שולחן ערוך, חושן משפט ל״ז: הפסולים מחמת הנאה ובו כב סעיפים: – עם 18 מפרשים

הפסולים מחמת הנאה ובו כב סעיפים:
כל עדות שיש לאדם הנאה בה פסול להעיד לפיכך קרקע של שני שותפים ובא האחד להוציאה מתחת יד האחר לומר שאותו שמכרה להם גזלה ממנו אין שותפו מעיד לו עליה לפסול עידי המערער ואפילו על חלק השותף לא יועיל עדותו אא"כ סלק עצמו ממנה וקנו מידו שנתנו לשותף ואפילו לא סלק עצמו עד לאחר הערעור מהני וצריך שיקבל עליו שאם יבא ב"ח ויטרפנה מיד השותף ישלם לו דמיה וצריך להתנות שאם יבא לחטפה ממנו בטענות אחרות לומר שהיתה גזולה בידו וכיוצא בזה שאינו מקבל אחריות אבל אם אין המערער טוען אלא חלק השותף בלבד כגון שטוען שמכרה לו השותף יכול להעיד לו שאז אינו נוגע בעדות כלל:

העורר על השדה אם יש בה פירות אין האריס מעיד לו עליה שהרי רוצה האריס להעמידה ביד בעלי' כדי שיטול חלקו בפירות ואם אין בו פירות מעיד (נ"י בשם רמב"ם) אם אין לו הנא' אחרת מזה (טור):

עדים שהודו שיש להם חלק באותו חוב שהעידו כבר עליו אין באותה הודאה ממש (אבל אם אמרו כן קודם שהעידו העדות בטל) (ב"י בשם תשובה שבסוף חזה התנופה):

ראובן תבע לשנים שהלוה להם וכפר א' והודה השני שהוא וחבירו (חייבים) אם אותו ממון לקחו בשותפות אינו נאמן על חבירו והוא לבדו יתחייב בכל:

המוציא שט"ח על ג' וטענו כולם פרענו אם כל אחד מהם חייב י' זהובים לעצמו ואין לחבירו בהם שותפות עדותו כשרה על חבירו (הגה"מ פ' י"ד דכתובות):

אם טען א' מהשותפים דבר שהוא חובה לו ולחבירו נאמן כעד א' לחייב שבועה את חבירו ולפטור משבועה את שכנגדו ואם שני שותפים [העידו] חובתם נאמנים לחייב את חבריהם (וע"ל סי' ע"ז סעיף ה'):

המוכר שטר חוב לא' מהחתומי' בו שפיר דמי (וע"ל סי' קכ"ג סעיף י' וי"א וי"ב) אם קרובי המורשה (נ"א אם מורשה וקרוביו) יכולים להעיד:

פשרנים או דיינים או אפוטרופסי' כשרים להעיד (וע"ל סי' כ"ב בדין דיינים ופשרנים ולקמן סי' מ"ו סעיף כ"ד ובדין אפוטרופוס לקמן סי' ר"ץ):

הגזברים כל זמן שאין להם ולא לקרוביהם שום זכות בנכסי ההקדש ולא בפירותיהם כשרי' להעיד: הגה וכ"ש שקרוביהם כשרים להעיד אע"פ שהגזבר מחלק הממון למי שירצה למ"ד טובת הנאה אינו ממון ואע"פ שנותן אח"כ לקרוביו עניים מ"מ אין מבטלים העדות משום זה מאחר שלא היה ההנאה ניכרת בשעת העדות (ב"י בשם הריטב"א):

כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות אע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד:

ראובן שיש לו שטר חוב על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה והיה שמעון אחד מעידי המתנה פסול (וע"ל סי' ס"ו סעיף כ"א וכ"ב אם העד החתום הקונה השטר מיקרי נוגע בעדות):

השוכר אם לקח בידו השכירות ואמר כל מי שיתקיים קרקע זה בידו יטול הרי זה מעיד למשכיר ואם כבר נתן השכירות לבעל הקרקע אינו מעיד לו שאם תצא הקרקע למערער חייב לשלם השכירות פעם אחרת ואם לקח המשכיר דמי השכירות והחזירו לשוכר כדי שיתנהו למי שיזכה בדין הרי זה מעיד לו: הגה וכל זה שיש עדים שדר השוכר בבית אבל אי ליכא עדים נאמן בכל ענין במיגו דאי בעי שתיק (מרדכי):

לוה שבאו לערער עליו להוציא קרקע שלו מידו אם לא ישאר בידו קרקע אחר כנגד החוב שיש למלוה עליו אין המלוה והערב יכולים להעיד לו להעמידה בידו ואם ישאר בידו קרקע אחר כנגד החוב יכולים להעיד לו וערב קבלן יש אומרים דאינו יכול להעיד בכל ענין (טור):

לוקח ראשון מעיד ללוקח שני שלקח אחריו להעמידה בידו והוא שתשאר למוכר שדה אחרת בת חורין כנגד דמי שדה זו של לוקח ראשון או שתשאר שדה אחרת ביד שני: הגה וכן לוקח שני אינו מעיד ללוקח ראשון אא"כ נשאר ביד מוכר קרקע כדי דמי לוקח ראשון (טור):

ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ובא יהודה לערער על שמעון להוציאה מתחת ידו אין ראובן מעיד לו עליה אף ע"פ שאין עליו אחריות הרי הוא רוצה שתעמוד ביד שמעון כדי שיבא בעל חוב של ראובן ויטרפנה בחובו ולא יהיה לוה רשע ולא ישלם ודוקא שבא יהודה לערער מכח המוכר אבל אם בא לערער מכח הלוקח שאמר שחייב לו אז יכול המוכר להעיד עליה (טור):

ראובן שמכר פרה או טלית לשמעון שלא באחריו ובא יהודה לערער להוציא' מיד שמעון בטענה שקנאה מגזלן יכול ראובן להעיד לו שאין לו בזה שום הנאה שתשאר בידו שאפי' יבא בעל חובו אינו יכול לטרפה שאין ב"ח טורף ממטלטלים אפי' עשאם לו אפותיקי (היפאטעק בלע"ז כלומר לא יהא לך פרעון אלא מזה) ובזמן הזה אפי' שעבד לו מטלטלים אגב קרקע אינו טורף ממטלטלים שמכר: הגה אבל אם יהודה טוען שראובן גזלה בעצמו לא יוכל ראובן להעיד עליה במקום שהמערער צריך ליתן לשמעון מעותיו משום תקנת השוק ויכול יהודה לחזור ולהוציאה מראובן (טור):

ראובן שגזל טלית או שדה משמעון ובא יהודה וערער על ראובן ואמר שדה זו או טלית זו שלי היא אין שמעון יכול להעיד שאין זו השדה והטלית של יהודה שהרי שמעון רוצה להעמיד שדה זו או טלית זו ביד ראובן מפני שאפשר שנוח לו להוציאה מיד ראובן יותר מלהוציאה מיד יהודה וכן אם מכר ראובן השדה הגזולה או הורישה ללוי ובא יהודה לערער על לוי אין שמעון מעיד שאינה של יהודה ואם מכר הטלית הגזולה ללוי ונתייאש שמעון ממנה ובא יהודה לערער על לוי אם מת ראובן שמעון מעיד עליה שאינה של יהודה שהרי אין טלית זו חוזרת לשמעון לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות וכבר מת ראובן הגזלן ואין לו ממי ליטול דמיה אבל אם עדיין ראובן קיים אין שמעון מעיד אף על הטלית שהנאה הוא לו שלא תעמוד ביד יהודה כדי שיביא ראיה שראובן גזלה וישלם דמיה וכן אם היתה הטלית ביד יורשי ראובן אין שמעון מעיד עליה מפני שסופ' שאם תעמוד ביד היורש לחזור לו וכן כל כיוצא בזה ואפי' כשמת דדוקא שלא הניח אחריו' נכסים אבל אם הניח אחריות נכסים חייב ונמצא שזה נוגע בעדות והאידנ' דתקינו רבנן לבעל חוב ליגבי אפי' ממטלטלי דיתמי אע"פ שמת הגזלן ולא הניח אחריות נכסים אין הנגזל מעיד לו דאכתי נוגע בעדות הוא: הגה וכל זה ששמעון לא בא להעיד רק שהשדה או הטלית אינו של יהודה אבל אם בא להעיד שהוא של ראובן בכל ענין יכול להעיד שכיון שהודה על הדבר שהוא של ראובן שוב אינו יכול לערער עליו ולומר שהוא שלו ואינו נוגע בעדות (טור):

בני העיר שבא מערער לערער עליהם ממרחץ או ברחוב של עיר אין אחד מבני העיר מעיד בדבר זה ולא דן עד שיסתלק עצמו בקנין גמור: הגה וי"א דאי אפשר להסתלק מדבר שהוא צרכי בני העיר (טור ורמב"ם פט"ו מהל' עדות) אם לא שיש להם דבר אחר שהוא כיוצא בזה (תשובת הרא"ש כלל י"ג) וכן עיקר:

בני העיר שנגנב ספר תורה שלהם הואיל ולשמיע' הוא עשוי שא"א לאדם לסלק עצמו ממנו אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאים ראיה מאנשי אותה העיר וכן כל כיוצא בזה: הגה ועיין לעיל סי' ז' סעיף י"ב דבשיש להם ס"ת אחרת מותר וה"ה כל כיוצא בזה כגון בית הכנסת או שאר ספרים וכדומה להם שבני העיר דיינים עליהם:

האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאים ראי' מאנשי אותה העיר בד"א כשהיו העניים סמוכים עליהם ופוסקים עליהם צדקה אפילו אמרו שנים מאותה העיר אנו ניתן הדבר הקצוב עלינו ונעיד אין שומעין להם שהנאה הוא להם שיתעשרו העניים האלו הואיל והם סמוכים על בני העיר וכן כל כיוצא בזה (ועיין לעיל ס"ס ז' דיני מסים שבעיר):

דברים אלו תלויים בדעת הדיין ועוצם בינתו שיבין עיקר המשפטים וידע דבר הגורם לדבר אחר ויעמיק לראות אם ימצא לזה העד צד הנאה בעדות זו אפי' בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד בה וכן לא יהיה דיין בדבר:

עכשיו נהגו לקבל עדים מהקהל על תקנתם והסכמתם ועל הקדשות ועל כל ענייניהם וכשרי' אפי' לקרוביהם כיון שקבלום עליהם: הגה כל דבר התלוי במנהג בני העיר אין אומרים בו תרי כמאה אלא אזלינן ביה בתר הרוב וכן כל כיוצא בזה שאין אנו צריכי' עדות ממש וכן לא אמרינן בכיוצא בזה לא ראינו אינו ראיה אלא הוי ראיה (מהרי"ק שורש קע"ג) ודנין בחזקת הישוב וכדומה לזה מצרכי העיר אפי' על פי עד מפי עד מפי הקבלה דהרי בלא"ה כולן נוגעין בדבר (תשובת מיימוני ה"ע סי' "ג) ועיין לקמן סי' קנ"ו וקס"ג מדינין אלו טובי הקהל הממונים לעסוק בצרכי רבים או יחידים הרי הן כדיינים ואסורים להושיב ביניהם מי שפסול לדון משום רשעה:

הנאה. כתב הסמ"ע הטעם הוא דחשדינן ליה בדבר שיגיע לו הנאה ממנו ומש"ה כתב נ"י דנוגע בעדות יכול להעיד לחובה משא"כ בפסול קורבה ולא אמרינן דאדם קרוב אצל עצמו אלא היכא דבעדותו משים עצמו רשע ולא בדבר הנאת ממון ודלא כע"ש שכ' הטעם משום דאדם קרוב כו' עכ"ל ועיין בש"ך:

השותף. היינו כ"ז שלא חלק עמו לגמרי אבל אם כבר חלק עמו לגמרי מעיד לו דאז א"י לומר חלוקתינו בטעות היתה וכמ"ש בסי' קע"א באחין שחלקו ובא להן אח שלישי ממדה"י וכן בסי' קע"ו וקע"ז דומ' לזה דשאני הכא כיון דהוא עצמו פוסל עידי המערער אלא שאינו נאמן לגבי חלק שלו אמרינן ליה מזלך גרם ונסתחפה שדך עכ"ל הסמ"ע (עיין בט"ז מה שהקש' ע"ז):

וקנו. כתב הסמ"ע דבעינן שיפרשו בהקנין שסילק נפשו מגוף חלק שדהו שיש לו בשותפות דאל"כ אכתי איכא למימר מדין ודברים סילק נפשו ולא מגוף השד':

מהני. ולא חיישינן לקנוניא כההיא דשט"ח שנפל בר"ס ס"ה דהתם איכא ריעותא דנפילה אבל כאן אין ריעותא לפנינו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דליש פוסקים לא מהני סילק אא"כ סילק עצמו קודם שרא' העדות משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות:

לו. פי' להמקבל מתנה דאל"כ יש לחוש שמעיד לו כדי להעמידה בפני בע"ח שחייב לו ואין לו במה לפרוע וניחא ליה להעיד שקר שהוא דבר של סתר ממה שיקרא לוה רשע שהוא דבר הניכר לבריות אבל אם קיבל עליו אחריות נגד השותף תו ליכא למיחש להכי דהא אם יפרע בו לבע"ח ישאר חייב להשותף מחמת האחריות ויקרא נגדו רשע ומה לו זה או זה. סמ"ע:

להתנות. כתב הסמ"ע דא"צ להתנות תנאי זה אלא היכא שקיבל עליו אחריות סתם אבל אם אמר אם יבא בע"ח לטרוף מידך אשלם לך איכא למימר דוקא זה קיבל עליו דהבע"ח בא מצידו ומהיכי תיתי לומר שיתחייב לו באחריות דשאר ערעורים ועוד כתבתי בפרישה דאפילו אם אינו מתנה אלא שלא ישלם לו אחריות דמערער זה גם כן מותר להעיד לו עכ"ל:

מעיד. ואף שהפירות יגדלו אחר כך ויתן לו מהם כמה שנותנין לאריס לא מחשב זה לנוגע בעדות דכמה שדות ימצאו לו שיעסוק בהן ויתנו לו כמו מזה מיהו לדעת הרשב"ם אפי' טרח בה לחוד לא יעיד ולר"י אפילו יש בה פירות יעיד אא"כ הבטיחו ליתן יותר משאר אריסי העיר. סמ"ע:

קודם. כתב במישרים דאין בע"ד יכול להעיד על עדים הבאים לחייבו שהם פסולים אע"פ שאינו נוגע בעדות כגון שיש עוד כת אחרת וכן הוא בפ"ב דסנהדרין עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדוקא כשהכת אחרת אינה לפנינו אבל אם היא בפנינו יכול הבע"ד להעיד על כת האחת שהם פסולים וכן משמע בש"ס הנ"ל עכ"ל (והט"ז כתב דיש ט"ס במישרים וצ"ל בפ' ז"ב מש"ה אין דין זה כהוגן ע"ש):

חבירו. דנוגע בעדות הוא שרוצ' שחבירו יפרע החצי עכ"ל הסמ"ע. וע"ל סי' ע"ז ס"ה ובתשובת מהרי"ט סי' י"ד:

מהשותפים. ר"ל שהם שותפין בדבר אחר משא"כ בס"ד מיירי שהן שותפין בדבר זה וע"ל סי' קע"ו סל"ב. סמ"ע:

מהחתומים. היינו לאחר שחתמו בשטר אבל אם לא חתמו כ"א בס' הזכרונות של הסופר וקודם שחתמו השטר הקנהו המלו' לא' מעדיו לא יוכל אותו העד לחתום אח"כ שנוגע הוא בעדות לחתום לכתחל' כ"כ הריב"ש וכתב הד"מ ולענין דיין שדן אם יכול ליקחנה עיין בתוספות פ' אלו טרפות עכ"ל הסמ"ע. וז"ל הש"ך לקמן סי' ס"ו סכ"א הוכחתי דאפילו מכרו לשנים שפיר דמי בדיעבד אלא לכתחלה לא יקנוהו לשנים משום חשדא ועיין בתשובת מהרי"ט סי' פ"ט:

ממון. אבל למ"ד דהוי ממון אין עדותם עדות כלל אם העידו כל העדות בבת א' ואפילו העידו זא"ז מ"מ אינו עדות אלא לענין שיהא הקדש אבל לא לזה שיחלק הגזבר למי שירצ' וע"ל ר"ס ר"ג דפסק הרמ"א בהדיא דטובת הנאה אינו ממון וכ"פ המחבר בסי' פ"ז סל"ה וכ"פ הטור בי"ד סי' של"א עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך השיג על הרמ"א בדין זה ומסיק דאפילו למ"ד טובת הנאה אינו ממון היינו דוקא כשיחלק לשאר עניים שאינן קרוביו אבל לקרוביו פשיטא דהוי נוגע ולא שייך כאן לומר טובת הנא' אלא הנאה של ממון ממש לקרוביו כן נ"ל ודברי הרב צל"ע עכ"ל:

יתעשר. בפ' ח"ה אהא דקאמר שם המוכר שדה שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בע"ח פריך ה"ד אי דאית ליה ארעא אחריתא כו' ואי דלית ליה מאי נפקא ליה מיניה וכתבו התוספות שם תימא דנ"מ דנפטר אם יתעשר ושמא בשביל כן אין לפוסלו לעדות כיון דהשתא לא מרויח מידי ע"כ וזהו מ"ש המחבר כאן אלא דצ"ע דבגמרא משני שם קושיא הנ"ל לעולם דלית ליה כו' דלא ניחא דליהוי לוה רשע כו' וא"כ לפסול מה"ט וצ"ל דמיירי כאן בגוונא דלא שייך ה"ט כגון דידעינן דזה לא קפיד אם יקראוהו לוה רשע עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ע"ז דהוא חוכך בטעמא דהסמ"ע שהרי הדבר מסור ללב והיאך אפשר למיקם עלה דמילתא אלא נראה דנ"מ כגון שידוע שזה המוכר אין לו שום בע"ח רק נזקין למ"ש מהרש"ל ושאר פוסקים דגובין ממשועבדים א"כ יוכל להעיד דלא שייך דליהוי לוה רשע דהא לא הלוה לו כלום א"נ משכחת לה בגווני אחריני טובי ודו"ק עכ"ל:

פסול. פי' המתנה בטל' אף שיש עוד עד א' עמו והיינו אם ראובן רוצ' לחזור מהמתנה וטען ששמעון נוגע בעדות משא"כ בס"ז המוכר שט"ח לא' כו' דשפיר דמי ר"ל שיכול לגבות בו מהלוה ואין הלוה יכול לומר שחתם שקר כדי שיגבה בו ממנו עכ"ל הסמ"ע:

אחרת. ואע"פ שיכול לחזור ולהוציא השכירות שנתן לא ניח' לאינש למיקם בדינא ודיינא סמ"ע:

מעיד. ולקמן סי' ק"מ ס"ט הביא המחבר יש מי שחולק בזה אבל הב"ח פסק שם כדעה הראשונ' וכ"ש כאן וגם רבינו ירוחם כת' שיש מן הגדולים שנהגו כן ושכן עיקר. ש"ך:

במיגו. כתב הש"ך היינו אם גם המערער אינו יודע כ"א על פיו אבל אם יודע בלא"ה נוגע בעדות הוא דאי אמר לא דרתי בו היה צריך לישבע ע"ז וכל עד שצריך שבוע' אינו עד כמש"ל סי' קכ"א ס"ט ע"ש:

ראשון. היינו שבא ערעור על לוקח ראשון ששדה זו שקנ' גזולה היא דכשיוציאה המערער מידו יחזור על השני לטורפה ממנו מש"ה אינו מעיד לו אבל אין לומר שיבא בע"ח דמוכר לטורפ' מידו דהא שעבודו דבע"ח היא על לוקח שני שהית' בני חורין כשקנ' הראשון. סמ"ע:

לערער. ז"ל הטור אם מערער עליו ואומר שראובן גזלה ממנו פשיטא דאינו מעיד דניחא ליה דלא לקרויה גזלנא אלא אפילו אם אומר שראובן קנאה מגזלן אפ"ה לא יעיד לו כו'. סמ"ע:

אחריות. ואע"פ ששמעון מכיר שהשדה היא של ראובן ושל אבותיו מעולם נמצא דאף אם שתק ראובן אין לו לשמעון עליו שום תביעה ולא תרעומת שהרי יודע שהאמת אתו וזה בא עליו בעדות שקר מ"מ לא יעיד לו כ"כ הסמ"ע בשם הטור ועיין ש"ך:

ויטרפנה. ואפילו אית ליה למוכר ארעא אחריתי דשמא יודע זה שיש עליו הרב' בע"ח או דילמא עשה שדה זו אפותיקי מפורש לב"ח גם אפילו קנה השדה ומכרה מיד ולא לוה בנתיים מ"מ חיישינן שמא לוה קודם שקנאה וכתב למלוה דאקני כ"כ הטור:

להעיד. דבזה יכול ב"ח דראובן לטורפה מיד המערער כמו שהי' טורף מיד ראובן או שמעון. שם סמ"ע:

שקנאה. כתב הסמ"ע דה"ה אם טען המערער שראובן בעצמו גזלה לא חשיב נוגע כדי דלא לקרויה גזלנא דבמטלטלין לא מיקרי גזלן בזה דהא יכול לומר קניתיו מאחר וסברתי שהוא שלו משא"כ בקרקע דשם בעלים עליה עכ"ל. והש"ך כתב דמדברי הב"ח משמע להדי' דאינו מחלק בכך אלא אף במטלטלים הוי נוגע. (וגם בט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש):

אפותיקי. ע"ל סי' קי"ז ס"ג דאפילו עשה אפותיקי בשטר וידע הלוקח מזה דלא פלוג רבנן:

בעצמו. דאז ראובן נוגע בעדות דמה שנותן המערער להלוקח חוזר ולוקח מראובן הגזלן לאפוקי בטוען שקנאה מגזלן אז לא יוכל המערער לחזור על ראובן שהרי הוא בעצמו קנאה ונתן דמים למי שקנאה ממנו עכ"ל הסמ"ע וע"ל סי' שנ"ו מדיני תקנת השוק.

שגזל. עיין בטור שה"ר יונה מפרש אפילו אינו ידוע שגזל רק ששמעון מתרעם עליו והר"י פי' דדוק' כשיש לשמעון עדות שיכול להוצי' ממנו בדין ע"ש:

השדה. דוק' בשדה דלא שייך יאוש ולא קנאה ביאוש ושינוי רשות משא"כ בטלית. סמ"ע:

ונתייאש. כתב הסמ"ע דדעת המחבר דא"צ להיות היאוש קודם שינוי הרשות וכן ס"ל להרמב"ם אבל התוספות והרא"ש והטור חולקים בזה וע"ל סי' שנ"ג ושס"א:

לחזור. דרשות יורש לא מיקרי שנוי רשות. סמ"ע:

חייב. פירוש ונמצא חייב דתשלומי גזילה דראובן נשאר על נכסיו שהניח אפילו לאחר מותו מש"ה מיחשב שמעון נוגע בעדות שם:

שהודה. (כתב הט"ז וא"ל הלא י"ל שלא הודה אלא שלא יקחנה המערער כמ"ש בסי' מ"ז גבי שטר אמנה כו' שאני התם כיון שהשט"ח בידו הסבר' נוטה דלא נפרע עדיין והוא אומר כדי לדחות ב"ח שלו עכ"ל:

שיסתלק. הש"ך הביא הרב' פוסקים דס"ל דווק' בדיינים מהני סילוק ולא בעדים דבעינן תחלתו וסופו בכשרות ומסיק דעכ"פ המוחזק י"ל קים לי ע"ש:

הכנסת. או כלי קדש ותפוחי זהב שהן נויי ס"ת וכיוצא בזה כ"כ הש"ך בשם הרשד"ם סי' ט"ז וכתב הסמ"ע דמ"מ בה"כ אינו דומה ממש לס"ת דבבה"כ צריך סילוק אע"פ שיש אחרת משא"כ בס"ת כמ"ש בסי' ז' וע"ש:

ניתן. וע"ל ס"ס ז' שם כתבתי טעם למה בסילוק הדיינים שם כתב שבני העיר יתנו עבורם וכאן כתב שהעדים עצמן יתנו חלקם עכ"ל הסמ"ע * וצ"ע שלא נמצ' שם כלום בסמ"ע מזה (א"ה בפרישה שם תמצאנו ע"ש):

א) לשון הטור ממימר' דשמואל

ב) וה"ה ☜אם בא המלו' בשטרו לטרוף מהם וזה בא לפסול א' מהעדים אפי' בפסול משפחה שממילא נפסל אפ"ה נוגע בעדותו הוא ר' ירוחם נ"ב ח"ה מס"ג

ג) שם בגמ' דכ"ז שלא חלק לגמרי יגיע ההפסד לשניהם נמצא לעצמו מעיד

ד) דכ"ז שלא נתנו במתנ' בקנין אע"פ שסילק ידו ממנ' בע"כ הוא שלו

ה) נתבאר במש"ל בסי' ל"ג סעי' טו

ו) שם בגמ' דאל"כ אמרי' שנותן זה יש לו שום ב"ח שהלוהו כבר מעות ומעמיד' לפני ב"ח שיטרוף חציו ולא יהי' לוה רשע ולא ישלם

ז) שם דאל"כ ודאי ניחא ליה שתעמוד בידו דאי מפיק מיניה עליה הדר

ח) טור ופשוט הוא:

ט) ל' הרמב"ם שם ממימר' דשמואל דמעיד ומבריי' דאינו מעיד וכדמוקי לה בגמ' שם

י) ב"י בשם תשו' שבסוף חזה התנופה וסיים שם כיון שכבר העידו אין בידם להפסיד זכותו של זה מחודשי' סי' ב'

כ) מ"כ בתשו' רבני צרפת מחס"ה

ל) שהרי נעשו ערבים זל"ז

מ) ג"ז שם מחס"ו

נ) וסיים שם ולא חיישי' לגומלי'

ס) מ"כ מחס"ו והיינו כשאין למעיד הנא' במה שיתחייב חבירי או יפטר

ע) שם מחס"ט ממימר' דשמואל השותפין מעידין זא"ז כמש"ל בסעי' א'

פ) טור בסי' סו ודוקא לא' שהשני לא הי' מעיד שקר בשביל הנאתו משא"כ כשמכרו לב' עידי השטר וכ"כ המחבר בסי' ס"ו סעי' כ"א

צ) נ"י בריש סנה' מס"ט

ק) הרשב"א בתשו' מס"י:

ר) הג"א פ' ח"ה מסי"ח

ש) טור סימן ס"ו מסי"ג

ת) דשמא השני נוח לו מן הראשון כ"כ הב"י שם בשם בה"ת

א) כאוקימתא דרבה שם דף כ"ט סוף ע"א וכדא"ל רב אשי לרב יימר

ב) טור בשם ה"ר יונה

ג) ברייתא שם סוף דף מ"ז

ד) וכתב הטור ☜אע"ג דקרקע האחרת היא זיבורית וזו שמערער עליה היא בינונית לא חשדי' ליה להעיד שקר משום חילוק דבין בינונית לזיבורית וכ"כ התוס' וכתבו עוד דלא חיישי' לב"ח אחר עוד דא"כ אין לדבר סוף

ה) כלישנא בתרא שם ריש דף מ"ו וכמ"ש התוס' שם דכשיהיו ללוה קרקעות הרבה לא יגב' המלו' מהמקבלן הואיל ויכול לגבות מן הלוה בהרוח' וכ"כ הטור וכת' הנ"י ☜דאם הי' ללוה עידית ובינונית וזיבורית אף קבלן מעיד עליה סמ"ע בשם ד"מ

ו) בריית' שם סוף דמ"ו

ז) טור וכ"כ הרשב"ם שם

פי' שיש ללוקח שני קרקע אחרת שלקח מהמוכר הזה שמכר ללוקח ראשון תחלה

ח) וכ"כ הרשב"ם שם:

ט) לשון הרמב"ם שם בפט"ז ממימרא דרבא כו' משמיה דשמואל וכו' שם דף מ"ד ע"א

פי' שהתנ' שלא יהי' לו אחריות דאלו לא כ' אחריות בשטר הא קיי"ל דאחריות טעות סופר הוא

י) ומוקי לה שם ריש דף מ"ה דלית ליה למוכר ארעא אחריתא בת חורין

כ) ומסיק שם בגמ' דלגבי שמעון לא הוי רשע ולא ישלם דא"ל להכי זבינית לך שלא באחריות:

ל) לשון הטור מבריית' שם ד' מ"ג ע"ב דליכא למימר שהוא רוצה להעמיד' לפני ב"ח דהא לא משתעבדי ליה

מ) כאוקימת' דרב זביד שם דף מ"ד ע"ב ולהכי אפי' נמצאת שאינו שלו אינו חוזר עליו דא"ל להכי זבינית לך שלא באחריות:

נ) שם בגמרא וכרבה מבואר לקמן סי' קי"ז

ס) פי' דשם בגמרא דף מ"ד ע"ב מוקי לה דקאמרי עדים ידעי' ביה דלא ה"ל ארעא מעולם דאל"ה חיישינן שמא שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי וכ"כ הטור והרמב"ם וע"ז קאמר ובזמן הזה וכו'

ע) לאפוקי בהנך עניינים דלית בהו תקנת השוק והם גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקיפו ומבואר לקמן סי' שנ"ו דאז אם יזכה המערער אינו נותן לו כלום והלוקח אינו יכול לתבעו דלהכי מכר לו שלא באחריות

פ) בשם הרמב"ן

צ) ל' הרמב"ם ריש פט"ז מברייתא ואוקימתא דרב ששת שם דף מ"ג ע"ב ומהא דמסיק ולוקמה בגזלן וכו' שם ריש דף מ"ד

ק) שם בגמ'

ר) שם בברייתא:

ש) אוקימתא דגמרא שם דף מ"ד ע"ב ואע"ג דדחו אוקימתא זו והיינו לענין שלא נפרש הברייתא זו כאוקימתא זו אבל מ"מ הדין אמת וכ"כ הרשב"ם

ת) מהא דמתני ליה ר' לרבי שמעון בריה וכו' משום כבוד אביהם וכו' ב"ק דף קי"א ע"ב והא דמקשה בב"ב שם ונוקמה ביורש וכו' כבר כתבו התוס' דהא איירי בלא עשה תשובה

א) טור ממשנה וגמרא שם בבבא קמא ומבואר לקמן בסי' שס"א

ב) שם בשם הרמ"ה:

ג) מסוגיא דגמרא ב"ב דף מ"ג ע"ב:

ד) ל' הטור מברייתא דלקמן וס"ל דס"ת ל"ד וה"ה לשאר צרכי' העיר שאי אפשר להסתלק מהם וכ"נ מדברי הרמב"ם בפט"ו שכתב בדין הס"ת וכן כל כיוצא בזה.

ה) ל' הרמב"ם שם מברייתא ב"ב דף מ"ג ע"א:

ו) שם בגמר':

ז) עיין במ"ש שם

ח) שם מבריית' וגמר' שם

ט) כאוקימתא בתרא שם:

י) כתירוצא בתרא שם

כ) שם בפט"ו

ל) הרא"ש בתשובה כלל ה' סי' ד' וכ"כ רבי ירוחם נל"ב ח"א ובתשובות הרשב"א וע' בהגהת מיי' דשייכי להלכות עדות ותשובת הריב"ש סי' קצ"א וקס"א

כ' הטור בסימן נ"ה ☜שהבא להעיד בדבר שיש לאחד מבעלי דינים תרעומת עליו הוי נוגע בעדות וע"ש וכתב רבי' ירוחם נ"ב ח"ה דאין בעל דין יכול להעיד על העדים הבאים לחייבו שהם פסולי' וכו' אע"פי שיש עליו עוד כת אחרת ואפילו אמר מתחלה יש לי ב' כיתי עדים מבואר בסנהדרין דף כ"ג ע"ב מס"ג.

שאותו שמכרה להם כו'. ואפי' על כו'. אבל אם אין. שם מעידין זע"ז מ' על חלק השותף ופריך ואמאי נוגעין כו' מ' שטוען שאותו שמכרה כו' אבל אם אין כו' אין נוגעים:

אם אין לו. ערשב"ם שם ד"ה דליכא פירי כו':

עדים שהודו. אבל אם. כתובות י"ח ב' העדים שאמרו כו' ואם יש עדים כו' וע"ש רש"י ד"ה כיון שהגיד כו' ותוס' ד"ה הרי:

ראובן תבע. המוציא שט"ח. ב"ב שם השותפין מעידין כו' ואמאי נוגעין כו' הב"ע כו':

אם טען. ר"ל בשאין תועלת לו בעדותו וכנ"ל דמעידין בין לזכות בין לחובה:

המוכר שט"ח. יבמות ך"ה ב' מיאנה או כו' טעמא כו' עדים החתומים כו':

לאחד. דוקא. כמ"ש הרי"ף שם בשם הירו' שאין שנים מצויין לחטא בשביל א':

פשרנים. סנה' ו' א' והא דקאמר תרי כו':

או דיינים. ב"מ ל"א ב' תרי מגו תלתא:

אפוטרופסים. קדושין מ"ג א' שליח נעשה עד:

הגזברים כו'. כמו אריס כמ"ש בס"ב:

למ"ד טובת. קדושין נ"ח א' ב' נדרים פ"ד פ"ה:
(ליקוט) למ"ד כו'. עמ"ש בס"ס פ"ז (ע"כ):

מ"מ אין מבטלין. כנ"ל ס"ז:

כל היכא. עתוס' דב"ב מ"ה א' ד"ה מאי נ"מ:

ראובן שיש כו'. שם כ"ט א' כגון דנקיטי אגר כו' וכמ"ש בס' שאחריו ומדקאמר דנקיטי דוקא אבל אם לא נקיטי אע"ג דאמרי עדיין לא פרענו לא משום דאמרי השני נוח לו כו' וכמ"ש בסי' קע"ה ס"ה:

(ליקוט) וע"ל כו'. כבר כתב בס"ז המוכר כו' (ע"כ):

(ליקוט) ואם לקח כו'. עסי' ק"מ ס"ט ומש"ש (ע"כ):
(ליקוט) ואם לקח כו'. עסי' ק"מ ס"ט שי"ח וכן סתם בסי' קכ"א ס"ט וכמש"ש דמ"ש במכיר שהוא בת חמורו היינו מתחלה וז"ש בסי' קכ"א שם ומיהו אם מתחלה כו' ואף שהש"ך תי' שם דבריו דחו' (ע"כ):

וכ"ז שיש. שם תוס' ד"ה אמר. ור"ח פי' כו':

וכן לוקח שני. אם מכר לראשון באחריות:

אין ראובן. ואע"ג דאוקימנא מ"ה א' דל"ל ארעא אחריתי. ע' תוס' שם מ"ו ב' ד"ה לוקח ראשון. וקשה לר"י דא"כ כו' כנגד שני קרקעות. והא דקאמר לעיל אי כו' מאי נ"מ. וכ"כ הר"י מיגש וכ' והא דתי' לעולם דל"ל היינו לפי סברת המקשה ובא לגלות לו הסברא משום לוה רשע ולא ישלם ולעולם אפי' אית ליה כו' ולכן סתם הרמב"ם:

ודוקא שבא כו'. דאז אינו נוגע בעדותו:

בטענה שקנאה. אבל אם. כ"כ הרמב"ן בחידושיו מכח קו' דתקנת השוק ותי' שטוען שקנאה א"נ במקום שאין תקנת השוק:

ובזה"ז. ע"ל סי' ס':

(ליקוט) אבל אם כו' וכמ"ש בסי"ז אבל אם עדיין ראובן קיים כו' וישלם דמיה ועב"ק קט"ו א' (ע"כ):

(ליקוט) טלית או שדה. כמש"ש דאין חילוק בין טלית לשדה אלא כאוקימתא דר"ש וז"ש למטה ואם מכר הטלית כו' (ע"כ):

(ליקוט) וכן אם כו' השדה. צ"ל והטלית (ע"כ):

וי"א דא"א. כמו גבי ס"ת דסי"ט. וס' הראשונה ס"ל מדקא' שאני ס"ת דלשמיעה כו' מ' דבד"א מועיל הסילוק:

אם לא. כמ"ש בסי"ט:

דברים אלו. נלמד מהנ"ל:
(ליקוט) דברים כו' אפי' כו'. כמש"ש מ"ד וליחוש דלמא כו' וליחוש כו' וערב קבלן וכל הנ"ל (ע"כ):

עכשיו. סנה' ך"ד א':

כ"ד התלוי. כיון דפסולי עדות וע"א כשרים כמש"ל ואמרי' ביבמות קיז ב' רנ"א כ"מ שהאמינה כו':

וכן לא אמרי' כמ"ש בספ"ג דעירובין מ"א א' ולא היה אדם שערער כו':

(סמ"ע סק"ה) כדאמרי' כו' באחין שחלקו כו' נ"ב בט"ז סי' קע"ה סעי' ד' חילק ומחליט דבשותפין שחלקו כשיוצא חלק של א' מהן אין לו על חבירו. ולדידי צ"ע כיון שיוציא מחמת שהיתה גזולה הרי היה בודאי חלוקה בטעות. והא דהוצרכו באחים שחלקו לטעם דברא כרעא דאבוה הוא לענין גביות בע"ת שגבה מא' מהן:

(נה"מ סק"ג) כיון דאחין שחלקו כלקיחות דמי כו' נ"ב צ"ע קודם שחלקו אם בא בע"ח אין לו לגבו' רק חצי שהוא לחלקו של הלוה. ואם הגביה בב"ד חולקים השדה ושייך חצי לשותף שאינו חייב וחצי השני נוטל הבע"ח של שותף השני. ואם חלקו השותפים מעצמן נימא שיהיה לבע"ח זכות לגבות גם החלק שביד השותף שאינו חייב לו:

(ש"ך ס"ק י) באמת בתשו' ריטב"א ליתא כו'. נ"ב וי"ל דרש"י מפרש בכמה מקומות בטה"נ דבר מועט וי"ל דבאמת משום דבר מועט לא חשדי' שמעיד שקר וכ"נ מל' הסמ"ע לקמן ס"ק כ"ט בשם הטור אבל אם טה"נ ממון הוי העד הקרוב להגזבר כמו עד הקרוב לבע"ד ממש דלענין שם בע"ד אין לחלק בין דבר מועט למרובה:

(מחבר סעיף י') אעפ"י שאם יתעשר כו'. נ"ב יעוין בירוש' ספ"ב דיבמות וכולן שהי' להן נשים כו' שאין אדם מצוי לחטוא לאחר זמן ומפרש בק"ע בזה"ל שאין אדם כו' עכשיו בשביל ספק הנאתו שיוכל לבוא לאחר זמן:

(רמ"א סעי' י"ב) אי ליכא עדים נאמן כו'. נ"ב צ"ע לפי שיטת הריטב"א במס' כתובות בסוגיא דבקרא:

(סמ"ע ס"ק כ"ד) אלא שצ"ע כו'. נ"ב על קושי' הסמ"ע י"ל כמה גווני ע"ד משל אציע אופן א' בעיר שכופין העשירים שיתנו לצרכי עניים וממיל' אינם יכולין להעיד בעדות שאמר פלוני תנו מנה לעניי העיר אבל אותן שאינם עשירי' ואינם מהעניים המקבלי' יכולין להעיד אף כי אם יתעשרו ירויחו בעדותן כי אז יהי' עליהם חיוב סיוע לצרכי עניים ויופחת מחיובם מצד ריוח אשר לעניים במנה או סך רב שהוא לצרכם בעדות זו:

(ש"ך ס"ק כ"ט) גם בנ"י פ' חז"ה. נ"ב מובא לקמן סי' שכ"א סעיף ה' ובתוספת ב"ק דף ס"ו ע"א ד"ה מעיקרא ובפנ"י לב"ק דף ע"ו ד"ה וקדשי מזבח:

סעיף א' (הנאה בה) כעת לא מצאתי אם שייך נגיעה במה שהוא פחות משוה פרוטה. דגם דנגיעה פוסלת גם בדרך רחוקה ונפלאה על כל זה פחות משוה פרוטה גם במה דקפדי אינשי עלה לכתחלה והוא אסור כחצי שיעור. מ"מ הוא כמאן דליתא כיון שניתן למחילה בדיעבד ואינו בגדר ממון כלל. ולזה יש לומר דלא שייך בזה נגיעה והי' מקום לומר כעין הכרע קצת לזה מקידושין דף מ"ג דנקיט קידושין וגירושין וכן בדיני ממונות וצריכא ממון אימר פליגי כו' ע"ש. והרי הי' מקום לקצר ולמנקט אמר לשלוחיו צאו וקדשו לי אשה בכסף. והרי השער גם שאינני שוה פרוטה מ"מ אינני בגדר מה דלא שייך בו שום קפידא. הרי בדף מ"ו אמרו חז"ל גבי שטר שמין אם יש בו שוה פרוטה הרי שהדרך שיהי' השטר שוה ערך קרוב לפרוטה ואי נימא דשייך נגיעה גם בפחות משוה פרוטה. אצ"ל דיני ממונות כיון דשלוחין דקידושין או גירושין ג"כ יש בהם חשש נגיעה דפלגי בהדדי בהשטר או בהפרוטה שנתן לקידושין (ובפרט אי לא איפוך ובית שמאי ז"ל הוא דסבירא להו הן הן שלוחיו הן הן עידיו ולדידהו דקידושין בדינר. אך לפי"ז לא הי' תירוץ לקושיא זו והוה לי' למנקט קידושי כסף ולא דיני ממונות ומחוורתא דברייתא זו איננה כב"ש וכדלעיל איפוך. ולפירש"י לעיל דגם לב"ש בפשטה ידה וקבלה פרוטה היא מקודשת הי' אתי שפיר דאין הוכרע מכסף לב"ש שהוא יותר מפרוטה ולמנקט באריכות נוח יותר למנקט וכן בדיני ממונות אך להתוס' לעיל דפחות מדינר אין קידושין לב"ש גם בפשטה ידה לשום טעם מהטעמים דב"ש. צ"ל דברייתא זו איננה לב"ש וכנ"ל) אלא ודאי דפחות משוה פרוטה איננו בגדר נגיעה וחשש חשד ומ"מ אין מוכרע לגמרי וצלע"ע: לפסול סרסור מעדות ע"י מה שע"י עדותו יצטרך לשכור מחדש עגלות ויהי' הוא סרסור ויטול שכר והו"ל נוגע והי' זה בקהלה שרוב העגלות הם נשכרות רק ע"י סרסור. והי' מקום לומר שכל הסרסרים דשם עשו ביניהם יד אחד או איזה מעמד והו"ל נוגע. יש ללמוד זה מהא דאומנים שומרי שכר ע"ש בש"ס [ב"מ דף פ' ע"ב אולי י"ל כוונתו דדחי שם טעמא בההיא הנאה דקא שביק כולי עלמא כו'] אך לענין נגיעה בכל דהו גם בדרך רחוקה ונפלאה מחזקינין לנגיעה:

סעיף יח (שיסתלק עצמו) גם דקיימא לן שבמעון אי"צ תחילתו וסופו בכשרות [ע' בתומים ס"ק כ"ב] מ"מ כל שידוע שהי' נוגע אולי יכול לטעון המוחזק שמא לא סרה הנגיעה עדיין שהבא לטעון נגיעה על עד או דיין עליו הראי' מצד חזקה הרובא שרובא דעלמא אין נוגעים מה שאין כן כשהי' נוגע ודאי וצלעע"כ: באורים ותומים ז"ל כתב שלגבי קרוב של נוגע יכול המוחזק לומר קים לי שצריך להיות תחילתו וסופו בכשרות ע"ש אם הי' קרוב ונוגע הרי הוא הי' צריך להיות תחילתו וסופו וכשרות. וכן הוא לגבי קרוב שלו אך שייך ג"כ החילוק שבין הטעמים שאם נוגע אינו בסגנון עדות כלל. גם אם הוא קרוב גם כן אי"צ להיות תחילתו וסופו בכשרות. כיון שע"י מה שהי' ג"כ נוגע לא חל עליו שם עד פסול רק הי' בעל דין. וממילא גם מה שהוא קרוב אינו מגרע לגבי הסוף שבכשרות. ואם הטעם במה שבפסול ממון אי"צ תחילתו וסופו בכשרות. הוא משום שפסול של נגיעה קיל. (ואולי שייך בזה איגלאי מלתא למפרע שכל שנסתלקה הנגיעה הרי זה כאלו לא הי' שום נגיעה מעיקרא) כאן שהי' ג"כ קרוב פסול משום התחלתו בפסול קרובה. וכן הוא לגבי קרוב שלו וצלע"ע היטב:

הנאה בו. בע"ש כתב דלאו משום דחשדינן לי' למשק' אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו וכתב כן משום דקשיא לי' בהא דאמרינן אינו מעיד משום דמעמידו בפני בעל חוב כי היכא דלא למיהוי רשע ולא ישלם ובזה לא שייך למימר דמשקר להעיד משום דלא ליהוי לוה רשע דאין לך רשע גדול יותר מזה.דשקר מעיד ולכן כתב דאין הטעם משום משקר אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו עיין שם ובש"ך כתב להקשות דאם כן לחוב למה נאמן כיון דקרוב פסול בין לזכות בין לחוב והביא דברי הרמב"ן בשם הר"ר יוסף הלוי שכתב בחידושיו פרק חז"ה דה"ק לא ליהוי רשע ולא ישלם משום דמכוין להוציא ידי בריות ועמ"ש בסימן ל"ד סעיף קטן ג' דטעמא דאדם נאמן על עצמו אף על גב דקרוב הוא לעצמו משום דכן נתנה התורה נאמנות לכל אדם על עצמו אפילו יש בו כל הפסולים שהוא עבד או אשה ושפחה וגם אינו אלא אחד דהתורה לא אמרה ע"פ שנים עדים יקום דבר אלא כשמעיד על אחרים אבל על עצמו נאמן הוא ועיין שם וע"ש ראי' מדברי הרמב"ן בשם ר' יוסף הלוי הנה בספר גט פשוט של הרב ר' יוסף הלוי פרק חזקת הבתים כתב גם כן כדברי הע"ש בטעמא דלא ליהוי רשע ולא ישלם הוי משום דאינו פסול משום משקר אלא משום דקרוב הוא לעצמו ומה שהביא הרמב"ן רק תי' השני של גט פשוט שם דלהוציא ידי בריות היינו משום דהתם לא שייך חידוש דנוגע קרוב הוא ועדיין הדברים סתומים ובסק"ד יבואר ברוחב הענין הזה:

פסול להעיד. ואי בעינן הנאת ממון דוקא או אפ" שאר הנאה עיין בתשובת מוהרי"ט חלק ח"מ סימן פ' וסימן צ"ז שחקר בזה והעלה דבעינן לענין נוגע הנאת ממון דוקא:

חלק השותף. כתב הטורי זהב ז"ל מדברי הסמ"ע משמע דאם חלקו והמערע' בא להוציא חלק השותף לחוד שהוא גזילה דאינו מעיד לו שמא יחזור עליו השותף השני ויאמר חלוקחי' הי' בטעות דהא אותו השותף אינו פוסל עדי המערער ממילא יכול לומר כדין טרפו ממני והחלוקה בטילה למפרע כו' ותו יתבאר בדברינו סימן קע"א בהוכחות ברורות דאין לומר בטלה חלוקה אלא באחין דוקא ומשום דהוי כיורשין ואין הטעם משום חלוקה בטעות. וז"ל הטורי זהב בסימן קע"א מדנקט תלמודא וכן הפוסקים הך דינא באחין שחלקו ולא בשני לקוחות אע"כ בזה א"צ ליתן דדוקא באחין הוי הטעם משום דיורשין במקום אביהן קיים וכמו שכתב הרא"ש פרק קמא דב"ק בכל דוכתי 'קיימא לן כשמואל אלא דסברא הכי יש לפסוק בבעל חוב שנטל חלקו של א' כרב דלענין זה הוי כיורשין דיתמי כרעא דאבוהן נינהו לפרוע חובות אביהם בשוה ורש"ל כתב בפ' מרובה בתחלת דיני ברירה דין זה מטעם כרעא דאבוה משמע פשוט דבשאר שותפיסן שקנו ממוכר וחלקו אין לא' על חבירו כלום אלא שהסמ"ע כתב בסימן ל"ד בשותפיסן שקנו הוי הדין כמו באחים לענין בעל חוב דאמרינן החלוקה הי' בטעות וכו' ותמהתי על הרב שיאמר כן דאם כן למה כתב רש"י והרא"ש הטעם דעל שני האחין מוטל עליהן לפרוע חובת אביהן תיפוק לי' מטעם חלוק' בטעות לכן נ"ל ברור דאין השותפיסן דומה לאחין בזה עכ"ל: ואני ראיתי דבריה' ודברי אלו ואלו דברי אלקים חיים והוא דודאי דברי הטורי זהב וראיותיו נכונ' דע"כ מדאמרינן טעמא דיורשי' כרע' דאבוהן משמע ממילא דבשותפיסן דלא שייך ה"ט לא בטלה חלוקה אמנם זה דוקא כשבא בעל חוב ונטלה דבזה בשעת חלוקה כדין היתה ואם כן הי'יכול בעל חוב ליטול מזה כמו מזה ואם כן אי לאו דיורשין כרעא דאבו' ועליהם מוטל לפרוע חובת אביהן בשוה לא היה צריך להחזיר דכלקוחות שלא באחריות נינהו מה שאין כן בבא נגזל והוציא חלק מאחד מהם ודאי בטלה חלוקה מעיקרא ואין לך טעו' יותר מזה והוי חלוקה בטעו' דהא אפילו בשנים שחלקו ובא אח שלישי קיימא לן דבטלה חלוקה וכדאי' שם פ' בית כור ובטור וש"ע סימן קע"ב ואפילו היו להם שלש' שדות ונטל כל א' א' מן השדות ושדה השלישית חלקו בניהם נמי בטל' כל החלוק' ובדאי כה"ג בבעל חוב אין החלוקה מתבטל אלא מחזיר לו מעות אלא ודאי היכא שיש חיסור בגוף הקרקע כגון שבא אח שלישי בטלה החלוקה ואם כן בגזילה נמי כיון שחלק א' של נגזל הוא אם כן הרי הוא כמו שלא נשאר מאביהם רק חצי השדה וחולקין אותו ביניהם אותו החצי ואם כן הסמ"ע כאן דמיירי מגזולה שפיר קאמר דהוי חלוקה בטעות וראה היאך לשון הסמ"ע הוא בדיקדוק היטב שכתב ז"ל וכדאמרי' בסימן קע"א בבא להם אח שלישי ולא הביא מהאי דאחין שחלקו ובא בעל חוב דהתם טעמא אחריני משום כרעא דאבוהן וכמ"ש רש"י והרא"ש ועיין בנימוקי יוסף פ' בית כור ז"ל בשם הריטב"א שהגזול שא"א לסלק במעו' איגלאי מלתא למפרע שלא חל המכר על הגזול כלל והוי דינו כאלו נמצא חסר ממש וכן דעת רבו הרא"ה ז"ל עד כאן לשונו ואם כן דברי הסמ"ע נכונים וז"ב:

טובת הנאה. עיין ש"ך שהשיג ע"ז והעלה דע"כ ל"א טובת הנאה אינה ממון אלא לענין תשלומי כפל וקידושי אשה וכה"ג אבל לענין נגיעת עדות לא בעינן נגיעה של ממון ואפילו של שום הנאה נמי פסול דהא חיישינן שמעיד בפני בעל חוב להעמידו אלא דלא ליקרי' לוה רשע ועיין שם וכ"ז לא קשה לפי מה שהעלה בתשובת מוהרי"ט חלק ח"מ סימן פ' דבעינן הנאת ממון דוקא ומ"ש הרמב"ם ואפילו בדרך רחוקה ונפלאה היינו נמי הנאת ממון דוקא ומוהרי"ן לב רצה להוכיח דלא בעינן הנאת ממון מהא דהוי נוגע דלא ליהוי רשע ודחה מוהרי"ט דמשום הכי הוי נוגע משום דכל פעם שיבא לידו דבר זה יצטרך להוציא מפיו וליתן לבעלה דלא ליהוי רשע ולא ישלם ולהכי חשוב גם כן הנאת ממון ועיין שם שהביא ראיה לזה מהא דאבי החתן ואבי הכלה מעידין זה לזה אף על גב דאין לך מקרבא דעתיה גדול מזה ועוד מדכתב המרדכי על הרוצח אף על גב דהוי זכותיה דגואל הדם ועיין שם שהרבה בראיות ואם כן כיון דטובת הנאה אינו ממון לא הוי נוגע דבעינן נגיעת ממון דוקא ולפי זה אפשר דאפילו גזבר גופי' יוכל להעיד כיון דטובת הנאה אינו ממון ושאר הנאות לא הוי נוגע אלא שכתב שם במוהר"מ להקשות על דברי הרא"ש בתשובה כלל נ"ז שכתב דקרובי הנרצח אין יכולין להעיד על הרוצח וקרובי גואל הדם יכולין להעיד והקשה ממה נפשך אי חשיב זכותי' דג"ה אם כן איך יעידו הקרובים ואי לא חשיב זכותיה דג"ה אם כן קרובי נרצח נמי יעידו וכתב שם דטעמא דהרא"ש כיון דלא הוי הנאת ממון די שיפסול לעדות גואל הדם גופי' אבל קרובי דג"ה שפי' מעידין כיון דלא הוי שום הנאת ממון עיין שם ואם כן הוא הדין בזה גזבר גופי' אינו יכול להעיד אע"פ שאינו הנאה של ממון וקרובי הגזבר יכולין להעיד כיון שאינו הנאת ממון וכ"מ מדברי הרמ"א שכ' קרובי הגזב' אבל גזבר גופי' לא:

דהשתא אינו נוגע. דבר זה מבואר כמה פעמים בראשוני' גם באתרונים דהיכא דהשתא אינו נוגע אע"פ דאם יתעשר יהי' נוגע מכל מקום כיון דעכשיו אינו נוגע לא חיישינן לשמא יתעשר ולענ"ד נראה דאין למידין מזה הכלל לכל דוכתי והוא דבתוספות פ' מי שהיה נשוי (כתובות דף צ"ב) ד"ה דינא הוא דאזיל ראובן ומפצי לי' ואין לומר דנ"מ כגון שהעדים המקיימין השטר של בעל חוב קרובים לראובן ואינם קרובים לשמעון ואם לא היה ראובן בעל דין יכולין לקיימו דאפילו משתעי דינא בהדי שמעון לא מצי מקיימו לי' כיון דאי טרף לי' מיני' בתר ראובן אזיל ע"כ והתם משמע דלית לי' ללוה כלום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ת ואם כן קרובי ראובן למה לא יעידו כיון שאין נפקותא לראובן דהשתא אין לו ולשמא יתעשר לא חיישת ואפילו ראובן גופי' יעיד. ועוד דאי נימא דלא חיישינן לשמא יתעשר אם כן אם העני הלוה יעידו קרובו שפרע השט"ח והשתא כשרין הם וזה הוא נגד השכל והסברא הישרה. ולכן נראה לפי מאמר האומר דפסול נוגע אינו משום משקר אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו וכמ"ש בריש הסימן וכבר כתבנו בסימן ל"ד סק"ג מה"ט דנוטל שכר להעיד כשר מן התורה כיון דלא חיישינן למשקר בשביל הנאת ממון וכמ"ש מוהרי"ן לב ועיין שם בסימן הנז' דהוכחנו דנוטל שכר להעיד כשר מן התורה ואינו פסול מן התורה אלא נוגע ומשום קרוב לעצמו והוא מעיד לעצמו אבל נוטל שכר להעיד אין העדות נוגע לעצמו אלא לאחרים ואף על גב דיש לו הנאת שכר כשר מן התורה ועיין שם ובין תבין את אשר לפניך דהך מלתא דהשתא אינו נוגע הוא נלמד מפרק חזקת הבתים גבי מוכר שדה שלא באחריות אינו מעיד לו עליו מפני שרצה להעמידו בפני בעל חוב ופריך אי אית לי' ארעא אתריתי מאי נ"מ ואי לית לי' ארעא אחריתי' כו' והקשו תוספות הא נ"מ כשיתעשר והעלו מזה הראשונים דלא חיישינן לזה כיון דהשתא אינו נוגע וכאשר תדקדק תמצא דזה שמעמידו בפני בעל חוב אינו נוגע הפסול מן התורה ואינו אלא כנוטל שכר להעיד דהוא הפסול מדרבנן דהא הוא אינו מעיד לעצמו כלל אלא ללוקח והנאת ממון יוכל לבא לו מזה שמעמידו בפני בעל חוב ואלו אמ' הלוקח בואו ותעידוני ואני אתן לך שכרך כשיבא בעל חוב שלך אני אפרע עבורך נמי מן התורה כשר הוא דנוטל שכר להעיד כשר מן התורה ואם כן כיון דמה"ת כשר אע"פ שיכול להעמידו בפני בעל חוב כיון דאינו מעיד לעצמו אלא דנוטל שכר להעיד על כל פנים מדרבנן פסול הוא ולהכי היכא דאין לו השתא לא חששו רבנן כיון דאינו רואה שיבא ואפשר לא יבא לו לעולם ומשום הכי גם מדרבנן כשר הוא. אבל היכא דהוא מעיד על שטרו שפרע אף על גב דהשתא אין לו והבע"ח בא לגבות מן הלוקח אין הלוה עצמו מעיד ולא קרובו דזה הוא נוגע הפסול מן התורה כיון דלעצמו הוא מעיד שפרע ואין הטעם משום משקר ומשום הכי אפילו קרובי הלוה אין יכולון להעיד כיון דמעידין על הלוה עצמו שפרע ואע"פ שאין לו עכשיו יהיו לו לאחר זמן וכן אם חתם בשטר עם אחד והנושה בא לקחת דגובה מאיזה שירצה בענין המבואר בסימן ע"ז אין לו להעיד ששטר מזויף או פרוע כיון דאין לו עכשיו דהיכא דהוא מעיד לעצמו והוא נוגע הפסול מן התורה ודאי אינו מעיד דאולי יהיה לו לאח"ז ולעצמו מעיד אבל בנוגע דרבנן וכגון היכא שאינו מעיד לעצמו אלא שיש לו מזה הנאת שכר בזה הוא דאקילו היכא דאין לו השתא כיון דאינו אלא מדרבנן ואינו רואה שכרו לפניו ואם כן א"ש דברי התו': ועיין סמ"ע סימן קכ"ג שכתב היכא דלוה מעיד שזה ערב הוא עבורו והלוה אין לו נכסים דיכול להעיד כיון דהשתא אין לו עיין שם וזה נמי נכון כיון דלעצמו אינו מעיד כלל דהא נהי שיש לו ערב הלוה לא נפטר מחובו והוא חייב כמו כן בין יש לו ערב בין אין לו ערב אלא דיש לו הנאה מזה כשיש לו ערב יוכל המלוה ליפרע מן הערב והוי נוטל שכר בעלמא ומשום נוטל שכר לא פסלו היכא דאין שכרו לפניו ונמצא לפי מ"ש תרי גווני נוגעים הם הא' הוא נוגע אשר מעיד לעצמו ובזה הענין לא פלוג בין יש לו עכשיו ובין אי"ל עכשיו מכל מקום כיון דלעצמו הוא מעיד ופסולו מן התורה לעולם אינו מעיד. והשני היכא דאינו מעיד על עצמו אלא בשביל עצמו שיהי' הנאת שכר מזה וזה פסולו מדרבנן לבד אז אם שכרו קרוב פסלוהו חכמים אבל אם שכרו רחוק לא פסלו ודע והבן זה. ובזה יתיישב קושיות הב"ח סימן ע"ז סעי' ז' גבי ראובן תבע משנים שלוו כא' וכפר א' והודה א' דאין עדותו מחייב חבירו שבוע' לפי שהוא נוגע בעדות והקשה הב"ח כיון דמיירי דאין לו נכסים אם כן אמאי לא יהי' עד בדבר כיון דלא חיישינן שמא יתעשר ועיין שם דהניח הב"ח דין זה שכתבו משום שמא יתעש' לא הוי נוגע ב צריך עיון ועיין ש"ך סימן ע"ז. ולפי מ"ש התם הוא נוגע הפסול מן התורה דהא לעצמו הוא מעיד דהא מעיד שחבירו לקח מחצית ואם כן לא יתחייב הוא אלא במחצית שלו לדעת השלחן ערוך דערבים נינהו עיין שם בסימן ע"ז וכיון דיש לשני נכסים לא נתחייב הוא אלא במחצית ואם כן לעצמו היא מעיד והוא נוגע דפסול מן התורה וכן לדעת הרא"ש והטור דשנים שלוו הוי ע"ק וגובה מאיזה שירצה היינו משום דכל א' נעשה לוה בכולו וכל א' חוזר ומלוה לשני מחציתו אם כן פשיטא דלעצמו הוא מעיד דהא הלוה אומר שלוה מחציתו לזה וזה ודאי לעצמו הוא מעיד איך שהלוה לזה מחצית מהלואתו ובזה אין חילוק בין יש לו השתא ובין אין לו השתא דאם אין לו השתא יהי' לו לאחר זמן ודו"ק. ולפי מה שבארנו דנוגע שאינו מעיד לעצמו אלא בשביל עצמו הוא כשר מן התורה אלא מדרבנן פסול משום נוטל שכר להעיד והך שמעמידו בפני בע"ת כבר בארנו דהוא מה"ט דנוטל שכר להעיד דכיון דאינו מעיד לעצמו אלא ללוקח וכמ"ש אם כן לפי זה הדרא קושיות הראשונים לדוכתי' בהא דאמרינן ניחא לי' דלא להוי רשע ולא ישלם מאי גמול הוא זה כיון דגמולו ישיב לו בראשו דיהי' רשע להעיד שקר ומה שתירצו בזה כיון דנוגע הוי הרי הוא פסול אף על פי שאינו משקר אמת דנוגע שהוא מעיד לעצמו פסולו משום קרוב הוא ואף על גב דאינו משקר אבל האי שמעמידו בפר בעל חוב דאינו אלא משום הנאת שכר ולעצמו אינו מעיד ומשום הכי כשר. אבל אם אין לו השתא אם כן הנאת שכר ודאי בשביל משקר הוא ולכן צריך לומר בזה עיקר הטעם כמו שכתב הרב ר"י הלוי בתירוץ השני דהנאת שכרו הוא שלא יהי' לוה רשע בפני העולם. ובזה ניחא הא דהרמב"ן בחידושיו לפ' תז"ה אינו מביא אלא זה התירוץ ולא הביא התי' הא' שכתב שם בספרו ג"פ דפסול משום קרוב אע"פ שאינו משקר משום דבזה לא שייך ה"ט כיון דפסולו דמעמיד בפני בעל חוב אינו משום נוגע אלא משום נוטל שכר להעיד וכמ"ש ועמ"ש בסק"א ובסימן ל"ד סעיף קטן ג' ודו"ק בזה:

ללוקח שני. בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ה) לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית לי' ארעא אחריתי ופי' רשב"ם דחייש לוקח ראשון שמא יבא בעל חוב ויטרפנ' מזה אם יש ללוקח שני ארעא אחריתי מצי אמר הנחתי לך מקום לגבות וה"ה אי אית לי' למוכר ארעא אחריתי דג"כ מצי אמר הנחתי לך מקום לגבות ותוספות דחו פי' זה דאם כן ניחוש לבע"ח גדול ואפילו אית לי' ארעא אחריתי לא יעיד אלא דוקא גבי מוכר שדה שלא באחריות כו' אלא היינו טעמא דאין לוקח ראשון מעיד ללוקח שני אף על גב דלא חייש לבע"ח מיהו חייש שמא קרקע גזולה היא והיום או למחר יבא הנגזל ויטרפנה ולא יהי' לו במה לחזור על המוכר היכא דלית לי' ארעא אחריתי עיין שם והקשו אכתי אמאי יעידו המלוה והערב והלוקח היכא דאית לי' ארעא אחריתי ניתוש שמא גזולה היא וכשיבא נגזל ויקחנה לא יהי' לו ממה לגבות כדחייש לחד נגזל גבי לוקח כו' וי"ל דבשום מקום אין המלוה והערב והלוקח חוששין כ"ז שאחריות שלו קיים ועיין שם בתוספות וביאור דבריהם דאין הלוק' חושש רק שיהי' אחריות שלו קיים ויהי' לו ממה לגבות את האחריות שלו אם ימצא שדה שלו גזולה דהא אדעתא דהכי לקח מתחלה באחריו' אלמא מסתפיס דלמא גזולה היא וכשיש לו מקום על האחריות שלו תו אינו חושש כלום וכ"כ הרמב"ן בחידושיו ע"ש. ונפקא מיני' בין פי' רשב"ם לפי' תוספות היכא דלוקח ראשון לקח בפירוש שלא באחריות לפי' רשב"ם לא יעיד מחשש בעל חוב וכדי שיוכל לומר הנתתי לך מקום ולפי' תוספות אין הלוקח חושש רק שיהי' אחריות שלו קיים בכדי שיהי' אחריות שלו על מה לחול או אל הלוקח השני או אל המוכר והיכא דלקח בפי' שלא באחריות תו ליכא שום חשש ועיין ברמב"ן שהסכים לפי' תוס':

שתשאר למוכר שדה. עיין תוספות ז"ל קשה לרשב"א אמאי לא קאמר לוקח מעיד למוכר והוא דאית לי' ארעא אחריתי והניחו בקושיא: ונראה ליישב דלוקח אינו מעיד למוכר אפילו אית לי' ארעא אחריתי דהא ארעא אחריתי הוא בכדי שיהיה לו אחריות שלו על מה לתול לפי' תוספות וכמ"ש לעיל וכיון דכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי ואמרינן זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון ואיקום קדמך וכדאמרינן בפרק קמא דמציעא עיין שם ואם כן אחריות הלוקח על המוכר הוא דבר שאין לו קצבה דאולי יעלה השבח אלפים ואם כן אפילו יש למוכר אלף שדות נפש הלוקח לא תמלא דאולי יעלה שבחו ביותר דהוא דבר שאין לו קצבה ומשום הכי ריבוי שדות כל מה דאפשר ניחא לי' ללוקח ומשו"ה לא משכחת דאית לי' ארעא אחריתי דהא נגד אחריו' שבחו שיש לו על המוכר הוא דבר שאין לו קצבה ולוקח רוצ' בקיום אחריות שלו ומשום הכי אינו מעיד אבל לוקח ראשון ללוקח שני אין לו האחריות נגד לוקח השני רק בכדי קרנו דשבח אינו גובה ממשועבדי' וכדתנן אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעו' כו' ואחריות קרנו הוא דבר שיש לו קצבה ומשום הכי כשיש לו בכדי אחריותו מעיד וזה נכון:

בטענה שקנאה. עיין סמ"ע שכתב דבזה אפילו טוען שראובן עצמו גזלה לא מחשב נוגע מטעם דלא לקריי' גזלנא דבמטלטלין לא מקרי גזלן מחמת כן. ובט"ז הקשה מהא דאמרינן בפרק קמא דב"מ דף ט"ז גבי חזר הגזלן ולקחה מבעלים הראשונים מה מכר ראשון לשני כל זכית שתבא לידו מ"ט מר זוטרא אמר ניחא לי' דליקו בהימנותי' רב אשי אמר ניחא לי' דלא ליקרי גזלנא מאי בינייהו עיין שם ולמה לא אמרו איכא בנייהו מטלטלין אע"כ דגם במטלטלין שייך דלא ליקרי' גזלנא ע"ש: ויש ליישב דבמטלטלין לא משכחת להאי מלתא כלל דהא שם אמרו עד אימת ניחא לי' דליקו בהימנותי' עד העמדה בדין וקיימא לן דגזל ולא נתייאשו בעלים שניהם אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומבואר אצלינו בסימן שנ"ד דלאו דוקא גזילה אלא אפילו פקדון כל שצריך העמדה בדין דהיינו שיש לו איזה טענה נמי אין הבעלים יכולין להקדיש ולמכור עד אחר העמד' בדין ודוקא פקדון דלא כפריה יכולין להקדישו משום דכל היכא דאי' ברשותי' דמארי' איתי' והבעלים יכולין ליקחו ממנו כל אימת שירצו אבל היכא דמחוסר העמדה בדין וכגון שיש לו איזה טענה נמי אין יכולין להקדישו ועיין שם והתם דמיירי דהלוקח לא הכיר שהיא גזולה וכמ"ש הנימוקי יוסף בהכי הלוקח לא שייך דליקו בהימנותי' וכיון דלא הכיר בה שהיא גזולה ודאי צריך העמדה בדין לברר שהיא גזולה ואם כן אינו דומה לפקדון דיכול לטלו אימת שירצה אם כן אין הגזלן יכול לקנותו מבעלים הראשונים דהוא דבר שאינו ברשותו וע"כ לא משכחת חזר הגזלן ולקחה מבעלים הראשונים אלא בקרקע דיכולין הבעלים למוכרו ומשום הכי אמרו מאי בינייהו ולא מצי אמרו מטלטלין וק"ל:

שכיון שהודה. כתב הנימוקי יוסף בפרק חזקת הבתים שמעינין מהא דנוגע בדבר יכול להעיד לתובתו דהכי נמי דמעיד דלאו דיהודא היא ה"ל נוגע בעדות אי אסהיד דלוי הוא עיין שם ובתומים האריך בזה דמשמע מנימוקי יוסף דנוגע יכול להעיד לאחרי' נמי כל שהוא לחובתו וכן משמע מהך דלעיל סעי"ו דשותף שאמר דבר שהוא חובתו וחובת שותפו נאמן להעיד והרא"ש בתשוב' לא כ"כ עיין שם בתשוב' כלל ו' סימן ך' דאם בני העיר העידו שאחד מהם נפטר ממם הואיל ובני העיר הם מפורעי המס אינן יכולין להעיד לא לזכות ולא לחוב ותלקם יכולים לוותר בהודאת' ומבואר דס"ל דאין הנוגע מעיד לתוב ועיין שם שהאריך בפלפול. ולענ"ד נראה עיקר כדברי הרא"ש בתשובה לפי מ"ש בסימן ל"ד סעיף קטן ג' ולעיל סק"ה דנוגע אינו פסול משום משקר אלא משום קרוב ואם כן הוא פסול בין לזכות בין לתוב אלא על עצמו דנאמן הודאת בעל דין הוא משום דהתורה נתנה נאמנות לכל אדם על עצמו אפילו עבד וגזלן ושפחה וכמ"ש בסימן ל"ד שם ואם כן לאחרים אינו מעיד כיון דקרוב הוא והא דאמרינן דהיכא דאסהיד של ראובן הוי עד היינו משום דכל שמודה שהוא של יהודא אם כן אפילו יש לו עדים שהוא שלו הרי הוא פוסל לכל העדים ואדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים אם כן תו ליכא דין קרוב כלל דהא אינו שייך לשדה זו כלל ולא גרע מסילק אלא דכל זמן דאסהיד דלאו דיהודא אמרינן דהוי נוגע כיון דיש לו עדים שהוא שלו ויוכל להוציא אבל כי אסהיד דלוי הוא אם כן אינו קרוב כלל דהא אנן אמרי' דלא שייך לשדה זז כלל ועדיו עדים פסולים כיון דנאמן על עצמו יותר מעדים אבל גבי בני העיר כיון דהם מפורעי המם ודאי קרוב הוא לעצמו והוא שייך לזה המס והוא מעיד על עצמו ואף על גב דהוא לחוב אפילו הכי אינו נאמן להיות עד דקרוב פסלה התורה על אחרים אפילו אינו משקר ומ"ש בתומים דכן משמע בשלחן ערוך סעי' ו' התם מיירי שהם שותפיס בדבר אחר וכמ"ש סמ"ע שם ע"ש: וכן משמע מהא דכתבו הרי"ף והרמב"ם דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ומשום קנוניא ועיין טור וש"ע סימן ע"א ולמה לא יהיה הלוה עצמו עד מסייע לפטור משבועה כיון דהוא לחובתו דודאי עד כשר לא חיישינן לקנוניא אע"כ דאינו עד כלנ כיון דהוא נוגע ואפילו לחובתו אינו מעיד לאחרים ומשום הכי חיישינן לקנוני' אלא דהרשב"א בחידושיו פרק קמא דגיטין דף י"ד לא כתב כן וז"ל ומיהו אי חרי גינאי נינהו בר מהאי דאשתעבד מהימני דלא גרע מתרי סהדי דעלמא ואי משום נגיעת עדות הגע עצמך דאין כאן נגיעת עדות כלל אלא מיהו נראה דדוקא בדאיכא לאשתלומי מינייהו הא לאו הכי חיישינן לקנוניא כההיא דאומר שטר אמנה הוא זה במקום שחב לאחרי' אינו נאמן דחיישינן לקנוניא עד כאן לשונו עיין שם ומבואר דס"ל דנוגע לחוב הוי עד ומיהו כל דאיכ' למיחש לקנוניא אינו מעיד אבל הרא"ש ודאי חולק בדבר דבע"ד שהוא נוגע אפילו לחוב אינו מעיד לאחרים ועמ"ש בסימן קכ"א:

שנגנב להם. בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ג) גבי שוחפין מעידים זה לזה ופריך הא נוגעין בעדותן הבמ"ע דכתב לי' דין ודברים אין לי על שדה זו וכו' ומסיק שקנו מידו ופריך וכי מסלק נפשי' מי מהני והתניא בני העיר שנגנב ס"ת שלהן אין דנין אותו בדייני אותה העיר ואי איתי' לסלקי בי תרי מינייהו ולדייני' וכתב רשב"ם ז"ל יכתבו דין ודברים אין לי על ס"ת זה ויקנו מידם ע"ש. והקשה אחי הנבון מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הא קיימא לן גזל ולא נתייאשו הבעלי' שניהן אין יכולין להקדישו וה"ה למכרו כמבואר בסימן שנ"ד ואפילו להפקיר אינו יכול וכמ"ש בסימן שנ"ד עיין שם ואם כן בשלמא גבי שיתפיסן מעידי' זה לזה דמיירי מקרקע וקרקע גזולה יכולין הבעלים להקדישו ולמוכרו כדאמרינן פרק קמא דמציעא אבל ס"ת שנגנב היאך יכולין לסלק מיני' דאף על גב דיקנו מידם לא מהני כיון דאינו ברשותו ע"כ קושייתו: והנה לכאור' גבי קרקע נמי קשה דהא בקרקע נמי בעינן שיכול להוציא בדיינים וזה אין לו עדים דהא הוא עצמו העד ואם כן לדידי' הוי דבר שאינו ברשותו והיכי מהני הקנין לשותף מיהו לפי מ"ש הרשב"א בחידושיו פ' מרובה גבי גנב וגזלן דהקדשן הקדש ומעשרותן מעשר משום דהוי יאוש ושינוי רשות והקש' הרשב"א היכי הותחלה ההקדש דהא קודם הקדש לא היה שלו כיון דיאוש כדי לא קני וכתב משום דהקדישו וקנייתו באין כאחד עיין שם ואם כן ה"נ גבי קרקע בשעה שמקניהו לשותפו הרי איכא עדים וראיה ויוכל להוציא בדיינים ובא בבת אחת רשותו וקנייתו אבל גבי מטלטלין אפילו יוכל להוציא בדיינים נמי אינו יכול להקדישו ואם כן היכי מהני סילוקו להקנות ואפשר דקושיות הש"ס וליסלקו היינו שיתנו אותו לגנב ולגנב ודאי מהני הנתינה אף על גב דלאחר אינו יכול ליתן אלא דמפי' רשב"ם לא משמע הכי שכ' ויקנו מידם ואי לגנב לא בעי קנין דזוכה בדיבור כיון שהוא תחת ידו ועוד דהגנב לא ירצה במתנה זו כי היכא דלא ליהוי סהדי עלי' וצריך עיון:

כל עדות שיש לאדם הנאה בה פסול להעיד. בעיר שושן כ' בזה ז"ל ולא משום דחשדינן ליה אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל ולא ידעתי מניין לו הא ופשוט הוא בעיני דהטעם הוא משום דחשדינן ליה בדבר שיגיע לו הנאה ממנו וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה וכדאמרי' בסמוך בס"ט בראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצא עליו ערעור דלא יעיד לו דחיישינן דיעיד שקר כדי להעמידו בפני ב"ח גם בסעיף זה קאמר דצריך לקבל עליו באם יבא ב"ח שיסלקנו במעות מה"ט (ומ"ה כ' נ"י פח"ה דקע"ב ע"ב דנוגע בעדות יכול להעיד לחובה משא"כ בפסול קורבה עכ"ל) ולא אמרו דאדם קרוב אצל עצמו אלא היכא דבעדותו משים עצמו רשע ולא בדבר של הנאת ממון וק"ל:

ה"ג ובא אחד. ול"ג האחד בה"א וק"ל:

להוציאה מתחת יד האחר. ל' זה להוציאה וגם ממ"ש אחר זה משמע דבא להוציא כל השדה בתביעה זו שתבע לא' מהן לומר שאותו שדה שקנה עם חבירו גזולה היא ממנו וכן הדין בדבר שאין מחוסר גוביינא כמ"ש הטור בסימן קע"ז סל"א ועמ"ש כאן בפרישה ובסמ"ע שם:

שאותו שמכרה להם גזלה ממנו וה"ה אם מביא שטר חתום בעדי' שאותו שמכרה לו הוא חייב לו ובא לגבות מידו בשטרו וזה בא לפסול עידי השטר:

ואפי' על חלק השותף לא יועיל כו' הטעם דמה שישאר ביד שותפו יהיה גם לו חלק בו כל זמן שלא חלק עמו לפני זה לגמרי אבל אם חלק עמו לפני זה לגמרי מעיד לו (וכ"כ רשב"ם בפ' ח"ה) דאז אינו יכול לחזור ולומר חלוקתינו בטעו' היתה מאחר שיצא חלקי מתחת ידי בתורת גזילה וכדאמרי' בסימן קע"א וקע"ז באחין שחלקו ובא להן אח שלישי ממדינת הים ודומה לזה היא ג"כ לקמן בסי' קע"ו וקע"ז דשאני הכא כיון דהוא עצמו פוסל עידי המערער אלא שאינו נאמן לגבי חלק שלו אמרינן ליה דמזל דידך גרם לך שנסתחפה שדך:

לא יועיל עדותו. גם בזה כתב בע"ש טעם הנ"ל דכיון דעדותו נוגע גם לחלקו ועל חלקו ודאי בטל הוא דאינו מעיד לעצמו וה"ל כמו עדות שבטלה מקצתו שהתורה פוסלתו ובטלה כולה וה"נ כו' עכ"ל ונמשך בזה אחר שיטתו שהתחיל בו שם בר"ס זה ולא דק וע' בפי' רשב"ם ונ"י דפרשו בהדיא הטעם משום דיחזור ויחלק עמו וכמ"ש לפני זה ע"ש וק"ל:

אא"כ סילק עצמו ממנו כו'. בגמרא קאמר דסלק עצמו וכתב לשותפו דין ודברים אין לי בחלקך וקנה מידו ע"ז אבל רוב הפוסקים ס"ל דהגמר' ל"ד קאמר דלא סגי בהכי דאכתי איכא למימר מדין ודברי' סילק נפשו ולא מגוף השדה ובעי שיפרשו לו בהקנין שסילק נפשו מגוף חלק שדהו שיש לו בשותפות וכן משמע ל' הטור שכתב אא"כ סילק וקנו מידו שלא נשאר לו כלום זכות בו וכן מוכח בד"מ ע"ש וכאן קיצר המחבר ומור"ם ז"ל:

עד לאחר הערעור כו'. ולא חיישינן לקנוניא היכא דאין ריעותא לפנינו כההיא דשט"ח שנפל דלא יחזירנו אפי' אמר הלוה להחזירו כמ"ש הטור והמחבר לקמן ר"ס ס"ה ע"ש דשם איכא ריעותא דנפילה:

ישלם לו דמיה. פי' להמקבל מתנה ישלם לאחר שיהיה לו במה לשלם (אבל אין לפרש שישלם ויסלק להב"ח דזה פשיטא דאם יהיה לו במה לשלם דלא יחזור ע"ז המקבל המתנה דמחשב כמשועבדין במקום בנ"ח) דאל"כ יש לחוש שמעיר לו כדי להעמידה בפני מי שיודע שהוא חייב לו ואין לו במה לפרוע וכדי שלא יהיה בכלל לוה רשע ולא ישלם וניחא ליה להעיד שקר ולפסול עידי המערער שהוא דבר של סתר שאין הבריות יודעי' שמעיד שקר ממה שיקרא לוה רשע ולא ישלם שהוא דבר הניכר לבריות אבל אם קבל עליו אחריות נגד זה השותף תו ליכא למיחש להכי דהא אם יפרע בו לב"ח ישאר חייב לזה השותף שקיבל עליו אחריות ויקרא נגדו רשע ומה לי זה ומה לי זה:

וצריך להתנות שאם כו'. דאל"כ פשיטא דנחשב לנוגע בעדות זה דהא אם לא יפסול עידי המערער הללו יצטרך לשלם לזה השותף כיון שקיבל עליו אחריות נגדו ועפ"ר שם כתבתי דא"צ להתנות תנאי זה אלא היכא שקיבל עליו אחריו' סתם אבל אם בשעת סילוק לא קיבל עליו אחריות סתם אלא אמר אם יבא ב"ח לטרוף מידך אשלם לך איכא למימר דוקא זה קיבל עליו דב"ח בא מצדו ומהיכי תיתי לומר שיתחייב לו באחריותדשאר ערעורי' שאינם באים מצדו ועוד כתבתי בפרישה דאפילו אינו מתנה אלא שלא ישלם לו אחריות דמערער זה ג"כ מעיד לו ע"ש:

אם יש בה פירות כו'. כן הוא ל' הגמרא ויש בו פירושים הרבה כתבם הטור ע"ש ובפרישה:

ואם אין בו פירות מעיד ואף שהפירות יגדלו אח"כ לזמנם ויתן לו מהם כמו שנותנים לאריס לא מחשב זה לנוגע בעדות (כן נ"ל מוכח מדכתב הטור הפלוגתא בין הר"ש והרא"ש ע"ש) דכמה שדות נמצאו לו שיעסוק בהן ויתנו לו מהן כמו שנותנים לו לאריס מיהו זהו דוקא לפי' הרמ"ה והרא"ש כפי מ"ש הטור בשמם אבל לדעת הרשב"ם דאפי' טרח בה לחוד לא יעיד ולר"י אפילו אית בו פירות יעיד אא"כ הבטיח ליתן לו ביותר מלשאר אריסי' העיר ועפ"ר:

אם אין לו הנאה אחרת מזה. כגון שהבטיחו בעל השדה זה ליתן שליש ממה שיגדל בתוכו ולשאר אריסים אין נותנים אלא רביעית:

אין באותו הודאה ממש. דכיון שהעידו שוב אינם יכולים לחזור ולומר דבר שמקלקל בו עדות הראשון משא"כ אם הוא קודם שהעידו כדמסיק מור"ם ז"ל:

קודם שהעידו עדותם בטל. וכתב במישרים נ"ב ח"ה דאין בעל דין יכול להעיד על עדים הבאים לחייבו שהם פסולים אע"פ שאין בעל דינו נוגע בעדותן כגון שיש עליו עוד כת אחרת וכן הוא בפ"ב דסנהדרין עכ"ל ד"מ א':

אינו נאמן על חבירו. דנוגע בעדות הוא דרוצה שחבירו יפרע החצי' משא"כ אם לא לקחוהו בשותפות וכדמסיק אחר זה בס"ה:

עדותו כשרה על חבירו ולא חיישינן לגומלים שזה יעיד בפטור של חבירו כדי שגם הם יעידו בפטורו:

ומ"ש א' מהשותפין. ר"ל שהם שותפי' בדבר אחר משא"כ בס"ד מיירי שהן שותפין בדבר זה ועיין לקמן סימן קע"ו סל"ב:

נאמן כעד אחד לחייב כו' ולפטור כו' פי' או לפטור והיינו כשאין לאותו המעיד הנאה במה שיתחייב חבירו או יפטור וכ"כ המחבר בב"י במס"ח ע"ש:

לא' מהחתומים כו'. דוקא לא' קאמר דאז אמרינן דהשני לא היה מעיד שקר בשביל הנאת הא' משא"כ כשמכר השטר חוב לשני עידי השטר וכן כתב הטור והמחבר בהדיא לקמן סי' ס"ו סכ"א ע"ש: (הגה וז"ל ד"מ ס"א אמרינן פ"ה [פ"ב] דיבמות דעדי' החתומי' על שדה מקח יכולין ליקח אותו ובריש אלו טרפות אמרו דע"ז נאמר הרחק מן הכיעור ומן הדומה לו ולענין דיין שדן אם יכול לקחנה ע' בתוס' פ' אלו טרפו' עכ"ל ד"מ שם):

שפיר דמי. היינו לאחר שחתמו בשטר אבל אם קוד' שחתמו העדי' בהשטר (אלא שחתמו בספר זכרונות של הסופר) הקנוהו המלוה לא' מעדיו לא יוכל לחתום אח"כ אותו העד מחמת שנוגע בעדות לחתום לכתחלה ריב"ש סי' ר"י ד"מ א':

אם מורשה וקרוביו יכולין להעיד. כצ"ל וקרוביו בוי"ו:

וכ"ש שקרוביהם כשרים להעיד. ז"ל הריטב"א (והביאו בד"מ ס"א) אחיו של גזבר שהעיד על א' שהקדיש נכסיו לעניים והיה עמו עוד ע"א ואח"כ העידו שצוה הנותן שהגזבר יחלק המעות למי שירצה וכן עשה הגזבר ונתן לבת העד ממון ההוא ופסק דלא שייך כאן נגיעת עדות מאחר דלא היה ניכרת הנאה לעד עצמו בשעת העדות ואע"פ שאחר כך נתן הגזבר מהממון לבת אחיו אין פוסלי' העדות למפרע ומ"מ יש לומר דעדות זה בטל מטעם דיש לגזבר (אחיו) הנאה מזה העדות שיכול לחלק המעות למי שירצה וטובת הנאה מיקרי ממון לפי מה שפסקו ר"ח והרמב"ן ז"ל ומ"מ אומר אני שאין ההקדש מפסיד זכותו בזה ואע"פ שאין העד נאמן לגבי אחיו שהוא יחלקו לפי רצונו מ"מ נאמן שהוא הקדש דפלגינן דבורא ועוד מאחר שהעידו בתחל' שהקדישו סתם א"כ ההקדש קיים ולפי העדות שאמרו שהגזבר יחלק אם היה עדותם בטלה היו חוזרים ומגידים ע"כ העדות הראשון קיים והשני בטל עכ"ל ומור"ם שכתב אע"פ שהגזבר מחלק ממון למי שירצה דמשמע שבשעת עדותן ידוע הוא ובודאי הוא שהרשות להגזבר לחלקן למי שירצה אפ"ה עדותם ערות על קרובי' היינו דוקא למ"ד שטובת הנאה לא הוה ממון (וכמ"ש מור"ם לא היה ידוע ונראה לעינים מתחלה שיתנו לקרובו אבל למ"ד דהוה ממון כבר נתבאר דאין עדותם עדות כלל אם העידו בבת אחת או שהיה ידוע ואפי' לא היה ידוע והעידו כן זא"ז מ"מ אינו עדות אלא לענין זה שהוא הקדש אבל לא לענין שיחלק הגזבר למי שירצה וק"ל ומ"ש למ"ד טובת הנאה כו' ועיין לקמן בר"ס ר"ג דכן פסק מור"ם בהדיא וכן פסק המחבר בספ"ז סל"ה וכ"פ הטור בי"ד סי' של"א:

כל היכא דהשתא כו'. בפ' ח"ה דף מ"ד אהא דקאמר שם משמיה דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידו בפני ב"ח פריך שם הגמ' היכי דמי אי דאית ליה ארעא אחריתי עליה דידיה הדר אי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא ליה מיניה כו' וכתבו שם התוס' ז"ל תימא דנ"מ דנפטר אם יתעשר ושמא בשביל כן אין לפוסלו לעדות כיון דהשתא לא מרויח מידי עכ"ל וזהו כמ"ש המחבר כאן אלא שצ"ע דבגמ' משני שם קושיא דה"ד הנ"ל וקאמר ז"ל לעולם דלית ליה ארעא אחריתי דאמר דלא ניחא דלהוי ליה רשע ולא ישלם וכ"כ הטור והמחבר בסמוך סט"ו וא"כ לפסול מה"ט וצ"ל דהמחבר מיירי כאן בגוונא דלא שייך ביה ה"ט כגון בגברא דאנן ידעינן ביה דלא קפיד אהא דקרינן עליה לוה רשע:

והיה שמעון א' מעידי המתנה פסול. פי' המתנה בטלה אף שיש עוד עד א' עמו והיינו אם ראובן רצה לחזור מהמתנה וטען ששמעון נוגע בעדות הוא שרוצ' להעיד כדי שיפטר מבעל דינו שהשני נוח לו כן הוא שם בטור בהדיא מ"ה כתב כאן תיבת פסול משא"כ נ' ס"ז בהמוכר ש"ח לא' מן החתומים כתב שפיר דמי ור"ל לענין שיכול לגבות בו מן הלוה ואין הלוה יכול לומר שחתם שקר כדי שיגבה בו ממנו וכ"כ בטור סי' ס"ו סכ"א בהדיא אבל המוכר אינו חוזר מהמקח ודוק. וזהו שמסיק מור"ם וכתב ז"ל וע"ל סי' ס"ו סעיף כ"א סעיף כ"ב אם עד החתום ור"ל דשני הדינים מסודרים שם בטור ובש"ע תכופים זא"ז ובכל א' טעמו בצדו ומ"ה חזר וכתב מור"ם אם עד החתום כו' אף ע"פ שכבר כתבו המחבר בעצמו לפני זה בס"ז וק"ל:

חייב לשלם השכירות כו'. ואע"פ שיכול השוכר לחזור ולהוציא השכירות מיד המשכיר לא ניחא לאינש למיקם בדינא ודיינא:

ה"ז מעיד לו. ע"ל סי' ק"מ שכ' הטור והמחבר בס"ט שיש מי שחולק ע"ז ע"ש ובפרישה כתבתי טעמו:

אין המלוה והערב כו'. דהן נוגעים בעדות המלוה כדי לגבות חובו ממנו והערב כדי שלא יחזור המלוה עליו כשלא ימצא כלום ביד הלוה:

ואם ישאר בידו קרקע כו'. לשון הטור אפי' אם קרקע הנשארת היא זיבורית יכולי' להעיד עליו אפי' אם הקרקע שמעידי' עליה היא בינונית לא חשוד להעיד שקר משום חילוק שבין בינונית לזיבורית:

יכולי' להעיד לו בפרישה כתבתי ל' הרא"ש משום דהמלוה והערב וגם לוקח ראשון ושני דבסמוך דאינם יודעי' שהלוה או המוכר חייב עוד אינם חוששים שהוא חייב עוד לאחרי' מוקדם מהן ויגבה חובו מזה הקרקע הנשארת ומ"ה כשישאר ביד המוכר כפי החוב שלהן דהיינו מלוה וערב כדמי ההלואה והלוקח כדמי הקנין תו אינם חוששים משא"כ המוכר בעצמו שיודע כמה חייב לפיכך אינו מעיד הוא להלוקח אפי' אם ישאר בידו כדמי הלקיחה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סט"ו:

וערב קבלן כו'. ז"ל הטור אבל ערב קבלן דמן הרין יכולי' לגבות הימנו תחלה הוא חפץ שימצא המלוה לגבות בריוח מן הלוה שמתוך כך לא יחזיר עליו אפי' אם השדה שמעיד עליו עידית או זיבורית (פי' והנשאר ביד הלוה הוא בינונית) שמא ניחא למלוה ליקח זבורית טפי פורתא ושמא ניחא ליה ללוה ליתן לו בעידית בציר פורתא עכ"ל ועמ"ש בפרישה:

דאינו יכול להעיד בכל ענין. וכתב נ"י פח"ה דף קס"א ומיהו אם היה ללוה עידית ובינונית וזיבורית אף קבלן מעיד עליה עכ"ל ד"מ ז':

לוקח ראשון מעיד ללוקח שני. פי' כגון ראובן שמכר לשמעון שדה בניסן ואחריו מכר ראובן ללוי שדה אחרת באייר ובא אחד להוציא השדה שקנה לוי הן בעידי הגזילה שגזל מידו הן בשט"ח שראובן חייב לו אין שמעון מעיד ללוי להעמידה בידו אא"כ נשאר שדה ביד המוכר או ביד הלוקח שקנה ג"כ מהמוכר כדי דמיו של שדה שקנה הוא מראובן שיוכל לחזור עליו באם יבא ערעור על שדהו דאל"כ מחשב נוגע בעדות שאם יוציא המערער דלוי אותה השדה מידו לא יהיה לו אחריות לכדי דמיו שנתן לראובן אבל כשישאר שדה אחרת תו לא חייש הלוקח ראשון שמא חייב עוד וכמ"ש בס"ד לפני זה:

וכן לוקח שני. והיינו שבא ערעור על לוקח ראשון ששדה שקנה גזולה היא (אבל אין לומר שיבא ב"ח דהמוכר לטורפה מידו דהא שעבודו דב"ח היא על לוקח שני שהיתה בני חורין כשקנה הראשון) וכשיוציאה המערער מידו יחזור על שני לטורפה ממנו מ"ה אינו מעיד לו השני לפסול עידי המערער אח"כ ישאר קרקע אחרת ביד המוכר דאחריות דלוקח הראשון היא עליה דבני חורין היא ועפ"ר מה שכתבתי טוב טעם למה מעיד אם ישאר לו שדה ולא יחשב נוגע בעדות שיחשש הלוקח שני ששדה שלו היא ג"כ גזולה ולא יהיה לו על מה לחזור וא"צ למ"ש בע"ש טעם רחוק בזה ע"ש:

ובא יהודה לערער כו'. ז"ל הטור אם מערער עליו ואמר שראובן גזלה ממני פשיטא דראובן אינו מעיד לשמעון דניחא ליה דלא לקרויה גזלנא אלא אפי' אם מערער ואמר שראובן קנאה מגזלן אפ"ה לא יעיד לו' כו':

אע"פ שאין עליו אחריות כו'. בטור כתב עוד ז"ל ואע"פ ששמעון הלוקח מכיר שזו שדה היתה של ראובן ושל אבותיו מעולם נמצא דאף אם שתק ראובן אין לו לשמעון עליו לא דמי הקנין שהרי מכרו לו שלא באחריות וגם לא תרעומת שהרי מכיר ויודע שהמערער בא בעדות שקר אפ"ה לא יעיד לו כו':

כדי שיבא ב"ח של ראובן כו' אפי' נשאר ביד ראובן שדה אחרת כדי דמי שדה זו חיישינן שראובן המוכר יודע האמת שחייב טפי מכדי שדה זו הנשארת ועמ"ש לעיל בסמוך וכ"כ בטור:

ויטרפנה בחובו. לשון הטור ואפי' קנה השדה ומכרה מיד ולא לוה בנתיים אפ"ה חיישינן שמא לוה קודם שקנאה וכתב למלוה דאקני כו':

ולא יהא לוה רשע כו'. לשון הטור ולגבי שמעון הלוקח לא הוה לוה רשע כו' שהרי מכרה לו שלא באחריות:

אז יכול המוכר להעיד לו. הטעם דבזה יכול ב"ח דראובן לטורפה מיד זה המערער כמו שהיה טורף אם היה נשארת ביד ראובן או ביד שמעון. טור:

שקנאה מגזלן. בפרישה כתבתי דבזה אפי' טען המערער שראובן בעצמו גזלה לא מחשב נוגע כדי דלא לקרויה גזלנא דבמטלטלין לא מיקרי גזלן מכח עדותיו דמערער דהא יכול ראובן לומר אני קניתיהי מאחר וסברתי שהוא שלו משא"כ בקרקע דשם בעלים עליה ע"ש:

אפי' עשאם לו אפותיקי כ"כ הטור והמחבר לקמן סימן קי"ז ס"ג מפני דבמטלטלי' לא שייך לומר לקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו דקנה דבר שהוא משועבד לחבירו דלית למטלטלי קלא ואפי' עשאם אפותיקי בשטר ואפי' ידע הלוקח דעשאם אפותיקי דלא פלוג רבנן ע"ש:

ובזמן הזה כו'. הטעם הוא משום תקנת השוק וכמ"ש הט"ו לקמן ר"ס ס' ע"ש:

במקום שהמערער צריך ליתן כו'. עיין בטור לקמן סי' שנ"ז שם מפורש הטעם כדי שלא ימנעו לקנות מחבירו מטלטלי' שיחששו שמא גזולים הם ביד המוכר והיום או מחר יבא הנגזל ויביא עדים שנגזלה מידו ויוציאם מיד הלוקח בלא דמים לכן תקנו שלא יצטרך הלוקח להחזיר להנגזל מטלטלי' עד שיתן לו תחלה כדי דמיו שנתן להמוכר לו והנגזל יחזור על הגזלן המוכר לו ליטול מירו הדמי' שנתן לזה הלוקח והיינו דוקא אם נתן הלוקח להמוכר לו עתה דמים מזומני' אבל אם ניכה לו הדמי' בעד החוב שהיה חייב לו כבר א"צ הנגזל להחזיר לו דמיו וז"ש מור"ם כאן במקום שהמערער צריך ליתן כו' לאפוקי פרע בחובו וגם מתחיל וכ' שראובן בעצמו גזלה דאז ראובן נוגע בעדות דמה שנותן המערער להלוקח חוזר ולוקח מראובן הגזלן לאפוקי אם טוען שראובן קנאה מגזלן דאז לא יוכל המערער לחזור על ראובן שהרי הוא בעצמו קנאה ונתן דמיו למי שקנאה ממנו:

ראובן שגזל טלית או שדה משמעון כו'. בטור כתב פלוגתא בזה שר' יונה פירש דאפי' אין אנו יודעין בודאי שגזלה ממנו ראובן אלא ששמענו ששמעון מתרעם עליו קודם לכך איך שגזלה אפ"ה מחשבינן ליה לנוגע בעדות ושר"י פירש דאינו מחשב נוגע אלא כשידוע לנו שיש לשמעון עדות שיכול להוציא מראובן בדין ע"ש:

שאפשר שנוח לו להוציאה מיד ראובן כו'. עיין פרישה שם כתבתי שבכלל האי נוח לו הוא גם כן הניחותא דשמא כשיבא ליד יהודה אף שיהיה לשמעון עדות שהיתה שלו שראובן גזלה ממנו מ"מ לא יוכל להוציא מיד יהודה שיש לו ג"כ עדים שהיה שלו ושמעולם לא היתה של שמעון וה"ל תרי ותרי וישאר הקרקע ביד יהודה שיהיה אז מוחזק בו עפ"ר ודרישה:

וכן אם מכר ראובן השדה כו'. כאן דקדק לכתוב השדה כו' משום דבשדה לא שייך יאוש ולא קנאה ביאוש ושינוי רשות מה שא"כ בטלית וכמ"ש אחר זה אבל אם הוא עדיין ביד ראובן דליכא שנוי רשות השוה ברישא שדה לטלית וק"ל ועפ"ר:

ואם מכר הטלית כו' ונתייאש. המחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם (פ' ה' מהל' גניבה ובפ"ב מגזילה) דאינו מצריך להיות היאוש קודם שינוי הרשות אבל התוס' והרא"ש והטור חולקים בזה וכמ"ש לקמן בסי' שנ"ג ושס"א ע"ש:

שאם תעמוד ביד היורש לחזור לו. מפני שרשות יורש לא מיקרי שינוי רשות משא"כ כשתבא ליד יהוד' והמערער טוען שלא היתה מעולם של שמעון לא יחזור לו אף אם יביא שמעון ג"כ עדים וכמ"ש לפני זה:

חייב כו'. פי' ונמצא חיוב תשלומין דגזילה דראובן נשאר על נכסיו שהניח אפי' לאחר מותו מ"ה מחשב שמעון נוגע בעדות זה:

והאידנא דתקינו רבנן כו' ע"ל סי' ק"ז:

עד שיסתלק עצמו כו'. מדברי המחבר שכתב אצל מרחץ או רחוב עד שיסתלק משמע דס"ל דמועיל בהו סילוק ואחר כך בס"ת כ' שא"א לסלק ממנה וכ"כ בספרו בב"י בריש דבריו אבל בסוף חזר מזה וכתב דמס"ת נלמד למרחץ ולרחוב במק"ו (דהא במרחץ ורחוב יש לו מינייהו הנאת הגוף משא"כ בס"ת) דלא מהני בהו סילוק אא"כ שיש להן אחר ואז מועיל ג"כ בס"ת וכמ"ש מור"ם בהג"ה וכן כתבתי בפרישה ע"ש:

דבשיש להן ס"ת אחרת מותר ואז אפילו סילוק א"צ ויכול לשמוע ולקרות מאותו ס"ת כיון דאפשר לו לשמוע ולקרות מס"ת אחרת ומצות לאו ליהנות נתנו וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ג' סי' י"ג ולפי זה מ"ש מור"ם וה"ה כל כיוצא בזה כגון ב"ה כו' אינו דומ' ממש לס"ת דהא כבר כתבתי לעיל סי' ז' בשם ר' ירוחם דב"ה צריך סילוק אע"פ שיש אחרת ע"ש ועפ"ר ודוק:

אפילו אמרו שנים כו' אנו ניתן כו'. וכ"כ ברמב"ם ובטור וע"ל ס"ס ז' שם כתבתי טעם למה כתב שם בסילוק הדיינים שבני העיר יתנו עבורם וכאן כתבו שהעדים עצמן יתנו חלקם:

כל עדות שיש לאדם הנאה וכו'. עסמ"ע וש"ך שהכריעו דטעם פסול נוגע הוא מטעם דחשוד לשקר ולא כהע"ש שכ' שהוא מטעם קרוב ע"ש ונ"מ באם חתם בשטר עד שלא נעשה נוגע ונעשה אח"כ נוגע דאי אמרי' דאינו פוסל מטעם דנחשד לשקר רק מטעם קרוב אחרים מעידין על חתימתו כמו בחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו בסי' מ"ו סעיף ל"ה ואי הטעם דנוגע הוא משום דחשיד לשקר אפי' אחרים אין מעידין על חתימתו כמו בחתם בשטר עד שלא נעשה גזלן בסי' מ"ו סעיף ל"ד. והעיקר כהסמ"ע וש"ך דפסול מטעם חשד דהוי בעל דבר וכמו דחשדינן לבע"ד חשדינן ג"כ לנוגע ואפשר דכונת הע"ש לומר דאף במקום דליכא חשש חשד כגון בגוונא דנקט הש"ך שהוא נוגע מטעם דלא יהיה לוה רשע דבהא ליכא חשש חשד כמ"ש הש"ך ע"ז כתב הש"ך דמ"מ פסול מטעם קרוב. והנה בתומים סקכ"א רצה להוכיח דאפי' לחוב פסול להעיד מהא שכתב הרא"ש בתשו' כלל ו' סי' כ"א דבני העיר שהעידו שא' נפטר מהמס דאין בעדותן ממש אף שהעידו לחובתן דאין חילוק בין עדות הפסול דפסול לכל בין לזכו' בין לחובה ומזה הוציא לסתור הדין שכתב המחבר בסי' זה סעיף ו' ע"ש. ועוד תמה בתומים דלדעת רש"י ותוספות האומר פ' רבע שורי דנאמן ואלו אם אחיו אומר פלו' רבע שור אחי א"נ מה"ת יהי' הוא נאמן יותר מאחיו ע"ש. והנ' זה יש ליישב דהא דבעינן בשור שני עדים הוא משני טעמים. א' דלא גרע משאר הוצאות ממון דבעי ב' עדים דהא באין לסוקלו ולהספידו ממון. טעם ב' דאפי' לא הי' בדבר שום הפסד ממון מ"מ בעי' שני עדים משום גזירת הכתוב דכמיתת בעלים כך מיתת השור. מש"ה לדעת רש"י ותוס' דלא אמרי' אדם קרוב אצל ממונו לא הוי כמו קרוב להשור וכשר לעדות סקילת השור שהוא מטעם גזירת הכתוב ונגד הוצאת ממון של עצמו לא בעינן עדים דאדם נאמן להפסיד ממון עצמו משא"כ אחיו נהי דמשום טעם הב' דבעי עדות משום גזירת הכתוב דמיתת השור כמיתת בעלים מהני עדות דאינו קרוב להשור לדעת רש"י מ"מ מצד דיש הפסד ממון קרובו א"נ דאין הקרוב נאמן להפסיד ממון קרובו דלא יומתו כתיב. אמנם לפענ"ד אין מדברי רש"י ותוס' ראי' דלא הוי קרוב לגבי ממונו והא דכתב רש"י דהשור נהרג כתב רש"י הטעם משום דכיון שמעיד על פלוני שרבע ונהרג הורגין ג"כ השור. וכן נרא' דכ"מ שמעיד על ממון שלו אינו נאמן אפי' אומר לחובתו. תדע דהא מלוה שאמר על שטר שבידו שהוא פרוע א"נ כשחב לאחרים כמבואר בסי' מ"ז ואפי' יש ע"א עמו אינו מצטרף להעיד ואף שמעיד לחובתו לא נחשב עד כמ"ש הש"ך בסי' מ"ז סק"ד ונוגע לא הוה דהא אין לו ולשמא יתעשר ל"ח. ולכן נראה דכל שמעיד על ממון שהוא שלו לא מיקרי עד כלל אף שהעדות הוא גם לחובתו דאדם קרוב אצל ממונו ואפי' לחוב הפסול. דהא כמו שהוכיח הש"ס דקרוב פסול משום גזירת הכתוב אפי' במקום דליכא למיחש לחשש דמשקר מהא דמשה ואהרן פסולין לקרוביהן ה"נ יש להוכיח כשמעיד על ממונו דפסול אפי' ליכא חשש חשד מהוכח' זו ממש דהא ודאי דמשה כמו שהוא פסול לאהרן אחיו מכ"ש דאינו נאמן על עצמו רק כשאומר להפסיד ממונו נאמן מטעם הודאת בע"ד ולא מטעם עדות ובמקום שחב לאחרים דלא הוי הודאה אף מטעם עדות א"נ כלל משא"כ בנוגע כיון שמעיד לחובתו ונתבטל הזכות שיש לו בנגיע' זו שוב על ממון אחר הוא מעיד ונאמן דלא גרע מסילוק דמועיל ומש"ה הדין המבואר בסעיף ו' דאם שני שותפין הלוו לאחד ואמר שותף אחד שנפרע החוב דחלקו נמחל מטעם הודאת בע"ד ושוב על ממון אחר הוא מעיד דאין לך סילוק גדול מזה דהא באמירתו נסתלק תיכף מחלקו ועדותו כשר על חבירו וכן בשני לוין כיון שבאמירתו נתחייב בחלקו תיכף נאמן ג"כ על חבירו דהוי כסילוק ואין עדות רק על של חבירו. והא דתשו' הרא"ש ג"כ א"ש דשאני פורעי המס דהמעות מה שחייב אחד מבני העיר נקרא בעל חוב דהא אינו ידוע על מי יוטל ההערכה של אותן העשרה זהובים שמחוסר אחד מבני העיר וא"י כמה יעריכו השמאים על כל אחד ואחד וכ"א מבני העיר מסופק כמה יגיע עליו מהמס ההוא. ועוד כיון דקיי"ל דבר מתא אבר מתא מיבעט כמבואר בב"ק דף קי"ג ולקמן סי' קכ"ח א"כ יכול המלך או הגבאי שלו לתפוס את אחד מבני העיר עבורו ואז יהי' זה שלא נתן המס הבע"ח של זה הנתפס לבד וכל העיר יהיו רק ערבים בעדו וכיון דחוב זה של ראובן שמעידין עליו אותן העדים הן בע"ח של העדים הוי כמעיד על ממונו או על שיעבודו דלא הוי עד כלל אפי' מעיד ג"כ לחובתו כשהוא חב לאחרים ג"כ. וה"נ הוי כאילו הלוה אמר על שטר שבידו פרוע ומחיוב לערב א"נ מטעם עד:

ובא הא' להוציאה וכו'. עסמ"ע סק"ג עד כמ"ש הטור סי' קע"ו סל"א וכו'. והוא שם בש"ע סעיף כ"ה. ובסמ"ע סקנ"ט. ודוקא כשהשותף בעיר דמזה מיירי התם אבל אם אינו בעיר כלל אין מקבלין עדות שלא בפניו כמו שאין מקבלין ביתומים קטנים אף שיש גם כן גדולים:

ואפילו על חלק השותף עסמ"ע סק"ח עד חלוקתינו בטעות. ובט"ז סי' קע"ה סק"ד חלק על דברי הסמ"ע ובקצה"ח משוח דבריהן דכשטרפו בע"ח אין זה חלוקת טעות משא"כ כשלקחו נגזל דהוי חלוקת טעות. וכבר הארכתי בסי' קפ"ב ובכמה דוכתי דגם בגזילה לא נקרא מקח טעות רק מטעם אחריות. ומ"מ נראה כדבריו ולהשוות המחלוקת דהא התוס' בכ"מ כתבו דאף דלא אמרינן גבי בע"ח אחריות ט"ס מ"מ בגזילה דצריך להחזיר גם הפירות לכ"ע אחריות ט"ס ה"נ יש לחלק בזה דאף שבשותפין שחלקו אחריות מבע"ח לאו ט"ס הוא כיון דהספק הוא על זה כמו ע"ז מ"מ במילה כיון דצריך להחזיר גם הפירות גם בספק ודאי דלא יכנס בלא אחריות כנ"ל. ומדברי הסמ"ע יש ללמוד דשותפין שחלקו שדהו ונשתדף השדה ביד אחד אין הבע"ח של השותף שנשתדף השדה בידו יכול לטרוף מחלק שביד השותף השני ולומר (") כיון דאחין שחלקו כלקוחות דמי ובע"ח טורף מלקוחות דזה אינו דהן כלקוחות מטעם דאין בריר' והתוס' בגיטין מ"ז ד"ה טבל וחולין כתבו דאין בריר' הוא ספק דיש לומר ג"כ שכ"א הגיע לו את שלו וא"כ אין הבע"ח יכול לטרוף מספק כמ"ש הר"ן בכתובות פ' מי שהיה נשוי ולא פליגי שם רק כשיש ספק אם יש מקום לגבות מב"ח אבל כשגוף השיעבוד מסופק לכ"ע אינו גובה. ומכאן מוכח זה דאלת"ה א"כ אף בחלקו א"י להעיד מפני שמעמידו בפני בע"ח כיון שנטלו את שלו מידו מעיד כדי שב"ח שלו יקח מהשותף שלו חלקו דנהי שכ' הסמ"ע דהוא א"י לומר דחלוק' בטעות הי' מ"מ לענין בע"ח לא מהני הודאה שלו ויכול לטרוף דהבע"ח יאמר חלוק' בטעות הי' אלא ודאי דאין חבע"ח יכול לטרוף משותפין שחלקו כמ"ש. אך באמת א"א לומר כך דנהי דבאשתדף חלק של שותף אחד באמת אין הבע"ח יכול לטרוף חלק שני מטעם הנ"ל מ"מ כאן שניטל מחמת גזילה הבע"ח יאמר שחלוקה בטעות הי' ודאי דיכול לטרוף חלק השני. ולענין הקושיא דמעמידו בפני בע"ח כיון דההודא' לא מהני לחוב לאחריני יבואר לקמן בסעיף י"ז ע"ש ודע דהא שכתב המחבר לפסול עידי המערער אין הכונה להעיד על העדים של המערער לפוסלם בגזלגות דבזה ודאי אפי' חלקו אינן יכולין להעיד דהא כשמעיד שהן פסולין הדבר נוגע גם לחלקו דהא אם יאמינו לו שהן פסולין אף חלקו לא יוציא המערער והרי הוא נוגע בעדותו ואין בעדותו ממש וע' בסי' ל"ב בש"ך סקכ"ח גבי לדידי אוזפן ברבית דצריך לומר ולא שקיל עידי דאל"ה נוגע ומכ"ש כאן. אך הסמ"ע הי' לו הוכחה דאין הכונה במחבר שבא לפוסלן להעדים בגזלנים דע"ז לא שייך הלשון מה שסיים המחבר דאפי' על חלק השותף לא יועיל עדותו וכך הי' לי להמחבר לכתוב דאינו מועיל העדות אפי' לגבי אחרים דהא העדים נשארו כשרים לעדות לכל העולם כיון דאינו מועיל עדותן לפוסלן כמבואר בסמ"ע ס"ק ט"ו וגם א"א בכאן למיפלג דיבוריה אך הכונה במ"ש לפסול עדי המערער דהיינו שבא להעיד להכחיש עדי המערער שהעידו שהמוכר גזל אותן השדות ומעיד השותף שלא גזלן המוכר רק לקחן מהמערער ומיירי שטוען על השדה שנפל לחלקו שאינה גזולה וגם מעיד בתורת עדות על השדה שנפל לחלק השותף שגם כן לאו גזולה הוא ובזה כת' הסמ"ע שפיר. ואין להקשות דהא מוכרח ג"כ לומר על חלק השותף שג"כ אינו גזול דירא דאם לא יאמר כן ויקח המערער חלק השותף יטעון השותף שחלוקה בטעות הוא ויחלק עמו מחדש. דזה אינו דלמה לו להעיד בזה הא השותף שלו טוען כמוהו שהשד' אינה גזולה וא"כ ממ"נ אם יקבלו הב"ד עדות של המערער את שניהם יקחו ואם לא יקבלו העדות חלק שניהם ישאר בידם:

ואפילו לא סילק עצמו. עש"ך סק"ג עד שמסלק עצמו קודם שראה העדות וכו' והיינו כשרא' העדות אחר שנעשה שותפי כגון שראה שטר מכירה ביד המוכר מהמערער אחד שנעשה שותף דהיה תחלתו בפסול בעינן סילוק קודם שראה אבל בעדות שרא' קודם שנעשה שותפו דתחלתו בכשרות אפילו סילוק אחר שראה מהני:

ישלם לו דמיה. ודוקא שאינו מקבל אחריות רק לגבות מב"ח ולא ממשעבדי דאם מקבל גם לטרוף ממשעבדי יש חשש נגיעה דאימר קנה שדה בין הבע"ח ובין הקבלת אחריות ומכרה אחר שקיבל אחריות דלא קיבל אחריות נגד הלוקח ואז הבע"ח מוקדם לא יכול לטורפו מיד הלוקח כיון שלא כ' להבע"ח דאקני ויטרוף מיד השותף והשותף יטרוף מיד הלוקח שלא באחריות ולא יהיה נגדו לוה רשע כיון שהוא שלא באחריות וכ"כ התומים. אך קשה דמ"מ יש לחוש דילמא עשה השותף אפותיקי חלקו שהוא שוה מאה זהו' לבע"ח בעד הק' זהובים ואח"כ נתקלקל השדה ואינו שוה חלקו רק נ' זהובים ויצא חלק א' בגזילה מת"י ואז הבע"ד יחזור על חלק השותף לגבות החצי ואף שהחצי שת"י השותף אינו שוה רק נ' וממילא כשיטרוף החצי לא יהיה שוה רק כ"ה זהו' ומכל מקום ינוכה על החוב סך נ' זהובים דהא אם יהיה כל השד' בידו אף שלא היה שוה רק נ' זהובים היה מנוכה כל המאה זהובים דהא אפותיקי מפורש הוא וכשגובה החצי מנוכה חצי החוב משא"כ אם יוצא השדה בגזילה מת"י השותף ג"כ יהיה בע"ח על כל המאה ויהיה לוה רשע על כל החוב דזה אינו קושי' דאם יצא רק חצי השדה ממנו אין הבע"ח צריך לגבות שדה האפותיקי כשאינו שוה כדי חובו כמו בקנה שדה בית סאתים בסי' קפ"ב דהלוקח יכול לומר לסאתים אני צריך ה"נ יכול לומר כן בעל אפותקי וצריך לשלם לו כל חובו כשלא נשאר רק חצי השדה:

וכפר א' והוד' הב'. באורים כתב דוקא כשטוען המלו' ברי דאז אין המודה נאמן במגו דלא היה אומר שחייב לו רק ג' מה שמגיע על חלקו והוא משום דאף אם יאמר כן מ"מ הא יהיה מחוייב לישבע נגד המלוה ועד הצריך שבוע' אינו עד אבל כשהמלוה טוען שמא נאמן בעדותו ממנו כמו בשליח נעשה עד דנאמן במגו ע"ש. ולפענ"ד הא ודאי ליתא דדוקא בשליח שאינו בע"ד כלל ואין הדבר נוגע לו כלל ויש לו מגו דשוב אינו נוגע בעדותו נאמן מטעם עד אבל הכא דהא הוא עד והוא ג"כ בע"ד דהא אם לא ישלם השני הוא יתחייב לשלם להמלוה והשני מחוייב להחזיר לו כל מה שישלם לחבירו נמצא שאפשר שיהיה תובע וממילא שוב אינו נאמן אפי' יש לו מגו דכיון שהוא ג"כ תובע הוא בגדר מגו להוציא ודוקא במקום שאינו תובע לעצמו כלל נאמן מתורת עד כשיש לו מנו ולא כשהוא תובע ג"כ כנ"ל. ועיין בסי' ע"ז ראיה לזה:

לאחד מהחתומים. ולא בעי' שיראו עדים חתימתו מקודם שקודם שקנ' כיון דאיכא עדים שקנה אין כאן רק חשד' בעלמא וכשר כמבואר בסי' ט"ו ע"ש:

הגזברים. עש"ך סק"י דאפילו משום הנא' בעלמא פסול. ועיין תומים דקרוב לנוגע כזה כשר לכולי עלמא כיון דאין בו צד ממון לא מיחשב בעל דבר רק שפסול מטעם דחשיד לשקר וא"כ קרוב דלא נחשד לשקר כשר:

אע"פ שאם יתעשר. ובס' קצה"ח תמה דא"כ כל מי שהוא עני יהיו קרובים כשרים להעיד שפרע שט"ח. ומחלק דנוגע אינו אלא כנוטל שכר להעיד ואינו פסול רק מדרבנן וכו' ולא דיבר נכונה דהא דנוטל שכר להעיד אינו פסול רק מדרבנן הוא רק כשנוטל שכר שיעיד בין לזכות בין לחוב אבל כשאינו נוטל שכר רק כשיעיד לזכות הנותן שכר פסול מדאורייתא כיון שהעדות נוגע לו וקושייתו מעיקרא ליתא ולק"מ דדוקא כשמעיד לאחרים רק שהוא נוגע אמרינן דשמא יתעשר לא חשיב נגיעה אבל להעיד לעצמו אף שאין בו שום זכות פסול לעצמו מטעם קרוב דאפילו לחוב אינו נאמן על עצמו מטעם עדות רק מטעם הודאת בע"ד אבל עדות לא מיקרי כיון שהוא בעל דבר וכן קרובו של בעל דבר כל שהעדות הוא נגד הבע"ד ממש אף קרובו פסול והוא פשוט וכמש"ל סק"א:

לוה שבאו לערער וכו'. נראה דדוק' כשנשאר קרקע אבל מטלטלין לאו שיורא הוי דלא סמיך דעתיה אמטלטלין. וכן נרא' דאם אין לו קרקע כלל ובא להעיד על מטלטלין אף שלא נשאר בידו מטלטלין אחרים יכול להעיד דעיקר טעם הפסול דכשמעיד על דבר ששיעבודו עליו הוי כמעיד על חפץ שלו כיון שהוא משועבד לו ובקרקע דוקא שייך שיעבוד משא"כ במטלטלין דלאו שיעבודי' עלייהו. וראי' זה מהב"ח ופרישה שכתבו בטעם דהלוקח שני מעיד לראשון כשיש למוכר קרקע אחרת אף דאם יטרפנו הנגזל מראשון חוזר על המוכר ולא ישאר לשני סמך על אחריות שלו וכתבו דמשום דכתחלה מקח של שני לא סמכה דעתו על זה כיון שהוא משועבד על אחריות של הלוקח ראשון ומכ"ש במטלטלין דאין בהם שום שיעבוד וסמיכת דעת וגם הסברא מורה כן דאלת"ה א"כ אם א' יהי' חייב לחבירו דינר יהיה פסול לו לכל עדיות במטלטלין ובמו"מ. ולפ"ז ה"ה במלוה ע"פ יכול להעיד כיון שאין לו שיעבוד:

ואם ישאר בידו קרקע אחר. אפילו ממשעבדי ואפי' אצל ערב וכ"כ התומים. ואין לומר דיהיה נוגע מטעם הראשון נוח לו דכאן כיון דאין כאן רק חששות רחוקות רק כ"ז דאין לו שיעבוד רק על זה הוי כמעיד. על שיעבודו וכמעיד על שלו דמי משא"כ כשיש לו שיעבוד על מקום אחר ומה"ט לוקח שני מעיד לראשון אף דאיכא למיחש לנגזל ובע"ח שיקח זה הקרקע ולא יהיה לו על מי לחזור מ"מ כיון דהשדה של לוקח ראשון אינה משועבד לו יכול להעיד עליו. והנה בלוקח שמעיד למוכר כתבו התוספות ג"כ דכשיש למוכר קרקע אחר נגד אחריותו דמעיד. ובספר קצה"ח חולק ע"ז וכתב כיון דלוקח אית ליה על המוכר ג"כ אחריות משבח ושבח אין לו קצבה ולפענ"ד נרא' דלפמ"ש לעיל דמלוה דמעיד על מטלטלין של לוה אף דמיניה מצי גבי אף מטלטלין כיון דאי מזבני להו לא מצי טריף לא מיקרי שיעבוד שלו ויכול להעיד עליו ה"נ נגד השבח כיון דלא מצי טריף ממשעבדי לא מיקרי הקרקע שיעבודו. וגם כבר הוכיח בתומים דלא נפסל בשביל שבח לעדות דאלת"ה אפי' נשאר קרקע ביד מוכר לא יעיד לו דהא אם יצא הגזילה מת"י ויטרפנו הלוקח שני מיד המוכר שוב לא יהיה לראשון אחריות על השבח משדה זו כיון שהוא כבר משועבדים ת"י הלוקח שני:

שלא באחריות. עש"ך סקכ"א שהקשה על הסמ"ע שכתב דמשום חשש תרעומת לא יעיד מהא דפריך בש"ס והאמר ר"פ ה"ל לאקשויי בלא"ה דהא תרעומ' אית ליה כיון דלא אסיק אדעתיה תירוצא דהש"ס דמכיר בה שהיא בת חמורו. ולפענ"ד נראה ליישב דבמטלטלין כיון דלעולם אית ליה לחלוקח הדמים שנתן מהנגזל משום תקנת השוק לית ליה תרעומת על המוכר ומשום שבח ל"ש תרעומת כיון שאין לו היזק משא"כ בקרקע שאין מקבל שום דמים ומפסיד מעותיו שפיר אית ליה תרעומת כנ"ל (ויש ט"ס בש"ך סקכ"ד בס"ה אלא נ"ל דצ"ל שם ולא קאמר רב זביד בלא כו' ותיבת ודקאמר רב זביד ט"ס:

שאפשר שנוח לו וכו' הנה בתומים סקי"ה יצא לידון בדבר החדש דבע"ח יכול לגבות אף שהיה יאוש דיאוש מטעם הפקר וכשם שהבע"ח יכול לטרוף מדבר שהפקיד כן יכול לטרוף מהדבר המיואש. ולפענ"ד הא ודאי לית' דא"כ אף ביאוש דאבידה כשיש לו בע"ח ששיעבד לו מטלטלי אג"ק יכול לטרוף מהמוכר אבידה אחר יאוש וזה לא שמענו מעולם אלא ודאי דשאני יאוש מהפקר דהא דבע"ח יכול לטרוף מהקרקעות שמכר כתב רש"י בפסחי' דף ל' ע"ב בד"ה דכ"ע אתי מלוה וטריף כיון דמחמת דשיעבוד הוי כדבר שאינו ברשותו ולא הוי מכיר' ומש"ה אתי וטריף משא"כ יאוש העיקר הוא דמהני יאוש הוא רק לדבר שאינו ברשותו דהא כל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו מפני שאינו ברשותו ואפי' הכי מועיל יאוש דביאוש גזירה הכתוב הוא ורחמנא בע"כ דידיה אפקה מרשותו ולא מטעם הפקר הוא כלל ואדרב' במקום שהוא ברשותו לא מהני יאוש כלל כמ"ש הרמב"ן בב"מ במלחמות גבי בטלה לפני יאוש ובמקום אחר הארכתי בזה ממילא גם הבעל חוב אינו יכול לטרוף כיון דלא שייך הטעם שכתב רש"י בטריפת בעל חוב:

ביאוש ושינוי רשות. עש"ך בסי' שנ"ג סק"ה מה שהקשה שם אדין זה ושם יבואר אי"ה:

אבל אם בא להעיד שהוא של ראובן וכו'. בתומים הקשה דילמא רוצה להעמידו בפני בע"ח דנגד הב"ח לא מהימן בהודא' שלו דא"כ לחוב אחריני ותירץ דכיון שמודה שמעון שהשד' הוא של ראובן והרי בע"ח של שמעון נפרע משדה של ראובן ומחוייב ראובן להחזיר דמיו לשמעון וכשלא ישלם יהי' לוה רשע ולא ישלם ג"כ. ותמוהין לי דברי' אלו דהא זה הוי כנתפס על חבירו ואין לך מי שנתפס על חבירו דהי' חבירו חייב לשלם כיון דלפי דעתו בעידי שקר לקח הימנו. לכן נ"ל כיון דעיקר הטעם שלא יהי' לוה רשע בפני הבריות כפ"ש הש"ך סק"א וכאן כיון שהוד' שהשד' של ראובן וא"כ הבע"ח שלו כשלוקח' בחובו מיד ראובן בגזל לקחו ואינו נפטר מחובו נגד הבע"ח והרי הוא לוה רשע ולא ישלם בעיני הבריות ואדרבא הבריות יאמרו שע"י שהוא רשע ואינו משלם להבע"ח גרם להבע"ח שיהי' ג"כ גזלן שיגאל השדה מראובן:

הנאה משום דחשדינן ליה דמשקר דלא כע"ש שכ' הטעם משום שהוא קרוב ולא משום דחשדינן ליה סמ"ע) (וע"ב סק"ח דנ"מ דאם חתם עצמו בשטר עד שלא נעשה נוגע ונעשה נוגע פסולים וכשהוא מעיד לחובתו נאמן דהוי כנסתלק מהנא' שלו) (ודוקא כשמעיד על דבר שאינו שלו רק שיש לו איזה הנאה מעדותו אבל כשמעיד על דבר שהוא שלו אף שהוא מעיד לחובתו א"נ וע"ב:

להוציא' מת"י האחר. דבדבר שאינו מחוסר גוביינא אף שתבע לא' והשני לא הי' סגי) (וע"ב סק"ב דדוקא שהי' עכ"פ בעיר אבל כשלא הי' בעיר אין מקבלין העדות נגדו עד שיבא:

גזלה הימנו. וה"ה שט"ח מוקדם למכיר' ובא לטרוף:

לא יועיל עדותו. כיון שלא חלקו עדיין ומה שישאר לשתוף יחזיר ויחלוק עמו אבל אם חלקו כבר מועיל עדותו לגבי השותף הב' דאף אם ישאר ביד השותף א"י לומר חלוקתינו בטעות היתה כיון שחלקו יצא מת"י דזה אינו דהא מודו ששקר ענו בו ובגזל לקחו חלקו ונסתחפ' שדהו) (וע"ב ס"ק ג' דדוק' כשאומר בל' זה שדה שת"י אינו גזולה וגם אני מעיד על השדה שביד השותף השני שאינו גזולה מהני עדותו כשחלקו אבל אם העיד שעידי המערער הן פסולין הוי נוגע אפי' חלקו) (ועע"ב דדוקא כשהוציא הנגזל מת"י יכול לומר חלוקתינו בטעות הוא כשאינו מודה ששקר ענו בו אבל כשטרפ' בע"ח א"י לומר חלוקה בטעות הי' וכן אם חלקו ונשתדף ביד א' חלקו אין יכול לטרוף מחלק שני אף דקיי"ל דאחיק שחלקי כלקוחות:

וקנו מידו. דבלא קנין לא מהני סילוק וע' א"ע סי' צ"ב:

עד לאחר העירעור. והש"ך כתב דהמוחזק יכול לטעון קים לי כהפוסקים דלא מהני סילוק כשתחלת ראיית העדות הי' בפסול לכן לא מהני סילוק רק קודם שר אם העדות) (וע"ב סק"ד דה"ה כשראה העדות קודם שנעשה שותף מהני סילוק אפי' אחר העירעור:

ישלם לו דמיה. דאל"כ חיישי' דמעיד שקר פדי להעמידו לפני בע"ח שלא יהי' נגדו לוה רשע משא"כ כשקיבל אחריות ליכא למיחש שוב דהא אם יטרפנו בע"ח יהי' ג"כ לוה רשע נגד השותף כיון שקיבל אחריות נגדו) (וע"ב סק"ה דצריך שלא יקבל אחריות רק כגבות מב"ח ולא ממשעבדי:

ואם אין בו פירות אע"פ שיגדלו לאח"ז מ"מ לא יעיד שקר בשביל זה דכמה שדות נמצאו שיעסוק בהו. ורשב"ם חולק דהואיל וטרח בו לא יעיד ואם נוטל יותר משאר אריסין לכ"ע לא יעיד סמ"ע:

קודם שהעידו. כ' הש"ך דאם יש להתובע ב' כתות עדים יכול הנתבע להעיד על כת א' שהן פסולים שאינו נוגע כיון שיש לו כת אחרת אבל אם לא הביא התובע רק כת א' רק שאומר שיש לו כת אחרת א"י הנתבע להעיד לפוסלן דהוי נוגע דחושב שמא לא יביא ואם הכת שרוצה לפוסלן אומר' שראו כאחת עם הכשרין א"י לפוסלן דהוי נוגע דהא אף הכשרים יפסלו משום דהוי כנמצא קא"פ:

אינו נאמן על חבירו) (וע"ב סק"ח דאפי' המלוה טוען שמא דלא כהתומים:

עדותו כשרה ולא חיישי' לגומלין:

א' מהשותפין. שהן שותפין בדבר אחר דאי בדבר הזה הא אין יכול לחייב חבירו כמו בסעי' ד' סמ"ע:

לא' מהחתומים. אבל לא לב' לכתחלה משום חשד':

שפיר דמי. לאחר שחתמו בשטר אבל אם חתמו בס' זכרונות של סופר וקודם שחתמו גוף השטר מכר המלוה השטר לא' מעדים אין אותו עד יכול לחתום לכתחלה דהוי נוגע בעדות סמ"ע:

למ"ד טובת הנאה. והש"ך חולק דמ"מ הוי נוגע משום הנאה. ובתומים כתב דמ"מ הקרובים ודאי דיכולים להעיד:

מעידי המתנה. משום דשמעון נוגע דשני נוח לו והא' קשה ולכך המתנה פסול ויכול ראובן לחזור מהמתנה דאין השטר ראי':

ה"ז מעיד ובסימן ק"מ מביא המחבר דיש חולקין:

במגו דאי בעי שתיק. והיינו דאף המערער לא טען ברי שדר בו דאי טען ברי שדר בו הרי צריך שבועה ועד המשתבע לא מהימן ש"ך:

אין המלוה. דהרי אם תצא הקרקע מלוה לא יהיה למלוה מקום לגבות ויפסיד המלוה וכן הערב דאם לא מצא מקום לגבות מן הלוה חוזר עליו:

ואם ישאר בידו קרקע אחר אפילו אותו קרקע זיבורית וקרקע שרוצ' ליקח בינונית מ"מ יכול להעיד דלא נחשד דבשביל הבדל בין בינונית לזיבורית יעיד שקר:

יכולים להעיד. וה"ה אם למלוה ערב בטוח דיכול להעיד ול"א מה בכך דתשאר קרקע בידו דילמא חוששין אולי חייב עוד כהנה וכהנה למקום אחר ולא יספיק קרקע זו. דז"א חוששים דא"כ איך לוהו מתחלה. והא דאמרינן לק' שרוצה להעמידו בפני בע"ח היינו הוא בעצמו שיודע מטמוניות שלו אבל אין אחרים חוששין לחובות מה שלא נודע להם ואינם מעידים בשביל כך שקר. סמ"ע ופשוט) (וע"ב ס"ק י"א דמטלטלין לאו שיורא הוא וכך אם יכול להעיד על מטלטלין אפי' לא נשאר דבר אחר ביד הלוה או על קרקע שאינו משועבד לו מדאוריית' כגון במלוה ע"פ או בקרקע דאיקנ' דדוקא על דבר שהוא משועבד לו וא"י למוכרו הוי כדבר שהוא שלו ואינו מעיד עליו:

דא"י להעיד ואם נשאר ביד הלוה קרקעות בריוח לא יחזיר עליו ואף שהשד' שמעיד עליו הוא עידית או זיבורית ונשאר ביד הלוה בינוני' מ"מ אולי יאמר הב לי זיבורית טפי פורת' או ירצה הוא ולוה ליתן לו עידית בציר פורת' ואף דחוזר עליו מ"מ הוא חוזר על הלוה ולא ניחא ליה ליזיל בדינ' ודיינ'. ואם נשאר ללוה עידית ובינונית וזיבורית לכ"ע יכול להעיד סמ"ע. והש"ך כ' כיון דאיכ' ב' דעות הממע"ה. ואפשר לחלק דאם מעיד שזה השדה שלו של הלוה שאכל ג' שנים כשר עדותו דהממע"ה ואולי כשר להעיד אבל אם בא לפסול עידי המערער בזו אין ספק מוציא מידי ודאי דהם ודאי כשרים ולא יכול לגרוע כשרותן או"ת:

לוקח ראשון. פי' יעקב מכר שדה לראובן בניסן ולשמעון באייר ובא אחד להוצי' מיד שמעון השד' אין ראובן הלוקח ראשון יכול להעיד להחזיק שמעון בשדהו אם לא שנשאר עוד שדה כדי דמיו של השד' שקנה ראובן דאל"כ נוגע בעדות שאם תצא השד' מיד שמעון ולא נשאר לראובן אחריות על שדהו אם יטרפו ממנו משא"כ ביש עוד שדה הרי אחריותו קיים סמ"ע:

שקנאה מגזלן. דעת הסמ"ע שראובן הוא גזלן וגבי מטלטלין ל"ש דניחא ליה דלא ליקריי' גזלנא:

אפי' עשאם לו אפותיקי בלי מטלטלין אג"ק לא מהני לשעבד מטלטלין דלית להו קלא כדאמרי' עשה אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה:

ובזמה"ז. דבזמן הגמרא היה חשש דילמא שעבד מטלטלי אג"ק וא"כ גם זה משועבד לב"ח לגבות ממנו ולכך משנינן בגמ' דאיירי דעדים מעידים דלא היה לו קרקע מעולם אבל בזה"ז אין אנו צריכין לזה דעכשיו אינו מועיל זה לגבות מה שמכר:

משום תקנת השוק. פי' שחשו חכמים שימנע א' מליקח דבר מחבירו כי למחר יתברר שהוא גזול ויפסיד שלו ותקנו חז"ל אם אין לוקח מגנב מפורסם או' שלקחו בפרעון חובו וכדומה כי סבר וקיבל להפסיד מקחו אם יבא מערער כשיבוא נגזל ויברר שדבר זה גנוב וגזול מאתו שצריך להחזיר ללוקח דמי חפץ שנתן בעבורו והנגזל יחזור על הגזלן לשלם לו הדמים שנתן ללוקח. ואם איירי בדברים ששייך בו תק"ה א"כ אם יוציא מיד הלוקח צריך ליתן לו מעותיו ויחזור על המוכר ויצטרך לשלם לו הדמים וא"כ בכוון פוסל עידיו שלא יוציא החפץ ואף הוא יפטר מדמים וה"ז נוגע. אבל בטוען שמוכר קנאה מגזלן אין לו כלל דמים מהמוכר כי אף הוא לקחה לכך מעיד. ואם לא נתייקר החפץ מכפי שקנאה מהמוכר א"כ במקום דיש בו תק"ה אפי' באחריות יוכל להעיד המוכר דהא אינו חוזר עליו שכבר קיבל הדמים מיד המערער. אבל אם נתייקר לא מעיד דהא אין לו מהמערער רק דמים שנתן עבורו והנשאר על המוכר:

שגזל. נחלקו בטור רבינו יונה ור"י דר"י סובר דוקא כשהוא ידוע בעדים שגזל א"מ אבל בקול בעלמא שגזלו לא מיפסל שמעון להעיד כי אולי אין בו ממש בקול. ורבינו יונה פירש אפי' בקול בעלמא חוששין ואינו מועיל עדותו אולי האמת כפי הקול ונוגע לעדותו:

אם מכר ראובן השדה הגזולה. בעודנו ביד המוכר אין חילוק בין שדה לטלית אבל במכרו ללוקח יש הבדל דבקרקע לא שייך יאוש ושינוי רשות מה שאין כן במטלטלין:

ונתייאש. זהו לשיטת הרמב"ם דס"ל דאין הבדל בין ש"ר קודם ליאוש או יאוש קודם לש"ר לעולם זוכה הלוקח אבל לדעת החולקים צ"ל דכאן איירי דידוע דהיאוש קודם לש"ר ולכך אין לו לתבוע בלוקח סמ"ע:

ביד יורשי. דקי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח וליכא כאן שינוי רשותו א"כ חוזר דין טלית להיות בשוה עם דין שדה:

אחריות נכסים. היינו קרקעות וא"כ אף דמטלטלין ביד לוי הלוקח מ"מ ניחא ליה כדי שיחזור על נכסים שהניח ראובן הגזלן שמת אבל הניח מטלטלין לא משתעבדי:

והאידנא דתיקנו. היינו אם הניח הגזלן מטלטלין אבל אם לא הניח כלום אין היורשים חייבים לשלם משלהם גזילת אביהם ולכך מעיד ש"ך:

עד שיסלק. דבפיסול ממון לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. והש"ך כ' דיכול לומר קים לי כמ"ד אף בממון בעי' תחלתו וסופו בכשרות:

הנאה בה עבה"ט שכ' כתב הסמ"ע הטעם דחשדינן ליה כו' ודלא כע"ש כו' וע' בש"ך דאף שצידד מאיזה מקום יצא לו להע"ש כן מ"מ הסכים לדברי הסמ"ע ע"ש. ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ובספר עזרת נשים סי' י"ז סק"ל כתב דכן מוכח מסימן ק"מ סעיף ט' עכ"ל. וע' בנה"מ שכ' דנ"מ באם חתם בשטר עד שלא נעשה נוגע ונעשה אח"כ נוגע דאי אמרינן דאינו פסול מטעם חשד רק מטעם קרוב אחרים מעידין על חתימתו כמו בחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו בסי' מ"ו סל"ה ואי הטעם משום דחשוד לשקר אפי' אחרים אין מעידין על חתימתו כמו בחתם בשטר עד שלא נעשה גזלן בסי' מ"ו שם סל"ד והעיקר כהסמ"ע וש"ך דפסול מטעם חשד כו' ע"ש וכן כתב בתשובת נאות דשא סי' ס"ח והשיג שם על הקצה"ח סי' ל"ד סק"ד בענין זה גם כתב דכן מבואר בש"ע סי' ס"ו סכ"א כו' וכן מבואר בש"ס ב"ב דף קנ"ט ע"א בחתם בשטר עד שלא תפול לו בירושה כו' ומכאן סתירה להאומרים דפסול נוגע לאו מטעם חשד אלא בתורת קרוב והאריך בזה ומסיק דבנידון זה עצמו באם חתם בשטר קודם שנעש' נוגע ונעש' נוגע ברור לדינא דאין אחרים מעידין על חתימתו אא"כ ראו עדים את השטר קודם שנעשה נוגע מיהו באיזה ענין אחר שיש נ"מ לדינא בין אי נימא דנוגע כקרוב ובין אי נימא דחשיד לשקר יש להסתפק אי מצי המוחזק לומר קים לי כדעת האומרים שהוא כקרוב כו' ע"ש וע' בס' מה"צ לאה"ע סי' י"ז בקו"א סעי' ג' שהאריך בזה וע' בתשו' נו"ב חאה"ע סי' כ"ז ג"כ מזה:

קודם שהעידו. עבה"ט שכ' כתוב במישרים כו' וכתב הש"ך דדוקא כו' אבל אם הוא בפנינו יכול הבע"ד להעיד על כת א' שהם פסולים כו' וע' בתומים שכתב דהיינו אם כת זו אינם אומרים שראו המעש' עם כת ראשונה כא' אבל אם אומרים שראו כא' הרי ע"י שפוסל לאלו כל העדות בטל דהו"ל נמצא א' מהן קרוב או פסול וה"ז נוגע בעדות ופשוט (גם בכה"מ כ' כן בשינוי לשון שכ' וז"ל ואם הכת שרוצה לפוסלן אומרים שראו כאחת עם הכשרין א"י לפוסלן דהוי נוגע דהא אף הכשרים יפסלו משום דהוי כנמצא קרוב או פסול עכ"ל ולא ידעתי כוונתו למה שינה מל' התומים דמלשון הנה"מ משמע שכת הא' שרוצה לפוסלן אומרים כן שראו כא' עם הכת הב' אבל כת הב' אין אומרים כן וא"כ איך הוא נוגע שהרי אם יפסלו הכת הא' גם בדבר הזה לא יהיו נאמנים שראו כא' וממילא כת הב' כשר אך הנכון כמ"ש התומים דאם כת הב' אומרים שראו כא' כו' וצ"ע. ובש"ך דהגאון מהר"ם ז"ל בעל תפל"מ נ"ב ע' ברש"י סנהדרין דף כ"ג ע"ב מוכח דאפי' כת הב' בפנינו אינו נאמן שמא ימצא כת אחרת פסול' נמצא מפסידו בפסול של ראשונים ע"ש:

והוא לבדו יתחייב בכל. ע' בתשו' ושב הכהן ס"ס מ"ד שתמה על הש"ע בזה מאחר דפוסק בסי' ע"ז ס"א דשנים שלוו הוו ערבים ולא קבלנים א"כ הא קיי"ל בס"ס מ"ט דכל היכא דהלו' פטור הערב נמי פטור אפי' אם הערב יודע שהלוה משקר והניח בצע"ג ע"ש וע' בתומים ס"ס מ"ט ובסי' קכ"ט סק"ו ועמ"ש שם בסי' קכ"ט ס"ח סק"ו:

פשרנים כו' עי' בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סי' פ"ד:

ואעפ"י שנותן אח"כ לקרוביו. עי' בתשובת בית יעקב ר"ס קכ"ח:

שאם יתעשר. עבה"ט עד וא"כ לפסול מהאי טעמא וצ"ל דמיירי כו' ובגש"ע דהגאון מהר"מ הנ"ל נ"ב וז"ל ונ"ל דנ"מ כגון שמכר באחריות על הקרן ולא על שבחא ופירי וא"כ אינו נוגע מצד דלא ניחא ליה שיהי' לוה רשע דמ"מ יהי' לוה רשע נגד הלוקח דאיירי שידוע שחייב נגד כל דמי השדה אלא דה"א דהוי נוגע דניחא ליה שיטרוף אותו ב"ח נגד כל חובו ד"מ אלף זהובים שכך שוה השד' עכשיו וישאר חייב להלוקח מה שנתן בעד השדה ד"מ ת"ק זהובים וכשיתעשר לא יהי' צריך לשלם רק ת"ק זהובים דהרי לא קבל אחריות דשבחא קמ"ל דלא הוי נוגע מה"ט. או דנ"מ שעשה שדהו אפותיקי מפורש על אלף זהובים ונשתדף שאינו שוה רק מאה זהובים ומכר באחריות ובא א' וערער שהיא גזולה ולא קיבל אחריות דעלמא או שמכיר שהוא שלו וה"א שרוצ' להעמיד' בפני ב"ח שכשיתעשר לא יצטרך לשלם רק מאה זהובים ללוקח והב"ח לא יחזור עליו אף שנשתדף כיון שעשאו אפותיקי מפורש אבל אם יטול המערער שאומר שגזל' יצטרך לשלם כשיתעשר להב"ח אלף זהובים ע"ל סי' קי"ז ודוק עכ"ל וע' בתומים שכ' עוד נ"מ טובי. וע' בקצה"ח ובנה"מ וע' בתשו' הרב מוה' משה רוטנבערג חח"מ סי' ז' מ"ש בזה:

ראובן שיש לו ש"ח כו'. עי' בתשובת נ"ב תניינא סי' י"ד שנשאל במעש' ראובן ושמעון שותפים וחלקו הסחור' לשני חלקים שוים ונפרדו זה מזה ונשארו שני החלקים ביד ראובן ועשו ביניהם שמי מהם שיזדמן לו קונה על חלקו ימכור חלקו וישאר חלק השני להשותף השני וכן הי' שנמכר חלק אחד לקונה בהקפ' ולקח הקונה החלק ההוא שקנה והחלק שני נשאר ביד ראובן ואח"כ נתייקר השער מן הסחור' ההיא וטען ראובן ששמעון מכר להקונ' נמצא נשאר חלקו וברשותו נתייקר ושמעון טוען לא כי אלא ראובן הוא שמכר ונמצא החלק הנשאר נשאר לשמעון וברשותו נתייקר והביא שמעון שני עדים שראובן מכר ואחד מן העדים היא הקונ' עצמו ונסתפק הרב השואל אולי הקונ' מחשב נוגע כיון שקנה בהקפ' איכא למימר זה נוח לי ושני קשה ממנו והביא דברי הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק כ"ד דלא אמרינן שהעד מחשב נוגע בשביל שזה נוח לו אלא כשהעד צריך להוציא מעות אבל כשהעד חייב לשלם אינו נחשב נוגע ושוב הקשה שדברי הש"ך תמוהים שהרי מבואר בסי' ל"ז סי"א ובסי' ס"ו סכ"ב ראובן שיש לו ש"ח כו' הרי מפורש דגם כשהעד חייב לשלם ג"כ אמרינן שהוא מחשב נוגע ולכן רצה הרב השואל בנידון הנ"ל לפסול את הקונ' מלהעיד. והוא ז"ל השיב לו דאין כאן שום סתיר' על הש"ך דהא הש"ך עצמו שם כתב אך אני חוכך בכאן מטעם אחר כו' עד וא"כ בערב מסתמא לא רגילי אינשי למקרי ליה רשע כו' יע"ש ומעת' אם נגד הערב שהלו' עצמו ביקש ממנו ערבונו אפ"ה לא מקרי אצל העולם רשע ק"ו שאינו נקרא רשע כשאינו משלם למי שקנה השטר שזה מעולם לא הלווה ולא על פיו קנה החוב וא"כ שפיר פסק המחבר בסימן ל"ז ס"א ובסי' ס"ו סכ"ב ששמעון מקרי נוגע שהשני נוח לו כי להשני אם לא ישלם לו לא יהי' נקרא רשע אבל להראשון אם לא ישלם יהי' מוחזק בפ"כ שהוא לוה רשע ונ"מ מהאי דינא שאם ראובן הי' לו שטר על שמעון והקנהו ללוי בכתיב' ומסיר' על פי ב' עדים כשרים ושוב הקנהו לוי ליהוד' בכתיב' ומסיר' והי' שמעון א' מעידי הקנין שהקנ' לוי ליהוד' איננו נחשב נוגע דכשם שאינו נחשב לוה רשע לגבי יהודה ה"נ אינו נחשב לוה רשע לגבי לוי שהרי גם לוי לא הלווהו. ומטעם שזה נוח לו וזה קשה ממנו לא אמרינן כשהעד הוא חייב וכמ"ש הש"ך כו' ומעתה בנ"ד כיון שזה הלוקח עכ"פ חייב לאחד מהם לא ישלם כלל הרי הוא רשע נגד זה שחייב לו באמת ומה לו אם הוא רשע לזה או לזה ואם דעתו לשלם ג"כ אין לו שום נפקותא למי ישלם ואף שהי' מקום לדבר בזה איזה נפקותא מ"מ כיון שבאמת סברת הרמב"ן (שהובא בש"ך שם) נכונה שהרי אם אינו רוצה להיות רשע איך הוא מעיד שקר וא"כ עיקר הדבר שלא יהא אצל העולם לוה רשע וכאן כיון שכל א' טען שהוא לא הלווהו א"כ לפי טענתם בעצמם אינו נחשב לרשע אצל העולם ואם לפי טענתו שהוא אומר שזהו המוכר שלו א"כ מה לו אם יודה לזה או לזה כשלא ישלם למי שהוד' יהי' נחשב רשע ולכן נרא' שהלוקח כשר להעיד עכ"ל ע"ש:

אם לקח בידו השכירות. כ' בס' שער משפט כן הוא ל' הרמב"ם בפט"ו מה"ע והטור כאן. ולכאור' נרא' דאף אם לא לקח המעות בידו לפני ב"ד רק שאמר שעדיין לא נתן השכירות וכל מי שיתקיים בידו הקרקע אתן לו השכירות נמי לא הוי נוגע כלל וכ"נ מדברי הט"ו בסי' ק"מ ס"ט כו' אך לפע"ד נרא' עיקר דבעינן דוקא שהביאו המעות לפני ב"ד כו' ודברי הרמב"ם והטור כאן שכתבו אם לקח בידו השכירות הוא בדקדוק גדול דאל"כ הוי נוגעים משום הראשון נוח לי והשני קשה הימנו וכמ"ש המחבר בסעיף הקודם ודברי הט"ו בסי' ק"מ הוא שלא בדקדוק וכן עיקר עכ"ל וע' בס"ק שלפ"ז:

אע"פ שאין עליו אחריות כו'. עש"ך סקכ"א מ"ש דבספרים שלפנינו איתא בטור אע"פ שמכרה לו שלא באחריות ושמעון מכיר כו' וכך כ' הב"ח דגירסא זו עיקר כו' ובגש"ע דהגאון מהר"מ הנ"ל נ"ב וז"ל צ"ע א"כ אמאי לא יעיד לו הא ה"ל רשע גבי לוקח אי יעמיד' וכן הקשה ש"ך סקכ"ה בשם ל"מ אפירוש ב"י לרמב"ם ע"ש ודוחק לומר דאיירי דקיבל עליו אחריות דעלמא ולא אחריות דמחמתיה עכ"ל. הנה קושיא זו הקשה ג"כ הפרישה ומחמת זה מחק אלו הב' תיבות דאי באחריות ע"ש אך הב"ח מקיים הגירסא ותירץ באמת דמיירי באחריות דעלמא ולא אחריות דמחמתי' ע"ש וע' בתומים האריך בזה ומסיק ולדינא לא נ"מ כי לעולם בין במכיר ובין באינו מכיר בו שהוא בדין שלו ובין באחריות ובין בלא אחריות אינו מעיד ע"ש:

עד שיסלק עצמו. עבה"ט מ"ש והש"ך הביא הרבה פוסקים כו' ועמ"ש לעיל סי' ל"ג סט"ו סק"ח ובסי' ל"ד סכ"ט סקמ"ג וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' מ"ה שכ' ע"ד הצוואה שקראו עליה ערעור מחמת שעד א' מן הצוואה אשתו היא שני בשני עם בעל אשה אשר ניתן לה בהצוואה סך ע"ה זהובים. עוד בה שנית שבצוואה זו נדרה בגד אחד לבה"כ לעשות ממנו חופה והעד דירתו שם במקום ההוא והרי הוא נוגע בעדות. הנה מצד החופה אם יש במקום ההוא חופה אחרת טובה כזו אינו נוגע כלל וחופה דומה לס"ת שאם יש להם ס"ת אחרת אינו מחשב נוגע כמבואר בסי' ז' סי"ב וכ' הסמ"ע שם שמותר להדיינים לקרות אפי' באותו ספר כו' וכיון שא"צ אפי' סילוק תו אין חילוק בין עד לדיין דבדבר הצריך סילוק נחלקו רבוותא אם מועיל סילוק בעד או לא דבעינן שיהא תחלתו בכשרות אבל בדבר שא"צ סילוק הרי הוא בכשרות מתחלתו וא"כ אם יש להם חופה אחרת כזו אינו נוגע ולמיחוש שיזדמנו שני חופות ביום אחד ויהיה אחד מקרובי העד לזה לא חיישי' כיון שאינו נוגע לעת עתה וליתר שאת יהיה העד מסלק עצמו וכן קרוביו מלהשתמש בחופה זו והרי רוב הפוסקים ס"ל דגם בעד מהני סילוק ואמנם מצד שאשתו היא שני בשני עם בעל האשה הנ"ל ודאי דזה הוא פסול שהרי הבעל יש לו פירות ממעות הללו. אמנם אף אי יהיבנא להפוסל כל דבריו שהעד פסול מחמת החופה והשני מחמת קורבא עכ"ז לא מגרע כח צוואה זו ביתר הדברים שהם לאנשים אחרים כלל. והמה זוכים בכל מה שנזכר להם לזכות בצוואה זו ולא שייך כאן עדות שבטלה מקצתה כלל שאם היו כולם יחד נכללים כגון שהיה כתוב שפלוני ופלוני יחלקו עם העזבון והיו העדים קרובים לאחד אז באמת היתה הצוואה פסולה כמ"ש בטור וש"ע סי' נ"א ס"ו ואף בזה אם היו העדים זוכרים העדות היו יכולים להעיד על פה אבל בנ"ד לא כללה הנעדרת את כולם יחד אלא לכל אחד בפני עצמו נאמר תנו או יטול וכדומה הרי מפורש בש"ע שם אבל אם כתב בשטר אחד שנתתי לראובן חצר פלוני ושנתתי לשמעון כו' עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' ר"נ ס"ד ובסי' רנ"ג סעיף כ'. ומ"ש בהגה בנו"ב שם על דברי הש"ך כאן עיין בנ"צ מ"ש בזה:

אין דנין בדייני אותה העיר. כתב כנה"ג בהגה"ט אות כ"ד וז"ל הא דתני בברייתא אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר לא אמרו אלא לאותם שאינם מבני העיר אבל בני אותה העיר עצמם דאנן סהדי דמעיקרא קבלינהו עלייהו והימנינהו עלייהו פשיטא שהן נאמנין הרא"ם ז"ל ח"א סי' י"ב עכ"ל. וע' בספר בר"י אות ד' שכתב דבתשובת פרח מטה אהרן ח"א ס"ד פקפק בדבריו והרב דרכי נועם ח"מ סי' כ"ב נדחק בישוב דבריו והרב מהר"י ז"ל בתשובה כ"י כ' דכל הפוסקים חולקים על הרא"ם בזה כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סכ"ב סקט"ז:

שהנאה הוא להם שיתעשרו. עמ"ש הרב דרכי נועם ח"מ סי' כ"ב ומה שדקדק מדברים הללו עכ"ל בר"י:

צד הנחה בעדות זו. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אם אמר העד לבע"ד אין רצוני לקצוץ לי שום שכר ממך אם תזכה יעמוד בך אם תרצה ליתן לי שום דבר. נוגע בעדות הוא שהדבר ודאי שישלם לו. ב"י ס"ס זה עכ"ל ועיין בפ"ת לאה"ע סימן י"ז סקי"ט. וע' כנה"ג בהגה"ט אות מ"ו שכתב וז"ל אפילו אין להם הנאה אלא עשות רצונם נוגע בעדות מיקרי מהריב"ל ח"א סי' ל"ד. ובסי' מ"א כתב דכיון שהם מעידים וניכר לכל שמחמת שנאה וקטטה ביניהם הם מעידים נוגע בעדות מיקרי וכ"כ הרשד"ם חי"ד סי' קי"א כו' עכ"ל ועיין בספר בר"י אות ו' שכתב עליו דבספר אדמת קודש ח"מ סי' כ"ה הקשה על מהריב"ל דח"א סי' ל"ד הנזכר ממ"ש מהריב"ל עצמו ח"ג סי' קי"ט וקכ"א והדבר צריך ישוב כו' ע"ש. ועיין בקצה"ח סק"ב וסק"ד ובספר שער משפט סק"א:

עכשיו נהגו כו' עיין בתשובת שב יעקב חח"מ סי' ח' שכתב דהיינו דווקא בעסק תקנתם היכא שיש מנהג קבוע שם אבל לא לענין תביעת הקהל על היחידים (ר"ל דאף דיש מנהג קבוע לענין תקנתם לא מהני מן הסתם גם לענין תביעת הקהל על יחידים אם לא שיש בירור מנהג גם על זה) דאל"כ דברי הרא"ש בתשובה סותרים אהדדי דדין דעכשיו נהגו יצא מדברי הרא"ש כלל ה' דין ד' ובכלל ו' פסק שהדין עם ר' מנחם שהעדים החתומים על התנאים מן הקהל הן נוגעים בדבר א"ו היכא שיש מנהג ותקנה קבוע דוקא כמו בש"ע בסי' ז' לענין דיינין שכתב ואם עשו תקנה או שיש מנהג כו' וכן פסק בתשובת מהר"ם לובלין סי' מ"ב בענין ס"ת דאין עדותן עדות משום דכל העיר נוגעין בעדותן הן כו' ובספר נחלת שבעה סימן כ"ז מחלק נמי הכי דדוקא היכא שיש מנהג קבוע אבל לא אם נהגו כך מאליהן ולאו כל כמינייהו לומר שהוא כאן מנהג קבוע אא"כ ידוע בודאי שהוא מנהג קדום ועוד כתב לחלק באופן אחר אף דחילוק ההוא אינו נכון עכ"פ החילוק הראשון הוא נכון וקיים ולכל הדיעות במקום או בדבר שאין מנהג קבוע היכא דבני העיר נוגעין בדבר פסולין להעיד וא"כ בנ"ד (יובא לקמן סי' קס"ב ס"ז סק"ז) צריכין הקהל להביא ראיה להוציא מחזקת יורשין ולא מהני עדות בני הקהלה מפני שהן נוגעין כולן וכל זמן שלא הביאו ראיה דמהני ע"פ הדין נאמנת האלמנה להחזיק בשבועה שיודעת שכדבריה כן הוא עכ"ל. אולם הוא ז"ל סותר עצמו ממ"ש שם בת' סי' ד' בענין ד' אנשים בקהל מנטוב' שטענו שאין כח להקהל לעשות שהנכסים שחוץ למדינה יפרעו בעול בעד סך שקצבו ורוצים להיות ציית דין לפני ב"ד שלא מבני עירן דכל בני עירן נוגעין בדבר והשיב לכאורה דטענתם טענה נכונה מש"ס דב"ב דף מ"ג אך מ"מ צריכין לדון בעירן מחמת המנהג שכתב הרשב"א ז"ל על כל עניני צבור שאין צריכין להביא מן החוץ עדים כשרים כו' והוא הדין לדיינים ע"ש אלמא דאפילו במקום שא"י בירור המנהג הוי כידוע מכח מנהג קבוע שכתב הש"ע בשם הרא"ש והרשב"א ז"ל וכן מבואר מדבריו בסימן ג' שם (הובא לעיל סי' ז' סקכ"ו) . וראיתי בנ"ש שם סימן כ"ז שהביא ראיה מתשובת דברי ריבות סי' קצ"ז שכתב דכיון שאינו מן הדין אלא מכח מנהג לכן אם הוא מנהג קבוע וידוע לכל העיר שלכם שנאמנים על כך בני הקהל עצמן מנהג כזה יבטל ההלכה אבל אם אינו מנהג קבוע וידוע ופשוט לכל לא מבטלינן הלכה פסוקה בשבילו כו' ע"ש וכן משמע קצת בתשובת הרמ"א סי' ע"ג מדהוצרך בנדון דידיה לומר כיון דנהגו לדון בעיר הגדולה כל מילי דצבורא כו' אף שכבר הביא דברי הרשב"א סי' תר"ף דנוהגין לדון כל צרכי צבור בדייני העיר כו' ע"ש וכן בסי' נ"א שם בתשובת מהר"ם פדואה ע"ש (מיהו אינו מוכרח די"ל דלרווחא דמלתא כתבו כן) גם בכנה"ג בהגב"י אות ל"ז כתב בשם מהר"ש יפה בתשו' כ"י דבסתם מקומות לא סמכינן ע"ז ובשם משפטי שמואל סי' ס"ו כתב דאנן חזינן דלא נתפשט מנהג זה כו' ע"ש. אמנם לע"ד אין מכל זה ראיה כי כל אלו הגדולים ז"ל היו קודם שנתפשט חיבור הש"ע בעולם אבל בזמנינו מאחר שכבר הוקבע מנהג זה בש"ע הוי מנהג קבוע לדורות ומה שהביא השב יעקב סי' ח' הנ"ל ראיה מדברי מהר"ם לובלין דאף שראה דברי הש"ע אפ"ה פסק דבני העיר נוגעין ואין יכולין להעיד אין ראיה זו מוכרחת לפמ"ש הש"י בסי' ג' (הבאתיו שם בסי' ז') דדוקא אם הנתבע מבני אותו עיר כו' א"כ י"ל דבנדון דמהרמ"ל היה הנתבע מעיר אחרת גם מה שהביא מש"ע מסי' ז' שכתב ואם עשו תקנה או שיש מנהג כו' ג"כ אינו מוכרח די"ל דשם העתיק דברי הטור להשמיענו דמועיל לזה תקנה או מנהג ונטר עד לבסוף הלכות דיינים ועדות הביא דברי הרא"ש והרשב"א להורות שכבר נהגו כן וכה"ג מצינו בדברי הרמ"א סי' קנ"ה סל"ה וכמ"ש בט"ז שם (גם בתשוב' ח"ס סי' ל"ח שיובא לקמן סקט"ז מבואר ג"כ כדברי השב יעקב דסי' ג' וד' הנ"ל) וצ"ע ועיין בס' בר"י מענין זה:

לקבל עדים מהקהל. כתב בספר בר"י אות ט' וז"ל הא דכתבו הרשב"א והרא"ש שנהגו לקבל עדים מהעיר וא"צ עדים מעיר אחרת לאו דווקא אלא ה"ה דמקבלין עדים מהחברה ולא בעי עדים שאינם מהחברה מהראב"ש בתשובת מהרא"ש בת"ח ח"ג סימן כ"ג עכ"ל ע"ש עוד:

ועל הקדשות. ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ל"ח אודות איש אחד מעיר סעמרי שמת בעיר קאט והעידו ב' כתי עדים שציוה לתת מעזבונו אלף זהובים לקרן קיימת ללמוד בני עניים תורה מהרווחים והעדים מחולקים הכת עדים שהם מסעמרי אומרים שצווה ליתן לסעמרי והכת עדים מקאט אומרים שציוה ליתן לקאט. וכתב דלכאורה כל העדיות הנ"ל בטלה מצד דכל כת נוגעים בעדות כדאיתא בב"ב מ"ג ע"א האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין כו' ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ואפילו קיץ להו ואף על גב דכתב הב"י בח"מ ס"ס ל"ז בשם תשובת הרא"ש ותשובת הרשב"א שעידי הקהל מעידים על התקנות והקדשות והן נוגעין בעדותן שכן נהגו מ"מ נ"ל דהיינו דוקא לעירם כגון פלוני מבני העיר הקדיש כלי זו לבה"כ נאמנים להוציא מיד המקדיש או מיורשיו מטעם דאדעתא דהכי נשתתפו להאמין זא"ז אע"פ שנוגעים כמו נאמן עלי אבא כו' אבל להעיד נגד עיר אחרת פשיטא שהם פסולים וכ"כ בתשו' שב יעקב סימן ג' והוכיח כן מתשובת הרא"ש ע"ש הבאתיו לעיל סי' ז' סי"ב סקכ"ו ועמ"ש לעיל סעיף י"ט סקי"א ובנד"ז אנשי קאט פסולים נגד אנשי סעמרי להעיד לטובת עירם וכן בהיפוך וכיון שהם נוגעים במקצת העדות בטלה כל העדות כדעת המרדכי פז"ב שהביא הש"ך בסי' ל"ד סקכ"ח והסכים עמו דהיכא דהפסול מצד נוגע בעדות לא אמרינן פלגינן דיבוריה כו' וא"כ הכא כיון שהם נוגעים בעדות בטלה עדות כולה ואין כאן להקדש כלום אך כל זה אי איכא בהני אתרי קופת ת"ת אבל אי ליכא התם קופת ת"ת כלל בודאי דלאו נוגעים בעדותן הן ועדותם כשרה כמבואר בנ"י שם ובב"י ס"ס ל"ז כו' ובמה דסתרי עדותם אהדדי לאיזה מקום צוה נ"ל כיון דב' הכתות העידו על קרן קיימת אלא שהוכחשו באיזה מקום צוה ליתן היינו דר"נ בב"ב ל"א ע"ב (ובש"ע לקמן סי' קמ"ו סכ"ג) באבהתא מי אתכחש ובכתובות (כ"ב ע"ב) תרווייהו בא"א קמסהדי וה"נ תרווייהו בקרן קיימת קמסהדי וצריכין להפריש אלף זהובים מנכסיו לקרן קיימת ולענין לאיזה מקום ינתן נ"ל דינתן לסעמרי חדא דאוקי תרי להדי תרי לענין המקום ואוקי ממונא בחזקת סעמרי דקי"ל ביו"ד סי' רנ"ח ס"ה האומר תנו מנה לעניים יתנו לעניים יתנו לעניי עירו כו' ואומדן דעת נמי איכא דלא שביק אינש עניי עירו ויהיב לעיר אחרת ע' סי' רנ"א בש"ך סק"ח ועוד כפי הנראה ממכתב הרב השואל לא היו ב' כתי העדים במעמד א' אצל השכ"מ אלא בזה אחר זה ואנשי סעמרי היו אחרונים א"כ אין כאן הכחשה כלל דאמת הוא שבתחלה יהיב לקאט ושוב חזר בו ויהיב לסעמרי ושכ"מ מצי הדר ביה כו'. וכתב עוד וכיון שזכינו לדין שלא תהיה עדות מוכחשת א"כ אפילו יהיה נמצא שם באותן המקומות קופת ת"ת באופן שאנשי קאט פסולים לעדות משום נגיעה בעדות מ"מ אנשי סעמרי לא מיפסלו להעיד על המנוח הנ"ל הואיל שהוא מבני עירם ואדעתא דהכי נשתתפו שיהיו נאמנים נגדו מה שאינו נוגע לקהלה אחרת כמ"ש לעיל (ר"ל דהכא עדות אנשי סעמרי אינו נוגע לקאט אחרי שהעדות שלהם כבר נפסל מצד נגיעה ולפי"ז אם היו אנשי קאט כשרים לעדות דהיינו שאין אצלם קופת ת"ת רק אנשי סעמרי נוגעים באמת לא מועיל עדותם של אנשי סעמרי לומר שהיו אחרונים וחזר בו השכ"מ כיון דעדותם נוגע לעיר אחרת. ולפי"ז תיבת אפילו שכתב ברישא אינו מדוקדק כל כך דמשמע דכל שכן אם אנשי קאט כשרים ובאמת זה אינו אך כוונתו בתיבת אפילו לומר לא מבעיא אם כולם כשרים ומכ"ש אם אנשי קאט פסולים ואנשי סעמרי כשרי' דודאי מועיל עדותן של אנשי סעמרי אלא אפילו אם גם אנשי סעמרי פסולים כיון דעכ"פ אנשי קאט פסולים מועיל עדותן של אנשי סעמרי) עכ"ד. עיין שם עוד דמסיק מכל מקום מהיות טוב יש למנות אפטרופוס ולמסור כל העדות לידו ויעיין בה אולי יכול לטעון דבר לטובת היתומים קטנים ואי לא טעין אזי תבנא לדינא כנזכר לעיל עיין שם הטעם בזה:

אפילו לקרוביהם. כתב בספר שער משפט וז"ל ופשוט דמכל מקום צריך לקבל העדות בפני בע"ד דוקא דאטו באומר נאמן עלי אבא יהא מותר לקבל עדות שלא בפני בע"ד והא לענין זה קבלוהו כ"כ בתשו' ח"צ ס"ס ס"א ונכון הוא עכ"ל:

[שו"ע] שיש לאדם הנאה. נ"ב בתשו' רשד"ם סי' קי"א בחיו"ד כתב הא ודאי נוגעין בעדותן כל עוד שרוצים לעמוד בחומרתן כי יש להם הנאה שלוקחים נקמת' ממנו וכו' וכ"כ במהריב"ל ח"א כלל ה' ע"ש:

[ש"ך אות א] ומ"מ אין זה עיקר. נ"ב ובס' עזרת נשים סי' י"ז ס"ק ל' כ' דכן מוכח מסי' ק"ב ס"ט וע' לקמן סי' ס"ו ס"ק ע"ב:

[הגה] ב"י בשם תשו' שבסוף חז"ה. נ"ב וכן הוא בתשו' הרא"ש כ' נ"ח ס"ה:

[ש"ך אות י] נ"ב לענ"ד דהנוגע עצמו פסול בנגיעה של שום הנאה אבל קרובו דקרוב אינו חשוד לשקר רק דמגזה"כ הוא דפסול להעיד לקרובו בזה במה דאינו ממון קרובו רק נגיעת הנאה בעלמא כשר. ומשו"ה אם ט"ה אינה ממון לא מקרי ממון קרובו וכשר להעיד אח"כ מצאתי את זה במחנה אפרים ה' עדות סי' א':

[ש"ך אות לב] די"ל דהתם מיירי. נ"ב לענ"ד דפשוטו דהשותף המעיד שהקרקע של המוכר ידע זה מקודם שקנו אותו מהמוכר וא"כ ה"ל תחלתו וסופו בכשרות. ופשוט:

[שו"ע] מאנשי אותה העיר. נ"ב וקרובים דאנשי העיר יכולים להעיד מחנה אפרים ה' עדות סי' א':

[שו"ע] העד צד הנאה. נ"ב אם אמר העד לבע"ד אין רצוני שתקצוב לי שכר ואם תזכה יעמוד בך אם תרצה ליתן לי שום דבר נוגע הוא שהדבר ודאי שישלם לו ב"י סס"י זה:

[שו"ע] בעדות זו. נ"ב חבורה שקיימו ע"ע לעשות או שלא לעשות וחתמו אותם בקבלת נזירות מי שיעבור ע"ז קצתם מעידים שקבלו הנזירות בפה מלא כ"א רק בכתבי הוויין נוגעים דרוצים שקויים מעשיהם ולא יפרדו זמ"ז בענין זה תשו' מהריב"ל ח"א סי' ל"ה:

[שו"ע] לקבל עדות מהקהל. נ"ב ומ"מ עד מפי עד אינו נאמן תשו' לחם רב סי' רכ"ג:

[שו"ע] כיון שקבלום עליהם. נ"ב בת' יכין ובועז ח"א סי' ה' כ' דזהו רק לגבי יתומים גדולים אבל נגד יתומים קטנים אינן נאמנים וע' בתשו' הרב מוה' יעקב בולי שבסוף ספרו עזרת נשים סי' ב' בארוכה וע' בתשו' הרא"ם ח"א סי"ב:

כל עדות שיש לאדם הנאה בה פסול להעיד. בעיר שושן כתב זה וז"ל ולא משום דחשדינן ליה אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו ולא ידעתי מנין לו הא כו' כ"כ הסמ"ע ול"נ שטעם הע"ש משום דקשיא ליה אמאי דחיישי' שהוא מעמידה בפני בעל חובו שלא יהא לוה רשע ולא ישלם והאיך נימא שיעיד שקר שהיא עבירה חמורה בשביל שלא יהא לוה רשע ולא ישלם וניחא ליה דכיון שיש לו הנאה בדבר אדם קרוב אצל עצמו ופסול וכ"כ מהר"מ מלובלין בחדושיו וז"ל מקשין העול' על מילתי' דשמואל דאמר שמעמידה בפני בעל חובו וכי חשוד אינש להעיד שקר שהיא עבירה חמור' בשביל שלא יהא לוה רשע ולא ישלם ומתרצי' שעדות שקר הוא דבר שאינו מפורס' כי מי יודע שהוא משקר בעדותו כו' ולי נראה דאינו קושיא כל כך משום דכל דבר שיש לאדם הנאה בו יש לו דין עד הקרוב שאדם קרוב אצל עצמו וקרוב פסול לעדות מן התורה אפי' ידעינן בודאי שאינו משקר בעדותו שהרי אפי' משה רבינו עליו השלום פסול להעיד לאהרן אחיו מן התורה עכ"ל ומ"מ אין זה עיקר דנוגע לאו כקרוב הוא דהא קרוב פסול להעיד אפילו לחובה ונוגע כשר להעיד לחובה וכדמוכח לקמן סוף סעיף י"ז בהג"ה וכמה דוכתי וכן כתב הנ"י פ' חזקת הבתי' (דף קפ"ג ע"א בדפוס של שלטי גבורים) להדיא אהא דאמרינן התם וכיון דאסהיד דלוי היא היכא מצי מפיק לה כו' וז"ל שמעינן מהא דאמרינן כיון דאסהיד כו' דפסול נוגע בעדו' אינו כפסול קורבה דאלו קרוב אינו מעיד כלל בין לזכותו בין לחובתו אבל מאן דאית ליה צד נגיעת עדות כל שהוא מעיד בענין דלא מטי ליה שום הנאה מקבלין עדותו וכשר הרנב"ר ז"ל עכ"ל ואע"פ שאפשר לקיים דברי הע"ש ולומר דהיכא דיש לו הנאה ומקרי נוגע חשיב כקרוב אבל היכא דמעיד לחובה לאו נוגע הוא ולא חשיב כקרוב מ"מ אין זה עיקר והעיקר כתירוץ הראשון של מהר"מ מלובלין וכ"כ הרמב"ן בחידושיו וז"ל לא ניחא ליה לשוויה נפשיה לוה רשע ולא ישלם קשיא ליה לרב יהוסף הלוי ז"ל והא לאו דעדות שקר חמיר והיכא חשדינן ליה דעד שקר נמי רשע מיקרי וניחא ליה דה"ק לא ליקרוייה אינשי לוה רשע ולא ישלם ולהוציא ידי הבריות מתכוין ע"כ:

אא"כ סלק כו'. וקנו מידו אבל בלא קנין אף שכ' לו כן וסלק נפשו לגמרי לא אמר כלום ועיין באבן עזר סימן צ"ב:

ואפי' לא סלק עצמו עד לאחר הערעור כו'. עיין לקמן סעיף י"א [י"ח] ס"ק ל"א [ל"ב] כתבתי דליש פוסקי' לא מהני סילוק אא"כ שסילק עצמו קוד' שראה העדות משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות ע"ש:

ישלם לו דמיה להשותף המקבל מתנה אבל אין לפרש שישלם ויסלק להב"ח דזה פשיטא דאם יהיה לו במה לשלם דלא יחזור על המקבל המתנ' דמחשב כמשועבדים במקום בני חורין כו' סמ"ע ופשוט הוא דהא דין זה הוא ממאי דמשני בש"ס הב"ע דקביל עליה אחריות כו' ודלא כהבית חדש שהבין שפירושו שישלם ויסלק להב"ח ונכנס בדוחקים ומתוך כך המציא דאם ידוע שיש לו לשלם לב"ח כגון שידוע כמה ב"ח יש לו א"צ להתנו' וזה אינו ועוד דמי יודע כמה ב"ח יש לו או שמא עשה זה השד' אפותקי לב"ח שלו וכמ"ש הטור לקמן סעיף ח' ועוד דמהיכן יכולים לידע דלמא זה המעות אינו שלו והראי' שהביא מהתוס' והגה' אשר"י אינה ראיה כלל ע"ש אלא פשיטה דבכל ענין צריך להתנות שישלם להשותף וכדאיתא בש"ס הב"ע דקביל עליה אחריות ודו"ק:

אם אין לו כו'. עיין בטור כמה פירושי' בזה:

קודם שהעידו כו' וכ' במשרי' נתיב ב' א"ה דאין בעל דין יכול להעיד על עדים הבאים לחייבו שהם פסולי' אע"פ שאין בעל דינו נוגע בעדות כגון שיש עליו עוד כת אחרת וכן הוא בפ"ב דסנהדרין עכ"ל ד"מ א' עכ"ל סמ"ע ובאמת כן הוא בד"מ אבל אין זה נכון דמשמע אע"פי שהכת האחרת הוא לפנינו ומעיד עליו כך דאז אין הבעל דין נוגע בעדות אפ"ה אינו יכול להעיד על כת א' שהם פסולים וזה אינו ולשון המישרים שהביא ב"י כך הוא ואפי' אמר מתחלה שיש לו שני כתי עדים והביא כת ראשונה אין הנתבע יכול לפסלם ע"כ משמע דוקא משום שאמר אין יכול לפסלם וכן הוא להדיא במשרים שם וז"ל מי שהי' לו דין ובאו עדים לחייבו ובא הוא ואחד מן השוק לפסול אחד מן העדים אפי' בפגם משפחה שהוא ממשפחת עבדים ונראה שמעידי' על המשפחה וממילא יפסל אפ"ה הוי נוגע בעדות ואין יכול לפוסלו בשום ענין מאח' שמעיד כנגדו ואפי' שאמר מתחלה שיש לו שני כתי עדים לא נאמר מאחר שאמר שיש לו כת אחרת צריך להביא' ולאו נוגע הוא אלא אמרי' שאין צריך לברר ולהביא כת שנייה א"כ כשהוא בא לפסול כת ראשונה נוגע בעדות דמעלה זה בדעתו שאין לחבירו כת אחרת ואע"פ שטען חבירו שתי כתי עדים לאו דוקא עכ"ל וכן משמע בש"ס בפ' ג' דסנהדרין דף כ"ו ע"ב ע"ש:

וכפר אחד והודה השני כו'. עיין לקמן סי' ע"ז סעיף ה' ומ"ש שם. ועיין בתשו' מהרי"ט סי' י"ד:

לא' מן החתומי' ר"ל לא' משא"כ לשנים החתומי' וכדלקמן סי' ס"ו סעיף כ"א וכבר השגתי על זה שם בס"ק ע' והוכחתי דאפי' שנים שפי' בדיעבד אלא דלכתחלה לא קנוהו שנים משום חשדא וע"ש עיין בתשובת מהרי"ט סי' ע"ט:

אפטרופסים כו'. עיין בב"י ס"ס זה ובסי' ק"ח ס"ו ובסי' ר"ן סי"ב ומ"ש שם:

ואע"פ שהגזבר כו'. למ"ד כו' באמת בתשובת ריטב"א ליתא דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון כשר להעיד אלא כ' וז"ל אבל יש לבעל דין לחלוק ולומר נהי דנגיעת עדות אין כאן עדות קורבה יש כאן לפי שיש בהקדש לפי עדות זו הנאה גדולה לר"י ופסקו ר"ח והרמב"ן דטובת הנאה ממון ובכאן יש לו הנאה לאחיו לחלק ההקדש למי שירצה ואפי' לבניו ובנותיו הסמוכי' על שלחנו כו' עכ"ל ולמד הר"ב מזה דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון יכול להעיד אבל נראה לומר דהריטב"א קושטא דמלת' קאמ' לפי דס"ל להלכה טובת הנאה ממון וכמ"ש לקמן סי' ש"ן. בשמו דלא מסתבר לומר דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון יכול להעיד דעד כאן לא אמרי' טובת הנאה אינה ממון אלא לענין תשלומי כפל וקדושי אשה ושבועה וכה"ג וכמ"ש לקמן סי' ש"ן משום דהתם בעינן דבר של ממון אבל לענין נגיעת עדות לא בעינן נגיעה של ממון דנגיעה של שום הנא' נמי פסול דהא חיישי' שמעיד להעמידה בפני בעל חובו אע"ג דלית ליה הנאת' ממון רק דלא לקרויי' אינשי לוה רשע ולא ישלם או שהראשון נוח לו והשני קשה הימנו וכה"ג או מפני הנאה שיתעשרו העניים וכיוצא בזה וכדלקמן סעיף כ' ועוד דהרי לענין עדות כתב הרמב"ם והטור לקמן סעיף כ"א דאפי' דבר הגורם לדבר אחר אם יש צד הנאה בעדות זה אפילו בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד וא"כ כ"ש הכא שיש לחוש שמעיד כדי שיהיה להגזבר טובת הנאה לחלק למי שירצ'. וק"ו היכא שידוע שהגזבר יחלק אח"כ לקרוביו דבזה נראה אפי' תימא טובת הנאה אינה ממון אף לענין עדות היינו דוקא כשיחלק אח"כ לשאר עניים שירצה שאינן קרוביו אבל לקרוביו פשיטא דנוגע לפי שיש ביד הגזבר לחלקם לקרוביו ולא שייך כאן לומר טובת הנאה אלא הנאה של ממון ממש לקרוביו. כן נ"ל ודברי הרב צל"ע:

כל היכא דהשתא כו'. כתב בסמ"ע שצ"ע דבש"ס משני קושיא דהיכי דמי לעולם דלית ליה ארעא אחריתי דאמר דלא ניחא דליהוי רשע ולא ישלם וכ"כ הט"ו בסמוך סט"ו ואם כן לפסול מה"ט וצ"ל דהמחבר מיירי כאן בגוונא דלא שייך ביה האי טעמא כגון בגברא דאנן ידעינן ביה דלא קפיד אהא דקרינא עליה לוה רשע עכ"ל ובודאי כן הוא דהמחבר מיירי בגוונא דלא שייך ביה האי טעמא אבל מ"ש כגון בגברא דאנן ידעינן ביה כו' אני חוכך בזה שהרי' הדבר מסור ללב והיאך אפשר לן למיקם עלה דמילתא וכן משמע בש"ס ופוסקי' דלעול' איכא למיחש להא דאל"כ כי פריך בש"ס דף מ"ג ע"א הרי מעמיד' בפני בעל חובו ה"ל לשנויי בגברא דלא קפיד בכך וכן משמע בפוסקי' שלא חילקו בכך וכתבו סתמא דלעול' פסול להעיד מה"ט אלא נראה דנפק' מינה בגוונא אחרינא כגון שאותו שמוכר שדה שלא באחריות ידוע שאין לו שום ב"ח רק נזקין למ"ש יש פוסקי' מהרש"ל פ"ק דב"ק סט"ז דניזקין גובה ממשועבדים א"כ יכול להעיד דלא שייך לומר דלא ליהוי לוה רשע ולא ישלם דהא לא הלוה לו כלום וליכא למיחש שמעיד שמא יתעשר כו' א"נ משכחת לה בגווני אחריני טובי ודוק וע"ל סי' קכ"ג ס"ק כ"ג מזה:

וע"ל סי' ס"ו סעיף כ"א וסעיף כ"ב שם נתבארו דינים אלו ועיין מ"ש שם:

שאם תצא הקרקע כו'. ואע"פ שיכול השוכר לחזור ולתבוע המשכיר לא ניחא ליה למיקם בדינא ודייני כ"כ הב"י וכ"כ הרמב"ן בחדושיו:

הרי זה מעיד כו'. ולקמן סי' ק"מ סעיף ט' הביא המחבר שיש מי שחולק והב"ח לקמן סי' קכ"א סעיף י"ב וסי' ק"מ פסק כהר"י וטור גם ר' ירוחם ני"א ח"ב כתב שיש מן הגדולי' שנהגו כן ושכן עיקר:

אבל אי ליכא עדים. וגם המערער אינו יודע כי אם על פיו כ"כ' הטור לקמן סי' ק"מ בשס ר"ח כ"כ המחבר שם סעיף י"א אבל אי המערער יודע בלאו הכי שדר בו נוגע בעדות הוא דאי הוה אמר לא דרתי בו היה צריך לישבע נגדו וכל עד שצריך שבועה אינו עד וכדלקמן סי' קכ"א ס"ק נ"א ע"ש ועמ"ש עוד בסי' ק"מ:

קבלן כו'. ברשב"ם פא"ה ריש ד' מ"ז קבלן אמרי לה מעיד כו' איתא וז"ל ערב קבלן שקבל המעות מידו של מלוה ונתן לידו של לוה זהו דינו דממי שירצה המלוה יפרע תחלה כו' ותמה אני אם כתב רשב"ם זה דהא האי מפטר לוה מיניה דמלוה וקבלן זה לוה הוא וכדאיתא בש"ס ס"פ גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ד ע"ב) והיכי דמי קבלן כגון דאמר תן לו ואני נותן תן לו ואני פורע וכדאיתא בש"ס שם ובכל הפוסקי' נתבאר לקמן סי' קכ"ט סי"ח וסי"ט:

יש אומרי' כו' ומדברי הרמב"ם והמחבר נרא' דאף קבלן מעיד וכ"כ ר' ירוחם נתיב ב' ח"ה וכן הב"י וכן נראה דעת בעל העיטור שכתב בסוף דף ל"ט שכתב אמרי לה מעיד ואמרי לה אינו מעיד ולקולא ע"כ משמע דר"ל ולקולא דהיכא דקיימא ארעא תיקום ומעיד דהמע"ה:

לוקח ראשון כו'. עד שדה אחרת ביד שני והראב"ד בהשגות ספט"ו מה' עדות כתב ע"ז דוקא בשעשאו אפותיקי והכ"מ מביאו ולא כ' עליו דבר ולכאורה דברי הראב"ד תמוהין ונראה דהראב"ד מפרש דמיירי בבע"ח שבא לטרוף השדה מלוקח שני בעד חובו ורוצה הלוקח ראשון להעיד ללוקח ב' שהשטר חוב פסול וזה השדה ישאר ביד הלוקח ב' ולכך צ"ל שעשאו אפותיקי. דאל"כ בלאו הכי אינו גובה מלוקח שני דיכול לומר הנחתי לך בני חורין אצל המוכר אבל כשעשאו אפותיקי ע"פ מה שנתבאר לקמן סקי"ז אינו יכול לומר כן ונראה שהרמב"ם ושאר הפוסקי' מפרשי לי' בנגזל שבא לטרוף השדה ולכך אין מחלקין בין אפותיקי או לא דבכה"ג לא שייך להזכיר אפותיקי כלל:

אא"כ נשאר כו'. עיין בעיר שושן שכ' טעם למה אין אנו חוששין שהלוקח שני ירא שמא שדה שלו גם כן גזולה ודבריו נכונים ושלא כדת השיג עליו בסמ"ע ס"ק ל"ד ע"ש ודו"ק:

ובא יהודה לערער על שמעון כו'. ז"ל הטור אם מערער עליו ואומר שראובן גזלה ממני פשיטא דראובן אינו מעיד לשמעון דניחא ליה דלא לקרוייה גזלנא אלא אפי' מערער שראובן קנא' מגזלן אפי' הכי לא יעיד כו' ועיין מ"ש לקמן ס"ק כ"ב:

אע"פ שאין עליו אחריות כו'. בטור כתב עוד ז"ל ואע"פ ששמעון הלוקח מכיר שזו שדה היתה של ראובן ושל אבותיו מעולם נמצא דאף אם שתק אין לו לשמעון עליו לא דמי הקנין שהרי מכרו לו שלא באחריות וגם לא תרעומות שהרי מכיר ויודע שהמערער בא בעדות שקר אפ"ה לא יעיד לו עכ"ל סמ"ע וכ"כ בעיר שושן נראה מדבריהם שהיו גורסי' בטור שמכרה לו שלא באחריות ושמעון מכיר כו' וכגירסת הב"י ופירושו אבל באמת אין גירס' זו עיקר בטור שהרי כתב הטור אח"כ דקי"ל כרב זביד דיכול להעיד לו אפילו אינו מכיר כו' אלמא דלא חיישינן לתרעומות ובספרי' שלפניו (דפות סביוטה ושאר דפוסים) איתא אע"פ שמכרה לו שלא באחריות או באחריות ושמעון מכיר כו' וכ"כ הב"ח דגירסא זו עיקר והיינו כשנויא קמא דתוספות דף מ"ג ע"א דמשום חשש תרעומות לא יעיד שקר וגם נראה דמ"ש התוספות אי נמי כו' לא כ"כ אלא לרווחא דמילתא אבל לדינא ס"ל עיקר דאינו נפסל בשביל כך דאל"כ תיקשי הא דפריך בש"ס סוף דף מ"ד והא אמר רב פפא כו' ה"ל לאקשויי בלאו הכי דהא תרעומות אית ליה עליה כיון דלא אסיק אדעתיה שנויא דמכיר בה שהיא בת חמורו אלא ודאי קושטא דמילתא דאינו נפסל בשביל כך וכן פסק בהגה' אשר"י מא"ז וכן מוכח דעת שאר כל הפוסקי' שהבאתי לקמן סוף ס"ק כ"ג שפסקו גבי פרה וטלית דמעיד אע"פ שאינו מכיר בה שהיא בת חמורו אלמא דלא חיישינן שיעיד שקר משום חשש תרעומות וכן עיקר:

הרי הוא רוצה כו'. ואפי' אית למוכר ארעא אחריתי דיכול להיות שיודע שיש הרבה ב"ח עליו או שמא עשה זה השדה אפותיקי מפורש לב"ח טור וכן דעת התוס' ושאר פוסקים וכן הסכימו האחרונים:

שלא באחריות דוקא דאל"כ אינו מעיד דכשיוציא יהודה משמעון יצטרך לחזור ולשלם לשמעון:

שקנאה מגזלן כו'. כ' בסמ"ע ס"ק מ"א דבזה אפי' טוען שראובן עצמו גזלה לא מחשב נוגע מטעם דלא ליקרוייה גזלנ' דבמטלטלי' לא מיקרי גזלן מחמת כן ומדברי הב"ח מבואר להדיא דאינו מחלק בכך אלא ס"ל דלהטור אף במטלטלים מיקרי נוגע בשביל כך ולהרמב"ן אף בקרקע לא מקרי נוגע בשביל כך ע"ש:

יכול ראובן להעיד כו'. והרמב"ם כ' בפט"ז מה' עדות דהיינו דוקא כששמעון מכיר שהפר' והטלית הם של ראובן והמחב' לא חילק בכך ואין לומר משום דהרי"ף והרא"ש פסקו כרב זביד דהא לפי מ"ש בב"י גם הרמב"ם פסק כרב זביד והרי"ף והרא"ש לא פליגי עליה אלא נראה משום דלפי מה שפירש בב"י הרמב"ם מיירי במכר סתם דבהא מודה רב זביד דבעינן שיהא מכיר בה שהיא בת חמורו וזה דבר פשוט הוא ופשיטא דכל הפוסקי' מודו בזה ולכך כאן שכתב המחבר ראובן שמכר כו' שלא באחריות כו' לא חילק במכיר בה שהיא בת חמורו:

אבל לפע"ד דבריה ב"י לא נהירא לומר דהרמב"ם מיירי בסתם דהא במכר שדה מיירי להדיא במכר שלא באחריות ועלה קאי מכר פרה וטלית כו' ומחלק בין שדה לפרה וטלית אלמא דדומיא דשדה מיירי בפרה וטלית ועוד דהא טעמא דבמכר פרה וטלית אינו מעיד במכר בסתם משום דאחריות ט"ס הוא וכהכתב בכסף משנה להדיא והכי קי"ל דאחריות ט"ס הוא אף במטלטלים וכמ"ש הרמב"ם ר"פ י"ט מה' מכירה והט"ו לקמן ר"ס רכ"ה וא"כ אמאי כתב הרמב"ם שם בפט"ז מה' עדות שאם היה לו קרקע לא יעיד דשמא שעבדם מטלטלי אג"ק לב"ח שלו ומעמידה בפני בעל חובו הא יהיה ג"כ לוה רשע ולא ישלם לגבי הלוקח כיון דאחריותן עליו וכן הקשה בספר לחם משנה:גם מ"ש הלחם משנה דהרמב"ם פי"ט מה' מכירה דין ח' (והעתיקו הט"ו לקמן סי' רכ"ה סעיף ה') מיירי כשהתנה בפי' שלא יהא אחריות עליו כלל אפי' דגזלה לא נהירא דפשט לשונו שם לא משמע כן וגם קשה לומר שהרמב"ם יפסוק כרב פפא ודלא כהרי"ף שדרכו תמיד למשוך אחר הרי"ף:

גם מ"ש הב"ח דהרמב"ם ס"ל דלענין עדות פסול דלא ניחא ליה למיקם בדינא ודיינ' להיות תרעומת עליו הוא דוחק ועוד דהעיקר חסר מן הרמב"ם דהל"ל שפסול משום חשש תרעומות ומיקם בדינא:

אלא נ"ל דודאי הרמב"ם פסק כרב זביד וכמ"ש ג"כ הרב המגיד חי"ט מה' מכירה אלא דמשמע ליה להרמב"ם מדפריך בש"ס מעיקרא בפשיטות מרב פפא וגם מדקאמ רב ש"ס בתר אוקימתא דמכיר בה שהיא בת חמורו ורב זביד אמר כו' וגם מדקאמר רב זביד בלא וי"ו וגם מדהביא הרי"ף אוקימתא דמכיר בה שהיא בת חמורו ופירשה בארוכה להך אוקימתא אלמא דס"ל להרי"ף דמ"מ הך אוקמתא דהלכתא היא וגם מדשינה הרי"ף ל' הש"ס דבש"ס קאמר ורב זביד אמר אפי' נמצאת שאינו שלו אינו חוזר עליו והרי"ף כתב אפי' נמצאת שד"ה שאינו שלו אינו חוזר עליו דלאיזה צורך הוסיף הרי"ף בדברי רב זביד תיבת שד"ה וגם מדכתב הרי"ף ורב זביד פליג ארב פפא וכו' לאיזה צורך כתב כן. מכל זה משמע ליה להרמב"ם דדוקא בשדה פליג רב זביד משום דעביד אינש דזבין ארעא ליומא או טעמא אחריני אבל במטלטלים מודה רב זביד ולכך כתב הרי"ף ורב זביד פליג ארב פפא כלומר ארב פפא דנקט שדה פליג אבל אאוקימתא לא פליג. וכן מדוקדק בדברי הרמב"ם גופיה בפרק י"ט מה' מכיר' שמתחלה כתב כל המוכר קרקע או עבד או שאר מטלטלים ה"ז חייב באחריותן כו' אע"פ שלא פירש הלוקח דבר זה אלא קנה סתם כו' המוכר קרקע לחברו והתנה המוכר שלא יהיה עליו אחריות אפי' נודע בודאי שזה הארץ גזולה ויצאת מיד הלוקח אין המוכר חייב כלום כו' ולמה כו' כתב אח"כ המוכר קרקע כו' הל"ל קרקע או מטלטלים כמ"ש בתחלה או הל"ל המוכר סתם וגם חזר וכתב אפי' נודע בודאי שזו הארץ גזולה כו' אלא משמע דדוקא בקרקע אינו חוזר עליו ולא במטלטלין כן נ"ל בדעת הרמב"ם (שוב מצאתי בס' גי' תרומה שער מ"ג ח"ב ד' ק"נ שפירש דעת הרמב"ם כמו שכתבתי ועוד כתב שם כמה דברים בענינים אלו יעוין שם): מיהו הרא"ש השמיט בדברי רב זביד תיבת שדה וגם לא כתב ורב זביד פליג ארב פפא כו' ונראה מדבריו דרב זביד אפרה וטלית נמי פליג וכמ"ש הטור דאפי' בפרה וטלית יכול להעיד כשמכר לו שלא באחריות וכן פי' רשב"ם להדיא וכ"כ הנ"י וכ"כ בהגה' מיי' פט"ז מה' עדות בשם אבי אסף ומ"מ מדברי כולם נלמד דמשום חשש תרעומות לוקח אינו נפסל לעדות ודלא כסמ"ע ס"ק ל"ו וכבר השגתי עליו לעיל ס"ק י"ט ע"ש:

ובזמן הזה כו'. כ"כ המחבר ע"פ מ"ש בבדק הבית בשם הרא"ש וטור לקמן ריש סי' ס' אבל כבר תמהתי שם בסי' ס' ס"ק ד' על המחבר בזה וכתבתי. שתקנה זו של הרא"ש וטור לא הזכירוה שאר הפוסקים ואדרבה כתבו שאר הפוסקים להדיא בכמה דוכתי הלכה למעשה שטורפין ממטלטלים וגם הרא"ש וטור לא כתבו כן אלא לפי מנהג מקומות ההם הידוע להם שהיו נוהגין כן וגם כאן כתבו התוס' והגהות אשר"י דבזמן הזה שכיח שמודה שיש לו קרקע ואינו מעיד אלמא דאפי' בזמנם היו טורפים מטלטלין ואינו מעיד וכן משמע בחדושי הרמב"ן ע"ש. ומ"מ דין של המחבר אמת במקום שנהגו שאין טורפים ממטלטלי' שמכר:

משום תקנת השוק. על פי מה שנתבאר לקמן סי' שנ"ו ע"ש:

ראובן שגזל כו'. עיין בטור שה"ר יונה פירש דאפי' אינו ידוע בודאי שגזל רק ששמעון התרעם עליו ושר"י פי' דדוקא כשיש לשמעון עדות שיכול להוציא ממנו בדין ע"ש:

ואם מכר הטלית הגזול' ללוי כו'. בתוספות פ' ח"ה ריש דף מ"ד דקדקו מדכתב רשב"ם וכגון שמכר ראובן ללוי שלא באחריות כו' דנרא' דפירש כן משום דאי באחריות הוי שמעון נוגע בעדות דאע"ג דהוי יאוש ושינוי רשות מפיק לה שמעון מלוי כיון דאין שום הפסד ללוי שיחזור על ראובן עכ"ל ואין דבריהם נראין דכי בשביל שאין הפסד ללוי יוציאנו שמעון מידו הלא כבר קנאו ביאוש ושינוי רשות ודלמא לוי רוצה בגוף החפץ ולא בדמיו ועוד דדלמא לא ניחא ליה ללוי למיקם בדינא ודיינא עם ראובן או שמא לא יהי' לו לראובן לשלם ועוד קשה לי דהא בכל דוכתי אמרינן סתמא דקנה ביאוש ושינוי רשות ומשמע דאפי' בסתם דאחריותו עליו ועוד דאפי' תימא דמיירי גם כן שמכר שלא באחריות תיקשי אמאי קנה אותו הא אין לו הפסד שיחזור לו הנגזל הדמים מתקנת השוק אלא ודאי כיון שכבר קנה אותו ביאוש ושינוי רשות קנה אותו לגמרי אפי' יחזור לו המוכר מעותיו ומ"ש רשב"ם וכגון שמכר שלא באחריות כו' רבותא קאמר דאפי' מיירי שלא באחריות גם בנ"י פ' ח"ה ראיתי שכתב בשם ה"ר יודא בן הרא"ש דכוונת רשב"ם דאלו באחריות לא הוי שינוי רשות וכאלו היא ברשות גזלן והדרא ליה ולא הי' יכול להעיד שהי' נוגע בעדות עכ"ל ואינו נרא' לי דמה ענין אחריות לשינוי רשות והכי משמע מדברי כל הפוסקים לקמן סי' שנ"ג ושנ"ו ושס"א ושאר דוכתי טובי שכתבו סתמא קנה ביאוש ושינוי רשות ולא חילקו בין מכר לו באחריות או לא וגם מדברי הרמב"ם והט"ו כאן מוכח להדיא כן דלעיל בסמוך סעיף ט"ז כתבו ראובן שמכר כו' שלא באחריות כו' וכאן כתבו מכר סתם ולא כתבו שלא באחריות אלמא דכאן אין חילוק וכן עיקר:

שוב מצאתי בב"ח שהביא דברי התוספת הנ"ל וכ' יש לתמוה שלא נזכר זה בדברי הפוסקים עכ"ל ואין תמיהתו זו כלום דהפוסקי' לא ס"ל כהתוספות אדרבא על דברי התוספות יש לתמוה וכמו שכתבתי:

ונתייאש שמעון ממנה. משמע דהיינו בידוע שנתייאש אבל בסתמא לא הוי יאוש וכן משמע יותר בטור ורשב"ם שכתבו ושמעינן לנגזל דאייאש כו' והיינו כמו שכתבתי לקמן סי' שס"ח סק"ב וע"ש שהארכתי בזה. ומשמע מדברי הרמב"ם והמחבר דאין חילוק בין יאוש קודם שינוי רשות או יאוש אח"כ ואזלי לטעמייהו לקמן סימן שנ"ג ס"ג ושנ"ו ס"ג אבל הרבה חולקי' דבעינן היאוש קודם שינוי רשות וכמ"ש בסי' שנ"ג סק"ד וכתבתי שם שכן נראה עיקר ע"ש. וכן דעת הטור שם ועל כן כתב הטור כאן ושמעינן לנגזל דאייאש קודם שנמכר וק"ל:

והאידנא כו'. אין הנגזל מעיד היינו כשהניח עכ"פ נכסי' מטלטלי וכדלקמן סי' שמ"א ס"ד ושע"א ס"ז אבל כשלא הניח כלום אין חייבים לשלם כלום מנכסיה' וכדלקמן ריש סימן ק"ז והלכך מעיד:

עד שיסתלק כו'. ודעת רבינו ברוך ומהר"מ והגהת מיי' פ' ט"ו מה' עדות דדוקא בדיינים מהני סילוק ולא בעדות דבעינן תחלתו וסופו בכשרות והלכך כיון דבשעת ראיית העדות הי' פסול לא מהני השתא סילוק (ותשובת מהר"ם היא בד"פ סי' תתקצ"ה) וכ"כ התוס' בנדה בפרק בא סימן (נדה דף נ' ע"א) וכ"כ בתשובת הרא"ש ריש כלל נ"ח בשם מהר"ם ור"י מפרי"ש וגם בתרומת הדשן סי' שמ"א מביא דברי הגהות מיי' ומהר"מ הנ"ל בסתם (וכ"פ בתשו' ר' יוסף טראני סי' כ"ו ע"ש) ואע"פ שבב"י לעיל ס"ס ל"ג דחה דברי מהר"מ ונמשך אחר תשו' הרא"ש שהקשה מהך דשותפין מעידים זה לזה באמת ל"ק מידי די"ל דהתם מיירי בעדות שראה השותף אחר שסילק עצמו וכן מוכח בתוספת פרק ח"ה ושאר פוסקי' די"ל כן מדהקשה אהך דליסלקו בי תרי מנייהו דהא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ולא הקשו כן לעיל מיניה אהא דמעידים זה לזה וכן כ' בתשו' מהר"א ן' חיים סי' ק"ג וכ' דאע"ג דכתב הב"י דנקטינן כרוב הפוסקי' מ"מ כיון דקי"ל דמוחזק יכול לומר קים לי רק במקום שהמסייע הוא יחיד בנ"ד דאיכא הר"מ ז"ל ותוספות דנדה וה"ר ברוך ודאי דיכול המוחזק לומר קים לי וע"ש. וע' עוד בתשובת מהר"א בן חיים סי' כ"ט:

כגון בהכ"נ. או כלי קדש ותפוחי זהב שהן נויי ס"ת וכיוצא בזה כן הוא בתשו' מהרשד"ם סי' ט"ו וע"ש:

אין דנין כו'. ע' בתשו' מהר"ל ן' חביב סי' קל"ד ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' מ"ב:

שהנאה הוא להם כו'. ע' בס' ת"ח פ' ח"ה מ"ש על הרמב"ם והמחבר בזה:

וכן לא יהי' דיין כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' מ"ה וסי' תל"ט:

עכשיו נהגו כו'. ע' בתשו' מהר"א ן' חיים סי' כ"ט:

וכן לא אמרינן בכיוצא בזה לא ראינו אינו ראיה כו'. בזה ישבתי בתחלת ספרי שפתי כהן ליורה דעה דברי האגור שכתב שאין להניח נשים לשחוט שכבר נהגו שלא לשחוט שהב"י שם השיג עליו דלא ראינו אינה ראיה ואני כתבתי דבמנהג הוי לא ראינו ראיה וכמ"ש מהרי"ק והר"ב כאן. ושמעתי שיש מי שהקשו עלי בזה וגם שאלני משכיל אחד ואמר שדעת מהרי"ק שורש קע"ב והר"ב כאן אינו כן אלא הם מיירי בדבר שבא לעשותו ונמנעו לעשותו משום המנהג וכן הוא בשלטי גבורים ריש פרק השוכר את הפועלים דמהרי"ק מיירי דוקא בכה"ג כגון שיש בו מנהג במקום פלוני שאין מברכים שהחיינו או שאר ברכות או שאין משלימין בתענית בע"ש וכה"ג והאריך בהוכחות בש"ג שם ועו"ש. וזה אשר השבתי לובודאי כדבריך כן הוא בשלטי גבורי' אבל לפי דעתי הבעל ש"ג לא כוון יפה ודעת מהרי"ק והרב הוא כדברי וכמו שאבאר בראש מה שרוצה בעל ש"ג לומר דדוקא דהיכא דאירע מעש' ונמנעו לעשותו חשיב מהרי"ק לא ראינו ראיה לא נהירא לפע"ד דא"כ האיך כתב מהרי"ק וז"ל ואשר כ' עוד כי לא ראינו ולא שמענו אינה ראיה הלא דבר פשוט הוא דדוקא היכא שיש ב' כתי עדים המכחישים זה את זה אחת אומרת ראינוה שנתקדשה ואחת אומרת לא ראינו כך וכך אבל היכא שאין הכחשה כי הכא שאין אדם מעיד שנהגו הראשוני' להחמיר באלו הסבלונות פשיטא ופשיטא דמהני האומרי' ומעידי' שלא ראו ולא שמעו מימי הראשוני' פוצה ומצפצף וכה"ג איתא בערובין כו' עכ"ל דמשמע דטעמא דבב' כתי עדים כיון דאיכא הכחשה הא לאו הכי הוי לא ראינו ראיה דומיא דהנך דמסהדי דלא ראינו שנתקדשה דלא הוו מסהדי על המעשה שנמנעו לעשותו. ועוד דאל"כ האיך שייך לומר לא ראינו אינה ראיה והרי זה הוי כמו ראינו דכיון שאירע כך מעשה ונמנעו אין לך ראיה גדולה מזה אלא ודאי מהרי"ק מיירי שאין אנו יודעים שאירע מימי הראשונים כך מעשה אלא שלא ראינו מעולם מי שהחמיר וא"כ כיון דמנהג דמסבלי ולא שמענו שמחמיר בדבר הוי לא ראינו ראיה כיון דליכא אחריני דמכחשי להו. כן משמע לפע"ד ברור דעת מהרי"ק וכן נראה דעת הרב מהרמ"א שכתב בד"מ סי' ז' בשם מהרי"ק בסתמא דבמנהג הוי לא ראינו ראיה וכ"כ בהגהותיו לש"ע ס"ס ל"ז ואם איתא ה"ל לפרושי דהיינו דוקא במנהג שבא במעשה לעשותו ונמנעו מלעשותו ומדסתם ליה סתומי משמע דבכל גווני הוי במנהג לא ראינו ראיה. וטעם נכון יש בדבר דכיון שהמנהג כן והדבר. שכיח כן אם הי' הדבר מותר אי אפשר שלא היינו רואים פ"א כן נוהגין להתיר אלא ודאי המנהג הוא כך שנהגו בכוונה לאסור וכן להפך: ומ"ש בעל ש"ג דמהרי"ק מייתי ראיה (מעירובין דף מ"א) מה שלא ערער אדם באותן התעניות שבאו מע"ש ולא היו משלימים דמה שלא היו משלימי' הי' מנהג כו' לפע"ד לא כוון יפה דאם איתא דכוונת מהרי"ק הוא כדבריו א"כ מאי ראיה מייתי דלמא לעולם אימא לך דעובדא דסבלונות לא הוי כבא מעשה לידינו והתם בתעניות הוי ראינו ממש שהרי נהגו לאכול ולא להשלי' ואין לך ראינו גדול מזה. גם מ"ש בעל ש"ג ולולי כי אין משיבים את הארי לאחר מיתה הי' קצת נראה דאין מכאן ראיה דלא ראינו הוי ראיה כו' דדלמא לא ערער בדבר היינו הודו לו ממש דשתיקה כהודאה דמיא כו' נלפע"ד דהבעל ש"ג לא כוון יפה בכל זה דהוא הבין שכבר נקבעה הלכה כרבן גמליאל ולא הי' אדם שערער בדבר כלום כו' פירושו שכבר נקבעה הלכה בזה שלא היו משלימי' וזה אינו דאל"כ ל"ל לר' יוחנן בן נורי לומר כל ימיו של ר"ג קבענו הלכה כמותו כו' אפילו אי לא קבענו הלכה כמותו הל"ל בקצור כבר הוקבע הלכ' כר"ג שכבר נהגו לאכול ולא להשלים אלא הדבר ברור דה"פ שר' יהושע רצה להפר דבריו של ר"ג לפי שהי' נראה לו הדין שמשלימין ועדיין לא הי' מנהג בדבר זהועמד ר' יוחנן בן נורי ואמר כל ימיו של ר"ג קבענו הלכה כמותו בכל מה שאמר ר"ג ולא דקדקנו אחר דבריו אלא הי' מנהגנו לפסוק כדבריו ועכשיו אתה מבקש לבטל דבריו יהושע אין שומעין לך שכבר נקבע הלכה לפסוק כר"ג בכל דבריו ולא הי' אדם מערער בדבר מעולם לומר לא אפסוק כר"ג. וא"כ מייתי מהרי"ק שפיר ראיה וז"ל הרי לך שלא אמר לו לא שמעתי אינה ראיה דהא ע"כ לא הי' עדותו אלא שלא שמע מערער מדלא קאמר והודה לו חכמים עכ"ל כוונתו ממש כמו שכתבתי ור"ל כיון דהתם לא שמע מערער והוי ראיה לומר דנהגו כר"ג בכל דבריו א"כ ה"ה גבי סבלונו'. וא"כ ה"ה נמי בנדון דידי שהמנהג שאין הנשים שוחטות: ומ"ש עוד בעל ש"ג ראיה לדבריו מריש פ' ערבי פסחים גם בזה דבריו לא נהירין לענ"ד דודאי התם בשביל פ"א אי לאו דמיחה לא היו קובעים הלכה לדורות דשמא אירע כך ולא הי' כוונה בדבר אבל אה"נ אלו אירע כן הרבה פעמי' והי' מנהג בדבר ודאי היינו יכולין שפיר ללמוד מדלא אירע כן להפך בשום פעם דמנהג הוא כן והוי ראיה. ותמהני על בעל הש"ג דהא התם אי לאו דמיחה היו מפסיקין והוי ראינו ממש ואפ"ה לא הוי מצינן למילף מהתם אלא ודאי כדפי' דהתם טעמא היא כיון דלא הי' רק פ"א היינו אומרי' אולי מקרה הוא ולא בכוונה אבל אה"נ אלו אירע כן הרבה פעמים אפי' הי' אירע להפך שלא היו מפסיקין היינו שפיר יכולי' ללמוד מדלא אירע כן בשום פעם להפסיק ש"מ דהמנהג הוא שלא להפסיק והוי לא ראינו ראיה: גם מ"ש עוד בעל ש"ג ראיה לדבריו ממסכת זבחים דף ק"ג גבי עור יוצא לבית השריפה כו' דבריו לא נהירין לפע"ד ואדרבה יש לדקדק מדברי רש"י שם איפכא דמדכתב רש"י שמא לא אירע בימיו שימצא טריפה אחר ההפשט ואפילו אירע שמא הוא לא ראה משמע דוקא התם כיון דלא שכיח שימצא טרפה אחר ההפשט וגם הוא לא ראה ואפשר אחרים ראו אבל בדבר דשכיח טובא ושום אדם לא ראה פשיטא דלא ראינו הוי ראיה וא"כ בסבלונות ששום אדם לא שמע מי שהחמיר וכן בנדון דידי שמעולם לא שמע שום אדם שהנשים שוחטות וגם הדבר שכיח טובא והלכות שחיטה נוהגים בכל יום ולא שמענו מעולם שאשה שחטה או שלמדה הלכות שחיטה כדי שתוכל לשחוט אלא המנהג פשוט שאין הנשים שוחטות ודאי בכה"ג הוי לא ראינו ראיה והוי ממש כדעת מהרי"ק והר"ב ע"כ תשובתי:

(סעי' א' ואפי' על חלק השותף) מדברי הסמ"ע סק"ה משמע דאם חלקו והמערער בא להוציא חלק השותף לחוד שהוא גזיל' אינו מעיד לו דשמא יחזור עליו אח"כ השותף השני ויאמר חלוקתם הי' בטעות דהא אותו השותף הב' אינו פוסל עידי המערער ממילא יכול לומר כדין טרפו ממני והחלוק' בטל' למפרע וק"ל אמאי פירש הרשב"ם בהא דפרכי' נוגע בעדות הוא בלא חלקו תיפוק לי' אפי' בחלקו לא יעיד השותף לחבירו כשבאין לערער על חלקו לחוד וכן הפוסקים הי' להם לכתוב דין זה ולמה כותבין דוקא בשותפים שהם נוגעים דהיינו שהמערער רוצה לטרוף החלק הב' (ותו יתבאר בדברינו בס"ד בסי' קע"א ס"א) בהוכחות ברורות דא"ל בטל' חלוק' אלא באחין דוקא מטעם שהם כיורשין ואין הטעם משום חלוק' בטעות היתה ומש"ה הוויין דברי הרשב"ם כפשוטן דכל שחלקו יכול כ"א להעיד לחבירו בין אם המערער טוען על כל השדה בין על חלק א' מהן דאין לאחר אחריות על חבירו ולא מפסיל אלא בשלא חלקו מטעם שכ' רשב"ם ונ"י בהדיא דכל מה שיקח המערער הם יפסידו שניהם ולא הזכיר כלל מלקיח' מא' ואח"כ יחזיר הלוקח לגבות משני כנלע"ד:

(סעי' ג' קודם שהעידו) מ"ש בסמ"ע ס"ק ט"ו בשם המשרים ע"פ הגמ' פ"ב דסנה' יש שם ט"ס וצ"ל וכ"ה בפ' ז"ב דשם יש פלוגתא בזה ומש"ה אין לשון של ד"מ מתוקן דאם אינו נוגע למה לא יכול לפסול ושם בפ' ז"ב חשבינן לנוגע מטעם דצריך [דא"צ] לברר ולהביא כל העדות ע"ש:

(סעי' ז' לא' מהחתומים) כתבו התוס' בפ' אלו טרפות דף מז ומ"מ טוב לבעל נפש להרחיק מזה וכתב דרכי משה בשם ריב"ש דאם לא חתמו עדיין אע"פ שנכתב בספר זכרון של הסופר וקנה א' מהעדים אסור לו לחתום אח"כ:

(סעיף י"ד בהגה אלא א"כ נשאר וכו') קשה אמאי לא ניחוש שמא יחוש הלוקח השני שמא יטרפו אחרי' אח"כ גם השדה הנשארת נמצא הלוקח הראשון חוזר עליו כמו דחיישי' בלוקח א' שלא יעיד לשני מטעם שמא יטרפו אח"כ גם את שלו י"ל דהא חזינן דהאי לוקח שני בשעת מקחו לא הי' חושש לשום אחריות דהא השד' הנשארת ביד מוכר היא שעבודו של הא' ע"כ לא יעיד שקר בשביל זה משא"כ בלוקח ראשון שיירא שלא יתקלקל שיעבודו שהיה לו תחלה דהיינו שדה שלקח הלוקח שני:

(סעיף ט"ז בטענה שקנא' מגזלן) הסמ"ע סקמ"א פי' דבמטלטלים לא שייך דכא ניחא דליקרוי' גזלנא והוא תמוה נע"ד דמנ"ל לחלק כן ותו דבפ"ק דב"מ דף טז טרח התלמוד למצוא מאי בינייהו דמ"ד דניקרי גזלן ובין מ"ד דניקו בהמנותי' ואמאי לא אמר דאיכא בינייהו מטלטלין דלמ"ד גזלנא ליכא חשש ולמ"ד משום נאמנות יש חשש במטלטלין כמו בקרקע דכן הוא פשוט ותו דבפ' איזהו נשך דף סז פי' התוס' גבי מחיל' בטעות שאכל פירות דהוי מחיל' משום דניחא לי' דניקו בהמנותי' אלא ע"כ דלמ"ד משום גזלנא יש חשש במטלטלין מש"ה כתב המחבר ורבינו תחלת סעיף ט' בטענה שדנאה מגזלן פי' ראובן קנאה מגזלן לאפוקי אם טוען ראובן גזל' והוה חשש קריאת גזלן והא דכ' רמ"א בסמוך במקום שהמערער צריך ליתן לשמעון מעותיו וכו' הא בלאו הכי נמי נוגע בעדות דלא ניחא דליקרייא גזלנא י"ל דמיירי דמכיר בה הלוקח שהיא של ראובן המוכר כנלע"ד:

(יכול ראובן להעיד לו וכו') א"ל הא ניחא ליה דלא להוי ללוקח תרעומת עליה כדאשכחן בתוס' פ' חזקת הבמים דף מ"ג ומשם מוכיח רבינו לכתוב דמיירי שלא באחריות ושמעון מכיר וכו' כמ"ש הב"י דאה"נ דגם זה מיירי במכיר בה הלוקח ואע"פ שכ' הטור דלדעת הרא"ש א"צ מכיר בה היינו לענין שאין צריך לשלם כדרב פפא אבל משום תרעומות צריך ונ"מ בעלמא אם יכול לחזור על המוכר או לא וצ"ל כן לסברת התוס' שזכרנו דהא ההיא דפר' וטלית שבסעיף זה הוא תלמוד ערוך:

(סי"ז בהג"ה שהודה על הדבר) א"ל אמאי לא יוכל לומר אח"כ שלא הודיתי אלא שלא יקחנה המערער וכההיא דסימן מ"ז בשטר אמנה שיוכל לומר לדחות בעל חובו כו' יש לומר שאני התם דכיון ששט"ח בידו הסברא נוטה דלא נפרע עדיין והוא אומר כדי לדחות ב"ח שלו כנלע"ד:

הנאה כו' עיין אורים במ"ש הסמ"ע על הע"ש דכתב נוגע לא יעיד דאדם קרוב אצל עצמו והש"ך כתב דרצונו לתרץ קושי' במה דאמרינן דבשביל שלא יהיה לוה רשע יעיד עדות שקר דהא גם בזה רשע דמשקר בעדותו אלא הטעם דהוי קרוב לעצמו אבל לאמת הדבר כבר תי' הרמב"ן דבזה הוא בעיני עולם לרשע וזה אינו אלא נגד הש"י ע"ש. ואני לא הבנתי דבריהם כי נראה דברי הע"ש הן דברי רבוותא שהביא הרמב"ן וריב"ש נמשך אחריהם לעיל סי' ל"ו דלכך בנוגע לא מיקרי תחילתו בפיסול משום דה"ל בע"ד ואינו בגדר העד והוי כמו רובע הרוג וכו' דלא איקרי מקיימי דבר ולכך אינו מבטל שאר עדות דהוי בע"ד ולא איקרי מקיימי דבר ואינו כשאר פסול וזהו הטעם בענין אדם קרוב אצל עצמו שכתב הראב"ד עיין לעיל סי' ל"ו דהוי בע"ד ולא מקיימי דבר וא"כ היא היא ואילו הטעם משום דחשדינן ליה לשקר הרי הוא כגזלן החשוד לשקר וה"ל כשארי פסולי עדות אבל הם כללהו בכלל במה שאמרו אדם קרוב על עצמו והטעם משום דה"ל כבע"ד כמ"ש הראב"ד ואף זהו כמוהו בנגיעת ממון ה"ל כבע"ד וא"כ הן דברי הע"ש והרמ"ן דלא תי' כן דהרמב"ן לא סבירא ליה הך סברת רבוותא ועיין מש"ל סי' ל"ו באריכות ולכן תמהני מהש"ך דבסי' ל"ו הסכים להריב"ש ותמה על הרמ"א כהנ"ל וכאן לא שם ללבו דהן הן דברי הע"ש ועיין עוד מש"ל בסי' ל"ד מזה באריכות:

ישלם דמי' כו' עיין באורים שהעתקתי דברי סמ"ע לקוח מדברי גמ' דתו ליכא חשש נגיעה ע"ש. ואין להקשות לדעת הרמב"ן ובעה"ת דסבירא ליה עשה שדה אפותקי לב"ח ונמצא שאינו שלו אין בעל אפותקי חוזר אם כן ניחוש דילמא שדה זו שמעיד עשאו לבעל חוב אפותקי והוא מכר אחר כך קרקע לאחר שלא באחריות ואם כן כשתהיה השדה ביד שותף ויבא בעל אפותיקי לטרוף אותו יחזור השותף שיש לו אחריות על הלוקח שלא באחריות והרי אינו רשע כלל דכולם נפרעו חוץ מזה שלא באחריות ולגבי זה לא מקרי רשע כמבואר בגמרא. משא"כ אם יקחו המערער לא ימצא בעל אפותיקי מקום לגבות דאינו חוזר על הלוקח שלאחריו אפילו נמצא אינו שלו לדעתם ז"ל וכן קשה לדעת התו' דסברי דחוזר בנמצא אינו שלו עדיין בבוא ב"ח להוציא מיד השותף דג"כ מעיד כמ"ש הסמ"ע ועיין אורים ס"ק ג' ובזו קשה ג"כ כמ"ש דבזו אם טרפו ב"ח מוקדם כ"ע מודים דאין אפותיקי גובה משאר נכסים. וצ"ל דכמו דאמרינן לגבי לוקח שלא באחריות דלא הוי לוה רשע וכו' דאמר סברת וקיבל וה"ה באפותקי מפורש אם הך שדה שעשה לו אפותיקי נמצאת אין שלו ומכ"ש נטרף בחוב מוקדם לא נקרא לגבי בעל אפותקי לוה רשע וכו' דסביר וקיבל לקבל רק שדה זו באפותקי. וכ"כ בבעה"ת שער מ"ג ח"ב ע"ש. וזהו דלא כדעת הגי"ת דדעתו דגם הטור סבירא ליה כרמב"ן דאפותקי ונמצאת אינו שלו דאינו חוזר רק דסבירא ליה דניח' ליה דלא יהיה לוה רשע וכו' וזה אינו דלהך סברא עכצ"ל דאפילו לוה רשע לא מיקרי דאל"כ קושי' הנ"ל במקומו. ושגגה יצא לפני שליט הזה. וצריך לומר במקבל אחריות נגד שותפו שלא יכתוב בו דאקני דאל"כ דילמא לב"ח ראשון לא כתב דאקני והיה לו שדה שקנה אחר כך ומכרוהו אחר שקיבל אחריות לשותפו לאחר שלא באחריות ואם כן אם ישאר השדה ביד שותף בא ב"ח וגובהו והוא השותף גובה מיד לוקח שלא באחריות כי יש לו שעבוד דאקני משא"כ אם יקחו המערער לא יהיה סיפוק ביד ב"ח ראשון לגבותו מיד לוקח שני שלא באחריות כי ה"ל דאקני ולא שעבד לגביה דאקני והרי הוא לוה רשע. ולכך צ"ל דלא כתב לשותפו דאקני ואם כן אף הוא א"י לטרוף מן לוקח הנ"ל ומיקרי לגביה לוה רשע. אך עדיין אינו מיושב דדלמא בין ב"ח ראשון ובין קבלת אחריות לשותף קנה שדה אבל לא מכרה רק אחר שקיבל נגד שותף אחריות ואם כן הוא השותף גובה ממנו אפי' בלי דאקני כי אחריות שלו קודם לקנינו והב"ח מוקדם לא יכול לטרוף. ודוחק לומר דלא שכיח שימכור קרקע לאחר שלא באחריות כי מי יזבן וישדי זוזי בכדי ובשביל כך קי"ל אחריות אפילו במקח וממכר ט"ס וכמו כן לא שכיח שיתן לאחר במתנה דאין בו אחריות דגם זה ל"ש. וזה דוחק דהא אמרינן אפילו בדרך רחוקה ונפל' לא יעיד. ולכן נראה כי בזה כיון רבינו הטור דכתב שמחויב לקבל על עצמו נגד השותף שאם יטרפו הימנו לסלקו במעות ע"ש. ותמהו הב"ח והפרישה מה רצה לומר בזה ותי' שלהם דחוק. אבל ברור דקשי' לי' מ"ש ולכן סבירא ליה דאיירי דמקבל על עצמו אחריות נגד שותף לסלק משעבדו במעות ולא שיהיה לו אחריות גמור לגבות מן משעבדי רק הוא מתחייב שישלם לו מכיסו במעות אבל לא יטרוף משעבדי וא"כ תו ליכא למיחש דאם מכר שדה כנ"ל שלא יכול ב"ח מוקדם לגבות ממנו דה"ל דאקני אף השותף א"י לגבות משעבדי ואם כן עדיין ה"ל לוה רשע לגבי שותף ואם יש לו מעות ישלם לב"ח ראשון וא"ש ואין כאן נגיעה כלל בשום צד אבל בקיבל אחריות סתמא יש לחוש לנגיעה כמ"ש ודברי הטור מדוקדקים כסף צרוף מזוקק שבעתי':

חלק שותף בלבד וכו' כתב הב"י בשם רשב"ם דאם חלקו השותפים ובירר כל אחד חלקו הרי זה מעיד על של חבירו והביאו הסמ"ע לעיל ס"ק ה' ולי נראה דהא הוי כעדים הקרובים לערב ורחוקים ללוה דמ"מ א"י להעיד דאמרי' עדות שבטלה מקצתו בטלה כולו והקשו הא פלגינן דבור' ותי' חד תי' דשם אמרינן פלוני רבע ולא לו ע"ש משמע היכי דאי אפשר למפלג כאומר אני זניתי עם אשתך אמרינן עדות שבטלה מקצתו ואינו נאמן כלל ואף זה כמוהו דכמו דעדותו בטלה לגבי נפשי' כן בטלה לגבי שותפו כמו העדים הקרובים לערב ורחוקים מלוה או להיפוך אמנם לדעת הראב"ד והרא"ש דאמרו מה שהוא נוגע לעצמו הוי בע"ד ולא שייך בו בטלה מקצתו וכו' ומחלק בין בע"ד בעצמו ובין קרוביו שפיר י"ל דינו של רשב"ם אלא דהא מפרשי הראב"ד והרא"ש דאדם קרוב אצל שורו לא אמרינן ובטלה כל עדות ע"ש הרי דנגיעת ממון לא הוי בע"ד דנימא בי' דאינו בגדר עדות וה"ל בטלה מקצתו כו' ודוחק בין מה שמעיד לטובתו הוי בע"ד ומה שמעיד לחובתו של ממון שלו כי לא נשמע כן ברא"ש ע"ש ועל כל פנים לדעת תי' ראשון שהוא דעת התו' וראב"ן כמש"ל סי' ל"ג ול"ד ליתא לדין זה של רשב"ם וצ"ע ואפשר דרשב"ם סבירא ליה דבני אדם הרחוקין מזה וקרובי' לזה פלגינן בתרי גברא ואף זה כיוצא בו אבל לפי דקי"ל לקמן בסי' נ"א דלא אמרינן כן ליתא לדינו וצ"ע:

אעפ"י שהגזבר מחלק כו' הש"ך בס"ק יו"ד האריך להשיג על רמ"א דמה בכך דטובת הנאה אינו ממון מ"מ הרי יש לו הנאה ממנו ויש בו צד נגיעה ובעדות קי"ל כל שיש צד נגיעה אפילו בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד וע"ש שהאריך כי מ"ש ריטב"א למ"ד טובת הנאה ממון דאין מעיד קושטא דמילתא קאמר דסבירא ליה טובת הנאה ממון אבל באמת אף דאינו ממון אינו מעיד והאריך. ואפשר שיש בטענתו דברים נכונים אלו אנו באי' לדון שהגיזבר בעצמו יעיד בזו יש פתחון פה להש"ך לטעון כמ"ש דהא יש כאן צד נגיעה אבל בקרובים לא הבנתי דבריו דהא קרובים לא נחשדו לשקר רק גזירת הכתוב לא יומתו אבות וכו' וא"כ בשלמ' הגיזבר אף דאין כאן ממון מ"מ יש כאן נגיעה אולי יעיד שקר בשביל נגיעה אבל קרובי' לא נחשדו לשקר ובשלמא אי הוי ממון אם כן לגזבר הוי ממון וש"פ והרי זה בכלל לא יומתו אבות דאין הקרובים יכולים להעיד אבל כיון שטובת הנאה אינו ממון אם כן לא שייך בקרובים גזרת המלך דהא אין כאן לא זכות ולא חיוב בממון קרובם ואי דיש נגיעה להגזבר קרובם זהו אילו החשש דיעידו שקר אבל הקרובים לא נחשדו לשקר כלל. ולכן צדקו דברי רמ"א דכתב שקרובים יכולים להעיד דבזהו ליכא פקפוק אבל בגזבר עצמו יש לספק אולי כש"ך ואם העידו דבר שיש לגזבר הנאה גמורה בו דעת הריטב"א דמ"מ ההקדש חל וינתן לגזבר אחר דפלגינן דבור' ועיין לקמן בסי' נ"א מ"ש בזה:

כל היכי וכו' זהו שתי' התו' במה דפריך הגמ' בפ' חזקת אי אי' ליה ארעא היכי מעמיד בפני ב"ח הא על דידי' הדר ואי לית ליה מה נ"מ והקשה תו' הא נ"מ היכי שיתעשר ויבא ב"ח עליו משא"כ כשיגבה מהך קרקע שמכר שלא באחריות מי יחזור עליו ותי' התו' דבשביל כך לא נחשד לשקר בעדותו כיון דהשתא לא נ"מ בי' וזהו הדין שהביאו המחבר והקשה הסמ"ע דלפי דמשני דניח' ליה דלא להוי לוה רשע וכו' אין כאן נ"מ בדין זה ותי' אם ידעינ' דאינו מקפיד היותו נקרא בשם רשע. וכבר השיגו הש"ך דמי יודע זאת אולי על דבר א' מקפיד ועל א' אינו מקפיד והוא דבר המסור ללב. ותי' הש"ך דידוע דאין לו עליו רק חוב ניזיקין ואם כן לגבי ניזיקין לא שייך דלא להוי לוה רשע וכו' דלא לוה ממנו דבר עכ"ל וזהו יותר דחוק חדא דכבר אמרו מי יודע אם חייב או אינו חייב הלא אין אנו יודעים מטמונים שלו ואילו אפשרי לדעת לא הוה הגמרא פריך דלמא מעמידו לפני ב"ח ה"ל לשנוי דידעינן דלית ליה כדמשני דידענ' דלית ליה קרקע ועוד דכיון דחייבה התורה לשלם נזקין אם לא ישלם הרי הוא לוה רשע כו' כמו מלוה ואדרבה זהו החמירה התורה לשלם במיטב. ונראה כגון שהיה חייב לשנים ואין לו רק קרקע אחת והוא אגבי' מרצונו לב"ח אחד ובא השני וטען אני מוקדם לחובך והגיע הדבר לעדים שיעידו מי הוא מוקדם דאיירי במלוה שחתום עליו עד גזלן ואם יש עדים שראו אותו קודם שנעשה גזלן הרי זה יכול להעיד ושטר כשר ואם לאו פסול. והרי הוא מן העדים או דבאמת האחד מוקדם רק השני טוען מחלת לי בפני עדים שאהיה מוקדם לגבייתך. והוא הלוה אחדמן העדים וכדומה שאין זמנו של שטר ניכר וא"כ הרי הוא יכול להעיד דמה נ"מ לו אם זה יגבה או זה יגבה הלא חייב לשניהם רק יש נ"מ דאם יגבה זה שמרצון הגבה לו אם כן לא שייך בי' שומא הדר' אבל בבא שני לגבותו בב"ד הרי בי' שומא הדרא. רק עכשיו אין לו מעות ומה שומא הדר' בי' רק אם יתעשר וכן אם אשה אחת לקחה ממנו שדה בגבי' ב"ד ועכשיו היא מחולק עם א' שנשאה כי היא אומרת שהתנה עמה שלא ירש אותה והוא מכחיש והב"ח הזה עד ויש נ"מ לו דאם התנה כן א"כ נכסי' ביד אשה שומא הדר' ואם לא התנה כן קי"ל באינסבא שומא לא הדר' רק זהו הכל אם תשיג ידו להדר השומא ואם אמרינן דבשביל כך לא יעיד שקר הרי זה מעיד ועוד יש נ"מ לדינא דגמרא דכתובה אינו גובה ממטלטלין אפילו מיניה דבעל וב"ח גובה ואין לו רק שדה אחת ונחלקו בקדימה האשה וב"ח כהנ"ל כי האשה טוען שמחל לה השעבוד והכל לאחר גירושין דאין בהו קורבא כהנ"ל והוא רוצה להעיד דהדין עם בעל חוב כי לא מחל לה ולו משפט קדימה ולהכחיש עדים ובאמת אין כאן נגיעה לשעתו כי מה איכפת ליה אם תגבה בכתובה או ב"ח אך יש נ"מ אם יתעשר ויהיה לו מטלטלין אם יהיה האשה באה בכתוב' לא תוכל לגבות ואם תגבה היא אז השדה והב"ח ישאר יגבה הוא מן מטלטלין והרי כאן נגיעה ועכשיו דהוא תקנת הגאונים לגבות אף לכתובה במטלטלין מ"מ ודאי יש נ"מ בין דינא דגמרא לתקנת גאונים בכמה דברים כמש"ל וגם אם התנה שתגבה לפי הדין ולא לפי התקנה והרי נ"מ לו אם יתעשר אמנם כיון דעכשיו לית ליה לא הוי נוגע והרי הוא יכול להעיד. ועוד יש נ"מ טובי כי מזה תקיש על הדומה לו:

אם ישאר בידו כו' נראה דמלוה שיש לו ערב ולערב נכסים מרובים אף שאין ללוה כלום יכול להעיד דמה נ"מ לו אם לא ימצא מקום אצל הלוה יגבה מהערב ולא שייך כאן לומר כדאמרינן גבי קבלן דלא ניח' ליה ליזיל בדינא ודיינא דבשלמא קבלן ניח' ליה דיהיה ללוה נכסי' ויגבה מלוה ממנו ואין כאן צורך לגבות ממנו ואף הוא א"צ לילך כלל לדינא משא"כ כאן המלוה ע"כ צריך לילך לב"ד לגבות מלוה ומה נ"מ אי קובל בב"ד על לוה או על ערב כשאין נכסים ללוה. ואי הטורח דצריך ראשון לחזור אולי נמצא נכסים ללוה בשביל זה לא נימא דיעיד שקר והראיה דהא סתמא אמרינן דאי אית ליה קרקע אחרת מעיד ומשמע אפילו אותו קרקע לקוח רק מאוחר להלואתו דהא סתמא אמרינן דאית ליה קרקע אחרת מבלי חולק כלל. ואעפ"י שיהיה מוכרח ראשון לחקור אחרי נכסים ב"ח של לוה אי אית ליה או לית ליה ואחר כך לירד לנכסי משועבדים ומ"מ נאמן להעיד וה"ה לערב דנכסים משועבדים ג"כ רק כמו ערבים כנודע ולכן ברור דמעיד ביש לו ערב:

ערב קבלן וכו' רשב"ם פי' בגמרא דאמרינן קבלן אמרי לי' מעיד שקיבל המעות מיד מלוה ונתנו לידו של לוה וכו' עכ"ל ותמה הש"ך דא"כ אין דינו ממי שירצה יפרע דמיפטר הלוה מיניה דמלוה דהא לא קיבל מידו וקבלן הוא הלוה אצל המלוה וכת' הש"ך דתמה אם יצאו דברים אלו מן רשב"ם. ובאמת כבר קדמו המרדכי בפ' גט פשוט דתמה כן והנה בגמרא דגיטין דף מ"ט ע"ב דאמרינן ותיפוק ליה דערב דכתובה לא משתעבד ומשני בקבלן ופירש"י שהתפיס מטלטלין לה בכתובתה והיא מסרתו לידו בתורת קבלנות והחזירתן לבנו עכ"ל והקשו התו' ג"כ בד"ה בקבלן דלפי פיר' זה ה"ל נו"נ ביד ואמרינן בפ' גט פשוט דבנו"נ ביד אין למלוה על לוה כלום וכתבו ושמא היינו שלקח המעות מיד המלוה ונתנם ליד לוה וכו' עכ"ל ובכוונת דברי התו' נאמרו פי' רבים עיין במפורשים ואם נטה אוזן לפי' מהר"ם מלובלין דחילק דשם בכתוב' היה לאשה עסק עם בעלה ואם כן נקרא קבלן אבל נו"נ ביד איירי דהלוה לא היה לו עסק כלל עם מלוה רק עם קבלן ואם כן יאמר הלוה למלוה לאו בע"ד דידי ואם כן לק"מ על רשב"ם דכאן מיירי דעיקר הלואה היה מדובר הלוה עם המלוה רק הקבלן קיבל אחר כך המעות ואם כן לא נקרא רק קבלן אך באמת לא נראה פי' מהר"ם רק הפי' בפשט' בשלמא בכתובה שכתב לה הבעל כתובה ונתחייב לה רק שמסר לה מטלטלין ולא מסר לה בתורת פרעון כי לאו זימנא רק למשכון אתפסהו ואם כן היא עליו רק ש"ש כדין משכון ומ"מ לא פקע שעבודו ואם כן אם היא נתנו לאביו ואביו נתנם לו אין כאן שומר שמסר לשומר כי לא פשעה בשמירתו ואדרבה אפילו בעודנו בידו המשכון ברשותה כמ"ש לקמן סי' ע"ב במלוה שהפקיד המשכן ביד לוה ואם כן פשיטא דהוא חייב ואולם גם אביו חייב דתטעון אני מסרתי משכוני בידך ואתה מעלת בשמירתך ונתת אותם ליד בנך פשיטא דחייב מדין שומרים אבל בלוה לגבי מלוה כל זמן שלא קיבל מעות מיד מלוה במה נתחייב לו ולכך אין למלוה על לוה כלום כי אם על קבלן. ואם כן קושי' הש"ך נכון אך תי' זה דתו' ברש"י נראה דחוק כמ"ש התו' בעצמן ולכן נראה כי רש"י ורשב"ם סבירא ליה כרמ"ה הובא בטור סי' קכ"ט דהא דאמרינן בנו"נ ביד אין למלוה על הלוה כלום היינו דוקא בקבלן אבל בערב אעפ"י שנו"נ ביד לא נפטור הלוה כיון דקאמר בלשון ערבות לשעבודה דלוה נמי קא מכוון עכ"ל מבואר מדבריו הואיל והזכיר לשון ערבות לא נפטר הלוה דנתכוון לשעבדו אבל מ"מ מודה הרמ"ה דיכול לתבוע מן הקבלן דהוא עיקר הלוה דהא קיבל המעות מיד המלוה רק דהואיל דהזכיר לשון ערבות נתכוון שיהיה גם הלוה בכלל החיוב ושעבוד וזה מורה לשונו בביאור דקאמר הואיל והזכיר לשון ערבות לשעבוד הלוה נמי אתכוון דעל זה אתכוון נמי והוא הטפל אבל עיקר שעבודו בקבלן שקיבל מידו המעות. וזהו דעת רש"י דסבירא ליה לרש"י דע"כ איירי דהבעל נתן צררי לאשתו בכתובה דאל"כ לא חל קבלותו כמ"ש הרשב"א והביאו המ"מ בפכ"ה מהל' מלוה ע"ש. ולכך פי' רש"י דאמת דנתן והוא קיבלן רק דמיירי דאמר לשון ערבות אם כן יש לאשה שעבוד עליו ועל בעלה ולא נסתלק בעלה הימנו וא"ש. דהוא קבלן ומ"מ הבעל בכלל שעבוד. וכן נר' ברור מתפרשים דברי רשב"ם דקשי' ליה דבברייתא קתני ערב מעיד ואם כן איך ס"ד דקבלן נמי מעיד הא ערב קתני ועוד דסבירא ליה כתו' ורשב"א הביאו המ"מ פכ"ו מהל' מלוה ה"ב ע"ש דאם יש ללוה רק זיבורית אף הקבלן א"ל ליתן לו רק זיבורית אף דיש לו בינוני' ואם כן קשה לי' קושי' התו' למה איכא דאמר א"מ מה נגיעה יש כאן אם לא יהיה ללוה רק זיבורית מ"מ לא יחזור עליו דאף הוא לא יתן לו בינוני' ולכך פירשב"ם דבאמת איירי דנו"נ ביד רק אמר לו בלשון ערב ואם כן שפיר י"ל דהא דקתני בברייתא ערב דכוונתו לזה שהרי אמר לשון ערבות. ובזו ודאי כיון דהוא עיקר הלוה ודאי דגובה ממנו בינוני' אף דאין ללוה רק זבורית דהא הוא עיקר הלוה ואין הוא נגרר אחר הלוה רק הלוה נגרר אחריו דהוא עיקר בשעבוד והלוה נטפל לו כדמשמע מלשון הרמ"ה לעיל ואם כן שפיר יש כאן נגיעה וא"ש וברור דלכך נתכוונו שניהם ואין כאן קושי':

והוא שתשאר למוכר כו' וזה שרוצה להוציא השדה מיד לוקח שני פי' רוב פוסקים שטוען שדה זו גזולה דאי ב"ח הא טוען לוקח שני יש ב"ח ביד המוכר הנחתי לך מקום והראב"ד מפרש דב"ח בא על לוקח שני רק דהוא אפותקי ולא מצי לדחותו לב"ח ש"ך ס"ק י"ח. ותמה על הכ"מ שלא ביאר דברי הראב"ד להדיא ולא ידעתי למה בחר בראב"ד כי נראה טעמו של ראב"ד דמפרש ליה כך ולא פי' כפשוט' דבא בטענה גזילה דדעתו כדעת התו' ובתו' צ"ל כן דהא התו' ב"ב דף מ"ו ע"ב ד"ה לוקח כו' העלו דלא חיישינן לב"ח כלל ובזה אין ללוקח פחד כלל רק מחמת גזילה וזה ברור דלשני גזילות לא חיישינן כמ"ש כל מפורשים וכ"כ התו' בלשונם כדחיישינן לחד נגזל הרי דוקא לחד חיישינן וקשה אם כן יעיד לוקח ראשון ללוקח שני אפילו דלית ליה ארעא דהא מוציאין מיד לוקח שני בעדי גזילה ותו לא חיישינן עוד לגזל ואם כן במה יפסיד הלוקח ראשון מקחו לב"ח לא חיישינן ולגזילה ג"כ לא חיישינן דלא יגזול פעמים. ועכצ"ל דבאמת זה אין בא בטענת גזילה להוציא מיד לוקח שני רק מטענת חוב והא דלא יטעון הנחתי לך מקום דהוא אפותקי ואם כן חושש לוקח ראשון לחשש גזילה ולכך א"מ אם לא ביש לו קרקע אחריתי ולפי' התו' הראב"ד מוכרח לפירושו אך באמת יש קצת דקדוק בתו' דלא זכר כלל בלשונם דהטורף הוא אפותקי (ואם נאמר כדעת הע"ש ריש סימן דנוגע פסול להעיד דה"ל קרוב ולא דמשקר י"ל דאף לשיטת התו' בא זה להוציא מיד לוקח שני בטענת גזילה ומ"מ חושש הלוקח ראשון אולי שדה שלו גזולה דאף דלב' גזילות לא חיישינן מ"מ הוא ידע דזה המערער מלוקח שני בטענת גזל שקר הוא דהא רוצה להעיד ששקר הוא וא"כ אין זה מהחשבון רק חושש לאמת גזילה ולא קשה בממ"נ אם אמת שזה טוען בשקר למה לא יעיד הא אין כאן חשש דמשקר זה אינו דמ"מ בע"ד היא וגזירת הכתוב כמו קרובים וכמש"ל) ונר' דסבירא ליה לתו' והוא דאי' ליה ארעא אחריתי אין פי' דיש למוכר קרקע ב"ח רק הלוקח שני לקח שני שדות והטורף לקח ממנו שדה אחת כדי חובו ונשאר לו עוד שדה כדי שדה של לוקח ראשון דהשתא אין ללוקח ראשון שום חשש דאם ילקח ממנו שדהו הרי שעבודו קיים אצל לוקח שני. ואם כן א"צ לומר באפותקי דהא כל ב' שדות הן ביד לוקח שני והוא גובה אחת. ונראה דראב"ד על לישנא דרמב"ם קאי דמפרש להדיא דנשאר שדה ביד מוכר ולכך הוצרך לומר אפותקי ונראה דהתו' סבירא להו דוקא דאי' ליה ארעא אחריתי היינו כמ"ש ביד לוקח נשאר עוד שדה דאי ביד מוכר עדיין יש חשש נגיעה דהוא חושש אם יטרוף שדה מיד לוקח שני ילך לוקח שני לטרוף השדה ב"ח שביד המוכר ואם אחר כך תצא השדה מיד לוקח ראשון וילך הוא על לוקח שני לטרפו לא יכול לטרוף ממנו רק הקרן אבל לא השבח דשבח אינו גובה מנכסי' משועבדי' וכשהוא ביד לוקח שני דאגביהו המוכר מדעתו היינו מכירה גמורה וה"ל נכסים משועבדים ואפשר דאפילו בגבוהו ב"ד מ"מ ה"ל נכסים משועבדים דסוף כל סוף הגיע לו בהחלט תמור דמיו וא"כ יפסיד שבחו משא"כ אם לא ילקח השדה מן לוקח שני ויהיה נשאר ב"ח ביד המוכר כשתצא שדה שלו מתחת ידו בחזקת גזילה יטרוף קרן ושבח. והרי זו נוגע בעדותו אבל אם נשאר עוד שדה ביד לוקח ולא ביד מוכר הרי זה מעיד דאין כאן חשש לשבח דמ"מ לא גבי' שבח. ולכן יש מקום לומר דוקא דאית ליה ארעא עוד ללוקח. אבל מ"מ דחוק דא"כ אף ביש ללוקח עוד קרקע וגם למוכר יש קרקע לא יעיד מטעם שכתבתי וזהו לא נזכר בגמרא ואדרבה דמשמע יותר שיש נכסים יותר מיכשר עדותו ולפמ"ש לא כן הוא. ואפשר לומר דלא נחשד דבשביל הך שבח יעיד שקר דהוא אין דבר מוחלט דאף דהוא ביד מוכר הא המוכר יכול כל שעה למוכרו ואם כן עדיין לא יגבה שבחו ואם כן איך יעיד שקר במה דלא ברירה ליה אך לפ"ז אין מקום לקו' התו' שם בב"ב דהניחו בקושי' למה קתני מעיד ללוקח שני ולא למוכר אם נשאר קרקע בידו דלפמ"ש רבותא קמ"ל אפילו ללוקח דיש חשש נגיעת שבח הנ"ל מ"מ מעיד מטעם שכתבתי ומכ"ש במוכר דליכא כאן חשש מחמת שבח ולק"מ ולכן אפשר לומר לדעת התו' דאם גבאו לוקח שני מחמת שנטרף ממנו השדה הן בגביות ב"ד והן בגבי' המוכר מעצמו מ"מ הלוקח ראשון טורף ממנו השבח דשורת הדין לגבות שבח ממשעבדי רק מפני תקון עולם לא גבי' וגבי גבי' מחמת טירפה לא שייך תיקון עולם כי לא לקחו מרצונו רק בגבי' לחובו ולכך לוקח ראשון גובה שבח וצ"ע דין זה. ובגוף קושי' התו' דלמה לא נאמר מעיד למוכר יש לומר דודאי התו' העלו דלא חש לב"ח י"ל ודאי מלוה לא חש כלל אפילו למלוה ע"פ המוקדם כי טרם שלוה ללוה חוקר ואולי יש מלוה ע"פ מוקדם הימנו ויהיה קודם לשעבודו ולכך חוקר בכל דבר אבל לוקח אינו חוקר בשעת לקיחתו כי אם יש מלוה בשטר מוקדם לקנינו דזהו יגבה ויטרוף מקחו אבל על מלוה ע"פ אינו חוקר כי הלא לא יכול לטרוף ממנו ומלוה ע"פ אין גובה ממשעבדי ולכן כשנטרף שדה מלוקח שני אף דנשאר ביד מוכר קרקע מ"מ הוא חושב דלמא יש מלוה ע"פ מוקדם ומלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ויגבה זה שדה ולכך מעיד שיהיה השדה ביד לוקח שני וממנו א"י להוציא מלוה ע"פ מוקדם דאינו גובה ממשעבדי וא"כ מה מועיל שישאר שדה ביד מוכר וכמו כן במעיד למוכר אף שישאר שדה בידו כי חושש למלוה ע"פ אפילו טובא כקושי' התו' כי על זה לא חקר כלל אבל אם נשאר עוד שדה ביד לוקח שני הרי זה מעיד דמלוה ע"פ אינו גובה כלל ומלוה בשטר לא חיישינן כלל כמ"ש התו' דאי חיישינן אין לדבר סוף אלא דלא חיישינן דזה חוקר בעת הקנין ואילו שמע ממלוה בשטר לא היה קונה וא"ש. משא"כ במלוה דחוקר אפילו אחר מלוה ע"פ בשעת הלואה. ואם כן ליכא למיחש ולכך ביש ללוה ארעא אחריתי מעיד דליכא למיחש למלוה ע"פ טובי ולק"מ ואפשר התו' לא סבירא להו דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ולכך לא תי' כזה ודוק. ולפ"ז יש לנו לדינא בין פי' התו' והרשב"ם נ"מ לדינא דאם בא מערער על לוקח שני בטענת גזילה לדעת רשב"ם א"י להעיד אם לא נשאר קרקע אחריתי דחושש לוקח ראשון אולי יבא ב"ח ויטרוף ממנו אבל לדעת התו' וראב"ד כמש"ל מעיד אפילו לית ליה קרקע אחריני דהא לתרי נגזלי' לא חיישינן ולב"ח לא חיישינן כלל ודעת התו' נראה עיקר דהא הסכים הרא"ש והגהת הרא"ש לפי' תו'. ואף שכתב הנ"י כדעת רשב"ם מ"מ התו' וראב"ד ורא"ש רובא נינהו ומ"מ תמהני שלא נזכר דין זה בפוסקים לשיטתם. ולכן אפשר לומר דסבירא להו לתו' דחוששין לב' נגזלי' ואם כן אף דמוציא מיד השני בתורת ובטענת גזל מ"מ הלוקח ראשון חושש אולי גזולה שדה שלו ג"כ ואעפ"י דהתו' שם כתבו להדיא בלשונם כדחיישינן לחד נגזל גבי לוקח וכו' דמשמע רק לחד נגזל חיישינן ולא יותר היינו בס"ד דפשיטא דלא חיישינן לטובי דא"כ מה יועיל ארעא אחריתי דילמא אף זו גזולה כמ"ש התו' גבי ב"ח ועכצ"ל דלא חיישינן רק לחד גזל. אבל לפי תי' התו' דכל זמן שאחריות שלהם קיים שוב אין חוששין י"ל דאפילו לתרי נגזלים חוששין מ"מ בדאי' לי' ארע' אחריתי ליכא תו חשש כמ"ש התו' ולעולם חוששין לתרי נגזלים. מיהו בראב"ד דפי' דוקא אפותקי מוכח כמ"ש וכן בתו' צ"ל כן וליתא מ"ש דלפמ"ש התו' דבאחריות שלהם קיים תו ליכא חשש אומרין חוששין לתרי נגזל דא"כ עדיין הוה התו' מצי למימר דחוששין לב"ח א"ו בלוקח ראשון ולוקח שני לא נשאר אחריותו קיים דהא כשיטרוף מן לוקח שני תיכף יקח לוקח שני זה שדה ב"ח ואין כאן אחריותו קיים דהא לא נשא' ב"ח כלל דיש הבדל אם הוא ביד מוכר ב"ח אז נקראת אחריותו קיים משא"כ כשהיא ביד לוקח השני דיש לו נ"מ לענין שבח וגם השני נח לו והראשון קשה או אפשר לגבי לוקח אי אפשר לומר הך סברא דבאחריותו קיים אינו חושש כמו גבי מלוה דהא בלוקח שדה שלו קיים ועדיין אחריותו קיים אלא צ"ל ע"כ דלוקח שאני דבשלמא מלוה דעתי' אזוזי כמ"ש מהרש"א ובזוזי הרי סילק לו ולכך כשישאר שדה אינו חושש דאולי יסלקו בזוזי משא"כ בלוקח דדעתי' אקרקע ולכך לא שייך בי' אחריותו קיים ואם כן קושי' התו' מן ב"ח גדול שפיר דהא בי' לא שייך אחריותו קיים. משא"כ במלוה וערב אף שיקח שדה מהלוה הא עדיין שדה נשאר ויש כאן אחריותו ופשוט. ולכן נ"מ גדול לדינא. ועוד נ"מ אם לוקח ראשון אין לו אחריות לפירשב"ם מכל מקום א"י להעיד לשני בדלית ליה ארעא אחריתי דאם יבא ב"ח יכול לומר כלך אצל לוקח שני המאוחר ממני ואם אין כאן לוקח שני שיצא בחזקת גזולה הב"ח עליו הדר אבל לתו' דאינו חושש כלל לב"ח להעיד שקר רק מחמת גזלן והא אין לו אחריות וקי"ל כר"ז דאינו חוזר אפי' באינו שלו והיה אפשר לומר דלרשב"ם דלא קשי' ליה מן מלוה וערב קו' התו' כמו שכתב מהרש"א דסבירא ליה דלנגזל לא חיישינן כלל דלא שכיח כנודע ולב"ח חדא חיישינן והא דלוקח ראשון אינו מעיד ללוקח ב' דלקח נגזל מיד לוקח ב' והוא הראשון חושש לב"ח כמו שכתב הרשב"ם ובשנשאר קרקע מעיד דלב' ב"ח ל"ח ובמלוה וערב דבא נגזל ליקח אם נשתייר קרקע מעיד דלמה יחוש הא לנגזל לא חיישינן ולב"ח ג"כ אין לחוש דהא הוא ב"ח ושני ב"ח ל"ח דשני ב"ח קלא אי' להו זה איש מלא חובות ואם כן כשחייב לו תו ליכא למיחש ולק"מ איברא דעת רבינו מהרש"א אינו כן ואפשר דסבירא ליה דהא סתמא קתני בלוקח א"מ אפילו בא בטענת ב"ח ודוק:

וכן לוקח שני וכו' ואם לוקח ראשון שלא באחריות יכול השני להעיד מכל מקום אפילו בדלית ליה קרקע אחריתי כ"כ הרשב"ם. ונראה ודאי לדעת התו' דלא חיישינן לב"ח אם כן אם נטרף מיד ראשון באיזה אופן שיהיה מ"מ השני מעיד דליח חשש אבל לשיטת רשב"ם דחיישינן לב"ח אם כן יש חילוק אם נטרף מהראשון בחוב דהיינו אפותקי אז יכול להעיד דלתרי חובות לא חיישינן אבל אם נטרף מהראשון בטענת גזל א"י להעיד דדילמא המוכר חייב לאחר ועשה שדה של לוקח ראשון אפותקי ואם כן אם יהיה השדה ביד לוקח ראשון אין לבעל אפותקי וכן ללוקח ראשון שלקח שלא באחריות על לוקח שני כלום משא"כ אם תצא מיד לוקח ראשון בגזל' כשיבא בעל אפותקי והקרקע היה גזולה הרי זה חוזר על שאר נכסי לוה כדלקמן סי' קי"ד להדיא וא"כ יפסיד נכסיו והרי זה נוגע ונר' דהרשב"ם דלא מחלק כך אפשר דסבירא ליה כשיטת הרמב"ן דאף בזו אינו חוזר על שאר נכסים באפותקי ואם כן אינו נוגע כלל אבל לפי דקי"ל בסי' קי"ד דחוזר נר' לדינא כמ"ש בלי פקפוק:

אא"כ נשאר כו' הקשה הע"ש מה בכך דנשאר דילמא שדה הנשארת גזולה וא"כ יבא לוקח ראשון לטרוף הימנו והאריך ושרש דבריו לשני גזלנים לא חיישינן והסמ"ע כתב דהוא טעם רחוק והש"ך כתב שדברי הע"ש נכונים ובאמת לשיטת התו' דלא חיישינן לב"ח כלל רק לגזילה א"ש דלשני גזלנים לא חיישינן כמש"ל וכן מבואר ומוכח בתו' כמ"ש וא"כ תצא שדה בת חורין מידו לב"ח לא חיישינן ולגזל' ג"כ לא חיישינן תו דכבר יצאה שדה מלוקח ראשון בגזולה. אך עדיין דבריו צריך תיקון דאיך סתם הטור אולי גבה מהראשון בחוב היינו אפותקי וא"כ חושש לשדה הנשאר בגזלה ויהיה הלוקח חוזר עליו וצריך לומר דאף זה הוי כמו גזל דכיון דעשהו לשדה אפותקי ומכרה הוי כמו גזול ומה"ט אמרינן לקמן סי' קט"ו דגובה אפילו שבח יותר על קרנו דיאמר קרקע שלי משובח. וכמו דלתרי גזילות לא חיישינן דכולי האי ודאי קלא אית ליה ה"ה אפותקי ומכרה וגזל הוי כב' גזילות ולא חיישינן. וא"ש אך זהו לדעת התו' אבל להרשב"ם קשה דהא אליביה לחוב נמי חיישינן א"כ דילמא הך שדה הנשאר יבא ב"ח מוקדם ויטרפנה ויחזור לוקח ראשון לטורפו ממנו ובזו אין מקום ישוב לדברי הע"ש. והפרישה והב"ח כוונו כאחד לומר בשלמא לוקח ראשון מעיד שקר כדי שתהיה אחריותו קיים כי שדה של לוקח שני הוא אחריותו אבל לוקח שני אין השדה שטורף ראשון נקרא אחריותו כי לוקח ראשון אחריותו עליו וזהו דוחק דמנ"ל לרשב"ם לומר סברא זו ולהכשיר עדות הלוקח דהא מ"מ מוגרע כחו עי"כ כי כל זמן שלוקח מוחזק בשדהו אין לו מורא מב"ח כאשר יבא יאמר הנחתי לך מקום ועכשיו כשיבא ב"ח יחזור עליו כי מקום שהניח לו חלף עבר ולמה לא נקרא זה אחריותו ואפילו נימא כדעת מקצת חכמים הובאו בע"ש דמיירי דלוקח שני לקח שלא באחריות מ"מ אינו מספיק דאם יבא ב"ח ויטרוף שדה זו ב"ח והרי יחזור לוקח ראשון עליו ויצא נקי משדהו והרי כאן נגיעה גדולה ולכן לא הועילו חכמים ההם שפי' שלא באחריות ויותר מה שיש לתמוה הוא במהרש"א דפי' רשב"ם הוכיח דינו דגם לב"ח חיישינן דאל"כ הל"ל לוקח שני מעיד ללוקח ראשון בדאית ליה ארעא אחריתי כמו בלוקח ראשון לשני א"ו דהגמ' איירי אפילו בלוקח ראשון שלא באחריות ומ"מ א"מ שמעמידו בפני ב"ח וא"כ להיפוך לוקח שני מעיד ללוקח ראשון אפילו בדלית ליה קרקע ואנו מצטערים להבין דברי רשב"ם כמ"ש למה יעיד שני לראשון אפילו בדאית ליה קרקע עד שעשה הימנו טענה להרשב"ם והקו' לתו' ואם התו' לא ס"ל הך סברא שכתבנו בטור דאפותקי שם גזילה היא הלא אין מקום לדין זה. ובלא"ה אף לפירשב"ם ל"ל כמ"ש מהרש"א דקשי' ליה למה לא קתני איפכא לוקח שני מעיד ללוקח ראשון וכו' דא"כ לר' פפא דס"ל אפילו שלא באחריות אם נמצא אינו שלו חוזר עליו יקשה ליה הך ברייתא כקושית מהרש"א למה לא נקט איפכא ול"ל דאם לוקח ראשון שלא באחריות הרי זה מעיד אפילו לית ליה קרקע דזה אינו דאם יטרפנו נגזל הרי זה חוזר עליו והרי זה נוגע בעדות ול"ל דלא פסיקא ליה דאם יבא ב"ח אפותקי על ראשון ולא נגזל הרי זה מעיד דא"כ אף בכה"ג אף לוקח ראשון שלא באחריות מעיד לשני דאם בא ב"ח לטורפו מה יחוש שיבא ב"ח עליו הא לשני ב"ח לא חיישינן וכבר בא ב"ח על השני ואם יבא עליו נגזל הא זבין שלא באחריות ואין לו כלום על השני אם כן הקושי' לר"פ במקומו וצ"ל דלאו קושי' וצ"ע למהרש"א דהניח קושי' זו על התו'. ועל כל פנים חזרנו להנ"ל דקושי' הנ"ל ממש אין לו פתר ובאמת בטור הייתי אומר תי' יותר מרווח מכל והוא דודאי הנך חששות חששות רחוקים נינהו ואינם כדאי לומר שבשביל כך יעיד שקר רק בלא"ה הוא כמו בע"ד דהא יש לו שעבודו על כל נכסים של מוכר המאוחרים לקנינו ושעבוד הוי קצת כשלו ואם כן למ"ד למפרע גובה ועיין בתו' פרק הספינה דעלה ברוחם דיכול למכור השעבוד כמו קנין קרקע ואם כן איך יעיד על שלו ואם כן די שהקילו במקום דליכא חשש נגיעה אבל במקום דיש חשש נגיעה והוא ג"כ שעבודו לא הכשירו עדותו ואם כן בלוקח שני ללוקח ראשון זה הטורף אינו לוקח שעבודו דכי יש ללוקח שני שעבוד על לוקח ראשון ואם כן בשלמא בדלית ליה קרקע דהנגיעה ברור לפניך דתיכף ילך הראשון ויטרפו מידו אינו מעיד אבל בנשאר לו שדה ב"ח דאינו נגיעה לפניך רק מפני חשש בעלמא והטורף לא לוקח שעבודו כלל ולכך מעיד. אך זהו ניח' לשיטת הטור ויש נ"מ בין תי' זה למש"ל בדברי טור בישוב תי' של ע"ש דאם גבה מן לוקח ראשון בעל חוב שלא באפותקי רק שדה של לוקח שני במד"ה דגובה מלוקח ראשון כנודע אם כן לא שייך כאן מש"ל שני גזילות דהא ראשון חוב גמור אבל לפי תי' זה מ"מ יעיד דלא נלקח שעבודו וא"ש. אבל אינו מתיישב לשיטת רשב"ם דסבירא ליה דלוקח ראשון שלא באחריות מכל מקום אינו מעיד לשני אעפ"י דשם אינו רק נגיעה בעלמא ולא שעבוד כלל דהא הוא שלא באחריות וצ"ע. ומה שנ"ל ישוב לשיטת רשב"ם הוא כך דסבירא ליה לרשב"ם בקושי' התו' דניחוש לב"ח גדול דחששות הרבה על שני שדות לא חיישינן דידניחוש חשש על שדה א' שבידו אבל שניחוש חשש על שדהו וגם על שדה הנשארת כולי האי לא חיישינן וקשי' ליה לרשב"ם למה לוקח ראשון מעיד ללוקח שני ביש לו קרקע בת חורין מלבד דיש לו טענ' לענין שבח כמש"ל אף גם הא כללא בעדות דאמרינן השני נח לי וראשון קשה ממנו כמבואר בגמרא ולקמן בסעיף שאח"ז ואם כן אם ישאר הקרק' ביד לוקח ב' יהיה קרקע ב"ח ביד מוכר משא"כ אם מוציאו ב"ח מיד לוקח שני הרי לוקח שני חוזר על ב"ח וכשיבא נגזל עליו הרי צריך לטרוף מן לוקח שרי וזה קשה לו כנ"ל ולכן סבירא ליה לרשב"ם הפי' מעיד ללוקח שני ולא קאמר בשביל לוקח שני אלא דלוקח שני צועק ויודע דזה הטורף בשקר הוא רק הוא אינו נאמן על עצמו. ולכך הלוקח ראשון מעיד לו לסייע דבריו וכן כתב הרשב"ם ראובן שמכר שדה לשמעון וליהודה הרי שמעון מעיד ליהודה ולא קאמר לראובן המוכר ואם כן אף שימנע הראשון עדותו אין כח ביד יהודה לחזור על ב"ח שביד ראובן המוכר דהא הוא גופי' העיד בב"ד שיש כאן עלילה על ראובן ובשקר טרף והאמת עם ראובן ואם כן אין לו משפט טריפה על ראובן ואם כן אין כאן צד נגיעה לשמעון דהקרקע ב"ח נשארת ביד מוכר כמקדם אף דלא יעיד וא"ש. ולפ"ז אף בהיפוך דאם ב"ח בא על לוקח ראשון והלוקח ראשון צועק בשקר טורף הרי ביד לוקח שני להעיד דאף דלא יעיד הלא אין כח ביד ראשון לטרוף מהשני דהא מודה דבשקר טרפו וה"ל כלוקח שלא באחריות אך יש כאן חשש דאולי שמעון לוקח ראשון חייב לאחרים ויבאו ב"ח שלו ויטרפנה מידי יהודה בשעבודו של לוקח ראשון ואי דהודה שמעון דשלא כדין טרפו אין בהודאתו ממש לחוב לב"ח שלו כנודע במקום שחב לאחרים ועין סי' מ"ז ולכך אינו מעיד אבל בנשאר קרקע אחריתי הרי זה מעיד דהרי יש להם מקום לגבות ואי דנימא אולי גם על קרקע זו יבאו ב"ח דראובן הא אמרינן שני חששות דראובן חייב ושמעון חייב ושדה שלו משועבד וגם של ראובן משועבד שני חששות ל"א ובפרט חשש רחוק כזה ולכך מעיד וא"ש. אך עם כי הסברא נכונה מכל מקום קשה להולמו בכוונת רשב"ם דכתב סתם דלוקח ראשון יגבה מן לוקח שני מבלי זכר כלל דב"ח שלו יגבה ממנו תמורתו. ולכן חפשתי ולא מצאתי ישוב בדברי רשב"ם כי אם זה דהתו' כתבו דלא חיישינן כלל לב"ח וצ"ל הטעם דאילו הוה ב"ח מקדם הוי אתי ולא המתין למוכר וללוקח שני כ"כ זמן וכדומה. רק הרשב"ם דס"ל דחיישינן לב"ח הוא הטעם דלוקח ראשון חושש לב"ח ולכך מעיד להעמידו לפני ב"ח וחושב הא דלא מקדמי ואתא משום דגם ב"ח שמע וידע דקרקע השני גזולה ביד לוקח שני ואם יבא לטרוף יאמר לו לוקח ראשון כלך אצל שני ואם יטרוף מהשני ויטריח מהב"ד באדרכתא וטירפא אחר כך יבא הנגזל בטענתו ועדותו ויהיה כל הטירפא ואדרכתא לריק כי לא היה מעולם של ראובן המוכר ויצטרך הוא לבוא שנית על הלוקח ראשון בטרח' דבי דינא ואדרכתא וטירפא חדשה ולכך בושש ואיחר לבוא לגבות עד שיהיה הנגזל גובה שדה גזולה שלו מיד הלוקח שני ואז יבא הוא לגבות חובו מלוקח ראשון בלי כושל ולכך חושש לוקח ראשון ומעיד להעמיד שדה ביד לוקח שני בשביל ב"ח הנ"ל אבל לוקח שני כשבא על לוקח ראשון נגזל אינו חושש לבעל חוב כי אילו היה חוב היה מקדים לבוא וליכא למימר דידע ששדה גזולה דהא לוקח ראשון שדה שלו גזולה וזה הבעל חוב בנא"ה אין לו לטרוף רק מלוקח שני ולכך אין כאן חשש ב"ח ולכך באית ליה קרקע אחרת מעיד וליכא למיחוש לב"ח וזהו התי' יותר נכון מכל התי' שנאמרו בזה לענ"ד ונכון ואם כן בבא ב"ח אפותקי על לוקח ראשון אין לוקח שני מעיד דאולי יהיה שדה שנשאר גזולה. אם לא כפמש"ל דגזולה לא חיישינן כלל לדעת הרשב"ם ודוק:

שלא באחריות כו' עיין בסמ"ע וש"ך וב"ח דיש כאן חילוף נוסח' בטור כי נוסח' הסמ"ע כך ואעפ"י שמכרה שלא באחריות ושמעון הלוקח מכיר שזו שדה היתה של ראובן ושל אבותיו מעולם וכו'. ומזה משמע תרתי בעינן שלא באחריות ומ"מ בעינן שיכיר דאל"כ עדיין יש לחוש שיעיד שקר בשביל שלא יהיה ללוקח עליו תרעומת ונוסח' הב"ח וש"ך בטור כך ואעפ"י שמכרה שלא באחריות או באחריות ושמעון מכיר שזו שדה וכו' ולפי נוסח' זו כשמכרה שלא באחריות א"צ להכיר בו שהיא בת חמורו כלל דבשביל תרעומת לא נחשד לשקר רק במכרה באחריות דאז יש חשש דאם יהיה המערער טורף דיצטרך לשלם לו ולזה קאמר דמיירי במכיר וכו' ואם כן אינו צריך לשלם ושני נוסחאו' הללו הם שני תי' בתו' ב"ב דף מ"ג ד"ה מפני וכו' ע"ש. והנה הסמ"ע והפרישה קיימו בטור נוסח' ראשונה ויפה עשה דהא הטור מסיים דלכך לא יעיד משום דמעמידה מפני ב"ח וניח' ליה דלא יהיה לוה רשע ולא ישלם בתי' זה אינו נותן טעם בקיבל אחריות והלוקח מכיר למה לא יעיד אי מפני ב"ח קשה קושי' הגמרא אי דאית ליה ארעא עליה דידיה הדר ואי דלית ליה מה נ"מ ול"ל דניחא ליה דלא להוי רשע דהא גם גבי לוקח הוי לוה רשע ואי סבירא ליה לטור בקיבל אחריות טעם אחר יש דלא יעיד כמש"ל בדברי התו' לא ה"ל לטור לסתום כולי האי וה"ל לפרש. אבל בנוסחא הראשונ' בטור ניחא דמיירי הכל מן שלא באחריות. והב"ח הרגיש בזה ופי' אחריות דכתב הטור היינו אחריות דעלמא ולא אחריות דאתא מחמתיה והדוחק מבואר דהטור כתב סתם אחריות ויהיה כוונתו על אחריות דעלמא ולא דאתא מחמתי' אנה איפוא מצינו אחריות בסתמא בזו בטור ובשארי פוסקים שיהיה הפי' כמ"ש הב"ח רק בנוסח' הסמ"ע הקשו דהא כתב הטור במכר פרה וטלית דאפילו אינו מכיר מ"מ מעיד הואיל ולית ליה אחריות והא על כל פנים ה"ל תרעומת וקושי' זו לא על הטור לבד כי אם על התו' דתי' לחד תי' דמיירי במכיר דאילו אינו מכיר י"ל דמעיד שקר דלא להוי תרעומת אם כן מה פריך הגמרא גבי פרה וטלית וגמרא משני לר"ז באינו מכיר רק דא"ל להכי זבני שלא באחריות וכו' הא מ"מ ה"ל לאוקמי במכיר דאל"כ הא א"מ דניחא ליה דלא להוי תרעומת והש"ך כתב דבאמת התו' לא כתבו תי' זה רק לרווחא דמילתא ובאמת לא קאי וא"צ להשיב ע"ז דיהיה דברי התו' כדברים שאין בהם ממש ח"ו לומר כן. ולכן נראה דידוע דעשו חז"ל תקנת שוק במטלטלין ולא אצל קרקע בלוקח מגזלן והטעם מבואר דקרקע דרך אדם לחקור ולדרוש אם כן ה"ל לידע שהיא גזולה ואם לא חקר אפסיד אנפשי' אבל במטלטלין אין דרך לדרוש ולחקור ואפי' בחקירה לא יעמוד תמיד על הבירור ואם כן מה ה"ל למעבד וכי כל פעם שיקח שמלתו לעורו יחקור וידרוש זמן מה ולכך עשו בו תקנת שוק ואם כן א"ש דהא כאן מיירי דאין המערער טוען עליו שראובן המוכר גזלה רק שקנאה מגזלן ואם כן בשלמא בקרקע יש ללוקח תרעומת על המוכר כי בלי ספק חקרת ודרשת אם היא גזולה או לא ועל הימנות דידך קסמכינ'. וכעת נתוודע שלא דרש וחקר ומכר שדה גזולה משא"כ במכירת מטלטלין שאין לדרוש כלל והוא בעצמה לא גזלה רק קנאה מה"ל למעבד הלא בשביל כך תקנו תקנת שוק דא"א למידע ואיך יהיה תרעומת וזה ברור ונכון והא דלא מוקי ליה הברייתא בכך דבשדה א"מ דהוי ליה תרעומ' משא"כ בפרה דלר"ש קשי' ליה הא מעמידה בפני בע"ח ודחוק ליה לומר דלא היה ליה מעולם קרקע ולאביי קשי' ליה לישנא דאחריותו וכו' וכן י"ל בסמ"ע ס"ק ג' ג"כ ודוק. אמנם יש לדקדק דשם דף מ"ד ד"ה אלא דכתבו התו' הא דאמר שמואל המוכר שדה שלא באחריות אינו מעיד שרצה להעמיד בפני ב"ח מכ"ש באחריות. משמע דתו' לא סבירא ליה הך תי' דלא להוי על' תרעומ'. דהא שמואל בשדה איירי ואם כן מדקאמר טעמא שרוצה להעמיד ולא קאמר דלא להוי על' תרעומת ש"מ דאיירי בלוקח מכיר שהוא שדהו וקשה אם כן באחריות מעיד דל"ל דחוזר עליו דהא מכיר ול"ל דרוצה להעמידו לפני ב"ח דמה נ"מ ואי דלא להוי לוה רשע הא גם לגבי לוקח יהיה לוה רשע אם יטרפנו הב"ח ומ"ש דהא מכרו באחריות. ולכאורה משמע דהתו' חזר בו וסבירא ליה לעיקר דא"צ לידע שהוא שדהו. אמנם לפמש"ל בריש סימן בכוונת הטור דיש לחוש דילמא היה לו קרקע שקנה אחר ב"ח ראשון ומכרה אחר שלקח זה שדה והמכירה היה שלא באחריות ולכך אי יעמוד השדה יבא ב"ח ויטרפנה מיד לוקח דשדה אחרונה א"א לטרוף דלא היה לו דאקני ולכך טורף מיד זה הלוקח והלוקח הזה טורף מן שדה זו אחרונה דאצלו לא הוי דאקני ואם כן שניהם נפרעים ואינו בכלל לוה וכו' ולגבי אחרון לא נ"מ דזבין שלא באחריות. משא"כ אם תצא שדה זו מיד הלוקח בערעור דגזלה אם כן כשיבא ב"ח ראשון מאין יטרוף דהא דאקני לא משתעבד וא"ש דאין מעיד אך יש לדקדק מה פריך הגמרא דלמא דאקני כתב ליה לפמ"ש הרמב"ן דהך לקח ומכר לאלתר אין שייך בקרקע ע"ש. ועיין מש"ל סי' קי"ב ע"ש וא"כ י"ל דמיירי דלקח באחריות רק במכיר בו בת חמורו כמ"ש התו' לחד תי'. ובשדה מ"מ לא מעיד דמעמיד בפני ב"ח ולק"מ בממ"נ אי א"ל וכו' דהא גם באחריות ה"ל לוה רשע די"ל חשש כמ"ש אבל במטלטלין הא לקח ומכר ואי דחיישינן דאקני כתיב ליה א"כ אזדא הך חששא דכתבתי והקושי' בממ"נ אי א"ל ליה וכו' ולק"מ ואין לומר אפותקי כמ"ש התו' דהא בלקח ומכר לא שייך אפותקי כמש"ל וי"ל ודוק אך לפי זה אין לדינא נ"מ בין דעת הסמ"ע וגי' שלו לגי' הב"ח וש"ך דבין הכיר בו ובין לא הכיר א"מ ובהכיר בו וביש בו אחריות ג"כ א"מ ואין כאן לדינא נ"מ כלל:

ולא יהיה לוה רשע כו' התו' כתבו שם ד"ה אי דאי וכו' דהמ"ל כגון שעשהו אפותקי לב"ח המוקדם ואם כן לעולם דאית ליה ארעא אחריתי רק דאם הקרקע ביד לוקח הבעל אפותקי גובה הימנו והוא הלוקח יצא נקי דזבין שלא באחריות משא"כ אם יקחנה המערער יבא בעל אפותקי הואיל וגוף אפותקי גזולה ויטרוף מידו שאר נכסים ויש לדקדק הטור דכתב להדיא דאעפ"י שיודעים אנו שיש לו נכסים הרבה מלבד זה השדה י"ל שמא עשהו אפותקי וכו' ואם כן למה ליה הטעם משום לוה רשע הלא הקיצור דילמא עשאו אפותקי כקושי' התו'. ונראה דא"כ אם בו ביום שלקח מכרו דל"ל לוה בנתים דאטו בירושלים יתבי דכותבין שעות וא"כ אין הב"ח יכול לגבות הימנו יעיד ול"ל כקושי' הגמרא דלמא דאקני כתב ליה לב"ח וזהו שייך בסתם שעבוד אבל איך שייך אפותקי על מה שיקנה ודבר שלא בא לעולם שכתב שלא יהיה לו שעבוד רק מה שיקנה כי מי יודע אם יקנה ואיך שייך אפותקי על מה שלא קנה ומי יפזר מעות על קיר נטוי כזה ודבר זה לא שמענו ואם כן הל"ל מעיד ולכך קאמר הטעם משום לוה רשע. והתו' יפה הקשו דהמ"ל דבאמת לא איירי שמואל כה"ג שקנה ומכר לאלתר דהא גבי פרה וטלית אין אנו צריכין לזה לפי דמשני דלא היה לו קרקע מעולם ע"ש אבל הטור כתב כן לדינא דאפילו בכה"ג אינו מעיד וא"ש:

שקנאה מגזלן פי' הסמ"ע ראובן הוא גזלן ושמעון קנאה ממנו והוכיח דינו בפרישה מהא דכתב הרמב"ן הביאו הטור דכל הנך איירי בדלית בי' תקנת השוק או שראובן בעצמו קנאה דאי ראובן גזלה הא חייב לשלם מפני תקנת השוק וחוזר על ראובן וקשה ל"ל הך תיפוק ליה דלא ניחא ליה דלא לקרי' גזלנא אלא ש"מ דבמטלטלין לא שייך זה ודבר זה אין לו טעם ואדרבא יותר נראה דפסול לעדות דאם העידו עליו שגזל או שהפקידו פרה וטלית בידו ומכרו ושלח יד במלאכת רעהו פסול לעדות. והב"ח כתב דבאמת הרמב"ן לא סבירא ליה סברת הטור דלא מהימן משום דלא ניחא ליה. וזה יותר דחוק לעשות מחלוקת בין הטור ורמב"ן במה שהטור העתיק דברי רמב"ן בלי חולק. ובאמת אין כאן קושי' דבאמת ה"מ הרמב"ן לומר דלכך לא מהימן משום דלא ניחא ליה רק דא"כ במי שהוחזק בב"ד לגזלן ונפסל וימים רבים אחר כך עשה תשובה והוכשר בב"ד ועכשיו מכר פרה וטלית לשמעון ובא לוי לערער שאז בהיותו המוכר גזלן לקח ממנו הפרה בגזל' ומכרה לו והוא ביקש לפסול עדים הללו ואם כן מה ניח' ליה דלא לקריא גזלנא אז היה מפורסם לגזלן והוחזק בב"ד בכך ועכשיו דעשה תשובה ואם כן מה"ט נאמן להעיד ולכך קאמר הרמב"ן טעם אחר משום תקנת השוק מ"ה אין נאמן להעיד דיש לו הנאת ממון ולק"מ וגם אי טען המערער ששמעון לקחו מבן גזלן שאבי ראובן גזלן אם כן מחמת דלא ליקריא גזלנא מעיד דזו לא שמענו שיהיה נוגע בשביל דלא לקרי לאביו גזלן אבל בשביל תקנת השוק ג"כ אינו מעיד דכיון דירש מאביו אחריות נכסים אם כן אם יצטרך לשמעון הלוקח לשלם הדמים מתקנת שוק הדר עליה דיורש הגזלן ויהיה מוכרח לשלם ולכך פסול ולכן הדבר פשוט. וא"צ לדחוקים רבים.

יכול ראובן כו' הגי"ת וכן הש"ך וקדמם הפרישה הסכימו בדעת רמב"ם דסבירא ליה במטלטלין כר"פ דאף דמכרה שלא באחריות אם נמצא אינו שלו חוזר עליו דוקא בשדה אמרינן עביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל לא במטלטלין ונכון הוא אלא דהרב הש"ך כתב דיליף ליה הרמב"ם מדפריך הגמרא בפשיטות והאר"פ נמצאת אינו שלו ולא קאמר הניחא ש"מ דר"פ קאי להלכתא וגם מדקאמר ור"ז אמר משמע דשייך להך דאילו תי' בפ"ע הל"ל ר"ז אמר ולא ואמר ר"ז. ודברים אלו אין בהם ממש. דהא כתב הרמב"ן דאם איירי בגוונא דשייך בהו תקנת שוק צ"ל או דהמערער טוען ללוקח אתה גנבת ממני והמוכר מעיד שממנו לקחו או שטוען שהמוכר לקחה מגזלן ע"ש. וקשה מה פריך הגמרא שלא באחריות נמי הא נמצא אינו שלו חוזר עליו דהא סתמא דמילתא איירי בדברים שיש בהן תקנת שוק וא"כ המערער צריך לשלם ללוקח דמים שנתן עבורו ומחזיר לו החפץ וראובן המוכר פטור אם טען שקנאן מגזלן ואם כן מה יחזור עליו בדמים שקיבל ממנו הא סבר וקיבל המעות מיד המערער ומכ"ש לאידך גוונא דהמערער טוען שהלוקח גזלה הימנו ולא נודע כלל שלקחו מראובן רק ראובן בא להעיד שלקחה הימנו א"כ אילו שתק הלא לא היה הלוקח יכול לחזור עליו דהא אין כאן עדים שלקחו הימנו דאילו יש עדים אין כאן מקום לערעורו של מערער וגם אי טוען שלקחו מראובן הרי הודה דשלא כדין טרפו המערער ממנו דהא המערער טען שהוא הלוקח גנבו ולא ראובן המוכר כמ"ש הב"ח להדיא וא"כ אין מקום לקושי' הגמ' ועכצ"ל דקושי' הגמ' לא קאי כלל על מכר פרה וטלית די"ל כהנ"ל רק קושי' הגמ' על מילתא דשמואל במוכר שדה שלא באחריות דקאמר אינו מעיד מפני שמעמידה תיפוק לי' דבלא"ה נוגע אף שהוא שלא באחריות דנמצא אינו שלו חוזר וכו' וע"ז קאי הנך תי' דר"פ ור"ז וא"כ דכל שקלא וטרי' הכל בשדה ממילא אין מקום לכל דקדוקי הש"ך דהא הקושי' הוא משדה ופשוט. אבל עם כל זה י"ל מזה יליף הרמב"ם דכיון דכל השקלי' וטרי' בגמ' הכל בשדה די שנימא דפליגי בשדה דהא בזה סובב כל הפלפול בגמרא אבל במטלטלין לית כאן מחלוקת ואף ר"ז מודה לר"פ ולא מפרשנן במחלוקת. (ובחדושי אמרתי דהיה לרמב"ם הוכח' דבפרה וטלית לכ"ע בעינן שיכיר בת חמורו כר"פ דקשי' ליה לרמב"ם קושי' הרמב"ן הא הלוקח מקבל דמי חפץ מת"ה וא"כ יחזור המערער על המוכר ואין לך נגיעה גדול מזה ותי' הרמב"ן לא ס"ל לרמב"ם דהא סתמא קתני בברייתא וסבירא ליה לרמב"ם דלא קשה מידי דהא זה בא לערער על לוקח שקנה חפץ שלו הגזולה וראובן וע"א עמו באין להעיד שאין גזולה ושקר דיברו עדים כי יודעים שלא היה חפץ זה מעולם של המערער רק של לוקח וכן כתב הרמב"ם מעיד שהיא של לוקח וא"כ אף אילו שתק ראובן והיה המערער מוציא חפץ מיד לוקח ונתן דמיו הא הלוקח מכיר ג"כ שהיה של ראובן ובשקר טען המערער אם בא הוא להוציא מן המוכר המעות הרי כאן ע"א שהיה מצורף לראובן המוכר ולוקח ג"כ מכיר הרי כאן שני עדים מעידים כדברי המוכר ואין כח ביד המערער להוציא מעות מיד מוכר שיש לו שני עדים ולוקח אין נוגע בעדות דהא כבר יצא חפץ מתחת ידו וכבר קיבל מעות שלו וא"ש. אך קשה איך סתם הברייתא מעיד תינח כשלוקח מכיר וה"ל עד בשאינו מכיר מא"ל ואיך סתם הברייתא דלעולם מעיד כשאין לוקח מכיר לא שייך כל הנ"ל וצ"ל דבאין הלוקח מכיר בלא"ה בלתי טעם תקנת השוק א"י להעיד דהא נמצא אינו שלו חוזר עליו במטלטלין לכ"ע א"כ ודאי הרי זה נוגע גדול ועכצ"ל בלא"ה דמיירי במכיר וכו' כתי' הגמרא במילתא דר"פ וא"כ אף קושי' דתקנת שוק ליכא דלגבי מוכר ה"ל תרי עדים דגם לוקח מעיד וא"ש ובזה יש ליישב מש"ל דלפי' התו' דצ"ל בלא"ה במכיר בה דאל"כ ה"ל עלי' תרעומ' דא"כ מה פריך הגמרא לקמן והא נמצא אינו שלו וכו' בלא"ה צ"ל דאיירי במכיר וכו' כהנ"ל ולפמ"ש י"ל דודאי ידע הגמ' במכיר והיינו כי הוא איש אמונים ולא עולתה בו (ועיי' במהרש"א שפקפק על הרשב"ם דפי' דהלוקח אומר שעדי המערער שקרי' הם) אבל א"י עדות ברורה להכחיש עדי המערער ולכך יפה פריך והא נמצא אינו שלו חוזר ול"ל דמכיר ומודה שהוא שלו מה נ"מ דילמא רוצה להעמידו לפני ב"ח דלא ישגיח בהודאתו ול"ל דמקבל הלוקח מעות מן מערער בתורת תקנת שוק וליכא כאן חשש נגיעה דל"ל דאיירי באופן דאי' ביה תקנת שוק דא"כ קושי' הרמב"ן במקומו א"כ ראובן נוגע ולוקח מגזלן דחיקי' ליה דמשמע לי' לגמרא דטוען הוא בעצמו גזלה כמ"ש מחברי' ועיי' טור ועכצ"ל באופן דלא שייך תקנת שוק וא"כ המוכר נוגע מפני שמעמידו בפני ב"ח של לוקח ומשני גמ' במכיר בה וכפירשב"ם דיודע בבירור דעדי' שקרי' וא"כ הרי כאן שני עדים ואין המוכר צריך לשלם למערער וכמש"ל ולעולם דאיירי במילתא דאיכא תקנת שוק ודוק. ובזה גם פקפוק מהרש"א על רשב"ם מיושב ויש להרמב"ם ראיה וסמך גדול להשען עליו ודוק'. ואין להקשות מה מהני במכיר בה בת חמורו דילמא הלוקח חייב לאחרי' ויבאו ויתבעו דמי פרה וטלית מן המוכר דחייב להם מדר"ן והודאה של לוקח לית ביה הימנותא במקום שחב לאחרים וכ"כ לעיל ס"ק יו"ד ע"ש וא"כ המוכר חושש לזה ולכך מעיד להעמידו ביד לוקח. ודאי לשיטת התו' לעיל ס"ק ח' דלא חיישינן לב"ח כלל א"ש אבל לשיטת רשב"ם ונ"י דס"ל חיישינן לב"ח קשה. ואמת לפי מ"ש דקושי' הגמ' לא קאי אברייתא כלל דהא מקבל דמי' רק לשמואל ל"ל מפני שמעמידה לפני ב"ח ת"ל דחוזר עליו א"כ שפיר משני דמכיר בה וכו' ולא קשה הא עדיין יש לחוש דחושש לב"ח א"כ קאמר שמואל בקיצור דחושש לב"ח שלו. אבל לפי פשוטן של דברי' דהקושי' על ברייתא יש לדקדק זה וצ"ל דס"ל לשיטת הרשב"ם דמדר"ן יכול למחול עיין לקמן סי' מ"ז ופ"ו וא"כ במכיר בה הוי כמחילה ודוק. ואין לפקפק לפי מ"ש הש"ע לקמן בסי' קכ"א ס"ט דשליח דמשתבע אינו עד ואפילו יפטור הלוה את השליח משבועה מ"מ הוי נוגע ופי' הסמ"ע דחיישינן בשביל האי הנאה דמחל לו מעיד שקר וא"כ אף כאן נימא בשביל האי הנאה דמחל לו ואמר בב"ד דמכיר שהוא בת חמורו ומוחל על תביעה שלו במוכר אף הוא המוכר מעיד שקר די"ל דשם שפיר נחשד הלוה דמאמין לו בשביל שיעיד שקר דאילו לא היה עושה כן היו מחויב לשלם שנית למלוה כי אין שליח נאמן והשליח היה נשבע לו ומה היה עושה בשבועתו בין כך היה צריך לשלם אבל כאן מה איכפ' ליה אם יגבה המערער יחזור על המוכר ויקבל דמיו לכן לא נחשד בכך ודוחק כמש"ל דיש לו תועלת ממון ולכן יותר נכון דמיירי דאמר מקדם בפני עדים דמכיר בת חמורו קודם שבא המערער וע"ל סי' קכ"א או דיש הבדל אם מאמין לו בלי טעם רק אמר איש אמונים הוא וחזקה לא ישקר בזו יש לחוש ע"י טובת הנאה כי האי יעיד שקר אבל בנותן טעם כי ידעה ורואה שכך הוא באמת לא חיישינן וכן משמע קצת שם בש"ע ההבדל וע"ש מ"ש הרמ"א וסמ"ע וש"ך ומ"ש שם ודוק. שוב מצאתי בחדושי רמב"ן לב"ב דכתב להדיא דהך מכיר בה בת חמורו איירי קודם שיצא ערעור דאל"כ דילמא בשביל כך הודה כדי להכשירו לעדות:

במקום שהמערער וכו' יש לדקדק דא"כ דאיירי דאמר שמוכר קנאה מגזלן וא"כ אף דמקבל דמי' מן המערער מפני ת"ה מ"מ אין ביד המערער לחזור על המוכר דגם הוא לקח' וא"כ מה ארי' דנקט בריש סעיף זה דמכרה שלא באחריות אפילו באחריות מעיד דהא אין כאן נגיעה דלוקח יחזור עליו דהא לוקח אינו נותן החפץ עד שיקבל דמים וא"כ מה טיבו של חזרה היא כיון שקיבל מעותיו וכן יש להבין בתו' שם ד"ה אלא וכו' דכתבו שמואל בשדה שלא באחריות אינו מעיד מכ"ש באחריות אבל הך ברייתא בפרה וטלית דמעיד איירי דווקא שלא באחריות וקשה ג"כ אף באחריות מעיד דאינו נוגע כלל בשלמא על הגמ' ל"ק מה דוחקא לפרש הך ברייתא דמכר פרה וטלית וכו' בשלא באחריות ונכנס בדחוקים רבים דידענו דלא היה לו קרקע מעולם ולא אמרינן כפשוטא דהכל מיירי באחריות ואיירי שהמערער אומר שמוכר קנאה מגזלן ולכך בפרה וטלית דאית ביה תקנת השוק הרי המוכר מעיד דאין נוגע דלא יחזור הלוקח עליו שמקבל מעותיו מיד מערער וזהו שאין אחריותו עליו כי מה אחריות יש לו על עצמו הא הלוקח מקבל מעותיו אבל מכר שדה דלית ביה ת"ה אין מעיד דאחריותו עליו ואם יטרוף המערער יחזור הלוקח עליו והרי הוא נוגע והפי' מרווח הא ל"ק די"ל דא"כ מה קמ"ל בשדה דאין מעיד פשיטא הלא הוא בע"ד גמור ומוחלט דאם נלקח הוא הבעל דין גמור ועוד אדמחלק בין פרה וכו' לשדה לפלוג בדידי' בין במקום דשייך ת"ה ובין בדברים דל"ש ת"ה כגון פרע בחובו וכדומה דאין מעיד דיחזור עליו דהא אין לו דמים מן המערער וא"כ יהיה זה דין דשדה במכ"ש דבקרקע ודאי ל"ש ת"ה וא"כ א"ש (מיהו י"ל דאיירי שלא באחריות ומ"מ בשדה א"מ דנמצא אינו שלו מ"מ חוזר והכיר בו בת חמורו לא איירי אבל בפרה וטלית יכול להעיד דמה יחזור עליו בדמי המקח הא זה צריך הנגזל לשלם מת"ה והוא א"צ לשלם דקנא' מגזלן וא"כ מעיד וא"ש ול"ק מה קמ"ל בשדה דטובא קמ"ל דאף שלא באחריות חוזר עליו כר"פ וא"כ לא היה צריך לגמ' לר"פ לאוקמי בכה"ג ולתי' התו' דצ"ל תמיד במכיר בו דאל"כ הא ה"ל תרעומת א"כ לק"מ דהא אף בשדה אין משלם דמכיר אבל לתי' השני קשה וי"ל דזה הוכח' לרמב"ם דר"פ ור"ז לא נחלקו ומודה ר"פ לר"ז בשדה וא"כ א"ש דל"ל בשדה שלא באחריות דהא באמת אין אחריותו עליו ובאחריות מה קמ"ל גם י"ל דמילתא דשמואל דמעמידו בפני ב"ח קושט' הוא וא"כ עדיין בפרה וטלית יקשה למה יעיד דל מהכא דאינו חייב באחריותו מ"מ הא מעמידו בפני ב"ח. ובזו יובנו דברי התו' בד"ה כגון שלקח ומכר לאל' המ"ל אפילו בית ושדה וכו' ויש להבין תינח המקשה אבל הגמ' מתרץ שלקח ומכר לאלתר איך הבין הך דשדה וכי ח"ו מילי דכדי אמר ודברים בטלים מעיקר' אמנם לפי הנ"ל ניחא דודאי המתרצן ס"ל כר"פ אף בשדה וא"כ מוקי ליה כמ"ש דבשדה לא יעיד דחוזר עליו משא"כ בפרה דמקבל דמי' מנגזל רק דקשה חשש מעמידו בפני ב"ח היכן אזלא וע"ז משני דלקח ומכר לאלתר וא"כ ליכא חשש דב"ח רק הנ"ל דחוזר עליו וא"ש והגמ' הק' דילמא דאקני דס"ל כר"ז א"כ ל"ל כהנ"ל כמ"ש וע"כ החשש מחמת מעמידו בפני ב"ח וא"כ קשה דילמא דאקני וכו'. אך קשה דלפ"ז דלא ס"ל הך אוקומתא א"כ קשה מ"ש קרקע ומ"ש מטלטלים וכתבו התו' שפיר דהמ"ל כן וא"ש ודוק כי דברים נכונים הם בפשט הגמ' לקח ומכר לאלתר וכו') אך על התו' וש"ע יש לדקדק כנ"ל וצ"ל דלא פסיק' ליה לתו' ולש"ע דלפעמים אף בכה"ג מ"מ אין מעיד כגון דמכר הפרה וטלית בכ' והוקר' ועמדה בלמ"ד וכעת המערער בא לגבותו ואין נותן דמים מחמת ת"ה רק מה שנתן עבורו ולא יותר כנודע אמנם המוכר שקיבל אחריות צריך לשלם כפי ששוה כעת שעת טירפא כמבואר לקמן סי' קט"ז ע"ש וא"כ צריך לשלם המוכר יו"ד מכיסו והרי זה מעיד להעמיד ביד לוקח ויפטר מכל תשלומין ולכך אינו מעיד אבל אם באמת בעת הטירפא אינו שוה יותר הרי זה מעיד אפילו באחריות. וא"ש ומ"מ לא קשה למש"ל דקושי' הגמ' בנמצא אינו שלו דחוזר לא קאי על מטלטלים דמקבל מעותיו מת"ה אין נסתר ממ"ש כאן דשם דלא קיבל אחריות רק דס"ל לר"פ דהוי כמקח טעות ואין לו רק דמים שנתן עבורו ולא יותר דהא הוי מקח טעות ולא קיבל על עצמו אחריות ובהכי ניחא במ"ש התו' עיין לעיל סק"ח דהלוקח אינו חושש כלל שיבא ב"ח דמוכר ויטרוף שדה ולכאורה קשה לר"פ למה לנו אחריות כלל עד שאמרו אפילו במו"מ אחריות ט"ס דלא שדי אינש זוזי בכדי כל זה למה לב"ח לא חייש ונגזל בלא"ה חוזר עליו כנ"ל. ולפמ"ש ניחא דקבלת אחריות הוא אם יתייקר ויבא נגזל לטורפו דיטול כל דמי שדה ואף זה בכלל לא שדי אינש זוזי בכדי דיטרח בו וימתין זמן רב עד שיתייקר ויצא בפח נפש ודוק:

ויכול יהודה וכו' והרמב"ן מפרש כמה גווני דלא שייך בי' ת"ה ע"ש בטור ועוד י"ל דמערער מביא ב' עדים שהיא שלו וא' קרוב לראובן וא"כ אין המה בעדותן יכולים לחייב לראובן להחזיר דמים דלגבי ראובן ה"ל קרובים וראובן ואחר עמו באי' לפסול עד השני שאינו קרובו וא"כ אין לו רק ע"א וכל העדות בטלה וא"ש:

שגזל כו' עיי' אורים במ"ש כי נחלקו רבינו יונה ור"י בפיו ויש להבין לפמ"ש ר"י דאיירי דידוע לנו שיש לו עדים שיכול לזכות בשדה דא"כ ע"כ הב"ד שמעו דברי עדים דאל"כ היינו קול בעלמא וא"כ איך אמרינן בגמ' על קושי' ובהנך סהדי דמפקו מלוי ליפקה מיהודה ומשני משום דשני נח לו וראשון קשה. וא"כ שעדים שלו מספיקים אפילו להוציא מיד יהודה מכ"ש שהם מספיקים לעכבו ביד לוי שלא יגבהו יהודה וא"כ יערער בב"ד שלא יתנו ליד יהודה בכח עדותו. והב"ד ע"כ צריכין לשמוע בקולו דהא יש לו עדים ומה נגיעה יש כאן הרי יכול לעכבו בעדותו: ודוחק לומר דהב"ד ידעו מן העדים עד מפי עד וא"י לפסוק עפ"ז והעדים עצמן הם במד"ה דמ"ש דזה הוי רק קול בעלמא דכל עדות חוץ לב"ד לא שמיה עדות והוא רק אמירה וקול בעלמא והיינו הך דרבינו יונה. וצ"ל דס"ל לר"י עדות שנתקבל שלא בפני בע"ד אין דנין ע"פ והב"ד דקיבלו עדות שלא בפני לוי ויהודה אין מועיל לעכב גבי יהודה כיון דהיה שלא בפני יהודה ועכשיו לגבותן בפניו א"א דכבר הלכו למד"ה. ולפ"ז מוכח כדעת האומרים דעדות שנתקבל שלא בפני בע"ד אף דאינו מועיל מ"מ חוזרים ואומרים בפני בע"ד ולא אמרינן דעבידי לחזק דבריהם הראשונים דאל"כ הא לא מהני עדותן כלל ואיך יחזור שמעון בעדים ההמה לגבותן מיד לוי ופשוט ועיי' מש"ל בסי' כ"ח וסי' ל"ג ס"ח ע"ש. ולפ"ז לפי דעת הרמ"א דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד בדיעבד מהני א"כ הקושי' הנ"ל במקומו ועכצ"ל כפי' רבינו יונה דלר"י אם נתקבל עדות על כל פנים מהני שלא יוציאו ב"ד מיד לוי ליתנם ליהודה:

שאפשר שנוח לו וכו' בגמ' פריך ובהאי סהדא דמפיק ליה מלוי ליפוק מיהודה ומשני הגמ' דשני נח לו וראשון קשה ממנו וא"א כגון דאיכא סהדי לזה וסהדי לזה ואמרו חכמים קרקע היכי דקם תקו' וכו' והנה נ"מ בין ב' תי' אם עדות של שמעון מספיקין להוציא אפילו מיד יהודה דגם יהודה טען שקנאו מראובן הגזלן מוקדם לקנין לוי א"כ בעדי גזילה של שמעון שראובן גזלה אף מיהודה מוציא הרי זה מעיד לפי תי' שני אבל לפי תי' ראשון דשני נח לו וכו' מ"מ אינו מעיד והטור כתב תי' ראשון דבכל גווני אינו מעיד. והפרישה ס"ל דנ"מ להיפוך ג"כ אם ידוע שיהודה נח ביותר מן לוי שהוא אלם לא שייך ה"ט אבל תי' זה שייך ולכך הקשה דלמה הביא הטור רק תי' ראשון והשמיע תי' השני ומתרץ וכ"כ בסמ"ע ס"ק מ"ו דאף זה בכלל השני נח לי דלגבי לוי יש לו עדים המועיל ולגבי יהודה אין עדים שלו מועילים כלל דה"ל סהדא לגבי סהדא. וזה דוחק לכוונו בלשון השני נח לי אלא באמת השני נח לי וכו' הם דברים הנמסרים ללב ואפילו ידוע לנו שיהודה איש טוב ולוי אלם מ"מ אפשר לגבי דידי' לוי יותר נח כי יש לו עליו איזה כפי' במסתרי' שמוכרח לשמוע בקולו משא"כ יהודה דיש לו איזה טינא או להיפוך שיש לו איזה פחד מיהודה שאין יכול לירד עמו בתכלית הדין וכ"כ הרמב"ן בחדושיו לב"ב דא"צ לידע נחות' דלוי אלא משום חששא וכו' וז"ל הרמב"ן והאי בעל קרקע הוא ואיהו דקאמר נגזל הוא ושמע מיניה דכה"ג נמי חיישינן עכ"ל ורבים נתקשו בהבנתו וכוונתו פשיטא דהוכיח דלא כר"ח דבעי שיהיה מוחזק יהודה לגברא אלמא דהא פשוטן של דברים דמביא יהודה עדי' דלוי גזל שדה שלו רק שמעון בא לפסול עדיו ואמרינן דאינו נאמן דשקורי משקר וקשה א"כ דעדים של יהודה אמת הרי לוי אלם דהא גזל שדה ויהודה אינו אלם דלוי גזלן עפ"י עדים ויהודה נגזל עפ"י עדים וא"כ איך נימא דשמעון שקורי משקר רק עושה כן בשביל שיהודה אלם נהפך הוא וזהו דבריו והאי ר"ל לוי בעל קרקע שמוחזק בקרקע ואיהו ר"ל יהודה נגזל הוא והרי לוי אלם וא"כ ש"מ דאף בכה"ג חוששים וא"ש ודוק: ודלא כר"ח דס"ל דוקא בידעינן דיהודה גברא אלמא ע"ש וא"כ הטור נקיט הך תי' וא"כ בכל ענין לא יעיד מיהו ברמב"ם משמע דמן הסתם אמרינן השני נח לי אבל אם הוא מוחזק לאלם לא אמרי' השני נח וכו' דהא נתן הטעם בעוד השדה ביד ראובן הגזלן דלכך אין שמעון מעיד דאפשר דבעדים שמוציא מיד ראובן אי אפשר להוציא מיד יהודה אבל במכר השדה ללוי נתן טעם דלכך לא יעיד משום דאפשר דשני נח לי. ונראה דס"ל דאין יהודה טוען שלוי גזלה ממנו להדיא רק שלקחו מגזלן וכדומה או שקנינו קודם כמ"ש התוס' וא"כ שפיר יתכן בו שאינו גברא אלמא ולכך נתן טעם מפני שהשני נח לי משא"כ בעודנו ביד ראובן וראובן גזלן איך שייך נח לי הא הוא הגזלן שגזלו מידו ולא היה בידו למחות ולכך נתן טעם תי' אחר. אמנם המחבר נמשך אחרי דברי הטור ודברי רמב"ן וכן עיקר דדילמא אז היה אלם ועכשיו לא ודוק. ובחדושי אמרתי לכאורה יש ראיה דהך תי' עיקר דאל"כ מה דוחקא הגמ' לדחות תי' של ר"ש במכר פרה וטלית ולומר פי' אחר ומ"מ צ"ל דידענו ביה דלא היה לו קרקע מעולם והכל מכח קושי' דאחריותו עליו ושאין אחריותו עליו לא יתכן לתי' ר"ש דהא י"ל באמת כמ"ש התוס' בד"ה דוקא מכר כו' וכ"כ הרא"ש דאף בקרקע שייך יאוש ותי' דוחק דבקרקע אין רגילים להתייאש רק דזה וודאי דיאוש מתורת הפקר נגע א"כ אם במקום שחב לאחרים א"י למכור וליתן ולימחול אף להפקיר אינו רשאי וא"כ אף יאוש שלו אינו דהא מתורת הפקר נגע בו ומה נ"מ בכוונתו אם מסיח דעת ממנו או לא אין אדם מייאש דבר שאינו שלו ואם ליתן מתנה אין רשאי איך רשאי לייאש וזה פשוט דמה איכפת לן ביאושו במקום שחייב לאחרים והב"ח אינו מייאשן ואינו בגדר יאוש כלל וא"כ א"ש בקרקע א"י להעיד ואע"ג דהוי יאוש כקושי' התוס' מ"מ אמרינן דרוצה להעמידו בפני ב"ח ולגבי ב"ח לא מהני יאוש ויבא הב"ח ויוציאו ממנו. משא"כ במטלטלין פרה וטלית דאין ב"ח גובה ממנו וא"כ שפיר שייך ביה יאוש דלגבי לנפשי' שייך יאוש ולגבי ב"ח לא שייך דאין ב"ח גובה מן פרה וטלית כדאמרי' באמת בגמ' באוקומתא דאין ב"ח גובה מן פרה וטלית וא"כ ישוב ר"ש נכון ודיוק אחריותו ואין אחריותו נכון ומדוקדק היטב ומיושב קושי' התוס' והרווחנו הדוחק דאצ"ל לר"פ במכיר בה בת חמורו ובזבנ' שלא באחריות לא שייך לוה רשע וכו' וא"צ לומר כן בברייתא וא"ש הכל אלא ודאי דסתמא דגמ' ואביי ס"ל לתי' ראשון עיקר דשני נח לי וכו' ותי' שני דאית ליה להאי סהדי דוחק מקושי' הרשב"ם דמה בכך דארעא היכי דקם הא אנן אסקינן ואנן אחתינן ותי' רשב"ם דחוק וא"כ ל"ל הך תי' דבאמת דבקרקע שייך יאוש רק דמעיד שקר להעמידו בפני ב"ח דקשה ובהך זכותא דמפיק מלוי לפיק מיהודה ול"ל שני נח לי וכו' דזהו שייך אם הוא גובהו לעצמו אבל אם מעמידו בפני ב"ח והב"ח יפיק לנפשו מה איכפת ליה אם יהיה לב"ח טורח מועט או מרובה סוף כל סוף יציל את שלו ואם הוא בטורח ולא בשביל זה מעיד שקר דהא ידיו מסולק הימנו והוא ראיה גמורה לכאורה. אך יש לדחותו דהך תי' במכיר בת חמורו ולוה רשע וכו' צ"ל בלא"ה במילתא דשמואל וא"כ מה דוחק לומר כן בברייתא וזהו ראיה דלא כרמב"ם דלשיטתו במטלטלין אף לר"ז צ"ל במכיר וזהו אינו בהכרח למילתא דשמואל אך הא דבלא"ה יש להבין דגמ' דמשני דמית גזלן ואין כאן מקום לפרוע א"כ ל"ל לגמרא דאיירי ביאוש ושינוי רשות וא"כ קשי' קושי' התוס' והרא"ש הא גם בקרקע שייך יאוש ולא מוקי ליה בלי יאוש כלל רק כבר כתבו לקמן בסי' שנ"ג ס"ג הש"ך דעת ד"מ וב"ח וסמ"ע דסתם חפץ אינו שוה יותר מכפי דמי' שקנאו ומכ"ש כאן דהא בלא"ה לא איירי בכל גוונא א"כ י"ל דאיירי בהך גוונא שאינו שוה יותר מכפי דמי זבינא. ולכך במטלטלין מעיד דמה נחשוד אותו אף אם יהיה נשאר ביד לוי לא יכול להוציאו בכל עדים בלתי ממון דהוי ביה תקנת שוק ומיד גזלן לא אפשר להיות נפרע הממון דהא מת ואם צריך ליתן ממון מנ"מ בו לא בשביל כך יעיד שקר משא"כ בשדה דאין בו תקנת שוק ומוציאו מיד לוי בלתי ממון וא"כ נוגע גדול ויש לחשוד דבשביל כך יעיד שקר. ועכצ"ל דזהו ס"ל לגמרא דמ"מ נוגע הוא אם מוציא גוף החפץ אף דצריך ליתן תמורו דמים מ"מ טובת הנאה זו שיש לו גוף חפץ שלו ממון גמור מיקרי ושוה פרוטה והוי נגיעה לענין עדות דבנגיעה כל דהו מיפסל ולפ"ז קו' הנ"ל במקומו דודאי האמת כמ"ש הד"מ וב"ח וסמ"ע דסתם חפץ בשעת גבי' אין שוה יותר מכפי הקנין ומהכ"ת נימא דנתייקרו ע"ש וא"כ א"ל כמ"ש דבפרה מעיד הואיל ואתייאש ואין מעמידו בפני ב"ח אפילו דידענא להדיא דשעבד לו מא"ק וא"כ יגבה ב"ח מ"מ לא נחשד דישקר בעדותו דמה נ"מ הא הב"ח לא יגבה רק שיתן דמים מתקנת השוק ול"ל דטובת הנאה בחפץ דזהו לגבי בעל החפץ אבל לגבי ב"ח מה אדם רוצה בשלו שייך פה וגם הלוקח מסלקו בזוזי דהא אתייאש בעל החפץ והוא אין לו רק תביעת דמים והרווחנו דא"צ לומר דלא היה לו קרקע והדבר מוכרח ודוק: ובהכי ניחא מה דקשי' לי לפמ"ש התוס' והרא"ש דגם בקרקע שייך יאוש רק דלא שכיח דמייאש והגמ' אורחא דמילתא נקיט הא אי שמעינן דמייאש אף בשדה שייך א"כ הל"ל לפוסקים וטור לכתוב בדין זה בגזל שדה ומכרה ושמעינן דמייאש דמעיד כמו בפרה וטלית. לשיטת התו' והרא"ש ואיך שם זכרון דעתם תחת הדלת ולפמ"ש ניחא דהם לא אמרו רק בס"ד אבל למסקנא דיש סברא שרוצה להעמידו לפני ב"ח. א"כ לעולם אינו מעיד על שדה דמה בכך דמייאש מ"מ רוצה להעמידו לפני ב"ח דהוא לא ישגיח ביאושו כמ"ש ומזה מוכח כתי' בתרא דאילו השני נח לי וכו' הא זה לא שייך גבי ב"ח כמ"ש. אמנם יש ראיה להיפוך דתי' בתרא עיקר דגמ' פריך נהי דמגופי' מייאש מדמי' מי מיאש ומשני דמית גזלן ולא הניח נכסים יקשה מה קו' ומה צריך לדוחק הלזה נימא דמיירי דלוי קנאו מראובן הגזלן ויהודה בא להוציא שהוא קנאה ולא לוי כמ"ש התוס' ושמעון יש לו עדים שראובן גזלה ולכך בשדה אינו מעיד ול"ק בהאי סהדא דמפיק מלוי ליפוק מיהודה די"ל כתי' הגמ' שני נח לי וכו' אבל פרה וטלית מעיד דבממ"נ גוף החפץ אפילו מיד לוי א"י להוציא דה"ל יאוש ושינוי רשות ואי הדמים מן הגזלן שהוא ראובן הלא בזה אין נ"מ אי הוא של לוי או של יהודה שניהם קנאו מראובן ובשניהם הכל הולך אל מקום אחד לגבות מראובן הגזלן ומה נ"מ בו אלא ודאי דגמ' לא ס"ל הך תי' לעיקר וא"כ בכה"ג אפי' בשדה מעיד וצ"ל דאיירי בכה"ג דבעדים שלו א"א להוציא מיד יהודה וא"כ בפרה וטלית נמי וצ"ל דמית גזלן וכו' ובאמת על הטור שכתב הך טעמא דשני נח לי וכו' וכתב דבפרה וטלית א"א למצוא דמעיד כי אם במת גזלן וכו' והקושי' מבוארת דלהך שינוי יש מציאות בפרה וטלית להעיד אפילו בעוד הגזלן חי או מת והניח אחריות נכסי' ומה שי"ל הוא כך דקשי' מה דפריך מדמי' מי מייאש הא מגזלן לא מצי מפיק דגזלן אף דיבאו עדים דגזלו יטעון דהחזרתי לך דקיי"ל הגוזל בעדי' א"צ להחזיר בעדים וא"כ ה"ה דיכול לטעון לקחתי אח"כ ממך במיגו דהחזרתי לך ואי דיש כאן עדי' דלוי קנאו ממנו או אפי' בלי עדי' רק לוי לבד אמר שקנאו ממנו א"נ לומר החזרתי דהא צריך לישבע להכחיש העד שאמר לקחתי ממך והוא חשוד עפ"י עדים שגזלו והרי הוא גזלן וא"י לישבע וכשנגדו נשבע ונוטל מ"מ אף דיש כאן עדים ולוי הלוקח נמי מ"מ מי ימר דהוא הפרה וטלית של שמעון שגזלה דילמא פרה וטלית אחר הוא וזהו שגזל כבר החזיר ואם ראובן מודה הרי נאמן במגו דלקחו וצ"ל דמראה לעדים והן ה"ל עדים וראה דמכירי' דהיא היא הפרה וטלית שגזל משמעון ולפ"ז לק"מ דהא העדים של שמעון עכשיו אינ' במדינה מצוי' כמש"ל דאל"כ מה כל החרדה יבואו עכשיו בב"ד ויתבעו בב"ד קודם שמוציא יהודה ומה לו כל החרדה להעיד בב"ד אם באמת או בשקר וצ"ל כמש"ל דעדים שלו הם במדינת הים ולפ"ז כשיבאו עדים אחר זמן ויהיו מעידים דגזל ראובן עדיין לא ייכל לגבות עד דיהיה שמעון מראה לעדים פרה וטלית ויכירו שהיא היא הגזולה ואם בין כך יאכל לוי הפרה ויבלה הטלית עד שלא יהיו העדים מכירין בטב"ע כי זהו הגזולה יפסיד ומי מעכב ע"י כי אין ביד ב"ד למחות כ"ז שאין לשמעון עדים פה ואף כשישנו לעדים מה נ"מ ללוי בהן הא קנאם ביאוש ושינוי רשות וא"כ אף בזו שייך ביותר זה נח לי והשני קשה לי כי בטוח הוא שמעון בלוי שלא יכבשו ולא יאכל הפרה ויבלה הטלית כדי שיוכל להראתו לעדים כדי שיהיה עדי ראיה ועי"כ יוציא מיד ראובן הגזלן משא"כ ביהודה אינו בטוח ואולי בין כך יאכלו ויאבדו ובבוא עדים אם אין כאן ראיה לא ייכל להוציא מיד ראובן הגזלן דבר כי יש לו מיגו דהחזרתי ואין כאן ראיה דזהו הפרה וטלית שנמכר ללוי וביותר שייך כאו השני נח וכו' וא"ש ולק"מ. ומהא בגמרא למסקנא דפריך פרה וטלית נמי והוצרך לשנויא בדוחק דלית ליה קרקע למה לא משני בפשוט דמיירי דלוי דבא להוציא משמעון הוא בטענה שראובן קנה מגזלן ויש לו עדים דגזלן ההוא גזלה ממנו ובא ראובן להכחישם ולומר דהיה לזה שקראהו גזלן מעולם ואם כן אוקי תרי לבהדי תרי והקרקע בחזקת שמעון ואם כן לכאורה אין חשש דרוצה להעמיד בפני ב"ח דאם יבוא ב"ח דראובן לטרוף משמעון יטעון שמעון דילמא הך סהדי אמת דהיה של יהודה וא"כ מה טיבו של ב"ח דראובן לזה רק י"ל דיקח הרשא' מיהודה ויבא ממ"נ או לטרוף מכח יהודה או מכח חוב דראובן אבל בפרה וטלית ליכא למיחש דיבא ב"ח בהרשא' מיהודה דהא אף אם אמת דהיה של יהודה הרי צריך יהודה לשלם דמים מפני ת"ה ומה תועלת יש בזה לב"ח דבלא"ה מצי מסלקי בזוזי נמי ראיה הואיל דגמ' לא משני כן דס"ל לדוחק לאוקמי בכה"ג דאי' סהדי למר ולמר ותי' הראשון השני נח לי עיקר ודוק:

ונתייאש וכו' הש"ך ס"ק כ"ז הביא בשם רשב"ם דאם מכרה באחריות לא שייך ביה שינוי רשות והתו' העתיקו מבלי חולק ותמה הב"ח למה לא הזכירו הפוסקים כלל הך דינא ובאמת נראה דרשב"ם לא אמרו אלא לס"ד דלא איירי דמית גזלן וכיון דיש לי' ללוקח על מי לחזור כמ"ש התו' והנ"י בשם ר"י בן רא"ש מוציא מיד הלוקח. אבל לפי המסקנא דאם המוכר חי או שהניח נכסים בלא"ה אינו מעיד רק דמיירי דמת ולא הניח כלום וא"כ אף הלוקח אין לו על מי יחזור כלל וה"ל שינוי רשות שלו במקומו בכל אופן דבמת גזלן פקע אחריות שלו ולכך לדינא כאן אין נ"מ בדין זה וזה פשוט. אך מ"מ לקמן סי' שנ"ג בהל' גזילה ה"ל לפוסקים להזכיר דין זה דבאחריו' לא שייך שינוי רשות ונוטל החפץ מיד הלוקח וכל הפוסקים סתמו כמ"ש הש"ך וגם קשה לומר דרשב"ם יחדש דין חדש כזו מסברא כל דהו במה שאין לו ראי' בגמ' וזכר בפוסקים ראשוני' ולכך נראה דאף הרשב"ם לא אמרה למסקנא די"ל מה ביקש רשב"ם בזה אלא דקשי' ליה רב ששת דמוקי לה להך ברייתא. בזה אופן איך נעלם ממנו קושי' אביי אחריותו עליו ואין אחריותו עליו איך יפרש והלא צריך לפרש לשון הברייתא וגם קשי' ליה קושי' תוס' והרא"ש הא אף בקרקע שייך יאוש ולכך סבירא ליה דבהא נחלקו ר"ש ואביי דר"ש ס"ל סברא של הרשב"ם דבאחריות הואיל הלוקח דיכיל לחזור על המוכר הרי רשות מוכר מעורב בו והוי כאילו עדיין ביד מוכר ולא נקרא שינוי רשות בהחלט כיון שעדיין רשות מוכר מעורב באחריותו וכמ"ש ר"י בן רא"ש בנ"י ע"ש ואפילו מת אחר כך גזלן מכל מקום מתחילה בעת מכירה היה רשות מוכר מעורב בו תו לא הוי שינוי רשות וכ"כ המפורשים רק לפ"ז אפילו בלא קיבל אחריות להדיא לר"פ דסבירא ליה בנמצא אינו שלו דחוזר אם כן עדיין רשות מוכר מעורב כהנ"ל לשלם דמיו ועדיין אינו נקרא שינוי רשות אך בפרה וטלית לא שייך דבלי אחריות יהיה רשות מוכר מעורב דבממ"נ אם בא לחזור על המוכר אין יכול לתבוע רק הדמים שנתן בעבורו כמש"ל והך מקבל מן הטורף מתקנת השוק ומה שהכלי עודף על דמי זבינא א"י לחזור על המוכר שלא באחריות ואם כן הוי שינוי רשות גמור דהא אין כאן אחריות דמוכר מעורב בו כלל אבל בשדה דלי' בי' ת"ה אם כן אף דזבין באחריות מכל מקום לר"פ עכ"פ יכול לחזור עליו בדמי זבינא ואם כן דאחריות מוכר עדיין אגוד בי' לא מיקרי שינוי רשות כי עדיין רשות מוכר בו. ואם כן א"ש הלשון בברייתא בפרה וטלית אין אחריותו של מוכר עליו דהא מכרה שלא באחריות ומחמת דין של ר"פ נמצא אינו שלו כו' הא דמי זבינא מקבל מת"ה מהטורף ואם כן הוי שינוי רשות ולכך מעיד אבל בשדה אחריותו של המוכר עליו אף דזבין שלא באחריות מדינא דר"פ דהא אין מקבל דמים כלל מן הטורף ואם כן לא הוי שינוי רשות וגובה אותו מהלוקח ולכך א"מ וא"ש ולק"מ. וגם הקושיא לוקמי ביורש מיושב דביורש לא שייך כן וא"כ שוה קרקע לפרה וטלית וכך היה דעתו של ר"פ אבל אביי דהקשה לר"ש אחריותו וכו' ולא קאמר הניחא לר"פ וכו' ש"מ דבזה נחלק דאביי לא סבירא ליה הך סברא דהואיל דאגיד בי' המוכר באחריות דלא יהיה שינוי רשות כלל ושפיר פריך דלשון אחריותו עליו לא מתוקמה. וא"ש ולא היה לתי' לשון הברייתא כאגרתא דלא מיקרי ח"ו כי נחלקו בסברא הנ"ל. וא"כ לדינא דהדר בי' גמרא מכח הך קושי' ש"מ דסבירא ליה כאביי וליתא לדינא של רשב"ם כלל במסקנא ולכך לא נזכר בפוסקים כי אף הרשב"ם לא אמרו להלכה. ויש להבין במה דקאמרינן דה"ל יאוש ושינוי רשות לדעת הרמב"ם והמחבר לקמן בסי' שנ"ג ס"ג דביאוש ושינוי רשות במקום דלא שייך תקנת השוק דחייב הלוקח ליתן דמים לנגזל אם כן הך גמרא דכאן איך מיושב הא נוגע בעדות שיהיה לו המעות ביד הלוקח וכבר עמד בזה הש"ך לקמן בסי' שנ"ג ס"ק ה' וכתב ודוחק לומר דהתם איירי דידוע שאין שוה יותר מכפי מה שלקחו ואם כן שייך בי' תקנת השוק כיון שלקחו מגנב בלתי מפורסם וא"צ ליתן דמים ובאמת הך י"ל דאינו דוחק דסתמא דמילתא אינו שוה יותר. אך הא קשי' ותמהני על הש"ך שלא עמד בו דהגמרא פריך ונוקמי ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי וכאן קשה הא איך אפרש ביורש הא חייב ליתן דמים לנגזל ואם כן איך יעיד ותקנת השוק לא שייך ביורש דמה תקנה יש בזו וצ"ע לדעת הרמ"א וסמ"ע וב"ח לכאורה ומה שנ"ל הוא כך דבלא"ה קשה על הרמב"ם דבב"ק דף קי"א ע"ב אמרי' על הך משנה הגוזל והניח לבניו פטורים לשלם וקאמר רבב"ח זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי וכו' וקשה למה פטורים מלשלם לו יהיה דה"ל שינוי רשות הא הדמים מחויבים לשלם ולכן נראה דהרמב"ם יליף ליה דינו מהך דאמרינן שם ב"ק דף קי"ד בנוטלו מוכס' חמורו ונתן לו חמור אחר אם נטל יחזיר משום דיאוש כדי לא קנ' ובאיסור' בא לידו ועיין תוס' דף ס"ו דנתקשו בו הא ה"ל שינוי רשות ומכח זה חלקו אם יאוש קודם לש"ר או אחר כך וע"ש וזה לא יתכן לרמב"ם דהא הרמב"ם סבירא ליה דאין חילוק בזה כנודע ולכך סבירא ליה לרמב"ם אם באיסור' בא לידו אף דהוי שינוי רשות מ"מ בעינן דעת אחרת מקנה וזה המקנה לו מקנה באיסור דהא כל כמה דלא קני' הלוקח הרי הוא יאוש גרידא והרי הוא באיסור א"כ הואיל באיסור בא לידו חייב לשלם דמים ולכך קתני מחזיר דחייב לשלם דמים ולכך הרמב"ם בהל' גזילה כשמעתיק הך דינא דנטלו מוכסן וכו' ופסק דמן הדין הרי אלו שלו נתן טעם דאינו ידוע ודאי שהיא גזלה ועיין לקמן סי' שס"ט סמ"ע ס"ק ח' ע"ש ואם כן י"ל הנ"מ היכי דהוא דעת אחרת מקנה ואם כן באיסור נקנה כמ"ש אבל היכי דזוכה ממילא והקנו לו משמים כגון ירושה במות אביו תיכף בא לרשותו וה"ל ש"ר לא שייך באיסור' בא לידו ואף הרמב"ם מודה דאין משלם דמים דהרי כשהגיע לרשותו הרי מותר להדיא ול"ק הן מהך דב"ק והן מהך ונוקי ביורש כי לגבי יורש מודה הרמב"ם דאין לו לנגזל דמים וא"ש. ולפ"ז יש כאן מקום לומר לישב דברי הרשב"ם ולומר מה דכתב דלקח לוי פרה וטלית שלא באחריות לא היה כוונתו כמ"ש התו' והנ"י דאם היה באחריות לא קרוי ש"ר רק סבירא ליה כרמב"ם הנ"ל ואם כן קשי' ליה לרב דסבירא ליה בב"ק דף קט"ו בהוכר הגנב דאין ללוקח דמים מן הנגזל מפני ת"ה דיש ללוקח לחזור על המוכר ואם כן כאן הא הוכר הגנב דלוי ידע ממי לקחה ואם כן קשה איך יעיד הא הלוקח צריך ליתן לו דמים ואי משום תקנת השוק הא בהוכר הגנב לא תיקנו ת"ה דל"ל דרב סבירא ליה יאוש כדי קני דא"כ קשי' ולוקמי בגזלן וע"כ דהך ברייתא כהך תנא דיאוש כדי לא קני ולכך מפרש בשלא קיבל אחריות ואם כן לא מצי הלוקח לחזור על הגנב כלל וא"כ שייך בי' ת"ה ואין לו דמים מן הלוקח כמ"ש לדעת הרמב"ם והא ל"ל דלמא כך הקושי' דגמ' ונהי דמגופיה מייאש מדמים מי מיאש דה"ל דמים מן לוקח והקושי' היא לרב דזה דוחק דא"כ ה"ל לגמרא לומר הניחא לר' יוחנן וכו' ועוד דא"כ מה פריך ולוקמי ביורש הניח' וכו' דילמא הך מ"ד לא סבירא ליה כרב וא"כ אצ"ל דמת גזלן כי כל קו' הגמרא ולוקמי היינו הואיל בלא"ה איירי במת גזלן אבל אי לא איירי בכך לק"מ ועוד למה מחלק בין שדה לטלית ה"ל לחלק בטלית גופי' בין מת לחי וממילא ידעינן דבשדה דלא שייך ת"ה דאין מעיד בשלמא השתא ל"ק דקמ"ל שלא כדעת התוס' די"ל אף בשדה שייך יאוש אבל בענין זה דאף דהוי בר יאוש מ"מ לולי ת"ה לא היה מעיד זה לא שייך וודאי בשדה. אלא ע"כ דקושי' על הגזלן ולא על הלוקח דצריך ליתן לו דמים. ואם כן קשי' ליה לרשב"ם לרב מא"ל ולכך מוקי ליה שלא באחריות והא ל"ק לפלוג באחריו' ושלא באחריו' די"ל כמ"ש התוס' דבאחריות לא שייך שינוי רשות ואף דאין האמת כן מ"מ יש לטעות כן וזהו נראה לענ"ד נכון דיותר טוב שנסבל דוחק בפי' רשב"ם משנימא כי סבירא ליה לרשב"ם דין חדש מה דלא שערו קדמונים ואין לו עוזר וסומך מדברי חז"ל דנימא באחריות לא שייך ש"ר וצ"ע:

אבל אם בא להעיד שהוא של ראובן וכו' אין להקשות דילמא רוצה להעמידו לפני ב"ח שיבא ויאמר מה נ"מ לי בהודאה שלך במקום שחב לאחרים אין נאמן בהודאתו משא"כ אם הקרקע ביד יהודה אף ב"ח א"י לגבות וצ"ל דכיון דהודה והעיד בב"ד דהוא של לוי אם יבא ב"ח דשמעון ויקח אותו מיד לוי עליו חיוב אם יש לו לפרוע מכיסו ללוי כי לוי נלקה בשבילו כי ב"ח לקח הימנו שדהו וא"כ עדי' ק' קושי' הגמרא אי דאית ליה ארעא אחריתי עליה דידי' הדר ואי ל"ל מה נ"מ דהא גם לגבי לוי מיקרי לוה רשע ולא ישלם דזה לקח הימנו שדהו בחובו ולפי הודאתו אין לו משפט דמים הללו ופרע במה שאין שלו ועדין לוה רשע הוא וצ"ע והעיקר דקאי להתי' דהשני נח לו ובזו לא שייך להעמידה לפני ב"ח דמה נ"מ לו אם יהיה לב"ח נח או קשה וכן מוכח בתוס' ד"ה כגון כו' דכתבו דהוי מ"ל כגון דאמר דראובן מכרה ללוי דלכאורה קשה דזהו להך תי' השני נח לי אבל לתי' השני אין מספיק ולפ"ז לק"מ דלהך תי' בלא"ה לק"מ די"ל דמעמיד בפני ב"ח ולא מהני הודאתו וכל הקושי' להך תי' השני נח לי דזה לא שייך לגבי ב"ח דמה נ"מ לו אם יהיה לב"ח נח או קשה כמש"ל וא"כ שפיר הקשו כיון דהכל הוא להך תי' הל"ל בקצרה וא"ש ובזה יש להבין מה דקאמר שם ולוקמי בגזלן דלכאורה תמוה סיפא איך מוקי' מ"ש שדה מ"ש טלית ודוחק לומר דסבירא ליה יאוש כדי קנה דא"צ להחזיר אבל לפי הנ"ל ניח' דהקושי' ולוקמי בגזלן ואמר דהקרקע של לוי כס"ד בגמרא ולכך שדה י"ל דמעמיד בפני ב"ח משא"כ מטלטלין דאיירי כדלקמן דלא היה ליה שדה מעולם ואם כן לא שייך להעמיד בפני ב"ח. וכל זה משום דדחוקי ליה לומר דאיירי דמית גזלן וזהו הכל לתי' כגון דאית ליה סהדי וכו' אבל לתי' השני נח וכו' דלא שייך זה בלא"ה לק"מ דלא צריך לאוקמי כנ"ל דמת גזלן דהא שניהם אומרים שבא מכח ראובן ואם כן לעולם צריך ראובן לשלם וכל הקושי' הוא רק להך תי' ועמש"ל בס"ק י"א ולפי הנראה זהו סותר לדברי טור ודוק. והנה אם מביא זה העדים וזה העדים ומתחילה בשהביא יהודה עדים היה ראובן פוסלו בב"ד כי לא נודע לב"ד שהוא נוגע וכעת בא ראובן בעדים שלו ועכשיו צועק יהודה אף עדים שלי כשרים דמה שהיה פוסלו מתחילה עכשיו ניכר שהיה לטובתו שם ברשב"ם דף מ"ד ע"א שני סברות אי הואיל דנפסלו א"א להחזיר להביאם או יכול להביאם רק שם עכ"פ לא זו דאם כבר יהיה קרקע בידו יהיה היכי דקיימא תיקום אף גם אם לא יהיה בידו יהיה עכ"פ יחלקו משא"כ אם יטול אותו יהודה טרם שיש לו עדים יהיה יהודה מוחזק ומדברי תוס' ד"ה כגון כו' שהקשו על הלשון בגמרא דאמר בהאי זכותא וכו' ולא הקשו באמת דה"ל לשנוי' כך דאית ליה עידי גזלה ולא עידי חזקה כמ"ש רמב"ן באמת וכן טובי יש דעדים שלו קרובים ליהודה ורחוקים ללוי. אבל לפי שכתבנו ניחא דמה בכך עדיין לא יחרוך רמי' צידו אם הוא כעת יפסול עדי יהודה אם אחר כך יבא בעדים שלו לטרוף יבא יהודה בעדים שלו ולא יועיל כלל מה שפסלן ויזכה יהודה בשדה דעדים שלו אינם כלום נגד יהודה. ולכך הוצרך הגמרא לשנוי' דאיכא עדים לזה וכו' דאף דיהיה עדי יהודה אחר כך חוזריה לכשרותן מ"מ יש לו תועלת במה שפסלן תחילה ואפשר הרמב"ן דהקשה זו וממאן לפרש כן הוא דא"כ מה פריך הגמרא מדמים מי מייאש הא כל הקושי' הוא לכאורה רק להך תי' דאי' סהדי למר וכו' אם כן כשבא שמעון אחר כך להוציא בעדים שלו עדים של יהודה חוזרים לכשרותן נגד שמעון דה"ל נוגע ואם כן לא יהיה יכול להוציא מעות מיד המוחזק דיטעון אולי אמת כעדים של יהודה ולא עשיתי לך דבר ויהודה אינו טוען שראובן גזלה הימנו רק לוי ואם כן אין מקום לקושי' הגמרא אבל כבר כתבתי לעיל ס"ק י"ח בטור די"ל קושי' הגמרא קאי להך תי' השני נח ע"ש ולק"מ. ובזה אפשר לישב מש"ל על הרמב"ם דמה פריך הגמרא ולוקמי ביורש הא מחויב לשלם דמים די"ל קושי' הגמרא להך שינויא דאית סהדי לזה ולזה ואם כן בשלמא קרקע בחזקת בעלים ואם כן נוטל מחצה וכן בכלי דניתן לחזרה אי רשות יורש לאו כלוקח דמי אבל אי כרשות לוקח דמי ואם כן הכלי שלו רק צריך ליתן דמים א"כ ידחה היורש ויאמר האמת עם עדי יהודה ולאו בעל דברים ודוחק לומר דיכתבו הרשאה כי בגזל קשה ליכתוב הרשאה מדיני הגמרא כנודע ואילו הוי אמרי' דבדר' נתן יכול למחול י"ל הקושי' בפשוט שקושי' הגמרא ונימא דהודה דהוא של יורש ולכך בשדה א"מ דאולי מעמיד בפני ב"ח אבל במטלטלין אף בלי הודאתו א"י לגבות גוף מטלטלין רק הדמים ויכול למחול אף שחב לאחרים ולא שייך מעמיד בפני ב"ח משא"כ אי רשות יורש לאו כלוקח אם כן גוף החפץ שלו ולא שייך בי' מחילה רק צריך מתנה גמורה ואם הוא חייב לב"ח כשעבוד מא"ק לא יכול ליתן ואין מועיל מתנתו וא"ש ודוק:

בכל ענין יכול להעיד כו' כתב הנ"י שמעינן מהא דנוגע בדבר יכול להעיד לחובתו דהכא נהי דמעיד דלאו יהודה היא ה"ל נוגע בעדות אי אסהיד דלוי הוא מקבלין מיני' עכ"ל הרנב"י ע"ש וכ"כ לעיל בריש סי' הסמ"ע וכן הש"ך בפשיטות כאילו אין חולק וראית הנ"י אעפ"י דודאי לחובתו הודאת בע"ד כק' עדים דמי מ"מ איך יהיה עד לגבי יהודה הא הוי בעל דבר ונוגע ואינו בגדר העד ומזה הוכיח דהוי עד. וכן משמע מהך דלעיל בש"ע סעיף ו' דשותף אם אמר דבר שהוא לחובתו וחובת שותפו הרי זה נאמנים להעיד ש"מ לגבי שותף הוי עד אמנם הנה יש כאן חולקים ה"ה הרא"ש בתשובה כלל ו' סי' כ' דאם בני העיר העידו שא' מהן נפטר מן מס הואיל בני עיר הם מפורעי מס אינם יכולים להעיד לא לזכות ולא לחובה דאין החילוק בין עדות הפסול פסול לכל עולם וחלקם יכולים לוותר בהודאתם וכו' עכ"ל הרי מבואר דלחוב עצמו רשאי לא מתורת עדות דהודאת בע"ד כק' עדים ויכול לחייב עצמו אעפ"י שאינו חייב אבל לא שיהיה בגדר העדות כדי שיועיל עדותו לגבי אחרים. ובאמת שבתי וראיתי כי הרא"ש אזיל לשיטתו ותלי' במחלוקת גדולים כי בזבחים דף ע"א נתן רש"י טעם דלכך שור שהמית או שנרבע עפ"י בעלים פטור ממיתה משום דה"ל מודה בקנס וכן נראה מדברי רש"י סנהדרין דף יו"ד דשור שנרבע עפ"י בעלים בדליכא עדות על פלוני שרבעו דאמרינן מיגו דפלוני נהרג אף שור נהרג דשור פטור ולא פי' הטעם אבל בזבחים מפורש משום מודה בקנס ואם כן מוכח דלחובתו יכול להעיד בממון דאל"כ תיפוק לי' דהוא נוגע בממון והוא פסול מחמת נגיעה אלא הואיל והוא לחובתו נאמן ולכך צריך לומר משום מודה בקנס והתוס' אף דהשיבו שם על רש"י מטעם מודה בקנס מכל מקום העלו שם דאם הבעל ואין אחר עמו בשביל כך אינו נהרג דהוא גזרת הכתוב שמע מיניה דלולי כן אינו נוגע ולכך ביש אחר עמו משמע דנהרג וזה הכל לראיה דלחובתו מעידים. אך הראב"ד בהשגות בהלכות עדות והרא"ש ספ"ק דמכות כפמש"ל בס"ק ל"ד כתבו דהאומר פלוני רבע שורי דלא פלגינן דבורא ואמרינן מדאינו נאמן לגבי שור אינו נאמן לגבי אדם נמי ועל כרחך הטעם דאינו נאמן לגבי שור משום דהוא נוגע דלטעם התו' הא באמת בישנו אחר עמו נאמן על השור ולטעם רש"י דהוי ליה מודה בקנס איך שייך עדות שבטלה מקצתו הלא אין כאן ביטול עדות כלל רק מתורת קנס ואיך שייך בטלה מקצתו. ועל כרחך צריך לומר דלכך הוי עדות שבטלה מקצתו משום דהוי ליה נוגע ובעל דין ואינו בגדר עדות ולכך בטלה מקצתו וזהו ברור ברא"ש וראב"ד ולכך הרא"ש אזיל לשיטתו ופסק בתשובה הנזכר לעיל דנוגע בדבר א"י להעיד לחובתו גם כן והיינו כמו שכתב' דיליף לי' מהך דשור ולענ"ד אף רש"י סבירא ליה כן דהא התו' הקשו על רש"י בזבחים דאם הטעם משום מודה בקנס מה מהני דאם אמרינן פלוני רבע שורו מגו דמהני לפלוני מהני נמי לשור דמה בכך מ"מ מודה בקנס הוא דודאי רש"י ס"ל דעד לא מיקרי דהוא נוגע רק דל עדותו מהני הודאת בע"ד כק' עדים ויכול לחייב עצמו ולזה נתן רש"י טעם משום דה"ל מודה בקנס וא"כ בשום צד א"י לחייב השורי אבל באומר פלוני רבע שורי דהוי עדות לענין פלוני לא פלגינן דבורא אף לענין שור הוי עדות גמור אף דהוי נוגע מ"מ כיון דהוא לחוב והוא לענין פלוני עדות אף לגבי שור הוי עדות ולא שייך מודה בקנס כיון דהאי מתורת עדות וא"ש. וכמעט נראה ראיה לדברי הרא"ש מסוגי' דקידושין דף ס"ב דאמרינן נרבע שורו עפ"י ע"א או ע"פ בעליו ודייק הגמרא והבעל מה קאמר אי דהודה לו היינו ע"פ בעלי' וקשה עדיפא ה"ל להקשות אי דהודה לו להדיוט נמי אסור והרי הוא יוצא להסקל ולא מנה במשנה רק אסורים לגבי מזבח לחוד ועכצ"ל דאין נאמן להרוג שור אפילו בצירוף עד כשר עמו ומדברי רמב"ם דאף דפסק בהלכו' עדות דאף השור יסקל דלא פלגינן דיבורא ובהלכות איסורי מזבח משמע דעפ"י בעלים אפילו בעליו שני' אין נהרג אין הכרע איך דעתו די"ל דס"ל כרא"ש ומ"מ ס"ל הואיל לגבי פלוני הוא כעד אף לגבי שור הוי עד כמש"ל לפי' רש"י ובאמת אם באנו לדון מהשכל קשה עלי לצייר האומר רבע שורי יהיה בגדר עדות הואיל הוא לחובתו לולי מטעם מודה בקנס ואחיו האומר רבע שורו אף שהוא לחובתו אין נאמן דכי יכול קרוב להפסיד ממון קרוב לא יומתו כתיב. וכן בדברי הגמ' יש לתמוה כן וכן במ"ש הסמ"ע וש"ך בריש סי' זה דנוגע מיפסל משום דחשוד לשקר הא אי ידעינן דאמת העיד הרי הוא בר עדות דזה וודאי דהודאת בע"ד כק' עדים רק הכל מיירי לענין עדות וא"כ הוא יכול להעיד אילו אינו משקר וקרוב שלו דודאי אינו משקר כלל כנודע דהוא רק גזירת המלך לא יכול להעיד הוא אצלי רחוק בסברא ועכ"פ לדעת הרא"ש וראב"ד דא"י להעיד כלל אפילו לחובתו מוכח כדעת הע"ש דהוי בעל דבר ונוגע ולא משום חשש דישקר דמה שקר שייך בחובתו. ופשוט והם הש"ך וסמ"ע דחו לע"ש בשני ידים ונדחה חזר ונראה כי גדולי פוסקים ס"ל כוותי כמש"ל וכמ"ש כאן. ובדקדוק הנ"י מהך דינא דפריך כיון דמסהיד דלוי וכו' מלבד דיש לדחות דכאן אין נגיעה גמורה רק חשש רחוק וכיון דאודי דלוי הלא אסתלק החשש ואגלאי מילתא למיפרע דלחנם חשדהו דישנו בו נגיעה לו והרי זה כשר מתחילה ועד סוף אף גם הא כתב רשב"ם להדיא דס"ל דמסהיד דהך שדה של לוי ולאו דיהודה איהו וא"כ כשאמר דהוא של לוי נסתלק וכשמעיד אח"כ דלאו יהודה הרי כשר להעיד דכבר נסתלק והא קיי"ל בפיסול ממון לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות וא"ש ולק"מ ולכן הך דינא להעיד לחובתו במחלוקת שנוי' והוא ספק עצום בפוסקים וצ"ע:

שיסתלק עצמו כו' הא אי נסתלק אף להעיד יכול דבפיסול ממון לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות והש"ך כתב דרבים חולקים כמ"ש מהר"ם דהא דפריך ולסלקי תרי מנייהו ולדיינוהו היינו לדיינים דעכשיו דהמה דיינים ואז הם מסולקים משא"כ שראו הדבר בעת שהמה נוגעים הוי תחילתו בפיסול. והרא"ש כתב בתשובה כלל נ"ה דמהך דשותף דיכול להסתלק ולהעיד ש"מ דלא כמהר"ם והש"ך דחהו והוכיח דהתו' הקשו הך קושי' דהא הוי תחילה בפיסול על קושי' ולסלקו תרי ולא הקשו מקדם על שותף שיכול לסלק אלא דמשותף ל"ק דאיירי בעדות שראה אחר הסילוק. ע"כ וזהו דוחק דא"כ מהכ"ת יפסול ואי כמ"ש הרשב"ם דס"ל דהסילוק הוא קנוני' זהו הוא דוחק וכי ידע שיבא ערעור ויראה עדות המועיל לטובת השותפים ועוד אם כבר נסתלק שותפין קרי' ליה עד דאמר שמואל שותפין מעידים זה לזה וכי בשביל שהיה עמו שותף משנים קדמונים עודנו שם שותף עליו הא בבוא המערער אין כאן שותפין אלא ברור בעת הערעור היה שותף רק כדי להכשיר העדות מסתלק רק מ"מ עדיין י"ל דלק"מ משותף די"ל דראה העדות שהעדים פסולים זה עשרים שנה ואז לא היה הקרקע שלהם ואח"כ לקחוהו בשותפו' ובעת בא זה לערער ועדים הנ"ל עמו יכול לסלק ולהעיד על פסלותם דכיון דנסתלק הוי תחילתו וסופו בכשרות ולק"מ משותף ולכך לא הקשו התוס' משותפים אמנם המעיי' בתשוב' הרא"ש יראה דכתב דגמ' פריך על שותף מהך דבני עיר וכו' ואמאי ליסלקו וכו' ומשני שאני ס"ת וכו' ש"מ דיכול לסלק ולהעיד ואילו כוונתו פשוט להוכיח מהך דשותף דמסלק ומעיד לא היה צורך להביא קישי' הגמרא ופירוק' רק תחילה מימרא דשמואל דשותף מסלק ומעיד אלא ברור כוונת הרא"ש כך דודאי סברא לומר אפילו אצל דיין לא יועיל סילוק דמ"מ דעתו היה קרובה לכך קודם סילוק ותו לא חזי' חובה וזה תליא בקירוב דעת והא אמרו בשני דייני גזירות להדיא גבי ריב"י וכדומה שהביאו להם מתנה ולא רצו לקבל ומ"מ לא רצו לדון דמקרבי להו דעתי' ואין לך סילוק מעיקרא מזה שלא רצו לקבל כלל ומ"מ קרוי קירוב דעת מכ"ש ביש לו בו חלק באמת רק עכשיו שמסלק נפשו די"ל תו עכ"פ דעתו מקרב' וזהו יותר אפשר מעדות דשם לא נחשד לשקר בשאין להם נגיעה דהרי כבר נסתלקו משא"כ דיינים דדעתם קרובה והרי זה כאוהב ושונא דכשרים לעדות מה"ט ופסולין לדון מה"ט ואף זהו כאוהב דהיה להם חלק בענין העיר ופשוט. ולפ"ז קשה מה פריך הגמ' על שמואל דאמר שותף מעיד מברייתא דאין דנים בדייני עיר ואמאי ולסלקו וכו' ופי' רשב"ם אלא דחיישי' לקנוני' וקשה מה קושי' דילמא לקנוניא לא חיישי' ובשלמא בשמואל דהוי תחילתו וסופו בכשרות מותר להעיד אבל כאן איך יעידו הא תחילתם בפיסול וכן דיינים דהא תחילתם בפיסול ותו לא חזו חובה כמש"ל אבל לקנוני' לא חיישי' ולק"מ ועכצ"ל דאין קושי' הגמ' מן קנוני' דמהכ"ת לחוש כך רק הגמרא ס"ל דעיקר מה דקמ"ל שמואל אף דהיה תחילתו בפיסול וע"ז פריך מהך דבני עיר דלא מהני סילוק הואיל ותחילה בפיסול ומשני שאני בני עיר וכו' אבל בעלמא מהני סילוק בעדות אף דתחילתו בפיסול וזהו הוכחת הרא"ש ולזה נתכווין באמת וא"כ מי יחלוק עליו בסברא ובפרט שמסתברין דבריו. כי לישנא וליסלקו בי תרי משמע דקאי על עדים דל"ל על דיינים והא דנקט בי תרי ולא תלתא משום דלשמואל פריך וס"ל שנים שדנו דין א"כ ה"ל לומר ולסלק חד הא לשמואל אפילו אחד יכול לדון כמ"ש התוס' דלשמואל שנים ל"ד ואפילו חד נמי אלא דמודה שמואל דמתחילה בעי תלתא כמ"ש רש"י ב"ד חצוף שעוברי' על תקנת חכמים וא"כ עדיין הל"ל תלתא אלא ברור דקאי על עדים דעל דיינים ל"ל הסילוק הא יש דיינים הרבה בעולם ומהכ"ת יסלקו אבל על עדים שפיר פריך דמאין יהיו להו עדי' בעיר אחרת א"כ טוב שיסלקו הם ויעידו משלא יסלקו ויפסידו כל בני עיר. והנה יש ראיה מהך דלעיל דפריך וכיון דמסהיד דלוי היא איך מצי מפיק מיניה וקשה מה קושי' אמת עכשיו אומר של לוי היא ומבטל זכותו דיש עליו כי לקחה מראובן דגזלה הימנו מ"מ בשעת ראיה שראה לבטל עדות יהודה היה נוגע כי קודם שהעיד בב"ד שהוא של לוי היה נוגע להוציא שלו מיד לוי כמבואר בגמ' וא"כ כבר נפסל עדותו על יהודה ואף דאח"כ מעיד כשנסתלק ואין כאן נגיעה ה"ל תחילתו בפסול. וזהו כמעט ראיה שאין עליו תשובה וגם הא דסתם הגמ' דבפרה וטלית מעיד לבטל עדי יהודה ה"ל לחלק דאם העדות שמעיד מול יהודה היה באותו זמן קודם שמכר ראובן הגזלן אותם ללוי או אפילו מכר רק היה עודנו חי א"כ א"י להעיד אף שהם ביד לוי ומת גזלן דהא ה"ל תחילתו בפסול. ואיך קתני סתמא מעיד א"ו בממון אם השתא כשר תו לא משגיחין כלל אם היה תחילתו בפיסול מיהו זהו יש לדחות ולומר דמיירי דמעיד דהעדים פסולים שהם גזלנים וכדומה וא"כ מה תחילתו בפיסול וכאשר ראה שדתן ואבירם הם רשעים וכי ידע שיהודה יביאם לעדות מה שנוגע לו וא"כ לא יוכל להעיד ברואה א' דעובר על עבירה לפוסלו דאולי יביאו א' להעיד נגדו שחייב לו מנה וכדומה ועכשיו דיהודה מביאם הלא כבר נסתלק נגיעתו וה"ל תחילתו וסופו בכשרות, וכן י"ל לעיל גבי שותף דמעיד בכה"ג וא"צ במש"ל דראה העדות מימים ימימה ע"ש. אך הא מ"מ קשה מנ"ל להגמ' להקשות וכיון דאסהיד וכו' מנ"ל דאיירי בכה"ג דפוסל העדים דילמא מיירי בגוונא אחרית' כמ"ש הרשב"ם להדיא וא"כ לק"מ ודוחק לומר דס"ל לגמ' דע"כ איירי בכה"ג בפסול עדים דאל"כ איך קתני דבפרה וטלית סתם מעיד הא קשה כמ"ש אולי יודע העדות קודם שמת גזלן ועכצ"ל דאיירי בפסול עדים ושפיר פריך וא"ש אך קל המעי' מבחין בשכלו כמה רב מהדוחק יש בזה. ומבוארים הדברים כמ"ש דלא בעינן תחילתו בכשרות ותמהני מהמחברים שלא הזכירו ראיה זו וגם לפי דעת מרדכי והסכים הש"ך עצמו עמו לעיל סי' ל"ד דהאי דקאמר לדידי אוזיף ברבית' דנאמן לפוסלו היינו דלא שקיל מידי דאל"ה נוגע בעדות יש לפקפק מ"מ בעת ראיה שהלוה וקצץ עמו היה נוגע דאולי יקח ממנו. מיהו זהו יש לדחות ועיין מש"ל בסי' ל"ד בהא דבע"ד וכן שני נגזלין יכולים להעיד הא בעת הגזילה היו נוגעים דנטל שלהם ולכן נראה ברור כיון דרבוותא שהביא הרמב"ן וריב"ש עיין לעיל סי' ל"ו מ"ש בזה ורמב"ן גופי' בחדושיו וכן התום' בכמה דוכתי מסכימים כן וכן הרא"ש וממש רוב פוסקים סבירא להו כן ודאי דאין לומר קים ליה כנגד רוב פוסקים הנ"ל. אך אם קרוב של הנוגע שנסתלק אחר כך יכול להעיד בזו יש דעות דלדעת רבוותא דסבירא להו דלכך מהני סילוק משום דהוי בע"ד ואין בע"ד בגדר עדות אם כן קרוביו א"י להעיד אבל לדעת האומרים דבפסול ממון א"צ תחילתו בכשרות אף קרוב יכול להעיד וכ"כ הרמב"ן להדיא הך חילוק בחידושיו ולכן דין זה צל"ע כיון דהרא"ש וראב"ד מסכימים לדעת זו וכן הריב"ש כמש"ל בסי' ל"ו באריכות. ובלא"ה דעת מהר"ם לחלוק על הכל כמ"ש ואם כן הבו דלא לוסיף ובזה לא מצינו בגמרא וכן בלשון מחבר ראיה נגדו ולכן בזו ודאי דמצי למימר קים ליה ודוק:

שהנאה להם שיתעשרו העניים וכו' ק"ק דהא שנים אלו נותנים כפי קצבתן כפי שאמרו מקדם אבל שאר בני עיר אין נותנים רק מגרעים מחמת המנה ההוא לפי ערך מסכום קצבתן כמ"ש דהם העדים אומרים אנו ניתן דבר הקצוב משמע דאידך אינם נותנים ואם כן מה יתעשרו עניים בזה וכי בשביל דבר מועט שלהם שנותנים עוד קצבתן יתעשרו וצ"ל דודאי אם אינם פוסקים כפי קצבתן הם נוגעים דאנו אומרים אין לבם לנדב צדקה ומעידים להרויח. אבל איפכא ג"כ נימא דבני עיר יהיה נדבנים בצדקה ולמי יתן הלא עניי עיר קודמים לעניי עיר אחרת ואף שאין חיוב עליהם הואיל יש להם ואם כן אף המה יתנו מכל מקום ובזה יתעשרו עניים. וזה דוחק ויותר נראה דהיינו עשירות השומח בחלקו ואין נצרך לבריות ועי"כ שמגיע לעניים מנה ההוא אין צריכין לקבל כ"כ צדקה מבני עיר זהו עשירות שלהם דאין מצפים כ"כ למתנת ב"ע ואין עיניהם תלויות להם ביותר והיינו עשירות. וזהו הרווח' לעני' ונכון. והנה הרשב"ם פירש במה דאמרו וליתבו שנים מה דקיץ להו ומשני כיוון דרוויח רוויח ופירש הרי יש להם מעות ולמה יתנו כ"ז שאין צריכין וצ"ל אעפ"י דהקושי' הוא שיקצבו להם ליתן מ"מ לשנה אחרת ירוויחו וכ"כ הב"י בלשון רשב"ם ואפילו יתנו עתה לבסוף מרוויחים הן. והקשה התו' יקצבו על נפשם ליתן לעולם. ואין זו קושי' דכל קושי' הגמרא ולחייבו שנים דבר הקצוב דבלא"ה אם לא יועיל עדותן ג"כ מחויבים ליתן דבר קצוב ואם כן מה מזיק להם אם יתחייבו ליתן כך להועיל שיוכשר עדותן לכל בני עיר ומשני הגמרא שפיר דמ"מ נוגעים דאם יקבלו בתורת צדקה ליתן כל שנה אם עניים יהיה להם מחסורם אין רשאים לקבל צדקה וירוויח בזה ואי דיקבלו על עצמן ליתן מ"מ אף דאינם בגדר לקבל צדקה רק בתורת מתנה זה אינם רוצים לעשות כי אם לא יעידו מה שנותנים הוא בדרך צדקה ונפטרים מצדקה עי"כ ואי יתנו בתורת מתנה עדיין לא יצאו ידי חיוב צדקה שמוטל על כל איש ישראל לקיים ויהיה נפסדים בכפליים וא"ש:

לא ראינו אינו ראיה הרב הש"ך האריך בזה לקיים מ"ש בריש הלכות שחיטה במ"ש האגור כי לא נהגו לנשים לשחוט כי לא ראינו מעולם נשים שוחטים וכתב עליו הב"י לא ראינו אין ראיה וכתב הש"ך שם מהך דהכא דבמקום מנהג לא ראינו הוי ראיה וכאן האריך בזה ואני איני מבין בזה דבריו דודאי במקום דהדבר תלוי וידוע דיש מקומות שנהגו כך או כך או דיש מחלוקת בפוסקים שפיר הוי לא ראינו ראיה כגון בסבלונות דיש מקומות דחוששין לקדושין ומקומות דאין חוששין וידוע בזה כדאמרינן בגמרא ובפוסקים והם העידו שלא ראו מקום הזה לחוש בסבלונות לקדושין אמרינן בזה לא ראינו הוי ראיה וכן בעירובין יש מחלוקת פוסקים בתנאים זה א' להשלים וזה שלא להשלים אמרינן הואיל ולא שמענו מסתמא דעתם כהך תנא. אבל שם דאין כאן פקפוק אי שוחטים נשים והוא אמר הואיל ולא ראיתי לשחוט ש"מ דמנהג כך היכי נחדש מנהג מה דלא ידענו שיש מקומות דנהגו כך ויפה טען הב"י ודוק וצ"ע:

הנאה בה כו' כתב הע"ש לא משום דחשדינן ליה לשקר אלא משום דאדם קרוב לעצמו עכ"ל והסמ"ע השיגו דכל החשש משום דישקר ולא משום דקרוב לעצמו. והש"ך אף שצידד מאיזה מקום יצא לו לע"ש כן מ"מ הסכים לדברי הסמ"ע ע"ש ועיין תומים:

להוציאה פי' כל השדה דהא לא חלקו עדיין:

גזלה הימנו וה"ה שט"ח מוקדם למכירה וביקש לטרוף והשותף ביקש לפסול עדי השטר:

לא יועיל עדותו דהא עדיין לא חלקו ואם ישאר לשותף חלקו יחזור הוא ויחלוק עמו והרי זה נהנה אבל אם כבר חלקו יועיל עדותו לגבי שותף דאם ישאר ביד שותפו חלקו לא יוכל לומר תן לי החצי כי חלוקתינו היה בטעות דהא הוא בעצמו מעיד ששקר ענו בו ובגזל לקח הימנו חלקו ונסתפח שדהו סמ"ע:

וקנו ממנו דבלא קנין לא מהני סילוק בזה ולכך בעי קנין ועיין א"ע סי' צ"ב:

עד לאחר ערעור ולא חיישינן לקנוני' דעושה כן רק כדי שיוכל להעיד וגם לא אמרינן דהוי תחילתו בפיסול:

ישלם דמי' דאל"כ חיישינן דמעיד שקר כדי להעמידו לפני ב"ח מוקדם למתנה זו שנתן לשותפו דהוא יטרפנה ולא ישגיח במתנה היותו מוקדם ולא יהיה בכלל לוה רשע וכו' דאי אית ליה בלא"ה אין טורף ממשעבדי ועליה דידי' הדר רק דלית ליה ומ"מ ניחא ליה דלא להוי לוה רשע כו' ולגבי שותפו לא מיקרי רשע שנתנו שלא באחריו' משא"כ אם יקחו המערער כשיבא ב"ח לא ימצא מקום לגבות. אבל כשמקבל לגבי שותף ג"כ אחריות תו ליכא למיחש למידי דהא אם יקחנו ב"ח שלו מיד השותף הרי הוא לגבי שותף לוה רשע סמ"ע. ועיין תומים מ"ש בזה והעליתי ג"כ בכוונת דברי טור דלא יקבל נגד שותף זה אחריות סתם רק ישלם לו במעות מכיסו ולא יגבה מן משעבדי שלו ע"ש:

שהיתה גזולה בידו כו' אם קיבל אחריות בפי' שאם יטרפנו ב"ח שישלם לו א"צ לתנאי זה דמהכ"ת נימא דקיבל אחריות גדלה הא מתנה לית בי' אחריות ולמה דקיבל קיבל ולמה דלא קיבל לא קיבל רק בקיבל אחריות סתם צריך להתנות שאין עליו אחריות גזלה דאל"כ הא צריך להעיד לבטל הערעור דאם יקחו מידו עלי' דידי' הדר לשלם לו ולכן א"צ להתנות רק שאם יזכה זה המערער בדין שלא יהיה באחריותו אבל יכול לקבל אחריות דעלמא משאר מערערי' להנ"ל דסוף כל סוף אינו נוגע בעדות לגבי מערער הזה סמ"ע:

על חלק שותף בלבד כו' ואם חלקו השותפים דעת רשב"ם דיכול להעיד ואף דלגבי חלקו ודאי דאינו נאמן מ"מ נאמן לגבי שותפו והביאו הסמ"ע ס"ק ה" ועיין תומים שהנחתי דברים אלו בצ"ע ועכ"פ יש בו מחלוקת רבוותא וספיקא דדינא ע"ש:

ואם אין בה פירות כו' אף ע"פ שיגדלו לאח"ז ויטול חלקו מ"מ לא יעיד בשביל זה שקר דכמה שדות נמצאו שיעסוק בהן ויטול חלקו כמו אריס. זהו דעת הרמ"ה והרא"ש אבל רשב"ם חולק הואיל וטרח בו לא יעיד ואם נוטל מזה יותר משארי אריסי משמע לכ"ע לא יעיד ועל זה אפשר כיון הרמ"א אם אין לו הנאה אחרת סמ"ע:

אין באותו הודאה ממש דכיון שהגיד וכו' סמ"ע ולא נאמר דנאמנים לגבי עצמן ויחזירו חלקם דהא אומרים אמת העידו ויש להם מגו דשתקו והא דנתן טעם דאין נאמנים להפסיד לחבירו זכותו משום דכיון שהגיד ולא מזה הטעם דאמרו אמת העדנו וה"ל מגו דבכל גווני מיירי אפילו עדיין לא גבו החוב ומשום מגו ה"ל מגו להוציא ולכך נתן טעם משום כיון שהגידו וכו' ולגבי עדים עצמן בחלקם פשיטא כל זמן שלא גבו דא"י לגבות אבל אם כבר גבו אין מוציאין מידם ולכך לא הזכיר הש"ע ותשובת חזה תנופה מענין החזרת חלקם דבר וזהו ראי' דלא כהיש"ש לעיל ס"ס ל"ב ועיין מ"ש שם:

קודם שהעידו כתב הסמ"ע בשם מישרים דאין בע"ד יכול להעיד על עדים הבאים לחייבו שהם פסולים אעפ"י שאין בע"ד נוגע בעדות כגון שיש לו עוד כת אחרת וכן הוא בפ"ג סנהדרין והש"ך כתב דזה אינו כשיש לבע"ד כת אחרת הרי זה אינו נוגע ויכול לפסול הנך עדי' רק מיירי באמר הבע"ד שיש לו ב' כתי עדים והביא כת אחת והוא רוצה לפסלן אינו נאמן דאולי לא יביא התובע עוד כת והרי זה נוגע במה שפוסל לכת זו דאף דאמר התובע שיש לו ב' כתות א"צ לברר ואינו מוכרח להביא עוד כת וכן הוא בגמרא ונכון הוא אלא שצריך לומר דאם המלוה מביא כת אחרת שיכול לפסול לאלו היינו אם כת זו אינם אומרים שראו המעשה עם כת ראשונה כאחד אבל אם אומרים שראו כא' הרי על ידי שפוסל לאלו כל העדות בטל דה"ל נמצא א' מהן קרוב או פסול הרי זה נוגע בעדות ופשוט:

אינו נאמן על חבירו כו' דנוגע בעדות הוא דרוצה דחבירו יפרע החצי סמ"ע. ואין כאן מגו דלא היה מודה רק שלוה נ' ועכשיו דאומר דלוה ק' והגיע לחלק חבירו נ' ולחלקו נ' יהיה נאמן דהיה צריך שבועה דתקנו רבנן היסת ועד המשתבע אין עד כדקי"ל גבי הן הן שלוחיו והן הן עדיו ולפ"ז דוקא בתבעו ברי דיש עליו שבועה אבל בטוענו שמא אין עליו שבועה והרי זו כמו גבי שלוחים דנאמן כיון דלאו נוגע בדבר דהא יש לו מגו ודוק:

עדותו כשרה כו' ולא חיישינן לגומלים זה מעיד על זה וזה על זה סמ"ע:

אחד מהשותפים וכו' פי' הסמ"ע שהם שותפים בדבר אחר דאי בדבר הזה הא אין יכול לחייב את חבירו כמו בס"ד ודבריו דחוקים כי אם אינם שותפים בדבר הזה איך יקרא ליה שותפים ומה נ"מ אם הם שותפים בדבר אחר. ובמרדכי ורשב"א סייע לזה מהא דאמרינן בב"ב בדבר שאין לשותף הנאה מעיד כיון דאינו שותף בדבר הזה כלל. ובאמת הדבר פשוט וכמ"ש בסעיף הקודם דהוא תובע לראובן שחייב לו מנה והודו שמעון ולוי שהיו עמו שותפים בחוב הזה והאמ' כפי טענת התובע לראובן וראובן כופר הם נאמנים דהא מגו דשתקו דהתובע לא ידע מהם דבר ולכך מחייבים שבועה וממון כשאר עדים וכמש"ל דאמרינן הן הן עדים הן הן שלוחים במקום דליכא למרמי' שבועה עליה ואף כאן דהתובע לא ידע מהם דבר. ופשוט ונכון וגם הרב בעל כה"ג תמה בזה ולפמ"ש ניחא ואין כאן פקפוק וכ"כ הטור גבי אריס במקום דאי' ליה מגו ואין עליו חיוב שבועה נאמן ופשוט:

לא' מהחתומי' אבל לא לשנים ועיין לקמן סי' ס"ו ומ"ש שם כתב הד"מ עדים החתומים על מקח יכולים ליקח רק אמרו חכמים הרחק מהכיעור והדומה ולענין דיין שדן עיין תו' פא"ט דמ' ושם בפא"ט יש ב' תי' בתו' אי דיין שדן יחידי יכול ליקח דנימא הואיל והוא דיין לא חשוד והא דאמרינן באסר אשה בנדר לא ישאנה משום דשם חששו ביותר דשמא עין נתן בה או אף בזה אם דן יחידי אסור ליקח ויש בתו' ב' תי' נחלקו בזה:

שפיר דמי היינו לאחר שחתמו בשטר אבל אם חתמו בספר זכרונות של סופר וקודם שחתמו גוף השטר מכר המלוה השטר לא' מהעדים אין אותו עד יכול לחתום לכתחילה דהוי נוגע בעדות סמ"ע בשם ריב"ש וד"מ. ולא הבנתי דבריו מ"ש לכתחילה דמשמע הא בדיעבד מהני דבממ"נ אי איירי להך דיעה דלקמן בסי' ס"ו סכ"ו בהגהה דיכול למכור החוב באגב בלי כומ"ס וא"כ ישנו במציאות דמכר החוב לא' מהעדים קודם שנכתב השטר א"כ משמע שם בריב"ש דאפי' בדיעבד פסול השטר ויכול לטעון פרעתי ולהד"ם כאילו אין שם רק עד א' ואי איירי לשיטת החולקים דס"ל קודם כתיבת השטר או בלי כומ"ס לא יש במציאות למכור חוב לאחר א"כ אין כאן קנין משטר כלל כי השטר שנכתב בפנקס למזכרת אין לו דין שטר להקנותו ואין כאן קנין ויכול לחתום כי אינו נוגע כלל והמעיין בתשובת הריב"ש יראה להדיא כמ"ש ודברי הסמ"ע צ"ע:

למ"ד טובת הנאה וכו' עיין תומים דהעליתי קרובים ודאי דיכולים להעיד בלי פקפוק אבל אם הגזבר גופיה יכול להעיד בזו יש לספק כמ"ש הש"ך דמ"מ הנאה יש לו דאינו ממון. ואם אמרו עדים דהקדיש וצוה שיתן מהצדקה חלק יפה לקרובים ודאי דהוי נוגע בממון ומ"מ מחלקינן דבורם והוי עדות לצדקה ולא לזה הריטב"א ועיין תומים:

כל היכי כו' עיין תומים שכתבתי נ"מ טובי:

מעדי המתנה פסול משום דשמעון נוגע דשני נח לו והראשון קשה ממנו ולכך המתנה פסול ויכול ראובן לחזור מן מתנתו ואין בשטר ראי' ועיין מש"ל בסי' ס"ו בזה כי שם מקומו:

הרי זה מעיד ולקמן בסי' ק"מ הביא מחבר די"ח ועיין מ"ש שם בזה:

שאם תצא קרקע כו' ואעפ"י שהרי יוכל לחזור ולתבעו בדין החזיר לי שכירות שלי לא ניחא ליה ליזל בדינא ודיינא כ"כ הרמב"ן:

במגו דאי בעי שתיק והיינו דאף המערער לא טען ברי שדר בו דאי טען ברי הרי צריך שבועה ועד המשתבע לא מהימן ש"ך בשם הטור לקמן סי' ק"מ:

אין המלו' וכו' דהרי אם תצא הקרקע מלוה לא יהיה למלוה מקום לגבות ויפסיד המלוה וכן הערב דאם לא מצא מקום לגבות מן הלוה חוזר עליו:

ואם ישאר בידו קרקע אחד וכו' אפי' אותו קרקע זיבורית וקרקע שרוצה ליקח בינוני' מ"מ יכול להעיד דלא נחשד דבשביל הבדל בין בינונית לזיבורית יעיד שקר:

יכולי' להעיד וכו' וכן העליתי בתומים ה"ה אם יש למלוה ערב בטוח דיכול להעיד ע"ש. ולא אמרינן מה בכך דנשאר קרקע בידו דילמא חוששים אולי חייב עוד כהנה וכהנה למקום אחר ולא יספיק קרקע זו דזה אינם חוששים דא"כ איך לוהו מתחילה והא דאמרינן לקמן ולעיל שרוצה להעמידו לפני ב"ח היינו הוא בעצמו שיודע מטמוניות שלו אבל אחרים אין חוששים לחובו' מה שלא נודע להם ואינם מעידים בשביל כך שקר סמ"ע ופשוט:

י"א דאינ' יכול להעיד בכל ענין דאם ישאר ביד הלוה קרקעות בריווח לא יחזור עליו ואף השדה שמעיד עליו הוא עידית או זיבורית ונשאר ביד לוה בינונית וכך דינו של ב"ח מ"מ אולי יאמר הבו לי זיבורית טפי פורתי או ירצה הוא ולוה ליתן לו עיד' בציר פורתא ואף דאם חוזר עליו מ"מ הוא חוזר על הלוה לא ניחא לי ליזל בדינא ודיינ' וכתב הנ"י דאם נשאר ללוה עיד' בינוני' וזיבורית לכ"ע יכול להעיד סמ"ע והש"ך הביא דעת רמב"ם ופוסקים רבים דס"ל דמעיד הואיל איכא ב' דיעות בגמ' אי מעיד או לא אוקמינן בחזקת כשרות להעיד וגם מעיד להחזיק השדה ביד המוחזק והממע"ה. ואפשר לחלק דאם מעיד שזה השדה שלו של הלוה שאכל ג"ש כשר עדותו דהממע"ה ואולי כשר להעיד אבל אם בא לפסול עידי המערער בזו אין ספק מוציא מידי ודאי דהם ודאי כשרים ולא יכול לגרוע כשרותן עיין תומים מ"ש בישוב דברי רשב"ם ע"ש:

לוקח ראשון כו' פי' יעקב מכר שדה לראובן בניסן ולשמעון באייר ובא א' להוציא השדה מיד שמעון אין ראובן הלוקח ראשון יכול להעיד להחזיק שמעון בשדהו אם לא שנשאר עוד שדה כדי דמיו של השדה שקנה ראובן. דאל"כ נוגע בעדות שאם תצא השדה מיד שמעון לא נשאר לראובן אחריות על שדהו אם יטרפו ממנו משא"כ ביש עוד שדה הרי אחריותו קיים סמ"ע ועיין תומים שכתבתי דנחלקו תו' וראב"ד עם רשב"ם דרשב"ם ס"ל דחיישינן לשדה אולי גזל הוא וגם אולי יבא ב"ח של מוכר מקדם לקנינם רק אין חוששין ליותר רק ב"ח חד וגזל חד דאל"כ אין לדבר סוף ולכך הן שמוציאין מיד לוקח בטענת גזל לא יעיד לוקח ראשון דחושש אולי יבא ב"ח מוקדם על שדהו ומאין יחזור הוא לגבות והן שמוציאין מיד לוקח שני בחוב חושש אולי שדהו גזל ומאין יטרוף כנ"ל. אבל התו' לא ס"ל כן וכן הראב"ד דלב"ח לא חיישינן כלל רק לחד גזל וא"כ אם בא בטענת גזל על לוקח שני הרי לוקח ראשון מעיד דלב"ח לא חיישינן ותרי גזילות ג"כ לא חיישינן אבל אם בא להוציא ממון בטענת ב"ח אז אין לוקח ראשון מעיד דחושש אולי שדהו גזילה ומהיכי יטול את שלו כנ"ל. ואי קשה אם מוציא מיד השני בחוב איך שייך דאית קרקע אחרת הא אין מוציאין במקום שיש ב"ח תי' הראב"ד באפותקי ועוד י"ל דאין ביד מוכר קרקע אחרת רק ביד לוקח שני קרקע אחרת שלקח ג"כ מהמוכר והוא כדי שדהו של ראשון. ולדינא שניהם אמת ועיין תומים שהקשתי מנדון שבח ומ"ש בישובו. וכן י"ל בין אם הקרקע הנשארת ביד לוקח או בת חורין ביד מוכר אבל לא מצאתי בפוסקים וצ"ע. ועוד יש נ"מ אם לוקח ראשון שלא באחריות דלפי' רשב"ם מ"מ אינו מעיד דחושש אם יבא ב"ח יאמר לו כלך אצל שני משא"כ כשיהיה נטרף כבר אבל לפי' תו' לא חיישינן רק לנגזל והא ה"ל שלא באחריות ויכול להעיד ונרא' עיקר כפי' התו' הואיל והראב"ד ורא"ש והגהת הרא"ש כוותי':

וכן לוקח שני וכו' ואם לקח ראשון שלא באחריות העליתי בתומים לשיטת התו' דלא חיישינן לב"ח הן שנטרף מן לוקח ראשון בטענת גזילה והן בטענת חוב דהוה אפותקי מ"מ הלוקח שני מעיד ולשיטת רשב"ם דחושש לב"ח אם נטרף מן ראשון בתורת חוב מעיד אבל אם נטרף בטענת גזילה אינו מעיד ע"ש תומים מילתא בטעמא:

אא"כ נשאר הארכתי בזה בתומים בישוב קושי' הע"ש דמה בכך דאית ליה ארעא אחריתי דלמא חושש שדה זו גזולה דלחד גזלה חיישינן וא"כ לא יהיה מקום ללוקח ראשון לחזור כי אם עליו. וכתבתי לדעת הטור לק"מ ע"ש בישובו ויש נ"מ דאם נלקח מן לוקח ראשון בחוב בלתי אפותקי רק שדה של לוקח שני במד"ה לוקח שני מצי מעיד ביש לו ארעא אחריתי לדעת הטור ע"ש. אבל לדעת הרשב"ם לא מצינו דבר ברור כי אם אם לוקח ראשון יצא שדה ממנו בטענת גזל אבל אם יצא ממנו בטענת ב"ח אפותקי או שלוקח שני יש לו נכסי' במד"ה דלא מצי לוקח ראשון למימר הנחתי מקום ונטרף הימנו דלוקח ראשון אזי אף דאשתייר שדה אחרת אין לוקח שני מעיד וצ"ע ע"ש. גם העליתי לדינא אם לוקח ראשון טוען שבשקר נלקח הימנו ומבקש מלוקח שני שיעיד לו הוי כשלא באחריות דהרי מודה לו שלא כדין נלקח הימנו וא"כ אף דלא יעיד כו' לא מצי גבי לוקח ראשון משני דהרי הודה דבעלילה בא הנגזל ולקחו רק י"ל ב"ח של לוקח ראשון מצי גבי' די"ל במקום שחב לאחרים לא מצי להודות ע"ש בתומים וצ"ע:

ובא יהודה כו' לא מבעיא אם טוען שראובן גזלה פשיטא דא"י להעיד דלא לקרי' גזלנא ניח' ליה להעיד אלא אפילו במערער ואמר שראובן קנאה מגזלן סמ"ע וטור ואין לדקדק פשיטא בהביא מערער עדים שראובן גזלה הלא נפסל לעדות דה"ל רשע דחמס ואיך יעיד ול"ל טעמא דניח' לי' דלא לקריא גזלנא די"ל דהם אמרו דקרקע זו של אבותיו של המערער וראובן לא החזיק בה ג"ש ומכרה ובשביל זה לא נפסל ראובן לעדות דיוכל להיות דמ"מ לקחו ואבד שטרו רק מ"מ בעיני החוץ נחשב לגזלן דיאמרו אילו באמת ה"ל שטר ומי מאבד שטרו ולכך בשביל כך אינו נאמן להעיד:

אעפ"י שאין עליו אחריות כו' עיין תומים מ"ש בזה בשינוי נוסחא' בטור בין סמ"ע לב"ח ולדינא לא נ"מ כי לעולם בין במכיר ובין באינו מכיר בו שהוא שלו יבין באחריות ובין שלא באחריות אינו מעיד ועיין תומים באורך:

כדי שיבא ב"ח כו' אפילו בידו של ראובן שדות הרבה מ"מ הוא ידע מרת נפשו ואפשר דחייב יותר ממה שיש לו טור ופוסקים:

ויטרפנה כו' ואפילו קנה השדה ההיא ומכרה תיכף ואם כן ל"ל דיש לב"ח שעבוד עליו דא"א דלוה בנתיי' מכל מקום חיישינן דילמא לב"ח מוקדם לקנין כ' דאיקני סמ"ע:

ולא יהיה לוה רשע וכו' אבל לגבי שמעון לא מיקרי רשע דמכרו שלא באחריות גמ' ועיין תומים מ"ש למה הטור נתן טעם זה ולא כקו' התו':

שחייב לו כן דאז יכול להעמידה בפני ב"ח דאם יטרפנ' המערער ויבא ב"ח יכול לגבותו ממנו ולכך מעיד:

שלא באחריות כו' דאילו באחריות איך יכול להעיד אם יהיה יוצא מתחת יד הלוקח יהיה הלוקח חוזר עליו דהא מכרו לו באחריות ועיין תומים דהעלו המפורשים לרמב"ם אפילו בשלא באחריות במטלטלין חוזר עליו ולכך א"י להעיד אם לא במכיר שהוא שלו וא"כ אף באחריות יכול להעיד ועיין תומים מ"ש עוד מזה:

שקנא' מגזלן דעת הסמ"ע שראובן הוא גזלן וגבי מטלטלין ל"ש ניח' ליה דלא לקרי' גזלנא ועיין תומים שכתבתי כי עיקר כפי' הב"ח דגם במטלטלין שייך ופי' שקנא' מגזלן היינו ראובן המוכר קנא' מגזלן ועמ"ש דלא תקשה דברי הטור אדברי הרמב"ן:

אפי' עשא' אפותקי דאפותקי בלי מטלטלים א"ק לא מהני לשעבד מטלטלי' דלית ליה קלא כדאמרי' עשה שורו אפותקי ומכרו אין ב"ח גובה:

ובזמן הזה כו' דבזמן הגמרא היה חשש דלמא שעבד לב"ח מא"ק וא"כ גם זה משועבד לב"ח לגבות ממנו ולכך משנינן בגמרא דאיירי דעדי' מעידים דלא היה לו קרקע מעולם אבל בזה"ז אין אנו צריכים לזה דעכשיו אין מועיל זה לגבות מן מה שמכר וע"ל סי' ס' מ"ש מזה:

שראובן גזלה בעצמו כו' עיין תומים מ"ש מקדם דהא בטוען שגזלה מעצמו א"כ בלא"ה פסול דניח' לי' לבל יהיה נקרא גזלן ועיין תומים די"ל דטוען דגזלה בזמן דהיה מוחזק בגזלן ועכשיו עשה תשובה ע"ש תומים ס"ק י"ג:

מפני ת"ה פי' שחשו חכמים שימנע א' מליקח דבר מחבירו כי למחר יתברר שהוא גזול ויפסיד שלו ותקנו חז"ל אם אין לוקח מגנב מפורס' או שלקחו בפרעון חובו וכדומה כי סבר וקיבל להפסיד מקחו אם יבא מערער כשיבא נגזל ויברר שדבר זה גנוב וגזול מאתו שצריך להחזיר ללוקח דמי חפץ שנתן בעבורו והוא הנגזל יחזור על הגזלן לשלם לו הדמים שנתן ללוקח ולכך אם איירי בדברים ששייך בו ת"ה א"כ אם יוציא מיד הלוקח צריך ליתן לו מעותיו ויחזור על המוכר ויצטרך לשלם וא"כ הרי בכיון פוסל עדיו שלא יוציא החפץ ואף הוא יפטר מדמי' והרי זה נוגע אבל בטוען שמוכר קנא' מגזלן אין לו כלל משפט דמים בהמוכר כי אף הוא לקחו לכך מעיד ועיין תומים שהעליתי דאם לא נתייקר החפץ מכפי שקנא' מן המוכר א"כ במקום דיש בו ת"ה אפי" באחריות יוכל להעיד המוכר דהא אינו חוזר עלי ו שכבר קיבל הדמים מיד המערער אבל אם נתייקר לא יעיד דהא אין לו מהמערער רק דמי' שנתן עבורו וחוזר על הנשאר על המוכר:

שגזל כו' נחלקו בטור רבינו יונה ור"י אם הפי' שגזל שידוע לנו בעדים שגזל ולכך אין מעיד אבל בקול בעלמא שגזלו לא מפסל שמעון להעיד כי אולי אין בו ממש בקול ורבינו יונה פי' אפי' בקול בעלמא חוששין ול"מ עדותו אולי האמת כפי הקול ונוגע בעדותו וע"ת מ"ש בזה כי תלי' במחלוקת אי בדיעבד מהני קבלת עדות שלא בפני בע"ד:

מפני שאפשר שנוח לו כו' משמע בפרישה הא אם שניהם נוחי' ואין אחד אלי' יותר מחבירו לא שייך תי' זה רק צ"ל דלזה יהודה יש עדים ג"כ כמו שמעון וא"כ אילו יבא ליד יהודה אין להוציא מידו דאוקמי תרי לבהדי תרי ואין להוציא מיד מוחזק וזה הוא ג"כ בכלל בלשון שני נח לי וכו' כי בזה יכול להוציא בעדים ובזה אין יכול כי לוי אין לו עדים נגד שמעון המערער אבל יהודה יש לו עדים נגדו ולכך אם יבא ליד יהודה אין נח ביד שמעון להוציא משא"כ בנשאר ביד לוי והוא אין לו עדים נגד שמעון יבא שמעון בעדים ויוציא אותו וזהו בכלל השני נח לי וכו' זהו דעת סמ"ע ופרישה. אבל בתומים כתבתי דאפילו לוי מוחזק באלים ויהודה לאיש נוח מכל מקום יכול לומר דנוגע דאולי לשמעון הלוקח לוי יותר נח וכו' כי מי יודע מטמוני' של חבירו וא"כ לעולם א"י להעידו ודלא כדברי הסמ"ע דלדבריו אם עדי שמעון מספיקים להוציא אף מידי יהודה ואינו אלים יותר מלוי יכול שמעון להעיד דלא שייך שום טעם שכתב הסמ"ע אבל האמת נכון דאינו דמעולם לא יעיד כי אין לנו להכיר מה נייחא ומה הוא הקשה וכן מבואר בחדושי רמב"ן בראיה מגמ' ע"ש ועיין תומים שהארכתי בפילפול אם זה תי' השני נח לי עיקר בגמ' ע"ש ומה שכתבתי בדברי הרמב"ם ז"ל ואע"ג דלקמן בסימן קמ"ז לא קי"ל כאדמון דס"ל הך סברא השני נח לי וכו' ולכך פסקינן העורר על שדה והוא חתם בעד אבד זכותו ולא אמרינן דחתם מפני דשני נח לו וכו' צ"ל לענין עדות בחשש נגיעה כל דהוא פסלינן לעדות ואפילו בדרך רחוקה ונפלאה. משא"כ שם בענין זכותו צריך אומד וראי' ברורה ואפי' השני נח לו:

אם מכר שדה הגזולה כו' בעודנו ביד המוכר אין חילוק בין שדה לטלית אבל במכרו ללוקח יש הבדל דבקרקע לא שייך יאוש ושינוי רשות משא"כ במטלטלין ועיין תומים שכתבתי דמשמע מתוס' ורא"ש דגם בקרקע שייך יאוש אם שמענו דמתייאש ורוב פוסקים לא ס"ל כן:

ונתייאש כו' זהו לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה דאין הבדל בין שינוי רשות קודם ליאוש או יאוש קודם לשינוי רשות לעולם זוכה הלוקח אבל לדעת החולקים צ"ל דכאן איירי דידוע דהיאוש קדם לש"ר ולכך אין לו לתבוע ללוקח סמ"ע וב"א:

שהרי אין טלית זו חוזרת כו' עיין מ"ש בתומים דדעת רשב"ם כפי מ"ש הנ"י בשמו אם היה באחריות אין בו ש"ר כלל והעליתי אף לשיטתו במת גזלן דאין ללוקח מקום לגבות מהגזלן לכ"ע הוי ש"ר וע"ש דלדינא לא קאי הך דעת רשב"ם וע"ש באריכות:

שכבר קנאה הלוקח כו' עיין תומים דלדעת הרמ"א וסמ"ע לקמן בסי' שנ"ג בדברי רמב"ם ומחבר דאע"פ דיש ש"ר מ"מ חייב הלוקח לשלם הדמים אפילו בגנב אינו מפורסם מה שהחפץ שוה יותר עכשיו מהדמים שנתן למוכר עבורו אם כן צ"ל כאן איירי דאין החפץ שוה יותר דאל"כ הא עדיין נוגע בעדות דנוטל מלוי הדמים העודפים עיין תומים:

ביאוש וכו' עיין תומים ס"ק י"ח דק' מה בכך דמייאש דילמא מעמידו בפני ב"ח ותליתי הדבר בהנך ב' תי' אי שני נח לי וכו' או תי' דאי' לי' סהדי וכו' ונ"מ לדינא דבמקום דאיירי בכה"ג דאי' לי' סהדי וכו' אפילו בטלית דאי' בי' יאוש א"י להעיד דמעמידו בפני ב"ח ואי יבא הטלית ליד יהודה לא יהיה ב"ח יכול לגבות ע"ש ומיהו לדידן דאין גובין לעולם מן מא"ק אפילו נתן וכדומה כדלקמן סי' ס' לא נ"מ בזה:

שסופה אם תעמוד ביד יורש כו' דקיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח וליכא כאן שינוי רשות א"כ חזר דין טלית להיות בשוה עם דין שדה:

אחריות נכסים כו' היינו קרקעות וא"כ אף דמטלטלין ביד לוי הלוקח מ"מ ניחא לי' כדי שיחזור על נכסים שהניח ראובן הגזלן שמת אבל הניח מטלטלין לא משתעבד:

והאידנא דתיקנו וכו' היינו אם הניח הגזלן מטלטלין אבל אם לא הניח כלום אין היורשים חייבים לשלם משלהם גזלת אביהם ולכך מעיד ש"ך:

שהוא של ראובן וכו' עיין תומים מ"ש בזה אם העד שמעיד לחובתו מיקרי עד אע"פ שנוגע בדבר ולמ"ד דלא הוי עד צ"ל דמעיד שהוא של ראובן ולא של יהודה המערער ע"ש מילתא בטעמא דבזה דאמר שהוא של ראובן נסתלק ויכול להעיד אח"כ שאינו של יהודה:

עד שיסתלק וכו' דבפיסול ממון לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ועיין תומים שכתב הש"ך די"ל קי' לי' כמ"ד אף בממון בעינן תחלתו וסופו בכשרות ואני כתבתי דלא נראה לומר כן נגד סתימת הש"ע ורוב מחברים אמנם אם קרוב של זה הנוגע בעדות יכול להעיד אחר שיסתלק בזהו לא מצינו בש"ע דבר מבואר ויכול לומר קים ליה כמאן דאמר דפסול ע"ש:

שיסתלק עצמו כו' כתב הסמ"ע כן כתב רבינו ב"י בתחלת דבריו לחלק דברחוב וכיוצא בו מהני סילוק מה שאין כן לספר תורה אבל בסוף חזר בו וסבירא ליה כ"ש הוא אם לס"ת לא מהני סילוק מכ"ש לרחוב ומרחץ ע"כ ובאמת הא דחזר בו רבינו הב"י היינו בדעת הטור דהוא סבירא ליה דגם ברחוב לא מהני סילוק לכך סבירא ליה בדעתו דכ"ש הוא מן ס"ת אבל בדברי הרמב"ם דכתב ברחוב מהני סילוק ובס"ת לא מהני ש"מ דסבירא ליה לחלק דס"ת לשמיעה לא מהני סילוק משא"כ שאר צורכי עיר והמחבר בש"ע גריר אחר דעת ולשון הרמב"ם ז"ל והרמ"א דכתב וי"א הוא דעת הטור:

דביש להם ס"ת אחרת וכו' עיין מש"ל בסי' ז' מזה ע"ש:

תנו מנה לבני עירי כו' ואם אין מסתלקין אי אמרינן דמכל מקום חייב ליתן לעניים מה שהעידו שפסק רק לעניי אותו עיר אין צריך ליתן דפלגינן דבורא וחייב בצדקה עיין לעיל בסעיף ט' מה שכתוב בשם הריטב"א דמשמע דפלגי' דבורא וחייב ליתן רק אין צריך ליתן לעניי אותו עיר עיין שם ומה שכתוב בתומים שם:

אפילו אמרו שנים אנו ניתן כו' כתב הסמ"ע ע"ל סי' ז' כתבתי למה בסילוק דיינים כתב שבני עיר יתנו עבורם המגיע על חלקם וכאן כתב שהעדים עצמם יתנו חלקם ולעיל בסמ"ע יפקד מושבו כי לא נמצא ממנו דבר אבל בפרישה לעיל כתב כי העדים אומרים אנו ניתן חלקם כי מה יפסידו אם לא יאמרו כן ויבטל עדותם פשיטא דצריך ליתן דהא אין הימנותא בעדותם משא"כ דיינים למה יאמרו כן אם לא יתנו מ"מ יצא הדין לאורה כי ישנו במקום אחר שופטים בישראל ת"ל ולכך כתב דבני עיר רוצים ליתן עבורם עכ"ל ואפשר דבעדות לא מהני בלא"ה מה שבני עיר נותנים עבורם שיסהידו דה"ל נוגע דבשביל כך שהם קבלו על עצמן לפרוע עבורם מעידים כך ואף לקמן בסימן קכ"א ס"ט אמרינן דאפילו פטרו לשליח מ"מ ה"ל נוגע בעדות דבשביל האי הנאה דפטרו מעיד לו לשקר מכ"ש כאן שקבלו על עצמן שיהיו פטורים ממס הקצוב להם פשיטא דהוי בנגיעה וחשודים להעיד ובעדות אמרו אפי' בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד וכך נראה דלכן לא כתבו הטור בעדים רק בדיינים דלא שייך הך וצ"ע:

שהנאה להם שיתעשרו כו' עיין מ"ש בתומים בדברי הרמב"ם ורשב"ם ע"ש:

ש"ך רסק"א נ"ב עיין ח"י ר"ן סנה' יו"ד ע"א (מהגאון כתב סופר):

ש"ך רס"ק ל"ח וכן נ"ב עיין מ"ש בית שמואל רס"י מ"ז:

סעיף א' בש"ך ס"ק א' נ"ב הנה הש"ך מפלפל אם נוגע כשר להעיד לחובה. והנה ראיתי בשו"ת צמח צדק סימן ל"ז שהאריך לפלפל בזה והביא דעות הראשונים בזה. וזה"ל הצמח צדק שם בד"ה אלא בתשו' הרא"ש וכו'. דאלת"ה קשה להבין דבריו כי הוא עצמו כתב בתשובה דסילוק מהני והיינו כשאין לו הנאה בעדותן וכו' עכ"ל הצ"צ. ואחרי המחילה מהדר גאונו לא דק בזה דמה ענין זה לזה הרי י"ל אם עתה עדיין הוי נוגע ופסול אם היה מעיד לזכות שוב פסול אף לחובה דהוי בכלל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. וכיון דבטל לזכות בטל אף לחובה. אבל אם מסלק נפשו אם כן מעתה כשר בין לזכות בין לחובה לכך מהני סילוק. ובעיקר הדבר היה נראה לי לחלק וליישב דברי הפוסקים דלא סתרי אהדדי כיון דזה ידוע דבדין אינו בגדר עד פסול. וכ"כ האו"ת ס"ק א' וא"כ י"ל דהיכי דמהני סילוק כגון בפורע מס אז אין עליו תורת בע"ד כיון דאפשר בסילוק ומ"מ עד פסול הוי וכיון דיש לו חשש נגיעה אם אינו מסלק נפשו בזה שייך לומר עדות שבטלה מקנתה בטלה כולה ואינו נאמן אף לחובה אבל בדבר דל"ש בי' סילוק וא"כ א"א לו להעיד לזכות שוב הוי כבע"ד ואינו בגדר עד לכך ל"ש לומר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה בזה כשר להעיד לחובה. והנה האו"ת בס"ק כ"א הביא דברי תשובת הרא"ש הנ"צ ולא הביא דברי הצ"ל שדוחה ראיותיו ומפרש כוונת הרא"ש בע"א וגם הנתיבות סק"א לא הביא דבריו יעו"ש והנלפע"ד כתבתי. אמנם בעיקר פלפול הש"ך אם נוגע כשר לחובה הבאתי בחיבורי מכבר הוכחה ממקר' מלא בפ' וילך ממ"ש ואעיד' בם את השמים ואת הארץ מוכח דנוגע כשר לחובה דהרי לזכות אמרי' בפ"ק דע"ז דשמים וארץ נוגעין בעדותן הן ואעפ"כ כשרים לחובה אך יעוין בחיבורי עה"ת פ' וילך שנת תרי"א דחיתי ראי' זו ע"ש: שם (בסעי' א') נ"ב הנה גרסי' בש"ס ב"ב דמ"ג אמאי נוגעין בעדותן הם וכו' ובתוס' ד"ה מפני שמעמיד' בפני בע"ח וכו'. א"נ הכא מיירי אפי' במכיר בה שהיא שלו דליכא תרעומת וכו' קשה לי לפי תי' אמאי קאמר הש"ס אחריות דמאן אי אחריות דעלמא כ"ש דניחא לי' וכו' וקשה מאי פריך הרי קיי"ל בחו"מ סי' רכ"ה דאף אם קיבל עליו אחריות מ"מ היינו רק אם מוציאין ממנו בב"ד של ישראל אבל אם מוציאין ממנו באונס ע"י ב"ד נכרים א"צ לשלם מכח דדילמ' משקרי. וא"כ מכ"ש אם יודע הלוקח שהם עדי שקרים דאינו חייב לשלם לו דאין לך אונס גדול מזה. וא"כ מאי פריך כ"ש דניחא לי'. וממ"נ אי באינו מכיר בלא"ה פסול מכח תרעומ' ואי מיירי במכיר בע"כ שהודה תחלה שהוא מכיר וא"כ אף אם קבל אחריות דעלמ' נמי פטור מלשלם לו ומה פריך ואפשר דהתוס' לפי תירוצם זה אינם מפורשים כפי' הרשב"ם דאחריות דעלמ' היינו גזילה ואחריות דנפשי' היינו בע"ח רק הכוונה אחריות דעלמ' היינו אם יקחו ממנו אף באונס ואחריות דאתי מחמתו היינו אם באמת היא גזלה או חייב לבע"ח ובזה א"ש ודוק: שם (ס"א) נ"ב הנה יש לחקור דין חדש הנוגע בעדות ולא ידעו מן הנגיע' והעיד שקר אם עובר בלא יגיד או לא וכן במשביע איזה נוגע שיבא ויעיד אם חל עליו השבועה אם נשבע לשקר נלע"ד דודאי חל עליו השבועה כיון שבידו לסלק הנגיעה וכן אם העיד שקר עובר באם לא יגיד. והנה אף דהדבר פשוט לדעתי נ"ל להבי' ראי' מן הש"ס ממ"ש בפ"ד דשבועות דל"א דקאמר שם ואינה נוהגת אלא בראויין להעיד לאפוקי מאי וכו'. ולמה לא קאמ' לאפוקי נוגע ובע"כ דדוק' כגון מלך או משחק בקובי' דאין ראוין לשום עדות או קרובים דאין ראוין מפאת עצמן ואין בידם לסלק הדבר בזה פטורין אבל בנוגע כיון דבידו לסלק הנגיעה חייב עליו ק"ש וממיל' עובר באל"י אם מעיד שקר וגם ממה דפריך שם בגמ' דל"ב ע"ב גבי היו שני כתי עדים וכו' אלא ראשונ' למה תתחייב הרי קיימ' שני' וכו' ולמה לא משני כגון שהיו' השניים נוגעין בשעת מעשה ואח"כ נסתלקו והוי סד"א כיון דבידם לסלק עצמן פטורים הראשונים קמ"ל דהשת' לא נסתלקו בע"כ דכה"ג נמי פשיט' כיון דביד הבע"ד להשביע השניים ואם לא השביעו איהו דאפסיד אנפשי' וזה ראי' ברורה ולא הצרכתי לכותבו רק ששמעתי שמבהיל א' כ' לק' קריסניפאלי בנדון השוחט דשם להיפוך לזה כתבתי כאן זה ודוק היטב. וע' בחיבורי לחו"מ סי' קע"א מהדור' ד' מ"ש כמה חילוקי דינים בסי' זה בענין גזברים אם יכולין להעיד ומ"ש בשם הכנה"ג סי' זה דבני העיר לאנשים שמאותה העיר יכולין להעיד ומה דאמרי' בזה דהוי. נוגעים היינו לאנשי עיר אחרת ע"ש: