שולחן ערוך, חושן משפט צ״ב: דין החשוד על השבועה ובו יד סעיפים. – עם 18 מפרשים

דין החשוד על השבועה ובו יד סעיפים.
החשוד על השבועה אין משביעים אותו לא שבועת התורה ולא שבועה של דבריהם ואם אמר התובע אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד אין שומעין לו:

נקרא חשוד מי שנשבע לשקר אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ושבועת שוא וביטוי (טור ס"ג בשם הרא"ש) ואפי' עבר על חרם שהחרימו הקהל (טור בשם רש"י) ויש אומרים דדוקא בשבועה דלשעבר כגון אכלתי ולא אכלתי שבשעה שיצאה שבועה מפיו יצאה לשקר אבל בשבועה דלהבא כגון שלא אוכל ואכל לא:

וכן הפסול לעדות מחמת עבירה בין עבירה של תורה כגון מלוה ברבית או אוכל נבילות וכיוצא בהם בין של דבריהם כגון מפריחי יונים ומשחקים בקוביא נקרא חשוד וכל מי שחשוד ליקח ממון חבירו חשוד על השבועה ודוקא שיש עדים שלקח ממון חבירו אבל בלא עדים אינו חשוד דשמא (ספק) מלוה ישנה יש לו עליו שבשביל כך תפס אותו:

התובע לחבירו מלוה שהלוהו וכפר אע"פ שמביא עדים להכחישו אינו חשוד כל זמן שלא נשבע אבל הכופר בפקדון הוי חשוד אע"פ שלא נשבע והוא שיש עדים שראוהו בידו בשעה שכפר: (מיהו אם רוצה לשלם הפקדון אע"ג דעובר על לא תחמוד אינו נפסל) (הגהות מרדכי פ"ק דמציעא):

אין אדם נעשה חשוד עד שיבואו עליו עדים שעבר עבירה שנפסל בה אבל המודה מעצמו שהוא חשוד ושעבר עבירה שנפסל בה אע"פ שחושדים אותו ואין ראוי לעשותו עד לכתחלה אם נתחייב שבועה להפטר מתביעה שתובעים אותו משביעין אותו אבל אם הוא מהנשבעים ונוטלים אינו נשבע ונוטל ויש מי שאומר שאם נתחייב שבועה להפטר כיון שהוא אומר שהוא חשוד אם רצה התובע נשבע ונוטל:

מי שנתחייב לחבירו שבועה ושאל שיחרימו בבהכ"נ על מי שיודע שזה עבר שבועה השואל כן ראוי לנזיפה אבל אם אומר בודאי שיש לו עדים שיודעים שעבר על השבועה ואינם רוצים להעיד עד שיחרימו בב"ה הרשות בידו להחרים בב"ה: הגה ואותן היודעים צריכין להעיד כמו בשאר עדות שהוא באם לא יגיד וגו' (ב"י בשם הרשב"א):

מי שנתחייב שבועה דאורייתא הוא חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אם טען עליו טענת ודאי ואם שניהם חשודים חזרה שבועה לנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם: הגה וי"א דיחלוקו (טור בשם רב האי והרא"ש ומרדכי פ' הנשבעים וב"י בשם ר"ת) וכן נראה לי לדון דהמוציא מחבירו עליו הראייה וי"א דבחשוד כנגדו נשבע ונוטל דוקא שלא היה יודע כשעסק עמו שהיה חשוד אבל בלא"ה לא דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד וישבע ויטול (ר' ירוחם נ"ל ח"ב והגהות מרדכי דב"מ) ויש חולקים (תשו' הרא"ש כלל י"א סי' א'):

היה החשוד שומר וטוען שאבד הפקדון או נגנב ושכנגדו אינו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוען ודאי שאכלו לפיכך אם טען בעל הפקדון ואמר בפני שלח יד בפקדוני או פשע בו הרי התובע נשבע כתקנת חכמים ונוטל:

נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מהנשבעים ונוטלים אינו יכול לישבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע [היסת] ויפטר וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהיה חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מהשטר וי"א שכיון ששטר מקוים בידו גובה בלא שבועה:

היה החשוד מהנשבעים בטענת ספק אינו נשבע ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב זה שבועה שהרי לא טענו טענת ודאי:

נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה ומ"מ מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו הגה מיהו הנתבע יכול לומר השבע וטול ואז פטור אפי' מקבלת חרם (הגהות שניות דמרדכי דב"מ):

החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים כיון שאין נפרעים מהיתומים אלא בשבועה והוא אינו יכול לישבע יפסיד:

מי שנתחייב שבועת היסת והיה התובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועה שהרי אין יכול לישבע אלא ישלם או ישבע היסת והוא הדין לקטן שאין הנתבע יכול להפך עליו שבועה מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם ונשבע ואח"כ באו עדים שהוא חשוד אין שבועתו שנשבע כלום ואם נשבע ונטל יחזיר לבעל דינו מה שנטל ממנו ואם נשבע ונפטר ישבע זה שכנגדו ויטול ממנו:

לעולם כזה דנים לחשוד עד שילקה בב"ד ואם יש עדים שלקה ועשה תשובה חוזר לכשרותו בין לעדות בין לשבועה.

שומעין. מפני שהוא נחשד שיוציא ש"ש מפיו לשקר ויש חילול השם בדבר סמ"ע:

העדות. פי' שהשביעו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד כו' ואמר ע"פ השבועה שאינו יודע ונתוודע דהיה במעמד הדבר ומיירי שנעשה הענין בזמן קרוב שודאי לא שכחו דאל"כ לא היה נפסל בזה עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הר"ן אבל הרשב"א ס"ל דבכל ענין א"י לו' שכחתי גם לכאור' דברי הסמ"ע סותרים זא"ז ממ"ש בסימן ל"ד ס"ה בהג"ה ע"ש. ובתשובת הרמ"א סי' ל"ט ומ' ובתשוב' מהר"מ מלובלין סימן נ"ח עכ"ל הש"ך וע"ל סי' פ"א סכ"ה ועמ"ש בסי' פ"ב ס"ק ל"א ע"ש:

הפקדון. פירש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובס"ד יתבאר דאם יש עדים שהי' הפקדון בידו בשעה שכפר נפסל מיד אפי' שלא שבועה וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו. סמ"ע:

דלשעבר. ולסברא זו כ"ש בעבר על החרם דאינו נפסל וע"ל סימן ל"ד דשם נתבאר כל זה על נכון ועיין בתשובת רש"ך בהנוספות לס"ב סימן כ"ה ובס"ג סי' ל"ד ובתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' קפ"ה וסי' רכ"ח ובתשובת מהר"ש הלוי חח"מ סי' כ"א:

דבריהם. פירוש כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה והעובר על איסור דרבנן נפסל מדרבנן וכמ"ש בסי' ל"ד וע"ש דנ"מ בזה לדינא. סמ"ע:

ספק. כן הגיה בסמ"ע ע"פ הש"ס (והט"ז כתב דא"צ להגיה דבגמ' לא אמרו כן אלא לתרץ למה משביעין אותו אם חוששין לודאי מלוה ישנה אבל כאן דלא מיירי אלא אם נעשה חשוד בכך די בזה אם חוששין לודאי מלוה ישנה וק"ל):

אינו. כלל דין זה כ"ז שנוכל לתרץ הענין לא מחזיקינן אינשי בחשודין מש"ה מלוה דלהוצא' נתנה אף שעבר הזמן מ"מ אמרינן לאשתמוטי קמכוון ובפקדון אע"ג דלאו להוצא' ניתן אפ"ה כשלא ראו עדים בידו בשעה שתבעו אמרינן שמא לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישבענו שבועת השומרים שהיא ש"ד לכך אומר לא הפקדתני שאז פטור מש"ד עד שימצאנו ויחזירנו לידו וגם אם אינו כופר אלא שאומר שתופסו בשביל מלוה שיש לו בידו שומעין לו עד כדי דמיו אי ליכא עדים שבתורת פקדון בא לידו או שלא ראוהו עתה בידו. סמ"ע:

בידו. ולפעמים נעשה חשוד אפי' באין עדים שראוהו בידו כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאח"ז כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתודע שנתן לו דאז ליכא טעמא דלאשתמוטי כו' דא"כ הל"ל הוצאתי המעות בעסקא לטובתך דהא לכך נתנם לו וכ"כ הרא"ש בתשובה והביאו בד"מ וכתב עליו דדבריו פשוטים בטעמן וכמ"ש. שם:

לא תחמוד. הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ"ש בסימן ל"ד ע"ש. שם:

לכתחל'. כלומר למסור לו עדות אבל פשיטא דאם יודע עדות כשר. ש"ך:

שבועה. היינו ש"ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו י"ל כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע"כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי הריני פטור בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ונראה דגם סברא הראשונ' מודה בזה וכ"מ בטור והה"מ דגם דעת הר"ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי"ט פ' כל הנשבעין ועדיין צ"ע וכ"פ הב"ח שאם רצה התובע נשבע ונוטל. שם:

ונוטל. והא דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ עיין בסמ"ע ובט"ז וכתב הש"ך דאין חילוק בין מ"מ ובין ע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול"ל דהעד יפטרנו דה"ל עד המסייעו דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמש"ל סימן פ"ו סי"א ע"ש עכ"ל:

לדון. וכתב הש"ך דכן נ"ל עיקר מן הש"ס דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו כו' שהביא הרבה פוסקים שפסקו כן:

חולקים. והש"ך כתב דנ"ל עיקר כסברא הראשונ' וע"ש שהוכיח לדעתו דלית כאן פלוגתא כלל ועיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש בזה ע"ש:

שומר. נראה דה"ה אם תובע את החשוד בשמא ע"פ העד. ש"ך:

וליטול. ודינו שהשומר פטור לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק הה"מ והמחבר לאפוקי מר"י והרמ"ה דס"ל דמתוך שאיל"מ. סמ"ע:

לפיכך. כתב הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען ע"כ ולמ"ש בסימן ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו הלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שזה טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו והוא א"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד כו' אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ולפ"ז לא תמצא ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות היד או שהרשהו בהך וכיוצא בזה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גלגול. ש"ך:

הנתבע. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעה"ב כעין של תורה עכ"ל הרמ"ה ונראה דס"ל כמש"ל ר"ס פ"ט בשם הרמב"ן והר"ן דבשכיר כיון שמתחל' הוטלה השבוע' על בעה"ב אלא דעקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר הלכך אם השכיר חשוד צריך בעה"ב לישבע שבועת המשנה כעין של תורה מיהו כתבתי שם שבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס"ל דאף בשכיר א"צ הבעה"ב לישבע רק היסת וע"ש שם:

ואמר. צ"ל דהאי ואמר כו' לאו אפוגם שטרו קאי דהא נתבאר בסימן פ"ד דהפוגם שטרו ואין בו נאמנות אפילו לא טען הלוה השבע לי טענינן ליה הב"ד שישבע ואם יש בו נאמנות נאמן המלו' בלא שבועה אפילו טען הלוה ישבע לי אלא קאי אמוציא שט"ח על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלו' פוגם שטרו דאז אי לא טען הלו' השבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב"ד שישבע ע"ז וכמ"ש שם ובר"ס פ"ב וכ"כ בטור כאן והמחבר רמזו במ"ש וכל כיוצא בזה. סמ"ע:

גובה. ז"ל הש"ך בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ק"ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסברא הראשונ' וכה"ג פסק הב"ח וע"ש שאין דבריו נכונים בכמה ענינים ואין להאריך כאן בזה כי נ"ל עיקר להלכ' כהי"א אלו וכ"כ הט"ו עצמו בסי' פ"ב ס"ח דהכי מסתברא כו' ע"ש שהאריך:

סתם. קצת קשה למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחים לו לישבע משום שבועת שוא יקבל לפחות עליו חרם מפורש דיכול לקבל. סמ"ע:

לומר. קמ"ל בזה דאע"ג דבדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו ומשום דקש' ע"ז וכי בשופטני עסקינן דפטור בלא שבוע' ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כ' הרמ"א דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דבשביל זה יהפך כדי שיפטר מקבלת חרם ונרא' פשוט דגם אם ירצ' התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל עתה עליך חרם סתם דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר כן וכמ"ש הט"ו בסימן פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד די"ל להתובע אם תרצ' השבע וטול ופטרני מכל חרם הן ממה שצריך לקבל עליו חרם כל המשביע לחבירו כמ"ש הט"ו בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל בחרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בהיסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל חרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דא"י לומר אם אקבל בחרם לא אשלם שהרי אם אינו רוצ' לקבל בחרם יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש בסי' פ"ב עכ"ל הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכת' דל"ד דשאני הכא שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין עמו די"ל החשוד או השבע וטול או תוציאני מחרם מפורש אלא תחרים סתם אבל בסי' פ"ב דמיירי בחרם סתם ומזה א"א להנצל ודברי הסמ"ע תמוהים מאד בזה גם מ"ש שבהיפוך שבוע' יש קבלת חרם על המהפך כבר שדיתי ביה נרגא בסי' פ"ז סכ"ב ע"ש עכ"ל:

היתומים. (והא דבס"ט כת' וי"א דכיון ששטר מקוים בידו כו' ע' בט"ז יישוב לזה):

שכנגדו. זה קאי אש"ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ"ז דלא מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ"א בש"ד וכן מוכח בסי' זה. סמ"ע:

שילקה. וגם עשה תשוב' כדמסיק מיהו לפעמים מצינו שא"צ לעשות תשוב' כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנ' מן האיסור זהו תשובתו וכמש"ל ס"ס ל"ד שם:

ל' הטור וכ"כ הרמב"ם ריש פ"ב מה' טוען ונטען וכתב הרב המגיד מפורש במשנה פרק כל הנשבעים (שבועות דף מ"ד ע"ב) שכנגדו חשוד על השבועה וכו':

ומפור' בפרק שבועות הדיינים דף מ"א ע"א שאין חשוד נשבע אפי' שבועת היסת:

שהרי אין בהיסת שכנגדו נשבע וזה ברור ה"ה:

שם משנה ומבואר במ"ש לעיל סימן ל"ד סעיף ה' וע"ש

שם במשנה הנזכרת

וכתב המרדכי בהגוזל קמא פסק ראב"ן ☜דהמגביה ידו על חבירו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע וכשנגדו נשבע ונוטל עד שישוב מרשעו ויקבל דין

טור ס"ה וכן כתב הרא"ש בפסקיו בפ"ק דב"מ מדלא הבי' הרי"ף אלא דברי אביי דאמר חיישי' שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו שם דף ו' ע"א

שם ושם משום דהוה לי' גזילה ודאי ספק מלוה ואין ספק מוציא מידי ודאי

פי' ותופס מהספק עד שיתברר לו

מימרא דרב אידי בר אבין א"ר חסדא שם דף ה' ע"ב

הכי אוקמוה שם בגמ'

שם בשם הרמב"ם בפ"ב מטוען דין ג' וכתב ה"ה דברים פשוטים שהרי אין אדם נפסל לעדות ע"פ עצמו וכן הדין לשבועה וכן כתב רבינו האי

וביאר שם אומרים לו אם אתה אומר אמת השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך

שם בשם הרמ"ה וכ"כ ה"ה שם בשמו משום דנאמן להזיק את עצמו ופשוט הוא

טור בשם הרמ"ה וכתב הרב ב"ח שזו ג"כ דעת הרי"ף בתשוב' והכי נקטינן

שם בשם ת' אביו הרא"ש כלל ז' סי' ז'

תוס' הרשב"א מחודשי' סי' ה':

כתב הב"ח ☜דוקא כשהתובע מביא עדים לפני הב"ד והם בעצמם אומרים לב"ד כך שאינם רוצים להעיד עד שיתנו חרם וכן מבואר בתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' כ"ח סעיף ד' והכי נקטי' וכה"ג פי' ר"י בפ"ב דכתובות (דף כ"ז ע"ב) בעובדא דמרי בר איסק וכן כתב הטור סימן כ"ח ס"ו עד כאן לשונו וכן כתב הרמ"א שם סעיף ה'

משנה שבועות דף מ"ד ע"ב

טור סעיף י' וכן כתב הרמב"ם בפ"ב דין ד'

שם במשנה דף מ"ה ע"א וכרבי יוסי

כדאמרי רבותינו שבא"י דף מ"ז ע"א וכ"פ הרי"ף דהא רבא דהוא בתרא קאי כוותייהו וכ"נ דעת ר"י וכ"פ הרמב"ן שם

בשם הראב"ד

ל' הרמב"ם שם דין ד' והביאו הטור וכתב ה"ה דין זה לא נזכר בגמרא בביאור אבל מתוך מ"ש שכנגדו נשבע ונוטל למד רבינו שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה אלא בששניהם חשודים וכו' הלכך כל זמן שהשבועה על שמא והתובע אינו טוען ברי אינו נוטל

שם דף ה' וכתב ה"ה ג"ז לא נזכר בגמ' וכו' דעת רבינו ז"ל שכיון שאין יכול לישבע אינו נוטל ושכן דעת בעה"ט ז"ל וכ"כ הטור בשמם

☜והב"ח כתב שצ"ע בדברי הרא"ש והר"ן בפרק הכותב שכ' ע"ש הרי"ף בת' דנראה משם ☜דנשבע הנתבע כעין דאורייתא ושכ"נ לו עיקר

טור בשם השגת הראב"ד והרמ"ה וכן כתב ה"ה שם דס"ל דכל שהוא חשוד וא"א לו לישבע העמידוהו על דין תורה ונוטל בלא שבועה

שם בשם הרמב"ם ולא כתב בלשונם שם

כגון השותפין והאריסין

לפי שהוא חשוד מן התורה דתרתי בעינן שבועה דאודייתא וטענת ודאי

(☜טור בשם הרמב"ם והמחבר העתיק הל' באיזה שינוי)

ל' הרמב"ם שם דין ז' וכתב ה"ה זה מבואר בפרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א ע"א ומפרש שם מתקנתא לתקנתא לא עבדינן)

טור בסימן צ' בשם רבי ישעיה וכ"נ מדברי בה"ת שהביא שם מס"ו:

טור סט"ו כ"כ הרא"ש והר"ן בסוף שבועות בשם הראשונים ז"ל

שם סט"ו הם דברי הרמב"ם שם דין ח' כתב ה"ה שזה אינו מבואר בגמרא וכן דעת רבינו מאיר

שם ושם ומבואר בסימן כ"ו ס"ב

שם ושם וכתב ה"ה גם זה אינו נזכר בגמרא אבל נראה ברור דלא גרע ממ"ש טעה בדבר משנה חוזר וכו' וכן כתב רבינו מאיר ז"ל

שם ושם וכ' ה"ה השוה רבינו דין זה לדין פסול לעדות מחמת עבירה וכו' ומבואר במ"ש לעיל סי' ל"ד ס' ל"ג ע"ש

לא כו' ולא כו'. כמ"ש בשבועת הדיינים א"ב בשכנגדו חשוד כו'. וכן בב"מ ה' והא גזלן הוא כו' השתא נמי כו':

ואם אמר כו'. שם ושם דבהיסת פטור בלא שבועה אע"ג דרצונו של תובע שישבע:

ואפי' עבר כו'. כמ"ש כרמב"ן שאמר בתנא דבי אליהו כי השבועה היתה גדולה כו' וכי שבועה היתה שם והלא לא היה אלא חרם אלא מכאן שחרם הוא שבועה ושבועה הוא חרם והעובר על החרם כאלו עובר על השבועה כו':

וי"א דדוקא כו'. כמ"ש שם מ"ו ב' וערש"י שם ד"ה שבועת ביטוי כו'. וס' הראשונה ס"ל דממעט דלא תני לה כמ"ש בפ"ק דב"ק לאפוקי מדר"ח ור' אושעיא כו' אבל נפסל על מה שלא קיים שבועתו כאוכל נבילות ושאר איסורים וער"ן והביאו תוס' שם ראיה ממ"ש בכתובות פ"ה א' ידענא בה דחשידא אשבועה אפכה רבא כו' ופי' בה"ג דאפקה ש"ש לבטלה ופי' תוס' שנשבעת ואינה מקיימת ע"ש:

וכן הפסול כו'. שם ובפ"ג דסנה' חשיב להו לענין פסול עדות:
(ליקוט) וכן הפסול כו'. עתוס' דב"מ ה' ב' בד"ה בלא. והפסול לעדות כו' (ע"כ):

בין כו' כגון כו'. מפ' למתני' בריבית דאוריית' כפשטה דלא כתוס' בסנה' שם ד"ה ואלו הן יש גורסין כו' ול"נ כו':

או אוכל כו'. שם כ"ז א' מומר אוכל נבילות ושם והלכתא כוותיה דאביי וזה שסתם כאן:

בין של דבריהם כו'. מתני' שם וספ"ק דר"ה הא כל שאשה כשירה כו' ש"מ גזלן דדבריהם כו' ועתוס' הנ"ל ד"ה ואלו. וכל פסולי דמתני' פסולי דרבנן כו' ע"ש:

וכל מי כו' ודוקא כו'. עבה"ג ועתוס' דב"מ שם ד"ה ספק כו' דאל"כ אמאי אר"א הכופר בפקדו. פסול וכן כל גזלן וכמ"ש והא גזלן הוא שם ה' א':

מיהו. שם ה' ב' אלא הא דאר"ה משביעין כו' לא תחמוד כו' ועתוס' שם ד"ה בלא. ואע"ג דהוסיפו כו':

אין אדם. עבה"ג. וכמ"ש בסנה' ט' ב' וכ"ה א' ויבמות כ"ה ושאר מקומות:

אע"פ כו' ואין כו' אבל כו'. כמ"ש ביבמות מ"ז א' ועתוס' שם ד"ה נאמן וד"ה ואין כו' וכן בממונא ועמ"ש בסי' פ"ז סכ"ח וכמש"ל בסי' כ"ט ס"ב עדים שאמרו כו' וכמ"ש בריש מכות עדים שאמרו עדות שקר כו' והוזמנו בב"ד פ' כו' וכמ"ש בר"פ חרש שרצה להזיק בנכסיו כגי' הרא"ש שם:

ויש מי כו'. עש"ך וכנ"ל וחד טעמא להו:

מי שנתחייב כו'. כמ"ש בקדושין כ"ח א' עד היכן כו' ההוא שמותי כו':

אבל אם כו' ואותן כו'. מאחר שחייבין להגיד אפי' ע"א חייב כמ"ש בר"פ הכונס אע"ג דמי יימר דמשתבע וה"ה כאן ואע"ג שטוען ספק שאינו יודע מי הם יש עליהם חרם סתם כדין כל טענת ספק:

מי שנתחייב שבועה כו'. עש"ך וכ"מ שם ל"ב ב' דחשיד מאן כו' אלמא דצריך לישבע ודלא כמהר"ם שנדחק עצמו וכ' דוקא בחשוד אין העד המסייעו פוטרו משום דכ"א יחייבו ע"פ ע"א שהוצרך לידחק דס"ל דכל משוילו"מ דנשבע שכנגדו והיה ק' לו שם הא דר' אבא דמ' שם דא"צ לישבע שכנגדו והוצרך משום עד המסייע אבל לדידן א"צ לזה אלא דכיון שנתחויב ע"פ העד שוב א"י לפוטרו משום עד המסייע וכמ"ש הש"ך:

ואם שניהם כו'. כמ"ד חזרה למקומה וכר' אבא דקי"ל כוותיה דרבא ס"ל שם כוותיה ואוקימנא למתני' דפ' השואל ופ' המקבל בשיש עסק שבועה וכר' אבא ופ"ג דב"ב אמרי' אלא כו' לחד סהדא כו' וכדר' אבא וכן בפ' שבועת העדות (שבועות ל"ב ב)' הכל מודים בע"א דר' אבא ושם הכל מודים בשכנגדו כו' אלא בששניהם חשודים דא"מ חזרה כו' אלמא דכן ס"ל לאביי וערי"ף ואיתא נמי לדרב ושמואל אלא רק בהא מילתא לחוד כמ"ש שם הבו דלא לוסיף עליה וליתא לדר"ן דפ' כר"י דאמר יחלוקו:

וי"א דיחלוקו. כר"ן ועבד עובדא כר' יוסי וקי"ל ר"מ ור' יוסי הל' כר"י וקי"ל הל' כר"ן בדיני ומעשה רב ומה שהביא ראיה מדר' אבא אין ראיה דע"כ ר"ן נמי ס"ל להא דר' אבא דבפ' השואל פריך על ר"נ ממתני' ומשני כדר' אבא בשיש עסק שבועה ביניהם אע"כ טעמא אחרינא יש בה דכאן קנסא קניס הואיל התובע ג"כ מחוייב שבועה ואי"ל ע"כ אמר דיחלוקו יעוד הקשו דאביי ס"ל בפ' יש נוחלין קל"ה דמנה לי בידך והלה אומר א"י חייב וא"כ האיך אוקים להא דשבועת ד' בין שניהם ואעפ"כ ס"ל בפ' שבועת העדות ובפ"ג דב"ב כר' אבא ובכתובות י"ב ב' א"ל הא כו' דשמואל היא ועתוס' שם ד"ה אלא. וא"ת כו' ועבפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח א)' אלמא מספק' ליה כו' ועבתוס' שם מ"ז א' ד"ה מתוך וברא"ש ומרדכי שם ובמלחמות ור"ן שהאריכו בפירושיהם בסוגיא שם:
(ליקוט) וי"א דיחלוקו כו'. ע' תוס' שם ד"ה מתוך כו' ובב"מ צ"ז ב' ד"ה ה"נ כו' ובמרדכי דשבועות שם והכלל היוצא מדבריהם דאע"ג דחזינן ג' מחלוקת בדבר ר' אבא. ורב ושמואל. ור"ן. קי"ל ככולהו דר' אבא הלכת' היא דרבא שם ואביי בפ' שבועת העדות וסוגיא דפ' חזקת הבתים וכמה מקומות כוותיה וכן דרב ושמואל כמש"ש תא וניעקריה כו' וכן דר"נ דעבד עובדא וה' כוותיה בדיני והענין כי כולהו אית להו דר' אבא אלא דר' אבא ס"ל דוקא בדאוריית' לכן לר"מ הוי משוילו"מ דהנתבע מחוייב שבועה מדאוריית' משא"כ התובע ורב ושמואל ס"ל אפי' בדרבנן כמ"ש ביתומים וכן ס"ל בכיוצא לכן ס"ל במתני' דפטור כיון שנתהפכה השבועה על התובע וא"י לישבע מפסיד וכן ס"ל ר' יוסי אלא דסובר כיון ששניהן א"י לישבע כ"א מפסיד החצי ולכך אמרו על הא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה דקי"ל כר' אבא דדוקא בדאוריית' ודוקא ביתומים שבעלילה מועטת הקילו עליהם וכן במתני' קי"ל כר' יוסי כיון ששבועת התובע באה מחמת הנתבע שהיא דאוריית' וז"ש רבותינו שבא"י ר"א ר"ל דס"ל בדאוריית' משויל"מ דאשכחן בדבריו בהדיא אלא שצ"ע מש"ש א"ר כוותיה דר"א מסתבר' ושם מ"ח א' אלמא מספק' ליה כו' הא ל"פ כנ"ל ועוד הקשו בתוס' שם ע"ש ושם (ע"כ):

וי"א דהא כו'. ממ"ש בב"מ ותיפוק ליה דהוי רועה ולכאורה מאי נ"מ והא קו' דגזלן יותר חזקה שאמרי בפ"ג דסנה' הוסיפו עליהן הרועין כו' אלא דהכי פריך דאין לו לישבע וליטול:

וי"ח. עתוס' דשבועות מ"ז א' ד"ה מתוך דוקא בחשוד כו' אלמא דאע"פ שהיה יודע שחשוד וכ"כ הרא"ש שם וסוגיא דההוא רעיא כבר תי' לעיל סי' פ"ז סי"ד ע"ש וס' ראשונה ס"ל כתי' שני של תוס' דב"מ ה' א' ד"ה שכנגדו. ועוד כו':

היה החשוד שומר כו'. דמדינ' דאוריית' א"י ליטול שכנגדו בלא שבועה דא"ל תקנת חכמים כו' ובמקום דאפשר אפשר א"כ מאי אמרו שם ל"ב דחשיד מאן כו' מי יימר כו':

נתחייב כו'. שם מ"א ופי' דאכל הנשבעין דרבנן קאמר:

אלא הנתבע. לא יהא אלא מלוה ע"פ ושאר טענת בע"פ:

וי"א כו'. שכן פשטא דגמ' תקנת' לתקנת' כו' ונשאר אדינא דאוריית' א"כ בשכיר וחבירו נשבע הנתבע היסת אבל בששטר מקויים דמן הדין נוטל בלא שבועה אלא דתקנת חכמים לישבע כמ"ש בפ' הכותב מ"ט רמו רבנן שבועה עליה כו':

נתחייב כו'. שם ובב"מ ה':

מיהו הנתבע. דאנן לא מחייבין את הנתבע משום תקנת' לתקנת' אבל ברצונו אפי' אינו חשוד יוכל להפך ומה בדאוריית' שא"י להפך ברצונו בחשוד שכנגדו נשבע כ"ש כאן:

החשוד כמ"ש בפ' השולח דרב לא מגבי כתובה לארמלתא שהיתה חשודה בעיניו כמ"ש שם וכיון שא"י לישבע אינו גובה כמ"ש ביתומים יתומים ואינם בכלל דהבו דלא לוסיף עליה שאמרו שישבע ויטול משא"כ כאן דא"י לישבע הוי בכלל דרב ושמואל:

ממי שנתחייב כו' וה"ה לקטן כו'. כמ"ש בירושלמי על השכיר היה חשוד כו' וב"ד מוסרין שבועה לחשוד היה עבד כו' כמש"ל בסי' פ"ט ע"ש:

מי שנתחייב כו'. עמ"ש בסי' פ"ז שי"ד:

לעולם כזה כו'. מכות כ"ג א' כיון שלקה ה"ה כאחיך וע"ל סי' ל"ד סכ"ט שדוקא שאינו מחמת ממון וכן כאן דוקא בשבועת שוא ושבועת ביטוי וכיוצא אבל בכפירת ממון צריך שיפשה תשובה וז"ש ואם יש עדים שלקה ועשה תשובה דוקא כדינו כמ"ש שם ע"ש:

(סעי' ח') חו"מ סי' צ"ב סעי' ח'. אם הי' החשוד שומר. וטוען שאבד הפקדון או נגנב ושכנגדו אינו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוען ודאי שאכלו פטור. וכ' הסמ"ע ס"ק כ' דזה דעת הרמב"ם ודכוותי' פסק המ"מ והמחבר. לאפוקי מהרר"י והרמ"ה דס"ל דהו"ל משואי"ל ומשלם כמ"ש בטור והרב המגיד פי' טעם הרמב"ם דאי"כ דחייב א"כ יהי' חשוד חייב בפקדון עד שיאנס בפני עדים וחומרא כזו על החשוד לא מצינו בדברי חז"ל. והנה הרמ"ה והרר"י בודאי ס"ל דלא שייך בזה לא שבקת חיי לכל חשוד שבידו שלא יקבל פקדונות משום אדם וכשקיבל פקדון. הרי קיבל עליו לשלם כשיאנס בלא עדים. והנה לפום רהיטא הי' נ"ל לומר דטעם פלוגתתן הוא תלוי בזה. דהנה בבא מציעא דף ה' וכ"ד. הקשו התוס' בחשוד אמאי ישבע שכנגדו הרי הוא משואי"ל. ותירצו ב' תירוצים האחד שהוא תקנת חכמים דאל"ה לא שבקת חיי לכל חשוד. אבל מדינא הי' חייב לשלם בלי שבועת שכנגדו והתקנה היא לטובתו. והשני דמדינא הי' החשוד פטור בלא כלום. דלא שייך משואיל"מ דהרי הוא טוען אני רוצה לישבע. ואנו אין מניחין אותו לישבע והתקנה היתה לטובת התובע ע"ש בב"מ. הסמ"ע [ס"ק בא' מביא ב' התירוצים בסדר אחר אך בתוס' כתובים כמו שכתובים כאן] וא"כ לתירוץ הב' אין ספק דבש"ש פטור החשוד דהרי שכנגדו אינו נשבע ומדינא הוא פטור. אולם לתירוץ הא' שייכא פלוגתתן בסברא הנ"ל. ולכן פסק בש"ע כהרמב"ם דסברתו נכונה לב' התירוצים. והנה לאחר כתבי זה ראיתי באו"ת הביא זה בשם הב"ח שכ' שתלוי בב' התירוצים וע"ש בדבריו. אולם לענ"ד נרא' להביא ראי' נכונה לסברת הרר"י והרמ"ה. דהנה בב"מ ה' בעובדא דההוא רעיא מסקינן אי איתא לדר"ח משתבע המפקיד ושקיל וקשה נהי דכיון דנשבע המפקיד שהפקיד בידו מחויב לשלם תיכף דלא חיישינן שמא נאנס הפקדון דכיון שאמר שלא קיבל לידו הרי הודה שלא נאנס ובסי' ע"ב סעי' י"ז הש"ך הביא שיכול לישבע סתם שיש לו בידו ננגדו בכה"ג ע"ש בדבריו. אולם הא קשיא טובא אמאי לא יהא מהימן. השומר במגו דהוי טען נאנסו. ואי הוי טען נאנסו הי' פטור לדברי הרמב"ם הנ"ל דהרי שכנגדו אינו יכול לישבע אלא ודאי דחייב כסברת הרמ"ה הנ"ל. ואין לדחות דהרי גם להמפקיד אית לי' מגו דהי' טוענו מלוה. חדא דהו"ל מגו להוציא. ועוד אי נימא דמלוה ופקדון אינו ממין הטענה בלא"ה אין לומר כן. אולם יש לדחות ראי' זו. די"ל לפי דברי הפוסקים דס"ל דלא מהימנינן במגו מטענה שחייב ש"ד על טענה שחייב ש"ה. א"כ ה"נ הרי כאן קודם שבאו העדים. לא הי' חייב על טענתו להד"ם רק ש"ה ואי הוי טען נאנסו הי' חייב ש"ד והו"ל מגו למפרע. אכן לר"ת דס"ל דבנאנסו אינו חייב ש"ד [הנייר חלק ולא נשלם הענין]:

החשוד על השבוע'. בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ח) בעי רב פפא תרי חומשי או תרי כפילי בחד גברא מהו ה"ד כו' אי נמי כגון שטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים מי אמרינן תרי גווני ממונא וכו' וכתבו תו' שם ז"ל ד"ה תרי כפילי מחמת שנעשה פסול בשבועה שניי' משעה שנמצא שקרן בראשונה אין לפוטרו משום דחשיד על השבוע' מדרבנן הוא דמיפסל כדמוכח בשבועות דף מ"ה דקתני וכשנגדו חשוד על השבועה ומשמע התם דמדרבנן הוא וכיון דמדאורייתא שבועתו שבועה מחייב כפל עכ"ל) (וקשה הא דאמרי' בפ"ק דמציעא לא אמרי' מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דאי לא תימא הכי הא דאמר רחמנא מודה במקצת ישבע נימא מגו דחשיד ומאי זו קושיא כיון דמדאורייתא אפי' חשוד על השבוע' לא מיפסל וא"כ היכי מוכח מהא דאמר רחמנא ונראה דהא דכתבו דחשוד על השבועה לא מיפסל היינו שעבר כבר על השבועה וכיוצא בזה שנפסל על ידו ולא מיפסל לשבועה אחרת דאפשר השתא חזר לכשרותו ודוקא גבי עדות הוא דחדית רחמנא אל תשת רשע עד אלא מכי אתברר שעשה תשובה אבל לשבועה לא כתיב ורשע נמי משביעין אותו דאפשר עשה תשובה אבל התם אי נימא מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבוע' א"כ שבוע' זו למה אם רוצה לגזול עכשיו הרי ישבע נמי לשקר עכשיו ובזה אפי' מה"ת שבועתו שבועת חנם ודו"ק. ובזה ניחא דברי רש"י פ"ק דמציעא דף ו' בהא דאמרו שם ותו הא דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי שלא שלחתי בה יד שאינו ברשותו נימא מגו דחשיד כו' וז"ל רש"י נימא גבי שבועה שאינו ברשותו מגו דחשיד אממונא שמא ברשותו הוא וכופר בה חשוד נמי אשבוע' ע"ש והנה משבוע' שלא פשעתי לא מצי לאקשויי דכבר תמרו אשתמוטי וכמו שאמרו לענין מודה במקצת אבל משבוע' שלא שלחתי ודאי הוי מצי לפרש דהא הוי חשוד אממונא ממש וכן פי' תו' דפ"ק דמציעא ד"ה ובכולי בעי דלודי ע"ש ולפי מ"ש ניחא דמשבועה שלא שלחתי דחשדינן ליה בגזלן כבר לא נעש' חשוד לשבועה מה"ת וכ"ת השתא למה משביעין אותו כיון דחשוד על השבועה פסול מדרבנן דכבר כתבו תו' למסקנא דאמרו לא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא והקשו דא"כ גזלן אמאי פסול לשבועה ותירצו מדרבנן והקשה בשטה מקובצת א"כ נימא חשוד אממונא מדרבנן ותי' כיון דפסול מדרבנן חכמים אחמירו עליו וקנסוהו שכנגדו ישבע ויטול אבל במקום שאין שייך לומר שכנגדו כמו במתני' דכל א' תוקף בטלית או בעלמא דא' תובע חבירו דכמו שזה חשוד לכפור כן זה חשוד לתבוע שלא כדין לכך לא אמרינן שכנגדו נשבע וגם אין לפוטרו בלא שבועה דא"כ חוט' נשכר עכ"ל ע"ש וא"כ משבוע' שלא שלחתי כיון דמדאורייתא לא מיפסל דחשיד על השבועה אינו אלא מדרבנן וכמ"ש דשמא חזר לכשרותו וכיון דאינו אלא מדרבנן א"כ היכא דליכא קנס דהא שכנגדו לא ישבע צריך הוא לישבע אבל משבועה שאינו ברשותו דהוא עכשיו חשוד אממונא א"כ שבועתו חנם וכמ"ש דזה אפי' מה"ת שבועתו לבטלה ודו"ק אך קשה בדברי תו' פ"ק דמציעא דף ו' דמשמע שם מדברי ר"י חסיד דגזלן מיפסל לשבוע' מה"ת וכיון דאפי' חשוד על השבועה כשר מה"ת לשבועה כ"ש גזלן דהוא חשוד לדבר אחר וצ"ע:

ואם אמר התובע במרדכי פ' שבועת הדיינין ז"ל ופסק ראב"י וכן המיימוני דאם אמר התובע לחשוד אשתבע לא משבעינן ליה מפני חילול השם וכן נראה לרבינו אבי העזרי ולרבינו ברוך אבל רשב"י פליג וראי' מחנוני על פנקסו דהלכתא כת"ק דבן ננס ואע"ג דאיכא שבועת שוא ודאי ע"ש והרב המגיד פ"ב מטוען כתב ז"ל ומפורש בפ' שבועת הדיינין בגמרא שאין חשוד נשבע אפי' היסת ושם נראה אפי' רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע וז"ב עכ"ל ולא נדע מקומו אי' דהתם בפ' שבועות הדיינין לא קאמרי אלא מאי איכא בין ש"ד לשבוע' דרבנן ?א"ב שכנגדו חשוד על השבועה ובדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן והיינו דל"א שכנגדו ישבע ויטול בדרבנן אבל אם אומר שישבע החשוד אינו מבואר שם אבל נראה מוכרח מהא דאמרינן פ' שבועת העדות גבי הכל מודים בע"א ושכנגדו חשוד על השבועה ופריך ולימא מי יימר דמשתבע ומסיק כגון ששניהן חשודין דאמר מר חזרה שבועה למחויב לה והתם בשניהן חשודין למה יפטור התובע בלא שבוע' כיון שהנתבע צריך לשלם יאמר לו אשתבע לי וכיון דצריך שבועה א"כ מי יימר דמשתבע ולפמ"ש בשטה מקובצת דטעמא דחשוד אינו נשבע אלא משום קנס כדי שכנגדו ישבע ויטול וכמ"ש דבריו בסק"א נמי ק' יאמר הנתבע לתובע אשתבע לי מיהו בשטה מקובצת לא כתבו אלא בחשוד אממונא אבל לפמ"ש תוס' אפי' חשוד על השבועה אינו אלא מדרבנן ואפ"ה צ"ל דאינו נשבע משום חילול השם ודו"ק:

דשמא ס' מלוה ישינה. מזה משמע דס"ל מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא ולמ"ד לא אמרי' מגו דחשוד אין אנו צריכין להך טעמא וכתב הר"ן דנ"מ כגון שמחל לחבירו כל תביעות וכל מלוה שיש לו עליו דהשתא פטור משבוע' למ"ד מגו דחשיד אממונא כו') (ולפי"ז צריך הדיין לדקדק היכא שנתנו פטורים זה לזה עד היום המבוא' בכתבי הפטורים ולמחר או ליומא אוחרא נתהוה איזה טענה ותביעה במקום דל"ש אשתמוטי כגון בנשבע ונוטל בשטר או על משכון או בחפץ ידוע דאין בו שבועה כיון דלא שייך מלו' ישנה ביום או יומים ואורך הזמן שיש לחוש למלוה ישינה א"א לפרוש והכל תלוי באומדנא של הדיין ובימים מועטים ודאי אין לחוש לס' מלוה ישינה ולא ראיתי נזהר בזה והוא מלתא דשכיחי טובא וצריך ליזהר בזה. ובשטה מקובצת כתב וז"ל ותו נ"מ דלדעת מורי הרא"ה אם טענו שנטל ממנו מנה ריבית קצוצ' והלה כופר דלר"י משתבע אבל לאביי אינו נשבע דאם היה חשוד על הממון לא משבעינן ליה מספיק' ואינו דומה לטוען גזלת ממנ' מנה שהוא נשבע לד"ה. דהתם כי פריש משום שבועה מתקן לאוי' בחזרה אבל רבית לא מתקן לאוין בחזר' דברי רבינו הגדול עכ"ל והא דכ' בש"ע סי' פ"ב שבוע' גם על ריבית וכן בי"ד ס"ס קס"ט היינו משום דהב"י בסי' ע"ה מחו' י"ב הביא בשם תלמידי הרשב"א שכתבו ז"ל ומיהו כי אמרי' דלא משמע לאינשי דריבית לא מתקן לאוי' בחזר' ה"ל ריבית כגזל גמורה ונשבע עליו עכ"ל ואפשר דסובר בש"ע דלא משמע לאינשי דריבית לא מתקן בחזרה:

התובע לחבירו מלוה ובשערי שבועות כ' דגבי מלוה אפי' נשבע לא נעשה חשוד והביא ראיה מדלא תני לה במתני' גבי שכנגדו חשוד על השבועה וחשיב שם במשנה שבועת העדות ושבועות הפקדון ומדלא תני שבועת מלוה משמע דלא מיפסל במלוה אפי' נשבע ע"כ וכ"כ במרדכי פ' כל הנשבעי' וכן דעת ריב"א הובא בב"י סי' ל"ז וסי' ע"ה ובתשובת מוהר"ם הלוי חלק ח"מ סי' ט"ו האריך בזה והקשה על הרב אלפס הובא בטור סי' פ"ז ז"ל כתב רב אלפס בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה במקצת הוי ליה חשוד ופרע מה דאודי ושכנגדו נשבע על השאר ונוטל ולפי' דברי הרי"ף בשערי שבועות דאפי' נשבע במלוה כשר מטעם דאשתמוטי קא משתמיט ואמאי ה"ל חשוד ותו קשה לי מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ד) אהא דאמר רב ששת הכופר בפקדון נעש' עליו גזלן ופריך עלה ממתני' דתנן חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל א' שבועת הפקדון כו' ודוקא נשבע אבל לא נשבע לא ומתרץ דמתני' מיירי בעומדת באגם וליכא סהדי שראו הפקדון בידו בשעה שכפר ובהא שייך טענה דאשתמוטי ולהכי לא מיפסל עד שנשבע ור"ש מיירי כגון דאתו סהדי ואמרי ההיא שעתא הוי בידי' אלמא דאפי' לא הוי בידי' ושייך אשתמוטי אפ"ה כשנשבע מיפסל וא"כ אמאי לא יפסול בשבועת מלוה ע"ש שהאריך. אמנם נראה דאין הטעם כלל משום אשתמוטי דודאי כשנשבע אין שייך אשתמוטי וכי מותר לו לישבע לאשתמוטי ולכן בפקדון אפי' היכא דשייך אשתמוטי כל שנשבע פסול וטעמא דשעורים במלוה כמ"ש הב"י בסי' ל"ז וז"ל ונ"ל טעם ריב"א דלגבי מלוה דרך להשביע אם חייב לו ושמא היה חייב לו ממ"א ונשבע באמת אבל גבי פקדון דרך להשביע אם הפקיד אצלו וכיון שאלו מעידים שהפקיד אצלו הרי מעידים שנשבע לשקר עכ"ל. אך קשה הא תינח בשבועה דמלו' בין שבוע' דפקדון שפיר יש לחלק כמ"ש הב"י אבל בכופר בפקדון דפסול לעדות ולשבועה היכא דאיכא עדים שראו אותו תח"י נימא שמא חייב לו ממ"א ומשום לא תחמוד לא נפסל כדאיתא פ"ק דמציעא וע"כ צ"ל כמ"ש תוס' פ"ק דמציעא דף ו' טעמא דכופר בפקדון פסול לעדות ול"ח שמא מלוה ישינה דהיכא דאיכא עדים שגזלו תו ל"ח למלוה ישינה דאין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ גבי מלוה כשנשבע שא"ח לו ואיכא עדים שחייב לו למה ניחוש למלוה ישינה' נימא אין ספק מוציא מידי ודאי: אמנם נראה דברי הרי"ף והריב"א נכונים והוא דכבר כ' בש"ע בסי' פ"ז סעיף ל"א טען שיש לו חוב אצלו בקנין או בשטר והוא טוען פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע ואח"כ באו עדי קנין או שהוציא שטר ונתקיים ה"ז משלם אחר השבועה שישבע המלו' ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען להד"מ. והוא מדברי הרמב"ם הרי מבואר דאע"ג דלענין תשלומין בחזקה שלא פרע ומשום חזקת דשטרא בידו מה בעי וחייב לשלם אפ"ה לשבועה לא מיפסל עד שיודע לך בבירור שנשבע לשקר וכמ"ש שם דשבועה שאני שעל דעתו הוא נשבע וה"ה הכא לענין מלוה ישינה ודאי הכופר בפקדון שיש עליו עדים אע"ג דטוען בפי' מלוה יש לי עליו א"נ כל שאין לו מגו ובחזקת פסול לעדות הוא כיון דצריך להחזיר והוא בחזקת גזלן וגזלן פסול לעדות אבל אם נשבע שחייב לו אף ע"ג דאין אנו מאמינין אותו דהא הב"ד נזקקין להוציא מתחת ידו הגזילה ואין מאמינין לו שחייב לו אבל לא נפסל משום זה לשבוע' כיון דיכול להיות האמת אתו שחייב לו וא"כ ה"נ במלוה כיון דכופר במלו' לא נפסל אלא משום שבועתו שנשבע לשקר ומנא ידעינן דנשבע לשקר שמא אמת אתו שאינו חייב לו ומשום דהי' לו מלוה ישינה ואע"ג דאין מאמינין לו שהי' לו מלוה ישינה אבל לשבועה לא נפסל כמו דאינו נפסל בטוען על שטר פרעתי או אם נשבע בפי' שחייב לו כיון דיכול להיות שחייב לו אבל בפקדון אפי' ליתיה תח"י באופן דשייך אשתמוטי אפי' הכי נפסל בשבועתו כיון דנשבע בפי' שלא הופקד בידו וזה נגד העדי' ממש וא"כ דברי הרי"ף והריב"א נכונים לדינא דדוקא בכופר בפקדון לא חיישינן למלוה ישינה כיון דאינו נאמן וגזלן הוא וגזלן פסול לעדות אבל בכופר במלוה דלא מיפסל בכפירתו דאפשר לומר שיחזיר אחר כך ואשתמוטי קא אשתמיט ומשום שבועה לא מפסל דמנא ידעינן דנשבע לשקר דלמא באמת יש לו כנגדו כיון דנשבע סתם שאינו חייב ואלו היה נשבע בפירוש שחייב לו אף על גב דאינו נאמן לא מיפסל. וכההיא דסי' פ"ז ודו"ק) (:

בודאי שיש לו עדים והוא מתשובת הרשב"א ועיין ב"י שהביא בשם הרשב"א מ"ש אחר כך ז"ל כל שהתובע טוען ברי שהוא חשוד אם לא מצא עדים יש לדקדק אם הפסיד תביעת לפי שיש לומר לפי דבריו אי אפשר למסור לו שבועה וגם בתובע אינו נוטל בשבוע' כיון שאין עדים ושזה חשוד וכ' שם שאין פוטרים לנתבע מפני שחושדו בעל דינו שאין אנו פוסלין אותו לחצאין שיהא פסול לגבי זה וכשר לגבי עלמא וכן כשהעיד עליו ע"א אין אומרים שהוא פסול לגבי עד זה וכשר לגבי אחרים וכ"נ מדברי הראב"ד וקצת חכמי פורבנציא בפ' הכותב ע"ש והא דכ' הרשב"א בטענו לקחת ממני ריבית דאין משביעין אותו לפי שלדברי התובע חשוד הוא והובא בב"י סי' ע"ה ע"ב משום דהתם אם אתה מאמינו שלקח ממנו ריבית כבר חשוד הוא ואם אי אתה מאמינו שלקח ממנו ריבית שבועה זו למה אבל הכא השבוע' על ענין אחר הוא ואין אנו מאמינין לזה דאינו נפסל לחצאין:

יעסוק עם עם החשוד והוא מדברי הראב"ד פ"ק דמציעא דפריך ותיפוק לי' דה"ל רועה ודעת הי"ח הוא דעת הרא"ש בתשוב' דל"א דהם הפסידו שעסקו עם החשוד אלא אדרב' החשוד הפסיד על נפשו ובתומים כתב דא"כ מחלוקת אלא דהראב"ד מיירי מפקדון דאז סבר וקיבל דהאמין לחשוד דהא א"י החשוד יטעון נאנסו ויפטר כיון דאין החשוד יכול לישבע והרא"ש מיירי במלו' דליכא טענת נאנסו וע"ש שכ' שכן מצא בשטה מקובצת בשם הרמב"ם גבי ותיפוק לי' דה"ל רועה דמעיקרא כי הפקיד גבי' אדעתי' דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היו נשבע ולא שכנגדו יכול לישבע הילכך השתא נימא מגו ומפסיד עכ"ל וע"ש אמנם עדיין לא יצאנו מידי מחלוקת דבמלו' נמי נהי דטענת נאנסו ליכא מי ישום אלם שיאמר להד"מ או פרעתיו הכל ולא יהיה מב"מ ואי משום דאינו מעיז לכפור הכל הא בממון אמרינן מגו דהעזה וכבר כתבנו בסי' פ"ב בדיני מגו בשם הרשב"א בתשוב' דכל שרוצ' לגזול ממון גם הוא מעיז לכפור או שיקדים הודאה לתביע' באופן דלא יתחייב משום מב"מ והא דכ' הראב"ד טענת נאנסו הוא לדוגמ' אבל ה"ה טענת להד"מ וכופר הכל ואפי' אתרמי שהלו' לו בעדים והתנה עמו שלא יחזיר אלא בעדים באופן דלא מצי לאשתמוטי מ"מ כיון דרוב פעמים יכול החשוד לאשתמוטי ע"י כופר הכל ובאופן שלא יתחייב משום מב"מ א"כ העוסק עמו איהו דאפסי' אנפשי' כיון דיכול לעשות באופן שלא יהי' מב"מ ולומר הילך וכיוצא וא"כ גם במלו' שייך טעמא דראב"ד וזה פשוט:

הי' החשוד שומר. והרמ"ה והר"ר ישעיה ס"ל דכיון דאין השומר יכול לישבע משלם ומזה ראי' למ"ש בסימן ע"ה ס"ק ט' דאפי' היכא דאין התובע טוען ברי שייך בנתבע משאיל"מ אם טען איני יודע ודלא כט"ז ופני יהושע ע"ש ואפילו החולקים על הרמ"ה והר"ר ישעי' היינו משום דהתובע אי"ל אבל היכא דהתובע אינו צריך שבועה וכגון שטען הנתבע איני יודע צריך לשלם:

או פשע מלשון הש"ע משמע דטוען ברי דהא כתב בפני שלח יד או פשע וכיון דלדעת הש"ע עיקר שבועת השומרין הוא שאינו ברשותו כמבואר בסי' רצ"ד ע"ש וכיון דטוען ברי שפרע הרי מודה שאינו ברשותו ותו ליכא עיקר שבוע' וממילא ליכא אינך שבועות כיון דע"י גילגול המה ואפשר דלשטת האומרים עיקר שבועת השומרים הוא שבועה שאינו ברשותו כתב בפני שלח יד דיכול להיות דהוא ברשותו עדיין ולשטת הסוברים דעיקר שבוע' שלא פשעתי והוא שטת תוס' והרא"ש כתב אי פשע ועכ"פ מוכח מזה דאפי' היכא דטוען המפקיד ברי נמי איכא שבועת שומרין ובש"ך כת' ליישב דבריו שבסי' ע"ב דלא שייכא שבועת שומרים היכא דטוען המפקיד ברי וכ' דלפיכך ארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח בו יד או פשע כיון שהבע"ד טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו ואי"ל שהוא חשוד לפיכך ישבע שכנגדו ששלח בו יד או פשע אבל אם טוען ג"כ שאכלו ודאי אין על השומר ש"ד ולפי"ז לא תמצא ששומר פטור משבוע' כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות יד וכו' דאי לאו הכי כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גילגול עכ"ל ותמהני דהא אליבא דכ"ע שליחות יד אינו אלא מצד גילגול ולדעת הרב המגיד וש"ע בסי' רצ"ד עיקר שבוע' שאינו ברשותו היא ואינך על ידי גילגול ולדעת תו' והרא"ש והרמ"א בסי' רצ"ד גם שלא פשע עיקר אבל שליחות יד ע"י גילגול ע"ש בסי' רנ"ד וכיון דעיקר שבוע' ליכא כשטוען ברי שליחות יד מנלן:

ששטר מקוים בידו עמ"ש בסימן פ"ב סק"ו:

החשוד שבועת היסת והוא מבואר ממה שאמרו בש"ס תקנתא לתקנתא לא עבדינן בפ"ק דמציעא גבי ההיא רעיא בפ' שבועת הדיינים ע"ש. וע' בתו' גבי ההיא רעיא ד"ה ותקנתא לתקנתא ז"ל ומתוך שאי"ל משלם לא שייך הכא כדפרשנו עכ"ל ובתשו' מוהרש"ך ח"א דף קס"ח הקש' על דברי תו' ז"ל ולמה כיונו תו' אי כיונו להקשות ולומר דאע"ג דתקנתא לתקנתא לא עבדינן מ"מ נימא משאיל"מ ואמאי פטרינן לי' מתשלומין וכו' קשה דהיכי מצי למימר הכא מתוך כיון דהא דר"נ תקנתא ומאי דאמרינן מתוך הוי תקנתא לתקנתא כמ"ש תו' לעיל ד"ה בכולי בעי דלודי א"כ כי היכא דל"א שכנגדו נשבע ונוטל משום תקנתא לתקנתא ה"נ ל"א מתוך מה"ט עכ"ל. ובשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ כת' על זה וז"ל ואני שואל מחיל' מעצמותיו הקדושים ואומר דזה עצמו כיונו תו' במ"ש ומתוך לא שייך הכא כדפרשנו פי' כמו שפרשנו לעיל בד"ה ובכולי בעי דלודי והוי מטעמא דהוה תקנתא לתקנתא ולא קאי כדפרשנו לעיל מ"ש בד"ה שכנגדו קאמינא בעובדא דרעי' כמו שחשב הרב זלה"ה עכ"ל ומדבריהם למדנו דהא דאמרינן מתוך אינו תור' אלא תקנת חכמים וכבר כתבנו בסי' ע"ה ס"ק י"א דהוי דאוריי' דיליף לה פ' כל הנשבעין משבועת ד' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין וע"ש דפריך ור"ש האי שבועת ד' מה דרשי בי' אלמא דהוא דרשה גמור' מה"ת. וצריך להבין טעמא מאי ל"א מתוך בשבוע' דרבנן דהא חזינן דגם תקנת חשוד ס"ד למימר בשבוע' דרבנן אלא משום דהוי תקנתא לתקנתא והיינו משום דמה"ת חשוד לא מיפסל לשבוע' וכמ"ש תו' בפרק הגוזל קמא הובא בסק"א ע"ש ואפי' את"ל דחשוד מיפסל מדאוריי' מ"מ כיון שרוצה לישבע אינו בדין שישלם וכיון שאינו אלא תקנ' לא עבדי תקנתא לתקנתא אבל מתוך דהוי דאוריי' ולא תקנה למה ל"א דין מתוך בשבוע' דרבנן ועוד דכל הפוסקים כתבו דל"א מתוך גבי שבוע' דרבנן וזה תימא דלא זכרו בש"ס אלא מחשוד וכבר הקש' מוהר"ש הלוי בהא דאמרינן פ' שבועת הדיינין מאי איכ' בין שבוע' דאוריי' לשבוע' דרבנן ולמה ל"א נ"מ לענין מתוך לכ"נ דין מתוך כיון שאינו מתקנ' אלא מדינא ראוי לומר גם בשבוע' דרבנן אלא משום דדין מתוך בשני פנים או חשוד או שטוען א"י וכיוצא דא"י לישבע ומחשוד כבר אמרו בש"ס דהוי תקנתא לתקנתא וכמ"ש או משום דחשוד לא מיפסל מה"ת או משום דרוצ' לישבע ואם טוען איני יודע בשבועת היסת נרא' דלא שייך בי' כלל מתוך דבשלמא גבי שבועת התור' ליכא שבועת איני יודע רק שבועת ברי ולהכי ?לרו"ש דלא סברי מתוך אית להו בחמשין ידענא חמשין לא ידענא דנפטר משבועת התור' כיון דליכא בדאוריי' שבוע' שאיני יודע וכמ"ש בסי' ע"ה סקי"ז ע"ש ומש"ה למאן דס"ל מתוך צריך לשלם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כיון דליכא שבוע' בא"י אבל בשבועת היסת אם טוען להד"מ בברי נשבע בברי ואם טוען איני יודע אם נתחייבתי נשבע שאינו יודע דבשבוע' דרבנן איכ' נמי שבועת איני יודע ולא שייך משאיל"מ כיון דיכול לישבע שא"י וכן דין נסכ' דר"א נמי לא שייכא בשבוע' דרבנן דאם העד מעיד בעבדים ושטרות וקרקעות אין השבוע' ע"י העד כיון דאין ע"א יכול לחייב שבוע' בקרקעות ואינו נשבע אלא על טענת התובע ברי וכי משיב דידי הוא הרי נשבע על טענתו דחטף דידיה ולפי"ז לא קשה למה לא קאמר בש"ס נמי לענין מתוך דהא משכחת דין מתוך בשבוע' דרבנן דבשמא יכול לישבע בשמא ונסכא דר"א לא משכחת בשבוע' דרבנן ודו"ק ומזה נרא' דהיכא דמשכחת דין מתוך בשבוע' דרבנן אמרינן מתוך וניחא דברי הרמ"א שפסק בסי' נ"ח סעיף ב' בטוען סטראי ואי' ע"א דהוי דין נסכא דר"א והקשו בזה האחרונים הא בשבוע' דרבנן ל"א מתוך וכמ"ש וכן הא דכת' בש"ע סי' נ"ט בטוען המלו' על השטר איני יודע דמפסיד המלו' והוא מבעה"ת ולמדו שם מחשוד דאפיק שטרא והקשיתי שם בסי' נ"ט כיון דאנן קי"ל חשוד דאפיק שטרא נוטל בלא שבוע' למה יפסיד המלו' בטוען איני יודע ולפי מ"ש ניחא דבשבועת המשנ' נמי ליכא באינו יודע וא"כ ה"ל משאיל"מ והא דחשוד נוטל היינו משום דחשיד ודאי אינו אלא תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן אפי' בשבועת המשנ' כיון דמדרבנן הוא) (אבל מתוך אמרי' אפי' בדבריהם היכא דשייכא וכמ"ש ודו"ק:

החשוד על השבועה אין משביעין אותו כו'. עד אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד כו' כתב המ"מ דזה נלמד מהא דאיתא בפ' שבועת הדיינים (ריש דף ה') [מ"א] שאין חשוד נשבע אפי' היסת ושם נראה דאפי' אם רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע (פי' אינו נשבע ונוטל ומסתמא רצה התובע שישבע הוא) וזה ברור עכ"ל. וטעמו נראה משום שהוא נחשד שיוצא ש"ש מפיו לשקר יש חילול השם בדבר ומ"ה אע"פ דהשתא שאינו נשבע הוא נפטר בלא שבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך בסי"א אפ"ה אין שומעין להתובע להשביעו משום חילול השם כנ"ל ובע"ש כתב דפסולו נלמד מדכתי' אל תשת ידך עם רשע ונדחק מאד בזה ע"ש ולא ידעתי מי הכריחו לכל זה וגם דבריו דלשם אינם ברורים כלל ע"ש:

אחד שבועת העדות פי' שהשביעו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכמ"ש ושמע' קול אלה כו' אם לא יגיד כו' ונתוודע דהיה במעמד הדבר ואמר ע"פ השבועה שא"י ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שודאי לא שכחו בזמן קרוב כ"כ דאל"כ לא היה נפסל בזה ועפ"ר וד"מ:

ואחד שבועת הפקדון. פירוש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובסמוך בס"ד יתבאר דאם כפר בפקדון ויש עדים שהיה בידו בשעה שכפרו דנפסל מיד בלא שבועת הפקדון וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו וע"ש:

ושבועת שוא (שבועת שוא מיקרי הן שנשבע לשנות את הידוע על עץ שהוא אביהן שנשבע על דבר הידוע לכל כגון על עץ שהוא עץ. ושקר הוא שישבע על דבר שבשעת שבועה אינו ידוע שמשקר ואח"כ נתוודע שהוא שקר כן איתא בגמ' פ' ג' דשבועות וכתבו רש"י ורא"ם על מ"ש בפ' יתרו לא תשא שם אלקיך לשוא ע"ש) קמ"ל אע"ג דאינו רע לבריות אלא רע לשמים מ"מ נחשב חשוד גם כן לענין שבועות שבינו לבריות לשון רש"י:

וביטוי ל' דקרא בפ' ויקרא הוא דכתי' לבטא בשפתים להרע או להטיב. שנשבע שאכל ולא אכל או איפכא וכמ"ש אחר זה:

ואפי' עבר על חרם כו'. פי' אף על גב דהחרם גזר הקהל על תקנתן שלא יעברו להבא ובשעה שקבלו עליהן החרה דעתן היה לקיימו ואחר כך יצר הרע של זה כפאו שעבר כמ"ש בסמוך וה"א דלא יהיה חשוד לישבע לשקר כיון דאז בשעה שנשבע ומוציא השם מפיו יודע שמשקר ודוקא כשנשבע שאכל ולא אכל שג"כ מוציא ש"ש מפיו לשקר בשעת שבועה נעשה חשוד וזהו טעם הי"א דדוקא בשבועה דלשעבר כו' ולסברתן כ"ש בעבר על החרם דאינו נפסל ולסברא הראשונה דפסול בעובר על החרם כ"ש דפסול בנשבע שיאכל ואינו אוכל וכל זה כ' הטור והמחבר ג"כ לעיל בסימן ל"ד ונתבאר שם:

כגון שלא אוכל ואכל כו'. נקט שבועה בשלא אוכל כו' לרבותא דאף על גב דכבר נאסר על האוכל בשבועתו וה"ל כאוכל נבילות שנפסל מחמתו לשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בס"ג מ"מ יש מקום ליצר הרע לגרותו כיון שלא אסרוהו התורה ובשביל זה אינו חשוד להוציא שבועת שקר מפיו וכ"ש כשישבע שיאכל ואינו אוכל וכמ"ש ע"ש:

בין של דבריהם כו'. פי' כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה ובעובר על איסור מדרבנן נפסל מדרבנן וכמ"ש בסי' ל"ד וע"ש דנ"מ בזה לדינא:

חשוד על השבועה משום דהני פסולין דעבירה נתאמרו במשנה וגמרא פרק זה בורר גבי פסולי עדות מ"ה חשיב הט"ו חשוד על השבועה בפסולי עדות:

אבל בלא עדים אינו חשוד כו'. דשמא מלוה ישנה כו' בגמרא איתא דמכח שני ענינים אין אדם נפסל ונחשד. הא' מכח מלוה ישנה והב' משום דאמרי' דאשתמוטי הוא דמשתמיט וכמ"ש בסמוך ואשתמוטי דקמשתמיט ל"ש אלא בהלואה שנתנו לידו להוציאו לטובתו ובזה אף שבאו עדים ואמרו שראו המעות בידו בשעה שכפרו אמרי' דאשתמט עד שיוציאנו לשעתו ואח"כ ישלם לו ודין זה כתב המחבר בסעיף שאחר זה במלוה וזה אין שייך בפקדון ובשומרים שכפר או שלקח ממון חבירו שלא ברשות מיהו אכתי איכא למימר דכפרו משום מלוה ישנה וז"ש הטור והמחבר כאן וכל מי שחשוד ליקח ממון חבירו והיינו שתבעו בלא עדים ואמר לקחת משלי או הפקדתי בידך לשמור והוא טוען להד"ם דתקנו חז"ל שישבע היסת ולא אמרי' מיגו דחשיד בעיניו אממונא חשוד נמי אשבועתא וישבע לשקר בזה אמרו דלא חיישי' להכי אלא אמרי' שמא משום מלוה ישנה בא לכפור עד שיודע לו האמת אבל לא ישבע מספק וזהו דוקא אמרי' בדלא נחשד בעדים אלא בעיני תובע שתבעו והוא כופר הכל וכמ"ש אבל אם באו עדים שלקח ממון חבירו אז מספיקא דמלוה ישנה לא מכשרינן ליה ועמ"ש עוד בסמוך:

דשמא מלוה ישנה יש לו עליו שבשביל כך תפס אותו כ"כ גם כן בטור וכתבתי בפרישה דנראה להגיה "ספק מלוה ישנה על פי הגמ' דמקשה מזה אם כן יהא נאמן הנתבע בלא שבועה וממ"נ אם אנו חושדין אותו דאין לו עליו מלוה ישנה ורוצה לכפר בממונא של התובע אם כן מאי אהני בשבועה הא אמרי' החשוד על הממון חשוד גם כן על השבועה ואם נאמר שיש בידו א"כ ג"כ נאמינהו בלא שבועה ומשני דחיישי' שמא האי נתבע עצמו נסתפק בדבר אם נשאר לו ביד התובע ממון כ"כ ודעתו לתפוס בממון זה שסבר היום או מחר יתברר לו מתוך פנקסו וחשבונו שח"ל כ"כ ואם לא יודע לו אז יחזיר להתובע זה הממון ולא יחזיק בו מספק ומ"ה אמרו חז"ל שישביענו התובע ואז ודאי לא ישבע שאינו ח"ל אם לא שיהי' ברור לו כל כך דיחוש שמא לא יתברר לו לאחר זמן שנשאר בידו כ"כ ונמצא שנשבע למפרע לשקר ולא יהי' לו תקנה בחזרת הממון ועפ"ר ובע"ש כתב ז"ל דחמירי לאינשי איסור "ספק שבועה מאיסור ספק גזילה דממונ' דאף ע"ג דאיסור שבועה דודאי קי"ל דלא חמירי לאינשי מודאי איסור גזילה בספק חמירי עכ"ל. דמשמעות לשונו הוא דספק שבועה חמיר מצד עצמו וז"א אלא מכח שאין תקנה לשבועתו מאחר שלא יתברר לו שנשאר בידו כ"כ ואם כיון לזה לא הי' לו לסתום אלא לפרש ועמ"ש לעיל בסי' ע"ה וסי' פ"ז עוד מזה:

אע"פ. דמביא עדים להכחישו כו'. כבר כתבתי דכלל טעם דין זה הוא דאחזוקי אינשי בחשודין לא מחזקי' כל זמן שנוכל לתרץ עניניהם מ"ה מלוה דלהוצאה נתנה בידו אף שעבר זמן מ"מ כיון שברשות בא לידו להוציאה אמרי' לאשתמוטי מיניה קמכוין עד דיהוי לי' מעות משא"כ בפקדון דלאו להוצאה ליתן ואפ"ה כשאין עדים שהי' בידו בשעה שכפר ג"כ נוכל לטעון בעדו ולו' שמא בשעה שתבע ממנו פקדונו לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישביענו שבועת השומרים שהוא שבועת התורה ומ"ה עלתה על דעתו לכפור ולומר לא הפקדתני שאז פטור משבועה דאוריי' עד שימצאנו ויחזירנו לידו וק"ל:

אבל הכופר בפקדון כו'. אבל אם אינו כופר אלא שאומר אני תופסו בשביל מלוה שיש לי בידו שומעין לו עד כדי דמיו אם ליכא עדים שבא לידו בתורת פקדון או שליכא עדים שראוהו עתה בידו:

והוא שיש עדים כו'. כבר נתבאר טעמו ומהטעם יש ללמוד שלפעמים נעשה חשוד אף אם אין עדים שראוהו בידו בשעה שכפר והוא כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאחר זמן כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתוודע שנתן לו דאז ליכא לאשתמוטי ולומר דכפר בו עד דהוי לו כמו בהלואה הנ"ל דא"כ למה כפר הל"ל הוצאתי המעות בעסק לטובתך ועדיין לא הגבתי אותן דהא לטובת ראובן הוציא אותם ולכך נתנם לו וכ"כ הרא"ש בתשו' והביאו בד"מ בסי' זה וכתב עליו מור"ם ז"ל דדבריו צ"ע ושם כתבתי בהגהתי דלעד"נ דבריו פשוטין בטעמא וכמ"ש ע"ש ודוק:

אע"ג דעובר על לא תחמוד כו' הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ"ש בסי' ל"ד עיין שם:

משביעים אותו. ז"ל הטור ואומרי' לו אם אתה אומר אמת שאינך חייב להתובע השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך ועפ"ר:

אינו נשבע ונוטל. ז"ל הטור דהא לחיוביה נפשיה בהודאה זו קאתי והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:

אם רצה התובע נשבע ונוטל. גם הוא מטעם שנתבאר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי אבל אם אין התובע רוצה לישבע וליטול יאמר לו לאו כל כמינך לומר שחשוד אתה כדי לפטור נפשך משבועת היסת או להפך שבועה עלי בש"ד אלא השבע והפטר או שלם לי אבל כשידוע שהוא חשוד כבר נתבאר בר"ס דהב"ד אין מניחין אותו לישבע אף אם התובע ירצה שישבע ע"ש:

השואל כן ראוי לנזיפה. ל' הטור ח"ו לא תהא כזאת בישראל לבייש את בן ברית ברבים כו':

אבל אם אומר בודאי שיש לו עדים כו'. עיין בב"י ובד"מ שכתבו שתשוב' הרא"ש ותשו' הרשב"א הללו פליגי אהדדי ומדכתב המחבר כאן ב' דינים אלו להלכה נתבאר דלא פליגי אהדדי דבכה"ג דטוען ודאי יש לי עדים ואינם רוצים להעיד בלי חרם הרא"ש מודה וכן נראה ועיקר וכמ"ש בהגד"מ ע"ש:

שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בפ"ק דב"מ (דף ה') בד"ה שכנגדו ישבע ויטול כתבו ז"ל וא"ת ואמאי לא אמרי' בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם וי"ל דשאני הכא דברצון הי' נשבע אלא שאין מניחין לו ולכך לא ישלם ועוד י"ל אי אמרי' משלם לא שביק ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה וישאלו כל אשר לו עכ"ל ותירוץ זה האחרון כתב בע"ש ול"נ דתירוץ זה אינו לפי מ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה דאם הי' יודע בשעה שעסק עמו פטור הנחשד בלא שבועה דאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד וישבע ויטול דלפ"ז ק' כשלא ידע שהוא חשוד למה שכנגדו נשבע ועוד האריך הע"ש בדינים הללו בטעמים ללא צורך ע"ש ודוק:

אם טען עליו טענת ודאי כו'. ואם טען עליו טענת ספק דאין שכנגדו יכול לישבע יתבאר דינו בסמוך בס"ח ובס"י ע"ש:

אינו יכול לישבע וליטול כו'. ודינו שהשומר פטור ממנו לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק המ"מ והמחבר לאפוקי מר' ישעיה והרמ"ה דס"ל דמתוך שאינו יכול לישבע משלם וכמ"ש הטור ע"ש:

לפיכך אם טען כו' לשון לפיכך אינו מדוקדק דהוי ליה לכתוב ואם טען כו' בקיצור. ובפרישה כתבתי דאמ"ש הרמב"ם לעיל מיני' קאי ע"ש:

וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי כו'. המחבר תפס ל' הרמב"ם שכ"כ בפ"ב דטוען וצ"ל דהאי ואמר ישבע לי לאו אפוגם שטרו קאי דהרי נתבאר בסי' פ"ד דהפוגם שטרו ולית ביה נאמנות אפי' אי לא טען הלוה השבע ליה ב"ד טוענין ליה שישבע ואם כתוב בו נאמנות נאמן המלוה בלא שבועה ואפי' אי טען הלוה ישבע לי ואין לפרש דר"ל דהתובע החשוד אמר להנתבע ישבע לי שפרעני ויפטר דאכתי קשה הא בלא אמירתו נמי ס"ל להרמב"ם כן אלא קאי אמי שמוציא שטר על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלוה פוגם שטרו דאז אי לא טען הלוה ישבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב"ד שישבע ע"ז וכמ"ש שם ובר"ס פ"ב ע"ש וכ"כ בטור כאן והמחבר רמזו במ"ש וכל כיוצא בזה וק"ל:

וי"א שכיון ששטר מקוים כו'. אפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר ישבע לי שלא פרעתיהו הנ"ל קאי אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתבע נשבע היסת ונפטר כיון שאין להתובע זכות בממון כ"א בשבוע' והרי הן חשודין ואינן יכולין לישבע וכן מבואר בטור בסי' זה ובסי' פ"ב ע"ש:

מהנשבעים בטענת ספק. פי' כגון שותפין ואריסין ואינך שכתב הטור והמחבר בר"ס שאחר זה:

לפי שלא נתחייב זה שבועה כו'. בזה נקט המחבר לשון לנפשו ולא כל' הרמב"ם ולא כל' הטור בשם הרמב"ם כי ז"ל הרמב"ם בפ"ב דטוען בדין ו' ולפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה לפי שאין התובע טענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל ובפרישה כתבתי דתרתי קאמר חדא כיון שאינו טוענו טענת ודאי אין אנו יכולין לך שישבע שכנגדו ויטול וגם אם הי' יכול לישבע אכתי אין הדין נותן שכנגדו ישבע ויטול אם לא במי שהי' חייב שבוע' דאורייתא להפטר נפשו והטור כתב טעם השני דהרמב"ם הנ"ל בשם הרמב"ם מפני שהוא טעם כולל גם לטענת השומרים שעל הנתבע הוא ש"ד ואפ"ה נפטר הנתבע אם הוא חשוד וכמ"ש לעיל בסמוך בס"ח מטעם שכנגדו טוען עליו בספק ואינו יכול לישבע אבל דברי המחבר בזה מגומגמים המה:

נתחייב החשוד שבועת היסת וכך פי' אף ע"פ שטען התובע טענת ברי עליו מ"מ כיון שמן הדין הוא פטור בלא שבוע' אלא שרב נחמן תיקן שישבע היסת לא תקנו אלא אמי שאינו פסול לשבוע' אבל תקנתא לתקנתא לתועלת התובע לא עבדינן:

ומכל מקום מחרימין סתם כו'. כ"כ ג"כ הטור בסימן צ' ס"ד וכן משמע בדברי המחבר שם בנחשד וק"ק למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחין לו לישבע משום שבועת שוא יקבל עליו לפחות חרם מפורש דיכול לקבל:

מיהו הנתבע יכול לומר כו'. קמ"ל בזה דאע"ג דאמרו בדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו. ומשום דקשה ע"ז וכי בשופטני עסקי' דפטור בלא שבועה ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כתב מור"ם דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דמ"ה מצינו נחשדים שיהפכו מדעתם על התובע לאמר השבע וטול כדי שיהי' הוא פטור אפי' מקבלת חרם סתם הנזכר לפני זה דמטילין חרם וק"ל:

ואז פטור אפי' מקבלת חרם. נרא' פשוט דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל אתה עליך חרם סתם שאינך ח"ל דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר לו כן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד דיכול לומר להתובע אם תרצה השבע וטול ופטרני מכל חרם הן מחרם הנ"ל הן מקבלת חרם שצריך לקבל עליו כל המשביע לחבירו כמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל עלי החרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בשבועת היסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל עליו בחרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דאינו יכול לומר אם אני אקבל החרם אזי לא אשלם שהרי אם אינו רוצה לקבל עליו חרם אשבועת התובע יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש לעיל בסי' פ"ב ואם לא תפרשו כן אלא תאמר שכוונת מור"ם הוא שצריך התובע לישבע ע"כ ק' מנא ליה למור"ם הא כיון שלא כתב המרדכי כן בפירוש ולא הי' שתק המרדכי מלפרש חידוש גדול כזה ודוק:

ומוציא שטר על היתומים כו'. דביתומים הקילו שלא להוציא מידם אפי' יתומים מיתומי' במקום דא"א להן לישבע השבועה שהיתה מוטלת על אביהן לישבע כשהי' בא להוציא מידם ולא סגי להו בשבוע' שלא פקדנו וכ"ש המלוה עצמו הבא להוציא מיתומים והוא חשוד דא"י לישבע דאינו מוציא מידם ועפ"ר מ"ש בזה על לשון הטור:

אין הנתבע יכול להפך עליו. לשון הטור דאין שומעין לזה לתלות בדבר שא"א:

אלא ישלם או ישבע לאפוקי מב"ה שכתב המ"מ בשמו דהנתבע פטור בכה"ג בקבלת חרם:

וה"ה לקטן כו'. "עד להפך עליו שבועה פי' שבועת היסת שנשבעין על טענת קטן כמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ו ס"ב אינו יכול להפך עליו וכ"כ הטור כאן ובסי' צ"ו ועפ"ר שם שכתבתי למה כתב הטור בזה ז"ל והרי זה דומה לקטן כו' דמשמעו דבקטן יותר פשוט דצריך לישבע או לשלם:

ואם נשבע ונטל יחזיר. היינו לכל מר כדאית ליה ע"ד שנתבאר בסעיף ט' ועפ"ר:

ישבע זה שכנגדו כו'. זה קאי אש"ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ"ז דאין מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ"א בש"ד וכן מוכח בסימן זה ודו"ק:

עד שילקה בב"ד. פי' וגם יעשה תשובה וכדמסיק וכתב ואם יש עדים שלקה ועשה תשובה כו' מיהו לפעמים מצינו שא"צ לעשות תשובה והוא כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנה מן האיסור זה תשובתו וכמ"ש לעיל ס"ס ל"ד ועפ"ר:

אחד שבועת העדות. עש"ך ס"ק א' מה שהקשה על הסמ"ע ועמש"ל סי' ל"ד סעיף ה' ומתוך מ"ש שם נתיישב זה ע"ש:

ספק מלוה ישנה. בתומים הקשה מהא דהן הן שלוחיו והן הן עדיו בקידושין והוא לקמן סי' קכ"א דנאמן מטעם מגו דאי בעי אמר החזרתי ללוה נאמן ג"כ לומר נתתי למלו' ולפ"ז קשה דמאי מגו הוא זה הא לא חשיד אממונא רק דאמרי' דספק מלוה ישנה א"כ י"ל דשמא יש לו ספק מלוה ישנה על המלו' ולא על הלוה ולכך מוכרח לומר שנתן להמלוה ולפענ"ד לא קשה כלל דהא שם ע"כ הנאמנות לאו מטעם מגו הוא דאי מטעם מגו א"כ קשה טובא חדא דהא משמע שם ג"כ דאם נעשו שלוחים להלות להלוה דנאמני' ג"כ מטעם מגו זו דהא קתני סתמא וכן בדיני ממונות דמשמע בכל דיני ממונות נעשו עדים ואם היה מטעם מגו הא מגו להוציא לא אמרינן ועוד קשה מה מגו הוא זה הא כל מגו אינו רק לטענה מעליותא כדאמרינן בכתובות י"ג מגו דמוכת עץ דיש לה מאתים או דלא פסל' נפשה מכהונה וא"כ הכא דאין להם שום נ"מ בין שיטענו שנתנו למלוה או ללוה מה מגו הוא זה ועוד דמסיק דהאידנא לא הוי עדים משום דהוי עד הצריך שבועה מה בכך מ"מ יהיו נאמנים מטעם מגו ועוד דאי מטעם מגו ל"ל שני עדים אפי' הוא עד א' אפי' הוא קרוב או פסול יהיה נאמן במגו אלא ודאי דלאו מגו הוא כלל מטעם שכתבתי דהא לאו טענה מעליותא הוא רק עיקר סברת הש"ס הוא שהן נאמנים מטעם עדים רק שהיה קשה להש"ס שמא מעידין עדות שקר בשביל הנאתן שרוצין להחזיק ולגנוב המעות לעצמן וע"ז משני הש"ס דיש להם מגו פי' דלאו נוגעין הן דאם היה רוצין לגנוב המעות לעצמן לא היו מעידין משום זה עדות שקר רק היו אומרין שהחזירו להלוה כדי שלא יעברו על לאו דלא תענה דהא ודאי אם אמרו ביום פ' נתננו לחמלוה המעות והוזמו היו לוקין משום לאו דלא תענה או היו משלמין משום כאשר זמם דודאי בני הזמ' הן דהא משום עדות הן נאמנים והרב' פוסקים ס"ל דבעינן עדות שאתה יכול להזימה גם בממון ולזה אם היו רוצין לגזול הממון לעצמן ודאי דלא היו מעידין עדות שקר רק היו אומרים החזרנו למלו' ולפ"ז ל"ק ג"כ קושית התומים שהקש' דילמא יש להם ספק מלו' על המלוה ולא על הלוה דזה אינו דהא עיקר הטעם במה דאמרי' בש"ס ב"מ ו' דפרשי אינשי מספק שבועה ולא מספק ממון משום דממון איתא בחזר' משא"כ בשבועה וכ' בשיטה מקובצת שם דבריבית דלא מתקן לאו בחזר' דשוב אין לחלק בין ממון לשבועה ע"ש וא"כ ה"נ הא אפי' יש להשליח מלוה ודאי על המלוה לא נפטר הלוה כמבואר לקמן סי' קכ"ח סעיף ג' ומכ"ש כשיש לו רק ספק מלוה ותופסו בשביל ספק מלו' דלא נפטר הלוה ומחיוב לשלם מיד ממון אחר וכשהעדים אומרין עדותן שנתנו להמלוה ופוטרין הלוה בעדותן מעידין עדות שקר ועוברין על לאו דלא תענה ודלא מיתקן לאוי בחזרה ודמי לספק שבוע' וא"כ אמרי' אפי' יש לו ספק מלוה ישנה על המלוה לא הי' מעיד עדות שקר דליתא בחזרה רק הי' אומר החזרתי ללוה והי' תופס הממון עד שיתוודע ספיקו דפרשי אינשי מעדות שקר יותר מגזל ממון וכיון שמעידין לפטור הלוה ע"כ אמת הוא וא"ש ולפ"ז ל"ק ג"כ קושית חתומים בכללי מגו סי' קל"ח שהקשה על המהרי"ט שפסק דלא אמרי' מגו מגברא לגבר' והקשה בתומים שם מהא דסי' קכ"א בשליח נעשה עד מטעם מגו שהחזרתי ללוה אף דהוי מגו מגברא לגברא וכן מהא דאבימי בכתובות והוא לעיל בסי' נ"ח ולפמ"ש לק"מ ול"ד זה לזה כלל דהתם לאו מטעם מגו אתינין עלה דהא חזינין דאפי' במקום דבעלמא לא אמרי' מגו כגון מגו להוציא הכא אמרי' וכן בכמה עניינים דלא אמרי' ובזה אמרי' כמש"ל רק דלאו מטעם מגו אתינין עלה ונאמנות שלהן לאו מטעם מגו רק מטעם עדות רק דיש חשש שמא מעידין משום שרוצים לגנוב המעות לעצמן וכיון דיש להם אופן שהיו יכולים לגנוב המעות מבלי להעיד עדות שקר ודאי דלא היו מעידין עדות שקר וכשמעידין באמת מעידין ובאמת אם לתובע אם לנתבע יש להן מגו מגברא לגברא לא אמרי' ומה שהקשה עוד בתומים מעובדא דגינאי בגיטין והוא לקמן סי' קכ"ו וכוונתו ממה שנאמן שם לו' טעיתי במגו דהחזרתי לא הבינותי דלפענ"ד טעות נזדקר לפניו דהוא סבר מגברא לגברא הוא שמכחיש עכשיו לאיש זה ובטענה שיכול לטעון הי' מכחיש לאיש אחר אבל באמ' הכונה הוא כמגו מגברא לגברא שבטענה של עכשיו גוזל ממון של איש זה ובטענה שהיה יכול לטעון גוזל ממון של איש אחר מגו כזה לא אמרי' ולא קשה שוב מהני גינאי דשם היה מתנה במעמ"ש וקנאו המקבל ובין אם יטעון טעיתי ובין שיטעון החזרתי גוזל הכל לאיש א' והוי מגו בחד גברא כנ"ל ברור ועיין תומים שכתב בשם הר"ן דכשמחל לו מקודם כל התביעות שיש לו עליו שוב לא שייך לומר שמא ספק מלוה ישנה וכ' דלפ"ז צריך ליזהר באיש שיש לו פטורים משאר תביעות ויש לו משכון או שאר נשבע ונוטל דא"צ לישבע ולפע"ד נראה דלית' דהא מ"מ י"ל שמא הוא מסופק בטענ' זו עצמה שטוען הנתבע כגון שטוען פרעתיך והתובע מכחיש י"ל ששכח ומסופק לכך טוען בברי ער שיזכור ושם בב"מ לא מצי אמר כך דשם קאי על השבוע' שתיקנו משום שלא יהי' כל א' הולך ותוקף דמשו' שנים אוחזין דאומר בדדמי לא תיקנו שבועה רק משום חשש שלא יהי' תוקף במזיד עכצ"ל משום ספק מלוה ישנה משא"כ הכא וגם גוף סברת הר"ן קשה לי דמה בכך שמחל לו כל תביעות הא מ"מ אם הי' יודע שבשעת מחיל' שכח מחוב א' ודאי דמחילה בטעות לא הוי מחיל' רק שאינו נאמן לטעון שבטעות הי' ואם הוא בעצמו יודע ודאי דיכול לתפוס ולטעון בב"ד שלי הן דהא כשיש לו מגו נאמן ואפשר דהר"ן ס"ל מחיל' בטעות הוי מחיל' ולפי מאי דקיי"ל דמחיל' בטעות לא הוי מחיל' לא שייך סברא זו מטעם שכתבתי ולכן אין צריך ליזהר בזה כלל כנ"ל:

לפיכך אם טען בעל הפקדון. עש"ך ס"ק י"ב עד מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו וא"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח בו יד וכו' אף דהשבוע' המוטל על השומר הוא רק שלא אכלו שבזה טוען השומר ספק וא"כ מה"ת יהיה שכנגדו נשבע שבוע' ששלח בו יד כיון דשבועה זו לא הי' מוטל עליו כלל כיון שטוען שכנגדו ברי. נרא' כוונתו דכיון שיש עליו שבוע' שלא אכלו ממילא נתחייב ג"כ לישבע שלא שלח בו יד ושלא פשע מצד גילגול דנהי דאינו חייב לישבע שבועת שומרים כשטוען ברי מ"מ מצד גילגול מחויב לישבע וכיון שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ומה שכתב הש"ך על הטור שכתב הדין גם כן בטוען ברי שאכלו וז"ל דמ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד אצלו עד שנאבד וכו' והוא תמוה מאד דהא מבואר בסי' רצ"ד דשבוע' שלא שלח בו יד הוא רק גילגול שבוע' וכיון שאין על השומר שבוע' שלא פשעתי ושאינו ברשותו כיון שהלה טוען ברי ממילא אין עליו ג"כ שבוע' דש"י וכן תמה בקצה"ח ולכן נרא' לפענ"ד דט"ס יש בש"ך דהא כמו שהשומר מחויב לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד כמו כן צריך לישבע שלא פשע משעה שהופקד עד עד שנאבד דנהי דהמפקיד טוען ברי שאכלו והנפקד טוען ברי שנלקח בלסטים מזוין בפני הבעל הבית מ"מ יש לחוש דילמא פשע בו מקודם כגון שהראהו מקודם להליסטים מזוין או כיוצא בו שעשה בו איזה פשיע' שבא האונס הזה מחמתו ולהטור העיקר שבוע' היא ג"כ שלא פשע וכו' וכן בסיום דבריו צריך לגרוס אצל תיבות שליחות יד גם תיבת פשיע' אי נמי אפי' אין שם ט"ס מ"מ כוון לזה והוא נשמע ממילא כיון דצריך לישבע שלא שלח בו יד קודם שנאבד ממילא צריך לישבע ג"כ על הפשיע' שמקודם שלא עשה איזה פשיע' שבא האונס מחמתו אמנ' כבר כתבנו בסי' ע"ב שהעיקר דאפילו כשהמפקיד טוען ברי חייב שבועת השומרים ועי"ש:

ששטר מקוים בידו. עש"ך ס"ק י"ד בד"ה גם בעיקר הדין שכלל חנוני על פנקסו וכו' ועמש"ל סימן צ"א דדוקא כשאין משלם רק תשלום אחד התשלומין של החנוני הוא מדינא אבל כשמשלם שני תשלומין כ"ע מודים שהתשלומין של החנונים הוא רק מהתקנ' ואינו משלם ליורשי החנוני וא"כ ה"נ אינו משלם להחנוני כשהוא חשוד כשמשל' שני תשלומין:

אתו שבועת העדות. ומיירי בזמן קרוב דבלא"ה יכולין לומר שכחנו וע"ב בסימן ל"ז מ"ש בזה:

שבועת הפקדון. ומיירי בלא ראה די"ל אשתמוטי דבלא"ה אפילו בכופר בלא שבועה פסול סמ"ע:

שלא אוכל. ולפ"ז ה"ה בחרמי הקהל יש חילוק בין חרם דלעבר בין חרם דלהבא.

מלוה ישנ'. ) (ע"ב דאפילו יש לו פטורים מכל התביעות מ"מ י"ל כך.

לעשותו עד. היינו לייחד לו עדים אבל אם כבר שמע מחוייב להעיד ועדותו כשר:

אינו נשבע ונוטל דלחייב עצמו נאמן:

נתחייב שבועה. היינו שד"א די"ל לו הא הודית שחשוד אתה והדין שכנגדו נשבע ונוטל ש"ך:

מי שנתחייב שבועה ואפי' יש לשכנגדו ע"א אינו פוטרו משבוע' מטע' דא"כ כל אחד יוציא ממון בע"א שירצה שיתחייב לו במקצת ויוציא ממנו ממון ע"פ ע"א:

שהרי אין טוען ודאי. וה"ה בתובע ע"פ העד בטענת ס':

ששטר מקוים ובנחבל ונגזל שכנגדו נשבע היסת ונפטר ובחנוני דעת הש"ך דנוטל בלא שבועה) (וע"ב דדוקא במקום שאין בעה"ב משלם רק תשלום א' התשלומין של כחנוני הוא מדינא לכך בחשוד נוטל בלא שבועה אבל כשמשלם שני תשלומין פטור הבעה"ב:

מחרימין סתם. הסמ"ע הקשה (וכו' דאפי' חרם לנוכח יש להטיל עליו

ואז פטור. ואפי' קב"ח שאינו מביאו לידי שבועת חנם. א"צ דאל"כ יקבל בחרם ויפטר ואם רוצה תובע י"ל לא אשבע רק דטיל חרם סתם סמ"ע:

ישבע זה שכנגדו היינו בשד"א דבדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן

עד שילקה. וע"ל סי' ל"ד דיני הכשר לחשוד:

ושבועת שוא. ע' בת' חות יאיר בסוף הספר בהשמטות שכתב מעשה בא לפני שתבע אחד שדכנות וזה כפר בו שמעולם לא דיבר עמו בזה וכאשר התובע אמר שיביא ראיה ועדים כעס הנתבע ורץ אל המזוזה ואמר הריני נשבע בשם שדי שאם יבא לי שבועה אשבע כי ידעתי דעתך שסבור אתה שאתפשר עמך ואח"כ הראה התובע כתבו וגם שאר ראיות והוצרך לתת לו שדכנות. ואחר זמן בא הנתבע לפני בדין ונתחייב שבועה ונסתפקתי אם נקרא שבועה שעשה מקודם שבועת שוא כי י"ל שאני נשבע שיאכל נבילות שנשבע בהחלט ועל דבר המצוי לו ובידו משא"כ זה אכתי לא בא לו השבועה וסבור היה שודאי יטריחו הדיינים לעשות פשר טרם יפסקו הדין ודברתי על לב הנתבע בפרך ובפה רך עד שפתיתיו ונתפשר עמו ולולא זה פרשתי מלדונו כי צל"ע אם נקרא חשוד עכ"ל:

וי"א דדוקא בשבוע' דלשעבר. ע' בספר שער משפט שהביא בשם כנה"ג שכתב בשם כמה פוסקים דכיון דהוי ספיקא דדינא מספיקא לא נפקינן ממונא ופטור הנתבע בלא שבועה והוא ז"ל כתב עליו ולפע"ד נראה להיפך כיון דאין הספק בגוף השבועה דהא חייב שד"א בודאי אלא דהספק הוא אי מצינן להשביעו דהא אם הוא חשוד אסור להשביעו אף שהתובע רוצה כמבואר בס"א וא"כ כידן דהוא חייב שד"א בודאי ואינו יכול לישבע משלם כו' ולא מבעיא לשיטת הסוברים דאף בדבר דלא הו"ל למידע אמרינן משואיל"מ והש"ך הסכים לזה בסימן ע"ב ס"ק נ"א אלמא אף שהנתבע לא פשע במה שא"י לישבע אפ"ה חייב לשלם א"כ ה"נ כיון דהוא ספק חשוד ולא מצינן להשביעו חייב לשלם אלא אפי' לשיטת התוספת והרא"ש והרשב"א שם דלא אמרינן משואיל"מ אלא בדבר דה"ל למידע אבל בדבר דלא ה"ל למידע כיון דלא פשע במה שאינו יודע לא אמרי' משואיל"מ מ"מ נראה בשבועה דלהבא כיון דעכ"פ פשע במה דלא קיים שבועתו דנהי דאינו נפסל משים כך משום דכפאו יצרו מ"מ עבירה עשה שעל ידה לא מצינן להשביעו ונולד לנו ספק אמרינן ביה משואיל"מ כמ"ש הש"ך שם בשומר שעירב הפקדון בין פירותיו כו' אמנם בשנים מעידים על אחר שהוא פסול באחד מן העבירות ושנים אחרים מכחישים אותם דנתבאר בסימן ל"ד סכ"ח דהוי ספק פסול בכהאי גוונא אם זה הספק נתחייב שד"א כיון דאנן לא ידעינן אם זה עשה שום עבירה כלל נראה דתליא בפלוגתא זו כו' עש"ב:

בין של דבריהם. עבה"ט ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ואפי' בלא הכרזה פסול לשבועה כ"כ במהר"מ שיף פרק קמא דב"מ בסוגיא דההוא רעיא. ובכנה"ג כאן בסימני הטור מסתפק בזה עכ"ל. אמנם הגאון הנ"ל עצמו בגליון המשניות פ' זה בורר בתוספת רע"ק אות ט' מחלק בדין זה שכתב שם דלכאורה הא דפסול מדבריהם בעי הכרזה (כדלעיל סימן ל"ד סכ"ג) דוקא לפסלו לעדות אבל לפסלו משבועה א"צ הכרזה וזה מוכח ממה דפריך בפ"ק דב"מ ותיפוק ליה דה"ל רועה וחולם מדברי תוספת ב"ק דף ס"ב ד"ה חמסן מבואר דגם לגבי לפסול משבועה צריך הכרזה לכן נלע"ד דהכלל כך הוא כל שהוא לפסידא דאחריני תיקון רבנן דלא נפסל בלא הכרזה אבל לגבי עצמו פסול בלא הכרזה ומש"ה בההיא דפ"ק דב"מ שפיר צרכינן כו' אבל בההיא דב"ק כו' וא"כ יוצא מזה חילוק לדינא דפסילי דרבנן בלא הכרזה אם חייבים לאחרים שבועה דאורייתא הדין שכנגדו נשבע ונוטל ואם חייב שבועה דרבנן דאם לא ישבע יפטר לגמרי צריך לישבע דלא מפסדינן זכותא דאחריני כל זמן שלא הכריזו עליו עכ"ד ע"ש עוד וע' בתומים לעיל סימן ל"ד ס"ק כ"ב ובספר שער משפט סק"י ובס' בר"י לעיל סימן ל"ד אות י"ז ואות כ"ז ג"כ מענין זה:

כגון מפריחי יונים. ע' בס' שער משפט סק"ג שכתב דלדעת הי"א בסימן ל"ד ס"ג בהגה לענין פסול לעדות משום עבירה דרבנן בעינן שעבר משום חימוד ממון ה"ה הכא לענין לפוסלו לשבועה דלא פלוג רבנן בתקנתן כו' ע"ש:

עד שיבואו עליו עדים. ע' בת' חו"י בסוף הספר בהשמטות שכתב דצ"ע אם דיין אחד יודע שזה חשוד ושני דיינים שעמו אין יודעים והנכון שימנע מן הדין. וכן בעד כה"ג צ"ע אם הדיין ואפס זולתו יודע שהעד המעיד פסול איך יעשה ע"ש:

והוא חשוד על השבועה. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם בשעה שהודה לא היה חשוד ואח"כ קודם שנשבע נעשה חשוד או בהיפך דבשעה שהודה הי' חשוד ואח"כ עשה תשובה ע' קצה"ח ס"ס ס"ט:

נשבע ונוטל. עבה"ט מ"ש וכתב הש"ך דאין חילוק בין מ"מ ובין עד אחד מכחישו כו' ובש"ך מסיים על זה דכן הוא בת' הרא"ש כלל י"א בהדיא כו' ע"ש וע' בת' נו"ב תניינא סימן כ"ז דרב אחד הקשה לו למה הוצרך הש"ך להביא ראי' מת' הרא"ש הלא הוא גמרא ערוכה שבועות דף ל"ב ע"ב והוא ז"ל השיב לו דהש"ך לא הביא ראי' על גוף הדין דודאי גוף הדין מפורש בגמרא רק על טעם הדין כי בגמרא הי' אפשר לפרש טעמו של מהר"ם בתשו' מיימוני לספר משפטים סימן ס"א ויש נפקותות לדינא בין טעמו של מהר"ם ובין טעם הש"ך ט"ז הביא ראי' מתשובת הרא"ש ע"ש באורך וע' בת' רע"ק איגר סי' קע"ח שכתב ג"כ ישוב על קושיא הנ"ל:

אבל בלא"ה לא עסמ"ע ס"ק כ"א וש"ך סק"י וע' בתשו' נו"ב תניינא סימן י"ז מ"ש בזה:

היה החשוד שומר. עבה"ט ס"ק ט"ו וט"ז וע' בת' נו"ב תניינא סימן ט"ז מ"ש בזה:

גובה בלא שבוע'. עבה"ט ועיין בש"ך ס"ק י"ד מ"ש. וכן משמע לי מפי' רש"י פרק הכותב (כתובות דף פ"ה) כו' דלא תימא דמיירי בנתחייב' שבוע' על כתובתה כו' ולכאורה אינו מובן דהא בכתוב' דרבנן כ"ע מודים דאם היא חשוד' תפסיד כמ"ש הש"ך בעצמו לעיל סימן פ"ב ס"ק י"ט ע"ש וע' בת' ח"ס סימן ע"ה מ"ש בזה:

אין שכנגדו נשבע ונוטל. ע' בת' עבוה"ג סימן צ"א במעשה שלבן לוה מן יעקב סך מאתים ר"ט טוב מעות ובאותו מעמד חזר יעקב ונתן ללבן חמשים ר"ט מעות בינוני ולבן יחזור ויתן לו תמורתן טוב מעות ושכח יעקב ליקח החמשים ר"ט ט"מ עד למחרתו תבע יעקב אותן מן לבן ולבן משיב כבר נתתים לי אתמול ולבן זה מוחזק לרמאי ועד א' מעיד עליו שכבר נשבע לשקר עבור חצי ר"ט ושאל השואל אם יש כח ביד הדיין להפך השבועה על יעקב התובע או שישבע לבן שבועת היסת ויפטר. והשיב לכאורה נראה שאין להפסיד ללבן זכותו לא משום שעד א' מעידו שנשבע לשקר ולא משום שהוא מוחזק לרמאי כו'. אמנם נלע"ד אם יש לדיין אומדנות מוכיחות שלבן משקר ומכחיש ודאי יש בידו להפך השבוע' על שכנגדו אע"פ שהגאונים אחזו לנו השער הובא בהרא"ש פרק הכותב כו' (ע' לעיל סימן ט"ו ס"ה) מ"מ נראה דדוקא לענין לומר קים לי בגויה להפך שבוע' או לאורועי שטרא אבל ע"י אומדנות דמוכחות ודאי יש לנו רשות לדון גם בזה"ז וכן מצינו בכמה תשובות הרא"ש ושאר אחרונים כו'. כללא דמלתא בנ"ד אם יש אומדנא דמוכח שלבן משקר ומכחש יש כח ביד הדיין להפך השבוע' אבל אם אין כאן אומדנא רק משום עד אחד מעיד עליו שנשבע לשקר ומשום שהוא מוחזק לרמאי אין כח ביד הדיין להפך השבועה ולהוציא ממון אבל מ"מ הרשות בידו להחמיר בשבועה לפי ראות עיניו אע"פ שאינו מחוייב רק היסת עכ"ל ע"ש: וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קנ"ב נידון מומר לעבודת כוכבי' שרוצ' למכור מקומו בבה"כ וא"י למכור אם לא שיכריזו תחלה בבה"כ אם אין עליו שום עיקול ובאמת אין מעקלין על תביעת בעל פה ויש כאן יהודי סוחר איש מוחזק לנאמן וכשר שיש עליו חוב בפנקסו אי יוכל לעקל או לא והשיב נ"ל דיוכל לעקל כיון שהסוחר הוא איש מוחזק לכשר ונאמן וכתוב כן בפנקסו והוא נשבע ונוטל אף על גב דשבועת היסת לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל מ"מ הכי דיינינן ליה וכל דכוותיה וכן עשיתי הלכה למעש' והסכימו עמי בי דינא עכ"ל ועמ"ש לעיל סימן ט"ו ס"ה ס"ק ט"ו:

יכול לומר. ע' בה"ט עד ונרא' פשוט דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע כו' וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ע"א שכתב ע"ד סמ"ע אלו וז"ל ולכאורה דינו צ"ע דאם הברירה ביד התובע להכריח להחשיד לקבל ח"ס מה נ"מ בזה שכתב הרמ"א מיהו הנתבע יכול לומר דודאי אם הנתבע אומר והתובע מרוצה מי ימחה בידם לעשות כרצונם ואם מיירי שאין התובע מרוצה לפטור את זה מקב"ח ע"כ שהוא רוצה ממנו שהוא יקבל בחרם ויהיה פטור וא"כ האיך כתב מיהו הנתבע יכול לומר כו' שהרי לדברי הסמ"ע באמת א"י לומר כן ופשיטות דברי הרמ"א משמע שהברירא ביד הנתבע ומ"ש הסמ"ע דודאי לא עדיף כחו דנחשד כו' לפע"ד אין ראיה מסימן פ"ב בנשבע ונוטל לשיטת הסמ"ע גופיה בסימן פ"ז סכ"ב דנשבע ונוטל ג"כ צריך שכנגדו לקב"ח תחלה כו' וצ"ע עכ"ל ועיין באו"ת מזה. ומ"ש הבה"ט בענין אם בהיפוך שבועה יש קב"ח על המהפך כו' עמ"ש בזה לעיל סימן פ"ז סכ"ב ס"ק כ"ג:

שטר על היתומים. עבה"ט וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ו' בדין כוכבים שמוציא שטר על היתומים והאריך בזה ומסיק וכו' ולדינא כבר כתבתי דמשמע מהש"ס וכן מבואר מתשובות המכונות להרמב"ן סי' כ"ב דלא דיינינן דין חשוד בע"א הבא לגבות בשטר שבידו ונראה שטעמו משום דלע"א ודאי לא פרע ולא מתפיס ליה צררי עד שיקבל השטר כיון שידע שהע"א יכול לבא עליו בעקיפין לגבות ממון בלא שבוע' כלל כו' ע"ש מ"ש על דברי התומים סי' ק"י סק"ב בזה:

[שו"ע] החשוד על השבועה. נ"ב בב"ח לעיל סי' ל"ד סי"ב כ' בשם מרדכי הארוך דמזיק ממון של חבירו במזיד אע"פ שדעתו לשלם הוי רשע דחמס ע"ש והכנה"ג כאן הביא ובש"ש פ"ו דב"ק סי' ל' כ' וז"ל תדע דלא מצינו מזיק ממון חבירו בידים פסול לעדות עכ"ל:

[סמ"ע אות ז] כגון שלא אוכל ואכל. נ"ב בפשיטו' י"ל דנקט כן דלא לבד באוכל ולא אכל דהוי עבירה שאין בה מלקות דלאו שאין בו מעשה אין לוקין ולא מפסיל. אלא אפי' לא אוכל ואכל דהוי יש בו מעשה דהא מה"ט מחלק באמת הריב"ש הובא בסמ"ע סל"ד:

[שו"ע] או אוכל נבילות. ע' ת' ב"ש סי' ב' ס"ק י"ב ובס' בית מאיר סס"י קט"ו:

[שו"ע] בין של דבריהם כגון. נ"ב ואפי' בלא הכרזה פסול לשבועה כ"כ במהר"ם שיף פ"ק דב"מ בסוגי' דההיא רעי' ובכנה"ג כאן בסימני הטור מפקפק בזה. ולפענ"ד נראה דהכרזה הוא לתיקון העולם ולזה בשבועת היסת דע"י חשוד פטור בלא שבועה בזה בחשוד מדבריהם קודם הכרזה לא דינינן לי' לחשוד לפוטרו בלא שבועה דהוי פסידא דאחרינא אבל במובמ"ק לחובתו לא בעי הכרזה ודנין בי' משואי"ל ע' תוס' ב"ק ס"פ הכונס ודו"ק:

[שו"ע] ויש מי שאומר שאם. נ"ב ע' שו"ת מהרי"ט חח"מ סי' ל"ו שמחלק בין שאומר כן על תביעת התובע שישבע בין שאומר כן מקודם על ענין אחר ע"ש:

[שו"ע] אבל אם אומר בודאי. נ"ב ע' ת' הראנ"ח ח"א סי' קי"א:

[שו"ע] והוא חשוד על השבועה. נ"ב ואם בשעה שהודה לא הי' חשוד ואח"כ קודם שנשבע נעשה חשוד או בהיפך ואח"כ עשה תשובה ע' בקצה"ח סי' פ"ט בסופו:

[שו"ע] הרי הנתבע ישבע היסת ויפטר. נ"ב ע' ש"ך לעיל סי' ע"ט ס"ק ט"ו:

אחד שבועת העדות. פי' שהשביעוהו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכו' עד ואמר ע"פ השבועה שאינו יודע ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שבודאי לא שכחו בזמן קרוב כ"כ דאל"כ לא הי' נפסל בזה עכ"ל סמ"ע וכן כ' הר"ן פ' הנשבעין אבל מדברי הרשב"א שהבי' הר"ן שם מוכח דבכל ענין א"י לומר שכחתי וכן מוכח להדי' בתשו' הרשב"א שהבי' הב"י סי' ל"ד סעיף ו' והד"מ וסמ"ע שם ס"ק י"ג ולכאור' דברי סמ"ע סותרי' זא"ז וגם נסתרי' ממ"ש הרב סי' ל"ד ס"ה דא"י לומר שוגג הייתי דהרשב"א מפיק לה משכחתי ויש ליישב בדוחק וכן דברי הע"ש סותרין זא"ז מסימן ל"ד לכאן ע"ש עיין בתשובת רמ"א סי' ל"ט ומ':

שבועת העדות וכו'. עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' נ"ח:

וי"א דדוק' בשבוע'. עיין בתשו' ר"ש כהן הצריכי' לספר ב' סי' כ"ה ובספר ג' סי' ל"ד עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קפ"ה וסי' רכ"ח:

והוא שיש עדים וכו' עיין בתשו' מהר"מ לובלין מדיני' אלו ועיין בס' א"א דף פ"ג ע"ד:

ואין ראוי לעשותו עד לכתחלה. כלומר למסור לו עדות אבל פשיט' דאם יודע עדות כשר:

ויש מי שאומר שאם נתחייב שבועה כו'. היינו ש"ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו יכול לומר כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע"כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי כמאה עדי' הרי אני פטור בלא שבועה דתקנת' לתקנת' לא עבדי' אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ודו"ק. ונראה דגם הסבר' ראשונה מודה בזה וכן משמע בטור והרב המגיד ועיין בב"י וגם דעת הר"ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי"ט פ' כל הנשבעין ועדיין צריך עיון וכן פסק הבית חדש שאם רצה התובע נשבע ונוטל:

אבל אם אומר בודאי שיש לו עדים. והבית חדש כתב דוק' כשמביא העדים לב"ד ואינם רוצי' להעיד עד שיחרים בב"ה:

מי שנתחייב שבועה דאוריית' כו'. כן דעת הרי"ף ורמב"ם והרמב"ן וריטב"א פ"ק דקידושין גבי סוגי' דגלגול עיין שם. מי שנתחייב ש"ד. משמע בין מ"מ או ע"א וכ"ה בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א להדי' דמי שכופר בכל וע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כו' ול"ל דהעד יפטרנו דהוי עד מסייע דכיון דנתחייב שבועה על פי העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמו שכתב לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז ע"ש ודו"ק:

וי"א דיחלוקו. טור בשם רב האי (והוא בס' משפטי שבועות לרב האי גאון דף ט"ז ע"א) ור"ת והרא"ש ומרדכי פרק כל הנשבעין וכן נראה לי עיקר מן הש"ס דר"נ עבד עובד דיחלוקו ומשמע בש"ס פ' השואל (דף צ"ח ע"ב) ופרק הבית והעליה (בבא מציעא דף קי"ו ע"ב) דרב נחמן גופיה ס"ל כר' אבא בחמשין ידענ' ונ' לא ידענ' מתוך שאין יכול לישבע משלם ומ"ש הרמב"ן לדעת הרי"ף דהתם רב נחמן לדברי ר"מ קאמר הוא דוחק דכולה סתמ' דמתני' דהשואל וסוגי' דש"ס דהבית והעליה תיתי כר"מ ודלא כהלכת' ועיין בר"ן פרק כל הנשבעין שהאריך ג"כ לסתור דברי הרמב"ן ופסק כר"ת ע"ש וכ"כ הרב המגיד פ"ג מהל' טוען שכן פסקו קצת מן האחרונים וכ"כ הסמ"ג דף קפ"א ע"א וכ"כ בתשובת הגאונים סימן רע"א וכ"פ ראב"ן דף קי"ז סוף ע"א וכ"כ בעל המאור פרק הנשבעין בשם ר' משה בר יוסף וכן פסק הבעל העיטור דף ס"ה ע"ג ודוק היטב בהר"ן פרק כל הנשבעין שבמ"ש הר"ן שם באריכות יתיישב כל מה שהקשו התוס' פרק השואל על פי' ר"ת אך יש להקשות לכאורה על מה שפי' הר"ן דהא דפריך הש"ס אהא דקא' ר"נ אי אית' לדרב ושמואל אית' ואי לית' ליתא אלמ' מספקא ליה והא עביד ר"נ עובד' כר' יוסי דיחלוקו דהכי פריך דמדעבד עובד' כר' יוסי דיחלוקו אלמ' דאית' לדרב ושמואל וא"כ מאי משני לדבריו דר"מ וליה לא ס"ל ובשלמ' לרש"י שפיר דפריך דמדעבד עובד' כר' יוסי אלמ' דליתיה לדרב ושמואל משני שפיר אבל להר"ן קשה. ומצאתי בהלכות גדולות דף קי"ח ע"א אית' לדבריו דר' אמי קאמר ונראה שכך היה גורס הר"ן ר' אמי ולא רבי מאיר וקאי התם אמאי דמחלק רבי אמי בין עמד בדין או לא וגירס' זו ניח' יותר מגירסת הש"ס רבי מאיר ורן הוא בבעל המאור בפי' ה"ר משה בר יוסף דמשני לדבריו דרבי אמי קאמר וליה לא ס"ל ומפרש התם נמי דפריך דאלמ' איתי' לדרב ושמואל וע"ש ודוק ע' בפסק' רקנט"י סי' רמ"ט:

אבל בלאו הכי לא כו'. כלומר כשידע שהוא חשוד וכ"כ הע"ש וכ"כ ברבי' ירוחם בשם הראב"ד וכתב שדקדק כן מההיא דריש מציע' ותיפוק ליה דה"ל רועה ר"ל משום דק"ל להראב"ד דאי כפירש"י שמפרש ותיפוק ליה דה"ל רועה אאביי קמתמה מאי קפריך הא ודאי ניח' ליה לאביי להקשות דה"ל גזלן ודאי דאוריית' לכ"ע ועוד דדוחק לומר דפריך אאביי ע"כ מפרש דהכי פריך אמאי קאמר אשתבע אשאר' ותיפוק ליה דה"ל רועה וידע בפסולו וא"כ איהו דאפסיד אנפשיה וכ"כ בהגהת מרדכי להדי' גבי ותיפוק ליה דהוי רועה ע"ש. ובב"ח דחה דברי הראב"ד מכח דברי התוס' והרא"ש ושאר פוסקים ע"ש. ולפע"ד כולם מודים להראב"ד והגהת מיימוני ולא קאמרי אלא דלכך בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל שאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד ויאמר לא ידעתי בפסולו וא"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שאין פסולו מפורסם מאד אבל כשידוע בבירור שהתובע ידע בפסולו ה"ל כאלו קבל אנפשיה שיהא החשוד פטור בל"ש ובזה נסתלק נמי השגת הסמ"ע על הע"ש ס"ק כ"א והכי מוכח להדי' בהגהת מיי' שם שמיד אחר שכתב שם כדברי הראב"ד כתב דברי התוס' בסתם משמע דלא פליגי וכמ"ש וגם נלפע"ד דמ"ש מור"ם בהג"ה ויש חולקין והוא הרא"ש בתשו' אינו מוכרח כ"כ די"ל דהרא"ש מיירי שאין ידוע שהתובע ידע שהוא חשוד ולכך אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה אלא (אבל) כשידוע בבירור שהתובע ידע דומי' דההוא רעיא כ"ע מודים להראב"ד וכן עיקר שפירושו נכון בש"ס ודו"ק וכן מוכח לפע"ד דעת הרי"ף שפי' כהראב"ד דאי כרש"י לאיזה צורך הבי' הך סוגי' דתיפוק ליה דה"ל רועה דאי משום דמשני דוק' רועה דידיה פסול אבל רועה דעלמ' לא הא כתבו הרי"ף פ' זה בורר א"ו מפרש כהראב"ד ודוק. שוב מצאתי בפסקי רקנט"י סי' רס"ט כתב ג"כ בפשיטות כדברי הראב"ד ע"ש:

הי' החשוד שומר. נראה דה"ה תובע את החשוד שמא על פי העד:

לפיכך אם טען בעל הפקדון. כ' הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען עכ"ל ולפמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דאריש' קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שהבעה"ב טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו וא"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד או פשע אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ודו"ק. ובטור אית' לפיכך אם טוען בפני שלח יד בפקדונו או אכלו כו' ויש ליישבו ג"כ דאף שטען או אכלו בברי מ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד דזהו ודאי שמא הוא דיכול להיות דכל שעת' ושעת' דהוי גביה שלח בו יד והלכך כיון שהוא חשוד ואינו יכול לישבע שלא שלח בו יד נשבע זה שכנגדו שאכלו ולפ"ז לא תמצ' ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על השליחות יד או שהרשהו לשלוח בו יד או שלא נשתהה הפקדון אצלו כלל או שברור שלא שלח בו יד כגון שידוע לעדים שהי' צרור וחתום עד שעת האבידה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אאידך שבועה מצד גלגול ודוק:

שכנגדו ישבע היסת ויפטר. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעל הבית כעין של תורה ע"כ לשון הרמ"ה בטור ונראה דס"ל כמ"ש לעיל ריש סי' פ"ט בשם הרמב"ן והר"ן דבשכיר כיון שמתחלה הוטלה השבועה על בעל הבית אלא דעקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הילכך אם השכיר חשוד צריך הבעל הבית לישבע שבועת המשנה כעין של תורה. מיהו כתבתי שם שהבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס"ל דאף בשכיר אין צריך הבעל הבית רק לישבע היסת וע"ש:

וי"א שכיון ששטר מקויים כו'. בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ק"ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסבר' הראשונ' וכה"ג פסק הב"ח וע"ש שאין דבריו נכונים בכמה עניינים וכמ"ש בספרי ואין להאריך כאן בזה כי נ"ל עיקר להלכה כהי"א אלו וכן כת' הטור והמחבר עצמם לעיל סימן פ"ב סעיף ח' דהכי מסתברא וכ"כ בע"ש ובסמ"ע שם וכן דעת בעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות סוף שבועות בזה כי"א אלו שהם הראב"ד והרמ"ה וכ"כ הריטב"א פ' הכותב בשם הרז"ה ומורו ונראה שם שגם דעתו כן וגם הבעה"ת שער כ"א סוף ח"א הביא דברי הבעה"מ במסקנתו (וכן משמע לן מפירש"י פרק הכותב (כתובות דף פ"ה ע"א) דגרסי' התם ההיא איתתא דאיחייב שבועה וחשודה היתה אפכה רבא אשכנגדה ופירש"י וז"ל דאיחייבה שבועה שהיה אדם תובעתה ממון והיא כופרת לשבועה אשכנגדה התובע אותה ישבע ויטול כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין שכנגדו חשוד על השבועה עכ"ל וכ"כ הר"ן שם ומדהוצרך לפרש כן משמע דלא תימא דמיירי בנתחייבה שבועה על כתובתה דא"כ לא הוי אפכה רבא אשכנגד' ודוק) והכי משמע נמי פשטא דש"ס פרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א ע"א) דקאמר התם איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא שכנגדו פטור על השבועה מפכינן ליה אאידך בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדי' דלפי דעת הרמב"ם והיא סברא הראשונה צריך לפרש דקאי דוקא אהיסת ואם כן לא ה"ל בדרבנן אלא בדרב נחמן א"ו מדקאמר בדרבנן משמע דקאי אכל שבועות דרבנן וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק פ"ז לדעת רש"י והתוס' וסייעתם דהא דקאמר בדרבנן היינו אכל שבועה דרבנן וע"ש וכן משמע במרדכי פרק השולח שכת' דנראה לר"י דההיא דהכות' מייתי לה לידי ש"ד נ"מ להפך שבועה ולהנהו מילי דמפרש בשבועות דאיכא בין ש"ד לשד"ר ע"כ וכ"כ באגוד' פ' הכות' בשם ר"י דהך דהכות' נ"מ לענין חשוד דבדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ והכי משמע נמי מדקאמר הש"ס בדאורייתא מפכינן לה אאידך דאמאי לא קאמר כלשון המשנה חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אלא משמע דה"ק בדאורייתא תקנו אפכינן לה אאידך בע"כ של זה ואנו עוקרין שבועתו ממנו בדרבנן הך גופא דנעקריה שבועה מיניה תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והלכך בכל שבועות דרבנן לא מפכינן לה אאידך ואמרי' כיון דחשוד א"י לישבע מוקמינן לה אדין תורה נ"ל ודו"ק. וכ"כ בשערי הרי"ף שער י"ז להדיא וז"ל דבדרבנן תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כלו' שבועה זו של נשבעין ונוטלין תקנתא דרבנן ואם זה הנשבע ונוטל חשוד אין עושין לו תקנה אחרת להפכה על שכנגדו עכ"ל. ואף שכתבתי לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז דבמה דס"ל השערים דלא קאי אהיסת אין דבריו נכונים אלא קאי גם אהיסת מ"מ בהך דס"ל דקאי גם אכל הנשבעין ונוטלין דבריו נכונים וכמ"ש והלכך בנשבעין ונוטלין בשטר והוא חשוד כיון שאינו יכול לישבע ולא תיקנו להפך אוקמא לה אדין תורה ונוטל בלא שבועה וכן מוכח דעת הר"ן ס"פ כל הנשבעין וכמו שיתבאר וכן עיקר והכי מוכח נמי בש"ס ס"פ כל הנשבעין דמדינא אין פוסלין שטר מקויים בשביל שא"י לישבע דהא אפילו בהא דקאמרו רב ושמואל התם דמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו אמרי התם תא ונעקריה לדר' ושמואל ומסקינן דלא מוסיפין עלה אלא בפוגם שטרו ואינך גובים היורשים (וראיה זו רמזה הבעל המאור והראב"ד בהשגותיו ע"ש) ואין טעם לחלק בין חשוד למת ועוד דהא מדמי התם בש"ס להדיא חשוד ליורשים דפריך התם אמאי דקאמר רב נחמן מעיקרא אם איתא לדרב ושמואל איתא כו' והא אמר רב נחמן גבי חשודים יחלוקו. ועוד שאדרבא הר"ן סוף פרק כל הנשבעין רצה לומר דאפי' בחשוד שבא ליפרע מנכסי יתומים י"ל דגובה שלא בשבועה דדוקא בדרב ושמואל שחלה שבועה על אביהם משא"כ בחשוד זה שלא חלה שבועה עליו מעולם כו' וע"ש ונהי דבחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים קיימא לן דהוא הוא דרב ושמואל וכדלקמן ס"ס זה מ"מ בפוגם ואידך ודאי לא נהירא כלל דחשוד יגרע ממת ודוק לשון הסמ"ע ס"ק כ"ה אפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר ישבע לי שלא פרעתיו קאי ע"כ וכן בעד א' מעיד שהוא פרוע והנפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים וכן הוא בדברי הרז"ה והרמב"ן שם. עוד כתב הסמ"ע אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתבע נשבע היסת ונפטר עכ"ל ולא דק במ"ש וחנוני על פנקסו הנתבע נשבע היסת ונפטר דמה שייך כאן שבוע' הלא בעל הבית הנתבע אינו יודע וגם התובע עצמו יודע שהנתבע אינו יודע ובכה"ג לא שייך שבועת היסת כלל וכדלקמן ר"ס ת' ועמ"ש ג"כ לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א ע"ש.

גם בעיקר הדין שכלל חנוני על פנקסו באותם שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו לענין חשוד לא ידעתי מנא ליה הא והנה ראיתי בהרז"ה בס' המאור סוף שבועות שכתב להדיא איפכא דכל הנשבע ונוטל בשטר וה"ה לחנוני על פנקסו וכל מאי דדמי ליה שדינו היה מן התור' ליטול בלא שבוע' ומתקנת חכמי' הוא נשבע כולן נוטלין בלא שבוע' אם הוא חשוד חוץ מחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומי דפקע שטרא בדרב ושמואל והיא היא ולא מוסיפים עלה כו' עכ"ל והנה ראיתי בספר המלחמות להרמב"ן שם שכ' עליו וז"ל טעה בחנוני על פנקסו שדינו מן התור' לילך בפחי נפש שהרי דינו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיימ' לן דפטור וההוא טעמא דפרישו סבוראי משום דלא אמר בסהדי הב ליה טעמא דתקנתא הוא ולאו דינא דמ"מ פטור דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה ה"ל לתקוני ולא לעוותי ואת"ל נמי פשע בהא אפ"ה פטור עכ"ל. ואני אומר דברי הבעל המאור נכוני' וכמו שאבאר והנה ראיתי בס' גי"ת שער כ"א סוף ח"א ריש ד' ק"ה שכ' וז"ל ותימה גדול' היא אם יסבור הרז"ה כו' עד דאשגרא דלישנ' נקיט דעיקר מתני' לחנוני אתיא עכ"ל ואין דבריו נכונים דפשיט' דהרז"ה סובר דחנוני דינו כמו נשבעין ונוטלי' בשטר ומה שפירש הרז"ה בדברי רבי טורח שבוע' זו למה דליפקע חנוני שבוע' של פועלים כו' היינו לדברי רבי אבל למה שהשיב לו ר' חייא לר' חנינ' שניהם נשבעין ונוטלי' וקי"ל כותיה א"כ דין חנוני כדין פועלי' וכן הוא להדי' בבעל המאור שם וז"ל אמר ר' חייא תנינא שניהם נשבעי' ונוטלי' מבע"ה כלומר הדבר הקשה עליך בשני התשלומין שמשלם בע"ה כן הוא הדין לפי שבע"ה גרם לעצמו זה ההפסד כדאמרי' התם (ר"ל בר"פ שנים אוחזין) דיכול למימר ליה החנוני לבע"ה אנא מאי אית לי לגבי פועלי' אע"ג דמשתבע לי לא הימני לי אנת הוא דהימנתינהו דלא אמר' לי הב להו בעדים וכיון שכן אין בדין להפקיע החנוני ולהוציאו בשבועת הפועלי' כו' עכ"ל ותימא על הגי"ת שראה תחלת דברי ב"ה ולא השגיח לראות במ"ש בעל המאור מיד אח"כ:

ולענין מ"ש הרמב"ן עליו שטעה דה"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע נ"ל דדברי בעל המאור נכוני' דהא באומר לו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע גופיה פליגי רב הונא ורב יהודה עם ר' יוחנן ורב נחמן ונהי דקי"ל התם כרב נחמן דפטור היינו משום טעמא דמפרש התם דאוקי ממונא בחזקת מאריה ולא מפקיע ממונא כלל משא"כ הכא דס"ס מפקיע ממונא מבעל הבית ועוד דמסתמ' חנוני עשה כמו שציוה לו בעל הבית דקי"ל חזקה שליח עושה שליחותו ומדלא א"ל בסהדי הב ליה הימניה לתת לו אף שלא בפני עדים ומ"ש הרמב"ן דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה ה"ל לתקוני ולא לעוותי כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא משמע בפ' הכותב גבי עובדא דאבימי דדוק' כשהזכיר לו שקול שטרא הא לאו הכי לא מחייב למיתב ליה באפיה סהדי וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם וילפי נמי התם הכי מחנוני על פנקסו וע"ש וכ"כ ג"כ התוס' ריש שנים אוחזין (בבא מציעא דף ג' ע"א) והר"ן פ' כל הנשבעין וה' המגיד פט"ז מה' מלוה ובתשו' רמב"ן סי' נ"ה ושאר הרבה פוסקים דמהך דהכותב ומהך דחנוני על פנקסו שמעי' דלא מחוייב שליח למפרע באפי סהדי דהבע"ה הוא דאפסיד אנפשיה כיון דלא אמר בסהדי הב ליה ודוחק לומר דכל הפוסקי' הנ"ל מיירי מתקנתא וס"ל דכי היכי דתיקנו בחנוני תקנו בשאר שלוחים דפשט דבריהם לא משמע הכי כלל ע"ש וגם בה' המגיד מוכח להדיא שם דהיינו מדינא לא מיקרי השליח פושע דמדינא אינו חייב ליתן לו בעדים ע"ש שהרי כתב כן מתחל' וזה פשוט ואחר כך כתב ויש מי שכתב שדין משנתינו אינו אלא בחנוני אבל בשאר שליחות אינו נשבע ונוטל דדילמא לא נתן כלום ע"ש ודו"ק וכן הוא להדיא בתשו' הר' יוסף ן' פליט שהביא הבע"ת שער כ"ט ח"ב שהשיב להרז"ה כן דהכא ל"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע מטעם דחזקה שליח עושה שליחותו והבאתיו לעיל סי' צ"א ס"ק י"ב וכן דעת בעה"ת שם וכן מוכח ג"כ דעת הרב ר' יוסף מג"ש והרמב"ם והמחבר לעיל סי' צ"א סעיף ב' וכמ"ש שם בסעיף קי"ב וכבר בררתי שם שכן עיקר:

ואם נשבע ונטל כו'. ולפי מה שכתב לעיל בסעיף ט' ס"ק י"ד אין הדין כן בנשבע ונטל בשטר:

(בש"ע סעיף ג') דשמא מלוה ישנה בסמ"ע סק"ז [סקי"א] הגיה דשמא ספק ונ"ל דא"צ לכך דבגמ' הקשה תחלה אמאי שאמר שמשביעין אותו נגד חבירו לא מהני שבוע' כיון שאתה חושדו לגזלן בממון ומשני דשמא מ"י נמצא דאינו גזלן ופריך אם כן' שבועה ל"ל ומשני שמא ספק מלוה כו'. הרי לפניך דלא איצטריך התלמוד להך סברא דספק אלא לתרץ למה משביעין אצל רבינו לא קאמר כאן שהוצרך לשבועה אלא אומר דאינו חשוד ומועיל לו שבוע' ובזה די כמ"ש שמא מ"י וזהו נל"פ:

(סעיף ה) שאם יתחייב שבועה להפטר הטעם דלחובתו מהני הודאתו שחשוד הוא ומש"ה יכול התובע לומר איני מאמינך וממילא אני אשבע ואטול וכתב רבינו בשם הרמ"ה וה"מ שאינו נאמן לומר חשוד אני בנשבע ונפטר כו' פי' דאי לא ניחא לתובע לישבע וליטול יכול לומר איני מאמינך וע"כ תשבע לי ואינך יכול להפכה עלי כי שבועה בנק"ח אין מהפכין כיון שאינך חשוד ואי חייב הנתבע היסת פשיטא שלא יאמין לו דלטובתו הוא אומר דאז נפטר התובע בלי היסת אבל בנשבע ונוטל ודאי נאמן על עצמו לומר שהוא חשוד לחובתו דאי לא ישבע לא יטול ואין כאן היפך כלל כמ"ש פ"ז סי"א:

(סעיף ו') אבל אם אמר בודאי רבינו הביא הך רישא בשם הרא"ש והך סיפא בשם הרשב"א וכתב דפליגי אהדדי וכאן בש"ע חזר והטיל פשרה ביניהם דהרשב"א איירי בטוען ודאי וא"ז מספיק דאם כן יאמר שידע בוודאי ויביישו ברבים בזה ונ"ל דהרשב"א איירי מיודעים הוכחה לדבריו דהיינו שאותן העדים שהוא אומר שיודעים מזה הם משמטים עצמם מלהעיד וזה יראה למדקדק בל' הרשב"א ואפשר לכוין גם ל' המחבר לזה שכתב אם יודעים בודאי:

(סעיף ז) שכנגדו נשבע ונוטל מה שתמה סמ"ע סקי"ג [סקכ"א] על רמ"א שהביא תי' אחרון תמהני שאין כאן קושיא כלל דודאי אם היינו יודעים כל שהוא ידוע שזה חשוד אז ליכא תקנה להחשוד לפטר לגמרי ומי שברור שאינו יודע שזה חשוד מן הדין א"צ שבועה דה"ל החשוד מ"ש ואיל"מ אלא שא"א לדעת שזה יודע שזה חשוד דמי יוכל להעיד ע"ז דשמא שמע משום אדם שזה חשוד נמצא מ"ש רמ"א שאינו יודע שזה חשוד ר"ל שאין אנו יודעים שזה יודע שהוא חשוד ומ"ש אבל בלא"ה ר"ל שאנו יודעים בבירור שיודע שזה חייב [חשוד] מש"ה ניחא דחשו חז"ל שמא ידע שהוא חשוד ועשה עצמו כאלו לא ידע ולא שבקת חיי לחשודי' אנשים אלו ע"כ תקנו ששום אדם לא יטול אלא בשבוע' לפי היש אומרים:

(סעיף י"א) ומ"מ מחרימין סתם הא דהקשה סמ"ע סי"ח [סק"ל] למה לא יקבל חרם מפורש יפה הקשה ונראה דרמ"א גילה זה במ"ש וא"ז פטור מקבלת חרם דר"ל מ"ש המחבר מחרימין סתם פי' כאן שמקבל עליו זה החשוד בחרם מפורש ואף שהמחבר לא כוון לזה מ"מ רמ"א כוון לזה במש"ל מקבלת חרם ר"ל שהוא יקבל עליו בפי' ואין בזה שייכות ל' מחלוקת כיון שגם סברא הראשונה לא אתי למעוטי מחרם מפורש אלא ר"ל חרם סתם בלי שום ל' של שבועה ובזה ניחא מה שהקשה מסימן פ"ב ס"ט באינו חשוד שאם יאמר התובע אינו נשבע וכו' אלא מחרים סתם הרשות בידו דש"ה שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין טעו דיכול לומר החשוד או השבע וטול או הוציאני מן החרם מפורש דהיינו קבלת חרם אלא תחרים סתם משא"כ לעיל שמיירי בחרם סתם ומזה א"א לו להנצל ודברי הסמ"ע תמוהים מאוד בזה גם מ"ש שבהיפך שבועה יש קבלת חרם על המהפך כבד שדיתי ביה נרגא בסימן פ"ז סקכ"ב:

(סעיף י"ב) ומוציא שטר על היתומים ל"ד למ"ש בסמוך ס"ט בפוגם בשם י"א דכיון ששטר מקוים בידו כו' דהכא עיקר השבועה באה מכח היתומים כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ונמצא שזה בכלל מ"ש סימן ק"ח ביתומים מן היתומים שמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו כ"ש בדין זה כאן דהוא עצמו בא לגבות מן היתומים וצריך שבוע' נגדו וא"י לישבע וה"ל כיתומים מן היתומים כמ"ש הרא"ש בסוף הנשבעין דאין זה בכלל הבו דלא לוסיף משא"כ בפוגם שטרו דשבועה זו אפי' בדאינו בא לגבות מן היתומים מש"ה אין למידין אותם מדין יתומים מן היתומים והוי בכלל הבו לא לוסיף כו':

אחד שבועת עדות וכתב הסמ"ע דהיינו שנעשה המעשה בזמן קרוב דא"א לומר דשכח העדות דאל"כ איך יפסול אולי שכח עדות ובאמת נשבע ואם כי הודה אין נעשה חשוד ע"פ עצמו והש"ך כתב דמדברי רשב"א בתשובה כפי שהביא הב"י סי' ל"ד אות ז' משמע דלענין חשוד על השבועה ל"א כלל דאשתלי והוכיח זה מהך דחשוד על שבועת עדות דלמא אשתלי ומזה פסק דאם טען במה שעבר על שבועה שכחתי אינו נאמן. ואם כן לעיל דפסק בש"ע סי' ל"ד ס"ה כהרשב"א דאין נאמן לומר שוגג אין דינו של הר"ן פה מחוור ובאמת משום הא לא ארי' דאף דדינו של הר"ן אמת מ"מ דינו של רשב"א נכון דהא צריך לומר כן בר"ן דהקשו על שבועת עדות דלמא אשתלי ולא הקשו כן על שבועת פקדון דלמא אשתלי ולא זכר עוד שיש לו פקדון של חבירו בידו וחשב שהוא שלו וכמו כן בתוס' שבועות דף ל"ז ד"ה הזיד וכו' דכתבו דלכך לא קמספקא הזיד בשבועת עדות והתרו דאיכא למימר משתלי וצ"ל איך קבעי הזיד בשבועת פקדון דלמא שכח הפקדון וחשב שהוא שלו. ועכצ"ל דבשלמא בעדות הוא מילתא דלא רמיא דכי מחויב הוא לשום אדעתו עדות חבירו ושפיר י"ל דלמא שכח אבל במי שיש בידו פקדון חבירו עליו רמיא למדכר בלי שיקרה לו שכחה כמה יש בידו של חבירו ולא שייך שכחה כלל ואם הדבר בפקדון של חבירו דרמיא אנפשיה למדכר מכ"ש בשבועה שנשבע לשלם לחבירו בזמן אם כן רמיא עליה למדכר שבועה ולא לעבור זמן ואיך יתכן לומר אח"כ ששכח היינו פקדון. ולכן גם מדברי בעה"ת סוף שער מ"ב אין ראיה דשם נזכר גם כן כהך משבועת פקדון אבל בשבועת עדות אין כאן ראיה. אבל בגוף הדבר מ"ש הר"ן דהא דתניא החשוד על שבועת עדות היינו שהיו עדים הקרובים למלוה וללוה ורחוקים מעדים ראו עדות וא"י להעיד היותם קרובים אבל על עדים יכולים לפוסלם שעברו שבועת העדות ואי דיטענו אישתלי כל שהוא קרוב לדבר והוא בשעת מעשה ל"א אשתלי כדאמרינן בפרק אלו נערות נתרי בהו בשעת מעשה צריך תלמוד דנראה דהתוס' ד"ה הנ"ל חולקים דכתבו דלכך א"א למצוא התראה ומלקות בשבועת עדות דאמרי אשתלי והא איכא בשעת מעשה שתיכף משביעין כמ"ש הר"ן וש"מ דס"ל דאף תיכף חיישינן שמא שכחו ולא השגיחו לעיין בעדות ולדברי רשב"א י"ל דגבי עדים ל"ש שעת מעשה ותמיד אמרי' שכחו רק ה"מ למקטליה או להלקותם אבל לעשותם חשוד ל"א כן דמה לנו לתגר הזה ולהכשירו מכאן ולהבא לעדות ולשבועה ולומר דשכח סתמא לא שכח אבל להלקותו א"א דלמא שכח אך לדברי הר"ן לכאורה יש סתירה מדברי התוס' והנה בגמרא דכריתות דף י"ב ע"ב קאמרי' מודה ר"מ לחכמים באומרים ב' ידעת עדות לפלוני והוא אמר לא ידעתי ופי' רש"י והיה נשבע שבועת עדות דפטור מקרבן דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות והביא בברכת הזבח קו' בשם מהו' ליב זונץ ז"ל (הוא אבי אמי הרבני' החסידה צדקני' מ' שינדל זלה"ה שהיה אז יניק וחכי' ונעשה אח"כ לאילן רב והאיר עיני גולה בתורתו והיה גאון מפורסם ויצא שמו בכל ארץ) לשיטת התוס' הל"ל בקצרה דיש להם מגו דאשתלי ואין כאן ק"ש והרב בה"ז חשב לישבו דאמרו בפנינו הודה שלא שכחו וקשה דא"כ אף זה יכולים לומר בפנינו הודה שכוונתו להעיד ובמרד ובמעל כפר באמירת עדות ומה אולמא האי מהאי ועוד א"כ אף בב' אומרים אכלת חלב אם מודה בפניהם שאכל בשוגג תו לא שייך מחלוקת ר"מ וחכמים וזה לכאורה ראיה כר"ן דל"ח לשכחה וקושיא לתו' אך להיפך קשיא ליה לר"ן קו' רש"י ותו' דה"ל למבעיא הזיד בשבועת עדות דלשיטת הר"ן לא שייך הן תי' רש"י והן תי' תו' כלל. והיה אפשר לומר דס"ל להר"ן דשיעור גבול לזכור ולשכוח לא מצינו בגמרא כי אם בשעת מעשה כדאמרי' נתרי מעיקרא אשתלי נתרי בשעת מעשה וס"ל לר"ן דוקא בשעת מעשה שהוא רצוף תוך כ"ד אז מיקרי בשעת מעשה אבל אם עבר תוך כ"ד תו אזדא שעת מעשה ויכול לטעון שכחתי ואם כן בשלמא בלי התראה שפיר י"ל תיכף בשראה העדות תכ"ד אמר שבועה שאין אני יודע לך עדות שיש לך אצל פלוני ולכך מחייב ק"ש ונעשה חשוד ע"פ עדים משא"כ במלקות דצריך התראה קודם שבועה דלאחר שבועה ל"ש התראה אם כן התראה ה"ל כ"ד דהוא יותר מג' תיבות כנודע ואם כן תו לא הוי שעת מעשה וי"ל שכחנו בין כך דכיון דעבר שעת מעשה וא"כ דברי תוס' נכונים במלקות דבעי התראה אבל שם בכריתות דקאמרי סתם דחייב ק"ש לא קאמר הטעם משום דאשתלי דהא יוכל להיות דתיקף לראיתו תכ"ד אמרו שבועה וכו' ול"ש אשתלי ודוק. אך מ"מ צ"ע בזה לומר דלאחר זמן כ"ד תו לא יזכור וגם ברש"י ק' קושית הר"ן דפי' דלכך לא קמבעי' בהזיד בשבועת עדות דהא אין כאן התראה ודאי דמי יודע אם הם יודעים עדות דאם העדים כאן יכולים הם להעיד ולא הוי תו שבועת עדות כמ"ש המהרש"א וק' אולי ישנו עדים קרובים למלוה ורחוקים מעדים וכמ"ש הר"ן ואם כן יכולים להתרות ואם לזה כיון מהרש"ל בחנם השיג עליו המהרש"א ע"ש עכ"פ קו' זו צ"ע ברש"י וגם ק' ברש"י קו' מהרש"א דאם כן אף בפקדון נמי הוי התראת ספק דהא ע"כ ליכא עדים לפנינו להעיד והלכו להם ואולי ס"ל לרש"י בפקדון דיכול להשביעו חוץ לב"ד הוי כאילו עדים אינן כאן דאף דהיו בעת השבועה והתרו בו מ"מ אולי טרם שיגיעו לב"ד ימותו והוי כעדים במה"ד דקיימא לן הכופר במלוה שיש לו עדים במה"ד דחייב משא"כ שבועת עדות בב"ד ואם כן הנך דמתרו ביה הוו גם כן בב"ד ולכן ליכא שבועת עדות ולק"מ ואולי לזה כוון המהרש"א במ"ש וי"ל ודוק:
ואמת כי בחדושי אמרתי בישוב קו' האחרונה תי' נכון דהא קיי"ל הנשבע לשקר בפקדון והודה חייב חומש אבל לא בהעדאת עדים א"כ י"ל מתחילה היו עדים במד"ה ונשבע לשקר בפקדון ואח"כ באו עדים ותבעו שנית שישבע אם לא היה מתחילה הפקדון בידו ובזו אף דהעדים כאן מכל מקום לא הוי זה כפירת דברים כי אם כפירת ממון דאם יודה שהיה חייב לו ואם כן נשבע לשקר וחייב חומש משא"כ בשלא יודה דאין כאן חומש וחומשא הוי ממון ולפ"ז דעדים פה הרי יכולים להתרות בו אל תשבע לשקר כי הם יודעים מזה דלשקר נשבע ומכל מקום דייק הגמרא שפיר דהכופר במלוה שיש עליו עדים במד"ה חייב דאלו פטור אם כן מתחילה שבועה ראשונה לא היה בו דין שבועת פקדון דהא היו העדים מתחילה במד"ה ואף חומשו לא מחייב כלל דלא הוי כלל שבועת פקדון רק שבועת ביטוי אך זהו לא שייך בשבועת עדות דאין כאן חומש ולא שבועה אחר שבועה וקושי' זו של מהרש"א מיושב אך מכל מקום אף דהדבר בעצמותו נכון מכל מקום קשה לומר דנתכוון לזה רש"י דהי' לו לפרש ולא לסתום כולי האי. ולכן היה נראה דאפשר רש"י ותוס' שניהם לדבר אחד נתכוונו דודאי עיקר החשש דאין בהם מלקות דלמא אשתלי כמ"ש התוס' רק ק' קושי' הר"ן דלמא בשעת מעשה וא"כ ה"ל למבעיא כך אם התרו בם בשעת מעשה רק זה אינו דבממ"נ אם לא היו עדים כלל מי ילקה אותם ובהודאת עצמם אינן מתחייבים מלקות ואי דהיו עדים ועומדים לפנינו הרי אין כאן שבועת עדות כמ"ש התוס' ומהרש"א ועכצ"ל דכבר הלכו להם ואם כן איך קרוי זה בשעת מעשה דרך משל בשעה וי"ו מסר זה לזה פקדון במעמד העדות ואם כן אם העדות הלכו הלא כמעט רגע לא נשאו אבר כנשרים והלכו למרחוק ומצינו למרדף אבתריה וע"כ דכבר עבר זמן מה שהמה הרחיקו מעיר ואם כן השביע לעדים שני' וכפרו א"כ בזה יכולים לומר אשתלי וא"ש בממ"נ. וליכא למימר דישנו עדים ולא נודע ממנו דאם כן איך היה התראה אבל במשנה בחשוד שפיר י"ל דלא נודע מעדים ודוק. אך עדיין ק' כנ"ל דלמא העדים עומדים פה רק הם קרובים למלוה ולוה ורחוקים מעדים והיו רואים המעשה ומתרים בשעת מעשה רק יש לומר הא קיימא לן נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ואין כאן שבועת עדות וע"ש שבועות דף ל"ה תו' ד"ה או וכו' מ"ש ועמש"ל סי' ל"ו ע"ש ול"ל דלמא קרובים אמרו למחזי ולא מפסלו דז"א דהא כבר מבואר לעיל סי' ל"ו בש"ך וכמש"ל דאין הב"ד חוקרים לומר אי למחזי או לאסהודי רק אם כבר נתקבל כל העדות ואחר כך נתברר שהיה קרוב ביניהם אבל מתחילה קודם העדאת העדים בבית דין אין הב"ד שואלים ואין אמירתו כלום אם כן עדיין הוה ליה התראת ספק אולי יאמרו אחר כך בבית דין לאסהודי אם כן בטלה עדות למפרע ואין כאן שבועת עדות כלל ובפרט כי לכל עד ועד המתר' יש התראת ספק דאין אחד יודע בשל חבירו אולי יאמר להעיד בא ואם כן הוה ליה התראת ספק ומכ"ש להנתר' בו דצריך שיתיר עצמו למלקות וזהו אצלו ספק דאולי יאמרו אחר כך לאסהודי אתינא ובטלה העדות למפרע ואם כן הוי ליה התראת ספק וא"ש ולק"מ רק הא קשיא דלמא מתחילה בעת עדות בשעת ראיה היו רחוקים ובין כך נעשו קרובים ואם כן הם לא חזו להעיד ומ"מ העדות אין נפסל בכך דבשעת ראיו היה רחוקים ולהתרות כשרים. דלעדים רחוקים. אך גם בזה חזר הדבר להנ"ל דא"כ דבין ראיית העדות לשעת השבועה רחוקים נעשו קרובים ובעינן קורבא דעל ידי נשואין כנודע אם כן זה לא יתכן ברגע אחת וצריך קצת זמן ואם כן עדיין חזר הדבר כנ"ל דיש לומר אשתלי וא"כ הדברים נכונים כנ"ל ואם כן אף קושי' מהרש"א מפקדון לא קשה דידוע מ"ש הר"ן בחדושיו וכתבתי לעיל ס"ס ל"ד דעדים הקרובים למלוה אף להלקות ללוה שנשבע לשקר נגד המלוה א"י דהיינו נגיעה דהוא להמלט מעונש יתפשר ויפרע למפקיד ע"ש ואם כן שפיר יש לומר דהיו עדים כשרים בשעת מעשה שהפקיד אצלו וגם קרובים ולא כוונו להעיד והכשרים הלכו למד"ה והוא תבעו וכפר והקרובים התרו בו שאל ישבע לשקר ועל שבועת שוא בפקדון איכא ודאי דמה בכך דאיכא ספק אולי יהיו אומרים לאסהודי ויבטל העדות מ"מ שבועתו להכחיש הפקדון ודאי איכא ולא דמי לשבועת עדות דאי בטלה עדות ליכא שבועה מה שאין כן כאן גוף שבועה איכא ודאי והגמרא שפיר דייק הכופר במלוה שיש עליו עדות דאם אין כאן עדות כשרים כלל מי יעמוד להלקות והא עדים קרובים למלוה א"י להלקותו ללוה אבל מכל מקום התראה יכולים לעשות דהוה ליה ודאי דברור להן דנשבע לשקר וא"ש וגם בפקדון דלא שייך דמשתלי כמש"ל שפיר י"ל דהיו מתחילה רחוקים ואחר כך נעשו קרובים א"כ א"א למפסל והוי התראת ודאי וא"ש: ומעתה גם הך קו' מכריתות לק"מ דודאי י"ל דהיו באותו מעמד עדים קרובים למלוה ורחוקים מעדים רק דק' כמש"ל דהא נמצא אחד קרוב וכו' עדותן בטלה וזה ודאי אי אמרינן דמשום כך הוה ליה התראת ספק שם ליכא ענין כלל לענין מלקות עד דנימא דבעי התראה ואם כן מה בכך דהוה ליה ספק אלא אפילו נימא דקרבן שבועה ג"כ ליכא דהם יכולים לומר אנו חשבנו לאסהודי באתם ולכך לא העדנו דלא האמננו לכם שאמרת' למחזי וכמ"ש סתם משנה היה קרוב או פסול ביניהם פטורים והיינו מה"ט דיכולים לומר לא האמננו וחשבנו דהיה כוונת הקרובים לאסהו' מכל מקום זהו לרבי אבל לר"י בד"מ כשר ואם כן איך יאמר מודה ר"מ לחכמים וכו' דלמא אשתלי דהא תינח לרבי לר' יוסי מא"ל ועיין סנהדרין דף ט' ד"ה. לרצונו וכו' ובמהרש"א דסבירא להו לתו' כפי' הגמ' הרוג יציל דהוה שונאו דקשיא לר' יהודא דמסתמא לא יחלוק ר' יהודא אר' יוסי וכמו כן ר"מ וחכמים דר"מ היינו רבי יהודא ומכ"ש לאיקומתא דרבינא שם בסנהדרין אמרינן להדיא ר"מ כר' יוסי ואין בד"מ פיסול כלל ואם כן ליכא למימר דלמא אשתלי די"ל דקרובים העידו שבאותו מעמד שנשבע לשקר היה ענין העדות ואיך שייך שכחה ונמצא אחד מהן קרוב או פסול לא שייך ודוק. והנה עוד בדרך אשר קצרה אמרתי ליישב דברי רש"י וקושי' הנ"ל בכריתות והוא דלכאורה קשה לפי מה שכתב רש"י בסנהדרין דף כ"ג הגי' נכונה לשיטתו דרבנן ס"ל צריך לברר ואם אמר שיש לו שני כתי עדים צריך להביא שניהם ואף שהביא כת אחת אינו מועיל ועיי' בב"ב פ' גט פשוט דנחלקו אמוראי אי צריך לברר וקשה לפ"ז מה דייק הגמ' זאת אומרת הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב דהא עדים מכחישים אותו ואמר דנשבע לשקר וק' מה ראיה דלמא דזה אמר שיש לו ב' כתי עדים ואין לו רק כת אחת ורבה סבירא ליה כמ"ד צריך לברר כרבנן ואם כן אם כופר זה בפקדון א"י להוציא מידו בעדים דהא צריך לברר אך כי צריך לברר היינו להוציא מידו אבל להלקותו על דנשבע לשקר ודאי דמצו להעיד דהא כשרים הם והוא הפסיד על נפשו דאמר שיש לו ב' כתי עדי ולכך א"י להוציא אבל יכולים להעיד דלשקר נשבע דהא כשרים הם ולכאורה קושי' עצומה היא וצריך לומר כמש"ל בשם הר"ן דעדים הקרובים למלוה א"י להעיד להלקותו דאם כן אתה מכריחו לשלם שלא יהיה נלקה ואף זו דקיימא לן צריך לברר הואיל פסק אנפשיה דיש לו כתי עדים א"י להוציא דבר בכת אחד אם אתה אומר שיהיה נלקה ע"י היינו שמוציא ע"י כמ"ש הר"ן כי ע"כ יתן ולכך אפילו להלקותו אינו מועיל. ועכצ"ל דיש לו באמת עוד כתי עדים רק דאינם פה ומזה דייק הגמ' דכופר במלוה שיש לו עדים במד"ה חייב אבל השתא דמיירי דבאמת יש לו ב' כתי וכת א' פה וכת א' במד"ה התראת ודאי היא דלא ישבע לשקר דהא כת אחד פה ומעידים ויודעים דלשקר נשבע וא"ש דאין כאן התראת ספק אבל גבי שבועת עדות לכאורה קשה דלוקמי' דיש לו ב' כתי עדים וכת אחת יש לו והשביע לכת שניה וכפרו ואם כן הרי כאן שבועת עדות דהא בכבישת עדותן מפסיד ממון דצריך לברר אבל מכל מקום החראת ודאי דהא עדים עומדים ומעידים שהיו גם כן במעמד. אך יש לומר דסבירא ליה לרש"י כמ"ש הרמב"ן בשם ירושלמי ועיין מש"ל סי' כ"ח דאם הכשיר קרוב או פסול אינו בכלל שבועת עדות וצריך להיות הטעם דכיון דשורת הדין אינו בכלל שבועת עדות אין בידו להטיל עליו שבועת עדות מה שהתורה לא הטילו וא"כ אף זהו כמוהו הא יש כאן כת עדים זולתן ואם כן מהתורה אין כאן שבועת עדות עליהן דהא קיימא הך רק הוא השוטה אמר דיש לו ב' כתי עדים ועל ידו גרם שגם הם צריכים להעיד בשביל דבר שפתיו אך למחסור אין עליהם שבועת העדות מה ששור' הדין זולת אמירתו לא היה בכלל דהא קיימא הך ומי צוה לו לומר שיש לו ב' כתי עדי והרי זה גרע מהכשיר קרוב וכו' ואם כן ליכא למימר בשבועת עדות כך ושפיר כתב רש"י דכיון דליכא עדים הוה ליה התראת ספק אבל בפקדון שפיר יש לומר כהנ"ל ודברי רש"י נכונים ול"ק קושית מהרש"א כלל ודוק כי זה ברור ואמת ומעתה י"ל התוס' אזלו לשיטתן דגירס' שלהם בסנהדרין להיפוך דר"מ סבירא ליה צריך לברר ורבנן סבירא ליה א"צ לברר ע"ש רק ר"מ סבירא ליה דמה בכך דצריך לברר אף שבע"ד פוסל לעדיו מכל מקום עולה לחשבון ב' כתי עדים שצריך להביא ולכך לר"מ יכול הבע"ד לפסול כת אחת דהא בלא"ה צריך להביא עוד כת ואות' כת שפסלו עולה לחשבון ורבנן סבירא להו א"צ לברר ואם כן שפיר כתבו התוס' דלמא אשתלי וליכא למימר דלמא היה באותו מעשה ומעמד העדות וכת אחת עומדת וכת שני' כבשו עדותן והיינו שבועת עדות אבל היה באותו מעמד דהא הלכתא כרבנן ורבנן ס"ל א"צ לברר ועכצ"ל דהלכו להם כנ"ל ואם כן תו אינו באותו מעמד כמ"ש דזהו עכ"פ צריך קצת זמן ושפיר י"ל דלמא אשתלי אבל שם בכריתות אמרינן מודה ר"מ לחכמים ור"מ סבירא ליה דצריך לברר ואם כן ליכא למימר דאשתלי דבאותו מעמד ומעשה מא"ל דהא יש לומר דלא הלכו שום כת רק עומדת פה והתרו בשני' דכ"כ דלא מעיד' שני' א"י לגבות ולא שייך דלמא שכחו ולכך צ"ל טעם אחר דלא שמנו לבנו להעיד ודוק:
ובזה יובנו דברי רמב"ם דרמב"ם העתיק כל מה שאמרו שם מודה ר"מ לחכמים בשני' אומרים שבעל שפחה חרופה וכו' בהל' שגגות ושנים אמרו בנזיר שנטמא בהל' נזירות והיינו דס"ל טעמא דחכמים דפליגי אר"מ משום דאם ירצה יכול לומר מזיד הייתי כמ"ש בהל' שגגות ואם כן בהנך לא שייך הנך טעמי ולכך צ"ל טעמא דקאמרי בגמרא דיכול לומר לא גמרתי בעילתי ונשאלתי על נזירותי וקשה למה השמיט בספרו הך דמודה ר"מ לחכמים בשני' אומרים ידעת עדות דהא גם בזה לא שייך מזיד הייתי דקרבן שבועת עדות בא אף על מזיד וצ"ל הטעם שאמרו בגמרא לא נתכוונתי לעדות וכגון דא הוה ליה להביאו. וצ"ע לכאורה על השמטתו ולפי מה שכתב' ניחא דזהו אזלא הכל כמ"ש או לפי דס"ל לר"מ דצריך לברר או לפי דסבירא ליה בד"מ נמצא אחד קרוב אין כל עדות בטלה דסבירא ליה לרמב"ם דבנמצא קרוב או פסול אפילו מק"ש פטורים כמש"ל דיכול לומר חשבתי שקרובים להעיד נתכוונו וכמש"ל אבל לפי דקי"ל דא"צ לברר וכל עדות בטלה תו לא צריכין לטעמא דגמרא רק יש לומר אשתלי כקושי' מר זקני ז"ל ולכך השמיט ודוק. והנה הבאתי הוכחה לדברי רש"י דע"כ הא דלא שאל הזיד בשבועת עדות משום דהוה ליה התראת ספק דקשה מה דייק הגמ' מהא דקאמר הזיד בשבועת פקדון והתרו בו אם יש בו מלקות ש"מ דיש בו עדים דלמא לעולם ליכא בי' עדים והכי קמבעי' ליה דנשבע שבועה שאין לך בידי פקדון וחזר ונשבע שבועה שיש לך בידי פקדון ובכל שבועה התרו בו אל תשבע לשקר וא"כ בממ"נ נשבע לשוא או שבועה שני' והרי זה שבועת ביטוי וחייב מלקות בזדונו או שבועה ראשונה והרי זה שבועת פקדון וא"כ בממ"נ לוקה ארבעים אך הני מילי אי שבועת פקדון יש בו מלקות אבל אם הזיד שבועת פקדון ליכא מלקות אינו לוקה דדלמא שבועה ראשונה לשקר והזיד בשבועת פקדון ליכא מלקות והא קמספק' לי' ולעולם דליכא עדים וק' מה דייק מני' גמרא וצריך לומר דהא בכל שבועה איכא התראת ספק דבשבועה ראשונה איכא התראת ספק דדלמא בקושטא משתבע וכי נודע אז שאחר כך ישבע שנית בהפכו ואין כאן מלקות בלאו הכי אף דנימא דהזיד בשבועת פקדון יש מלקות אך עדיין קשה דלמא רבה סבירא ליה כר' יוחנן דהכי הלכתא דהתראת ספק שמי' התראת כמו שפסק הרמב"ם באמת וצריך לומר כפי' רש"י וא"כ הוכחת הגמרא אי סבירא ליה התראת ספק הוי התרא' למה קשאיל בשבועת פקדון הוה ליה למבעיא בשבועת עדות כקושי' רש"י וצ"ל כתי' רש"י דהוי ליה התראת ספק וש"מ דסבירא ליה כר"ל דלא הוי התרא' ואם כן ליכא למימר כמ"ש בשבועת פקדון דנשבע פעמים ושפיר דייק הגמרא דכופר במלוה שיש עליו עדים וכו' וא"ש וזהו בדברי רש"י משא"כ אי נפרש כדברי התוס' כפשוטן של הדברים דגבי עדות נימא דאשתלי הקושי' במקומו ודוק דליכא למימר דגבי שבועת העדות נמי משכחת דנשבעו שאין יודעין עדות ואח"כ נשבעו דיודעים וא"כ בממ"נ חייבים מלקות או משום שבועת עדות או משום ביטוי דיש לומר מתחילה שכחו ואחר כך נזכרו ובקושטא אשתבעו שניהם דאי לא תימא הכי מה קשיא ליה לרשב"א והר"ן הך דקתני שבועת עדות איך משכחת הא בזה הסברא היה פתחון פה לומר דגם שבועת עדות דקתני במשנה דנעשה עליו חשוד איירי בכהאי גוונא דנשבע שאין יודע עדות ואחר כך נשבע דהי' יודע ואם כן בממ"נ משתבע לשקרא ונעשה חשוד אי על שבועת ביטוי או על שבועת עדות וקמ"ל המשנה דנעשה חשוד על שבועת עדות דה"א דקיל כמ"ש המפורשים דאל"כ אין זה חשוד דלמא בשני' בקושטא קמשתבע ולק"מ אלא ע"כ כנ"ל אך אפשר דסבירא ליה לדוחק לפרש כך במשנה או דלזה נתכוון הר"ן דדוחק לומר בחד מעמד אשתלי דאל"כ יש לומר דלמא בשבועה ראשונה חשב דאין לו עדות דשכח ובין כך נזכר ונשבע הפכו ואינו חשוד כלל ולכך איצטרך לומר דבמעמד א' נעשה חשוד ודוק. וכל האריכות שהארכתי כי הם דברים שצריכים לימוד בש"ס ותוס' יצא מזה דאמרינן אולי אשתלי אם לא בזמן קרוב למאוד מאוד דקשה שיפול בו השכחה אבל אחר כך אמרינן דלמא שכח דשכחה מצוי' וריב"ז אמר מה שראו עיני ושמשו ידי שכחתי:

אבל בשבועה דלהבא וכו' ולפ"ז לפי' רש"י והגהת הרא"ש כמש"ל בריש סי' כ"ח באורי' דשבועת עדות אם השביע אם יודע עדות שיבא ויעיד והוא שתק ולא ענה דבר רק לא העיד י"ל שתיקה הוי כפירה הא גם זה בשעה שהשביע לא יצא מפיו לשקר דהיה יכול באמת להעיד רק אח"כ שלא העיד עובר על שבועה והרי זה ממש כנשבע שלא אוכל ואכל תיכף כמעט רגע דמכל מקום אמרינן דאין זה חשוד דבשעה שיצא מפיו לא לשקר היה ואם כן אף בשבועת עדות בכזה וא"כ עדיין קשה המשנה דלא קתני שבועת ביטוי משום דלא פסיקא לי' שבועת עדות איך קתני הא גם כן לא פסיקא ליה כמ"ש וצריך לומר דלא קתני רק במקום דצריך קרבן שבועה אבל שבועת עדות בהך דמספקא ליה אם כן אין כאן קרבן לא מיירי משנה וצ"ע. ובאמת יש לדקדק על הריב"ש בסי' שי"א והבאתי לעיל סי' ל"ד דסבירא ליה להכריע דלכך נשבע לאכול ולא אכל אין חשוד דהוי לאו שאין בו מעשה ואין לוקין דאם כן שבועת עדות גם כן אין לוקה כמבואר בגמרא הנ"ל אם כן למה חשוד בשלמא בשבועת פקדון דקי"ל ג"כ אין לוקה כמ"ש הרמב"ם בהל' שבועות ל"ק דכבר כתבתי לעיל בסי' ל"ד דבחימוד ממון הוה ליה רשע דחמס ואין צריך למלקות אבל בשבועת עדות מה א"ל וליכא למימר דהטעם דאין מלקות משום אשתלי אבל אי הי' ברור היה לוקה כמש"ל דזהו הכל להס"ד אבל למסקנא דקי"ל אפילו בפקדון אינו לוקה הואיל וחייבו הכתוב קרבן א"כ ה"ה לשבועת עדות אם כן הרי קיל שבועת עדות דאין בו מלקות ואולי י"ל דעכ"פ במזיד בעי קרבן וקרבן במקום מלקות קאי אף דזה דוחק דרמב"ם כללא יהיב שאין בו מלקות או הואיל ועל ידי עדות מפסידין ממון דעל עדות שאין בו הפסד ממון אין שבועת עדות אם כן אף זהו בכלל רשע דחמס דמפסיד לחבירו ממון ובזה לא בעינן מלקות וצ"ע:

אבל בלא עדים אינו חשוד וכו' ויש להקשות פשיטא הא אין אדם נעשה חשוד על פי עצמו ואפילו הודה דליכא גביה ספק מלוה ישינה והסמ"ע ביקש לומר דכוונת הטור והש"ע לומר בקושי' הגמרא נימא מגו דחשיד וכו' ולא ידעתי הא הרא"ש כתב דליכא נפקא מינה בין תירוץ דלא אמרינן להך תירוץ של אביי כמו שאכתוב אח"ז ואם כן הוה ליה למימר בקיצור דלא אמרינן מגו דחשיד וכו'. ולכן נראה דכך פי' אם ביד שמעון חפץ ואמר שירשה מאבותיו הרי דמודה דלא לקחו מראובן וראובן בירר בעדים דכלי זה שלו כי מכירין אותו בטב"ע וסימנים מובהקים להדיא שהוא של ראובן והוא הודה דלא לקחו מראובן ולא משל אחר רק אמר שבא לו בירושה והוא באופן שא"א לומר שאבותיו לקחוהו מראובן כי עדים ראהו בזמן קרוב ביד ראובן ויודעים בבירור שהוא של ראובן אם כן פשיטא דחייב להחזירו לראובן אבל מכל מקום אינו חשוד דאפשר דלקחו משום שיש לו עליו מלוה ישינה ואינו חשוד ואם כן שפיר אמר מלוה ישינה ולא ספק דאנו אומרים בתום לבב היה תופס והא דאמרינן הכופר בפקדון פסול ולא נימא גם כן כהך כבר עמדו בזה בס' אסיפת זקנים והרבה תירו' נאמרו בזה ע"ש וחד מינייהו דאלו הוי לו לשמעון תביעה לא היה ראובן מפקיד גבי' וחד תי' דכיון דחציף להכחיש מילתא דהופקד אצלו בעדים לא אמרינן כן ועיין לעיל ס"ס ל"ד דהחלטתי דהך תי' צ"ל עיקר בדברי הש"ע ובכופר במלוה ונשבע לא אמרינן דלמא יש לו מלוה ישנה דלא ה"ל לישבע סתם כי אם לפרט ולא לסתום שבועתו ודוק:

מלוה ישינה בגמ' דב"מ פריך קושי' טובי נימא מגו דחשוד אממון חשוד אשבועת' ומשני הגמרא דלא אמרינן מגו דחשיד אממון חשוד אשבועת' ואביי תירץ חיישינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא מספק ממון הואיל וליכא בחזרה. והרי"ף העתיק תי' דאביי והרא"ש כתב דאין נ"מ לדינא בין הנך שני תי' דלא נחלקו אלא בטעמא דמילתא ולא נ"מ לדין והקשה הדרישה הא כתבו הנ"י והר"ן דנ"מ טובי אם מחל לו אז קודם שבועה במחילה גמורה כל תביעתו ישנה אם כן לאביי ליכא שבועה דהא ק' נימא מגו דחשיד ולתי' קמא חייב לישבע דאמרינן חשוד אממון לא חשיד אשבועה כלל. ואם כן איך כתב הרא"ש דלא נ"מ לדינא ונראה דהא כל צורך תי' הגמרא דלא אמרינן חשוד אממון וכו' או ספק מלוה ישינה א"צ לכל קושי' דעל כולם חל התי' אשמוטי קמשמט רק בהנך שלשה קושי' דשני' אוחזין בטלית שתקנו חכמים שלא יהא כל אחד תוקף בשל חבירו ובהך דתני ר"ח בחנוני על פנקסו שניהם נשבעים ונוטלין מבעה"ב ובהך דמשביעין אותו שלשה שבועות דעל הא דמשביעין אותו היסת כתבו ג"כ התוס' בד"ה אלא וכו' לחד תי' דשייך ביה אשמוטי ולפ"ז יש להבין למה ליה לאביי לומר דלכך תפיס וטען משום ספק מלוה ישן ולא נימא דבהך גופיה דקטען מספקא לי' בחנוני מספק ליה אם פרע לפועלים או לא ומספק ממון לא פרשי ורוצה לגבותו מן בעה"ב כמ"ש דרוצה לגבותו בספק מלוה אחרת וכמו כן פועלים מספקא להו אם קבלו פרעון או לא ורוצים לגבותו מבעה"ב אבל בשבועה יפרשו וכן בשנים אוחזי' בטלית הא אמרינן שם דליכא ודאי רמאי דאימר תרווייהו בהדדי אגבוה והוא מסופק וחושב שהוא ראשון ומספק תפסו אבל שבועה לא ישבע מספק וצריך לומר בהך קושי' בשבוע' שומרים המשביעין אותו ג' שבועות אם שלח בה יד להשתמש או שהוא ברשותו וכופר בה בזו לא שייך דיש לו ספק בגוף הפרה והפקדון דהופקד לחבירו בעדים או בשטר וצ"ל דמלוה ישינה יש לו מספק ובזו תופס וצריך לומר לדעת התוס' שם ב"מ דף ג' ע"ב ד"ה ובכולי דמפרשי קושי' הגמרא הוא ונימא מגו דחשיד וכו' בהנך שלשה שבועות היינו בהך דשלח בו יד דבאינך יש לומר אשמוטי קמשמט וע"ש במהרש"א אם כן מה משני אביי ספק מלוה וכו' מכל מקום איך שלח יד במלאכת רעהו וצ"ל דהואיל דסבירא ליה דהמפקיד חייב לו והוא רוצה לתפוס הפקדון אם כן נעשה לו כהיתר לשלח בו יד לצרכו כי חושב דמשתמש בשלו וזה פשוט ולפ"ז תו לא שייך דברי נ"י דמחל לו דגבי חנוני על פנקסו ושנים אוחזין כבר כתבנו דאין צורך למלוה ישינה רק אנן אמרינן היא גופי' מספקא ליה ובשביל זה נחשד ובשבועה יפרוש ואם כן מה הני' דמחל לו שאר תביעות הא זו אינו מוחל ותובע בב"ד ולגבי שבועה שומר הרא"ש סבירא ליה כמ"ש בתוס' דעיקר קושי' בשלח בו יד ובזה משני דחשב היתרא הואיל מלוה ישינה ואם כן אימת מחל אי קודם שמסר לו הפקדון א"כ אולי אחר כך נתחדש לו איזה דבר שיש לו עליו ספק מלוה ואחר כך שלח בו יד לשמש בו כי אנן לא נדע אימת ואולי ברגע זו קודם האונס ואבידה וכבר היו יכולים להתחדש לו ספיקות מלוה טובי ואי עכשיו בשעת העמדה בדין מוחל לו בשביל כך לא ימנע דמקדם דהיה לו עליו מלוה ישינה חשב לתפוס בהיתר בשל חבירו לשמש בו כמ"ש ואז קודם מחילה לא עביד איסורא לדעתו ולא נעשה חשוד וא"ש וא"כ באמת לא נ"מ ודוק:
והנה בזה אמרתי לשיטת הנ"י וסייעתו במה שעמדתי בסימן הקודם במ"ש התוס' דלכך פריך מברייתא דמקדם סבירא ליה לרבי דפועלים לבד נשבעים דמה בכך מכל מקום יקשה לפועלים נימא מגו דחשיד וכו' וכמו כן יקשה מכל נשבעים ונוטלים ישוב אחר ממש"ל בסימן הקדום והוא דצריך לומר הא דאמרינן הטעם דלכך פרשי מספק שבועה משום דליתא בחזרה ולא תי' בפשוט דהא נשבע ודאי שקר דנשבע שהוא הגביה הטלית וזה אינו דאף דמשעבדי ליה כמ"ש רש"י מ"מ לא הגביהו וכן חנוני דנשבע דנתן לפועלים וזה שקר מוחלט דלא נתן כלום לפועלים אם כן הרי זה שבועה ודאי לשקר ואם אין הוא שבועת פקדון מכל מקום שבועת שוא ושקר הוא וצ"ל דביקש לתרץ כל הקושיא אף הא דר"נ וכללא הוא בטוען סתם בתובעו מנה לי בידך והוא משיב יש לי כנגדו בידך דגם כן חייב לישבע וכאן הא נשבע כמו שחישב ולכך צ"ל דלא ישבע מספק דליתא בחזרה. ולפ"ז א"ש ודאי הגמרא ידע דיש לומר דמסופק בהך גופיה אם האמת או לא רק ספק מלוה ישינה לא אסיק אדעתא ולכך מהא דפועלים נשבעים ונוטלים וכמו כן מכל מה ששנו נשבעים ונוטלים לא קשיא להו דא"ל דבהך מסופקים אי קבלו פרעון מספק רוצים ליטול ורמו חז"ל שבועה כהנ"ל אבל מהא דתני ר"ח שניהם נשבעין ונוטלים קשה הא רבי שנה שם בברייתא אחריני פועלים נשבעים לחנוני ואי רבי ל"ש ר"ח מנליה וצריך לומר כתי' הגמרא פועלים נשבעין החנוני דלכספו וכן להיפוך וקשה בשלמא אם חשוד אממון לא חשוד אשבועתא דחמירא שבועתא א"ש דאף הכחישו כבר זא"ז בממון מכל מקום אפשר דמכספו בשבועתא אבל אם אמרינן דחשוד אם כן אם לא מכספי בממון אף בשבועה לא מכסף ואי אמרינן דמכסף יותר אף הקושיא מיושב דנימא מגו דחשיד וכו' דעל ידי שבועה יכסוף יותר ויפרוש ועכצ"ל דהכל חדא ואם קשיא למה צריך דוקא זה בפני זה ואי דלא מכסף משום דהפועלים יחשבו דאומר בדדמי וטועה אם כן אף בשבועה יחשבו דטועה ואם כן למה צריך בפניו דוקא ומשני הגמרא דספק מלוה וזהו ודאי דיחשבו פועלים דעכשיו טועה וחושב שנתן להם זהו ברור ליה לפועלים דלא דהא לא רצה ליתן להם ולא האריך הענין כמעט רגע שתיכף הלכו מאתו לבעה"ב רק הפועלים חושבים שיש לחנוני תביעה ישינה ומלוה ישינה עליו ולכך טוען שנתן להם ולא מכסף משא"כ אם יצטרך לישבע שנתן להם לידם ממש אם כן הרי נשבע לשקר דאם דהיה עליו תביעה ישינה מכל מקום מידי שבועת שקר לא ימלט כמש"ל דעכ"פ לא נתן לידם דבר והוא נשבע דנתן להם ואין כאן התנצלות על שבועת שוא ויכסף וא"ש והא דקאמר פרשי וכו' כבר כתבתי שהוא ליישב קושיא דהיסת ודוק. והנה בדברי הנ"י יש ליישב מה שהתעוררנו לעיל בכללי מגו דמנלי' לרבה מגו דהעזה ל"א בשבועה ואי דהתורה חייבה למודה במקצת אע"פ דיש לו מגו דלהד"מ היינו משום דל"ל מלוה ישינה בספק יותר ועיין מ"ש שם ולפי הנ"י לק"מ דהא יכול למחול כל טענות עד היום הזה ואם כן לא שייך ספק ואם כן הא הוי ליה מגו וצ"ל משום העזה וזהו כוונת רש"י דפי' ובכולי בעי דיודה וכו' ופרש"י דלא נימא מגו דחשיד וכו' והקשה התוס' הא קי"ל חשוד אממון לא חשיד אשבועתא ולפמ"ש ניחא דרש"י סבירא ליה דרבה כאביי סבירא ליה דאמרינן מגו דחשיד וכו' רק הטעם משום מלוה ישינה וכו' ואם כן במחל לו כל טענות ותביעות תו חזר הדבר לראשונה הא הוי מגו דחשיד וכו' ולכך תירצו בגמרא דאשמוטי קמשמט ולק"מ מקושית התוס'. והנה בזה ספק מלוה ישינה וכו' יש כאן ספק עצום דהא דאמרינן בקדושין והוא לקמן בסימן קכ"א דשלח על ידי שליח למלוה ואמר למלוה נתנו והמלוה מכחישו דנאמן במגו דהיה אומר שלא קיבלו מיד לוה והא הוי מגו מגברא לגברא דאמרינן לא במרד ובמעל תופסו דאל"כ שבועה למה אלא ודאי דיש לו על המלוה מלוה ישינה או ספק משא"כ על הלוה לית ליה כלום ואם כן איך נימא דהיה מכחיש ללוה על הלוה לית ליה מלוה ישינה כלל ואמת יש מקום לדחות בהך דקידושין באנפי שונים אבל זה מעורר מבוכה בכל כללי דינים ולכן נראה ברור כי זה חשש רחוק הוא לומר מלוה ישינה דבממ"נ אם כן הוא לטעון ולימא בב"ד כל ספק שלו דברים כהויתן וכמ"ש הרז"ה ויתר מחברים רק הא דאמרינן חשוד אממון חשוד אשבועתא לאו כללא הוא דאיכא אינשי דחמור להם שבועה מגזל ומעשים בכל יום יוכיחו רק איכא אינשי דכי תקפו יצרם בגזל אף על שבועה נחשדו ולכך גזלן פסול לשבועה דחששו אולי הוא מאותן אנשים דקיל להו שבועה כמו גזל ולכך לא ביקש אביי להחליט הדין בהחלט חשוד אממון לאו חשוד אשבועתא רק הוסיף דאיכא עוד סברא שמא מלוה ישינה ואם כן הרי כאן שני חששות אחד דלמא חמיר ליה שבועה ואת"ל לא חמיר ליה מכל מקום איכא חשש דמלוה ישינה ובשני חששות בזה אמרי' דישבע וגבי שבועה בכל דהו אמרינן דישבע כמו דלא אמרינן מיגו דהעזה לגבי שבועה דכל דיש מקום לדחות ולחייבו שבועה אמרינן דמה איכפת לן אם אמת אתו ישבע אבל בממון דאפילו מגו גרוע אמרינן אם כן ודאי דלא חיישינן למלוה ישינה לדחות המגו דזהו מלוה ישינה הוא רק חששא רחוקה ואין זה כדאי לדחות המגו גבי ממון דאמרינן ביה אפילו מגו גרוע ומכ"ש זה דאפילו בשבועה לא הוי כדאי לדחות המגו רק הואיל בלאו הכי איכא למימר דחמיר ליה שבועה כחד תי' בגמרא באמת והוי כמ"ש וזה נכון ודוק היטב כי הוא כלל גדול לדחות כל הקושיא:

ויש מי שאומר כו' הרב הש"ך כתב דליכא מאן דפליג ועיי' מש"ל בס"ס פ"ז דהרבה חולקים בזה דגזירת הכתוב שלא יהיה חשוד ע"פ עצמו וכן נוטים דברי רשב"א דהוכיח מהך דחשוד בשבועת עדות דלא אשתלי ומה ראיה דלמא קמ"ל דנעשה חשוד בהודאת עצמו שנשבע לשוא שבועת עדות כדי שחבירו ישבע ויטול אם ירצה וכמ"ש באמת הר"ן אלא נראה דלא ס"ל כדברי הר"ן. ואין לפקפק בר"ן דמה מהני דמודה דלא אשתלי דלמא חבירו אשתלי וה"ל ע"א וחבירו אין נאמן די"ל בנסכא דר"א וכדומה:

אבל אם אומר וכו' סברא זו כתב המחבר לחלק דקשיא ליה דבתשובת הרא"ש כתב השואל כן ראוי לנזיפה ואולם בתשובת הרשב"א משמע דרשאי לעשות כן ולזאת חילק בין הטוען שמא לטוען ודאי והדבר דחוק דלעולם יאמר בב"ד כי ברור לו כדי שיחרימו ב"ד והב"ח ביקש ליישב זה וכתב דצריך העדים לבוא לב"ד ויאמרו אין אנו אומרים עד שיחרימו בבה"כ וזה יותר דחוק דמלבד דזה לא נזכר כלל בתשובה הנ"ל אף גם מה צורך הכרזה בבה"כ יחרימו ב"ד על העדים הללו שיאמרו מה שיודעין ומה צריך לומר שיכריזו בבה"כ ולדעתי נראה לחלק דאם בע"ד שואל מב"ד שהם יחרימו על ידי שליח ב"ד בשם ב"ד על כל מי שיודע שהוא חשוד שיבא לב"ד דבר זה א"א לעשות לב"ד כי נראה כאלו יש לב"ד חשד בו שהוא חשוד ואין לך בושה גדולה מזה אבל בע"ד יכול לעמוד בבה"כ ולומר בחרם ומשביע אני על כל מי שיודע שפלוני חשוד שיבא שזה אין בזיון לחבירו שכך מטבעו של בעלי מריבה לדבר אחד בגנותו של חבירו והלא קוראו גזלן וכדומה ומי מעכב עליו ואף זהו יכול לעשות כי כל אחד יכול לעשות מה שירצה לזכותו אבל לא שהב"ד יכריזו בשם הב"ד כי זהו גנאי גדול ולכך בתשובת הרא"ש נאמר ושאל שמעון שיחרימו בבה"כ הרי דמבקש מב"ד שהם יחרימו וזהו כתב הרא"ש ח"ו וראוי לנזיפה אבל בתשובת הרשב"א נאמר ואם אינם רוצים להעיד יכול התובע להשביע בבה"כ על כל מי שיודע לו עדות בכך יבא ויעידנו וכו' עכ"ל הרי דתלה הדבר בתובע ולא בב"ד וביד התובע אף הרא"ש מודה דאין מעכב וכן נראה לענ"ד ברור וישר לדינא:

שהוא באם לא יגיד זה הלשון מורה דגם הכובש עדותו בזה הם בעונש לא יגיד וז"א דהא אין חייב ק"ש בכך דמה בכך דהיה אומר דהוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל לא הוי אלא גורם לממון דמי יימר דהחשוד היה משתבע או דאם פסקו לו שבועה ליטול דהוא היה משתבע ואם כן אין זה לדידן דקי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון דמי לקרבן שבועה כמבואר שם בגמרא הכל מודים בחשוד על שבועה וכו' דחשיד מאן אלימא לוה לימא מי יימר דהוית משתבע ושקיל וא"כ לא הוי רק גורם לממון וכמ"ש רש"י שם ולכן רשב"א במתק לשונו כתב ואם אין מעידים חייב בדיני שמים וזה אין פי' אם לא יגיד כדאמרינן בב"ק דפריך הכובש עדותו חייב בד"ש קרא הוא אם לא יגיד ופי' התוס' דזה תליא בקרבן שבועה דבמקום דיש ק"ש אף בלי שבועה הוא בעונש אם לא יגיד ומשני הגמרא לא נצרכה לע"א דאין בכלל לא יגיד דהוא רק גורם לממון ומ"מ חייב בד"ש ואף זהו כמוהו דאף דהוא אין בכלל לא יגיד וכו' מ"מ בד"ש חייב ולכך נקט בלשונו חייב בד"ש ולא לא יגיד דתרי מילי נינהו כדאמרינן בגמרא וגם אינם עוברים בכלל שבועת עדות דכיון דהוא רק גורם לממון ולכך כתב דבדיני שמים דמוסב על המכריז בשבועה ולא קאמר דעוברים על שבועה ופשיטא דעונשם חמור אלא דליכא גביה ק"ש הואיל והוי רק גורם לממון ולכן צ"ל דרמ"א לא בא להודיענו אלא דדינו כמו שארי עדות דיש בהו אם לא יגיד אבל בזו אין נ"מ דלפעמים יש בהו לא יגיד כשהתובע חשוד והנתבע מ"מ אם הם יעידו שגם הנתבע חשוד יכול ליטול בלי שבועה והוי ממון גמור כדאמרינן שם בגמרא:

וי"א דיחלוקו הש"ך בס"ק ט' הביא במספר צבא המחברים דקי"ל כן ועל פיהם הכריע רמ"א ומי יבא אחרי הכרעתו אלא דהש"ך דייק בדברי הר"ן דהוא תופס שיטה זו דקי"ל כר' נחמן דס"ל יחלוקו לאמת ומ"מ הלכה כרב ושמואל באין אדם מוריש שבועה לבניו דשם הואיל ואין המלוה יכול לישבע דין הוא שיפסיד ובשניהם חשודים כיון גם הנתבע במה שא"י לישבע הוא לפי פשיעתו גם כן דין שיפסיד החצי (סברא זו ע"כ צ"ל לרמ"א דהכריע כאן יחלוקו ולקמן בסימן ק"ח סתם כמחבר וכרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומפסיד הכל ודלא כדעת רבוות' דסבירא להו דגם שם יגבה החצי עיין מרדכי פ' חזקת) והא דאמרינן בגמרא בהא דאמר ר' אמי ה"מ דעמד המלוה בדין אבל מת קודם שעמד בדין לא ופריך ר"נ אטו ב"ד מחייבי לי' שבועה מעידנא דמת לוה אתחייב שבועה אלא אר"נ אי איתא לדרב ושמואל איתא ואי ליתא ליתא ופריך הגמרא למימרא דמספקא ליה האר"נ יחלוקו ומשני לדבריו קאמר וליה לא סבירא ליה ופי' הר"ן דקשיא הגמרא מה מספקא ליה ודאי אית ליה דרב ושמואל ודלא כפירש"י דפי' ודאי לית ליה אלא ודאי אית ליה דאם שם ששניהם פושעים יחלוקו כאן שאין הנתבע פושע התובע מפסיד הכל זהו דברי הר"ן ז"ל ועמד הש"ך בזה שמתרץ הגמרא לדבריו דר"מ קאמר מה פי' יש לזה תי' ולכך כתב דגי' הר"ן כגי' המחברים לדבריו דרב אמי קאמר ולא סבירא ליה וצ"ל לדבריו דכך אמר ר"נ ר' אמי דמחלק בין עמד ללא עמד ש"מ דיש לו ספק במילתא דרב ושמואל לכך רצונו לחלק בין עמד ללא עמד הא אינו בממ"נ אי איתא איתא בכל אופן ואי ליתא ליתא בכל אופן וזהו דוחק דלא שייך אלא אר"נ אי איתא וכו' דהא זו שהקשה כבר ופתח דבריו היה זה אטו ב"ד דמחייבי ואם כן אין לחלק כלל אך נראה בפשוט לפי גי' דידן דבשלמא ר' מאיר דס"ל בשניהם חשודים משאי"מ אף דגם התובע נתחייב שבועה דרבנן וצ"ל דסבירא ליה לר"מ דלא אמרינן בשבועה דרבנן מפסיד כלל ואם כן יש כאן במת לוה בחיי מלוה דלא היה על מלוה מתחילה רק שבועה דרבנן אי נימא דגם בהו אינו מפסיד וגובים יורשים דלא כרב ושמואל או נימא דמודה ר"מ דשבועת היורשי' החמירו חכמים ועשהו כשל תורה ועילה מצאו לפטור ליתומים הנתבעין וסבירא ליה דרב ושמואל זהו ספק עצום אבל לר"י דס"ל יחלוקו שמע מינה דסבירא ליה דאף בשבועה דרבנן מפסיד א"כ פשיטא שם דא"י לישבע שבועה דרבנן דהוא מפסיד ה"ה הכא ואי דשם פלגא וביתומים כולו הא כ' הר"ן דכאן הנתבע פושע וקנסהו משא"כ התם וא"ש לדברי ר' מאיר קא מספקא לי' דהוא באמת ספק גמור משא"כ ליה לא סבירא ליה כר"מ רק כר"י ואין כאן ספק וא"ש. אך הא קשיא אם כן הר"ן סבירא ליה דהך דינא דיחלוקו בשניהם חשודים עם מילתא דרב ושמואל תליא זה בזה עד דהקשה הגמרא דליכא למימר דמספקא לר"ן בהך מילתא דאין אדם מוריש וכו' אם למה אמר ר' נחמן הבו דלא לוסיף עליה דרב ושמואל ובפוגם שטרו ומת ל"א אין אדם מוריש וכו' וקשה למה הא רב ושמואל אמרו למילתא בכל דוכתי רק אנן אמרינן הבו דלא לוסיף ואם הדין ברור כרב ושמואל דהא ר"נ דינא סבירא ליה למה לא נימא אף בפוגם כן ומ"ש בשבועת יתומים דהואיל דאין פשיעה לנתבע והוא התובע א"י לעשות שבועה דרבנן מפסיד ומ"ש בפוגם דג"כ אין התובע יכול לעשות והנתבע אדרבא צועק ככרוכיא אני אשבע ואם כן למה לא יפסיד. ומ"ש הר"ן לחלק דוקא גבי חשוד דרשעתו גורם לו וגם כל חיובו של הנתבע מפני שהוא חשוד אם כן גם התובע חשוד משא"כ בפוגם לא שייך כן וע"ש בר"ן שכתב כן לישב קושית הרמב"ן אלא דאם כן כל הני סברות שייכים אף במת לוה בחיי מלוה ואם כן איך החליט הגמרא הואיל וסבירא ליה יחלוקו ע"כ אית ליה מלתא דרב ושמואל הא יש לחלק ביניהם בסברא כמו דמחלק בין חשוד לפוגם והנך סברות שייכים גם כן במת לוה וצ"ע ודוחק לומר דמ"ש הר"ן דפוגם אין התובע פושע לא לזה לבד נתכוין רק כוונתו דלעומת זה הנתבע פשע ואפסיד אנפשי' דאם כדבריו שפרע לתובע היה לו לפורעו בעדים ומה לנו להפסיד שטרו של חבירו והוא הפסיד על עצמו משא"כ בשבועת יורשים אנן אמרינן דבאמת פרעו בעדים וידוע היה לו בעודנו בחיים מי הוא העדים ובמותו בלתי אפשר ליתומים לידע בפני מי פרע אביהם ואם כן הרי זה דומה ממש להך דשניהם חשודים וזהו דוחק דה"ל לר"ן להביא סברא זו וגם אם כן רב ושמואל י"ל דלא אמרו למילתא רק ביתומים ובגמרא משמע דרב ושמואל אמרו לכל רק אנן הבו דלא לוסיף אמרינן כמ"ש הר"ן להדיא ועוד קשה לפ"ז דהגמרא השוה הך דינא דיחלוקו להך דרב ושמואל אין אדם מוריש וכו' ולפ"ז דקי"ל בגמרא ולקמן בש"ע סימן ק"ח דיינא דעבד כר"א עבד אף כאן הל"ל דיינא דעבד ופסק דזה יהיה חייב לשלם כל התביעה לתובע החשוד עביד דהיינו הך דלקמן ואם נאמר לחלק דכאן יותר מסתבר שלא להוציא כל הממון מיד החשוד מהא דלקמן א"כ אף קושית הגמרא דאלמא מספקא ל"ק דהא אין הנושאים שווים וזה יותר מסתבר. ומה שנ"ל דבלא"ה יש לדייק במה דקאמר לדבריו דר"מ קאמר וליה לא סבירא ליה אם כן מה צורך לר"נ לומר מילתא אליבא דמ"ד דלא קאי לדינא והלא דרכם מעולם שלא לטרוח במ"ד דלא סבירא ליה כוותיה. וע"ז בנוי כל בית למודים דמשקלי וטרי אמוראי אליבא דהלכתא כוותיה ומה נ"מ לר"ן בדברי ר"מ אלא נראה דכך הפי' לשיטתו של הר"ן דודאי בהא דאר"י יחלוקו דמפסיד בשבועתא דרבנן י"ל דה"ה במוריש שבועה לבניו וכן פוגם הכל כיון דלא מצי לישבע יפסיד כמ"ש הר"ן ויש מקום וסברא לחלק גם כן כמ"ש הר"ן דשם התובע פושע דהוא חשוד משא"כ בזו אך אף דיש סברא לכאן ולכאן מספיקא לא מפקינן ממון מיד המוחזק דהממע"ה וזהו מילתא דרב ושמואל דגם מאתם לא נעלם דיש אפשרות לחלק בסברא כמ"ש הר"ן רק כיון דאין מוכרח וי"ל דהדין שקול בשניהם אף אנן נימא דאין מוריש שבועה וא"י להוציא מיד יתומים והרי דין של רב ושמואל קבוע. אך זהו אם הלכה פסוקה כמ"ד יחלוקו או דאמרינן דאף למ"ד חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ מ"מ י"ל הדין אמת של רב ושמואל כמ"ש התו' והר"ן וכנ"ל דכבר נתחייב שבועה ופקע הממון אבל אם אמרינן דלר"מ דסבירא ליה למחויב לה אם כן סבירא ליה דוקא ש"ד משלם אבל לא שבועה דרבנן מפסיד וליתא לרב ושמואל דשם רק שבועה דרבנן כמ"ש התוס' וכפשטא דגמרא אם כן י"ל הא דפסק ר"נ יחלוקו לא דהחליט כך הלכה כר' יוסי רק מסופק ולכך סבירא ליה הממע"ה ואינו ברור לו דהלכה כר"י ובזה מיושב קושית התוס' דף מ"ז ד"ה הלכתא וכו' דהקשו דר"נ אמר לא ידענא הלכתא כמאן אי כר"י אי כר"מ ואיך אמרינן עבד ר"נ עובדא יחלוקו דלפמ"ש ניחא דמ"מ לא ידע הלכתא כמאן רק לכך פסק יחלוקו דהממע"ה דלת"ק משאיל"מ ואם כן יש כאן ספיקא טובא חדא דלמא הלכה כר"מ וליתא לדרב ושמואל ואת"ל הלכה כר"י דאמר יחלוקו הא י"ל לחלק כמ"ש הר"ן דשם פשע שהוא חשוד משא"כ במת לוה וכו' וא"כ לא מבעיא אי הדין בס"ס ושמא ושמא מוציאין מיד המוחזק פשיטא דמוציאין ואפילו דאין מוציאין מ"מ פלוגתא רחוקה לא עבדינן כיון דלר"מ אפילו בשניהם חשודין לא מפסיד התובע די שנימא דר"י דפליג ה"מ גבי תובע החשוד דהוא פשע ולא באינך כמ"ש הר"ן ורב ושמואל אזלי לטעמן דסבירא ליה ר"מ סבירא להו חזרה שבועה לסיני ולר"מ אין אדם מוריש דהא בשבועה דרבנן מפסיד א"כ אף לר"י דסבירא ליה יחלוקו היינו משום דסבירא ליה דגם גבי אידך איכא שבועה כמ"ש הר"ן משא"כ במת לוה דמהכ"ת לחלק ולעשות פלוגתא רחוקה ואם כן אתי שפיר דהגמרא סבירא ליה ודאי ר"נ סבירא ליה כר"י וגם לר"מ אפשר סבירא ליה למילתא דרב ושמואל ושפיר פריך הגמרא מה מספקא ליה הא סבירא ליה יחלוקו ואי דיש לחלק מ"מ מנ"ל החילוק להוציא מיד מוחזק הממע"ה והיינו ודאי דרב ושמואל ומשני הגמרא כי קאמר אליבי' דר"מ וליה ר"ל לר"מ לא סבירא ליה הך דרב ושמואל ואם כן ר"נ דלא ברירא ליה הלכתא כמאן שפיר קאמר לא ידענא מילתא דרב ושמואל דהדבר בספק ומהכ"ת לעשות פלוגתא רחוקה ודייק הגמרא שפיר דכל ספיקא משום ר"מ וליה לא סבירא ליה ולכך באמת במסקנא סבירא ליה לר' נחמן הך סברא לחלק ולכך הבו דלא לוסיף כי על מה שיצא מפי רב ושמואל לא רצה לחלוק אבל לדינא מודה דליתא לרב ושמואל ודוק כי הדברים נכונים וכך צ"ל ליישב דברי הר"ן וסייעתו אף דלשון כי קאמר לר"מ קצת בלתי מדוקדק היטב:
אך כל זה להר"ן אבל באמת דרך תוס' יותר מרווח דבאמת לר"נ ליתא לדרב ושמואל דכיון דסבירא ליה יחלוקו ולא סבירא ליה דהך דרמו רבנן שבועה עליה יפסיד אם לא ישבע ש"מ דל"א כן בשבועה דרבנן רק דקנסו לחשוד דיפסיד החצי ולכך ס"ל לר"נ הבו דלא לוסיף עלי' דבהא דנפיק מפומיה דרב ושמואל לא רצה לבטל דבריהם ובשגם י"ל עילה מצאו בשל יתומים כמ"ש הרא"ש ע"ש ואם כן שפיר פריך הגמרא בפשוט איך מספקא ליה ר"נ במילתא דרב ושמואל הא סבירא ליה יחלוקו וא"כ ליתא לדרב ושמואל ומשני הגמרא באמת במילתא דר"י ודאי ליתא לדינא לדרב ושמואל רק הואיל ונפק מפומיה קיימו חז"ל דבריהם רק הא דמספקא ליה היינו אליבא דר"מ דאמר חזרה שבועה למקומה בזו יש מקום ספק אי גם ר"מ סבירא ליה חזרה שבועה למחויב כר"א וליתא לדרב ושמואל או ס"ל דחזרה שבועה לסיני דהתוב' שא"י לישבע מפסיד והיינו דרב ושמואל ובזו יש ספק אבל לר' יוסי דיחלוקו ודאי סבירא ליה כר"א מתוך שאיל"מ דאל"כ מפסיד כולו רק הואיל משאיל"מ מפסיד הנתבע חצי וכולו לא מפסיד משום קנסא דחשוד וזהו דרך יותר מרווח מדברי הר"ן ודוק:

דאל"כ כל א' וכו' וי"ח. והן דברי הרא"ש בתשובה דכתב להדיא דלא אמרינן דהם הפסידו שעסקו עם חשוד אדרבא אמרינן החשוד הפסיד דידע דהוא חשוד היה לו להזהר לבל יבא לידי עסק שבועה שכנגדו ישבע ויטול והב"ח והסמ"ע כתבו דתוס' ג"כ ס"ל כי"ח דכתבו דלכך שכנגדו ישבע ויטול ולא אמרינן דהוי משאיל"מ משום תקנתא דחשוד דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד ויפסידו ואם ביודע שהוא חשוד לא שייך זה אם כן מה תקנה צריך ומ"ש הש"ך דיטעון דלא ידע דוחק דהדבר פומבי וקלא אית ליה דהוא חשוד ולכך אמרו בשל תורה א"צ הכרזה דקלא אית ליה ובדרבנן הא אית ליה הכרזה ונשמע קולו ברחוב ולכן דבריו של הש"ך דחוקי' וביחוד מ"ש דגם הרא"ש בתשובה מיירי דלא נודע בשעת עסקו עמו דהי' חשוד א"א לומר כלל דהא בא שם בשאלה דהוחזק ברבי' לחשוד והוא שעסק עם החשוד אי נימא דאפסיד אנפשיה דזה מבואר דהי' נודע פסלותו דאם לא כן מה אפסיד אנפשיה שייך כיון דלא ידע והרא"ש גופיה בתשובה כתב דלא שייך אפסיד אנפשיה דחשוד אפסיד אנפשי' ש"מ דמיירי באופן דידע דהוא חשוד. אך באמת קשה לומר דהרא"ש יחלוק אהראב"ד ולא יזכרנו ודברי הראב"ד יש להם פנים בהלכה מהא דאמרינן תיפוק ליה דה"ל רועה אמנם ברור במחילה מכבוד רוממ' כבוד תורת הרבנים האלה שלא ירדו לכוונת הראב"ד ז"ל כי מעולם לא אמרו הראב"ד במלוה שיש ביד חשוד דבזה צדקו דברי הרא"ש דחשוד הפסיד על עצמו וגם לא שייך תקנה דחשוד דהא צריך לישבע ומה תקנה שייך וכי נחשדו ישראל הכשרים לישבע לשקר והלא זהו שכתבו התוס' דלכך שבועה תקנו לשכנגדו ולא יטול בלי שבועה מתקנת' דחשוד הרי דבהא דיצטרך לישבע תו ליכא חששא וכמ"ש התוס' והרא"ש רק הראב"ד מיירי מפקדון שביד החשוד והחשוד מ"מ בזו אי ידע שהוא חשוד פטור החשוד ולא שייך כלל שכנגדו נשב' דהא הוא סביר וקיבל והאמין לחשוד דהא אם ירצה החשוד היה אומר נאנסו היה נפטר בלי כלום כמבואר בסעיף ח' וא"כ זה שמסר לו הפקדון סבר וקיבל להאמין לחשוד ואיך נעשה תקנת' לשכנגדו מה דהוא בעצמו לא חש לתקנתו ואבידה מדעת הוא ודברי הגמ' תיפוק לי' דהוי רועה גם כן שפיר מתפרש דהוה ליה רועה וידע שהוא חשוד ומסר לו דבר שיכול לטעון נאנסה א"כ תו לא שייך תקנ' דרבנן וכך הביא הב"י לשון הראב"ד כשיודע שהוא חשוד כשהפקי' אצלו דאיהו דאפסיד אנפשי' והדברים מורי' באצבע כמ"ש ואין כאן מחלוקת כלל ואמרתי זה בימי חורפי לפני רבי' מחכמי דור והודו לדברי. אחר כך יצא לאור יומם שיטה מקובצת לב"מ ומצאתי מה שאהבה נפשי דהביא בשם ראב"ד ותיפוק ליה דה"ל רועה ומעיקרא כי הפקיד גביה אדעת' דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היה נשבע ולא שכנגדו יכול לישבע הלכך השתא נימא מגו ומפסיד ע"כ וברכתי ברוך ה' שהנחני בדרך אמת ואם כן בטלה מחלוקת ואין הרא"ש חולק כלל:

היה החשוד שומר וכו' ובטור נאמר כי רבינו ישעי' ורמ"ה חולקים וסבירא להו דנוטל המפקיד בלי שבועה והב"ח כתב דלחד תי' בתוס' ב"מ דהקשו למה בחשוד ישבע כנגדו הא הוה ליה מתוך שאיל"מ ותירץ דעשהו מפני תקנת החשוד וזה לא שייך בשומר דלמה לו לקבל שמירה וגם אונסים לא שכיח והדרן לד"ת דמתוך שאיל"מ ונכונים דעת רבי' ישעיה ורמ"ה ולכאורה דברים נכונים הם אלא דאם כן הוה ליה לטור להזכיר שכן דעת אביו הרא"ש ז"ל דהרא"ש בפ' כ"ה מחלק בין חשוד שנשבע כנגדו ובין משאיל"מ דאין כנגדו נשבע משום חיותא דחשוד וא"כ לפי מה שכתב הב"ח דעת הרא"ש כרמ"ה ור"י וגם על הרמ"א יש לתמוה איך לא הגיה כיון דר"י ורמ"ה ורא"ש ותוס' בשבועות דכתבו ג"כ רק הך תי' לחוד חולקים והוה ליה לומר די"ח בזה ולכן נראה דיש להבין שם ב"מ תוס' ד"ה תקנתא לתקנתא לא עבדינן ומתוך שאיל"מ לא שייך הכא כדפי' ע"כ והיינו שכתבו מקדם בחד תי' דלא שייך בחשוד מתוך שאיל"מ דהוא צועק אני אשבע ומלבד דקשה דאם כן לתירוץ הראשון מה א"ל אף גם דקשה הא בהיסת אפילו טוען להדיא א"י לא אמרינן מתוך שאיל"מ כמבואר לר"נ גופיה מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ולא הוי משאיל"מ ומה זה שכתבו כדפרישית ולכן נראה דדעת התוס' בכל שני תי' דלאו דין תורה דחשוד ישלם במקום דחייב שבועה דפשיטא הא צועק אני אשבע רק הוא טוען חשוד את ואין נאמן בשבועה ואם כן אין זה בכלל משאיל"מ כלל ובפרט לשיטת התוס' דס"ל במקום דלא הוה ליה למידע אין בכלל משאיל"מ וזהו כמו לא הוי למידע דמה יעשה הוא צועק יודע אני באמת רק אתם אינן מאמינים לי ומה לעשות ואי בשביל דנעשה חשוד הא אין זה דינא רק קנסא בעלמא ולכן סבירא ליה לתוס' ברור דאין זה דין תורה דיהי' חשוד בכלל משאיל"מ רק מתורת קנסא קנסו חכמים לחשוד דיהי' בגדר משאיל"מ ולאו דינא הוא רק קושי' התו' דכיון דתקנו שיהיה בגדר הזה אף זו הוה ליה לתקן דיהיה שכנגדו נוטל בלי שבועה כמו משאיל"מ גמור ותי' תוס' בחד תי' דלא רצו משום תקנתא דחשוד ובחד תי' תירצו דהואיל וצועק אני אשבע ראו חכמים לתת בתקנת' הבדל בין חשוד למי שא"י לישבע ותקנו דשכנגדו נשבע והראיה לזה דהא דאמרינן בהיסת דלכך לא משתבע שכנגדו משום דהיסת תקנתא ולתקנתא לא עבדינן תקנתא וקשה אי אמרינן דד"ת ה"ל לחשוד לשלם בלי שבועה שכנגדו כלל רק חכמים תקנו לטובת חשוד שישבע כנגדו אם כן מעולם לא אמרו ולא עשו חכמים שום תקנה להרע לחשוד רק כל תקנתם הי' לטובתו ואם כן איך שייך בהיסת תקנת' לתקנת' לא עבדינן וכי עבדינן תקנה לחשוד לגרע כחו אדרבא ליפוי כחו עבדינן ובהיסת כיון דלא שייך משאיל"מ אף שכנגדו א"א ליטול בשבועה דמאין הרגלים ליטול בשבועה ואי מתקנת חכמים הלא מעולם לא תקנו חכמים בזה תקנה וקושי' זו קושי' חזקה ועכצ"ל כמ"ש דהך גופיה דיהי' נדון בכלל משאיל"מ הוא בכלל תקנה דראו חכמים לקנוס החשוד ולכך ה"א בכל גווני קנסהו אפילו בהיסת ואף דלא שייך ביה משאיל"מ לכך קאמר דלא דהוי תקנת' לתקנת' ולא עבדינן וזהו כוונת התוס' תקנת' לתקנת' ומשאיל"מ לא שייך הכא כדפרישית הרצון דמזה מוכח דבחשוד לא שייך משאיל"מ כדפי' דהא צועק וכו' דל"ל דהוי משאיל"מ רק חכמים תקנו לטובת החשוד דאם כן מה שייך תקנת' לתקנת' וכו' וזה ברור בכוונת התוס' ודוק:
וכו מוכח מתוס' שם שבועות דף מ"ז דהחליטו התי' ראשון דאין שכנגדו נוטל בלי שבועה מתקנת' דחשוד וכו' ובד"ה אי אמרת וכו' הקשו למ"ד ברי ושמא ברי עדיף איך מתוקם שבועת ה' תהי' בין שניהם וקשה מה קושי' דלמא בחשוד דחלה עליו שבועה ומשאיל"מ אבל לא ביורשים דכיון דאף דטוענים א"י פטורים א"כ ליכא שבועה עלי' ואף דהם חשודים פטורים לו יהיה דטענו א"י ועיין לעיל ס"ס ע"ה דכ' הש"ך דאם יורש פקח הוא יטעון א"י וא"כ לא רמי' רחמנא עלי' חיובא דאם הם חשודים דיצטרכו לשלם כיון דהיו נפטרים אלו טענו א"י דלא יהיה חשוד חמור מאלו טוען א"י אלא ודאי דאין זה ד"ת בחשוד שישלם בלי שבועה כלל רק מתקנת חכמים וזהו ברור ואין לדקדק שם בתוס' ד"ה אי אמרת דתי' דמ"ד ברי עדיף מוקי להך קרא שבועת ה' וכו' כר"ט וכו' ומה צורך לזה הא התוס' ב"מ הקשו למ"ד לא אמרינן משאיל"מ הא כל מ"מ יש לו מגו באמרו חמשין לא ידענא ותי' דאין טוען ברצון א"י וזהו למאן דסבירא ליה דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דלהך מ"ד א"צ לסברא דאין טוען ברצון רק דאם יטעון א"י פשיטא דיתחייב בממון דברי עדיף ולפ"ז איכא למימר הך קרא שבועת ה' וכו' כס"ד בגמ' דאמרי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה ולא קשה קושי' הגמ' מה לי הם ומה לי אבוהון דבאבוהון אי טען כן לית ליה מגו דא"י כמ"ש משא"כ ביורשים בטוענים א"י פטורים דלא שייך גבי' ברי ושמא ברי עדיף וא"כ אית ליה מגו ומגו לפטור משבועה אמרינן לדעת התוס' וקמ"ל דלא אמרינן כאידך מ"ד דלא הוי מגו דאינו טוען ברצון א"י או דה"א ל"א מגו לפטור משבועה די"ל אף להך מ"ד צ"ל הך סברת התוס' דאין טוען ברצון א"י (מיהו יש לפקפק דאף משומר ליכא ראי' דודאי הא דלא אמרינן כתי' השני של התוס' דצריך לישבע שא"י הוא משום דה"ל טענת שמא כי מי יושב בקירות לבבו ואין משביעין בשמא ועיין ש"ך סי' ע"ה משא"כ בשומרי' דכל שבועה באה על ספק שפיר יש לומר להשביעו שא"י כמ"ש הר"ן אף כי הוא שמא וא"כ צ"ע) דאל"כ יקשה בש"ש יפטור משבועה דהא יש לו מגו דא"י אם נאנסה ומשאיל"מ ל"א וברי ושמא לא שייך דגם הוא טוען שמא ואמת דהוא גופי' קשי' דהוה ליה לתוס' לומר דהנך מ"ד מוק' ליה לקרא בשומר ועיקר קרא בשומרים כתיב ועלי' כ' שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים דשומר שאמר שא"י שפשע או נאנס הוה ליה משאיל"מ אף דגם המפקיד טוען שמא משא"כ במת ויורשים טוענים שמא נאנסה פטורים כמ"ש ב"ב דף ע' ע"ב ע"ש בתוס' ד"ה מאן דאמר דלכך פטורין משום הך קרא שבועת ה' וכו' ואולי י"ל דזה פשיטא וא"צ קרא דשומר שהיה פקדון בידו וקרה לו אסון וכי ס"ד דיורשים יצטרכו לשלם ויותר נראה דודאי הך דר"ט דשבועה חלה על שניהם לכ"ע היא דהא אמרינן לעיל כשמשביעין אומרים סורו נא וכו' משום דר"ט וכן קיימא לן כדלעיל סי' פ"ז ס"כ ואף על גב דקיימא לן כר"א משאיל"מ ועכצ"ל דתרתי ש"מ מדכתיב בין שניהם ול"כ ביניהם וכדומה וא"כ ליכא למימר דהך קרא איירי בש"ש הבא על ספק בזו אין עונש על שניהם דבשלמא בטוענו ברי כיון דידע דמשקר לא הוה ליה להניחו לישבע אבל בשומרים חשש אולי ספק מלוה ועל ידי שבועה יפרוש וכדומה כיון דאינו ברור לו מה לו לעונש הוא חשב דבאמת ישבע וע"ל סי' פ"ז סכ"א וע"כ דמיירי מודאי וא"ש אבל עכ"פ מבואר דדעת התוס' דהא דחשוד שכנגדו ישבע הוא מדרבנן וד"ת אינו בכלל משאיל"מ (מיהו בחידושי אמרתי ישוב אחר לקו' התוס' דהרי"ף דייק מהא דאמרינן בין שניהם ולא בין היורשים אילימא דאמר מנה אית לאבא ביד אבוכן והוא אמר חמשים א"ל וחמשים ל"ל מה לי הוא וכו' ודייק מניה הרי"ף דהלכה כראב"י ויש להבין דהא באמת למה ל"ק הגמרא סתם אליבא דכ"ע אילימא דקאמר מנה לי ביד אביכם והוא אמר וכו' מה לי הוא ומה לי אבוה וצ"ל דזה פשיטא ליה לגמרא מה לי הוא וכו' אלא אפילו תרצה להתעקש ולומר דלמא הקרא אתיא בזה אופן דאמר מנה לאבא ביד אביך וע"ז קאמר הגמרא דאף כ"ז לא יועיל דמ"מ ק' מה לי הוא וכו' וא"כ אין כאן ראיה דהלכה כראב"י דהגמרא רוצה להוכיח הך דינא אפילו לראב"י ואולי תאמר כראב"י וקאמר הגמרא דאף לראב"י א"ש ומה זה ראיה ועיין בגיטין פ' הנזקין כמה טרחו הרז"ה והרמב"ן בראיה זו וצ"ל דראיית הרי"ף דבאמת מנין משאיל"מ ובין שניהם דמורה דוקא בשניהם קיימא כמ"ש רש"י לאפוקי אחד מת נימא דקאי על המלוה דאם מת והלוה מודה לבניו במקצת אין כאן שבועה לרבנן דה"ל משיב אבידה וצ"ל דהלכתא כראב"י ודוק אך קשה אם כן מאי פריך לרב ושמואל האי קרא מאי דרשי ביה הא י"ל כרבנן סבירא להו ואם כן מוקי ליה פרט למלוה שמת כנ"ל וצ"ל דעיקר קושיא לרב ורב משמע דסבירא ליה כראב"י דמוקי ליה למתני' כראב"י בנשבעים לקטן ע"ש ולפ"ז ל"ק לאינך אמוראי דבהו שפיר י"ל דדרשינן כרבנן ודוק ובהכי ניחא הראב"ד דסבירא ליה הכי פליגי ראב"י וחכמים היינו באומר אמר לי אבא אבל בעומד ורואה אף לחכמים חייב וק' אם כן מה ראיה מייתי הרי"ף מגמרא הנ"ל דהלכה כראב"י דלמא איירי בטוען עומד הייתי ואם כן אף לחכמים יש חיוב שבועה ולפמ"ש ניחא דאם כן עדיין לימא שבועת ה' תהיה קאי במת מלוה והיורשים טוענים אמר לי אלא ש"מ דהלכה כראב"י ואף בכה"ג הלכה דחייב שבועה וא"ש) ובהכי ניחא מה דקשיא לי מאי פריך הגמרא שבועות ל"ב במילתא דאביי דאמר הכל מודים בחשוד על השבועה ופריך דחשוד מאן אלימא לוה נימא מי יימר דמשתבע וק' מה קו' דלמא אביי כר"פ ס"ל דאמר שם דף ל"א דמשחק בקוביא בכלל שבועת עדות אף דמדרבנן אין מועיל עדות ולא הוי עדות ממון כלל מ"מ הואיל ד"ת היה בעדותו מחייב ממון ישנו בכלל ק"ש א"כ י"ל אביי סבירא ליה כן וא"כ ד"ת אם הוא חשוד אין שכנגדו צריך לישבע כלל דהוי ליה מתוך שאין יכול לישבע משלם רק חכמים תקנו לחוש לחשוד כמו שכתבו תוס' ואם כן מהתורה עדות ממון גמור הוא אף דהשתא אין מועיל ולא גרע זה ממשחק בקוביא וצריך עיון על הגמרא ולפי הנ"ל ניחא דאין ד"ת חשוד בכלל מתוך שאין יכול לישבע משלם ומדרבנן הא בעינן שכנגדו לישבע ואין כאן עדות ממון לא ד"ת ולא דרבנן וע"ש תוס' ד"ה ורבנן דתרתי סבירא ליה לרב פפא. ובהכי ניחא נמי מ"ש תו' שם שבועות דמ"ז ד"ה מתוך שהקשו לבסוף בהא דפריך רב ושמואל האי שבועת ה' וכו' מה דרשו בו דלמא גם כן סבירא ליה כר"א משאיל"מ וקשה למה לא הקשו מתחילה מנ"ל דרב ושמואל סבירא להו חזרה שבועה לסיני דלמא סבירא להו ג"כ משאיל"מ וכמ"ש תוס' בב"מ ואי דבלא"ה ידוע דרבותינו שבבבל הם רב ושמואל והם אמרו חזרה וכו' וכמ"ש התוס' ב"מ א"כ אף בזו לא הקשו תוס' כלום דכיון דסבירא ליה חזרה שבועה לסיני ע"כ לא סבירא ליה דר"א ושפיר פרכינן האי קרא מה דרשו ביה אך לפי הנ"ל ניחא דאף דסבירא ליה דר"א מ"מ יש לומר דסבירא ליה חזרה שבוע' לסיני דסבירא ליה חשוד אינו בכלל משאיל"מ ד"ת רק חכמים קנסוהו וה"מ כשהוא לבדו חשוד אבל כשהתובע ג"כ חשוד א"כ מה חזית למקנסיה להאי לקנסיה להאי וחזר הדבר לד"ת כאמרם חזרה שבועה לסיני דאינו בכלל משאיל"מ כלל ודוק:
והנה יש להבין לרמ"ה ולרבינו ישעי' דסבירא להו בש"ש דהתובע נוטל בלי שבועה דהוה ליה מתוך שאיל"מ א"כ לכאורה כ"ש אם תובע על פי העד דהוה ליה גם כן מתוך שאיל"מ וזהו יותר עדיף מש"ש דהתם אין כאן טענת ברי וכי יוציא ממון מספק אבל כאן הא על פי העד הוה ליה טענת ברי ומ"ש משני חשודים דנוטל בלי שבועה ומ"ש זה וכי בשביל שהוא התובע חשוד יהיה כחו יפה ואמת הש"ך כתב דה"ה בעד אחד אין גובה והיינו לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה אף בש"ש אין נוטל וצ"ל דאין לנו אלא מה שאמרו חכמים ודינו של הש"ך בשיטת הרמב"ם מוכרח מהך דלעיל סי' צ' בשכירו ולקיטו של נגזל דמשמע מיניה אפילו העיד שכירו ולקיטו והגזלן חשוד מכל מקום אינו נוטל הנגזל הואיל וא"י לישבע ואין בזה פקפוק כלל לשיטת הרמב"ם אבל לשיטת הרמ"ה ור"י יש כאן מקום ספק דלא ידעתי טעם לחלק דדוחק לומר דבשלמא בשומרים הפסיד על נפשו דלמה קיבל שמירה משא"כ בע"א חששו דלא יוציא ממון בע"א דא"כ בשני חשודים למה יוציא ממון הלא אפסיד אנפשיה דנעשה חשוד גם כן ולכן נוטים הדברים דאף בע"א ג"כ הדין דנוטל אלא דקשה א"כ הא דפריך שם הכל מודים בע"א בחשוד על השבועה מי יימר דמשתבע ומוקי ליה בשני חשודים למה לא מוקי בפשוט דתבעו על פי העד והוא א"י ואם כן לא שייך מי יימר דמשתבע דהא אין כאן שבועה מיהו כבר כתבתי לעיל סי' פ"ז ישוב בזה וביותר לפמש"ל בסי' ע"ה דיש לומר דרמ"ה סובר כחד תי' בתוס' דאביי סבירא ליה דלא אמרינן מתוך שאיל"מ כלל ומכל מקום סבירא ליה לדינא נסכא דר"א וכן בשני חשודים יחלוקו כר' נחמן וכמש"ל ואם כן שפיר קשה מי יימר דמשתבע דלמ"ד דלא אמרינן מתוך שאיל"מ שפיר אמרינן בע"א דאין נוטל כדינו של הרמב"ם וא"ש ובזה דאמרינן דתליא בהך אי אמרינן מתוך שאיל"מ או לא הך דינא דתבעו לחשוד עפ"י העד יש לנו פי' מרווח בתוס' כתוב' דף פ"ח ד"ה מייתו וכו' דכתבו דנ"מ אליבא דר"א דהלכה כוותי' דסבירא ליה חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאיל"מ וה"מ בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו היא חשודה לא יניח לפרוע בשביל כך וכו' ונתקשה מהרש"א דאפילו בשבועת המשנה שכנגדו נשבע ונפטר ולכך מפרש המהרש"א בשני חשודים וזה דוחק כאשר כתבתי לעיל דהגמ' יאמר פקח לחשוד על שבועה אבל לפי זה ניחא דיכול לומר א"י ולתבוע על פי העד ולכך בשבועת המשנה כיון דבשני חשודים היא גבתה בלי שבועה אף כאן כיון דאי"ל היא נפרעת משא"כ כשיטיל עליה ש"ד והוא אי"ל דטוען שמא הוה ליה כשני' חשודים ומתוך שאיל"מ וגובה בלי שבועה וא"ש ומ"ש התו' אח"כ א"נ לענין היפוך וכו' ל"ק דיתבענה ע"פ העד די"ל כאשר כתבתי לעיל או כדעת הב"י או דאם אני תובעה ברי חושש דתשבע באמת משא"כ בתובעה ברי יש לה מורא דהוא והעד יפסלנה לשבועה כמ"ש התוס' בנסכא דר"א ועיי' מש"ל סי' פ"ז והדברים לדעתי ברורים בתוס' יותר ממש"ל בסי' פ"ז. ולכן אפשר דאי תפס בכה"ג בע"א דיכול לומר קים ליה וכ"כ בכה"ג בשם תשובת הפרדי דיכול לומר קים ליה וצ"ע כי לפי מה שכתב' בזה באריכות משמע דלא הוה רק דרבנן. ואמת דעת רשב"א הובא במרדכי בפרק שבועת הדיינים דדעתו הא דאמרינן חשוד נשבע ונוטל היינו אם ירצה התובע אבל אם ירצה התובע שישבע הנתבע משביעין לי' ואין לחוש לשבועת שקר כמו בחנוני דנשבעין שניהם וא' מהן בא לידי ש"ש וק' לשיטתו א"כ הא דאמרינן שניהם חשודים חזרה שבועה כו' ומתוך שאיל"מ מהכ"ת יהיה הנתבע שוטה כזה ויניחו ליטול בלי שבועה כיון דאם ירצה התובע צריך הנתבע לישבע וליפטר ומכ"ש דיכול הנתבע לומר לתובע השבע וטול וצ"ל דבאמת כך רק לאפוקי למ"ד דשבועה חזרה לסיני וא"כ ה"א דיכול הנתבע לומר איני מאמינך על שבועה וא"כ חזרה השבועה לסיני ופטור וקמ"ל דחייב לשלם אבל באמת אי רוצה הנתבע צריך לישבע: אך לפ"ז קשה מה משני בגמ' הכל מודים בשניהם חשודים דהא אם ירצה הנתבע חייב התובע שבועה ואם כן עדיין קשה מי יימר דמשתבע וקושי' הגמ' במקומו דלא הוי רק גורם לממון וצ"ע לכאורה לשיטתו ומה שנראה ליישב דרשב"א סבירא ליה דשורת הדין דיהיה התובע נוטל בלי שבועה רק חכמים תקנו משום לחוס על חשוד דכנגדו יהיה נוטל דוקא בשבועה וזהו דוקא אם שכנגדו אינו חשוד אבל כשכנגדו חשוד דיש לחוש לשבועת שקר א"כ אף דבעלמא אם התובע צועק אני רוצה בע"כ שישבע אין ביד ב"ד לעכב כדעת רשב"א היינו משום דאיך נפקיע ממון שלו וכמו גבי חנוני על פנקסו דאף דיש כאן בבירור ש"ש מכל מקום אי אפשר להפקיע ממון בלי שבועה אבל כאן כשהנתבע חשוד שורת הדין דתובע נוטל בלי שבועה רק חכמים חסו עליו וה"מ בדליכא חשש שבועת שוא אבל במקום שיש חשש ש"ש כמו בהך דחשוד לא תקנו חכמים והעמידו על דין תורה ואין בידו להטיל עליו שבועה ודוק ומזה מבואר דסבירא ליה ג"כ דהוא מהתורה:

נשבע היסת וכו' לפ"ז דאין כאן רק היסת א"כ צ"ל בזמן המשנה דתקנו דינו דחשוד ע"כ צ"ל דתקנו חשוד שיש לו שטר מפסיד שטרו ואין הנתבע נשבע כלל דאם לא כן אלא צריך שבועה א"כ שבועה זו שבועת המשנה היא דהא אז לא היה היסת כלל וצריך לומר דליטול תקנו שכנגדו צריך שבועה אבל לא להפסיד וא"כ לפ"ז ברור בשניהם חשודים דאין נוטל בעל שטר דהא לא הטילו חכמים כלל שבועה על הנתבע רק היסת יש עליו כמו תביעה בע"פ אבל לא שבועת המשנה כלל ואם כן כשהוא חשוד למה יפסיד וכי בשביל שיש עליו היס' יפסיד דבר זה אינו דתקנה לתקנ' בהיסת ודאי לא עבדינן וכ"כ בש"ע א"ע סי' צ"ו דאפילו בשניהם חשודים מפסיד בעל השטר: איברא דהרא"ש בפ' הכותב כמ"ש הטור ברמזים וכמ"ש מהרש"א בישוב דברי תוס' מודים דבשניהם חשודים צריך לשלם הואיל והנתבע א"י לישבע ולפטור ועי' מש"ל בסי' פ"ב לחלק בין כתובה דרבנן לשט"ח דאורייתא אבל מכל מקום יש לעיי' כמ"ש. ואמת כי נראה ברור דהרא"ש סבירא ליה בשטר שכנגדו נשבע ונפטר היינו שבועת המשנה דהא הרא"ש סוף כל הנשבעים חוכך מאוד אי חשוד יכול לגבות שטרו מיתומים אי אמריק היינו דרב ושמואל או הוא בכלל הבו דלא לוסיף והביא הרא"ש ראי' מהא דרב לא מגבי כתוב' לארמלת' דאף זהו בכלל דרב ושמואל וק' מה זה ספיקא הא בחשוד דעלמא ושטר בידו הפסיד כמ"ש הרא"ש בשם הרי"ף ורמזים בפ' הכותב ומכ"ש הבא לפרוע מנכסי יתומים דהחמירו טפי והקילו על יתומים ומה זהו ספיקא ועכצ"ל דבשלמא בפוג' שכנגדו נשבע ונפטר אין כאן ספק דאם שכנגדו נשבע ונוטל מכ"ש שכנגדו נשבע ונפטר אלא כי מספקא לן היכי דכנגדו א"י לישבע דסבירא ליה דאין מפסיד שטרו כגון בב' חשודים כמ"ש ולכך מספקא ביתומים אם גם בהו דא"י לישבע דיינין כשני חשודים ויגבה שטרו או לגבי יתומים מפסיד וא"ש ומזה ברור דסבירא ליה שבועה המשנה דהא בימי רב ושמואל מכ"ש מקדם לא היה היסת וא"כ אז שורת הדין דפוגם שטרו וכדומה מפסיד מכ"ש לגבי יתומים ואין כאן ראיה מרב דלא מגבי לארמל' ואם כן ברור דסבירא ליה להרא"ש דמשתבע שבועת המשנה ולכן הטור אשר העתיק שבועת היסת צ"ע דמדברי הרא"ש מבואר שבועת המשנה וכ"כ הב"ח וכן ברור לדינא דהא בלא"ה רבי' החולקים וסבירא להו דנוטל בלי שבועה כלל אם כן מהכ"ת נימא דשכנגדו יפטור אפילו בהיסת גריד':

ויפטר משטר הש"ך הקשה לשיטה זו דהא אמריק בפוגם שטרו הבא לגבות ומת הבו דלא לוסיף אם כן למה יפסיד החשוד דמ"ש מת ומ"ש חשוד ובאמ' ברי"ף צריך ישוב דל"ל סברת הר"ן בחשוד דמעשיו גרמו לו שהוא חשוד לכך יפסיד משא"כ מת מה הוה ליה למעבד דהרי"ף לא סבירא ליה הך סברא דאי סבירא ליה לא היה מדחה דברי ר"ן דסבירא ליה יחלוקו מהלכ' ואי דקי"ל כר"א מתוך שאיל"מ די"ל דאף ר"נ סבירא ליה כן רק התם קנסהו לחשוד והיות שניהם חשודים קנסהו לכל א' החצי אבל בעלמא כר"א ס"ל וגם לית לי' דרב ושמואל דהתם לא שייך קנס והדין כר"א דפליג ארב ושמואל כמ"ש הר"י באמת סברא זו דלא יהיה ר"נ חולק אר"א. אמנם הרי"ף דלא סבירא ליה כן ש"מ דליתא להך סברא והקושי' במקומו ונראה לומר דבלא"ה יש להבין מנליה לרי"ף סברא זו דבחשוד שמפסיד שטרו ונראה דקשיא ליה לרי"ף קושי' התוס' שם בשבועות במה דמחליט הגמ' ר"א דסבירא ליה מתוך שאיל"מ לא סבירא ליה הך דרב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו דלמה דלמא סבירא ליה אין יכול לישבע משלם וה"ה דמפסיד בשבועה דרבק ומכ"ש רב ושמואל דס"ל דאפי' בשבועה דרבנן מפסיד מכ"ש בשבועת תורה דס"ל משלם אם כן מה פריך רב ושמואל מה דרשו בהך קרא שבועת ה' וכו' וע"ש בתוס' מ"ש בזה בדוחק וסבירא ליה להרי"ף דזהו אמת דחכמים תקנו בשבועתם שבועת המשנה כשל תורה לכל דבר וכי היכי דבשבועת התור' אם א"י לישבע משלם ה"ה בשבועת משנה אם א"י מפסיד רק סבירא ליה דלא עשו בו שום שינוי משל תורה ודיו לבא מהדין להיות כנדון ובשל תורה ילפיק מקרא דלגבי יורשים ל"א משאיל"מ והטעם או משום דלא ה"ל למידע כמ"ש התוס' או דגזרת הכתוב כמ"ש המחברים וא"כ ה"ה בשבועת המשנה דאמרי' מפסיד ביתומים ל"א כן דהא אפילו משלם לא אמרינן בי' ומכ"ש מפסיד ולא יהיה הטפל חמור מעיקר: אך זהו אם דרשינן הך קרא שבועת ה' וכו' אבל אם מוקמיק קרא לדר"ט ואין כאן ראיה לומר מתוך שאיל"מ וגם כן אין ראיה לחלק בשל יתומים מבשל הלוה גופיה אם כן אי נימא בסברא דחכמים גזרו אם אין נשבע מפסיד סבירא ליה דאין הבדל בין יתומים למלוה גופי' וא"כ סוגי' הגמרא שפיר דר"א דסבירא ליה מתוך שאיל"מ והיינו דיליף ליה מהך שבועת ה' כו' א"כ חזינן דפטרה התורה להדיא יורשים א"כ אף במפסיד נימא כן דמהכ"ת לחלק מה דגילתה לנו התורה בפי' וא"כ בהא דרב ושמואל אף דא"י לישבע שבועת המשנה מכל מקום הא הוא בעודנו חי היה יכול לישבע רק במותו אין יתומים יכולים אם כן גבם לא אמרינן הך כללא כמ"ש ולכך לית ליה דרב ושמואל ולעומת זה רב ושמואל שפיר פריך הגמ' הך קרא שבועת ה' וכו' מה דרשו ביה דאי דרשו כר"א א"כ הא גילה לנו התורה שאין היורשים בכלל זה ואם כן מהכ"ת לומר דיפסידו ומשני דהם באמת לא דרשו הך קרא בכך וסבירא להו כר"ש וכו' ולפ"ז אף מתוך שאיל"מ ליכא למימר דהא לא ידעיק ליה רק מהך דרשא כמ"ש התוס' רק מפסיד סבירא ליה כמ"ש דסבירא ליה כח המחזיק עדיף ואם כן לא חלקו בין מלוה ליתומים וסבירא ליה לעולם מפסיד וא"ש ודברי הגמ' פשוטים ולכך לדידן דקי"ל כר"א ודרשינן הך קרא כנ"ל ויצאו יתומים מהכלל אף מילתא דרב ושמואל ליתא ולכך אמרינן הבו דלא לוסיף רק ביתומים עולה מצאו וגם הואיל ונפק מפומי' דרב ושמואל לא ביקשו לעוקרו כלל וכמ"ש כל מחברים וכל סוגי' הלכה א"ש ונכון מבלי פקפוק כלל ולפ"ז תבנא לדינא דלכולי עלמא כמו דאמריק מתוך שאיל"מ כך מפסיד רק ביתומים לא אמרינן משלם ומפסיד ולפ"ז בחשוד הבא לגבות שטרו והוא חי פשיטא דאמרינן גביה מפסיד כמו דאמרינן משלם וכח של מחזיק תמיד עדיף ודברי הרי"ף מכוונים להלכה בלי קושיא כלל. ודברים ברורים ושמעת' מרווח לי'. ובאמת נראה דגם התוס' לא היו מעלימים עין מפירוש הלזה שהוא ישוב מרווח ופשוט וא"צ לכל הדחוקים שנכנסו בו התוס' כנראה למעיין שם אבל אפשר משום דסבירא ליה דמה דאמרו דבאמת לפי דקי"ל כר' אבא אף מילתא דרב ושמואל ביתומים מיתומים ליתא לדינא רק עילה מצאו לפטור בשל יתומים וקשיא להתוס' וכי בשביל יתומים יעוותו הדין ויצא משפ' מעוקל ח"ו ויתמי דאכלי דלאו דידהו וכו' ולכך סבירא ליה לתוס' פי' דר"א סבירא ליה אלו היה שבועה של תורה הדין נכון להפסיד רק הואיל והוא דרבנן לא אמרינן דמפסיד דלא אלים כשל תורה א"כ י"ל שבועה זו הבא לפרוע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה החמירו בו חז"ל בכמ"ד עד שלדעת הפוסקים כאבא שאול וכן דעת תוס' אפילו נאמנות מפורש ל"מ ביה עשהו כשל תורה ממש וזהו עילה שמצאו דקבעוהו כשל תורה וא"ש משא"כ לפמ"ש דאף בשל תורה גופיה סבירא ליה לר"א דפטורים דאין יתומים בכלל הזה כמו שכתבתי לעיל אם כן הקושיא במקומו לו יהיה דהוי כשל תורה מכל מקום פטורים ומה עילה מצאו להפסיד ממון של חבירו שלא כדת וא"ש. ובזה יתיישב ג"כ תמיהת מהרש"א דתמה מי הכריח לתוס' לחדש שם בתי' האחרון דר"א סבירא ליה דאם אמרינן דמשלם מכ"ש ראוי היה לומר דמפסיד רק הואיל ושבועה דרבנן לא אמרינן גבי' ולמה לא סבירא ליה כריש דבריהם דס"ל מתוך שא"י לישבע משלם לעולם אם אין כאן שבועה יהיה השבועה אצל תובע או נתבע לעול' הנתבע משלם כו' יע"ש במהרש"א ולפמ"ש ניחא דאם כן דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן אם כן הא ליתא לדרב ושמואל דאם אין התובע יכול לישבע ישלם הנתבע ואי דעילה מצאו בשל יתומים קשה קושי' הנ"ל כיון דאף בשבועה של תורה הדין כן איך יעשו בשביל יתומים משפט מעוקל ח"ו כהנ"ל ולכך הוצרכו התוס' לחלק בין של תורה לדבריהם ובאמת בשל תורה מודה ר"א דמפסיד ושפיר י"ל בשל יתומים עשהו כשל תורה ודוק. וכן י"ל בהא דלר"נ יחלוקו משום דקנסו לחשוד וקשה מה פריך הגמ' לר"נ ע"כ ליתא לדרב שמואל ומאי מספקא ליה דלמא ר"ן סבירא ליה דלא כר' אבא רק קנסו לחשוד הנתבע לשלם החצי וצ"ל דודאי לא קנסוהו בלי טעם רק קנסו שיהיה שבועה דרבנן אלי' כשל תורה ואם כן ע"כ צ"ל כר"א דאל"כ אף בשל תורה אין משלם ומה קנס שייך וא"ש וגם בסברא זו מיושב קושית מהרש"א דטרם דתי' התוס' דלר"נ קנסא דלא יקשה קשיא הנ"ל הוצרכו להקדי' לחלק בין דאורייתא לדרבנן ודוק ואם הרי"ף לא סבירא ליה דיוק הזה אין כאן תמיהה דסבירא ליה כמ"ש הואיל ונפק מפומיה דרב ושמואל לא רצו לעוקרו ובאמת דיינא דעבד כר"א עביד אם כן דבריו ברורים ונכונים ושמעת' מרווחא ליה:

וי"א והש"ך הכרי' כהך דיע' והבי' רבי' מחברי' דסבירא להו כן וכבר ישבתי דברי הרי"ף ולפי הנראה תוס' והרא"ש בכתוב' סבירא להו כן ואם כן מי יכריע להוציא מיד מוחזק ועוד נראה דכל רוב מחברי' דס"ל כהך וי"א הם סבירא להו דלית הלכתא כר"נ דסבירא ליה יחלוקו אבל לפי דהכריע רמ"א דיחלוקו והסכים עמו הש"ך ושיטה מחוורת בו כמ"ש הש"ך הוא שיטת הר"ן דסבירא ליה דר"נ בודאי אית ליה דרב ושמואל דלכך יחלוקו הואיל ושניהם מונעים אבל ברב ושמואל שאין המניעה מצד הנתבע מפסיד ובפוגם שטרו דאמרינן הבו דלא לוסיף הואיל ואינו פושע א"כ בחשוד דכל המניעה מצדו והוא פושע למה לא יפסיד ואמת די"ל אידך סברא דכ' הר"ן דבשניהם חשודים לכך קנסינן לתובע דכיון דעיקר שבועה דנטלית מלוה היה בשביל שהיה חשוד אך על סברא זו א"א להחליט ולומר להוציא ממון רק יש לומר סברא ראשונה דכ' הר"ן לחלק בין שניהם חשודים לפוגם דשם פשע דהיה חשוד ואם כן בחשוד על שטר דפשע שורת הדין להפסיד הכל דפשע והמניעה רק מצדו דשכנגדו מוכן לישבע וליפטר ומי יכריע בין סברות הר"ן וכן ר"ח דפסק כר"ן הטעם כמ"ש התוס' וביחוד בפ' חזקת משום דקנסינן לוה לחשוד ולכך יחלוקו דגם להחשוד השני יש לקנוס ואם כן בחשוד על שטרו יש לקנסו ולהפסידו כמו בשני' חשודים וכן המרדכי נתן לר"ת טעם דלכך יחלוקו הואיל דזה מפסיד וזה משלם ולכך יחלוקו וא"כ בזו דזה מפסיד וזה יכול לישבע למה לא נקנוס לחשוד והא לר"ת ע"כ צריכין לחלק בין חשוד לפוגם דלפי' ר"נ לית ליה דרב ושמואל ש"מ משום קנסא וא"כ ה"ה בחשוד בשטר ולכן דברי הש"ך צ"ע דכיון דקי"ל כר"נ יחלוקו דין הראשון מסתבר ודו"ק:

אין שומעין לו זה נלמד מדא מרינן בשבועת היסת והוא חשוד נפטר ואין שכנגדו נשבע כלל ואלו בידו מ"מ להכריחו לישבע מהכ"ת לא יכריחו יותר טוב לתובע משיפטר בלי כלום ש"מ דאין בידו להכריחו המ"מ וטעמו דאנן לא מניחין אותו לכך שישבע לשקר ויוציא שם ה' לשוא וכל עולם כולו נזדעזע בכך סמ"ע ופשוט:

א' שבועת העדות שנשבע שאין יודע לו עדות ונתוודע דהיה יודע עדות כגון שהיו עדים אחרים ג"כ והיו קרובים למלוה אבל רחוקים לעדים הללו ואיירי באופן דלא היה נפסל עדות הרחוקים כדלעיל סימן ל"ו ואיירי בזמן קרוב למעשה עדות עד שלא יצויר בו שכחה אבל זולת זה אמרי' דלמא שכחו ואי דהם הודו דלא שכחו אין אדם נעשה חשוד ע"פ עצמו וע"ת בשורש הזה באריכו' בכל פרטיו ואופניו:

וא' שבועת הפקדון דנשבע שאין לו פקדון חבירו בידו ועדים מעידים שהיה בידו פקדון חבירו ודוקא שלא ראהו בידו בשעת כפירה אבל אם ראהו בידו דל"ל אשמוטי קמשמט אפילו בכופר גרידה בלי שבועה פסול רק מיירי דלא ראהו וי"ל אשמוטי קמשמט ולכך בעינן דווקא שבועה סמ"ע וגם פקדון דנקט ל"ד ה"ה שכפר במלוה ונשבע לשקר ג"כ פסול וחשוד ושם לעולם שייך אשמוטי עד דמשתבע לשקרא ובזה אפילו היה הדבר משעה שנמסר לו הפקדון עד זמן שבועה זמן רב מ"מ ל"א אשתלי דרמיא עליו לזכור מה שיש בידו משל חבירו ואם כן ה"ה בנשבע לפרוע לחבירו לזמן ועבר הזמן ולא פרע דאין לו התנצלות דשכח דג"כ רמיא עליו לזכור כמו בפקדון של חבירו כיון דשבועה עליו ועיין תומים ריש ס"ק א':

ושבועת שוא כגון שנשבע לשנות ידוע על עץ אומר אבן וכן נשבע לשקר שהלך פלוני לשם ולא הלך וכדומה:

שלא אוכל וכו' ואין זה דומה לאוכל נבילות דקיל ליה הואיל ומותר לכל אדם ואין שבועה יוצא לשקר מפיו ומכ"ש בנשבע דיאכל ולא אכל דלא עשה מעשה כלל ועיין סימן ל"ד מ"ש בזה. ולדעת זו גם בחרם הצבור איכא הבדל אם החרימו על מכאן ולהבא שלא יעשה אדם כך והוא עשהו אין נעשה חשוד אבל אם החרימו על עבר מי שעשה כך שיבא תיכף לקבל עונשו אפשר דלכ"ע הוי חשוד ואפשר דלא דמ"מ בשעת הוצאת החרם מפי קהל לא עבר ודוק. ועיין לעיל סי' ל"ד מהכרעת הריב"ש ומ"ש שם וכן מ"ש בסימן זה בתומים ס"ק ב':

אבל בלא עדים וכו' פי' התובע לחבירו ואו' שחייב לו והוא מכחישו ל"א מגו דחשיד וכו' דשמא ספק מלוה וכו' כך פי' הסמ"ע והגיה בש"ע ספק. ועיין תומים דכתבתי פי' אחר דאם יש ביד אחד חפץ וטוען שהוא שלו ונתברר שהוא של אחר וזהו רוצה להחזיקו לעצמו אם לא חטפו ולא נמסר לו בעדים אע"ג דצריך להחזירו ולא נאמן בטענתו מ"מ לא נעשה חשוד דאמרי' דחייב ליה ולכך תפסו ולפ"ז אין צריך להגיה ספק מלוה דהנכון מלוה ודאי ועיין מ"ש בתומים דאם מחל כל תביעות שיש לו עד היום הזה א"י מ"מ להשביע במקום דלא שייך אשמוטי ע"ש כי בררתי הדברים על בורים:

כ"ז שלא נשבע דאמרי' אשמוטי קמשמט או ספק מלוה יש לו עליו דאין מוציאין איש מחזקתו ומיישבין אותו כל מה דאפשר:

אבל הכופר כו' ואם מודה רק שתפסו בחוב דאם יש לו מגו דלקו' נאמן בכדי דמיו בנק"ח:

שראהו בידו דאל"כ אימר נאבד ממנו ואשמוטי קמשמט עד דימצאנו גמרא. ועיין לעיל סימן ע"ה מ"ש בדברי הרא"ש במי שטען שנתן לו פקדון להשביחן ע"ש מ"ש בתומים באריכות:

אע"ג דעובר על ל"ת. דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע ועמש"ל סימן ל"ד באריכות:

ואין ראוי לעשותו עד לכתחלה היינו למסור לו עדות ולייחדו לעד אבל אם כבר ראה ושמע העדות מחויב להעיד וכשר עדותו ש"ך ועמש"ל בתומים סעיף קטן כ"ב סימן ל"ד אי פסולי דרבנן קודם הכרזה כשרים לשבועה:

אינו נשבע ונוטל דלחייב עצמו נאמן טור:

אם רצה התובע וכו' דיכול לומר פיך ענה בך דאתה חשוד ואיך תשבע ותפטר הא הודה דהיה חשוד והש"ך כ' דליכא למ"ד דחולק ע"ז וע"ת כי נראה דיש חולקים בזה:

אבל אם אמר בוודאי וכו' זהו דעת מחבר לישב שלא יהיה תשובת הרא"ש והרשב"א חולקים דברא"ש נאמר לא תהיה כזאת בישראל וברשב"א נאמר דרשאי להשביע בבה"כ ולזה מחלק כמ"ש באומר בודאי וכו' וכ' הב"ח היינו דבאים העדים ואומרי' אין אנו אומרי' עד שתחרימו ע"ש וע"ת דכתבתי חילוק אחר בין שהבע"ד ישביע בבה"כ ובין שהב"ד יצוה ע"י שליח ב"ד להכריז בשמם:

באם לא יגיד וכו' ע"ת דאין בזה עונש לא יגיד רק עונש בד"ש כמו ע"א שכובש עדותו אם לא שהתובע חשוד ונתבע מ"מ והם יודעים שגם הנתבע חשוד הם בעונש אליונ"ע:

מי שנתחייב וכו' אפי' נתחייב ע"י ע"א ל"א דא"כ א"צ שכנגדו לישבע כלל דלהתובע יש ע"א מסייע דהא לא אמרי' גבי חשוד דא"כ כל א' יוציא ממון מחשוד בע"א ועמש"ל סימן פ"ז באריכות מכל פרטים בזה בדברי מהר"ם ע"ש:

וי"א דיחלוקו הא דפסק יחלקו ולקמן סימן ק"ח פסק גבי מת לוה בחיי מלוה דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומפסיד התובע הכל התם ליכא שבועה כלל לגבי נתבע ולכך הואיל ואי"ל מפסיד הכל אבל כאן דמתחילה חיוב שבועה על הנתבע היה ולא יכול ג"כ לישבע כי חשוד הוא דין הוא שיהיו שניהם נפסדים והא דקיי"ל בפוגם שטרו ומת דגובה הכל הטעם דשם לא פשע כלל משא"כ כאן שפשע התובע שהוא חשוד ומהדין אף במת לוה בחיי מלוה לא היה לו להפסיד רק ביתומים וג"כ נפק מפומא דרב ושמואל החמירו וע"ת מ"ש מזה באריכות:

וי"ח וע"ת דכתבתי דליכא כאן מחלוקת כלל והראב"ד איירי בפקדון והרא"ש איירי במלוה ובמלוה מודה הראב"ד להרא"ש ודוק שם:

שכנגדו אי"ל וליטול ודעת הב"ח שתוס' בחד תי' בב"מ וכפמ"ש בשבועות חולקים וס"ל כרמ"ה ור"י בטור דנוטל בלי שבועה וע"ת שכתב' שאין מתוס' הכרע:

שהרי אינו טוען ודאי וכ"נ אם תבע לחשוד ע"פ ע"א והוא א"י ג"כ אינו נוטל כלו' דהוא א"י לישבע דתבעו ע"פ עד וע"ת דנראה דאף הרמ"ה וסייעתו דחולקים גבי שומר אפשר בדין זה מודים ומ"מ צ"ע וע"ש שהארכתי:

לפיכך וכו' הסמ"ע כ' לשון לפיכך אינו מדוקדק כ"כ דהל"ל אם טען והש"ך האריך לשיטתו דאם טען המפקיד ברי ליכא ש"ש ועבור כך היה מוכרח לכנוס בש"ע פה ובל' הרמב"ם בדחוקים שונים וכבר הארכתי לעיל סי' ע"ב דליתא לדינא ואפי' בברי איכא ש"ש ומ"ש לפיכך נראה דרמב"ם ס"ל דלכך אין לשומר מגו דלהד"ם משום דה"ל מגו לפטור משבועה וזהו בשהוא נשבע ונפטר משא"כ כאן דתובע נוטל ממון בשבועה א"כ הרי כאן מגו דממון וכמש"ל סימן פ"ט גבי שכיר ע"ש ולכך קאמר לפיכך הואיל ונתן טעם דא"ל טענת ברי משמע דלא משגיחין במגו דכללא הוא כ"מ שהחשוד אי"ל שכנגדו נוטל א"כ אף בזו אם טוען ברי נוטל בשבועה בכל אופן ומדויק היטב לשון לפיכך:

וכל כיוצא בזה וכו' ר"ל שאינו פוגם שטרו רק שטוען השבע לי שאינו פרוע ג"כ הדין כך וע"ל סימן פ"ב דכתבתי בזה כפמ"ש בתומים חלוקים רבים:

נשבע היסת וכו' ובתומים כתבתי דמוכח דרא"ש ס"ל נשבע בנק"ח וכ"נ עיקר וכתבתי דיש נ"מ אם שניהם חשודים למ"ד היסת ג"כ א"ג בעל השטר אבל למ"ד בנק"ח בשניהם חשודים גובה בעל השטר וכ"כ לעיל סימן פ"ב וכ"נ אם ע"א מעיד בשטר שהוא פרוע והוא א"י רק טוען ע"פ עד לדעת החולקים לעיל סימן פ"ד אכ"מ וס"ל דאף זהו בכלל שבועת המשנה א"כ לדעת האומרים היסת מפסיד בעל השטר ולדעת האומרי' נק"ח גובה בעל השטר ודוק:

וי"א וכו' והש"ך האריך להכריע כהך דיעה ואין הכרעתו מכרעת כלל כמ"ש בתומים באריכות ליישב דברי הרי"ף ע"ש ועמ"ש שם ובסימן פ"ב שכן דעת התוס' שם:

ששטר מקוים וכו' ובשבועת נחבל ונגזל וחנוני ע"פ שכנגדו נשבע היסת ונפטר סמ"ע ודבריו תמוהים דלגבי חנוני ודאי ליכא היסת דהא בעה"ב א"י אם פרעו וכ"כ הש"ך וגם לגבי נגזל ונחבל ל"ש היסת דהא הם חשודים כמש"ל בסימן צ' וע"ל סימן צ' דבמקום דמ"מ או דיש עדים על מקצת נוטל בלי שבועה דה"ל שניהם חשודים דמשלם ואם חנוני חשוד האריך הש"ך דגובה בלי שבועה ולדרכו הולך דסבירא ליה דחנוני גובה ד"ת בלי שבועה וכבר כתבנו לעיל דאם הפועלים מכחישו אין לו ד"ת ליטול כלום ולכן מפסיד ופועלים החשודים משמע מדברי הרז"ה ורמב"ן והש"ך לכ"ע נוטלים בלי שבועה ונראה אפילו לדעת הרי"ף שהוא דיעה קמייתא דאפילו בשטר מפסיד מ"מ גבי פועלים נוטלים בלי שבועה דשם טוען ברי פרעתיך וכאן טוען שמא ואף הרי"ף מודה וע"ל סימן פ"ט אם השכיר חשוד ע"ש:

לפי שלא נתחייב זה שבועה וכו' כוונת דבריו בזה שגוף השבועה לא נתחייב מתורה רק מדרבנן הואיל ואין כאן טענת ודאי כמו שותפין ואריסין ולכך הוא רק מדרבנן וכן הוא ברמב"ם וי"ל מה אריא שהוא מדרבנן אפילו היא מהתורה מ"מ כיון שאין התובע טוען ברי איך יטול וכמ"ש הרמב"ם ומחבר ס"ח גבי שומר ותי' הסמ"ע דתרי טעמי נקט חדא שאין טוען ודאי ועוד הא הוא שבועה דרבנן ועדיין צריך טעם ל"ל תרי טעמים כל יתר כנטול ולכן נראה דלעיל גבי שומר פסק דאם טען בעה"ב בפני שלח יד נשבע ונוטל ואף דאין זה מעיקר ש"ש רק בג"ש מ"מ הואיל וגוף שבועה דאורייתא ומהדין היה שישבע תובע ויטול רק דא"א דטוען ספק ולכך אם טוען ברי אפילו על ג"ש נוטל משא"כ בשבועות הללו דהם דרבנן הואיל ואין טענת ודאי כלל אף דיש כאן ג"ש ובג"ש טוען ברי מכל מקום אין נשבע ונוטל דגוף השבועה אינו בגדר הזה שישבע ויטול וזה ברור ונכון בכוונתו ודוק:

מחרימין סתם הסמ"ע פקפק למה לא יטילו עליו חרם לנוכח כיון דשורת הדין אפי' היסת היה צריך לישבע והט"ז כתב דבאמת הדין כן ומחבר שיגרא דלישנא נקט עיין שם:

ואז פטור אפילו מקבלת חרם ואפילו ק"ח על שבועת חנם פטור דאם לא כן יקבל בחרם ויפטר סמ"ע ולפי מה שכתב' לעיל סימן פ"ז לחלק בין קבלת חרם זה שיקבל בחרם שברור לו שאין חייב לחבירו אבל קבלת חרם על שבועת חנם הוא רק שאין ברור לו שהדין עם חבירו ומשביעו בחנם א"כ אין כאן ראיה לסמ"ע ונכון ואם התובע אמר אין אני רוצה לישבע רק תקבל בחרם ג"כ שומעין לו כ"כ הסמ"ע ולכך כתב דמ"ש הרמ"א ומרדכי דיוכל לומר היינו אם ירצה התובע לישבע שא"צ ק"ח על ש"ח וזה דוחק וכ"כ הט"ז ולכן נראה בפשוט דה"א בחשוד דליכא שבועה גבי נתבע א"י להפכה על תובע דבעלמא דאיכא שבועה לגבי נתבע קי"ל בדרבנן מפכינן אבל בזה לא קמ"ל דאף בזה מפכינן:

על היתומים זהו כ"ע מודים דהיינו רב ושמואל דכל דצריך לישבע שבועת יתומים וא"י מפסיד ולכך אף הרמב"ן וסייעתו דחולקים בס"ט מודים בזה:

וה"ה לקטן באופן שמבואר לקמן בסימן צ"ו דנשבעין על טענת קטן ע"ש:

ישבע זה שכנגדו היינו בשבועה דאורייתא דבשל דרבנן תקנה לתקנה לא עבדינן ופשוט דסמיך הש"ע אמש"ל וכן בנוטל סמוך אמש"ל למר כדאית ליה ומר כדאית ליה:

עד שילקה בב"ד וע"ל סימן ל"ד דאי' פסולים אשר במלקות לחוד מכשר ואי' דבעי תשובה ג"כ ע"ש והש"ע קיצר וסמך עצמו אדלעיל:

ש"ך ס"ק א' לומר שכחתי נ"ב דבריו צ"ע דהא הר"ן שם שט"ו ע"א מייתי קו' הרשב"א שבועות עדות מאן מוכח עלה דמזיד הוא דלמא אשתלי והניח בצ"ע וכ' עליו הר"ן ליישב ולחלק בין זמן קרוב דלא מצי למימר אשתלי ובין זמן רחוק ע"ש וא"כ הרשב"א שהניח הקו' בצ"ע ע"כ ס"ל דמצי למימר אשתלי ודחיק לי' עלמא לאוקמא מתני' בזמן קרוב דוקא וא"כ ע"כ הא דכ' בת' הרשב"א שהביא ב"י וסמ"ע לעיל סי' ל"ד היינו שלא נקבל עדותו כיון שברי לנו שנשבע לשקר לא נתלה בשכחה ושוגג לקבל עדותו על אחר אבל לפסלו לשבועה ולהוציא ממון ממנו ס"ל להרשב"א שאם הי' זמן מה בין העדות והשבועה יכול לומר שכחתי ולא נוציא ממנו ממון וז"ב. הנה עוד תי' שם הר"ן דמיירי שהודה שהגיד בשבועה ושפיר נעשה חשוד ע"פ עצמו לפוסלו משבועה להפסידו ממון עצמו וע"ש וצל"ע מ"ט הניח הרשב"א הקו' בצ"ע ולא תירץ כן הא כ"כ ה"ה בשם הרשב"א פכ"ד מה' אישות סוף הל' י"א גבי פלוני חכם טיהר לי הכתם וכ"כ הב"ש באה"ע סי' קט"ו סק"ג ע"ש וצ"ל דס"ל להרשב"א כיון דעכ"פ לענין אם יתחייב היסת אינו נעשה חשוד ע"פ עצמו להרויח השבועה כדלקמן סי"א א"כ גם בשבועה דאוריית' שמפסיד ממון נמי אינו נעשה חשוד לחצאין וסברא זו כ' הרב"י סי' זה מחודש ה' בשם הרשב"א ע"ש וע' במרדכי פ' חזקת דף רמ"ה ע"ד סי' תקכ"ח בשם ראב"ן דהיכא דע"א מעיד עליו נעשה חשוד לשבועה ע"פ עצמו וגבי פלוני רבעני לרצוני לא העיד העד שעמו שהי' לרצוני דא"כ הי' נעשה פסול ע"פ עצמו בצירוף הע"א ע"ש והוא חידוש דין:

שם סמ"ע סקי"ד וכ"כ הרא"ש נ"ב וע"ל סי' ע"ה סקי"ד:

שם סמ"ע ס"ק כ"א בד"ה שכנגדו נ"ב בתוס' ב"ק ק"ח ע"א ד"ה ותרי הוכיחו מזה דהחשוד לשבוע על שקר אינו פסול מן התורה ואין ראי' זו מכרעת כמשמע מב' תי' תוס' הללו וכן משמע מתוס ב"מ ד"ה בלא דמי ודווקא חמסן הוא פסול מדרבנן וכן מבואר מל' תוס' כתובות י"א ע"ב סוף ד"ה ובכולי ע"ש והאי דב"ק ק"ח הנ"ל י"ל שעשה תשוב' בין שבועה לשבועה:

שם ש"ך ס"ק י"ד בנתחייב' שבועה על כתובתה נ"ב לעיל סי' פ"ב ס"ק י"ט כתב הש"ך דלטור ושו"ע דס"ל כתובה דרבנן אזי באלמנה חשודה מפסדת ע"ש ובסנה' ק"ח סוף ע"א משמע דרש"י ס"ל כתובה דרבנן וע"ש בתוס' וצ"ל מ"מ דרש"י עדיפא מהטור דרש"י ס"ל בשטר מקוים דרבנן נמי אין החשוד מפסיד והטוש"ע הכריעו וחלקו בין שטר דאורייתא לכתובה דרבנן וק"ל:

ס"ט וי"א כיון ששטר מקוים בידו גובה בלי שבועה. נ"ב עי' בתשובתי לק' סאמבור בחיבורי על חו"מ מהדורא ד' סי' ס"ט מ"ש דדוקא מקויים מכבר בעינן ולא מהני שיתקיים אח"כ ודו"ק היטב שם בטעמא דהא מילתא: