר דבמקנה דבר שלא בא לעולם במעכשיו אין יכול לחזור:

ואם שעבד נכסיו שקנה ושיקנה והוא מתקנת הש"ס בס"פ מ"ש דאקני משתעבד וצריך ביאור מאיזה טעם שעבוד עדיף מקנין דכיון דקי"ל אין אדם מקנה דבשבל"ע למה יוכל לשעבד דשבל"ע ואדרבה מצינו שהשעבוד קל מהקנין דלמ"ד שעבודא לא"ד לא מהני אפי' שעבדן בפירוש וכמ"ש תוס' סוף ב"ב אע"פ שיכול למכרן ומשום דאין הקנאה לחצאין והרי שעבוד גרע מקנין ולכאורה נראה כיון דקנין בעי דעת נותן ומקבל וכיון דהוא דבר שלבל"ע לא מצי להקנותו אבל שעבוד דממילא חייל למאן דאמר שעבודא דאורייתא אפי' לא שעבדן בפי' ולכן חל נמי שעבוד בדשלבל"ע אבל כיון דסוגיא דש"ס פרק מ"ש הוא אליביה דשמואל ואיהו סבר שעבודא לא"ד ועוד נראה דאפי' מ"ד שעבודא דאוריי' אין הנכסים שבאו לאחר הלואה נשתעבדו למלוה אלא דוקא נכסים שהיו בשעת הלואה דאינון ערבין ליה אבל נכסין שבאו לאחר הלואה לא נתערבו כלל וכן משמע מל' הרמב"ם בפי"ח מה' מלוה המלו' את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבא לגבות כו' אע"פ שהן עתה מכורין לאחר או נתונים במתנה הואיל ומכר הלוה או נתן אחר שנשתעבדו בחוב זה הרי הוא מוציא מיד הלקוחו' או מיד בעלי המתנות וזה הנקרא טורף בד"א בקרקעות שהיה לו בעת שלוה אבל נכסיו הבאין לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לב"ח ואם התנה עליו שכל נכסיו שיקנה יהי' משועבדים כו' הרי בע"ח טורף וע"ש ומשמע מלשון זה דלא נשתעבדו כלל אותן הנכסים שבאו אחר הלואה דהא הרמב"ם סובר ש"ד וע' בפי"א ממלו' ומשמע דגם מן התורה לא נשתעבדו אותן הנכסים שבאו לאחר הלואה וכמ"ש דלא אמרי' נכסוהי דבר אינש אינון ערבין אלא אותן שהיו בעת הלואה ואפי' למ"ד ש"ד ולא טריף מדאקנה וזה נראה לי ברור וא"כ כיון דאינו אנא מחמת השעבוד ששעבדו בפי' קשה לא יהא עדיף מקנין דלא מהני בדשבל"ע ואי נימא דשעבוד עדיף מקנין מאיזה טעם שיהי' לחז"ל אכתי תיקשי למה פשיטא להו בכל דוכתי דאין אדם משעבד עצמו לדשלב"ל כדאיתא בפ"ק דגיטין גבי מעמד שלשתן דפריך אלא מעתה הקנ' לנולדים וכן בפ' י"נ גבי כתובת בנין דכרין דפריך בין למ"ד יסבין תנן או ירתין תנן ע"ש ובמאי פשיטא להו לש"ס דלא מהני שעבוד אפי' לדשבל"ע כיון דעדיף מקנין ולדעת האומרים דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ ניחא דר"מ נמי מודה דאין אדם מקנה לדשבל"ע אבל להאומרים דעדיפא מקנין לר"מ דלמא א"כ נמי שעבוד מהני אפי' לדשבל"ע וראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"מ סי' כ"ג שהבדיל לשלבל"ע מדבר שבל"ע לענין שעבוד וז"ל דלא דמי דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שא"א להקנותו בקנין יכול להשתעבד עליו דלכשיבא לעולם יתחייב ליתן לו ושעבודא הא חייל אגופו וגופו איתיה בעולם אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכה מאי מהני שגופו של זוכה אין בעולם עכ"ל ומדבריו נראה דשעבוד דאקנה הוא מטעם חיוב וזה ליתא לפענ"ד דחיוב דחל על גופו במתחייב ליתן לו אפי' מאה ליטרין ואין לו בשעת החיוב אמרינן דהחיוב חל על גופו וכיון דגופו איתיה בעולם מצי להתחייב אפי' בדבר שאינו בעולם וכיון דגופו נתחייב בחיוב זה ממילא צריך אח"כ לשלם כיון דכבר נתחייב ומני' אפי' מגלימ' דעל כתפאי אבל שעבוד צריך שיחול על גוף הנכסי' דאם החיוב תחול על גופו משום זה לא היה טורף מנכסים שמכר כיון שהלוקח לא נתחייב כלל אלא לענין שעבוד צריך שיהא השעבוד חייל על גוף הנכסים ותדע דאי נימא דחיוב ושעבוד דאקנה שוים הם אם כן נימא דכמו דגבי שעבוד דאקנה יכול לחזור קודם שבא לעולם לדעת כמה פוסקים כן בחיוב היכא שמחייב א"ע בדשלבל"ע יכול לחזור מחיוב קודם שבא לעולם וזה ודאי ליתי' דא"כ בחתן שמחייב א"ע במא' ליטרין אע"ג שאין לו וכמ"ש תוספות ר"פ אע"פ ה"נ נימא שיכול לחזור קודם שיבא הסך לידו או בלוה שמחייב עצמו באלף זוז אע"פ שאינו חייב וכמבואר בסי' מ' אם אין לו יכול לחזור קודם שבאו לידו ודאי אלא ודאי דחיוב שמחייב עצמו בדשבל"ע כיון דגופו איתיה בעולם יכול להתחייב א"ע וכיון שנתחייב כבר לכן אפי' לא יבואו לידו לעולם מחויב לסלק בשוה כסף כיון דכבר נתחייב משא"כ בשיעבוד שרוצה לטרוף מהלקוחות דאז צריך שיחול על גוף הנכסים שיקנה דאל"כ איך יטרוף מהלקוחות כיון שהם לא נתחייבו לכן צריך שיחול גוף השעבוד על הנכסים ולזה איתיה בחזרה קודם שיבואו לעולם וכבר כתבנו מזה בסי' ס' סק"ה ע"ש והוא ברור וא"כ תו ליכא למימר כדברי מהרי"ט דלהכי משתעבד דאקני משום שעבוד דחייל על גופו דהא השעבוד צריך שיחול על גוף הנכסים וכמ"ש וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא כיון דשעבודא מהכי בדשלבל"ע א"כ מנ"ל להש"ס דאמרינן בפשיטות דלדבר שלבל"ע ודאי לא חייל אמנם דע דהאי שעבודא דאקני באמת לאו דבר תורה דמדאורייתא אין לנו לחלק בין קנין לשעבוד אלא הא דשעבוד דאקנה מהני היינו מדברי סופרים שלא תנעול דלת בשני לוין וכ"כ רשב"ם להדיא שם דף קכ"ז בטעמן של דברי דדאקני מהני משום דאלמוה רבנן שעבודי' כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וע"ש וכ"כ בנ"י שם דתקנת' עבדי רבנן דלא תנעול דלת בפני לוין הרי שלא מצאו טעם לחלק אלא מפני תקנה שלא תנעול דלת בפני לוין אך דהאי תקנתא שלא תנעול וכו' היינו דוקא היכא שהלוה כבר נתחייב לפרוע אלא דלית ליה נכסי' הוצרכו חז"ל לתקן שיטרוף מלקוחות אפי' מנכסים שקנו אח"כ כדי שיוכל המלוה לטרוף ושלא תנעול דלת וכמו שאמרו למ"ד שלא"ד ואפי' שעבדן בפי' והוא דמלוה בשטר טורף לדי שלא תנעל כו' אבל היכא דהלוה גופא לא נתחייב כלל לא שייכא הך תקנתא כיון דליכא לוה כלל ולהכי היכי דמחייב עצמו לדשלבל"ע דאפי' לוה גופו לא נשתעבד ונתחייב כיון דהוי דשלב"ע לא שייך כדי שלא תנעול וכו' כיון דליכא לוה כלל בדינא א"כ בכדי לא יתקנו שיתחייב בדבר שלא חייב וזה ברור ודו"ק ועמ"ש בס"ס סק"ג:

אבל אם לא כ' דאקני לא עש"ך סי' קט"ו ס"א דאם לא כתב ללוקח דאקני אז גובה בע"ח כולה שבח' ועיין בלחם משנה פכ"א מה' מלוה שהקשה דא"כ אמאי מוקי בפ' מ"ש הא' ברייתא דתני גובה את השבח היינו חצי שבח נימא דשבח כולי' גובה וכגון שכ' לבע"ח דאקני וללוקח לא כ' דאקני ונראה דלא קשה לפמ"ש תו' פמ"ש שהקשו בהא דתנא ברייתא כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בנ"ח כיון דאית נכסים המאוחרים ללוקח א"כ איך גובה מלוקח יאמר הלוקח הנחתי לך מקום לגבות ותירצו דמיירי שקנה הנכסים אחר שגבה הבע"ח ובשעת גביה לא היה לו נכסים כלל כן פי' מהרש"א כוונת דבריהם ומוהרש"ל פי' דמיירי דבעת שקנה לוקח לא היה אלו הנכסים ואח"כ קנה ומכר דהא לא מצי הלוקח לאמר הנחתי מקום כיון דבעת שקנה לא היה לו וע' בסי' קט"ו סק"ה שם הבאתי הדברים בביאור וא"כ ע"כ צ"ל דאית ליה ללוקח דאקני דאל"כ איך גובה הקרן מנכסי משועבדים שבאו אחר קנייתו ודאקני הוא ולהכי צ"ל מאי שבח חצי שבח:

יש אומרים דאף אם כת' לו דאקני יכול לחזור. וזה הוא דעת הרשב"א והיינו משום דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ והביא ראיה מדאמרינן בפרק מ"ש לוה ולוה וקנה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור ה"ל למימר לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד ועש"ך שהכריע כדעת החולקין דא"י לחזור וע"ש שאין ראייתו מכרעת דמה שהביא ראיה מש"ס דפשיט דדאקנה משתעבד מדתנן שט"ח המוקדמין כו' המאוחרין כשירין ואם אית' דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקנ' ואת' למטרוף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישינן להכי דהא בכל דוכתי חיישינן לטריפת לקוחות בכל חששות שאפשר ע"ש אמנם קושטא דמלתא דלחזר' לא חיישינן והוא מוכח מהא דאמרינן בפ"ק דמציע' כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלו' עמו וניחוש שמא כת' ללות ולא לוה כו' אמר אביי עדים בחתומיו זכין ליה ואע"ג דשיטת הרי"ף והרא"ש גם לאביי דסבר עבחז"ל אם חזר בו בפי' אע"פ שנתנו לו אח"כ לא אמרינן עבחז"ל ע"ש וא"כ ניחוש שמא יחזור בו בנתיים אע"כ דמוקמינן לי' אחזקתה וכמו שרוצ' עתה כן לא ישתנה דעתו אחר כן ומ"ש מסבר' דכיון דאינו יכול לחזור מגוף ההלוא' עד שיפרע לו דמיו א"י לחזור ג"כ משעבוד' אינו מוכרח ג"כ דכיון דלא קנה השעבוד עדיין ויכול לחזור בו אין המעות מעכבו מחזרה ואם אין לו מעות יהי' חוב עליו ובגוף השעבוד יכול יחזור וכיוצ' בזה אמרינן בפועל דיכול לחזור בחצי היום ואע"פ שכבר קבל המעות ואין לו מה לפרוע הפועל יחזור כדינו והמעות חוב עליו וכמ"ש בש"ע סי' של"ג ס"ג גם מ"ש הש"ך בענין לוה ולוה וקנה דטעמ' לאו משום חזרה אלא משום דמסתמ' הנכסים שקנ' אח"כ קונ' טפי ממעות אחרון וראשון גופי' ניח' ליה שיחלוקו ע"ש לא נתחוור ומסתבר טעמ' דרשב"א משום חזר' הוא איבר' דקשי' בטעמ' דרשב"א בלו' ולוה וקנה דיחלוקו משום חזר' הוא הא מבואר בנ"י בשם הרשב"א דכ"ז שלא חזר בו חייל שעבוד' משע' ראשונ' וז"ל בפ' חזקת גבי וניחוש דילמ' אקני מטלטלי אג"ק ומשני דלא ה"ל ארע' מעולם וז"ל שמעינן מהכא מדאיצטריך מעולם ולא אמר שלא הי' לו קרקעות בשע' שקנ' מטלטלין אלו דשעבוד' קמא חייל אמטלטלי שיקנ' אפי' לאחר שמכר הקרקע ודעת הרמב"ן ז"ל לומר הטעם לפי שכת' דאקני שוב א"י לחזור אפי' קודם שקנ' אלמ' משע' ראשונ' חל שעבוד' אף ע"ג דבפירות דקל יכול לחזור כל שלא בא לעולם ומיהו הרשב"א ז"ל חולק בדין זה שהו' סובר שאף הכותב דאקנ' קודם שקנ' יכול לחזור ולאו מוד' הוא ז"ל דכל שלא חזר בו משעה ראשונ' חייל שעבוד' כדשמעי' מהכא דאיצטריך למימר מעולם עכ"ל וא"כ אכתי תיקשי לוה ולוה וקנה אמאי יחלוקו נימא לקמא משתעבד כיון דכל זמן שלא חזר חייל שעבוד' משע' ראשונ' וליכ' למימר דמה שלו' משני הוי כמו חזר' דהא בפ"ק דמציע' מוכח מדברי הרי"ף והרא"ש דגבי שטרי הלוא' לא שייך חזר' וע"ש ברא"ש ספ"ק דמניע' גבי כותבין שטר ללו' אע"פ שאין מלו' עמו משום דעדים בחז"ל ותו ליכ' למימר שמא כ' ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואת' למטרף לקוחות שלא כדין דכדין טריף וכתב שם הרא"ש דגבי מכר אח"כ לשני ואח"כ חזר ונתן השטר מכיר' לראשון תו לא אמרינן עבחז"ל דכבר נתבטל שטר הראשון בחזרת השני עכ"ל ונ"ל דגבי שני שטרי הלוא' או שטר הלוא' ומכר אח"כ לשני בזה לא אמרי' חזרה נגד שעבוד' של ראשון וכמ"ש לעי' בסי' ל"ט וא"כ הכא נמי גבי לוה ולוה וקנה ישתעבד כולי' לקמא דהא כ"ז דלא חזר חייל שעבוד' משע' ראשונ' וצ"ע וע"ש בש"ך דנסתייע מדברי תוס' דשעבוד עדיף מקנין מדף קנ"ז דאפי' לר"מ עדיף שעבוד מקנין לענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי' ע"ש אמנם התוס' כתבו כן לפי שהקשו בד"ה קנה ומכר וז"ל אליביה דר"נ לא תיבעי כדמפרש בסמוך וא"ת אימר דאמר ר"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתי הני לא עבידי דאתי שיקנ' וימכר וע"ש שתרצו בזה דאלים השעבוד לר"מ דאע"ג דלא עבידי דאתי' אבל קושיי' לא הבנתי לענ"ד דהא שדה זו לכשאקחנה תהא מכור' לך מבואר בכמה דוכתי דמהני לר"מ וע"כ הוי עבידי דאתי' שיקנ' או משום דהקרקע איתיה אלא שהו' מחוסר קנין לא בעי עבידי דאתי' וכמ"ש התו' סבר' זו כמה פעמים ליישב דלא תקשה מהא אמקדש אשה לכשתשחררי או לאחר שימות בעלך דלא עבידי דאתי' ואפ"ה סבר ר"מ דמקודשת אלא לפי שהו' בעולם לא בעינן עבידי דאתי' אך פירות דקל דליתנהו בעולם כלל בעי עבידי דאתי' וע' בתוס' פרק האשה רבה ופרק אע"פ גבי המקדיש מעשה ידי אשתו וא"כ לכאור' לא מקשה תוס' ואין לומר דזה הוי עבידי דאתי' שיקנ' וכמו שמוכח בש"ס דמהני לר"מ באומר שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך אלא שיקנ' ויחזור וימכור זה לא עבידי דאתי' וכן משמע לכאור' מדברי התוס' שהקש' הני לא עבידי דאתי' שיקנ' וימכר משמע שיקנ' עבידי דאתי' אבל שיקנ' וימכור לא עבידי דאתי אמנם כיון דשיקנ' עבידי דאתי א"כ באומר מה שאקנ' ישתעבד לך תיכף משקנ' חל השעבוד על השדה דלא גרע מאומר שדה שאקחנה תהא קנוי לך דקנוי לר"מ וכיון שכבר נשתעבד למלו' א"כ ממיל' כשמכר אח"כ ללוקח חוזר המלו' וטורף דהא כבר נשתעבד לו ואין המכיר' שמוכר ללוקח הוא סיבת השעבוד אלא סיבת השעבוד הוא מה שקנה אח"כ השדה ובא לידו ואז תיכף משתעבד למלו' וממיל' כשמכרו אח"כ טורף המלו' ממשועבדים שלו וצ"ע ועמ"ש בסי' קט"ו סק"ז:

י"א שחולקין החצי שחלוקין עליו ולכאור' קשה דהא נימ' אין ספק מוצי' מידי ודאי כמו גבי ספק ויבם דהא אי לאו השני הרי הראשון חשיב ודאי בכולה. אח"כ מצאתי בתוך תשובת מהרי"ט חלק א' עמד בחקיר' זו וז"ל ועל כל האמירות וכל הצווים שהרב ז"ל מזהירנו עדיין איני יכול לקבל האיך נדון סתמא בלוה ולוה ואח"כ קנה (סוף) שזה יטול מחצה וזה מחצה חדא דלגבי שעבוד נכסים אלו ראשון שעבודו ודאי ושני ספק ואין ספק מוצי' מידי ודאי כדאמרינן גבי ספק ויבם וע"ש ולא קשה מידי לפי מה שהוכיחו תוס' בפ' החולץ דנ"ח ד"ה הוי יבם ודאי וספק ספק דהא דקרי יבם ודאי נגד הספק היינו משום שהיבם הוא ודאי יורשו של סבא אבל ספק הוא ספק אם הוא יורשו כלל אבל התם בנפל עליו ועל אמו לא הוי בנימין ודאי יורש בכל חצי האחר דאם מתה רחל קודם יוסף הוי ראובן נמי יורשו וע"ש וא"כ ה"ה ה"נ דאע"ג שיש לו במקצת הנכסים אינו ודאי בכולן ואם לוה ולוה וקנה משתעבד נמי לשני:

שחולקין עליו. ע' סמ"ע דאם הי' טוען המאוחר שקנאו ביני וביני הי' שלו לבדו אלא דלא רצה הטור לכתוב כן משום דלא שכיח שיקנ' ביני וביני ע"ש מיהו אם טען המאוחר כן טענתי' טענה. וע' ב"ח שהקש' דיהא נאמן המאוחר ליטול חציה במגו דאי בעי טען שקנה ביני וביני וכולה שלו וע"ש מ"ש ולק"מ דהא הך דינא הוא דין המפורש במשנ' שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו פחות מג' חלקים כו' והא דאינו נאמן במגו דאי בעי אומר כולה שלי כבר הקשו הראשונים וכל התירוצים הנאמרים שם שייכין נמי כאן. וע' במרדכי פ"ק דמציע' שהקש' אמאי נוטל רביע מ"ש מספק ויבם דאין ספק מוצי' מידי ודאי ותירץ דלהכי נוטל רביע משום דאית ליה מגו דכולה שלי וע"ש ולפ"ז לא קשה נמי מ"ש בסי' ג' דלא יטול המאוחר כלום משום דאין ספק מוצי' מידי ודאי דרביע נוטל משום דאית ליה מגו דקנאה ביני וביני וכולה שלי:

שחולקין עליו ע"ש במוהרי"ט בתשוב' ח' חלק ח"מ שהקש' על ב"י דנימ' העמד נכסים אלו בחזקת מה שהן עכשיו תחת ידו של זה כן היו קודם שלו' מן המלו' השני דהיכ' דליכ' חזקה דמעיקר' אזלינ' בתר חזק' דהשת' כדאמרינן בפרק מי שמת גבי ההי' מתנת' דהוי כתוב בה כדקציר ורמי בערסי' ומוקי לה בפלוגת' דר' יעקב ור' נתן דתני' מי מוצי' מיד מי רבי נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראי' שהי' שכיב מרע לא מבעי' לרבוות' דפסקו כרבה דאמר הרי מת והרי קברו מוכיח עליו משום דאזל' מילת' כר' נתן דדיינ' הוא ונחית; לעומק' דדינ' דאזלינן בתר חזק' דהשת' אלא אפי' לאביי ולרבוות' דפסקו כאביי דאיכ' למימר הכי ואיכ' למימר הכי אוקי ממונ' בחזקת מאריה היינו משום דחזקת ממון עדיפ' מחזקת הגוף אבל היכ' דליכ' חזקת ממון כי האי דמספק' לן אי משעבדי להאי או להאי אית לן לאוקמי נכסים כשעת מציאתן וע"ש שהאריך וכבר הארכנו בזה בקונטרס הכללים להוכיח דלעולם לא מהני חזק' דהשת' אפי' היכ' דליכ' חזק' דמעיקר' דטעמ' דר' נתן הוא משום דכ"ע בחזקת בריאין קיימי וכמבואר בפרק עשרה יוחסין גבי קדשה אביה בדרך ונתקדשה היא עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם לימ' כתנאי מי מוצי' מיד מי וכו' לימ' רב דאמר כר' נתן ושמואל דאמר כר' יעקב אמר לך שמואל אנא דאמרי אפי' כר' נתן התם דכ"ע בחזקת בריאין קיימי והאי דמפיק נפשי' מחזקת בריאים עליו הראי' וע"ש בתוס' פרק עשרה יוחסין שכתבו דטעמ' דרב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו נמי לאו טעמ' משום חזק' דהשת' אלא משום דרגילות להבי' השערות מצפר' ע"ש וכבר כתבו תוס' בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ג) דסוגיא דקידושין פ' עשרה יוחסין סותר כל הסוגי' דפ' מי שמת כיון דטעמ' דר' נתן אינו אלא משום דרוב' בחזקת בריאים קיימ' וכ"כ תוס' בריש נדה הא דאמרינן בקידושין פרק עשרה יוחסין לימא רב דאמר כר' נתן אע"ג דרב דווקא בשערות קאמר משום דרגילות להביאן מצפר התם נמי רוב העולם בריאים הם אלמ' דלמסקנ' לא אזלינן וכההי' דקדשה אביה בדרך דביומ' דמשלם שית ליכ' חזק' ואפ"ה לא אמר רב דהרי היא בוגרת לפנינו אלא משום דרוב רגילין להביא שערות צפר' וטעמא דרבי נתן משום דרוב העולם בחזקת בריאים הא בספק שקול לא אזלינן בתר חזקה דשעת מציאתן וא"כ פסק הב"י הוא נכון ושם בקונטרס הכללי הארכנו ודו"ק:

דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי עש"ך שהאריך והעלה דהוי ספיקא דדינא ותורף דבריו דכיון דאתינן עלה מלותה ואכלה וגבי לותה ואכלה גופה ספיקא הוי אלא משום דבעל מוחזק הוא לא מפקינן מיני' וע"ש שכתב וז"ל אך זה נראה לי ברור להלכ' ולמעשה בלא כתב דאקני לא מיבעי' כשלוה בשטר סתם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיני' דהא י"א דאפי' לא כתב אמרינן אחריות טעות סופר אלא אפי' כ' בשטר שכל מה שיקנה לא יהא משועבד לבע"ח אפ"ה אי תפס מלוה מנכסים של בעלה לא מפקינן מיני' מהנך טעמא דאמרן ע"ש. ונפלאתי בזה דאיך שייך כאן דין תפיס' הא שעבודו דבע"ח אינו אלא בקרקע וגבי קרקע לא שייך דין תפיסה ואפי' בספקא דדינא וכמ"ש תוס' בפ' חז"ה דף ל"ב ע"ב ואם נפרש דברי הש"ך במטלטלין וכגון ששעבדן אג"ק א"כ איך כתב לא מבעי' כשלוה בשטר סתם דהא י"א דאפי' לא כתב אמרינן אחריות ט"ס ואי מיירי משעבוד מטלטלין אג"ק לכ"ע צריך דאקני מפורש דמצי אמר לא שעבדתי מטלטלין אג"ק אלא אותן שיש ת"י וכמ"ש הסמ"ע בסי' פ"ה סקכ"א ומיהו בעיקר הדין עדיין יש מקום לתפיסה האידנא בתר תקנת הגאונים דמטלטלין דיתמי משתעבד א"כ אם תפס מטלטלין מהני דיאמר בעל יורש הוא. אך דגם בזה יש לפקפק לפי מה שהרשינו הה"מ פ"ד מהל' גזילה דהבא בספק תקנה לא מהני תפיס' נגד דינא דאורייתא וא"כ ה"נ במטלטלין ולא שעבדן באגב הוי תפיס' לספק תקנה דהא מדינא מטלטלין לא משתעבדי:

לוקח הוי עיין מ"ש בסי' ק"ג ס"ק י"א ובסי' קל"ב סק"א:

לא נשתעבדו לב"ח הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלואה עליה שהרי לא היה בידו:

בעודם ביד הלוה כיון דלא גרע ממטלטלין הנמצאים ביד הלוה דנפרע מהן אפילו מן גלימא דעל כתפיה ואפילו אם מת ונפל אותו השדה קמי יתמי יכול לגבות ממנו דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכמ"ש המחבר בסי' שלפני זה בסכ"א וגם בסי' ק"ז וגם מור"ם כתבו בס"ס זה:

אבל אם לא כתב לו דאקנה לא סבירא ליה דלא אמרינן אחריות ט"ס כ"א בקרקעות שהיו בידו בשעת ההלואה ומשום דחזקה הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי משא"כ מה שיקנה אחר ההלואה דאינו מן הסברא כ"כ דהלוה לו אדעת הקרקעות שיקנה אח"כ דשמא לא יקנה אח"כ שום קרקע:

וי"א כיון דקי"ל כו'. בטור כתב ע"ז וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ויש גורסין בטור ואין כן דעת א"א הרא"ש וע' בפרישה ר"ס קט"ו שם כתבתי דמוכח שהרא"ש והטור לא ס"ל דגם בדאקני אמרי' אחריות ט"ס ע"ש וגם עיין בנ"י פרק מי שמת שכתב שם שני הדעות:

יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה. כ"כ המ"מ פרק כ' דמלוה בשם הרשב"א (הביאו הד"מ בסי' ק"ד) והביא ראיה מהא בלוה ולוה וכתב לשניהם דאקני ואחר כך קנה דלשניהן משתעבד ויחלוקו ואי אינו יכול לחזור בו לקמא הוה משתעבד ולא לבתרא דכשם שאינו יכול לחזור מכולו כך אינו יכול לחזור מהחצי' אבל אי כבר בא לעולם ליכא מאן דפליג דאינו יכול לחזור וקנהו משעה ראשונה ומ"ה בלוה ולוה ואח"כ קנה אמרי' דשניהן יחלוקו משום דאמרי' כיון דכתב גם לשני דאקני קודם שקנה דדעתו אז לעמוד בדיבורו בשניהן וכשיקנה יחלוקו ביניהן ומ"ש ויש חולקין כ"כ הנ"י בשם הרמב"ן בפ' ח"ה בשמעתתא דפרה וטלית אבל כתב ג"כ שם דעת הרשב"א וכ"כ נ"י בפ' איזהו נשך וכתבתיה בסי' ס' עמ"ש שם וגם לקמן בסי' ר"ט:

אם לא כתב לו דאקני כו' לסברא הנזכרת בס"א דס"ל דלא אמרי' בדאקני ט"ס זהו כפשוטו ולסברא השניה דגם בדאקני אמרי' ט"ס שייך דין זה בדהתנה עמו בהדיא שלא יהיו משועבדים לו השדות שיקנה חו שכתב לו קצת אחריות ולא פרט לו דאקני וכמ"ש מור"ם בסעיף שלפני זה:

שעל המלוה להביא ראיה משום שלוקח מיקרי מוחזק שהיא עתה בידו והמע"ה:

צריך המלוה להביא עדים כו' כיון דלא נוכל לומר שנעמוד השדה בחזקת המוכר שהית' שלו ושל אבותיו שהרי יש עדים שקנא' מאחרים מ"ה נקרא המלוה המע"ה:

אבל אם יש עדים כו' עד ואימתי קנאה כ"כ גם בטור ע"ש ור"ל שיעידו שקנאה אחר שלוה והא דלא סגיא ליה להלוקח בעדים שקנה המוכר (כמו ברישא) אלא שצריך ג"כ שיעידו אימתי קנאה היינו טעמא דברישא מיירי בדליכא עדים שהיה הלוה מוחזק בו וכיון שהיא עתה ביד הלוקח ממנו מ"ה בעדות כל דהו שקנא' המוכר סגי משא"כ כשיש להמוכר עדי' שהיה מוחזק בה דאז מעמידים אותה על חזקת' אם לא שיש להלוקח עדות ברור אימת קנאה ומה"נ כתב בסעיף שאחר זה שצריך היורש להביא עדים (שלא) שקנאה אח"כ דשם נמי היה השד' מוחזק בחזקת אבי היורשים וק"ל ובע"ש השמיט ולא כתב הני שני תיבות ואימתי קנאו ומשמע מדבריו שם דס"ל דבעדים שקנאו סגי ליה וז"א אלא כמ"ש ודוק:

שעל המקבל מתנה להביא ראיה משום שהיורש הוא מוחזק בה והמקבל מתנה בא להוציא ועליו הראייה:

והסברא ראשונה עיקר. לעיל סי' ס' ס"ו פסק המחבר בעצמו כן ובלי פלוגתא ושם כתבתי דל"ת משם וממ"ש כאן אמ"ש המחבר ומור"ם לקמן בס"ס ר"ן ע"ש:

והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניה' קנאן כו' כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרוע שנ' שלא הי' של הלוה מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני וק"ל ועפ"ר:

שחולקין החציה שחלוקין עליו. פי' חצי קרקע לוקח המלוה המוקדם בראש דהרי גם לפי טענת המאוחר עכ"פ מגיע אל מלוה הראשון החצי ואינן מחולקין אלא בחצי השניה ואותו חצי קאמר דחולקין:

וי"א שאם אין עדים שקנאן כו' בכאן לא כתב מור"ם ז"ל שהסברא הראשונה הוא עיקר כמ"ש בשני סעיפים הראשונים ובטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דס"ל למור"ם שאני התם דמעמידים הקרקע בחזקת הלוקח או יורש שהן מוחזקין בו משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא אל' הטור שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש:

דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי מדסתם המחבר משמע דאיירי באפי' היא עדיין חיה ויושבת תחת בעלה וא"כ ק"ק דלעיל בסי' ק"ג ס"ק י' כתב מור"ם די"א דוקא כשמתה האשה כו' ואפשר לומר דכאן מיירי מנכסי צאן ברזל דהא כתב שהכניסה לו שנחשבין מיד כשלו ושם איירי בנכסי מלוג דומיא דשמו ממנה שאין לבעל בעודה תחתיו כ"א פירות מהן ושמה נקראת עליו וע"ש בפי' רש"י וכמ"ש שם בס"ס ק"ג:

יכול לחזור. (עש"ך סק"א ויש שם ט"ס וכצ"ל להרמב"ם ז"ל דאחריות דאקנה לאו ט"ס הוא וכו') ועש"ך ס"ק ב' ובתומים תמה על כל דבריו דמ"ש דכיון שאינו משלם מעותיו גם מהשיעבוד א"י לחזור קשה דהא במקנה דבר שלב"ל לר"מ יכול לחזור אף שאינו מחזיר המעות וגם מ"ש משטר מאוחר דנחוש שמא חזר בו ג"כ ל"ק דלא חיישינן שיחזור בו דשארית ישראל וכו' כמו שהוכיח זה בכמה הוכחות וגם קשה לי על הש"ך דהי' לו להקשות בפשיטות דהאיך טורף מלקוחות בכתב דאקנ' ניחוש שמא חזר בו ועיין בתומים שמסיק דהעיקר כדברי הרשב"א. ובספר קצה"ח הקשה מדברי הרא"ש בב"מ שכ' דגבי שטר מכר בכתב ומכר לראשון בניסן ולא מסר השטר ואח"כ מכר לשני באייר וכתב ומכר ואח"כ מסר השטר שנכתב בניסן לראשון דלא אמרינן דעדיו בחז"ל וכבר נתבטל השטר במכירת השני וע"כ צ"ל דבשטר הלוא' שחזר ומכר או לוה משני בין כתיב' למסיר' דלא שייך חזר' וא"כ ה"נ בלוה ולוה לענין דאקנ' לא שייך חזר' ע"ש ולק"מ דש"ה לענין עבחז"ל דסברת הרא"ש כך הוא דבשלמא בחזר ומכר לשני שוב נתבטל שטר הראשון לגמרי דשוב אין למוכר כח בהך שדה בשעת מסירת שטר הראשון ואנן בעינן שיהי' זכות למוכר ונותן בשעת מסיר' השטר בהזכות שנכתב בשטר וכיון שיש לו כח וזכות בהשטר יכול למסרו וכיון שמסרו ממילא זכה הראשון משעת חתימה אבל בשטר מכר שמכר להשני השדה ושוב אין להמוכר שום כח וזכות לא בהשדה ולא בהשטר דהא בשטר נכתב שמוכר לו שדה שלו והוא אין לו שום יד וזכו' בהשד' בשעת מסיר' ונתבטל השטר לגמרי ואין לו כח למסור השטר משא"כ בשטר הלוא' אף שמכר שדותיו מ"מ לא נתבטל השטר הלוא' והשיעבוד לגמרי דמ"מ נשאר זכות בשטר להלוה לענין שיעבוד שאר נכסי וכיון דיש לו כח וזכות למסור השטר ממילא זכה משעת חתימ' מטעם עבחז"ל נגד הכל ואף אם נחשבהו לחזרה מ"מ כיון שחזר ומסר ואחר חזר' נקנ' למפרע משא"כ הכא לענין אם שיעבד לראשון השדה שיקנ' ואח"כ חזר ושיעבד להשני ודאי הוי חזרה מראשון כששיעבדו לשני ואחר החזר' שוב לא הקנה לראשון ומ"ש בדברי התוס' ג"כ ל"ק להמעיי' רק שאין כאן מקומו לענין דינא:

ואימתי קנאו. עסמ"ע ס"ק ט' שהקש' דאמאי לא סגי כאן ביש עדים שקנאו כמו ברישא (ויש שם ט"ס וכצ"ל ומה"נ כתב בסעיף שאח"ז שצריך היורש להביא עדים וכו') . ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דהא עיקר הטעם דהנך פוסקים הוא משום דאמרי' ב"נ כ"ה כמבואר בפוסקים ובסמ"ע סי' ס' ס"ק ך' ובכמה דוכתי והיינו חזקה דהשתא כמבואר במהרי"ט דמדמה להא דאמר ר"נ אם בריא הי' הנותן או שכ"מ ע"ש והיינו דאמרי' כמו שהם עכשיו כן היה בשעת לידת הספק ומש"ה אם יש עדים שהי' מוחזק בו דהיינו שהי' דר בו ואם כן אם ד"מ שהי' שטר הלואה בניסן ובתמוז ראוהו דר בשדה אף שיש עדים שקנה השדה וא"י אימת קנאו אם באדר קודם הלוא' אם באייר אחר הלוא' אמרי' חזקה דהשתא כיון דבסיון ודאי הי' שלו דהא יש עדים שהי' מוחזק בו אמרינן חזקה כמו שהי' שלו בסיון כן הי' שלו ביום שאנו מסופקים בו דהיינו בניסן שהוא שעת הספק משא"כ כשאין עדים שהי' מוחזק בו רק שראו הקנין וא"י באיזה יום הי' הקנין ואנו מסופקין על יום הקנין אם היה קודם ניסן או אפשר שקנה השדה אחר שמכרו שהעדים אין מעידין רק ששדה זו אינו רוצה רק שדה מקנה וא"י כלל אימת ועוד נראה דכאן נמצא לא אמרינן רק במקום מציאותו דאז אמרי' שכמו שנמצא במקום זה כן הי' במקום זה מכבר אבל כשראינו קנין וא"י אימת אם קודם הלוא' או אח"כ אין לומר כמו שעכשיו הוא שלו כן הי' מקודם שלו דאין זה בגדר כ"נ כ"ה דבזה חזקה קמייתא עדיפא וראי' לזה דבטומאה אזלינן בתר חזקת כ"נ כ"ה כמבואר בריש נדה ובנדה דף ט' בהי' מתעטף בטליתו ויש ספק אם נגע בטומא' קודם אר בטהרות קודם דטהור ולא אמרינן הרי טמא לפניך ומדהשתא טליתו טמא גם מעיקרא הי' טמא והיכא דאיכא חזקת כ"נ אפי' ברה"ר ויש חזקת טהרה לטהרות טמא אלא ודאי דאין זה בגדר כ"נ וה"נ דכוותי' דדוקא כשהי' דר בהבית אמרי' כ"נ וגם מקודם הי' דר בהבית זה משא"כ כשלא ראינו רק קנין וא"י אם קודם הלוא' או אח"כ לא שייך לומר כ"נ כ"ה כנ"ל שאין כאן שום חזקה דהשתא לדון על יום הספק וממה שמכר השדה אין ראי' שהי' שלו כיון שלא ראו אותו דר בו כמו בחזקת קרקעות דכל זמן שלא ראו אותו דר בו יום אחד אף שבודאי מכרו אין חזקה שהוא שלו ע"ש מש"ה ה"נ לא שייך כאן לומר חזקה דהשתא משא"כ אם ראוהו דר בו קודם מכיר' אפי' יום אחד דצריך שוב הלוקח להביא ראיה מתי קנאו:

המקבל מתנה. עסמ"ע ס"ק י' ועיין בחידושי שם שכתבתי ישוב ברור ונכון בס"ד:

שחולקין החצי שחלוקין עליו. והא דדנין כאן דין חלוק' אף דמיירי שטוענין ברי וברי כדמוכח מהש"ך ס"ק ח' שהקשה דלהימן במגו וא"כ ודאי איכא חד מינייהו רמאי וגם אין חלוק' יכולה להיות אמת ודמי למנה שלישית דסי' ע"ו שא"י מאיזה לוה דהדין דמונח בברי וברי ע"ש דשאני התם דאי דמר לא דמר ואם כן כשחולקין הרי אנו גוזלין האחד ונותנין להשני הרמאי משא"כ הכא דאף אם האמת בדברי האחד ונשתעבד לו מ"מ גם להשני הוא משועבד כיון דלא הוי של הראשון לגמרי רק שהוא משועבד לו וגם אם יסלק להראשון בזוזי יהי' משועבד לשני תדע דהא אם בא המאוחר לגבות מהקרקע מגבין לו וכשיבוא הראשון יטרוף ממנו וא"כ ה"נ אין לדון דין מונח דכיון שאין הראשון יכול לברר כדי לגבות נותנין להשני וכשיבוא אליהו ויאמר שהוא של הראשון יטרוף ממנו כמו שאנו דנין מטעם זה כשהראשון במדנה"י שנותנין להשני למה יש לו להיות מונח עשי"א הא אפי' יהי' ביד הא' כשיבוא אליהו יטרוף ממנו ומכ"ש דל"ק דיהיה הדין כל דאלים גבר דהא כתבו התוס' ריש ב"מ דלא דנין כל דאלי' גבר רק כשאין מוחזקין בו שניהם והכא הוי כשניהם מוחזקין כיון שמשועבד לשניהם וגם דמי למנה שלישית דסי' ע"ו דהלו' מוחזק בחזקת שניהם ומה"ט ל"ק נמי מהא דסי' ק"ד ס"ה גבי מטלטלין ששיעבדן אג"ק דמחזקינן להו כלוה ולוה וקנה דיחלוקו שהוא נגד כל הדיעות בכאן שאפילו להך דיעה שבכאן דס"ל דחולקין מ"מ הא ס"ל דחולקין החצי שחולקין עליו וזה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע ושם בסי' ק"ד חולקין בשוה ולפמ"ש לק"מ דבקרקע אף שהוא דאקנ' מ"מ יש לו שיעבוד עליו כשהוא ביד הלוה דהא דאקנ' והוריש גובה כמבואר בסי' קי"א סעיף ך' וכן הוא בתומים בסי' ק"ד ז' ע"ש משא"כ במטלטלין אין עליהם שיעבוד כלל דהא מטלטלי דיתמי לא נשתעבדו וע"כ אין עליהם שיעבוד כלל וכן מבואר בתומים שם וכן הוא בכמה פוסקים קדמונים. ולפ"ז א"ש דש"ה במטלטלין שא"א לו' כ"נ כ"ה דהא אם לא הי' בשעת הלוא' לא נשתעבדו כלל דהא אין שיעבוד על המטלטלין אפי' הן ברשות הלו' רק שהב"ד כופין אותו משום מצוה לפרוע ואם היו בשעת הלוא' יש עליהם שיעבוד שנשתעברו אג"ק ומבואר בתוס' בכתובות ע"ו דחזקת ממון עדיף מחזקת כ"נ כ"ה דאפי' מחזקת הגוף עדיף בלא ברי ושמא ע"ש וכיון דאנן דנין על המטלטלין אם נשתעבדו אם לא א"א לו' מחמת חזקה כ"נ כ"ה דנשתעבדו דהא חזקת ממון מנגדו ואדרב' אמרי' מחמת חזקת ממון שקנאה אחר ההלוא' ולא נשתעבדו כלל וכ"כ הסמ"ע ס"ק י"ד דלא אמרי' מטעם חזקת ממון ע"ש וכיון דאין אנו באין על המטלטלין מכח שיעבוד רק מכח כפי' של מצוה והמצו' הוא שוה לשניהם משא"כ הכא לענין דאקנ' דאפי' אם יקנ' אחר ההלוא' מ"מ הוא משועבד להמלוין כנ"ל ואין שום חזקת להלו' דבין בך ובין כך הם משועבדין ואין ספק רק בין המלוין למי הן משועבדים והם שניהם מוחזקין כנ"ל ודמי לזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דזה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע:

ועמדה וניסת עש"ך ס"ק ו' שמסיק דהוי ספיקא דדינא ואי תפיס לא מפקינן. ובתומים תמה ע"ז דהא בקרקע לא מהני תפיס' ובמטלטלין הא אפי' אי הוי יורש מטלטלין לא נשתעבדו רק מתקנת הגאונים ע"ש אפי' במקום שומא הדרא כיון דהוא רק משום תקנה לא עקרינן לתקנתא דבעל לוקח וכ"ש משום תקנת הגאונים ע"ש. ולענד"נ דלק"מ דהא גבי רבא בר שרשום בב"ב ל"ב שתפס הפירות בעד החוב שהי' לו אף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדו וגם שבח וחפירות שנעשו לאחר מיתה לא נשתעבד לבע"ח ואפ"ה הי' יכול לתופסם וע"כ הוא מטעם דכל שנשאר קרקע להיורשים יש ג"כ שיעבוד הגוף על היורשים דאם פקע שיעבוד הגוף במיתת הלוה ואין יכול לחול השיעבוד נכסים דהא מה"ט כמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דפקע שיעבוד הגוף וע"כ דעל היורשים יש גם כן שיעבוד הגוף וכ"כ התומים בסי' ס"ו ס"ק מ"ג ע"ש ומש"ה תפס רב"ש הפירות כיון שנשאר קרקע ותפס הפירות בשביל השיעבוד שיש לו על הקרקע וכ"כ בתומים סי' ק"ו ע"ש ולפמ"ש א"ש הכא דלא מהני תפיס' לקרקע בספיקא דהיינו דוקא כשיש ספק על גוף הקרקע אם יצתה מרשותא דמיא קמא לא מהני תפיס' דמוקמינן הקרקע בחזקת מרא קמא משא"כ כאן דקרקע אף ע"פ שהוא דאקנה הוא משועב' בעודו בחיים של הלוה וגם אחר מותו כמ"ש בתומים סי' ק"ך ס"ק ז' רק עכשיו כשנישאת ויש ספק אם הבעל לוקח ויצאת הקרקע מחזקת שיעבוד או אם הוא יורש ועדיין משועבדת היא ולא שייך לו' בזה אוקי הקרקע אחזקת מ"ק דהא אדרב' בחזקת קמייתא הי' משועבדת הקרקע להמלו' וממילא כשיש ספק אם יש לו שיעבוד נכסי על הקרקע יש ג"ב ספק על שיעבוד הגוף ויכול לתפוס מטלטלין מטעם הספק כמו שהי' מהני תפיס' גבי רבא בר שרשו' שהוא תופס מטלטלין משום הטענה שיש לו שיעבוד על הקרקע כן נראה לי:

ביד הלוה גובה מהם. ע' בחדושי רע"ק איגר ז"ל בגיטין מ"ח ע"ב שמסתפק לדינא בלוה שש לו נכסים בשעת ההלוא' ויש לו ג"כ נכסים שקנה אחר ההלוא' ולא כתב לו דאקנה והבע"ח בא לטרוף מהנכסים שהיו לו בשעת ההלוא' אי יכול לדחותו להנכסים שקנה אח"כ או לא כיון דאותן הנכסים לא נשתעבדו כלל אלא דיכול לגבותם בתורת מיניה כו' (כדאיתא בבבא בתרא דף קנ"ז ע"א) י"ל דכל כמה דאין הלוה מסלק לו בזוזי יכול לומר אני אקח שעבודי היינו נכסים שנשתעבדו לי כו' ע"ש:

ויש חולקין. ע' בה"ט בשם: ש"ך וע' בתשובת משכנות יעקב סימן ע"ב מ"ש בזה. וע' בתשובת חות יאיר סי' ר"ל אודות ראובן שלוה משמעון וקיבל בקנין בכאוה"מ על שעבוד נכסיה וטרם שנכתב השטר נזדמן לו בית בזול וביקש לקנותו ולחזור למכרו להרויח בו ובא אל העדים של קנין ואמר גם לסופר שחוזר בו בשעבוד דאקני להבא והודיעו לשמעון ובא לראובן וא"ל א"כ תחזיר לי מעותי וא"ל הן ודחהו מיום אל יום כמה שבועות וביני לביני קנה ראובן הבית וחזר ומכרו בלי הכרזה וירד מנכסיו ובא שמעון לטרוף הבית מלוקח מאחר שקנה בלי הכרזה ופסק דשפיר מצי שמעון לטרוף בלא הקנין כבר"ס ל"ט ומה דהלוה חזר בו משעבוד דאקני אינו כלום דכבר הכריע הש"ך בסי' קי"ב כדעת הרמב"ן שא"י לחזור בו ומה דשמעון המלוה התרצה לבטל הקנין לגמרי אין כאן מחילה בפירוש רק שזה שאמר ליה א"כ החזר לי מעות היינו ביטול הק"ס ממילא בעת שיחזיר לו מעותיו משא"כ מקמי הכי כו' וכל זה בדלא נכתב השטר ואפי' נכתב ולא בא ליד שמעון משא"כ אם אח"כ קיבל השטר ולא נכתב בו דאקני הרי זה מחילה מדשתק כו' ע"ש:

לוקח הוי עבה"ט עד וכתב עוד דמ"ש המחבר ועמדה ונשאת הוא לאו דוקא כו' אבל אה"נ היכא דנשאת מתחלה כו' וע' בתשב"ץ ח"ב סימן רנ"ה מבואר להדיא להיפוך שכתב שם וז"ל מכל מקום אם היתה מלוה על פה על אותן נכסים שנפלו לה אחר שנשאת כגון שהמוריש לוה בחייו ומת ונפלו הנכסים ביד זאת היורשת הנשואה בזה נראה לי ברור שמלוה ע"פ גובה כדין מלוה על פה הנגבית מן היורשים המפורש בפרק שום היתומים וליכא למימר בהני נכסי דבעל הוי לוקח ראשון לפי שקודם שנפלו בירושה לאשתו היו משועבדים לבע"ח ולא קנה אותם הבעל כלל דכיון דמכח ירושה קאתי ליכא למימר דלוקח הוי כנכסי מוריש אשתו כך נ"ל וכן דנתי הלכה למעשה והביאו ג"כ בספר שער משפט עיין שם עוד ועיין בתשובת עמודי אור סימן קי"ג:

[שו"ע] אז חל השעבוד גם על מה שיקנה. נ"ב אם שעבד לבע"ח דאיקני ואח"כ מכר לאחרים שדה זו מה שאירש מאבא לדעת י"א בהגה דלקמן סי' רי"א ס"א אין הבע"ח גובה ממנו דהמכירה והשעבוד באין כאחד. הרא"ש בת' כלל ל"ח ס"ה בסופו. וכן מבואר בחידושי הרא"ה כתובות דף נ' ד"ה באושא:

[הגה] יכול לחזור בו כ"ז שלא קנה. נ"ב וכתב הר"ן בחידושיו לגיטין דף מ"ה דאם שעבדו לו במעכשיו א"י לחזור כמו דס"ל לר"י במקנה דשלב"ל ע"ש. ובעיקר היסוד אם לר"מ במעכשיו א"י לחזור רבו מחלוקת הפוסקים:

[ש"ך סוף אות א] ע' בת' נ' לב כלל י"ב סי' ס"ח. נ"ב וח"ב סי' נ"ה דכתב וז"ל עכשיו דרגילים לכתוב בשטרות ואחריות אפשר דהוי כאלו כתב בפירוש דקנאי ודאיקני וכ"ש דרגילות לכתוב בשטרות מסודר בכל חיזוקי סופר ובכל תוקף אפשר לומר דמהני הני לשנא לאחזוקי אחריות אפי' במה שיקנה עכ"ל:

[שו"ע] ואין כתוב בשום א' דאקנה. נ"ב גם בכתב לשניהם דאיקני הדין כן ואולי י"ל דלרבות' נקט הכי דלא נימא דבכה"ג יהי' הלוה ב' נאמן במגו מקנה ביני וביני ובקו' הב"ח שהביא הש"ך. ולשיטת הש"ך דקנה ביני וביני יחלוקו קשה וצריך לדחוק כמ"ש בפרישה דהוי קצת רבותא דלא מבעי' כתב לשניה' דאיקני דאלם טענת הא' מהב' מצדדי' דבין שקנה קודם הלואתו ובין שקנה בינו ובינו הוא קודם אלא אפי' לא כתב לשניהם דאיקני אפ"ה דעת הי"א דמיקמי בחזקת הראשון ע"ש:

[שו"ע] וי"א שאם אין עדים שקנאם. נ"ב אבל ביש עדים שקנאם אף דהלוה מוחזק בפנינו לא בעי עדים אימת קנאם כמו בסעיף ב' וכמ"ש הסמ"ע בסק"ט וטעם החילוק ע' בפרישה:

[שו"ע] והי"ל בת וירשתו. נ"ב ואם הבת בעצמה לוותה בשטר לאחר שנשאת וכ' דאיקני ואח"כ נפלו נ"מ הי' נראה דגבי דאע"ג דבעל לוקח הוי מ"מ לקח אחר הלואה אבל דעת הרא"ה ורמב"ן בחידושם כתובות פ' נערה דלא גבי דידו עדיפ' מידה. ולא מקרי קנה מידה לכן נראה דעת הריטב"א הובא בנ"י ס"פ י"נ ע"ש:

[ש"ך אות ו] ל"ש לומר איהו דאפסיד אנפשי' ודו"ק. נ"ב וע"ל בש"ך רס"י קל"ב:

(סעיף א' ואיני גובה) אותם מהלקוחות ואם מת ונפל קמי יתמי ע' סי' ק"ז ס"א וס' קי"א סך"א:

(ע"ש בהג"ה כל זמן שלא קנה) דה"ל מקנה דבר שלא בא לעולם ודינו כמוכר פירות דקל עד שב"ל דסי' ר"ט וי"ח ס"ל דלענין שעבודא שאני ויכול לשעבד אף מה שלא בא לעולם ונראה דהכי קי"ל שהרי בסי' קי"ג ס"ב מוכח גם כן בענין עבדים דשעבוד שאני:

(סעיף ד' ואין כתוב בשם א' וכו') ומ"ש סמ"ע סקי"ב דאם קנה ביני ביני קנה השני ושכ"כ הטור והמחבר בסימן ק"ד אגב שיטפיה כן כתב דלא נזכר בטור ובמחבר מזה כלל:

(סעיף ה' דבעל בנכסי אשתו) הקשה הסמ"ע דכאן משמע דאפי' בחיים ובסי' ק"ג גבי שומא הדרא בעינן דוקא מתה האשה וחילק בין נכסי מלוג לנצ"ב כו' ותמיהני עליו דהא דין דכאן מקורו מסה"ת ונלמד מס"פ יש נוחלין ושם בפ' י"נ מייתי תקנת אושא דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי וההיא דסי' ק"ג מקורו בפרק המפקיד דף ל"ה ושם מייתי ג"כ תקנת אושא וא"כ חד גווני בתרווייהו. ולעד"נ דאין כאן קושיא מעיקרו דאיתא בפרק האשה שנפלו דף ע"ח מתניתין. בחייה ולפירות תקנת אושא בגופה של קרקע פי' קודם תקנת אושא היה גם כן הבעל לוקח בפירות השדה שלה אבל לא בגוף הקרקע ומצד תקנת אושא מקרי לוקח גם בגוף הקרקע לאחר מיתה ואם כן מ"ש הכא דלענין לוה וקנה דלא משתעבד לב"ח הוי הבעל לוקח אפילו בחייה עכ"פ על הפירות ואם כן לא טריף ליה הב"ח משא"כ בסי' ק"ג לענין שומא דלא הדרא ללוקח מטעם דאמרינן דהלוקח אדעתא דארעא נחית דהיינו שיחזיק הקרקע לעצמו וזה אינו שייך בבעל בחיי אשתו דאין לו שם לוקח רק על הפירות אלא דוקא לאחר מיתת האשה הוה הבעל לוקח אפילו בגוף הקרקע ולא עדיף הבעל בנכסי אשתי מב"ח דאוכל גם כן הפירות ואפ"ה שומא הדרא וא"ל אמאי מייתי סה"ת שהוא בעל דעה זאת מההיא דינא דאתיא מתקנת אושא הא תקנת אושא לאחר מיתה ולגוף הקרקע וה"ל לאתויי מתני' דהאשה שנפלו שזכרתי דמיירי בחייה ולפירות הא לא קשיא דתקנת אושא נכלל הכל כדפרכינן שם בפרק האשה שנפלו לימא תנינא תקנת אושא במתני' ומשני תנאי היא כנלע"ד ברירא ונהירא דעת הטור בהאי מילתא:

אבל אם לא כתב דאקני לא זהו מ"ש לדעת הרמב"ם דס"ל דלא אמרינן דאקני ט"ס הוא והקשו עליו א"כ איך סתם דשט"ח מאוחרין כשרים ולא פרט בהו דצריך להיות בהו דאקני דאל"כ יש לחוש דלמא בין כך קנה ולא משתעבד והם דאחרוהו יטרוף מלוקח שלא כדין כקושית הגמרא ב"ב דף קנ"ז. והרב הש"ך בס"ק א' ביקש לומר לדעת הרמב"ם אם בא שטר לפנינו אמרינן התנה אף על דאקני ע"ש ודבריו דחוקים בדעת הרמב"ם ואין דעת רוב מחברים שוים לו ויותר יש לומר שטר הבא לפנינו ואין בו דאקני אמרינן מסתמא לא התנה כיון דלא כ' בי' וידו על התחתונה אמנם בשטר מאוחר כיון דקי"ל חזקה על עדים שעשו כהוגן א"כ אילו לא התנה היו עושים שלא כדין אמרינן מסתמא התנה וא"כ לא גרעו כח הלוה בהאיחור דהא היה בידם לכתוב מזמן ראשון ודאקני רק גרעו כח המלוה שהשמיטו דאקני ולא יפסול שטר בשביל כך וזהו נכון בסברא ובגוף הקושיא י"ל או כיון דאחריות סתמא ט"ס ודאף דלא התנה כן משום דדעתו של הלוה ודאי להיות אחריות דלא שדי איניש זוזי בכדי וא"כ אף זו ודאי רגילות לאחר השטר דאי אפשר לעדים תיכף ביום שנמסר העדות לכתוב תיכף לבל ישקע שמש קודם כתיבה וזהו קשה לעדים וסופר ורגילים לאחרו ולכתוב השטר אח"כ ולכתוב יום הכתיבה ואלו אין בו דאקני יפסול ויהיה העדים צריכין לכתוב דוקא בו ביום וזהו קשה לעדים א"כ מתחילה כשמוסר הלוה העדות לכתוב שטר דעתו שיהיו כל נכסיו שיקנה בין מסירת העדות לכתיב' השטר משתעבד למלוה כדי שיהיו העדים יכולים לכתוב ולא יהיה אצל' לכתוב דוקא ביום המסירת העדות וע"ז זמן קט ודאי דעתו כאלו התנה כיון דרגילות לאחרו ומאוחרים כשרים וסבר וקיבל אבל לא בשביל כך נימא דהי' דעתו לעולם כל מה שיקנה וירש בכל הזמנים שישתעבד אם לא התנה בפי' וקושי' הגמ' שפיר דאי דאקני לא משתעבד א"כ מה בכך דדעתו של הלוה בכך הא אפילו התנה אינו מועיל דלא משתעבד. אבל לפי דקי"ל משתעבד לק"מ ועוד י"ל דודאי מסתמא לא חיישינן דיקנה אח"כ ויחזור וימכרנה הך מילתא ל"ש ודעת תוס' ב"ב דקרוי לא עבידי דאתו לקנות ולירש ע"ש ועיין לקמן סעי' ב' ג' דדעת הרמב"ן דאמרינן מסתמא כל נכסים בחזקתו מימים קדמונים. וא"כ אין לחוש לדבר בלתי מצוי לומר דבשביל כך יתקנו לפסול מאוחר. רק הא יש לדקדק כיון דדאקני לא משתעבד אף שבח שהשביח לוקח לא טריף הב"ח כמבואר שם בגמרא וא"כ הא יש כאן פסול דזה לוה בניסן ובין כך השביח השדה ונתייקר ומכרה בסיון ללוי וא"כ בכל מה שהשבית אחרי ניסן אין למלוה בו כלום דה"ל כקנה ומכר משא"כ באיחר השטר הלואה לתחילת סיון א"כ כבר מושבח ומיוקר השדה והרי המלוה גובהו שלא כדין וזהו קושי' הגמ' אי דאקני לא משתעבד איך מאוחרים כשרים דאקני הוא היינו שסתם שדה משובח מיום ליום. ולפ"ז לפי דקי"ל דאקני משתעבד ועיין לקמן בסי' קט"ו מ"ש המ"מ דלענין שבח א"צ כתיבת דאקני דה"ל כאלו התנה ושיעבד בפי' השבח א"כ תו ליכא חשש במאוחר דעל השבח ה"ל כאלו התנה במה שישביח הלוקח ומכ"ש במה שישביח הלוה גופיה ואין כאן חשש פיסול דלהך שיקנה או ירש שדה לא שכיח ולא חיישינן וא"ש:
ועוד י"ל לפי שכתבתי לעיל סי' ק"ד דלגבי ב"ח כיון דשעבודא תורה אף בלי דאקני תיכף בעת שקונה הלוה שדה ההוא תיכף חל שעבודו של המלוה כמו בעת הלואה דמ"ש או דתיכף בעת הלואה כמו דהתורה שעבדו לו למלוה בסתם כל נכסים שיש לו כך שעבדה לו נכסי' שיהיו לו אח"כ ואף המה בכלל נכסי דבר נש ערבי'. ועיין לעיל סי' ק"ד וסי' קי"א ס"ק יו"ד במ"ש בישוב דברי הרמב"ן. ולפ"ז דד"ת אף ממשעבדי יכול לגבות בע"פ רק חכמים אמרו מאן דיזיף בצנעה יזיף ולית ליה קלא ומפני תקנות לקוחת לא טריף כי אם בשטר אם נכתב שטר הרי יש לו קול להלואה ומה נ"מ בדכתב ביה דאקני או לאו צ"ל דכאשר שמע לוקח דלית ביה דאקני סומך דעתו דלא על זה אופן שיעבד נכסיו ולא נמנע ליקח שדה כזו. ולפ"ז בהלואה הנעשה בניסן ונכתב השטר באייר הא קי"ל דאין עדים מוציאין קול רק מאייר מזמן כתיבה ואילך ולא מקודם אף שקנה קודם אייר בין הלואה לכתיבת שטר ומכר בסיון יש להמלוה לטרוף השדה כדין ואין כאן עול דמהתורה בלא"ה שעבודו עלי' משעת הקנין כמ"ש ואי משום קלא הא הך לוקח לא שמע קול רק מאייר ואילך כאלו אז נעשה הלואה וכבר היה אז השדה ביד הלוה ולמה לקח ומה תיקון לקוחת יש כאן ואין כאן עול כלל אך זהו למ"ד שעבודא תורה אבל למ"ד שעבודא ל"ד א"כ לא חל שעבוד' כלל על השדה רק מכח השטר והוא דצוה לכתוב בניסן לא שעבד בשטר השדה הזה כלל ואם הם אחרוהו לאייר אין להם רשות לשעבד השדה בלי הסכמת הלוה ופשוט וא"כ א"ש לא מבעיא להך סברא דתיכף בעת הלואה חל שעבודו על נכסיו שיקנה ג"כ זהו אי יכול לשעבד דאקני אבל אי לא משעבד לא שייך הך סברא וא"כ קושי' הגמרא שפיר להס"ד דדאקני לא משתעבד. אף גם להך סברא דאז חל בעת הקנין הקרקע חל ד"ת שעבודו של מלוה כמש"ל מ"מ קושי' הגמרא שפיר דקושי' הגמרא לשמואל דהוא דקמספקא ליה אי דאקני קנה והוא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא כמבואר שם בנמרא דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשי'. ולדידי' שפיר קשה מהך מאוחרין מפני מה כשרים ודוק ובהכי ארווח לן דהגמרא ביקש לפשוט מהך מאוחרי' דכשרים ודחינן ר"מ היא וקשה הא בברייתא בפ' גט פשוט דף קע"א מבואר דר' יהודה ס"ל ג"כ שטר מאוחר כשר וכי ס"ל לר"י אדם מקנה דשלב"ל הלא הוא חכמים דפליגי אר"מ. וא"כ תפשוט מר' יהודה ולפי הנ"ל ניחא דאף שמואל מודה דר"י ס"ל שעבודא דאורייתא כמבואר בגמרא דבכורות דף מ"ח ומ"ט ע"ש וא"כ פשיטא דמאוחר כשר ולכך פשטו מסתם משנה דלא יחלוק שמואל מסתמא אמשנה ודחינן ר"מ היא דסתם משנה ר"מ היא ובפרט בהך דמוקדמים דאף ר"ל בפקר א"נ מוקי ליה כר"מ וא"ש. ובהנך שני תי' אחרונים מיושב מה דקשה במה דמסתפק שם הגמרא לוה ולוה וקנה אי לקמא או לבתרא משתעבד תפשוט דלא לבתרא משתעבד דאל"כ מאוחרים אמאי כשרים הוא לוה בניסן ואח"כ באייר וקנה בתמוז וא"כ השדה ההוא משועבד להמלוה באייר דהוא הבתרא והעדים דאחרו הלואת ניסן לסיון א"כ הוא הבתרא וטורף שדה ההיא שלא כדת כי להשני משפט קדימה באמת ולפי הנ"ל ניחא הן בתי' הא' דלקנין שדה אחרת לא חיישינן רק כל חשש דשדה אשר נמכר ישביח ויתייקר ויגבה שבח כמש"ל וא"כ לא קשה מידי. דהא לשאר שדות לא חיישינן ובשבח אותו שדה ליכא חשש אי שטרו קודם שלקח בדין ישתעבד ואי לאח"כ הא לא מצי טריף כלל וליכא תו חשש. והן בתי' שני דאמרינן ודאי סתם מאוחרים כשרים דקתני במשנה איירי בסתם דלא כתב ביה דאקני ולס"ד ע"כ מוכרחין לומר דאית ביה דאקני אבל לפי דקי"ל ש"ד אמרינן דסתם מיירי ולא נזכר בו דאקני כלל וא"כ תו לא שייך לבתרא משתעבד דהא לית ביה דאקני כלל וא"ש ודוק. ומזה הקושי' יש לרמב"ם ראיה לשיטתו בכל אופן ודוק. ובזה י"ל הא דב"ב בשמעת' דמכר פרה וטלית משנינן דלקח ומכר לאלתר וקשה א"כ קרקע נמי כמ"ש בס"ק שאח"ז דלפי מ"ש לרמב"ם סתם מאוחר כשר משום דשעבודא דאורייתא ואף בלי כתיבה כלל חל מהתורה השיעבוד אך זהו בקרקע אבל במטלטלין א"ק זהו תלי' בכתיב' ולא משתעבד מהתורה כלל וא"כ בזו ודאי מאוחרים בלי דאקני פסולים והנה זהו דמשני דלקח ומכר לאלתר אין הפי' דוקא בו ביום לקח ומכר רק העדים מעידים מן יום הלקיחה עד מכירה לא זזו ידם שלא לוה כלל ועיין רמב"ן בחדושיו רק קשה מה בכך דלמא לוה מקדם ואחרו עדים הזמן ובא במכוון בימים אלו בין לקיחה ומכירה. וא"כ יחול עליה. רק השתא עדיין לא ס"ל דיש לחוש לדאקני דסתמא דשטרות אין כותבין דאקני א"כ ל"ל מאוחר היא דמאוחר פסול רק לפי הרמב"ם מכל מקום כשר אך זהו בקרקע אבל בשעבוד מא"ק ודאי פסול א"כ בשדה לא מועיל לקח ומכר לאלתר דדלמא חייב על שטר מאוחר אבל במכר פרה דל"ל דשעבד מא"ק תו ליכא חשש מאוחר ובזה א"ש דפריך הגמרא דלמא דאקני אמר ליה והקשינו דלמא ביטל מקדם השעבוד כמ"ש בס"ק ג' דלפמ"ש ניחא דביש בו דאקני שפיר י"ל דלמא מאוחר הוא ומה מועיל חזרה ודוק. ועיין ס"ק ג':

כל מה שהוא ראוי להשתעבד כו' עיין אורים מ"ש בשם ש"ך והוא לתרץ הקושי' דבגמרא דב"ב דף מ"ד פריך הגמרא וליחוש דלמא דאקני אמר ליה ודייקי הא סתמא דאקני הוא אי אמרינן אחריות דאקני ט"ס ולכך משני הש"ך דשם איירי במטלטלין א"ק דקאי על מכר פרה וטלית וזהו אין ט"ס דאקני ויפה כתב ובאמת בהחילוק שכתב הרמ"א דאם פירש במקצת לא אמרינן על הנשאר ט"ס ג"כ מיושב קו' זו דהא שם פי' האחריות מטלטלין א"ק א"כ צריך לפרש דאקני. אלא שיותר נח בתי' הש"ך להבין במה שאמר הגמ' מתחילה כגון שלקח ומכר לאלתר ופריך הגמרא וליחוש דלמא דאקני וכו' והקשו התוס' והרמב"ן בחדושיו בקצור ה"ל להקשות א"כ מכר שדה נמי יעיד דלא מעמיד בפני ב"ח ודחקו שם ולפי הנ"ל ניחא דודאי מהתרצן הראשון לא היה נעלם דיש לחוש לשעבוד דאקני רק ס"ל מסתמא לא אמרינן דשיעבד דאקני עד שמפני חשש זה נפסול לעדות רק ה"מ אם דאקני לאו ט"ס אבל אם הוא ט"ס הלא תיכף בבא שטר לפנינו אנו אומרים דאקני משועבד וא"כ אם אנו חוששין שיבא הב"ח לטרוף בשטר הך חשש דדאקני ממילא הוא דהא אמרינן ט"ס וא"כ א"ש דמשני לקח ומכר לאלתר בשדה לא יעיד כשיבא הב"ח בשטר אמרינן דאקני שעבד ליה ומה יועיל לקח ומכר לאלתר אבל בפרה וטלית אף שיבא בשטרו שיש בו מא"ק מ"מ לא שעבד ליה דאקני ולחוש דיהיה נזכר בו בפי' ס"ל לתרצן כולי האי לא חיישינן לפסול העדות. והגמרא פריך למה לא חיישינן שיבא בשטר מפורש בו מא"ק ודאקני דכל שהוא חשש נגיעת עדות בדרך רחוקה לא יעיד וא"ש וזהו הקושי' ופירוקא ממש ראיה ברורה להאומרים דאקני ט"ס. גם להנך דס"ל בדאקני לא אמרינן ט"ס יש לדקדק הא דפריך הגמרא ב"מ דף י"ד שמואל דאמר אחריות ט"ס אשמואל דאמר שעבוד צריך לימלך נימא דמיירי משעבוד דאקני כמו דאמר שבח שאם יטרפו הב"ח ולכך אמר אף דאקני צריך לימלך כדי שלא יטול הב"ח כל השבח כמ"ש הרא"ש. ודוחק לומר דסתם שעבוד משמע כל שעבוד. והנה הסמ"ע תמה דהטור כתב דהרא"ש ס"ל ג"כ דדאקני ט"ס הוא דלא כן משמע ברא"ש פ"ק דב"מ דכתב דפעמים דב"ח נוטל כל שבח דכתב לב"ח ולא ללוקח דאקני ועיין סימן קט"ו בסמ"ע ופרישה דכוונתו דכתב להדיא ללוקח דלא יטול מדאקני ע"ש וא"צ לזה דהא הרא"ש כתב זה לתרוצי מילתא דשמואל דאמר ב"ח גובה את שבח ולא אמר חצי שבח משום דלא פסיקא ליה דלפעמים נוטל כל שבח בכותב לב"ח ולא ללוקח דאקני. ולפ"ז דקאמר למילתא לשמואל הא שמואל ס"ל בשטרי מכר לא אמרינן אחריות ט"ס הוא כלל וא"כ מכ"ש דלא אמרינן בדאקני ט"ס ואין הלוקח גובה רק בכתב ליה דאקני וא"ש ובהכי ניחא הא דפריך הגמרא ב"ב למ"ד יחלוקו דקתני ב"ח גובה שבח' וכו' ואם איתא חצי שבח מבעיא ליה ולא משני דאיירי דלא כתב ללוקח דאקני. דהיא גופיה קשה הא כל עצמתו של הברייתא רק להודיענו לשבח קרקעות כיצד דקתני דגובהו מנכסי' ב"ח ולמה טרח לאוקמי בכה"ג דפי' ואמר להדיא דלא יהיה נוטל מדאקני ולא תני ליה בסתמ' דדאקני ט"ס הוא ובאמת ב"ח נוטל רק חצי שבח ומ"מ הוי מצי להודיענו שהלוקח שחוזר לגבות חצי שבחו גובה מנכסי' ב"ח ולמה ליה לאהדורי באופן דלא שכיח משא"כ שמואל דס"ל אחריות לאו ט"ס הוא אדרבא סתמא דמילתא לית ליה דאקני ולכך קתני גובה שבח דמשמע כל שבת וא"ש אבל קושית הגמרא שם לדידן למסקנא דקי"ל אף במקח וממכר אחריות ט"ס וא"כ סתמא דמילתא נוטל חצי שבח וא"ש ודוק. ומזו ג"כ ראיה דדאקני ג"כ ט"ס הוא:

יכול לחזור בו הוא דעת הרשב"א והש"ך נטה ידו להכריע למולו מסברא ומש"ס דמהכ"ת יעלה על דעת ששעבד לו כבר וכל זמן שלא החזיר מעותיו יהיה יכול לחזור בו הא ע"ד זה הלוהו. והנה דבר זה בלתי מובן דמלבד די"ל איך הלוהו ע"ז ומי מעכב קודם הקנין שלא יקנה השדה כלל וכדומה אף גם א"כ לר"מ בקונה פירות דקל ויהיב ליה זוזי וכלה הנך זוזי ומ"מ יכול לחזור בפירות קודם שבאו לעולם אף שזה צועק החזיר לי דמי קנין מ"מ זוזי הם בהלואה והמקח בטל ואף זהו כמוהו. אף גם הא דנחלקו המחברים למ"ד יחלוקו אי הטעם משום דחל שעבודן כאחד או חזרה וזה כ"ע מודים מה דס"ד בגמרא לבתרא משתעבד ליכא שום טעם רק מכח חזרה וכ"כ ר"י בן מגאש לחדושיו לב"ב וכן רשב"ם וכן כל מחברים וזולתו אין טעם בדבר דלמה ישתעבד לבתרא בלבד והש"ך דנתן טעם דלכך יחלוקו דודאי דראשון מחיל הואיל מקבל מעות מהשני לקנות בו מלבד דזה אינו תי' בירש מאביו למה בזה יחלוקו ומה טיבו של מעות בזה אף זהו אפשר לומר ביחלוקו דניחא ליה לראשון שיקנה במעות קרקע ועכ"פ יהיה לו שעבוד בדבר מה אבל אם לבתרא משתעבד לבד מה הנאה ותועלת יש לראשון דלמחול ונשתקע הדבר ולא נאמר ואין לך טעם רק מכח חזרה וא"כ אם עלה ברוח הגמרא דיהיה חזרה ויועיל איך יאמר הש"ך דלא מסתבר אם לגמרא סבירא ומסתבר איך לא יסתבר לדידן ולא על הרשב"א תלונתו כי אם על הגמרא לכן אין בדבריו מהסברא ממש. וכמו כן מה שטען מהש"ס דלמה מחחרים כשרים אולי לוה בניסן ושעבד דאקני ובאייר חזר דרך כלל מכל הלואות שלוה ושעבד דאקני והם דאחרו השטר לסיון אבל השעבוד מאוחר לחזרה ואם אח"כ קנה בתמוז חל שעבודו וטורף מלוקח שלא כדת. קושי' זו ג"כ קשה להך ס"ד דלבתרא משתעבד מטעם חזרה וא"כ ש"מ דס"ל דמצי לחזור ביה מאוחרים מ"ט כשרים בשלמא הך קושי' שהקשיתי לעיל ס"ק א' מאוחרים אמאי כשרים שמא הוא היה מלוה הראשון ועכשיו שהמה אחרוהו נעשה מלוה אחרון ויגבה שלא כדין לא קשיא די"ל רשב"א ס"ל כשיטתו דאקני ט"ס הוא רק ה"מ מסתם דאמרינן חזקה דהתנה על שופרי דאחריות רק ט"ס אבל בהך דלבתרא משתעבד דנימא דהדר מראשון דוקא בדפי' דאקני דחזינן דהדר אבל בדלא פי' לא אמרינן ט"ס ולומר דהדר ביה אדרבא אמרינן באמונתו יחי' ולא הדר ולכך לא פי' אחריות כלל. וא"כ לק"מ מן מאוחרים די"ל איירי בסתמא ומ"מ כשרים דהא דאקני ט"ס אבל משום לבתרא משתעבד ליכא חשש דהא לא פיר' ביה דאקני ולא אמרינן דהדר אבל קושית הש"ך יקשה לגמרא ועכצ"ל דחששא רחוקה שישוי' נפשיה הדריינא ושארית ישראל לא יעשו עולה לחזור משעבודו ולא חיישינן לכך ולכך מותרים לאחר ולא חיישינן להך ריעותא. ולכן כיון דמהך לבתרא משתעבד מוכח דיש בו מהחזרה וכן דעת רשב"א ומרדכי במה שהדין יחלוקו דהוי חזר' אך לא לכולו ולקמן סי' קט"ו בררתי דגם הרא"ש ס"ל כן א"כ מסתברי' דברי הרשב"א דיכול לחזור בו בלי ספק. ואמת יש לי ספק בכותב שעבוד דאקני מעכשיו וכשיהיו לו נכסי' הללו שיקנה או שירש אי מצי לחזור בו לדעת הרשב"א דהא הוא מדמה אותו למכר לדעת ר"מ דאמר ר"ה בב"מ במוכר פירות דקל דקודם שבאו לעולם יכול לחזור בו ולזה מדמה הרשב"א שעבוד דאקני ואלו הרשב"א בפ"ג דקדושין העלה הוא וכ"כ הרמב"ן דוקא בלי אומר מעכשיו אבל באומר מעכשיו אף בפירות דקל א"י לחזור וכן הרי את מקודשת לכשתתגייר בכולם אם אמר מעכשיו תיכף א"י לחזור וא"כ י"ל ה"ה כאן דהא שעבוד אלים מקנין וצ"ל אף דלקמן סי' רנ"ח קי"ל שטר שכתב בו זמן הוי מעכשיו דזמנו של שטר מוכיח וכן אם קנו בקנין כל קנין הוי מעכשיו דלענין זה אפשר לא מהני עד שיאמר בפירוש מעכשיו ובזה היה מיושב הא דטרח בב"ב בשמעת' דמכר פרה וטלית לאשכוחי דלא מעמידו לפני ב"ח ומשני בלקח ומכר לאלתר ופריך הגמרא דלמא דאקני אמר ליה והוצרך הגמ' לשנויי בדאיכא עדים דלא היה לו קרקע שזהו בתכלית הקושי ומציאות רחוק כמ"ש הרמב"ן ולמה לא משני בפשוט דטרם שלקח ומכר לאלתר ביטל בעדים כל שעבוד ששעבד בדאקני יהי' מה שיהיה וא"כ תו ליכא חשש דהא קודם שלקח יוכל לחזור בו אבל לפמ"ש ל"ק דיש לחוש דילמא שיעבד בפירוש מעכשיו ואי אחשר לחזור בו אך לפ"ז צ"ל לפירוש רשב"א דהא אמרינן לוה ולוה וקנה יחלוקו משום חזרה כמש"ל אם כתב לראשון מעכשיו דלית ביה חזרה יהיה לקמא לבד משתעבד ודבר זה חידוש גדול וה"ל להודיענו ולא לסתום ולכן נראה דודאי לר"מ דס"ל דיש בו קנין מהני מעכשיו דלית ביה חזרה וכן הדבר בשעבוד דשעבוד ודאי אלים מקנין. אבל לרבנן דאין אדם מקנה דבר שלב"ל ורק אלמוהו רבנן לשעבוד לא מהני מעכשיו דכל זמן שנב"ל לי' בי' יד כלל ומצי לחזור ביה ודי דנימא דמשעבד ובזה מיושב הקושי' הנ"ל איך ס"ד לבתרא משעבד א"כ מאוחרים למה כשרים דעדיין י"ל ר"מ היא כדמשני וא"כ איירי בדאקני ומעכשיו או זמנו של שטר מוכיח כנ"ל ולקמא משתעבד ולית חשש הפסד. והגמרא דקשאיל לבתרא וכו' לדידן דקי"ל כרבנן והמ"ל לשנויי על הך לשבח קרקעות נמי כר"מ רק קושטא דמילתא משני אף לרבנן א"ש דתני שבח קתני. ובזו י"ל לרשב"א לכך קאמר שמואל ב"ח גובה שבח ולא חצי שבח בקושי' הרא"ש דשמואל אמר למילתא לר"מ כמ"ש רשב"ם בב"ב ולר"מ לקמא משתעבד במעכשיו. ובקושי' הנ"ל דלמה לא משני בב"ב דעדים מעידים דביטל כל שעבוד דאקני לפמש"ל דידע בקרקע יש לומר דאקני דט"ס הוא רק במטלטלין בזו לא אמרינן ט"ס הוא א"כ לק"מ דל"ל דביטל לשעבוד א"כ קרקע נמי וקשיא במכר שדה למה לא יעיד וא"ש והך דינא של רשב"א בחברת' שייך דס"ל דדאקני ט"ס הוא ועיין מש"ל בדברי הרמב"ם. וכמו כן אם כתב דאקני ונפלו ליה נכסים כשהוא גוסס ומת ומכרו יורשים הנכסים ג"כ יש לספק דכיון דלפי דאמרינן ב"ב דף קכ"ז ע"ב בנכסים שנפלו כשהוא גוסס מודה ר"מ דא"י להקנות דבר שלב"ל וא"כ אף בשעבוד י"ל כן כיון דאז לאו בר קנין ובר שעבוד הם. א"כ לא חל שעבודא או י"ל שעבוד אלים ובאמת אילו הסברא שעבודא דאורייתא חל כשקנה א"כ מה בכך שנפלו כשהוא גוסס השעבוד ממילא חל וכל ענין של שטר הוא רק לקלא אבל השעבוד ממילא חל משא"כ אי אמרינן דאין בזה דאורייתא צ"ע ודוק:
ויש לדקדק לשמואל דס"ל בלי דאקני אין גובה מיורשים בבכורות דאשה אינה נוטלת בראוי מה איריא דנפלו לאחר מיתה אפילו מחיים אם נפלו כשהוא גוסס דלא מהני דאקני ומכ"ש לאחר מיתה ודוחק לומר דמשנה כתנא דס"ל ש"ד דא"כ אף משנה דנפל נימא כן ול"ל ר"מ היא. ומכ"ש לשיטת רמב"ן דס"ל לכ"ע אינו גובה מיורש בלי דאקני ולכן צריך לומר אלמהו לשעבודא יותר מקנין ומהני אפילו בגוסס ודוק:

ואימתי קנאו הע"ש השמיט הך ואימתי קנאו דמה צריך כיון דמברר בעדים דקנאו ולא ירשו מאבותיו הרי תו על המלוה להביא ראיה אך בש"ע ובטור נאמר אימתי קנאו וכן בבעה"ת שער מ"ג ח"ד דין ב' כתב הרמב"ן וז"ל על הלקוח' להביא ראיה שקנאו ובאיזה יום קנאו ולכן הסמ"ע והב"ח חלקו דביש להמלוה רק עדים שהלוה קנאו אז א"י להוציא וא"צ הלוקח לברר כלום אבל אם יש למלוה עדים שהיה הקרקע מוחזקת ללוה אזי אינו מועיל במה שמברר הלוקח שקנאו דאמרינן מאז ומקדם קודם שלוה מהמלוה קנאו ולכך צריך לוקח לברר אימת קנאו. ולא הבנתי טעמם דמה בכך שהיה הקרקע מוחזקת אם אמרינן דמחזיקינן למפרע אף בקנין ג"כ דחזקה מכח קנין קאתא ואין לך הוחזק יותר דהיא של לוה ביש עדים שקנאו והעיקר דהרמב"ן סיים בטעמו דלכך צריך הלוקח לברר שקנאו ובאיזה יום קנאו דאם לאו מעמידין אותו על חזקתו של לוה ונאמר שלו ושל אבותיו היה מעולם וכו' עכ"ל ולדברי הסמ"ע איך אפשר שהיה של אבותיו הא מייתי עדי קנין וה"ל דאנו אומרים מקדם מתמול שלשום קנאו אבל א"א לומר דהי' של אבותיו ולכן הדבר תמוה בעצמותו ויותר נראה דכך הפי' דאף דלוקח מביא עדים שקנאו אנו אומרים קרקע זו הוחזק נשל הלוה ושל אבותיו מעולם רק מה שהעידו שקנאו דלמא אחרי שמכרו ללוקח הזה קנאו שני' ממנו וזה שכיח ולכך פסלו שטרי מכר המאוחרים ואף דעדים מעידים שלקחו מאיש אחר דלמא הלוקח מכרו לאחר והוא לקחו מאחר ולכך צריך לוקח לברר אימת קנאו לברר שקנאו קודם שמכרו לו ואח"כ א"צ לברר דתו ל"ל דהעמד הקרקע על חזקת אבותיו זה מה שנ"ל ואם כי הדבר דחוק מ"מ יותר טוב משנתחדש דין חדש ברמב"ן:

דסברא ראשונה עיקר והקשה הסמ"ע דלקמן בסי' ר"ן סתם רמ"א כמחבר דהנותן מטלטלין מהיום ולאחר מיתה אין היורשים יכולים לומר דלמא קנה מטלטלין אח"כ ואין אדם מקנה דבר שאין ברשותו. וחילק הסמ"ע בין מטלטלין דניידי א"כ שפיר אמרינן בהרשו זה נמצא וכאן היה מקדם אבל בקרקע דהוא במקומו מבלי זיז כל שהוא לא שייך ביה כאן נמצא וכאן היה כיון דבגוף הקרקע לא שייך שטי כלל. והש"ך כתב דמנ"ל חילוק הזה רק דעות חלוקות הן מהר"ם ורשב"א והרמ"א סמך עצמו אמ"ש כאן והנכון אתו אך מ"מ סברת הסמ"ע מוכרח דבסעיף שאח"ז הביא סברת הגאונים והיא סברת הרמב"ן שהביא בבעה"ת ראיה ממנו לדינו דעל יורש להביא ראיה שקנה אח"כ וקשה למה כיון שמביא ראיה שקנה הא אזדא חזקה ואמרינן עכשיו דקנה ואפילו לדעת הסמ"ע והב"ח שחלקו בין עדי קנין לעדי חזקה כמש"ל לא ה"ל לגאונים ולש"ע לסתום כי אם לחלק אם הנכסים בחזקת הנותן אזי צריך היורש להביא ראיה שקנה אח"כ ואם אינם בחזקתו רק שהם אצלו עכשיו א"צ להביא ראיה רק שקנה. וצ"ל לחלק בין קרקעות ומטלטלין וגאונים אמרו דיניהו במטלטלין ובזו לכ"ע אמרינן כאן נמצא וכאן היה ולכך במטלטלין לכ"ע צריך להביא ראיה אימת קנאו והרמב"ן דימה לזה קרקעות ביש לו חזקה דבזו ג"כ אמרינן דהיה ברשותו מעולם מימות אבותיו מקדם קדמיית' וצ"ע. והנה ברש"י משמע איפכא דבב"ק דף י"ד ע"ב נתן טעם דלכך מטלטלי לא משתעבד משום דאיכא למימר לאחר מיתת אביהם קנאם וברור דלא נתכוון דמשום כך לא יטול דא"כ היה לו פקדון בידאחרים או אפילו הוא המלוה עצמו פקדון בידו אם לא תפסינהו מחיים בפירוש לא משתעבדי והא בהא ל"ל דלאחר מות מורישם הגיע להם ובפרט רש"י גופיה משמע מלשונו בדף ט"ל בב"ק דאפילו שור תם הוי מטלטלין דיתמי א"ו הכוונה ברש"י דלא סמכ' דעתה דיכול להבריחם ואם אח"כ סופו להראותו ולהשתמש בו יאמרו אח"כ קניתי ובשביל כך לא משתעבדי כלל והרי דס"ל דלא אמרינן כאן נמצא וכאן היה משא"כ בקרקע דסמכה דעתא דמלוה דלא יוכלו לומר לאחר מיתה קנה משום דמוקמינן בחזקת אבות ואלו היה סברא זו כראי מוצק יש ליישב הקושי' שכתבנו לעיל בהא דמשני הגמרא לעיל במכר פרה שלקח ומכר לאלתר ונתקשו התוס' ורמב"ן דא"כ קרקע נמי. וי"ל דמה בכך דאיכא עדים שלקח הא אנן לא ידעינן אם הוא חייב או למי חיי' רק אנו חוששין לעדותו לנגיעה אולי חייב ומעמידו בפני ב"ח ולפ"ז עדיין יש לחוש אולי חייב לקרובים של הנך עדים דמעידים דלקח לאלתר וא"כ אינן נאמנים לחוב קרוביהם והוא מ"מ יגבה כי הנך סהדותא דלקח לאלתר לא משגיחין וצ"ל דמכאן ראיה לדברי האומרים על המלוה להביא ראיה שהיה בידו בשעת הלואה וא"כ כיון דנתברר לנו בעדים דלקח ומכר לאלתר א"כ בבואו המלוה נימא ליה אייתי עדים והוא לא יוכל להביא דהא באמת קושטא קא מסהדי דלקח ומכר לאלת' וכי יביא עדים כזבים אך זהו במטלטלין במכר פרה אבל במכר שדה שפיר מוקמינן אחזקת אבות ועל הלוקח להביא ראיה ושפיר חיישינן דלמא חייב לקרובים של הנך עדים ומה יועיל עדים דלקח ומכר לאלתר. ועיין רמב"ן שם גבי בהאי סהדי וכו' כתב ג"כ הך סברא בעדים קרובים וכו' ע"ש. אך יש לומר דאף רש"י מודה במטלטלין אמרינן כאן נמצא והוא בשנברר לנו שהיה רגע ברשות מוריש אמרינן באותו רשות כאן נמצא כאן היה אבל שם דיתומים יאמרו אנו לקחנו אדרבא כיון שהמטלטלין ברשות יתומים אין מוציאין אותו מרשות לרשות לומר שהיה של אביהם אבל עכ"פ הך דלקח ומכר לאלתר ראיה לשיטת האומרים דעל המלוה להביא ראיה. איברא דיש לדקדק על רבינו הב"י דכאן העתיק דעת שניהם הרמב"ן והחולקים ולקמן בסי' ר"ן סתם כהגאונים דעל היורשים להביא ראיה דאמרינן חזקה כאן נמצא אף דיורשים מוחזקים ולעיל בסי' ק"ד סעיף ה' כתב דאם לא נתברר שהיה מטלטלין בידו בעת שלוה מהראשון מחזקינן ליה ללוה ולוה ואח"כ קנה דקי"ל דיחלוקו ואם קדם השני וגבה מה שגבה גבה והוסיף לנו בב"י להזהר בכלל זה כי רבי' טעו בו ואם כי נתכוון היכי דקדם השני וגבה דאל"כ איך יקרא טועה למה שנחלקו בו רבותינו הקדמונים רק ס"ל בגבה די"ל קים ליה כהאי ומי יוציא מיד מוחזק אך מ"מ קשה הא בסי' ר"ן ג"כ יורשים מוחזקים ומ"מ פסק בפשיטות דשייך למקבל מתנה ואמת בי דין זהבסי' ק"ד נזכר בבעה"ת אך הוא מיירי במעות ובמעות ודאי דלא מחזקינן שהיה צובר מעותיו מזמן רב והכניסן לאוצר וכן מחלק בתשובת מהראנ"ח ע"ש. וגם הבעה"ת אזיל לשיטתו דפוסק דלא כרמב"ן ודעתו על מקבל מתנה להביא ראיה אך למחבר קשה ומה שנראה בישובו דס"ל הואיל והבעה"ת סתם ולא הזכיר כלל מחלוקת והיה לו להזכיר כי תלי' במחלוקת רבוותא ש"מ דס"ל כיון דקי"ל כרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל כאן שעבודא של תורה כלל רק מתקנתא דרבנן שלא תנעול דלת בפני לוין כמ"ש רשב"ם בב"ב וא"כ בתקנתא דרבנן כל מה שנוכל לפקפק בו ולהעמידו על ד"ת מוקמינן ולכך אמרינן דאח"כ היו לו נכסים ויחלקו אף לפ"ז צ"ל לעיל דאין הגי' כמ"ש בסמ"ע קודם שלוה משניהם רק ביני ביני קנה ומ"מ משתעבד לראשון כמש"ל בסי' ק"ד באריכות וא"כ הוי מכח תקנה אבל לגירסת הסמ"ע דיש לומר קודם שלוה משניהם קנה א"כ השעבוד דבר תורה והקושי' במקומו למה יגרע ממקבל מתנה. אך זה ראיתי במרדכי שילהי פרק מ"ש בב"ב דכתב הר' אברהם דכל ב"ח הבא לטרוף בנכסי' שאינם ידועים אם נקנו אחרי כתיבת השטר או קודם שעליו להביא ראיה מתי נקנו ואם לא יביא ראיה לא יטול כי אם מחצה דאל"כ כמה שטרות וכתובות דאקני היה פסולים דאתו בהו לידי תקלה דזימנין דליכא עדים מתי נקנה זה הקרקע ויבא לטרוף ממנו ויקח הכל ומהדין אין לו ליקח אלא מחצה וכו' עכ"ל וש"מ דס"ל דשורת הדין דאמרינן דאוקמינן בחזקה שהיה למפרע דאל"כ מה צורך תקנה וראיה הא שורת הדין דמספקא לא מפקינן אלא ברור דס"ל דשורת הדין גובה הכל רק חוששים דלפעמים יקנה אח"כ ומ"מ יפסקו דגובה א"כ הרי תקלה לב"ד ולכך ס"ל דאינו גובה רק מחצה. ואי קשה נימא איפכא דלפעמים קנה מקדם ולו מגיע לבד ואנו חולקים הרי עול בצידו. וצריך לומר דזה יכול מלוה הראשון להזהר בלקחו שט"ח מהלוה שיברר לעדים כמה מנחלאות וקרקעות שיש לו ואי דלוה לא ירצה לפרסם עצמו עבד לוה לאיש מלוה ומי מכריחו להלוות לו משא"כ לוה השני א"א לברר כמה נכסי' שיש לו אז ולא ראינו אין ראיה ואפילו הלוה אינו נאמן ולאו כל כמיניה לבטל זכותו של ראשון ולכך אמרינן דיחלוקו וזה ברור בכוונתו ולפ"ז ה"מ בב"ח מאוחר ומוקדם אבל בנותן מתנה לאחר וכי יוכל להכריח לנותן שיברר כמה מטלטלים יש ברשותו עביד אינש דלא מפרסם יתיה וא"כ כמו דיש עול אם ינתן הכל למקבל דלפעמים קונה מטלטלין מאוחר אף כן יש עול אם לא ינתן הכל דהא אם היה לו אז מטלטלין הרי הן שלו ולכך אוקמיה אדין תורה דאמרינן כאן נמצאו כאן היה וא"ש ודוק והמחבר דסתם לעיל בסימן ק"ד נמשך אחרי דעת רבינו אברהם במרדכי וכמ"ש ודוק כי לענ"ד יש בזה ישוב קצת לדברי רבינו מחבר:

י"א שחולקין החצי וכו' הקשה הב"ח דהא יש לו מגו דהוה טען ביני לביני קנאה וא"כ לדידיה משתעבד כולו ותי' הש"ך דהרי זה דומה למשנה בפ"ק דב"מ דזה אומר כולה שלי וזה אומר מחצה שלי דלא מהימן במגו דהיה אומר ג"כ כולה שלי. ואין זה מספיק לתי' התוס' דה"ל מגו להוציא דשם שניהם תפיסי בטלית וה"ל כל אחד למחצית שלו מוחזק אבל כאן בקרקע אין אחד מוחזק ובפרט דלית עליו רק שעבוד ואפילו שעבוד מוחלט ליכא דהא לית ביה דאקני ויכול הלוה למוכרו ואין נקרא מפיק:
ולכן צריך לומר כתי' הראשון מהש"ך דאם קנאו ביני ביני לראשון משתעבד ועיין מש"ל בסי' ק"ד מזה באריכות אך מדברי כולם מובן דפרשו כאן דמלוי' אלו טוענים ברי זה אומר בזמן הזה לקח וזה אומר בזמן זה ולדידי לא ידומה כך דא"כ דשניהם טוענים ברי והדבר אפשר להתברר ע"י עדים אימת לקח א"כ למה נדון ביה יחלוקו ולא נימא ביה כל דאלים גבר כמבואר לקמן סי' קל"ט כל ספק שאפשר להתברר אמרינן כל דאלים גבר. ודוחק לומר דהואיל דב"ד צריך להגבות כי בלי גביה מה בעי בקרקע של לוה לא שייך כל דאלים גבר דזה דוחק דהא לפי מש"ל בסימן ק"ד דעת רוב מחברים דא"צ גבי' בב"ד ואם קדם ותפס מהני. ולכן ברור דכאן איירי שטוענים שמא ושמא כל אחד טוען זכותו בשמא וא"כ לא שייך כל דאלים גבר דהטעם מי שיודע שהנכון אתו מתאמץ בו וגובר וזהו לא שייך בשמא ושמא ולכ"ע חלוקה עדיף. ועי' מש"ל בסי' קל"ט. וא"כ דאיירי בשמא ושמא ל"ק משום מגו דהא טען שמא ומה מגו יש אבל מ"מ לדינא נכון כמ"ש הש"ך וכמ"ש באורים ע"ש. אך הא קשיא למה נקט הך דינא בדלא כתב דאקני ולמה לא נקט נמי בדאקני ועדיין הספק הזה כמו בלא דאקני בשלמא לשיטת הסמ"ע י"ל רבותא קמ"ל דה"א בלי דאקני נטעון אולי קנאו ביני וביני ולבתרא משתעבד הואיל וקמא לית ליה דאקני אבל ביש לו דאקני בלא"ה ל"ל דאולי בין הלואה להלואה קנאו דהא מ"מ לקמא משתעבד אבל לפי דאמת דעיקר כדברי הש"ך קשה וצ"ל דס"ל למחבר הא דקי"ל לוה ולוה וקנה בדכתב לשניהם דאקני דיחלוקו הוא מטעם ספק אולי לקמא או לבתרא משתעבד ולכך יחלוקו אבל בדלא כתב דאקני הטעם דיחלוקו הואיל ולית ביה דין קדימה וא"כ בדכתב דאקני יש למלוה הראשון ס"ס ספק אולי לקחה מקדם ואת"ל אחר שני הלואות דלמא לקמא משתעבד ואפילו החולקים על דעת התוס' וס"ל אפילו בשמא ושמא אינו מועיל ס"ס היינו להוציא מיד מוחזק כמש"ל בדיני קים לי ותפיסות אבל כשאין אחד מוחזק לכ"ע מהני ס"ס כמ"ש התוס' וא"כ הראשון זכה ולכך כתב בדלית דאקני וא"כ אין כאן ספק בקנה בתר שניהם ומדינא יחלוקו וא"כ ליכא ס"ס רק ספק אחד אי קודם או אח"כ ודוק כי דין זה צ"ע ויותר נראה איפכא דס"ל להנך פוסקים בממון לא משגיחין בס"ס כלל וחד ספק ותרי ספיקות כי הדדי נינהו וכלל גדול ממון שמוטל בספק חולקין ולא אמרינן להבחין בין חד ספיקא לטובי ספקי ולפ"ז בשלמא אי לא כתב דאקני דשורת הדין בלוה ולוה וקנה יחלוקו בלי ספק אמרינן הך פלגא שקול ואידך פלגא מוטל בספק ולכך זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע משא"כ בדכתב דאקני א"כ לכך יחלוקו דלא אפשטא לאיזה אי לקמא או לבתרא א"כ הך בתרא צועק הכל בבית הספק כל השדה כי אולי אח"כ לקחה ולבתרא משתעבד ואי דקמא יש לו תרי ספיקות מה בכך סוף כל סוף כל השדה בבית הספק אי לקמא או לבתרא יהיה מסיבת ספק א' או שנים ולכך יחלוקו בכל השדה ויד שניהם שוים בחלוקה. ובזה יובן דכאן הביא מחבר ב' דעות ולכל דעות נוטל קמא שלשה רבעי ואלו לעיל סי' ק"ד ס"ה כתב דאם לא נתברר אימת קנה מחזיקין כלוה ולוה וקנה דיחלוקו ולא כתב דזה נוטל יותר ודוחק לומר דזהו הכל בלשון שלילא דקי"ל יחלוקו ואם קדם מאוחר וגבה וכו' וכל הכוונה רק על גבה ולא בגוף הדין דיחלוקו דבזה התחיל שם בסעיף אם קדם וגבה וכו' דמ"מ קשה איך נתן מכשול למעיינים דיחלוקו הל"ל דזה נוטל יותר ועיין מש"ל ס"ק ה' במ"ש ר"א במרדכי דמבואר דיחלוקו וצ"ע לכאורה ולפמ"ש ניחא דשם מיירי בדכתב דאקני ובזה אין לקמא יותר מן השני בשום דבר וא"ש. ובהכי ניחא הא דרמ"א בסעיף ב' וג' הכריע כסברא ראשונה ואלו בסעיף זה לא הכריע ולא כתב והעמיד דבריו אסוף כל הדינים דכן נראה לדינא ש"מ דבהך דינא אין דעתו נוטה להכריע וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"ד והסמ"ע נתן טעם הואיל ואין כאן מוחזק בשדה וקשה א"כ איך הכריע לעיל וסתם ולא הגיה על דברי מחבר בסי' ק"ד דדנין אותו כאלו קנה אח"כ ויחלוקו. וש"מ דהכי ס"ל ולמה לא כתב די"ח ואמרינן כאן נמצא וכו' אך לפמ"ש נראה דלכך לא הכריע לא מטעם הסמ"ע הואיל ואין כאן מוחזק רק דיש כאן עוד סברא כמש"ל סי' ק"ד דה"ל ספק ויבם דקי"ל הואיל פלגא ודאי שקול אף על פלגא הנשאר יש לו זכי' בגוי'. ואף זו כמוהו דהא פלגא ודאי שלו באידך פלגא דמסופקים הוא בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי ולכך לא הכריע דמטי' הדברים דקמא זכה וזהו בזה דקמא שקיל ודאי פלגא אבל לעיל בסי' ק"ד דלא שקיל כלום והכל נכנס לבית הספק אזדא הך סברא וחזר הדבר לכללא דהוא ספק אולי קנאה באחרונה ולכך אף דעת רמ"א דיחלוקו ודוק:

ועמדה ונשאת וכו' הרב הש"ך טען על זה שני טענות אחד דעתו דלכך מלוה ע"פ אינו גובה מבעל דהוי כלוקח אף דאמרינן במקום פסידא שווינהו רבנן כיורש משום דטענין לבעל אולי נפרע ונסתייע לזה מתשובת רמב"ן סי' נ"ו וא"כ כאן דיש שטר רק דליכא דאקני א"כ הא א"י לטעון פרעתי והרי הבעל כיורש ועוד טען שם במלוה ע"פ אמרינן איהו אפסיד אנפשיה דלא ה"ל למזיף בלי שטר אבל כאן שלקח שטר וכי בשביל שלא כתבו דאקני יהיה נקרא אפסיד אנפשיה. והנה בטענה ראשונה נראה ברור דכל פלפול בגמרא בלותה ואכלה אי בעל כלוקח או כיורש לא איירי במלוה שמצי לטעון פרעתי דאל"כ לו יהיה דבעל יורש נטען פרעתי ואי דהאשה מודה לאו כל כמיניה לחוב לבעל בהודאתה וזהו פשוט ואפילו ר"ח וסייעתו דס"ל שוינהו אף למלוה ע"פ כיורש מודים דאין האשה נאמנת לחוב בהודאתו לבעל וגם מה פשיט הגמ' מהך דאלמנתו נזונית מנכסיו שם ליכא חשש פרעון משא"כ מלוה ע"פ אלא ברור דגמרא איירי בהך גוונא דליכא חשש פרעון ומ"מ אסיק הרי"ף וסייעתו דגבי מלוה ע"פ כלוקח שוינהו רבנן ולכן ברור דבתשובת הרמב"ן הנ"ל השיב לרווחא דמילתא כי לא הכריע אי הלכה כרי"ף או כר"ח וסייעתו דאף למלוה ע"פ שוינהו כיורש ולכך כתב בנדון המושאל דאיכא חשש פרעון לכ"ע לא גבי' וזה מורה לשונו שם אפילו נימא כיורש שוינהו רבנן ע"ש. ודע כי תשובה ההוא לא מבטן רשב"א יצא כי בתשובה ההוא היה המדפיס מאסף מגאונים רבי' והדפיסן כנראה בהקדמה שם. דרשב"א ס"ל במקום דכתבינן מטלטלין וקרקע אפילו בלי אגב גובין מיתומים מדינא כמש"ל סי' ק"ז ובתשובה ההוא נאמר בפי' דכל זמן דלא נכתב בשטר אגב אין גובה מבעל ומשמע שם להדיא אפילו הוי יורש כמבואר בלשונו וגם הא לא שייך לשיטתו דפרע דהא יש לו שטר וא"כ כיורש שוינהו וש"מ דס"ל כשיטת התום' הנ"ל דאפילו בזה לא גבי מיורש וגם כתב להדיא דמטלטלין לא גבי מבעל אפילו הוי יורש ואי' איפא תקנת גאונים וע"כ דס"ל כר"ת לעיל סי' ק"ז דלאו בכל גווני תקנו הגאונים א"כ אין לסמוך על תשובה זו. ולעומת זה הביא רבינו ב"י בא"ע סי' תשובת רשב"א דמבואר בתוכו כמ"ש בעה"ת דאפילו בשטר דכל דלית דאקני בעל לוקח הוי ולא גבה כלל הב"ח ממנו ע"ש אבל טענה שני' של הש"ך יש בו מהטענה דמה שייך בזה אפסיד אנפשיה וכן הרב ב"ש בא"ע סי' ל"א ס"ק יוד תפס סברא זו לעיקר ובאמת מרשב"א וטור ליכא ראיה דאיהו ס"ל אף דאקני ט"ס וצ"ל דפרט להדיא שלא יגבה מדאקני א"כ פשיטא דה"ל אפסיד בידים דכתב להדיא ומחל שעבודו מה דיש בו ט"ס דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל לדעת בעה"ת ומחבר דלא ט"ס הוא וצ"ל דאין דרך לכתוב כך ולא שייך ביה דלא שדי אינש זוזי בכדי ע"כ יפה י"ל דלא שייך ביה אפסיד אנפשיה ונראה לומר דהם מפרשים איהו דאפסיד אנפשיה אין הפי' שגרם בידים היזק לעצמו רק אנן אמרינן איהו לא חס והלוה ע"פ והא הלוה היה יכול למכור נכסיו בכל עת ויצא בפחי נפש וש"מ דלא חש על זה ואיך אנן נחוש להפסידו ולבטל תקנת חכמים דעשהו כלוקח מה שהוא בעצמו לא חש לפסידו וה"ל כמו אבידה מדעת דהא כל שעה יכול למכרו וא"כ אף כאן בדלית ליה דאקני הא הוא לא חש והיה ביד הלוה כל שעה למוכרן ולא יגבה דל"ל דאקני וא"כ איך אנן נחוש לבטל משום הפסדו תקנת חכמים דלוקח שויה וא"ש ודוק כי ברור הוא ולק"מ. והנה הש"ך כתב דאם תפס הב"ח יכול לטעון קים ליה כר"ח וסייעתו דאף במלוה ע"פ הוי כיורש ויפה כתב אלא בקרקע לא שייך תפיסה ובמטלטלין אי לית ליה מטלטלין וקרקעות דגביה מדינא מיורשים לא שייך דשוינהו כיורש דעל תקנת הגאונים לא נימא דעקרהו רבנן לתקנתם ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואפילו בשומא הדרא דהוא מדינא דגמרא לא עקרהו רבנן מכ"ש בתקנת גאונים:

לא נשתעבדו לב"ח דלא סמכה דעתו או דלא חל שעבודו כלל כיון דלא היה לו אז בעת הלואה:

בעודם ביד הלוה כמו מטלטלין דכופין לפרוע לב"ח ואם מת ונפלו לפני יורשים גם כן הכרעת מחבר ורמ"א דגובה כמ"ש בסימן הקודם ע"ש:

אבל לא כתב וכו' דאחריות אמרי' ט"ס דמסתמא על זה הלוה דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל על זה לא אסיק אדעתא שיקנה או ירש ולכך לא שייך ביה לא שדי אינש זוזי בכדי:

ויש אומרים כו' הרב הש"ך בס"ק א' דעתו ודאי אם בא שטר לפנינו ואין בו דאקני אמרינן ודאי התנה על דאקני וט"ס הוא דלא כתבוהו אבל אי לא התנה אע"ג דבשאר אחריות סתמא הוי כאלו התנה בדאקני לא אמרינן כן עד שיתנה בפי' וסברא חדשה הוא זה ולא מצאנו לו חבר במחברים:

כל מה שהוא ראוי להשתעבד אמרינן ביה ט"ס וכתב הש"ך דבמטלטלין א"ק ששעבד ולא כתב דאקני אין זה בכלל ט"ס ואין המטלטלין שקנה אחר כך ומכרן משועבדים לו עד שיפרש דאקני ונכון הוא ועיין תומים:

אם כתב לו מקצת וה"ה אם כתב מטלטלין אגב קרקע ולא כתב דאקני נמי לא אמרי' ט"ס עיין תומים:

יכול לחזור בו דכמו לר' מאיר דס"ל אדם מקנה דשלב"ל מ"מ קודם שבא לעולם יכול לחזור בו אף במשעבד דבר שלא בא לעולם מ"מ קודם שקנה או ירש יכול לחזור בו ולומר הריני מבטל שעבודו. ונראה דיכול המלוה לתבוע מעותיו ולומר כיון שהיית משעבד לי דאקני ואתה חוזר אף אתה החזר לי את מעותי שהלויתיך ואפילו תוך זמן יכול לתבעו כמש"ל בסימן ל"ט ס"ד ע"ש. ועיין תומים דכתבתי לדעת זו אפילו שעבד מעכשיו עד שיהיה לו הנכסים מ"מ יכול לחזור בו כל זמן שלא ירש או קנה נכסים:

ויש חולקין דסבירא ליה אע"ג דבמכר קי"ל לר"מ דיש בידו לחזור קודם שבא לעולם מ"מ שעבוד שאני דחמיר ממכר וא"י לחזור והש"ך הכריע כהנך רבוותא ואני כתבתי בתומים שאין הכרעתו בזה מכרעת והממע"ה ע"ש. ועיין תומים אם כתב דאקני ונפל לו נכסים כשהוא גוסס ויורשים מכרו הנכסים אם חל שעבוד ע"ש כי צ"ע:

אם לא כתב דאקני ולמ"ד דאקני ט"ס צ"ל או דפי' מקצת ומקצת לא פירש כמ"ש רמ"א או דכתב להדיא שלא ישתעבד דאתני:

על המלוה להביא ראיה הואיל ולוקח מוחזק יכול לומר אח"כ קנה ולא משתעבד לך:

ואימתי קנאו הע"ש השמיט הך דאם מברר דקנאו תו ליכא למימר דירשו מאביו ודעת הסמ"ע והב"ח כך דאם המלוה דבא להוציאו מיד הלוקח מביא רק ראיה שהיה של הלוה ע"י עדים שקנאו א"כ אמרי' דאח"כ קנאו אבל אם מביא ראיה שהיה בחזקת של הלוה בזו אמרינן אף דמברר הלוקח דקנאו אולי מזמנים רבים קנאו והמלוה טורפו עד שיברר שהיה נקנה לאחר שלוה. ולכך נאמר אימתי קנאו. ואני כתבתי בתומים דנראה דא"צ רק אף דמברר דקנאו אמרינן דלמא מקדם היה של הלוה מירושה רק אחר שמכרו לזה לוקח חזר ולקחו ולכך צריך עדים שקנאו קודם שלקחו זה הלוקח ותו א"צ ראיה ע"ש:

דסברא ראשונה עיקר ודעת הסמ"ע ה"מ בקרקע אבל במטלטלין אמרינן כאן נמצאו כאן היו ולכך סתם המחבר ומור"ם לקמן בסימן ר"נ דהנותן מטלטלין מעכשיו לאחר מיתה דעל היורשים להביא ראיה שלא היו מטלטלין אז ברשותו בעת המתנה. והש"ך חולק וס"ל דמור"ם חולק שם ג"כ וסמיך עצמו אמ"ש כאן וה"ה שם. וכן נכון ועיין תומים דכתבתי די"ל להיפוך במטלטלין צריך יותר ראיה מן קרקע ועשיתי לו סמוכים מגמרא:

שקנו נכסים אח"כ. עיין תומים דהא דלא סגי במביא ראיה שלא ירש המטלטלין ונכסים אלו רק קנאם ותו א"צ להביא ראיה דלא נזכר כאן דיש למוכר עדי חזקה עיין תומים דזה ראיה במטלטלים אמרינן יותר כאן נמצא וכאן היה ולכך לא סגי בעדים שקנאו רק צריך לברר שקנאו אח"כ וכאן איירי במטלטלין כדלקמן ס"ס ר"נ ע"ש. ועיין תומים שפלפלתי בדברי רבינו מחבר דכאן הביא ב' דעות בלי הכרעה ולקמן בסימן ר"נ הכריע וסתם כהך דיעה דעל יורשים להביא ראיה אף שהם מוחזקים ואלו לעיל בסימן ק"ד ס"ה פסק להיפוך דמחזיקין למטלטלין כאלו קנאום אח"כ וה"ל כלוה ולוה ויחלוקו ואם קדם השני וגבה גבה. עיין תומים דחלקתי בדוחק בין מקבל מתנה לשעבוד ע"ש. וכתבתי דכל זה במטלטלין אבל במעות לכ"ע אמרינן אחר כר הגיע לידו דאין אדם עשוי לצבור מעותיו ולהכניסן לאוצר ומסתמא הוציא והכניסן א"כ הנך זוזי ודאי הגיעו לידו בתר כולן:

והמאוחר טוען וכו' והא דלא טען שקנאו בין הלואה להלואה וא"כ כולו של מלוה השני דזהו טענה גרוע שקנאה ביני לביני סמ"ע ודבריו דחוקים דדרך משל הלוה בא' בשמטה והשני הלוה בג' בשמטה ובד' בשמטה באי' לגבות ולמה שכיח יותר לומר שקנה הלוה הקרקע לאחר ג' בשמיטה שהוא שנה א' לאחר ב' הלואות משנאמר שבאותן שלשה שנים שיש בין הלואה להלואה קנאו ולכן העיקר כמ"ש הש"ך וכמש"ל סימן ק"ד דס"ל להנך פוסקים לוה בלי דאקני וקנה ולוה לקמא משתעבד ואם כן לית ליה טענה רק דקנה אחר הלואת שניהם עיין תומים:

י"א שחולקין החצי וכו' כי חצי מגיע לו על כל פנים ובחצי שניה מסופקים וחולקים ועיין תומים כי כתבתי כי נראה כי שניהם טוענים שמא ולכך חלוקה עדיף הא אלו טוענים ברי זה אומר כך וזה כך הואיל והוא דבר שאפשר להתברר י"ל בהו כל דאלים גבר כדלקמן סימן קל"ט ע"ש:

החצי עיין תומים ואם כתב לשניהם דאקני והספק הוא אימת קנה העליתי דלדעת התוס' דדנים אף בממון ס"ס י"ל דנוטל קמא כולו אבל יותר נראה בדעת מחבר דבזה אין נוטל כל אחד רק החצי בשוה ובהכי ניחא דסתם מחבר לעיל סימן ק"ד ס"ה דיחלוקו ולא דיטול הראשון שלשה חלקים ע"ש:

ואם יש עדים שקנאם וכו' כאן לא חילק בין יש עדי חזקה או עדי קנין וצ"ל לשיטת הסמ"ע דהש"ע קיצר בזה וסמיך עצמו אדלעיל ולפמ"ש באורים בפי' של הדברים אימת קנאו א"ש טפי דא"צ כאן רק לברר שקנאו דהא עדיין לא גבהו הלוה השני עד דנאמר דקנהו ממנו:

שחולקים עליו פי' חצי נוטל קמא ואידך חצי פלגי בהדדי. והרמ"א לא הכריע כאן דמסתבר כסברא ראשונה וכתב הסמ"ע הטעם משום דכאן אין שום אחד מוחזק ואני כתבתי בתומים הואיל ולא הגיה לעיל סימן ק"ד ס"ה לדברי מחבר ש"מ מטעם אחר לא הכריע דה"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש מילתא בטעמא:

ולא כתב למלוה דאקנה וכו' ונכסים שהניח הוא הכל ממה שקנה וירש אחרי הלואתו:

ועמדה ונשאת ה"ה שנשאת בחיי האב דסוף כל סוף תיכף בנפלה לה נכסים בירושה תיכף יד הבעל בו והוי כלקחן ממנה דתמיד ידו כיד לוקח ש"ך:

דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי אפילו בחיים של אשתו והקשה הסמ"ע הא לעיל ס"ס ק"ג דעת רמ"א דוקא במות אשתו ולא בחיים ולכן ביקש לומר דכאן מיירי בנכסי צ"ב ולכ"ע לוקח הוי וכבר השיגו הש"ך דמקורו בבעה"ת הוא הכל מנכסי מלוג ועיין מש"ל ס"ס ק"ג בישוב קושיא זו דשומא הדרא שאני ע"ש:

לוקח הוי ואע"ג דקי"ל במקום פסידא דאחריני שוינהו רבנן כיורש זהו דלית ליה דאקני ה"ל כמלוה ע"פ ובזו לא אמרינן שוינהו כיורש ועיין תומים מ"ש בישוב טענת הש"ך ומ"מ העלה הש"ך דאם תפס בעל חוב לא מפקינן מיניה. ועיין תומים דכתבתי נכון הוא בתפס מטלטלין ויש עכ"פ מטלטלין וקרקעות אבל זולת זה לא מהני תפיסה ע"ש:

סעיף א' בהג"ה יש אומרים דאף אם כתב לו דאקנה יכול לחזור בו כ"ז שלא קנה ויש חולקין. נ"ב הנה נרא' לפי ענ"ד ראי' לזה מן הש"ס דגיטין ד"נ דקאמר שם מר זוטרא ברי' דר"נ משמי' דר"נ שט"ח היוצא על היתומים וכו' עד סוף הסוגיא וקשה לי הרי רש"י פירש שם הטעם מה דהוי דינא מדאורייתא בעדיות וזה"ל שהרי שיעבד לו ונעשה קרקע זו ערב וערב משתעבד מה"ת דכתיב אנכי אערבנו וכו'. משמע הא אם לא היה ערב משתעבד מן התור' גם הקרקע לא הי' משועבד מן התורה. ואם כן לפי"ז בשיעבד לו דאקני דאז כיון דאין השיעבוד חל עד שקנה והרי אז הוי ערב לאחר מתן מעות וא"כ גם ערב אינו משתעבד. ולפי"ז לא הי' מדאורייתא בעדיות. וא"כ נהי דמ"מ משועבד לו מדרבנן עכ"פ מכח נעילת דלת על כל פנים שוב מן היתומים לרבא אינו גובה רק מן הזיבורית ואם כן מה פריך הש"ס לרבא מברייתא דאפילו הם עדיות מה לאו דכתב לי' עדיות בשטרא נימא דמיירי דכתב לו דאקני עדיות בזה אינו גובה אלא מן הזיבורית וזה ניחא טפי מלתרץ בשפאי עידיות ובע"כ מוכח דדאקני חל השיעבוד מיד וא"י לחזור בו א"כ לא הוי ערב לאחר מתן מעות ומ"מ לא משועבד מן התורה. אבל אם נימא דיכול לחזור בו קודם שקנה א"כ אימתי מתחיל השיעבוד רק כשקנה ואז הוי ערב לאחר מתן מעות ואינו משועבד מן התורה. ולכך כה"ג בע"כ דא"י לחזור בו מחל השיעבוד מיד ודו"ק היטב:

וי"א כיון דקי"ל אחריות ט"ס כו'. אף שאין תלמיד מכריע אני אכריע משום דהא קי"ל דאחריות ט"ס היינו אפי' ידוע שלא התנה על האחריות וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ד והיינו דוקא בנכסים שקנה כבר ומטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי ואם כן מסתמא כשהלוה או קנה היה דעתו על הנכסים שראה עתה אצל הלוה או המוכר שיהיו משועבדים לו אבל בנכסים שיקנה אח"כ איבעיא ליה לאתנויי דמהיכי תיתי נימא שהי' דעתו עליהן שהרי אינם עתה לפניו אבל כשכתב שטר אמרי' מסתמא התנה המלוה או הלוקח גם על הנכסים שיקנ' אח"כ דכל המלו' או לוקח עביד כל טצדקי דאפשר וא"כ אחריות ט"ס הוא וכה"ג הבאתי לעיל סי' ל"ט בשם הנ"י דהא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו דאמרי' שהתנ' ולא כתב ואף שכתבתי שם דלא קי"ל כהנ"י בהא היינו בנכסים שקנה כבר אבל בדאיקני נרא' כמ"ש ובזה תוכל להשוות כמה פוסקים להדדי שמקצתן כתבו דאמרי' בדאיקני ט"ס ומקצתן כתבו דבאיקני בעי' שיתנה בפירוש ולפי מ"ש לא פליגי. ועל פי זה נ"ל ליישב מה שהקש' ה' המגיד פי"ח מהלכות מלוה על הרשב"א דכתב דשעבוד דאקני אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי מהא דפריך בש"ס פ' ח"ה (דף מ"ד ע"ב) וליחוש דילמא דאקני אמר ליה כו' דאלמא בסתמא אינו משועבד אלא דפריך כיון דאיכא שטר אע"פ שלא נכתב בו דאקני ניחוש דילמא דאקני א"ל וכמי שנכתב דמי (עוד נ"ל דבלא"ה לק"מ על הרשב"א משום דהתם בפח"ה קאי אמכר לו פרה מכר לו טלית דהם מטלטלין ובמטלטלין פשיטא דלא אמרי' ט"ס הוא דהא אפי' מטלטלים שקנה כבר אינן משועבדים לו בסתם עד שיתנ' עליהן בפי' ויכתוב בשטר וא"כ אפי' התנהלו בפירוש שכל המטלטלים יהיו משועבדים לו אג"ק י"ל דהיינו דוקא במטלטלים שקנה אבל לא בדאקני כן נ"ל:

שוב מצאתי בספר גידולי תרומ' שער מ"ג ח"ד דף קל"ד ע"א שהאריך לתמוה על ה' המגיד דהא לק"מ מהך דפרק חזקת על הרשב"ם דהתם אשמואל פריך מאי מספקא ליה לשמואל כו' עי"ש שהאריך ולא הבין דברי ה"ה דקושיות ה' המגיד ל"ל לש"ס למימר וליחוש ודילמא דאקנ' א"ל ה"ל לאקשויי בפשיטות והא מ"מ דאקני הוא וק"ל) ובזה נ"ל ג"כ ליישב מה שהקש' הרב המגיד על הרמב"ם מפ' כ"ג מה' מלוה דכיון דס"ל להרמב"ם ז"ל דאחריות דאקני לאו ט"ס הוא וכמבואר מדבריו פ' י"ח מהלכות מלוה למה לא ביאר דשטרי חוב המאוחרין אינן כשרים אח"כ כתב בהם דאקני והניח בצ"ע ומביאו ב"י לעיל סי' מ"ג סעיף ט' ולפי מ"ש לק"מ שהרי לא כתב רמב"ם פ' י"ח מה' מלוה דבשטר חוב בסתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אלא זה לשונו שם המלוה חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין כו' ומוציא מיד הלקוחות או מיד בעל המתנות וזהו הנקרא טורף במה דברים אמורים בקרקעות שהיו לו בעת שלוה אבל נכסים הבאים לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לבע"ח ואינו טורפן ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנ' יהיו משועבדים להפרע מהן וקנה אחר שלוה ומכר או נתן הרי ב"ח טורף ממנו עכ"ל ונראה דמתחל' קאמר בהמלו' את חבירו סתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אע"פ שידוע לו שהלו' לו סתם ולא התנה באחריות וכמ"ש ג"כ להדיא בפרק י"ט מה' מכיר' ע"ש ובתר הכי קאמר דבנכסים שיקנ' אח"כ לא נשתעבדו לו בסתם אם ידוע שלא התנ' עליהם בסתם רק הלוה סתם ואם התנ' הרי ב"ח טורף מהן ואה"נ דבשטר שבא לפנינו אמרי' מסתמא התנ' אף על נכסים שיקנ' לאפוקי אם ידוע בבירור שהלו' בשטר זה ולא התנ' אז אינו טורף מנכסי דאיקני וטורף מנכסי דקנה (ועיין עוד בדברי הרמב"ם ריש פ' א' מהלכות מלוה) ולכך כ' בפ' כ"ג מה' מלוה בסתם דש"ח המאוחרים כשרים. כן נ"ל לדעת הרמב"ם וכן מוכרח דעת הסמ"ג שגם הוא כתב בעשין צ"ד ככל דברי הרמב"ם עיין שם. ולפי מ"ש גם מה שכ' הרב המגיד בשם בעל העיטור דס"ל בדאיקני אחריות לאו ט"ס הוא אינו מוכרח כי עיינתי בבעל העיטור מאמר רביעי אחריות דף י"א ע"א ולא כ' רק דבעינן דא"ל דאקני הא לא א"ל לא קני כו' והלכך צריך להמלך על האחריות כו' וי"ל שדעתו כמ"ש לדעת הרמב"ם תדע שהרי גם בעל העיטור כ' בסתם במאמר ראשון זמן דף ד' ע"א דש"ח המאוחרים כשרים ולא ביאר דהיינו בדכתוב בהן דאקני א"ו כמ"ש ודוק ע' בתשובת ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' מ"ד וס"ג סי' פ"ג:

יש אומרים כו' יכול לחזור בו כו'. נ"ל להכריע כהיש חולקין מן הסברא ומן הש"ס מן הסברא דכיון דיכול אדם לשעבד נכסיו מה שיקנה אחר כך היאך נאמר שיוכל לחזור במה שכבר שעבד והרי זה לא הלוה לו מעותיו אלא מפני ששעבד לו דאקני וא"כ זה שרוצה לחזור בו ישלם לו מעותיו שהלו' לו או יקיים מה ששעבד לו וכן אם מכר לו שום דבר ושעבד לו על האחריות נכסים שיקנה כיון שזה לא קנה אלא מפני ששעבד לו דאקני והוא אינו יכול לחזור מגוף מכירה גם משעבוד דאקני א"י לחזור ומן הש"ס דבש"ס פ' מ"ש (דף קנ"ז) פשיט דיכול לשעבד דאקני מדתנן שטרי חוב המאוחרין כשרין ואי ס"ד דאקני לא משתעבד אמאי כשרים דאקני הוא ואתי למטרף לקוחות שלא כדין ונתבאר זה בכל הפוסקים ובטור ומחבר לעיל סי' מ"ג סעיף י"ב ואם איתא דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקני ואתי למטרף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישי' להכי דהא בכל דוכתא חיישינן לטריפות לקוחות שלא כדין בכל חששות שאפשר ומה שהביא רשב"א ראיה מפ' איזהו נשך דאמר רב הונא במוכר פירות דקל דיכול לחזור בו עד שלא באו לעולם אלמא אע"ג דס"ל לר"ה כר"מ דאדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ יכול לחזור בו קודם שבאו לעולם ה"ה בשעבוד לרבנן דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר נלפע"ד דיש לדחות ראיה זו דהתם כיון דחזר בו הרי הוא חוזר מכל המכר ויכול לחזור בו אבל הכא כל זמן שאינו משלם למלוה מעותיו השעבוד נשאר בתקפו וכן בלוקח כיון שמגוף המכר א"י לחזור. ועוד דודאי עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר וכמו שהוכיחו התוס' פרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ז ע"א) דאפי' לר' מאיר עדיף שעבוד מקנין דלענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי עיין שם ומה שהביא עוד הרשב"א ראיה דאמרי' התם בפרק מי שמת ונתבאר לעיל סי' ק"ד סעיף ו' לוה ולוה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור הו"ל לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד נראה לפי עניות דעתי דהתם לא הוי טעמא משום חזרה אלא משום דחכמים אמרו דמסתמא הנכסים שקונה אח"כ קונה טפי ממעות אחרון והראשון גופת ניחא לי' דיחלוק כי היכא שיתן לו השני מעות ואף שרשב"ם ומרדכי כתבו שם דמבעי' אי מצי הדר לאו למימרא דמצי הדר ממש אלא כשלוה מן השני אי מצי הדר משום דמסתמא הראשון גופא מחיל בכך כיון דידע דמקבל מעות מן השני ע"ש (ועיין בב"י שם) ועיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח:

אם לא כ' לו כו'. כ"כ נמוקי יוסף בשם הרמב"ן והוא בחדושי רמב"ן בפ' חז"ה וכ"כ ב"י בשם תלמידי רשב"א:

נותן נכסיו כו'. עיין בתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"א ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ה:

והמאוחר טוען כו'. כן כתב ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרועה שנאמר שלא היה של הלוה מעולם כו' עכ"ל סמ"ע פי' דאין דרך לטעון בכך אבל אי טעין כן טענתיה טענה וכן משמע להדיא בב"ח סעיף ה' עיין שם והגאון אמ"ו ז"ל כתב לא מצינו לשון תלמוד ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה אזי יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ אין אנו צריכין לדוחק של בעל הסמ"ע וע"ל בטור ומחבר סי' ק"ד היכא דכתב לשניהן דאקנ' וה"ה אם לא כתב לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל (הג"ה וע"ל סי' ק"ד ס"ק י"ד) וע' בב"ח שהקש' וליהמנוהו במגו דכולה שלי ולפי מ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ ממגו דלא יהא אלא שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דלא מהימנינן ליה במגו דאי בעי אמר כולה שלי וכמו שתירצו התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן ודוחק ליישב דברי הסמ"ע שבאו שניהם לטרוף מהלוקח ועוד דא"כ כיון דכבר כתב הטור דהעיקר דבכל ענין אין מוציאין מן הלוקח אם כן אם איתא דכאן באו לטרוף מלוקח א"כ הרי הוא של מאוחר לבדו הכל דהא המוקדם אינו יכול לטרוף והמאוחר יכול ודוק:

ראובן כו'. דין זה צריך לי עיון ועל כל פנים נ"ל דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה וכמו שאבאר. הנה בבעל התרומות שער מ"ג למד דין זה ממאי דאמרינן בש"ס פ' יש נוחלין לותה ואכלה ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי או יורש הוי ומסקינן דלוקח הוי עכ"ל והיינו כמו שפסק הרי"ף שם פרק יש נוחלין אבל רשב"ם פסק שם בשם רבינו חננאל והסכים לדבריו דבלותה ואכלה יורש הוי כיון דאית ליה פסידא למלו' ומביאם הטור א"ע ס"ס צ"א והמחבר שם סתם ג"כ כדברי הרי"ף והרא"ש ולדידי צ"ע ונראה דאי תפס מלוה מצי למימר קים לי כר"ח ורשב"ם ובשגם שהמדקדק היטב בסוגיא ס"פ יש נוחלין ירא' שהעיקר כדבריהם ועוד שבמרדכי פ' יש נוחלין כתב שגם דעת רבינו חננאל כרשב"ם וגם בהגהת אשר"י שם פסק בשם רבינו ברוך א"ז כן להלכ' וכן פסק ר"א בר נתן בתשו' סי' קט"ו דף מ' ע"ד ובפ' יש נוחלין (בבא בתרא דף ק"ח) ע"ג וכ"כ התוס' בנדרים פ' אין בין המודר דל"ה ע"ב דאדם חייב לפרוע חוב אשתו שהיא חייבת קודם לכן אם הכניס' לו קרקע או מטלטלי' לאחר כן מתקנת הגאונים ע"ש וכן הוא בהגהות אשרי פ' החובל בשם ראבי"ה א"כ פשיטא כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת ר"ח ורשב"ם דמצי התופס למימר קים לי ככל הני רבוותא וגם בפסקי רקנ"ט סי' תקנ"ט מביא מחלוקת רשב"ם ור"ח והרי"ף ומסיק וכ' רבינו מאיר כיון דפליגי רבוותא לא מפקינן מספיקא עכ"ל אלמא דבלות' ואכלה גופיה הוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה. הן אמת שבב"י בא"ע סי' צ"א לא הביא רק דברי רשב"ם בשם ר"ח ולא הביא כל הנך פוסקים הנ"ל ואולי אילו הוי ראה כל הנך פוסקים הנ"ל לא הוי פסק כן ועוד נרא' דאפי' הרי"ף והרא"ש גופייהו דפסקו בלותה ואכלה לוקח הוי לאו משום דפשיטא להו הכי כתבו כן דהיאך פשיטא להו מלתא דמבעיא לתלמודא ולא איפשטא אלא דפסקו כן משום דכיון דלא איפשטא בש"ס א"כ לא מפקינן מבעל דהוא מוחזק ע"כ פסקו דלוקח הוי ולא מפקינן מיניה משום דמספקא להו אי אמרינן בלותה נמי דיורש הוי כמו גבי פסידא דאלמנה או אמרינן לוקח הוי כמו גבי האשה שמכרה בנכסי מלוג משום דאיהו דאפסיד אנפשיה והכי דייק לישנא דהרי"ף והרא"ש ז"ל שכתבו ולא איפשטא בעיין הלכך מלוה ע"פ לא גבי מיניה דבעל דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזפי בלא שטר לאיתת' דקיימא לאנסובי עד כאן לשונו מדכתב ולא איפשט בעיין וגם מדכתבו הלכך מלו' ע"פ כו' משמע להדיא דמשום דלא איפשט בעיין ומספקא להו לכך לא גבי מיניה דבעל וא"כ פשיטא דאי תפס מלו' לא מפקינן מיניה מספיקא ובהיות כן נרא' דגם הבעה"ת שכתב בנדון שלפנינו היכא דלא כתב דאקנה דאין המלו' גובה מהבעל ג"כ מטעמא שהבעל מוחזק ולא משום דפשיטא ליה הכי להלכה שהרי בלותה ואכלה גופיה העתיק בעה"ת בריש שער נ"ח דברי הרי"ף הנ"ל דבעיין לא איפשטא והלכך מלוה על פה לא גבי מיניה דבעל כו' ונרא' דגם הרמב"ם סוף פ' כ"ו מהלכות מלוה והטור והמחב' בא"ע סימן צ"א ולקמן סימן קל"ב ס"ב דכתבו סתם דמלו' וערבות בעל פה אינו גובה ממה שהכניסה לבעל לאו משום דפשיטא להו הכי כתבו כן אלא משום דהבעל הוא מוחזק דבכה"ג אשכחן בדוכתא טובא שכתבו כן הדין סתם אע"ג דהוא בעיין דלא איפשטא וחד מנייהו הוא בא"ל הנח סתם דכתבו הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות והטור והמחבר לקמן ר"ס רצ"א בסתם דלא הוי שומר חנם והוא בעי' דלא איפשטא בש"ס פרק הזהב (בבא מציעא דף מ"ט ע"ב) וכה"ג טובי וא"כ גם כאן בלא כתב דאקני שכתבו הטור והמחבר דלא גבי מהבעל משום דלוקח הוי היינו נמי מטעמא שהוא מוחזק גם הרב המגיד ס"פ כ"ו מהלכות מלוה כתב על דברי הרמב"ם ז"ל האש' שלותה בשטר כו' זה פשוט ומבואר בסוגיא סוף י"נ ודין מלוה ע"פ בעיא ולא איפשטא שם ואינו גובה בעודה תחת הבעל כמו שמבואר בהלכות ע"ש משמע להדיא דבדין הראשון שלותה בשטר פסק כן דחייבת לשלם משום דפשוט הוא ובדין השני בלותה ע"פ פסק כן משום דהוה בעיא דלא איפשטא והבעל הוא מוחזק. שוב מצאתי להדיא כן בתשוב' ר"מ אלשיך סי' י"ז שכתב דאף להרי"ף והרא"ש הוי בלותה ואכל' ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה ע"ש כל זה נרא' בגופא דדינא בלותה ואכלה ועמדה ונישאת. אבל בנדון דידן דהלוה לראובן בשטר ולא כתב דאקני אין צריך לכל זה דנרא' לי ברור דאף להרי"ף והרא"ש וסייעתם לא שייך כאן לומר איהו דאפסיד אנפשיה דהא משמע בתשובת הרשב"א והרמב"ן סי' נ"ו ומביאם ב"י בא"ע דטעמא דהרי"ף דאמרי' בלותה ואכלה איהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזפא בלא שטר לאיתתא דקיימי לאינסובי דדילמא יטעון הבעל פרוע וכן כתב ר"מ יפה בלבוש בא"ע שם ובהגהת פרישה שם א"כ בנדון דידן דכתב שטר מעליא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה ואף שהמרדכי כתב בס"פ י"נ וז"ל איהו דאפסיד אנפשי' כו' כלומר דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא תנשא היום או למחר ויפסיד מעותיו דיטעון שמא פרע' ואפי' תאמר שכוונת המרדכי שיפסיד מעותיו אפי' לא יטעון הבעל פרוע היינו משום דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא תנשא היום או למחר שהרי היא מוכנת ומזומנת להנשא בכל עת ובכל שעה ולא ה"ל להלוות לה בע"פ אבל בנדון דידן שלא הלוה לבת ראובן כלום רק לראובן עצמו מה ה"ל למיעבד וכי בשביל שלא כתב דאקני יפסיד מעותיו וצריך לומר דס"ל לבעה"ת וט"ו שי"ל גם בזה איהו דאפסיד אנפשיה דה"ל לכתוב דאקני וכיון דלא כתב דאקני אפסיד אנפשיה אבל אין נרא' כן עיקר דהא כי נימא בעל יורש הוא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה ודוק ומכ"ש לפי מ"ש רבי מרדכי יפה והגהות פרישה בא"ע שם דטעמא דאיהו דאפסיד משום דיכול הבעל לטעון שמא פרוע אם כן קשה עליהם על מה שכתבו כאן בנדון דידן דלא כתב דאקני דהבעל לוקח הוי. ומ"מ איני כדאי לחלוק על בעה"ת וטור ומחבר ושאר אחרונים. אך זה נ"ל ברור הלכ' למעש' בלא כתב דאקני לא מבעיא כשלו' בשטר סתם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה דהא יש אומרים דאפי' לא כתב דאקני אמרי' אחריות ט"ס הוא וכדלעיל סעיף א' בהג"ה אלא אפי' פירש בשטר שכל מה שיקנה לא יהא משועבד אפי' הכי אי תפיס מלוה מנכסים של בעלה לא מפקינן מיניה מהנך טעמא דאמרן.

ומכל זה נתבאר דבעה"ת וטור ומחבר בנכסי מלוג מיירי דלא כמ"ש בסמ"ע ס"ק י"ד דכאן מיירי מנכסי צ"ב דהא כתב שהכניסה לו שנחשבים מיד כשלו כו' וזה אינו דהא דין זה לקוח מבעה"ת ושם מוכח להדיא דמיירי מנ"מ דאל"כ לא הוי צריך לאתויי ממאי דאמרי' בס"פ י"נ בעל לוקח הוי דהא בנכסי צ"ב פשיטא דלכ"ע לוקח הוי כיון שמקבל אחריותן וכדאיתא נמי בפרק החובל (ריש בבא קמא דף פ"ט) אם יאמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צ"ב כו' והוא פשוט וכולה סוגיא די"נ ע"כ בנ"מ איירי וכדמוכח התם וכן משמע ממ"ש הטור דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי דהיינו כדברי בעה"ת וגם בטור אה"ע סימן צ"א פשיטא דמיירי הטור והמחבר מנ"מ והדיוק שכתב הסמ"ע דממה שכתבו שהכניסה לו כו' משמע דאיירי מנכסי צ"ב שהכניסה לו שנחשבים מיד כשלו כו' לאו דווקא הוא דהא בנ"מ נמי א"ש שהכניסה לו דכל שהכניסה לו ולא קיבל אחריותן הוי נ"מ כמו שנתבאר בא"ע ר"ס פ"ה ומה שהקש' הסמ"ע מלעיל סימן ק"ג ס"י כבר נתבאר שם על נכון. עיין בתשובת רי"ן לב ספר א' כלל י"ב סי' ע"ד דף צ"ט וק' באריכות:

ועמדה ונשאת כו'. נרא' דל"ד עמדה ונשאת אלא לפי שבבעה"ת הוציא כן מלותה ואכל' ועמדה ונשאת נקט נמי הכא האי לישנא אבל אה"נ היכא דנשאת מתחל' ומת ראובן אין המלו' גובה מהבעל לפי סברא זו דהבעל לוקח הוי הכי מוכח בש"ס ס"פ מי שהי' נשוי ובטור א"ע ר"ס צ"א גבי דכיון שא"ל כן כשהי' נשוא' מאי קאמר ליה אחריך ליקני ע"ש ודוק. עי' בתשובת מהרי"ט סי' ט' סי' ל"ג ול"ד וע' בתשו' מהרשד"ם סי' קפ"ט:

דבעל בנכסי אשתו כו'. עי' לעיל ס"ס ק"ג ס"י ומ"ש שם: