שולחן ערוך, חושן משפט כ״ח: כיצד מאיימין העדים ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ובו כו סעיפים: – עם 18 מפרשים

כיצד מאיימין העדים ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ובו כו סעיפים:
כל מי שיודע עדות לחבירו וראוי להעידו ויש לחבירו תועלת בעדותו חייב להעיד אם יתבענו שיעיד לו (בב"ד תוס' וב"י) בין שיש עד אחד עמו בין שהוא לבדו ואם כבש עדותו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים: הגה ועד א' לא יעיד אלא בדבר ממון שמביא א' לידי שבועה או בדבר איסור ואפרושי מאיסורא אבל אם כבר נעשה האיסור לא יעיד דאינו אלא כמוציא שם רע על חבירו (הגהות מיימוני פ"ה מהלכות עדות) ואסור לאדם להעיד בדבר שאינו יודע אע"פ שאמר לו אדם שיודע בו שאינו משקר ואפי' אמר לו בא ועמוד עם עד א' שיש לי ולא תעיד רק שיפחד בעל חובי ויסבור שיש לי שני עדים ויודה לי לא ישמע לו. (טור):

אדם רשאי להחרים בבית הכנסת על כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד: הגה אבל לא יוכל להשביען אלא אם לא יגיד ונשא עונו (תשובת הרשב"א סי' תרנ"ח) מיהו אם נראה לב"ד צורך שעה להשביען שיגידו האמת הרשות בידן (ב"י בשם הרא"ש) וע"ל סי' י"ז סעיף ג' ולקמן סי' ע"א סעיף ז' ח' י"א כשנותנים חרם בעדות אף הקרובים צריכים להעיד (מרדכי ריש פ' שבועת העדות) ואפי' בעל דבר בעצמו צריך להעיד (טור סי' ט"ז) ויש חולקין (תשו' הרשב"א סי' תרכ"ז ותשו' הרא"ש סי' כ') וכן עיקר וע' בי"ד סי' רל"ב מלך שצוה לתת חרם בעדות:

אם עכו"ם תובע ישראל ויש ישראל יודע עדות לעכו"ם נגד ישראל ואין עד אלא הוא והעכו"ם תובע שיעיד לו במקום שדיני העכו"ם לחייב ממון ע"פ עד א' אסור להעיד לו ואם העיד משמתין אותו: הגה אבל אינו חייב לשלם דיכול לומר אמת העדתי אבל אם יש לברר ששקר העיד חייב לשלם ואם בעל דבר מודה שאמת העיד אין משמתין אותו (הגהות מרדכי דבבא קמא) ואם מתחלה יחדו העכו"ם לישראל להיות עד איכא חילול השם אם לא יעיד לו (ויעיד לו):

ישראל התובע לעכו"ם וכופר ויש לעכו"ם עד אחד מותר להעיד לו אם יתבעהו: הגה וכ"ש שב' עדים יכולין להעיד שהרי גם בדין ישראל יתחייב על פיהם וכן במקום שאין מוציאין ממון על פי עד אחד יכולים להעיד (שם בגמרא) ב' קרובים הרי הם כעד א' דהרי בדינינו אין אנו מוציאין ממון על פי עד אחד (הגהות מרדכי דב"ק):

ת"ח שיודע עדות לישראל ותבעו שיעיד לפני בית דין קטן ממנו אם הוא עדות ממון אינו חייב לילך להעיד (אלא הם שולחין אליו ומעיד) (רבינו ירוחם נ"ב ח' ב') אבל אם יש בו צד אפרושי מאיסורא חייב לילך ולהעיד וכל מי שיש לו ראיה בעדים מטפל בהם להביאם לב"ד ואם ידעו ב"ד שבעל דינו אלם וטען התובע שהעדים מפחדים מבעל דינו לבא להעיד (ויש הוכחה לדבריו) (טור) הרי ב"ד כופין את בעל דינו שיביא הוא העדים וכן כל כיוצא בדברים אלו דנין בהם לאלם צריכים העדים לכתחלה להעיד מעומד ואם העד ת"ח מושיבין אותו (וע"ל סוף סי' זה):

צריכי' הדיינים לכתחל' להיות יושבים בשעת קבלת העדות צריך שיבינו הדיינים לשון העדות שלא ישמעו מפי המתורגמן ואם מבינים מה שהם אומרים אפי' אם אינם יודעים להשיב מותר להעמיד תורגמן ביניהם (וע"ל סי' י"ז סעיף ו'):

מאיימין (פי' מטילין אימה) על העדים בפני הכל ומודיעין אותם כח עדות שקר ובושת המעיד בה בעולם הזה ובעוה"ב ושהוא בזוי בעיני שוכריו:

אח"כ מוציאים את כל אדם לחוץ ומשיירים את הגדול שבעדים ואומרים לו אמור היאך אתה יודע שזה חייב לזה אם אמר הוא אמר לי חייב אני לו או איש פלוני שהוא כשר ונאמן אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום עד שיאמר שהוא בעצמו ראה שהלוה לו או שיאמר בפני הודה לו שהוא חייב:

אח"כ מכניסין העד השני ובודקין אותו אם העיד כמו חבירו נושאים ונותנים בדבר וגומרים הדין:

אם העדים אומרים עדותן מכוונת בלשון אחד ממש יש לחוש שמשקרים ובעצה אחת כיונו לשונם וצריך לחקור ולדרוש אותם: הגה ואם העד האחד אמר עדותו והשני אמר אף אני כמוהו ידעתי לא מהני אא"כ הלך למדינת הים וא"א לו להעיד בפירוש (רבי' ירוחם נ"ב ח"ב ובמרדכי פרק נגמר הדין):

העדים ששלחו עדותן בכתב לב"ד אינו עדות דכתיב ע"פ שנים עדים מפיהם ולא מפי כתבם: הגה וכן נוהגין ודלא כיש מכשירין אם העדים ראוין להעיד ואינם אלמים (טור בשם רבינו תם):

חותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אע"פ שאין העדים קיימין כדי שלא תנעול דלת בפני לוין (וע' לקמן סי' ס"א ס"ב איזה דבר מקרי שטר גם לקמן סי' מ"ו ס"י):

כל זמן שזוכר האדם יכול להעיד לעולם ואינו חושש שמא מתוך שנתיישן הדבר הרבה אינו זוכרו על בוריו אפי' אינו נזכר לעדות אלא מתוך הכתב שכשמסרוהו לו כתבו בפנקסו לזכרון דברים ושכח הדבר ואינו נזכר אלא מתוך הכתב יכול להעיד והוא שאחר שראה הכתב נזכר לדבר (וע' לקמן סי' מ"ו סעיף י'):

וכן אם נזכר לדבר ע"י אחר שהזכירו לו יכול להעיד אפי' היה המזכיר העד השני אבל אם הבעל דין בעצמו מזכירו ונזכר לא יעיד ואם העד ת"ח אף אם הבע"ד בעצמו מזכירו שפיר דמי שודאי אי לא היה נזכר לא היה מעיד:

אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואם קבלו אין דנין על פיו: הגה וחוזרין ומגידין בפניו ואם שנו בעדותן בפעם שני ממה שהגידו בראשונה הולכין אחר העדות השני שהגידו בפניו אע"פ שהגידו בראשונה על פי החרם דכל שלא בפניו כחוץ לב"ד דמי וחוזרין ומגידין (ב"י בשם רבי מנחם) ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו כשר בדיעבד (ר"י נ"ב ח"ב ומרדכי פרק הגוזל בתרא) ולכן אם הבעל דין הוא אלם והעדים יראים להגיד לפניו מקבלין העדות שלא בפניו ודנין על פיו (פסקי מהרא"י סי' קע"ה וקע"ז) מיהו אם אפשר לכוף האלם כדרך שנתבאר לעיל סי' זה ס"ה עדיף טפי י"א דלא אמרו אין מקבלין עדות אלא בפני ב"ד היינו בדיני ממונות אבל בקטטות ומריבות שיש לחוש שאם יעידו בפניהם יתקוטטו עם עדים גם יתקוטטו זה עם זה תקנו הגאונים שמקבלים העדות שלא בפניהם גם לא יגלו מי הם העדים (הגהת מרדכי) ול"נ דדוקא כשאין הב"ד רוצים לדון אחד מהם ע"פ הדין ולענוש רק להשקיט הקטטה ולהורות כפי צורך המריבה אבל כשרוצים לענוש ולדון אחד מהם אין לקבל העדות אלא בפניו וכמו שנתבאר באה"ע סי"א ס"ד:

היה הבע"ד חולה או שהיו העדים חולים מקבלים שלא בפניו ואם היו העדים מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לבעל דין ולא בא או שאינו מצוי בעיר הרי אלו מקבלים עדות שלא בפניו: הגה אבל אם לא הודיעו אותו לא (טור) ודוקא שאין לחוש שהעדים ילכו קודם שיודיעו אותו (מרדכי בשם ראב"ן ור"י) וכמו שיתבאר לקמן בסמוך ואם היה הנתבע חולה אין מקבלין עדות שלא בפניו אע"פ שיש לחוש שיפלו הנכסים קמי יתמי ולא יוכל לדון עמהם כמו שיתבאר בסי' ק"י (טור) וי"א דכל ששלחו אחריו ולא בא לב"ד מהני ומקבלין עדות שלא בפניו אם פתחו ליה בדינא או אפי' לא פתחו ליה בדינא וצריך לדון לפני אותן דיינים כדרך שנתבאר סי' י"ד (ר"י נתיב ב' ח"א) וכן אם היה דבר נחוץ וא"א לקבל העדות אח"כ כגון שהיו העדים חולים או התובע חולה ויש לחוש שימות (טור) וכן אם העדים הולכים למדינת הים ואין יכולין להמתין עד שיודיעו אותו מקבלין אע"פ שלא שלחו אליו (נ"י ומרדכי פ' הגוזל בתרא והראב"ד והרשב"א) וכן נראה ממה שפסק לקמן סי' ק"מ ס"י:

ראובן שתובע את שמעון ועידיו במקום אחר יאמרו ב"ד לשמעון אם חפץ לילך במקום העדים ויעידו בפניו ואם לאו יקבלו ב"ד שבמקום העדים עדות שלא בפניו ויודיעו לבית דין שבמקום הבעלי דינין וידונו ע"פ אותה קבלה: הגה וכן אם מצא עדיו בעיר אחרת ואין שהות לשלוח אחריו או שלא ימצא העדות אח"כ גובין בפני ב"ד שלא בפני בע"ד ודנין ע"פ העדות ההוא (א"ז) וכן המנהג פשוט במדינות אלו אע"פ שיש חולקים וס"ל דאפי' במקום שיש לחוש שיפסיד העדות אם לא יקבלו שלא בפניו אין מקבלין אא"כ שלחו לו תחלה אין נוהגין כן אלא כאשר נתבאר:

לא אמרו אין מקבלין עדים שלא בפני ב"ד אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל המביא עדים לפטור את עצמו מקבלים:

אין מקבלין עדות על קטן אפי' בפניו דכיון דקטן הוא בפניו כשלא בפניו דמי ויתבארו פרטי דין זה בסי' ק"י:

אין שנים ראויין לקבלת עדות ואם קבלו לא עשו כלום:

קבלת עדות צריך ג' מומחים יודעים הלכות עדות כשר ופסול וזהירין בקבלתן לכוין עדות כל א' כדתנן הוי זהיר בדבריך שמא מתוכן ילמדו לשקר וכל המקבל עדות ואינו ראוי לדון כאלו קבל עדות שקר ואינו ראוי לדון ע"פ אותו שטר (אלא סומכין על העדים עצמן) (טור):

נכון למקבלי עדות לפרסם בשטר קבלת העדות מי הם העדים מיהו אם לא כתבו מי הם העדים לא הפסידו (שם בתשו' רמב"ן סי' קי"ד):

אם רצו הצבור לתקן שהשני סופרים מקבלים עדות ומגבין על פיהם וכן אם רצו שאם יפטר העד שהוזמן להעיד עם הסופר שתעל' חתימ' הסופר כשני עדים תקנתם קיימת: הגה כי בכל דברים כאלה רשות לציבור לתקן בעירם הטוב בעיניהם:

מי שטוען שיש לו שני כיתי עדים ואמר הכת האחת שאינם יודעים כלום לא הפסיד זכותו ומביא כת שנייה אין מקבלין עדות אלא ביום ואם קבלוה בלילה אפי' היו עדיו רדופים לילך למדינת הים אין דנין על פי אותה קבלה: הגה מיהו אם קבלו עליהם בעלי הדינים לקבל העדות בלילה מקבלים אפי' לכתחלה (ב"י בשם הרשב"א):

אין מקבלים עדות קודם שישיב הנתבע לתביעת התובע לפי שאולי יודה הנתבע ולא יהא צריך עדים ואטרוחי בית דין לא מטרחינן:

אם קבלו עדים מעומד מה שעשו עשוי ואם היו נסמכים על העמוד אפי' לכתחלה מותר דסמיכה כישיבה ובסימן י"ז נתבאר שעכשיו נהגו להושיב העדים:

וראוי. לאפוקי קרוב או פסול ואפילו למ"ד החרם חל על הקרובים מ"מ כ"ז שלא נתנו חרם אינו בכלל נשיאת עון דאף אם יעיד אינו מחייבו ממון ב"י. סמ"ע:

תועלת. לאפוקי אם לא ראו ההלוא' אלא שהלו' הוד' בפניהן ולא אמר אתם עידי דיכול הלה לומר שלא להשביע עצמי כוונתי כמ"ש בסמוך ס"ח ולקמן סי' ל"ב ופ"א ואפילו אם שמעו שהוד' לו ע"פ תביעתו מ"מ א"צ להעיד כדי שע"י עדותן יצטרך לישבע דלהשטות נתכוין דגם בלא עדותן אם יטעון זה הלא הודית בפני פ' ופ' הוי דינא הכי אם לא שיטעון להד"ם ובזה גם אם יעידו אין תועלת בעדותן דמ"מ פטור משבוע' כמ"ש הטור בר"ס ל"ב ע"ש. עכ"ל הסמ"ע:

עמו. ואפי' אם אותו עד אינו בכאן ורוצ' להמתין עד שיבא ויעידו יחד ויחייבו ממון בעדותן קמ"ל דלא אלא חייב להעיד מיד. סמ"ע:

לבדו. דעד א' מביא לידי ש"ד ואולי ישלם ולא ישבע ונמצא מרויח בעדותו. שם:

מדיני. כתב הסמ"ע ואפילו ב' עדים שכבשו עדותן פטורים מדיני אדם והיינו כגון שתבעו התובע בשטר והם ידעו שהוא פרוע וכ"ש אם יודעים שחייב הנתבע וכבשו עדותן מתחל' וחוזרים ומודים שידעו לו עדות דשוב אין נאמנין דכיון שהגיד כו' וה"א שיהיו נאמנים לחייב עצמן מדיני דגרמי וכמש"ל סי' כ"ט וס"ס מ"ו כשאומרים כתב ידינו הוא אבל אמנה כו' קמ"ל דכאן אינם חייבין ע"כ וכתב הש"ך בשם (הרמב"ם) [הרש"ל] דאפילו בדברים בלי כפייה אין לדוחקו וע' בב"ח לעיל סי' י"ב ס"ד:

שמים. ואי תפס מפקינן מיניה. ש"ך בשם מהרש"ל:

שיפחד. בגמ' אסרו זה משום מדבר שקר תרחק ור"ל שמא ע"י פחד זה ישווה עמו הנתבע שלא כדין שלא הי' חייב לו. סמ"ע:

להחרים. כתב ב"י בשם הרשב"א דאם החרים על הכלל אינו יכול להחרים פעם אחרת על הפרט. ש"ך:

להשביען. פירוש להשביען בב"ד בפני עצמן להזקיקן שיאמרו הרי אנחנו מקבלין עלינו באלה ובשבוע' כו' או שיאמרו אמן ונ"ל דה"ה חרם בכה"ג א"צ לקבל עליהן דשבוע' וחרם ענין אחד הוא ודוקא בבה"כ יכול להטיל חרם או שבוע' על הכלל לומר כל מי מכם שיודע או על יחידים בפרט וכ' הריב"ש דכשבאו להעיד על דבר עביר' שיש לחוש שמיראתן לא יגידו יכול להשביען עכ"ל הסמ"ע:

חולקין. כתב הסמ"ע דזהו דעת הא"ז אבל ראב"ש והמרדכי כתבו להיפוך דשבוע' חיילא על הקרובים דלב ב"ד מתנ' כך כדי לחקור אחר האמת ובד"מ הביא שני הדיעות וכתב דעת המרדכי באחרונ' וצ"ע למה כתב כאן שדעת החולקי' עיקר:

עיקר. ואע"ג דבסי' ט"ז ס"ג סתם המחבר דאפי' אם הזכות של עדות וראי' יודע זה שכנגדו חייב להעיד ומור"ם לא כתב שם כלום צ"ל דשם איירי דשכנגדו יודע מי המה עדיו או אצל מי ימצא ראייתו ולא איירי שם בעדות שיעיד לו בע"פ. סמ"ע:

אסור. כתב הסמ"ע הכלל בזה כל היכא שאינו גורם בעדותו שיתחייב הישראל בדין העובד כוכבים טפי מאילו הי' מעיד עליו בדיני ישראל ה"ז מותר להעיד לו הן עד א' או שנים ואם מתחייב ע"י עדותו טפי אזי אסור:

משמתין. כתב מהרש"ל דאם רוצ' לשלם מתירין לו וה"ה דלא משמתינן ליה וע' בתשובת רמ"א סי' פ"ח. ש"ך:

לשלם. פ' הסמ"ע צ"ע דבי"ד סי' של"ד סעיף מ"ג קחשיב המחבר כ"ד דברים שמנדין עליהן וחד מהם המעיד על ישראל בערכאות של עובדי כוכבים והוציאו ממנו ממון שלא כדין מנדין אותו עד שישלם ואפשר דלצדדין כתב שם דלפעמים מנדין אותו לחוד דהיינו אם אינו יכול לברר ששקר העיד ופעמים מנדין אותו עד שיתן כשיכולין לברר וע"ש שדחק עוד ליישב זה בפנים אחרים:

יחדו. וכתב מהרש"ל וה"ה אם הם מרגישים שהישראל יודע בדבר ויש לחוש לביטול קיומים של היהודים מעיד לכתחל'. ש"ך:

מותר. דהרי גם בדיני ישראל עד אחד המסייע פוטר משבועת היסת. סמ"ע:

להעיד. והרא"ש פסק דאפילו אדם חשוב דמוציאין ממון על פיו לבד כיון דאדם חשוב הוא וקשה לו להשתמט מותר להעיד עכ"ל סמ"ע וביש"ש כתב דט"ס הוא בהרא"ש וצ"ל לא יעיד אלא ישלם מכיסו ומ"מ אם העיד לא משמתינן ליה ע"ש. ש"ך:

צד. כתב הסמ"ע ל"מ אם הב"ד רוצים להתיר אשה שסוברים שבעלה מת והוא יודע שחי שצריך להעיד אלא אפילו איפכא נמי דג"כ יש בו צד אפרושי מאיסורא לענין אם יקדשנה אחר שלא יחושו לקידושיו וה"ז חומרא דאתי לידי קולא ודלא כב"י שכתב דבכה"ג א"צ להעיד:

כלום. דטענינן ליה שלא להשביע אמר כן כמ"ש לעיל ובר"ס ל"ב. סמ"ע:

הוד'. בטור כתב עד שיאמר אתם עידי והמחבר אזיל לטעמיה שפסק בסי' פ"א דבמוד' לו בפני עדים בהודא' גמור' ה"ל כאומר אתם עידי. סמ"ע:

שבשטר. כתב הסמ"ע דוקא בשטר גמור התירו משום תיקון העולם לאפוקי אם כתבו דבריהם בפנקסיהן לא מהני אפילו לר"ת ובש"ך האריך להוכיח בכמ' ראיות מהש"ס דעדות שבשטר דאורייתא היא דמחייבין ד"נ וקנסות וגיטין ע"פ עדות שבשטר ע"ש גם בהגהת מרדכי כתב דבד"מ הלכ' מפי הגבור' להכשיר עדות בכתב כשאר עדות:

שזוכר. לא מיבעיא אם מתחל' נעש' עד בדבר דאז רמיא אנפשי' אלא אפילו לא נעש' עד מתחל' מ"מ כשזוכר עתה מעיד לו. סמ"ע:

העד. והרמב"ם כתב אם הבע"ד הוא ת"ח ועיין בסמ"ע ובכ"מ פ"ט מהל' עדות ובב"ח וט"ז סי' זה ובכנה"ג ע"ש:

שלא. ע"ל סי' ק"י ס"ט בהג"ה ובסי' ק"מ ס"י ועיין בתשובת ן' ל"ב ס"ב ס"ח ובתשובת רשד"ם סי' ר"א ושפ"ז:

החרם. וה"ה ע"פ השבוע'. סמ"ע:

כשר. ומהרש"ל פסק דאפילו בדיעבד פסול. ש"ך:

לדון. צ"ע בש"ס ב"ק דף קי"ב דלא משמע שם הכי וגם לפ"ז קשה מאי מהני פתחו ליה בדינא אם אין לו כתב מב"ד הגדול לכוף אותו לדון כאן דאז אף אם פתחו ליה בדינא יכול לומר לבדה"ג אלך ואם יש לו כתב אפילו לא פתחו נמי כדאיתא מפורש בש"ס ע"ש והוא תמוה מאד ועיינתי ברבינו ירוחם ומשמע שם דאפילו פתחו יכול לומר לבדה"ג אלך ואין חילוק בין פתחו ללא פתחו אלא בב"ד השוה ודו"ק היטב היאך מיישב הש"ס [ועיין בט"ז מ"ש בזה בשם מהרש"ק]:

לפטור. והא דבסי' ק"ח סט"ז כתב המחבר ביורש קטן שהי' שט"ח לאביו ויצא עליו שובר אחר מיתת אביו אין קורעין כו' ואפילו יש עדים שזוכרין הפרעון כו' לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואע"ג שהוא לפטור שאני התם דהוי להוציא שהרי הוא רוצ' להוציא השטר ולקרעו וע' בתשובת ר"י טראני ח"ג סי' ל"ב. ש"ך:

קטן. כתב הסמ"ע אפילו אם ידוע שהקטן הוציא לא' בחזק' מהשד' או מהבית מ"מ כיון שיש לו חזקת אבות אע"פ שהדר בה טוען שקנהו מאביו אין מקבלין עדותו אף שיש לו עדים שהחזיק ג"ש והיינו אם כבר הוציאו הקטן אבל אם בא להוציא בדין אין שומעין לו אלא מעמידין אפוטרופס ומקבלין העדות בפניו ודנין ביניהן או ימתין עד שיגדיל ואז יתבע לזה הדר בו וע"ל סי' קמ"ט ס"ב ובסי' ק"י ס"ט דבדבר ברור מקבלין אפילו בקטן וכן בצווא':

ראוין. דה"ל כעד מפי עד. סמ"ע:

לפרסם. פי' כשאין דנין ע"פ העדות שהעידו לפניהן אלא ששולחין העדות בכתב לב"ד אחר לדון עליו ובסי' מ"ו יתבאר כן בדין עידי הקיום ע"ש וטעמא דכל הני משום דב"ד בתר ב"ד לא דייקי. סמ"ע:

הסופר. מבואר שם בהרשב"א שהסופר צריך לכתוב בשטר שאותו פב"פ שנפטר לעולמו הי' ג"כ עד בדבר ושאחר פטירת חבירו כתב וחתם הוא לבדו כתקנת הקהל ע"ש. סמ"ע:

נסמכים. כ' הסמ"ע דבפעם א' אם העדים או הבע"ד וגם הדיינים נסמכים אינו מותר לכתחל' מכח ממ"נ והב"ח חולק ע"ז וע"ש. ש"ך:

א) ברייתא ב"ק דף נ"ו ע"א וכדמוקי לה שם בגמרא

ב) שם משום דשוב אינם יכולין להעיד דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל חוץ לב"ד יכול לחזור ולהעיד:

ג) שם בברייתא ☜וכ' הד"מ בשם מהרי"ו סי' מ"ב שאם יאמר העד דאינו רשאי להגיד שקבל עליו שלא לגלות הדבר אז יתיר לו אותו בע"ד שא"ל שלא לגלות סמ"ע

מברייתא שבועות ד' ל"א ע"א

ד) הרשב"א בתשו' והרא"ש כלל ו' סי' כ"ו והמרדכי בפ' שבועות העדות מס"ד הוכ' הב"ח ומיהו נראה

ה) ☜כשנותנים חרם על מי שיש בידו זכיות וראיות כתובים בשטר מכך וכך שיביאם לב"ד דהתם ודאי החרס חל אף על הקרובים ועל בעלי דבר בעצמם שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו וכו'

ו) מהא דאכריז רבא ואי תימא רב הונא וכו' ב"ק ד' קי"ג ע"ב

ז) טור בשם אביו הרא"ש שם בפסקיו:

ח) שם וכ"כ הרא"ש שם בפסקיו

וכ' הב"ח ☜נהגו ברוב הקהלות שלא להעיד כי אם ישאלו תחילה לב"ד וע"פ יעשו

ט) מימרא דרבה בר רב הונא וכו' שבועות דף ל' ע"ב

(פי' שולחין ג' אנשים דהוי ב"ד וב"ד מוסר לב"ד וע' בסעי' כג)

י) שם בגמרא:

כ) ל' הרמב"ם ספ"ג מה' עדות פשוט בגמ' ב"ק דף מ"ו ע"א ומעובדא דמרי בר איסק וכו' ב"מ דף לט ע"ב כתובות דף כ"ז ע"ב

ל) וכ"כ התוס' שם בכתובות

מ) ברייתות שבועות דף ל' ע"א וממימר' דעולא שם ע"ב

נ) טור בשם אביו הרא"ש וכן כ' הר"ן שם מדמושבין את הת"ח לכתחלה וכ"כ הרשב"א מהירושלמי שם וכ"כ הגהת מיי' בפכ"א מה"ס מס"ו:

ס) מעובדא דרב יימר לקמיה דאמימר שם ע"ב

ע) מימרא דרב הונא שם

פ) ר' ירוחם נ"ב ח"ב מפ"ב דשבועות דלעיל מס"ח:

צ) משנה מכות דף ו ע"ב:

ק) מעובדא דהנהו לעוזאי לקמיה דרבא וכו' שם:

ר) משנה סנה' ד' כ"ט ע"א

ש) כדמפרש רב אשי וכו' שם

ת) שם במשנה:

א) שם במשנה

ב) שם במשנה

ג) טור בשם ירוש'

ד) טור בשם רש"י אבריית' דאם לא יגיד וכו' גיטין ד' ע"א ושכן איתא בספרי וביבמות ד' ל"א ע"ב

ה) שם בתוס' ששמע ר"י מר"ת וכתב הסמ"ע שראה נוהגים ממורי הוראה שלא רצו לטרוח הת"ח ושלחו לו לכתוב בכתב ידו ולשלחו לב"ד ושכן נ"ל מאחר דלר"ת וסייעתו אפי' בלא ת"ח מותר לעשות כן

ו) הרמב"ם בפ"ג מהל' עדות וכ' הכ"מ ומדברי רבינו נלמד תירוץ יפה למה שהקשו התוס' שם ביבמות מהא דאמרי' ולכתוב ליה שטרא אחרינא ב"ק ד' צ"ח ע"ב וכ' שצ"ע מהא דאמרי' קיום שטרות דרבנן וכו' כתובות דף כ"א ע"א דמשמע דמדאו' כמו שנחקר' עדותן בב"ד דמי

ז) טור וכ"כ הרא"ש בפ"ב דכתובות אהא דא"ר חסדא ש"מ האי סהדותא עד ס' שנין וכו' שם דף כ' ע"א:

ח) ברייתא שם

ט) כרבי יוחנן שם

י) כפרש"י שם וכ"כ התוס' שם:

כ) מימרא דרבה שם ש"מ מדרבי יוחנן וכו':

ל) מסקנת הגמ' שם

מ) שם ע"ב

נ) מעובדא דבר חמוה דר' ירמי' לקמי' דרבי אבין ב"ק דף קי"ב ע"א וכר' יוחנן שם ע"ב

ס) טור וכמ"ש המרדכי בשם ריב"א מדאמרינן דהזמה שלא בפני עדים לא הוי הזמ' כתובות דף כ' ע"א וכן כ' הרא"ש בפסקיו בתשו' סוף כלל מ"א וכן כ' הריב"ש ושכן הוא בירושל' ושכ"כ הרשב"א והרמ"א

וכיוצא בזה כ' מהרש"ל בתשו' בסי' ל"ג

ע) מימרא דרב אסי א"ר שבתאי וכו' שם ע"ב וכדמפרש לה ר' יוסי בר חנינא שם וכדעת הי"מ שהביא הטור והרא"ש דהא ושלחו ליה ולא בא לא קאי אחולה וכ"כ הנ"י בשם התוס' וכ"כ הרשב"א בתשו' דבחולה או שאינו מצוי בעיר מקבלין אע"ג דלא שלחו ליה וכמ"ש הרמ"א בהגה ושלא כדעת הרא"ש לשיטת התוס' והביאו הטור וכ"כ בספר בדק הבית

פ) בשם ריב"ש וסיים שם כי מזל דידי' גרס שחלה הנתבע וכ' בשם הראב"ד ☜דאפי' יאמר התובע להב"ד קחו הממון בידכם שלא יאכלוהו קטנים אין שומעין לו וכמ"ש מוהרש"ל כיון דעדיין לא נתבאר דחייבין לו משא"כ לקמן סימן ע"ב סעיף י':

פירוש שמבקש שיקבלו העדות בחייו כדי שיזכיר לעדים

צ) רבינו ירוחם נתיב ב' ח"א:

ק) וכ' הרשב"א בשם הגאוני' ושכן הסכים ר"ת ובשם העיטור שה"ה לעדים שזה ☜במקום רחוק וזה במקום רחוק וצריך לצרף עדותן והביאו הב"י בסעיף כ"ב

ר) הר"ן פ' אלמנה ניזונית גבי מוכרת שלא בב"ד צריכה שבועה מס"ט:

ש) מעובדא דבר תמוה דר' ירמיה וכו' ב"ק דף קי"ג ע"א

ת) תשובת רשב"א סי' ס"ו ושאר פוסקי' סי"ג:

א) נ"י פ' הגוזל בתרא בשם בעל העיטור תשו' לרי"ף שם

ב) בתשו' להרמב"ן סי' קי"ד מסט"ו:

ג) ר"י נ"ב ח"ח וסיים שם דתקנה לצבור כמו יחידים שקבלו עליהם בקנין קרוב או פסול מסט"ו

ד) הרשב"א בתשו' מסי"ד

ה) רבי' ירוחם שם

ו) שם נ"ב ח"ב מהא דפ' זה בורר (סנהדרין דף כ"ג ע"ב) מסי"ז:

ז) משום דהוא כתחלת דין:

ח) הרשב"א בתשו' מסכ"ד:

ט) וכ' הסמ"ע דלא דמי למ"ש הרמ"א לעיל סי' ה' ס"ח די"א דאם דנו בלילה דיניהם דין דהתם ה"ל דיעבד ממש משא"כ הכא דרוצים לדון על העדות לכתחלה והב"ח כתב ששניהם דינם שוה דאף בעדות אם קבלו בלילה דנין ע"פ אותה עדות כרשב"ם עכ"ל וכדבריו מצאתי בדברי הרמב"ן הביאו הרא"ש בב"ב דף ר"ז סימן ע"ד דלדעת הירושלמי ומכשיר בדין ה"ה בעדות ואף שאין אני כדאי להכריע נלע"ד שאם כבר הלכו להם העדים למ"ה דנין ע"פ וכן כראה מלשון התוס' שם ריש דף קי"ד ור"ה דף ל"ו ע"ב בד"ה שאם רצו (☜ולי נראה דהתם מיירי תחילת דין והי"א שמביא הרמ"א דאם עברו ודנו בלילה צריך לפרש אם התחילו בלילה אבל גמרו ביום וכאן איירי שקבלו כל העדות בלילה ודו"ק)

י) דלא גרע מנאמן עלי אביך וכמו שכ' לעיל סי' ו' מסכ"ד:

כ) תשובת הריב"ש בסי' רל"ה מסכ"ו

ל) שם בסי' רס"ז

מ) כת"ק דרבי יוסי בר יהודה דעמידה מן הצד (פי' שא"א לה בלא סמיכה) לא שמה עמידה זבחים דף דף ט"ז ע"א ומהא דרמי אהדדי כתיב ואשב בהר וכו' מגילה דף כ"א ע"א.

☜ (ובא"ה בהלכות חליצה נראה דסמיכה כעמידה דכ' יעמידו היבם אצל כותל או עמוך לישען עליו וכ' עוד דבכל דיני חליצה יהיו הדיינים יושבים והיבם והיבמה עומדים דכעין דין דמי ונ"ל דהתם לאו סמיכה ממש קאמר ודוק דכ' לישען וטעמא דכותל או עמוד כי היכי דמצי למדחפי' לכרעי' אבל לא ישען כל כך שאם נוטלים העמוד יהיה נופל וכ"כ הרמ"א שם בסדר חליצה דף מ"ה):

כל. ויקרא ה' וגמ' שבועות פ' שבועת העדות וב"ק ריש הכונס:
(ליקוט) כל מי כו'. ר"פ הכונס פשיטא דאורייתא היא כו' (ע"כ)

וראוי. שבועות ל"ה א':
(ליקוט) וראוי כו'. שבועות ל"ה א' במתני' וגמ' ת"ר אמר לשנים כו' (ע"כ):

ויש. שם:
(ליקוט) ויש כו'. שם במתני' וגמ' ת"ר משביעני כו' (ע"כ):

אם יתבענו. שם ותוס' ב"ק דף נו א':
(ליקוט) אם יתבענו. שם במתני' וגמ' ת"ר שולח כו' (ע"כ):

בב"ד שבועות ל"ב א' ועבה"ג:
(ליקוט) בב"ד. תוס' ר"פ הכונס שם וגמ' דשבועות ל"ב א' מנלן דאכפירה בב"ד כו' (ע"כ):

בין גמ' שם:

(ליקוט) ואם כבש כו'. אפי' בשנים מדאמר בר"פ הכונס שם אי אי בתרי פשיטא (ע"כ):

וע"א. ספרי:
(ליקוט) וע"א כו' אבל כו'. ע"פ קיג ב' וספרי פ' שופטים וע' בילקוט סי' תתקכ"ב לא יקום ע"א באיש אין לי אלא כו' ע"ש: (ע"כ):
(ליקוט) וע"א כו'. ספרי פ' שופטים לא יקום ע"א באיש אין לי אלא לדיני נפשות לדיני ממונות מנין ת"ל לכל עון לקרבנות מנין ת"ל לכל חטאת למכות מנין ת"ל ולכל חטאת להעלות מן הכהונה ולהוריד מן הכהונה מנין ת"ל כו' (ע"כ):

אלא: ב"ק שם:
(ליקוט) אלא בדבר כו'. כמ"ש בר"פ הדיינים לממון הוא דאינו קם אבל קם כו' וכן בשאר מקומות ואמר בדבר ממון שמביא כו' ר"ל דוקא בכה"ג אבל בלא"ה אף בדבר ממון אסור כמ"ש בספרי פ' שופטים לא יקום עד א' באיש אין לי אלא בד"נ בד"מ מנין ת"ל לכל עון לקרבנות מנין ת"ל לכל חטאת למכות מנין כו' רי"א לעון אינו קם אבל קם הוא לשבועה (ע"כ):

או. כתובות פ"ה א' וקדושין ס"ו א':

ואסור לאדם. שבועות ל"א א':

אדם. כמו על כל טענת ספק מתקנת הגאונים כמ"ש המ"מ והוא ג"כ ברי"ף ס"פ כל הנשבעין:

אבל. כבכל טענת ספק כנ"ל גמ' ב"מ כ"ו ב' מ"ב ב' וע"ש במרדכי ורא"ש:
(ליקוט) אבל לא יוכל כו'. אבל הרשב"א כ' שיכול להשביע על הספק ממ"ש בפ' שבועת העדות הכל מודים בעד מיתה כו' ושם ע"כ אינה יודעת דוק (ע"כ):

מיהו. ע"ל סי' ט"ו ס"ד סנה' ל"ב ב':

(ליקוט) י"א כו'. דהא קי"ל משביע ע"א פטור ולענין הגדה חייב אף בלא שבועה כמ"ש בסמ"ע (ע"כ):

(ליקוט) ואפי' בע"ד כו'. עסי' ט"ז סי"ג ועסמ"ע (ע"כ):

ויש חולקין. שבועות ל"א. ל"ה א'. וס' ראשונה כנ"ל דלא נאמר אלא לקרבן כמו נשבע לבטל את המצוה וראייה משם ל"ה א' עמד בב"ה כו' שילח ביד כו' וכל אלו נוהגין עכשיו בחרם:

(ליקוט) וכן עיקר. וכ"מ לכאור' דעת הטוש"ע בפ"א אלא שאפש' לחלק מחמת חרס (ע"כ):

אם. ב"ק קיג וקי"ד:

והעכו"ם תובעו כגי' הרי"ף דל"ג ולא תבע ליה:

אבל אינו. דאל"כ למה משמתין ליה כמו שדקדק הראב"ד שם עמ"ש שם האי בר ישראל דזבין כו' וכמש"ל בסי' קע"ה ס"מ:

דיכול לומר. כמש"ל:

אבל אם. כמש"ל סי' כט ס"ב ול"ב ס"ב ב"ק קיז א'. (ליקוט) אבל אם יש לברר כו' כמ"ש בסי' א' ס"ד בהג"ה ממ"ש בב"ק נו א' והשוכר עדי שקר והיודע כו' ול"ק בעדים ג"כ שמעידין שקר (ע"כ):

ואם בע"ד. כמ"ש תוס' שם קי"ד א' ד"ה ולא ורא"ש והוכיחו מהפקעת הלואתו:

ואם מתחלה כו'. שם קיג ע"ב באבידה:

ישראל. ב"מ ב' ע"ב:

וכ"ש. גמ' ב"ק שם:

וכן. שם:

ב' קרובים. סנה' כח א' ב' ותוספתא וירושלמי רי"ף פ' ז"ב:

ת"ח. שבועות ל"ב:

וכל מי. ב"ק מ"ו ב' ב"מ ל"ט ב' כתובות כז ב':

ואם ידעו. ב"מ וכתובות שם:

צריכין. שבועות ל"א ב':

לכתחלה. ירושלמי מהא דגטין ע"א א' כשם כו' שמיירי בחולה ועבה"ג:
(ליקוט) לכתחלה. מהא דלמטה ואם העד כו' (ע"כ):

ואם. שבועות:

צריכין. שבועות שם ב' ו ירושלמי סנה' פ"ו מחלוקת בבע"ד כו':

לכתחלה. ירו' פ"ד מיתות ממתנ' דסנה' נ"ו א':
(ליקוט) לכתחלה. ירו' הביאוהו תוס' ברפ"ב דזבחים (ע"כ):

צריך כו'. מכות ו' ב':

(ליקוט) ואם מבינים כו'. טור וכפי' דעובד' דשם בעדים וכאותו שאמרו במתנ' שם בעדי' אבל הרמב"ם מפרש בדיינים וז"ש בהג"ה וע"ל סי"ז ועכ"מ שם ומ"מ גם להרמב"ם ה"ה לעדים מדהביאו בגמ' על המתנ' (ע"כ):

מאיימין. סנה' כ"ט א':

בפני הכל. שם:

(ליקוט) כח עדות כו'. כמש"ש מפ' כו' נשיאים כו' ולא פריך שם אלא דבזה לבד לא סגי (ע"כ):

(ליקוט) ובושת כו'. ל' הרמב"ם (ע"כ):

ושהוא. שם:
(ליקוט) ושהוא כו'. ל' הטור. והמחבר הרכיב שניהם וליתא ועסמ"ע (ע"כ):

אח"כ. שם:

(ליקוט) כל אדם. לבד הבע"ד דאין מקבלין כו' וכמ"ש בגמ' שם אי לבע"ד התם קיימי (ע"כ):

עד שיאמר כו'. שבועות לג ב' מנה מניתי כו':

או. שם וסנה' שם:

(ליקוט) בפני הודה. ויאמר אתם עדי. טור אבל הרמב"ם וש"ע לא כ' כשיטתייהו דס"ל דבהודאה גמורה א"צ וכמ"ש בסי' פ"א וז"ש מסייע כו' מדקאמר הודה מ' הודאה גמורה הא בלא"ה לא עד שיאמר אתם עדי (ע"כ):
(ליקוט) בפני הודה. הרמב"ם כשיטתו כמ"ש בסי' פ"א דבהודאה גמורה מהני וז"ש מסייע לרב כו' דר"ל מדק' ל' הודאה דוקא הלא"ה לא מסייע כו' (ע"כ):

אח"כ. סנה' שם:

וגומרין. שם הגדול כו':

אם. ירו' שם:

ואם העד. גמ' שם נ"ו א':

העדים. גטין ע"א:
(ליקוט) העדים כו'. עתוס' דפ"ד אחין ל"א ב' ע"ש (ע"כ):
(ליקוט) העדים כו' ודלא כו' וכמ"ש בירוש' סוף יבמות והביאו הרא"ש שם דתניא ע"פ עדים ולא ע"פ כתבם ולא ע"פ תורגמן כו' (ע"כ):
(ליקוט) העדים כו'. ספרי פ' שופטים והביאו הילקוט סי' תתקכ"ב וירושלמי הביאו הרא"ש סוף יבמות ע"ש ושם (ע"כ):

חותכין. גטין ג' א' כתובות י"ח ב':

אע"פ. גטין ל"ו א':
(ליקוט) חותכין כו' כדי כו'. בפ' השולח העדים חותמין כו' ובגמ' שם זמנין דמייתי סהדי או אזלו כו' וקאי גם אכל שטרות דבכולם ע"מ כרתי (ע"כ):
(ליקוט) חותכין כו' כדי כו'. גטין ל"ו אמר רבה ל"צ כו' וה"ה בשטרות דקי"ל לר"א אף בשטרות (ע"כ):

כ"ז. כתובות כ"א ב':

מתוך שנתיישן. שם ב':

אפי'. שם ושם:

(ליקוט) שכשמסרוהו לו כו' כתי' השני בכתובות שם וביבמות שם (ע"כ):

בפנקסו. מהא דפ"ט דב"ק אי דידעו כו' וכמ"ש תוס' ביבמות וכתובות לתי' השני:

והוא. יבמות ל"א ב':
(ליקוט) והוא כו'. מהא דיבמות שם מפיהם כו' (ע"כ):

וכן כו'. כתובות שם:

אין. ב"ק קי"ב א' ב':

ואם. כתובות כ"א:

וחוזרין כו'. שבועות ל"א ב':

וי"ח. מדמתירין בחולה כנ"ל שם:

ולכן אם. דהוא כמו עדיו מבקשין כו' שם:

מיהו. כנ"ל ב"מ וכתובות שם שהוצרכו לכוף כנ"ל:

היה. ב"ק שם:

ואם כו' ושלחו כו' אבל. רא"ש בשם י"מ:

או שאינו. ירו' פ"ג דסנה' סוף הל' י':
(ליקוט) או שאינו מצוי בעיר. ירו' פ"ג דסנה' הל' י' ר' ירמיה ה"ל דין עם חד בר נש וקבלין לסהדיא דלא באפוי דר' ירמיה וחייבין לר' ירמיה והוה יתיב ומצטער אפשר מקבלין עדים שלא בפני בע"ד כו' דחק רב הונא ועאל ומשכח ר' ירמיה מצטער ואמר אפשר מקבלין עדים שלא בפני בע"ד אפי' עמהן באותה העיר (ע"כ):

ודוקא. כמו עדיו חולין וכמ"ש שם ברא"ש בי"מ הנ"ל דטעמ' משום דחולה אפשר שאין שהות משא"כ בעדים כו':

ואם היה. שם וראיה מיתומים קטנים גמ' שם:

וי"א. שם. וס' הראשונה ס' הרמב"ם דס"ל דר' יוחנן פליג אשמואל:
(ליקוט) וי"א כו'. עמ"ש בסי"ד (ע"כ):

או אפי'. שם דנקיט דסקיא כו':

וצריך לדון. כנ"ל בסי"ד אבל כבר נהגו כו':

וכן אם היה וכן אם העדים כ"ז אפי' לס' הראשונה כנ"ל רק דלס' הראשונה מיירי דיש שהות אבל לס' האחרונה מיירי דאין שהות:

ראובן. כמו העדים מבקשים כנ"ל:
(ליקוט) ראובן כנ"ל בסט"ו שאינו מצוי בעיר (ע"כ):

וכן. כנ"ל:
(ליקוט) וכן אם כו'. כמו עדיו מבקשים (ע"כ):

אע"פ. וע"ל סי' ק"מ ס"י:
(ליקוט) אע"פ כו'. כמ"ש ושלחו לו:

(ליקוט) כאשר נתבאר. ר"ל כנ"ל ודוקא שאין כו' (ע"כ):

לא. ב"מ ל"ב א' ופי' דהדיוטות שצריכה משום עדים:
(ליקוט) לא כו'. עסי' ק"י ס"ז וכן אם גזל כו' ועבה"ג שם והטעם כיון שהוא בחזקת הנגזל וכמו שמחלק בגמ' שם בין אית ליה חזקה דאבהתא או לא ומזה יש קצת ראיה למ"ש שהרמב"ם ס"ל הגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים כמ"ש בס"ס שס"א וכ"ש כה"ג (ע"כ):

אין. ב"ק שם:

אין שנים. כתובות כ"א וכ"ב ור"ה רפ"ג יושיבו מחביריהם כו':

נכון. שם כ"א א':

מיהו. ב"ב קס"ח ב' וע"ש תוס' ד"ה ופלוני:

אם רצו כו'. סנה' כ"ד א':

מי שטוען. שם כג ב':

אין. ר"ה כ"ה ב':

ואם. יבמות ק"ד א' סנה' י"א ב':

מיהו. כנ"ל:

אין. ב"ק פט ב' ב"מ ק"י א':

אם קבלו. ירו' כנ"ל ס"ו:

ואם. זבחים טו ב' מגילה כ"א א' שבועות ל"ב:

סי' כ"ח (סמ"ע סק"א) שלא לגלות הדבר. נ"ב עי' בי"ד סי' רכ"ח סל"ג ובט"ז שם ובסי' רל"ט ס"ז:

(סמ"ע ס"ק ט') דע"א מביא לידי ש"ד. נ"ב יעויין דבריו בסק"ה ומשמעות דבריו דאף בע"א שאינו אלא לחייב שבועה אם כבש עדותו עובר באם לא יגיד. אבל בכ"מ ריש הלכות עדות משיג בכה"ג ליכא ואם לא יגיד רק כשיש עוד עד בדבר ויעוין לקמן סי' צ"ב ס"ו ברמ"א ובתומים שם סק"ז:

(בש"ך סעיף קטן ב') הגה וכ"כ ריב"ש כו'. נ"ב יעויין במל"מ פרק י"א מה' מלוה ולוה דין ז' ובפ' כ"א בתשובתו ובשו"ת חות יאיר סי' מ"ד ושו"ת שבות יעקב ח"א סי' קמ"ו:

(ס"ק ג') הגה כו' ומה שהביא ראיה כו'. נ"ב המעיין במבי"ט יראה דלא הביא מזה ראיה רק לדחות דברי החכם שכתב דליכא חיוב שבועה על העדים רק באומרים שבועה שאין אנו יודעים או עינין אמן ואח"כ הוסיף להביא בשם מהר"י בי רב בשם הרמב"ן דאף בשתקו חייבי' וכ"כ בחדושי רשב"א לשבועות דף ל"א ע"א בשם הרמב"ן וגם בחידושיו לב"ק דף נ"ו ע"ו ע"א ד"ה פשיטא מבואר כן לכאורה אבל א"כ הי' סתירה למ"ש בחידושיו הנ"ל לשבועות דשם חולק על הרמב"ן:

(נה"מ סק"ב) דהא בלא"ה קשה כו'. נ"ב קושי' זו ותירוצו מבואר בכריתות בתו' ישנים:

(סמ"ע ס"ק כ"ח) והרי זה חומרא דאתא כו'. נ"ב צ"ע היכא שיכול לכתוב הרי יכול לשלוח עדותו בכתב שמועיל בעדות אשה להתירה כדאיתא בא"ע סי' י"ז סעי"א:

(סמ"ע ס"ק ל"ג) שני אנשים לפני כו'. נ"ב בפ' שופטים לשון הקרא ועמדו שני אנשים לפני ד' אבל סיפא דקרא שם לפני הכהנים והשופטים וגו':

סעי' א' (חיב להעיד) אם לא יגיד כו'. לגבי שומא אומדנא י"ל דל"ש חשש על המניעה כי מ"מ בוחרים אם ברור כיום אמור וגם דכתיב או ידע. מ"מ אומדנא אינה כיוםועי"ז הולכים אחר רוב דעות כנגד ב' ויותר. וקודם הבחנה במהות הו"ל בכלל מש"א בפירוש שאין מוטל לראות ולהעיד וממילא במה שהעדות מועיל רק מצד הנהוג כמו בקטטות כיון דבעצם אינו עד כשר רק כשילך ויעיד יסמכו עליו י"ל שאין מוטל לילך להעיד. ומ"מ מסברא מוטל כיון דיודע עתה:

סעיף יג (שאחר שראה הכתב נזכר) גם שעדים צריכים לזכור העדות ולא להעיד או לחתום שטר ע"י שידוע להם שהרשום אצלם הוא אמת רק צ"ל שהכתב גורם הזכרה להם גוף העובדא. מ"מ בפשרנים קיל בכך שכיון שעפ"י ק"ס מה שאומרים קיים בלי שנוי רק שמ"מ כיון שקבעו פעם א' לפני הצדדים היאך יהי' הפשר. אין עוד לשנות מכפי מה שאמרו אין עוד חשש מכיון שיודעים ודאי וזוכרים שהרשום אצלם הוא מה שקבעו לפני הצדדים הפשר. עי"ז הו"ל כזוכרים פרטיות הפשר שאמרו שהרי אם הרשום בטל יכולים לקבוע. פשר עתה גם יש קולא לעדים ע"י שהחייב מניח סתם ח"י בידם לכתוב השטר בעדים וגם בח"י החייב. שעי"ז הו"ל כשליש שהימני' ומצד נאמנות הרי ידוע להם שבהרשום אין נטי' מכפי האמת. ואולי עי"ז יש ג"כ קולא אודות מה שהעדים צ"ל יכולים לקרות השטר ולהבין בפרטות. שע"י ח"י החייב הנהוג על ידי מתחייב א"ע כפי מה שיכתבו העדים השטר:

וחייב בדיני שמים. כתב הריב"ש דכל היכא דמחויב לצאת ידי שמים אי תפס מפקינין מיני' והובא בשכנה"ג ועיין משנה למלך הל' רבית ולא כן משמע בהא דאמרינן בפ' הפועלים דף צ"א גבי חוסם פי פרה ודש בה לוקה ומשלם ד' קבין לפרה ופריך והא אינו לוקה ומשלם כו' רבא אמר אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו וכתב רש"י ז"ל אתנן אפילו בא על אמו ונתן לה באתננה טלה אתנן הוא ואסור לקרבן דאתנן סתמא כתיב כו' ואף על גב דאי תבעה לקמן לדינא תן לי אחנני לא מחייבין לי' דקיימא לן בדרבה מיניה כי יהיב ניהלי' אתנן הוא אלמא אף במקום מיתה נמי רמי תשלומין עלי' כי יהיב ניהלי' וגבי חוסם נמי תשלומין רמי עלי' אלא שאין כח בית דין לעונשו שתי' וכיון דרמי תשלומין עלי' לא יצא י"ח עד שישלם א"נ אי תפיס לא מפקינן מיני' כך שמעתי מפי מורי הזקן עד כאן לשונו ומשמע מזה דדינא לצאת ידי שמים אי תפיס לא מפקינן מיניה אמנם מוהרש"ל בפ' הכונס ביש"ש סימן ו' כתב וז"ל ונראה דכל היכא דחייב לצאת ידי שמים אי תפס מפקינן מיני' אפילו לפי' רש"י פ' השוכר וכו' מכל מקום כה"ג מפקינן מיני' בשלמא בקיימא לן בדרבה מיני' חייב הוא רק דלא עבדינן החומרא הלכך היכא דלא עבדינן החומר' כגון בשוגג או שלא בהתראה או בזמן הזה אם כן נוכל לומר שהסבר' נותנ' אם תפס לא מפקינן מיני' דהא ס"ס חייב הוא אבל היכא שגרמ' בניזקין הוא ואין בו חיוב מן הדין אלא לצאת ידי שמים אם כן פשיטא דאי תפס מפקינין מיני' עד כאן לשונו והנה משמע מדברי מוהרש"ל דאפילו בקיימא לן בדרבה מיני' לא מהני תפיסה אלא דוקא היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או בזמן הזה או שלא בהתראה אבל היכא דעבדינן החומרא תו לא מחייב כלל בתשלומין ואפילו תפס מפקינן מיני' ולכאורה דברי מוהרש"ל המה דברי נביאות דהא שפי' מצינן למימר דאפילו עבדינן החומרא רמי עליו תשלומין וכן משמע לישנא דש"ס דפריך והא אינו לוקה ומשלם ולזה אמר רבא אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו: אמנם נראה דברי מוהרש"ל מוכרחין והוא דבסנהדרין דף ע"ב רבא איגנבי' לי' דיכרי במחתרת אהדרינהו ניהלי' ולא קיבלו הואיל ונפק מפומי' דרב דבדמים קנינהו והקשו בתוספות כיון דחיוב הוא לצאת ידי שמים אמאי לא קיבל ותירצו שהם לא הי' מחזירין אלא משום שהיו סבורין שבדין חייבין להחזיר ולא רצו לצאת ידי שמים ולכך לא קבלינהו ע"כ והנה לשיטת רש"י דמהני תפיסה אם כן אפילו לא רצו לצאת ידי שמים למה אהדר רבא בתר דקבלה כיון דמהני תפיסה אבל לפי מ"ש מוהרש"ל דלא מהני תפיסה אלא היכא דלא עבדינן החומר' אבל היכא דעבדינן החומר' כגון במזיד והתרא' אין עליו שום עונש אחר בדיני אדם ואם כן הבא במחתרת עבדינן ליה החומר' דאין לו דמים ורשאין להרוג אותו ואין עליו שום חיוב תשלומין ואף על גב דניצול ולא נהרג לא הוי כשוגג אלא כמו מזיד ובהתראה וברח דזה ודאי כל דין מזיד עליו כיון דכבר נתחייב בהחומרא מה שאין כן שלא בהתראה או בזמן הזה מעולם לא הי' עליו החומרא אלא דהתורה פטרה משום דלא חלקת בין שוגג למזיד על כל פנים עליו חיוב תשלומין ומשום הכי מהני תפיסה אבל היכא דעבדינן החומרא דאינו ראוי לו לשלם לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה כיון דכבר הי' בו עונש החומרא ומחתרת כמו מזיד והתראה בפני הבית ודו"ק: ובחידושי הר"ן הקשה גם כן קושיות תוספות דהא לצאת ידי שמים מחויבין להחזיר ותי' בשם הר"ר דוד וז"ל דלא דמי דהתם גבי אתנן צריך האדם לעמוד בדיבורו אף ע"פ שלא יתחייב מן הדין אבל כאן אחר שקנו הני דיכרי בדמייהו לפי סברא דרב נמצא גניבה זו קנוי' לגמרי ביד הגנב ולא ניתן להישבון עיין שם וקשה דאי נימא משום דחיוב לעמוד בדיבורו ונתן לה הוי אתנן אם כן הא דאמרי' בפ' השוכר את הפועל בא עלי' ואח"כ נתן לה אתננה מותר ורמינהו בא עלי' ואח"כ נתן אפילו מכאן ועד שלש שנים עיין שם דפריך וכי אמר טלה זה מאי הוי הא מיחסרא משיכה והא התם גם כן מחויב לעמוד בדיבורו כיון שהבטיח לה וצריך עיון ☜ולכן העיקר כדברי רש"י אלא דהיכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה וכמ"ש: ובזה ניחא ליישב מה דקשיא לן בהא דתנן בכריתות יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם אחד האוכל חלב מהמוקדשין וכו' ר' מאיר אומר אף אם היתה שבת והוציאו בפיו א"ל אינו מן השם וקשיא לן מאי הוסיף ר' מאיר שבת דהא במה דהוסיף חיסר אשם דבפ' כל שעה (פסחים דף כ"ט) תניא האוכל חמץ של הקדש י"א מעל וי"א לא מעל מאן י"א ר' נחוניא בן הקנה דחייבי כריתות פוטר מתשלומין והקשו בתוספות אמאי פטור מקרבן מעילה משום דקיימא לן בדרבה מיני' הא אמר בהמצניע המוציא אוכלין בכלי שגג באוכלין והזיד בכלי חייב על האוכלין ותרצו כיון דפטור מקרן וחומש פטור נמי מקרבן שאין אשם מעילות בא אלא כשיש קרן וחומש ועיין שם ואם כן אם היתה שבת דהוא חייבו מיתות בית דין ודאי פוטר מתשלומין דאפילו ר"מ לוקה ומשלם א"ל מת ומשלם לית ליה כדאי' בפ' אלו נערות ואם כן ליכא אשם ואם כן מאי מוסיף ר' מאיר כיון דמחוסר אידך והוא אשם ☜אבל לפי מ"ש בשם רש"י דהיכא דקיימא לן בדרבה מיני' רמי חיובי' עלי' אלא שאין הבית דין עונשין ואיהו מחייב לצאת ידי שמים ואם כן כיון דקיימא לן חייבי חטאת ואשמות אין ממשכנין ממילא ליכא חיוב אשם בבית דין דהא אין ממשכנין ואיהו לעולם מחייב אשם וגם הקרן והחומש לצאת ידי שמים והא דאמרי' בפ' כל שעה י"א לא מעל משום דסובר חייבי כריתות פטור מתשלומין ולפי מ"ש כיון דאין ממשכנין חייבי חטאות ואשמות אם כן מ"ד מעל ע"כ לצאת ידי שמים דהא אין ממשכנין ואם כן הי"א דלא מעל היינו אפילו בדיני שמים ואמאי דהא קיימא לן בדרבה מיני' אינו פטור מתשלומין בדיני שמים וחיובי' רמי עלי' אמנם לפי מ"ש בשם מוהרש"ל דהיכא דעבדינן לי' החומרא ליכא חיוב תשלומין אפילו בד"ש אם כן ניחא דמצינן למימר דשם מיירי שהזיד בחמץ ואם כן עבדינן לי' החומרא ולהכי י"א לא מעל אפילו מעילה דאינו אלא בד"ש נמי פטור כיון דעבדינן לי' החומרא אבל אוכל אכילה אחת דמיירי בשוגג ולא עבדינן החומרא ובזה לא חסרה אשם אף אם היתה שבת דמעילה אינו בדיני אדם כיון דאין ממשכנין ולצאת ידי שמים אפילו בקיימא לן בדרבה מיני' חייב: ובזה ניחא דברי רש"י פ' כ"ש שם ז"ל יש טועים דקשיא להו כי פטר ר' נחוניא במזיד דבר כרת הוא והכא בשוגג עסקינן מדקתני מעל ובשוגג לאו בר כרת הוא וטעות הוא דגבי חמץ מזיד הוא וגבי הקדש שוגג הוא דלא ידע שהוא של הקדש עד כאן לשונו ודברי רש"י תמוה דהא קיימא לן דלא חלקת בין שוגג למזיד וכי היכא דחייבי מיתות פוטר בין בשוגג בין במזיד ה"נ לר' נחוניא דעושה יה"כ כשבת אם כן בשוגג נמי פוטר ועיין שם בחוס' ולפי מ"ש ניחא דאי הוי שוגג אף ע"ג דפוטר מחשלומין אינו פוטר אלא בדיני אדם ושלא יהיה בית דין עונשין אותו אבל חיובי רמי' עלי' בדיני שמים ואם כן אכתי לא משכחת לא מעל כיון דכל אשמות אין ממשכנין אותו וכמ"ש ולהכי צ"ל דמיירי במזיד ואם כן קשיא להו היכי משכחת לזה כתב רש"י דהי' מזיד בחמץ ושגג בהקדש. אך לישנא דש"ס פ' השוכר את הפועלים דפריך והא אינו לוקה ומשלם ומשני רבא אתנן אסרה תורה משמע דאפילו היכא דלוקה ועבדינן החומרא חייב הוא לצאת ידי שמים ולפי מ"ש בסימן ל"ח דרבא ס"ל חייבי מלקות שוגגין נמי פטור מתשלומין ועיין שם אם כן מצינו למימר דרבא משני דמיירי בשוגג ומשלם משו' דאתנן אסרה תורה ובש"ך הביא לשון מוהרש"ל ולא ערער ועמ"ש בסימן ע"ה:

לא יוכל להשביען. עיין ש"ך שהעלה דבשבועת העדים נמי אם אמרו אין אנו מקבלין עלינו שבועה זו לא הוי שבועה אלא דוקא בשתקו דאז הוי כהודאה וקבלו ועיין שם ומדברי הסמ"ע משמע דיכול להשביען בע"כ מושבע ע"י אחרים אלא להשביען שבועת עצמן דהיינו שיאמרו אמן זה אינו יכול ועמ"ש בסימן צ"ו סעיף קטן ב':

וכן עיקר. קצת דיינין נוהגין כשמקבלין בעל דין עליהם קא"פ לעד אז שואלים את העד בעונש אליו"ע ונותנין טעם לדבריהם כיון דמקבלין עליהם לעד הרי הוא עד וליתי' דאין עליו שם עד וכדאי' בירושלמי עד א' שאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשנים יכול הוא חייב ת"ל והוא עד או ראה כו' וכ"כ הר"ן בפ' שבועת העדות בשם הרמב"ן עיין שם מיהו נראה דאף ע"ג דאינו חייב משום לא יגיד אפילו הכי מצוה איכא להעיד ומשום השבת אבידה:

אמת העדתי. נראה לי היכא דהוא עד כשר אף על פי דע"א אינו נאמן כשנים מכל מקום עד מיהא הוי ויכול לומר אמת העדתי ומשום הכי פטור מלשלם אבל אם אין עליו שם עד כלל כגון שהוא קא"פ אינו נאמן לומר אמת העדתי והגע בעצמך מי שנטל בזרוע בפני עדים חפץ של חבירו ונחנו לאחר והאחר ליתי' לחזור לאחריו ודאי צריך לשל' מה שהזיק לחבירו ולא מצי אמר אמת של חבירי הוא כיון דלית ליה מגו אינו נאמן וגזלן הוא וצריך לשלם וה"נ בזה שאין עליו שם עד וכגון שהוא קא"פ אינו אלא מסור בעלמא ואינו נאמן לומר אמת כדברי אלא היכא שהוא עד כשר אלא שלא מצאתי בזה מפורש ושיקול הדעת נוטה כמ"ש:

ע"א. עיין ט"ז שהקשה ת"ל דחשוד א"צ שבועה ולמה לי העד ותי' דמיירי במודה במקצת דלולי העד היה שכנגדו נשבע ונוטל וכבר כתב בבית יוסף קושיא ופירוקא ועיין שם ועיין מה שכתבתי בסימן פ"ז סעיף קטן ט':

בעדות שבשטר. והנה בזה שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר מצאנו ארבעה שיטות הא' שיטת רש"י ובעל המאור דכיון דאין כותבין השטר אלא מדעת המתחייב לא הוי מפי כתבם אלא מפי כתבו והיינו מכי כתב מתחייב. שנית הוא שיטת הרמב"ן דלא שייך בעדות שבשטר מפי כתבם דכיון דנכתב בנוסח שטר ה"ל כמו שנחקר' עדותן בבית דין ולא שייך מפי כתבם אלא היכא דאינו בתורת שטר. שלישית הוא שיטת תוספות בשם רבינו תם דלא שייך מפי כתבם אלא במי שאינו ראוי להגיד בפה וכגון שהוא אלם. אבל במי שיכול להגיד בפה והוי ראוי לבילה אין בילה מעכבת בו. רביעי הוא שיטת הרמב"ם דעדות שבשטר אינו אלא מדברי סופרים ומה"ת אינו מועיל משום דהוי מפי כתבן ולכל השיטות שזכרנו לא נתיישב סוגיות הש"ס בפ"ב דכתובות דף כ"ד איבעי להו מהו להעלות משטרות ליוחסין ה"ד אילמא דכתוב בי' אני פ' כהן עד מאן קא מסהיד עלי' לא צריכא דכתיב בי' אני כהן לויתי מפ' מנה וחתימי סהדי מאי אמנה שבשטר. קא מסהדי או דלמא אכולה מלתא קא מסהדי רב הונ' ורב חסדא אמרי מעלין וקשה הא הוי מפי כתבם ואם כן נהי דמסהדי אכולה מלתא והיינו איך שפ' כהן הא הוי מפי כתבם. ולשיטת בעל המאור נמי קשה דגבי כהן לא מהני אלא מפי עצמו ולשיטת הרמב"ן דעדות שבשטר ל"ש בי' מפי כתבם נמי קשה דעדות שבשטר לא שייך אלא בדיני ממונות אבל לענין כהן לא שייך בי' עדות שבשטר ולא לישנא דשטרא ולשיטת הרמב"ם דהוי מד"ם נמי קשה דלא תיקנו אלא בדיני ממונות או בגיטין משום תקנת עגונות אבל בשאר דברים לא תיקנו ואם כן לא נתיישב הסוגיא אלא לפי שיטת ר"ת דמכשיר מפי כתבם בעדים שיכולין להגיד ☜ואפשר דכיון דכל המשפחות בחזקת כשרות ואפילו ע"א נאמן באיסורין לענין יוחסין אי לאו משום דעשו מעלה ביוחסין וכמבואר שם בתוספות ור"ן אם כן אינו אלא מעלה דרבנן ובמידי דרבנן הכשירו מפי כתבם וכמ"ש ברמ"א סימן מ"ו לענין קיום דסגי מפי כתבם ועדיין צריך ישוב ועיין בתוספות שם שהקשו ז"ל וא"ת ואי לאו אכולא מלתא קא מסהדי אם כן עדים חתמי אף על גב דלא ידעי אם כהן אם לאו ואם כן הא דתנן בפרק גט פשוט שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת אם היו משולשין יכתבו כהן ומה מועיל כיון שהעדים חותמין אף על פי שאין יודעין אם הוא כהן עיין שם ואפ"ל דודאי עדים אכולה מלתא קא מסהדי אלא דהכי קא מבעי' לי' מי אמרינן אמנה שבשטר קא מסהדי והיינו שמעידים שאיש פ' אשר הוא כהן לוה מנה מפלוני ואם כן ה"ל מלתא דשטרא ולא שייך בי' מפי כתבם וכמ"ש [הרמב"ן] דבלישנא דשטרא לא שייך מפי כתבם א"ד אכולה מלתא קא מסהדי והיינו שמעידים שזה לוה מנה וגם שהוא כהן ואם כן כיון דלאו אמלת' דשטרא מעידים בעדות כהן הוי לי' מפי כתבם דגבי עדות כהן לא הוי מלתא דשטרא ועמ"ש בסימן ס"ז סק"ה:

וחוזרין ומגידין. ובתשובת מוהרש"ל סימן י"א כתב דאחר שהעידו שלא בפניו תו לא מהני בפניו וכתב הטורי זהב שכן מצא בתשובת ן' ל"ב ואין להם יסוד מגמ' ולא מפוסקי' ואדרבה מדברי הרי"ף והעיטור שהעתיק הרמ"א בסעיף כ"א וז"ל אלא סומכין על העדים עצמן ומשמע דמהני אח"כ בפניו ע"ש. והנה מדברי העיטור אות ק' משמע דלא מהני שכתב שם ז"ל והיכא דאתו בי תרי לדינא ואייתי סהדי ואשתכח דקרוב הוא ואיפסל ופסקו ובתר כמה יומי אתרחק דאי הוי מסהיד האי שעתא כשר הוי מסחברא כיון דאפסק האי דינא אפסק ולא סתר דינא דעבד אינש לאחזוקי דיבורא עד כאן לשונו ואם כן ה"נ לא מצי לחזור ולהגיד דעבד אינש לאחזוקי דיבורו אלא דלפ"ז דברי העיטור סתרי אהדדי דהא גבי עדים שהעידו בפני שאינם בקיאים כתב דיחזרו ויעידו בפני בקיאים ולהכי צ"ל דטעמא דעיטור בקרוב ונחרחק הוא משום דכבר איפסק וקם דינא וכמ"ש בסימן ל"ג סק"ב עיין שם ועיין בפ' מרובה (בבא קמא דף ע"ז) דאמרינן שם ע"פ ע"א פשיטא אמרי הא קא משמע לן ע"פ עצמו דומיא דע"פ ע"א מה ע"פ ע"א כי אתי ע"א ומצטרף מחייב ע"פ עצמו נמי כי אתו עדים מחייב ופירש"י כי אתי ע"א ומצטרף דהלכתא כריב"ק דאמר שומעין דבריו של זה היום ושל זה למחר ותוספות כתבו שם אפילו למאן דאמר אין מצטרפין כי אתי ע"א מצטרף היינו כי אתי אח"כ עד הראשון עמו ומעידין שניהם כאחד עד כאן לשונו ואי אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורי' כי אתא אח"כ הראשון מה מהני כיון דחשדינן לי' באחזוקי דיבורי'. וכן מוכח בפ' ז"ב דף ל' גמרו את הדבר מכניסין ופריך למאן אי לבעל דין התם קיימי אלא לעדים כמאן דלא כר' נחן ופירש"י משום דבתחלה כשבודקים שמעו דבריו של זה בלא זה עיין שם הרי מבואר דחוזר ומגיד בענין המועיל ולא אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורי':

ע"פ החרם. עיין בית יוסף שהביא דין זה בשם הר"ר מנחם שהאריך והביא ראי' מפרק שבועת העדות עיין שם והיינו מדתנן שם דף ל"א השביע עליהם חמשה פעמים חוץ לבית דין ובאו לבית דין והודו פטורין כפרו חייבין על כל אחת ואחת השביע עליהם חמשה פעמים בפר בית דין וכפרו אין חייבין אלא אחת אמר ר' שמעון מה טעם הואיל ויכולין לחזור ולהודו' ומשמע דחוץ לבית דין אפילו במושבעין עפ"י עצמן יכולין לחזור ולהודות ועיין שם והוא תמוה מאוד בעיני כל מעיין דהא כיון שכבר נשבעו אם כן כבר נפסלו והיאך יכולין עוד לחזור ולהעיד. ובר"ן שם במשנה כתב ז"ל ואיכא למידק ארישא דמתני' כיון שכבר אמרו אין אנו יודעין לך עדות בהשביען אח"כ ולא הודו מפני מה הן חייבין כפירת דברים בעלמא היא כיון שכבר אמרו בבית דין אין אנו יודעין שוב אינו חור ומגיד כו' לפיכך קרוב אני לומר דאם לא יגיד דמיני' [ילפינן] דאינו חוזר ומגיד בתר ושמע' קול אלה כתיב וכו' עוד קרוב הדבר לומר דמאין יודעין ליודעין אנו לא מקרי חוזר ומגיד אלא בראשונ' לא הגידו כלום ועכשיו מגידים וכי אמרי' שאין יכולין לחזור ולהודות לא מטע' חוזר ומגיד אלא משום דלא מצי משוי נפשייהו רשיעי שהרי כפרו בתחלה אחר שהשביען עד כאן לשונו וגם בזה כבר נתקשה בעבודת הגרשוני סימן ג' ובתומי' ומפרשי לה במושבע מפי אחרים ומשו"ה חוץ לבית דין דליכא דין שבועת העדות לא עברו על השבוע' ולא משוי נפשייהו: רשיעי ועיין שם וגם זה ליתי' דמשמע מתני' דמיירי נמי במושבע מפי עצמו עיין שם בתוספות ד"ה משביע אני עליכם ובר"ן נמי משמע דמיירי נמי במושבע מפי עצמו. והנה כתב אלי בזה אחי החכם השלם מוהר"ר יהודא נרו פלפול נעים וקצת מדבריו יבואו אצלינו לקמן. ונראה לענ"ד בזה דהר"ן פ' כל הנשבעין הק' בהא דתנן שכנגדו חשוד על השבועה אחד שבועת העדות והיכי משכחת לה דמאן מוכח דעבר במזיד אפילו איכא עדים קרובים למלוה או ללוה דמתרו בי' דלמא אשתלי ולאו מזיד הוא יאי במודה שהזיד אין אדם משים עצמו רשע וכתב שם דמיירי שקרוב הדבר דהיינו העדות דא"א לתלות בו השכחה ולא אמרינן ביה אשתלי ועיין שם אבל דעת הרשב"א דאין אדם נאמן לומר שוגג או שכחתי והובא בבית יוסף סימן ל"ד וז"ל כתב הרשב"א בתשובה בא' שהעידו עליו שעבר על השבועה וטען שוגג הייתי אינו נאמן להכשיר עצמו למסור לו שבועה שאם כן אין לך חשוד אפילו בשבועת העדות דיכול לטעון שכחתי וסבור שכן היה וכדאמרינן פרק אלו נערוח עדים זוממין ממונא משלם מלקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו אמר רבא תדע ניתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין עד כאן לשונו ודבריו צריכין ביאור דהא מביא ראיה לסתור דהתם משמע דמצי אמר אשתליין והוא הוכיח מזה דאינו יכול לטעון אשתליין. ובתומים ראיתי בסימן צ"ב כתב להקשות על דעת הרשב"א דאינו יכול לטעון שכחתי מהא דאמרי' פ' אלו נערות אמרי אשתליין וכתב לחלק לענין פסול עדות או שבועה לא מצי אמרי אשתליין אבל למלקות מצי אמרי שכחנו דמספק לא מלקינן ועיין שם ואכתי לשון הרשב"א אינו מובן במ"ש ראיה לסתור וכמ"ש. ובביאור לשון הרשב"א נראה דודאי אנן קיימא לן דאפילו חבר צריך התראה וכמו שכתב הרמב"ם פי"ב מהל' סנהדרין ז"ל אחד תלמיד חכם ואחד ע"ה צריך התראה שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד שמא שוגג היה וכו' ואפילו אמר יודע אני פטור עד שיתיר עצמו למיחה ויאמר ע"מ כן אני עושה ואח"כ יהרג וצריך שיעבור ויעשה תיכף להתראה בתוך כדי דיבור אבל אחר כ"ד צריך התראה אחרת עיין שם והרי מבואר דאף על גב דהוא בודאי בחזקת שיודע את האיסור והעונש דהא הוא חבר אע"פ כן אינו נהרג עד שיתברר הדבר בודאי שלא יאמר שוגג וכדומה וזה הוא חידוש שחדשה תורה בהתראה והרב המגיד כתב בריש הלכות ביאה מהתראת חבר הוא להודיע לו שזה חלב או שהיום שבת ועיין שם אך לשון הרמב"ם מורה דאין חלוק כלל בין התראת ת"ח להתראת ע"ה ואם כן בשניהם צריך להודיע גוף העונש ולא סגי במה שיודיעו לת"ח שזה חלב דאפשר כסבור שחלב אין בו מיתת בית דין אף על גב דחבר הוא אפשר שכח והוא חידוש שחדשה תורה בהחראה להבחין בבירור בין שוגג למזיד ומשום הכי כל התראה בעינן תכ"ד דלאחר כ"ד תו ליכא הבחנה ואמרינן אשתליין ותדע דחידוש הוא דהא בכל דוכתי היכא שקרוב הדבר ודאי לא תלינן בשכחה וכמו שכתב הר"ן לענין שבועת העדות ואין לך קרוב יותר משיעור אחר כ"ד דאמרי אשתליין ואם כן אינו אלא בהתראה דבעינן הבחנה גמורה בין שוגג למזיד ושיתיר א"ע בודאי למיחה משום הכי אפילו חבר צריך התראה ובעינן דוקא תכ"ד אבל אח"כ אמרי אשתליין אף על גב דחזק' ודאי שלא שכח ברגע זו מכל מקום אינהו מצי אמרי כך והיינו טעמא דאמרי אשתליין דאז כלתה התראה והוי כאלו לא היה שום התראה אף על גב דחזקה ידע מן העונש והאיסור אינו לוקה ואינו נהרג בלא התראה ואם כן שפיר מוכח דלא מצי אמר שכח דהא חזינן דעדים זוממין א"צ התראה ואם כן היא גופה קשיא היאך משלמין ולוקין מכאשר זמם יאמרו אשחליין ולא ידעו שיש איסור בדבר דהא ודאי אם שוגגין באמת היו ודאי לא היו נהרגין ומ"ש הרמב"ם בפ' ך' מהל' עדות דאין לעדים זוממין שוגג כבר השיגו בראב"ד ועיין שם ועמ"ש בכסף משנה ואם כן כיון דודאי אם היה שוגגין היו פטורין אם כן למה נתחייבו בלא התראה שמא שגגו באיסור ויאמרו אשתליין אע"כ דמדינ' לא מצי אמרו אשתליין אלא בהתראה חידוש הוא דבעי הבחנה גמורה בין שוגג למזיד ואם כן ראיות הרשב"א נכונה מעדים זוממין דלא בעי התראה ונהרגין ולא מצי אמרי אשתליין דאיסור יש בדבר. והנה בע"ש ובסמ"ע סימן צ"ב כתבו שם בחשוד על שבועת העדות דבעינן שיהיה בזמן קרוב דאם לא כן יכולין לומר שכחנו ועיין שם והוא כמו דעת הר"ן דנאמן לומר שכח ובסימן ל"ד שוב פסקו כדעת הרשב"א דאינו נאמן לומר שוגג או אנוס ועש"ך סימן צ"ב שהקשה בזה. אמנם לענ"ד יראה דאפילו לדעת הרשב"א דאין אדם נאמן בעבר על השבועה לומר שכחתי ואונס ומוטעה ומסתמא אמרינן מזיד ורצון הוא וכמו שכתב הרשב"א ראי' מעדים זוממין וכמ"ש בביאורי מיהו היינו בנשבע לשקר דהיינו שנשבע שאכל ולא אכל אינו יכול לומר שוגג וכיוצא דמסתמא ידע אבל נשבע שאינו יודע דבר בזה ל"ש לדון בזה דין נשבע לשקר דהא אמרינן סתמא ידע ואם כן שבועתו לשקר דהא חזינן מעשה בכל יום כשטוען הנתבע אינו יודע לאו שבוע' שקר ואם כן לפי זה שבוע' שאין יודעין לך עדות זה לאו שבוע' שקר דהא יכול להיות שאינו יודע וצריך לומר דהרשב"א מוקי לה שבועת העדו' לאו בנשבעו שאין יודעין אלא מיירי שנשבעו לא ידענו לך מעולם עדות זו ובזה כיון דנתברר שנשבע לשקר בודאי לא מצי להתנצל עצמו בטענת שכח כיון דאינו נאמן לומר שכחתי אבל נשבע שאינו יודע עתה זה לאו שבועת שקר כיון דיכול להיות שאינו יודע ודומה לזה בסימן פ"ז סעיף ל"ח טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר והוא אומר פרעתי ונשבע ואח"כ הוציא השטר ונתקיים הרי זה משלם אחר השבועה שישבע המלוה ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען הנתבע להד"מ ועיין שם והרי מבואר דאף על גב דלענין ממונא אמרי' סתמא לא פרע דחזקה שטרך בידי מאי בעי אעפ"כ לענין שבועה לא הוי פסול משום זה. כיון דיכול להיות האמת כשבועתו שפרע וכן במסייע בפתיחת תלונות דהוי מחילה מיד ואם נשבע שלא מחל לא נפסל כמ"ש בית יוסף בסימן ל"ד בשם תשובת הרשב"א והיינו כיון דהאמת יכול להיות כשבועתו שלא מחל ואם כן בנשבע שאינו יודע יכול להיות האמת שלא נשבע לשקר ואינו נפסל אבל אם נשבע בודאי לשקר כגון שנשבעו העדים לא ידענו לך העדות דאז ודאי נשבעו לשקר אלא שרוצין לומר אמתלא בטענת שכח בזה אנו דנין כיון דודאי עבר על שבועתו או ודאי אכל חלב אינו נאמן לומר אנוס או שכוח ומשום הכי קשיא ליה לר"ן שבועת העדות נימא דקושטא משתבע ואשתליין ולאו מזיד הוא. ולא קשיא ליה משבועת הפקדון דלמא שכח משום דהיכא דעבר בודאי על השבועה שבועת הפקדון דנשבע שאינו חייב או פרע ונתברר בעדים אך לשקר נשבע ואם כן ודאי עשה איסור אלא שאומר שהי' בשוגג או באונס אינו נאמן אבל שבועת העדות סתמא הוא שבועתן אין אנו יודעין אם כן לאו שבועת שקר הוא כלל כיון דאפשר שהאמת אתם ולא היה שום איסור כלל. ולפי זה יראה לפענ"ד דהיכא דנשבע לשקר בודאי וכגון שהי' שבועתו לעבר שלא אכל ואכל בזה אינו נאמן לומר אבל בנשבע שאינו יודע גם הרשב"א מודה דלא נפסל וכמ"ש ממעשה בכל יום דנשבע שאינו יודע אלא דהרשב"א מוקי שבועת העדות בנשבעו לא ידעתי והר"ן מוקי לה בסתמא ומשמע אפילו נשבעו אין אנו יודעין ומשום הכי ק"ל וצריך לפר' הר"ן בקרוב הדבר דלא הוי שכחה כלל: ובזה ניחא דברי הע"ש והסמ"ע בסימן צ"ב שכתבו בשבועת העדות דבעינן שיהיה קרוב הדבר דמשמע להו שבועת העדות כלישנא דמתני' שם בשבועת העדות שבועה שאין אנו יודעין לך עדות ובזה ודאי ל"א דלשקר נשבע כיון דמסתמא ידע דהא חזינן הלכה מרווחת להורות שבועה שאינו יודע וכמ"ש ובזה גם הרשב"א מודה אבל בסימן ל"ד שם עבר בודאי על השבועה אלא דעושה התנצלות בטענת שכח בזה אינו נאמן. ועיין ברכת הזבח שהקשה בשם הרב מוהר"ר ליב סינץ בהא דנאמן לומר שכחתי וכמו שכתבו התוספות בפ' אמרו לו ושם אמר אביי ומודה ד"מ לחכמים באמרו לו שנים אתה יודע בעדות פ' והוא אומר לא ידעתי יוהוא פטור מגו דאי בעי אמר לא נתכוונתי תי"ל דבלאו הכי אין בהכחשת עדים ראי' דשמא שכח עיין שם ולפמ"ש באומר לא ידעתי ודאי אינו נאמן לומר שכח אלא הר"ן והתוספות שכתבו בהזיד בשבועת העדות יכולין לומר שכחנו היינו משום דסתמא דשבועת העדות מיירי באין אנו יודעין אבל בכריתות שם אמרו לא ידענו בזה לא מהימן כיון דודאי עבר על השבועה: אמנם דע דאף על גב דלענין שבועה לא איפסל בנשבע שאינו יודע כיון שיכול להיות האמת כדבריו ומיהו כל זה דוקא באיסור שבועה אבל אם הי' בו איסור אחר מצד עצמו וכגון שבועת העדות בפני בית דין ואמרו אין אנו יודעין ויש בו חוץ מאיסור שבועה לאו דלא יגיד ואם כן לפנינו עבר על לאו דלא יגיד אם כן תו לא מצי לפטור עצמו בטענת שכחתי כיון דודאי עבר בלאו דלא יגיד ודוקא לענין שבועה הוא דאמרינן דאף על גב דהוא נגד חזקה אפשר קושטא משתבע דאדם נשבע על דעת עצמו אבל ביש בו איסור אחר לא מהני שום טענה ואמתלאה דהא חזקה מסחמא ידע ואם כן זה שעבר לפנינו בלאו דלא יגיד ה"ל כמו שבועה דלעבר דכיון דודאי עבר לא מהני התנצלות נגד חזקה דמסתמ' ידע ובזה יתפרש המשנה היטיב לפי דרכינו השביע עליהם חמשה פעמים חוץ לבית דין כפרו חייבין על כל אחת ואחת שיכולין לחזור ולהודות ואף על גב דכבר נשבעו לשקר יכולין לחזור ולהגיד דכיון דנשבעו אין אנו יודעין כסתמא דשבועת העדות בזה נאמנין לכולי עלמא לומר האמת אתם שאין יודעין וכמ"ש דהא בכל בחי דינין משביעין שבועה שאינו יודע ולא אמרינן סתמא ידע ומשום הכי יכולין לחזור ולהעיד ולא נפסלו כיון דיכולין להתנצל לענין איסור שבוע' דהאמת לא ידעו אז אבל בהשביען לפני בית דין דאיכא איסור אחר והוא אם לא יגיד ואם כן כבר עברו בלאו דלא יגיד ובזה לא מהני טענה לומר דמשום הכי לא הגידו ולא עברו משום דלא ידעי ושכחו דהא מחזיקין להו בזה דודאי ידעי וכמ"ש דהפרש יש בין איסור שבועה לאיסור אחר ותדע דהא בשטר שאינו מקויים שכתוב בו שנחקדשה לאיש פלוני ומדאורייחא היא בחזקת אשת איש והבא עלי' בחנק ועיין בשלחן ערוך אבן העזר סימן מ"ב ואלו אנן משביעין אותו בשטר שאינו מקויים שהוא מזויף ולא אמרינן ודאי לשקר נשבע אלמא דלענין שבועה שאני. ומשום הכי בהשביען לפני בית דין אין יכולין לחזור ולהגיד מחמת עביר' דכבר עברו בלאו דלא יגיד ובזה לא מהני טענת שכחתי ואף על גב דאין העדים נפסלין מחמת לאו דלא יגיד וכמ"ש הבית יוסף בסימן כ"ח מכל מקום עבירה עשה ואין אדם עושה עצמו רשע אפילו במה דלא נפסל על ידו לעדות ועיין שם בסימן ל"ה סק"ד. ומשום הכי בהשביען לפני בית דין אין יכולין להודות דאין אדם משים עצמו רשע והבן כל זה ☜והנה אחי הנ"ל כבר התעורר בזה ליישב קושיות עבודת הגרשוני דהקשה חוץ לבית דין איך יכולין לחזור ולהודות דהא כבר נפסלו וכתב אחי הנ"ל משום דיכולין לומר שכחנו וכמו שכתב הר"ן פ' כל הנשבעין אלא דקשיא לי' דאם כן בבית דין נמי. אמנם כבר כתבנו דרכינו בזה והוא דבבית דין משוי נפשייהו רשיעי משום לא יגיד דבזה לא מהני טענת שכחתי ואמרי' מסתמ' ידע וכמ"ש ואחי הנ"ל דרך ע"פ דרכו לפרש במשנתינו במושבע מפי אחרים אם כן חוץ לבית דין לא עברו כלל במושבע מפי אחרים אלא דקשיא לי' מהא דתנן משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעידוני שיש לי ביד פ' פקדון ותשומת יד וגזל ואבידה שבועה שאין אנו יודעין שיש לך ביד פ' הפקדון ותשומת יד וגזל ואבידה חייבין על כל או"א והרי התם מפורש מושבע מפי עצמו ואם כן כיון דתיכף שאמרו שבועה שאין אנו יודעין פקדון שוב אינן ראויין להעיד ומדוע יתחייבו על השאר והאריך בפלפול נאות והוא כיון דתכ"ד היו יכולין לחזור לא נפסלו וכדאמרינן לאביי דאמר למפרע. הוא נפסל נמי לא מיפסל אלא אחר כ"ד וכמה שכתבו תוספות בפ' מרובה. אלא שנסתפק אי מהני חזרה תכ"ד במה דאמרו על לשעבר דאפשר לא מהני חזרה תכ"ד אלא במה דאמר אינש על להבא אבל בשבועה דלשעבר בשעה שנשבע יצאתה מפיו לשקר: ולדידי נראה דמהני לעולם חזרה תכ"ד אפילו במידי דלשעבר דהא אמרו בש"ס תכ"ד כדבור חוץ ממקדש ומגרש ומגדף ועיין בנדרים דף כ"ז ומגדף מידי דאינו להבא הוא והוי מהני חזרה בי' אי לאו משום חומרא דמגדף. עוד כתב אחי להקשות במה דאמרינן בטעמא דחוץ לבית דין יכולין לחזור ולהעיד משום דלא נפסלו משום דיכולין לומר שכחנו והקשה נהי דאנן מכשירין אותו מה"ט מכל מקום כיון דהעד בעצמו יודע שעבר במזיד ופסול הוא אסור לו להעיד אפילו עדות אמת וכמ"ש בחות יאיר בהשמטת ספרו מי שהבית דין אין יודעין מרשעתו אסור לו להעיד כיון שהוא יודע בעצמו דרשע הוא והעלה בזה אחי הנ"ל דאם כן לא בעינן תשוב' מפורסמת אלא לעבירה מפורסמת אבל כל שאין הבית דין יודעין כלל אלא הוא בעצמו יודע נגעי לבבו סגי לי' נמי בלב לעשות תשוב' והיינו לחזור מרשעתו וסגי לי' ומשום הכי יכול לחזור ולהודות ושיקבל על נפשו שלא לעשות עוד כזה אך הגם דשפיר קאמר בזה להך דינא דחות יאיר אבל אכתי מתני' לא מתרצא דכיון דהעד בעצמו שאינו מתחרט ועדיין עומד בכסלתו אם כן איך יכול להעיד ואף ע"ג דיכול לעשות תשובה אינו מחויב בתשובה כדי להעיד וכל פסול עבירה יכול לעשות תשובה המועיל ואפילו הכי כל זמן שיודע בעצמו שאינו מתחרט אינו מחויב להגיד ואין עליו עונש דאם לא יגיד ונשא עונו כל זמן שלא עשה תשובה והעיקר בזה כמ"ש אחי מוהרי"ל דלא נעשה פסול מחמת זה כיון דאין לוקין על שבועת העדות וכמ"ש הבית שמואל באבן העזר סימן מ"ג דעובר עבירה שיש בה התראות ספק אינו פסול מן התורה ואפילו הזיד בשבועת העדות אין לוקין וכמה שכתבו תוספות ואנן בעינן רשע למות או רשע שחייב מלקות וכדכתיב והי' אם בן הכות הרשע וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ז מהל' עדות אלא דקשיא לי דהא על כל פנים מדרבנן פסול אפילו עבר עבירה שאין בו מלקות ואם כן אין בו משום שבועת העדות כיון דהוא פסול מדרבנן דהא משחק בקוביא נמי אינו ראוי להעיד לרב אחא בר יעקב בפ' שבועת העדות ולהפוסקי' דבעינין בעבירה שאין בו מלקות חימוד ממון ניחא אבל לא קשה מידי דהא פסולי דרבנן בעי הכרזה ואם כן כיון שאין בו מלקות ולא מיפסל אלא מדרבנן אם כן כל זמן שלא הכריזו אין בו שם פסול ואין זה דומה למ"ש הנימוקי בפ' ז"ב דלאותו עדות שיפסל בשבילו לא בעי הכרזה דהיינו התם דעיקר העדות לדידי אוזיף ברוביתא ואם כן הוא נמי פסול ולאותו עדות לא בעי הכרזה אבל הכא אינו לאותו עדות ואם כן ודאי בעי הכרזה אלא דגבי השביע עליהם בפני בית דין לא מצי לחזור ולהודות משום דמשוי נפשייהו רשיעי ואין אדם משים עצמו רשע אפילו בעבירה שאינו נפסל על ידו וכמ"ש לעיל ולהכי כתב הר"ן טעמא דאין אדם משים עצמו רשע ולא כתב טעמא משום דכבר נפסלו אלא משום דעדים לא נפסלו וכמ"ש משום דאין בו מלקות לא נפסלו מיהו כל זה לענין פסול עדות בעינן עבירות שיש בו מלקות דאם אין בו מלקות לאו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד דוקא רשע שהוא למות או למלקות אבל לענין שבועה ודאי פסול אפילו אין בו מלקות דהא חשיד הוא לשבועה: ובזה ניחא דברי הטור דגבי פסולי עדות בסימן ל"ד חשיב העובר על השבועה א' ש"ש וא' שבועת שקר של ממון וביטוי פסולין ולא הזכיר שבועת העדות ואלו בסימן צ"ב גבי חשוד על השבועה חשיב נמי שה"ע בהדייהו והרגיש בזה אחי הנ"ל. ולפמ"ש ניחא דבסימן ל"ד דחשיב פסולי עדות מן התורה ל"ח שבועת העדות דאין לוקין על שה"ע ואנן בעינן עבירה שיש בו מלקות ובסימן צ"ג לענין שבועה ודאי מיפסל דהא הוא חשוד לשבועה אין מוסרין אותו לשבועה ודו"ק. ועם כ"ז לא נתיישב דברי הר"מ הארוך דהוא ס"ל דאפילו הגידו בשבועה כל שהוא חוץ לבית דין חוזרין ומגידין ובזה ודאי קשה למה יכולין לחזור ולהגיד הא כבר נפסלו ובזה שהגידו כבר ל"ש לומר שוגג הייתי דבזה ל"ש לומר כן דאם לא כן בכל עבירה שעבר יאמר שוגג הייתי ולפמ"ש בדברי הר"ן ל"ש לומר שוגג אלא באמרו אין אנו יודעין דבזה אפילו נשבעו אפשר דקושטא משתבע דהא נשבעין בכל יום איני יודע וכמ"ש אבל אלו שהגידו בשבועה ועתה מגידים בהיפך ודאי כבר נפסלו ואין בזה טענת שוגג דאם לא כן אין לך עבירה שיפסל על ידו דלעולם יכול לומר שוגג הייתי אע"כ אמרי' מסתמא מזיד ורצון הוא וכמש"ל. והנראה לענ"ד בדברי הר"מ הארוך דס"ל בודאי כל שיש עדים שעבר עבירה אינו נאמן לומר שוגג או אנוס הייתי ואמרינן אין בדבריו כלום ומסתמא אין בו משום אונס ושוגג אבל זה שאין עדים אלא שהוא לדבריו אומר שבראשונה שקר העיד ועתה חוזר ומגיד אם כן אינו נפסל ע"י עצמו ואמרינן בשוגג היה דאין אדם עושה עצמו רשע וכה"ג מחלקינן בחשוד על הממון דחשוד אשבועתא ואפילו הכי משביעין אותו משום דשמא מלוה ישינה יש לו עליו כיון דהוא ודאי גזלן וכמה שכתבו תוספות בריש מציעא ואם כן ה"נ היכא דיש עדים שעבר עבירה ל"א שוגג היה אבל היכא דליכא עדים אלא שאנו רוצין לפסלו ע"י עצמו אמרינן שוגג היה ופ"ד ואינו נאמן לומר שמזיד היה אפילו הודה שמזיד הי' משום דאין אדם משים עצמו רשע וכ"מ בתוספות פרק קמא דסנהדרין דפלגי' דיבורי' גבי פ' רבעני לרצוני דאמרינן לאונסו היה ואף ע"ג דאם היה ידוע שנרבע ודאי לא מהימן לומר באונס אלא דכיון דאין עדים שעבר אלא ע"י עצמו אמרינן טענת אונס וכיוצא ואם כן הכי נמי מה שהגידו בראשונה בשבועה ועתה חוזרים ומגידים כיון דאין עדי' שעברו על השבועה אלא ע"פ עצמו אמרי' שוגג היה אע"פ שהעדים בעצמן אומרין שמזידין היו בשבועה הראשונה אין נאמנין על עצמן ואמרינן פלגינן דיבורו ואמרינן בשוגג העידו והר"ן דכתב בטעמא דהשביע עליהם בבית דין אין יכולין לחזור ולהודות משום דאין אדם עושה עצמו רשע ול"א דפלגינין דיבורו ונימא דבשוגג אמרו אין אנו יודעין או שכוח היו משום דס"ל להר"ן כמה שכתבו תוספות פ"ב דכתובות דף י"ח דכל היכא שצריכין להוסיף על דבריו אונס וכיוצא ל"א פלגינן דיבורי' אבל הר"ר מנחם ס"ל דאפילו ע"י אונס וכיוצא נמי אמרינן פלגינן דיבורי' ואף על גב דעובר עבירה אין יכול לומר אונס או שוגג היינו בעובר לפני עדים דבחזקת פסול הוא וכמ"ש והא דל"א פלגינן דיבורי' גבי אנוסין היינו משום דקיום שטרות דרבנן וכמה שכתבו תוספות בתירוצם ואם כן לדברי הר"ר מנחם צ"ל במשנה דהשביען לפני כו' אין יכולין לחזור ולהעיד לאו משום דמשוי נפשי' רשיעי אלא משום דאינו חוזר ומגיד וכמו שעלה על דעת הר"ן בראשונה ומבואר מכל זה דדברי הר"מ הארוך תליא באשלי רברבי דלחד תירוץ בתוספות כתובות אמרינן אפילו ע"י אונס פלגינן דיבורו והוא כדברי הר"מ ולחד תירוץ ל"א ע"י אונס פלגינן דיבורו כיון דל"ש ואם כן ודאי בדינא דהר"מ בהגידו בראשונ' בשבועה או ע"י חרם שוב אין חוזר ומגיד ודו"ק:

עדים לפטור. עיין במוהרי"ט חלק ח"מ סימן ל"ב וז"ל ומה שקבלו עדים שלא בפני בעל דין שלא כדין עשו ומה שהובא בח"מ סימן כ"ח בשם הר"ן ז"ל בפ' אלמנה שכ' דל"ש אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל בנתבע שבא לפטור עצמו מקבלין זו ודאי שגגה היא וכו' ועוד אפילו בתביעת ממון איך יעלה על לב אדם שמקבלין עדים על המלוה שלא בפניו להפקיע שעבודו אם כן לא שבקת חיי לכל ברי' כל לוה יביא עדים שלא בפני המלוה שפרעו או מחל לו ונמצא שטרו בטל וזו לא אמרה אדם מעולם דוהועד בבעליו אמר רחמנא ומה לי ממונו ומה לי הפקעת ממונו ודברי הר"ן ז"ל אינם אלא היכא שבאים להוציא מהמלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביעה יכול להביא עדים בפני התובע אותו וכו' אבל כשהם באים להוציא מאחרים לאו כל כמינייהו וכו' עיין שם והיינו שלא אמרו מקבלין שלא בפניו לפטור אלא כדי לדחות תביעת החובע והוא הבית דין או האפוטרופוס ומשום דממה נפשך אם הם תובעים אם כן הרי לפניהם העדות ואם אינם במקום בעל דין אין יכולין לתבוע כיון שיש לזה עדים אבל לומר שמקבלין שלא בפני בעל דין לפטור זה ודאי לא אמרינן דוהועד בבעליו דכתיב לא חלקת בין אפוקי ממונא לאחזוקי ממונא ודבריו נכונים מאוד ובסימן ק"י שם כתבנו דברי היש"ש ותרא' דהוא אזיל גם כן בשיט' זו: ובזה נתיישב תמיהת כנה"ג על מוהר"מ טראר וז"ל אפילו לדעת ראב"ן וראבי' ז"ל היינו דוקא שלא בפני הנתבע אבל שלא בפני התובע כגון נתבע שמביא עדים לפטור עצמו משטר חוב אין מקבלין מוהר"ם טראני ח"א סימן רפ"ז אמר המאסף תמי' לי בנתבע שמביא עדים לפטור עצמו מטענת התוב' לכולי עלמא מקבלין עדות שלא בפניו וכמו שכתב הר"ן בפ' אלמנה ניזונת. ולפי מ"ש ניחא דהא היכא דליכא תביעה אין מקבלין אפילו לפטור ולדעת המבי"ט לפטור מגרע גרע דשלא בפני התובע מהני בדיעבד לדעת ראב"ן וראבי' ולפטור אפילו בדיעבד ל"מ ומדברי הש"ך נראה דזה שאין מקבלין שלא בפני בעל דין לפטור הוא משום אטרוחי בי דינא בכדי דאפשר התובע יודה אבל לפי מ"ש הוא מעיקר הדין דאין מקבלין אפילו לפטור ויבואר עוד אי"ה בסימן ק"י ע"ש:

שלשה מומחין. עמ"ש בסימן ע"ט סעיף קטן ד':

אותה קבלה. עמ"ש בסימן ה' סק"א:

כל מי שיודע עדות כו' כתב מהרי"ו סי' מ"ב דאם שום עד יאמר שאין רשאי להעיד מחמת שקבל עליו בסוד שלא לגלות הדבר אז בע"ד יתיר לו (אותו בע"ד שאמר לו בסוד שלא לגלות הוא עצמו יתיר לו וכן הוא שם במהרי"ו) לגלות הדבר עכ"ל והביאו ד"מ סי' זה ס"א:

עדות לחבירו. לאפוקי לע"א וכמ"ש בסמוך בס"ג:

וראוי להעידו לאפוקי קרוב או פסול ואפי' למ"ד החרם חל על הקרובי' מ"מ כל זמן שלא נתנו חרם אינו בכלל נשיאות עון כיון דאף אם יעיד אינו מחייבו ממון ב"י:

ויש לחבירו תועלת בו לאפוקי אם לא ראו ההלוא' אלא שהלוה הודה בפניהן שחייב לזה ולא אמר אתם עידי דאין תועלת בעדותן דיכול הלה לומר שלא להשביע את עצמו כוונתי כמ"ש בסמוך ס"ח ולקמן סימן ל"ב ופ"א ואפי' אם שמעו שהודה לו ע"פ תביעתו כתבתי בדרישה דנראה דאין צריכין להעיד כדי דע"י עדותן יצטרך לישבע של השטות נתכוין דגם בלא עדותן אם יאמר זה הלא הודיתא בפני פ' ופ' צריך לשבע שלהשטות נתכוון אם לא שיטעון להד"ם ובזה אף אם יעידו העדים ויטעון להד"מ יהיה פטור מהשבועה וכמ"ש הטור בר"ם ל"ב ע"ש:

חייב להעיד כמ"ש בפ' ויקרא והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו ואע"ג דלפני זה כתיב ושמעה קול אלה מ"מ הוכיחו רז"ל דונשא עונו לא עליה קאי דא"כ ישא עונו מבעי ליה אלא ה"פ דקרא ושמע קול אלה להעיד בדבר עדות שבלא"ה נמי היה בכלל אם לא יגיד ונשא עונו אז אחרי שמעו קול אלה ולא הגיד חייב נמי קרבן המפורש שם בפרשה ועפ"ר:

אם יתבענו. דכמו דבלא תביע' אינו חייב קרבן על שמעו קול אלם ה"נ לענין נשיאות עון אינו בלא תביעה ועפ"ר:

בב"ד דמדכתיב אם לא יגיד ונשא עונו ודרשינן כיון שהגיד (שאינו יודע לו עדות) . שוב אינו חוזר ומגיד והיינו דוק' בב"ד וע"ל סי' כ"ט סק"ח:

בין שיש עד א' עמו. פי' אפי' אותו עד אינו בכאן ורוצה להמתין עד שיבא ויעידו יחד ויחייבו ממון בעדותן קמ"ל דלא אלא חייב להעיד מיד כ"כ מור"ם ועפ"ר:

בין שהוא לבדו. דעד א' מביא לידי שבועה דאוריית' ואולי ישלם ולא ישבע ונמצא מרויח זה בעדותו ל' הטור:

ואם כבש עדותו כו'. ואפי' ב' עדים הן שכבשו פטורים בדיני אדם:

פטור מדיני אדם פי' אף אם אחר שכבשו עדותן וזה כבר פרע. (כגון שתבעו התובע בשטר והן ידעו שהוא פרוע וכ"ש אם יודעים עדות שחייב הנתבע וכבשו עדותן מתחלה) וחוזרי' ומודים שידעו לו עדות שאינו חייב לו ושוב אינם נאמנים דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וה"א שיהיו נאמנים לחייב עצמן מדיני דגרמי דגרמו הזיק לחבירו וכמ"ש לקמן בסי' כ"ט ובס"ס מ"ו באמרם כתב ידינו הוא זה אבל שטר אמנה הוא כו' דנאמנים אצל עצמן וחייבים לשלם להנתבע קמ"ל בכאן דאינם חייבים:

אלא כמוציא ש"ר כו'. ועל כזה אמרו טובי' חטא וזיגוד מנגיד:

אע"פ שא"ל אדם שיודע בו שאינו משקר. דמה שנאמר בתורה או ראה או ידע ידיע' זו היינו דוק' ע"פ עצמו של לוה שהודה לו בפניו בהודאה גמור' או אמר אתם עידי לכל מר כדאית ליה וכדלקמן סי' ל"ב ופ"א:

ולא תעיד רק שיפחד כו'. וזה אסור משום מדבר שקר תרחק (גמ') ור"ל שמא ע"י פחד זה ישווה עמו הנתבע שלא כדין שלא היה חייב לו ולא כמ"ש בע"ש ע"פ מ"ש הב"י דשקר שבזה הוא שיגרום שיוציאו ממון ע"פ עד אחד דז"א דהרי כאן מיירי שאינו מבקש ממנו אלא שיעמוד כדי שיסבור ב"ח שיש לו ב' עדים ויודה לו וכשירא' זה שלא יודה לו יפרוש משם ולא יעיד ואז לא יוציאו הב"ד הממון ע"פ עד א':

אבל לא יוכל להשביען. פי' להשביען בב"ד בפ"ע להזקיקן שיאמרו הרי אנו מקבלין עלינו באלה ובשבועה שאין אנו יודעים לו עדות או שיאמרו אמן על השבוע' שמטיל עליהן ☜ ונ"ל דה"ה חרם בכה"ג ג"כ א"צ לקבל עליהן בענין זה דשבועה וחרם ענין א' הוא ודוק' בב"ה יכול להטיל חרם או שבועה על הכלל דהיינו לומר כל מי מכם שיודע או על יחידים בפרט וכמ"ש בהגד"מ ע"ש ס"ג: (הג"ה וכתב הריב"ש סימן ק"ע דכשבא להעיד על דבר עבירה שיש לחוש שמיראתן לא יגידו יכול להשביען עכ"ל ד"מ ו'):

צורך שעה. וכתב שם כגון שרואין שהעם מקילין בעדות שקר ואינם מקילין בשבועות שקר:

אף הקרובי' צריכי' להעיד. ☜ ע' בהג"א ר"פ שבועו' העדות דכתב בשם א"ז דאין החרם שנותנין אחר עדות חל אקרובים ואפי' אמר על הרחוק ועל הקרוב אין חייב להגיד שהרי אמר על דעת המקו' ואין זה דעת המקו' שקרוב יעיד ודייק כן ממשנה דר"פ שבועת העדות דתנן שם שבועת העדות נוהג ברחוקים ולא בקרובי' מ"ט דכתיב אם לא יגיד וגו' והקרובי' אם הי ומעידים לא היו מוציאין ממון על פיהם השתא נמי שנשבעים. אין עונש השבועה חל עליהן להתחייב בקרבן אבל ראב"ש כתב ז"ל דלא היא דלא פטר הכא אלא מקרבן שבועות העדות אבל שבועה חייל עליהן ואם הזיד לוקה כדאמרי' וכו' עד ונקר' עבריין דלב ב"ד מתנה כך כדי לחקור אחר האמת ומיהו ממונא לא מפקינן אלא בכשרים להעיד וכן שמעתי מריב"א הלוי עכ"ל וגם המרדכי ר"פ שבועת העדות כתב אות באות כדעת ראב"ש הנ"ל ובד"מ הביא שני הדיעות וכתב דעת המרדכי באחרונה וצ"ע למה כתב כאן כדעת החולקי' עליו שכן עיקר:

ויש חולקין. וע"ל סי' י"ו מ"ש מזה:

וכן עיקר. ואע"פ דלעיל סי' י"ז ס"ג סתם המחבר וכתב דאפי' אם הזכות של העדות והראיה יודע בהן זה שכנגדו חייב להעיד ושם לא כתב מור"ם עליו כלום משמע דהסכים עמו הא כתבתי שם דשם איירי דכשנגדו יודע מי הן עדיו או אצל מי ימצא ראיותיו ולא איירי שם בעדות שיעיד לו בע"פ ועמ"ש עוד שם:

ויש ישראל יודע עדות לעכו"ם. הכלל בזה דכל היכא שאינו גורם בעדותו שיתחייב הישראל בדין העכו"ם טפי מאלו היה מעיד עליו בדין ישראל ה"ז מותר להעיד לו הן אחד הן שנים ואם מתחייב ע"י עדותו טפי אזי אסור:

אבל אין חייב לשלם. צ"ע דבי"ד סי' של"ד קחשיב הטור והמחבר בסעיף מ"ג כ"ד דברים שמנדין אותן עליהם וכתב שם ז"ל התשיעי המעיד על ישראל בערכאות של עכו"ם והוציאו ממנו ממון שלא כדין מנדין אותו עד שישלם ודוחק לומר דשאני הכא דתבעוהו העכו"ם להעיד מ"ה הקילו בו שא"צ לשלם דאכתי קשה דלא ה"ל לסתום שם אלא לחלק דאם תבעוהו פטור מלשל' ואפש' דלצדדין כ' שם דלפעמי' מנדין אותו לחוד והיינו אם אין יכול לברר ששקר העיד ופעמי' מנדין אותו עד שיתן והיינו כשיכולין לברר. גם י"ל בדוחק דה"ק מנדין אותו כשאינו רוצה לשהות עוד בנידוי ישלם אלא שק"ק מ"ש זה ממי שנתחייב לישבע שבועת היסת ואינו רוצה לישבע דג"כ אין יורדין לנכסיו אלא שמנדין אותו ל' יום ואח"כ מתירין נידויו ופוטרין אותו וכמ"ש בטור בספ"ז וה"נ כאן דלא החרימוהו אלא משום חציפותו וא"ל דר"ל אם אינו רוצה לשהות אפי' ל' יום בנידוי ישלם דלשון עד שישלם לא משמע הכי:

אם יש לברר ששקר העיד ישלם בישראל לישראל לא שייך זה דבדיני ישראל אין מוציאין ממון ע"פ ע"א ובב' עדים אין שייך בירור דתרי כמאה וע"ל ר"ס כ"א [ל"א]:

מותר להעיד לו אם יתבעוהו. אפילו אם הוא במקו' שנותנין לו שבועה על הכפירה וע"י ע"א דמסייע לו פוטרין אותו משבועה ואלו לא העיד שמא היה משלם ולא הי' נשבע אפילו הכי מותר דהרי גם בדיני ישראל עד אחד המסייע פוטרו משבועת היסת ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

וכ"ש שב' עדים יכולי' להעיד. פי' כשהעכו"ם התובע מוציא ממון ע"י:

שאין מוציאין ממנו ע"פ ע"א יכולי' להעיד כצ"ל והרא"ש פסק דאפילו אדם חשוב דמוציאין ממון ע"פ לבד כיון דאדם חשוב הוא וקשה לו להשתמט מותר להעיד ועד"ר:

דהרי בדינינו אין מוציאין ממון "על "ידן "כעל פי ע"א כן הוא הגירס' הנכונה ור"ל דכמו דע"א אסור להעיד במקו' שמוציאין העכו"ם ממון ע"י ע"א מה"ט נמי אפילו במקו' שאין מוציאין ממון ע"י ע"א מ"מ כיון שנוהגי' להוציא ע"י ב' שהן קרובי' זה לזה אסור להן להעיד כיון שבדיננו אין מוציאין ע"י קרובי' והרי דינם כדין ע"א הנ"ל שאסור להעיד וק"ל עיין בהגד"מ:

אלא הם שולחין אליו. פי' שולחי' אליו ג' אנשים דהוי ב"ד וב"ד מוסר לב"ד וכמ"ש לקמן ס"ס ל' אבל שנים לא דהוי כעד מפי עד אם לא במקום שיש תקנה שהצבור תקנו ביניהן ששלוחיהן יקבלו עדות דאז הולכין בתר התקנה כמ"ש בסמוך בס"ג [בסכ"ג] ועמ"ש בסמ"ע בסמוך סל"ז מזה עוד:

צד אפרושי מאיסור'. עפ"ר ודרישה שם כתבתי דנ"ל דל"מ אם הב"ד רוצים להתיר אשה שסוברים שמת בעלה והוא יודע שחי שצריך להעיד אלא אפי' איפכא נמי משום דג"כ יש בו צד אפרושי מאיסור' כגון אם לאחר שאסרוהו הב"ד לאשה זאת בא אחר וקדשה ואמרו לו הבריות שהיא נשואה כבר ואין קידושין תופסין בה דאז ילך זה וישא אחרת או אחד מהנשים שאסורות לו מחמת קידושי הראשונה והוא לא יחוש לקידושין הראשוני' והרי זה חומרא דאתא לידי קול'. וכן רבים כאלה כתבתי עוד מקצתן בדרישה ומ"ה דקדק הטור וכתב צד אפרושי מאיסור' ולא כב"י שכתב ע"פ פרש"י דכה"ג א"צ להעיד ע"ש:

ויש הוכחה לדבריו. המחבר השמיט זה ואזיל לטעמיה שכ' בב"י שצ"ל של הרמב"ם וסייעתו א"צ להוכחה דכיון שהב"ד יודעין שבעל דין אלם דיינינן הכי לכל האלמים ואני כתבתי בדרישה דנ"ל דלית בזה פלוגתא כלל שלכ"ע בעינן הוכחה או רגלים לדבר שיראי' העדים להעיד מפני אלמותן ע"ש:

הרי ב"ד כופין את בעל דינו שיביא כו'. בגמ' אמרו בזה דכשיבואו מסתמא יעידו דתרתי נא עבדי שישתקו ולא יבאו להעיד וכשיבאו יכפרו לומר שלא ידענו עדות מפני יראתו דהאלם:

להעיד מעומד. דכתיב ועמדו שני האנשי' וכמ"ש בסי' י"ז דאעדים קאי ושם בס"ג כתב הטור דכבר נהגו להושיב העדים והבע"ד כדי להסיר המחלוקת וכתבו המחבר ג"כ בס"ס זה וע"ש:

ואם העד ת"ח כו'. דאת י"י אלהיך תירא כתיב לרבות ת"ח וה"ל האי ועמדו עשה והאי את ה' אלקיך תירא עשה ועשה דכבוד תורה עדיף גמ':

צריכין הדיינין להיות יושבין וכו' מדכתיב וישב משה לשפוט את העם ועוד מדכתיב ועמדו שני אנשים לפני אלקים מכלל דהאלקים דהיינו הדייני' יהיו יושבים בשעת עמידת העדים לפניהם להעיד:

שלא ישמעו מפי המתורגמן דכתיב ע"פ שנים עדים דוקא על פיהם ומשום דיש לחוש שישנה המתורגמן את דבריהן וגם יכול הדיין לחקור יותר ע"פ שמיעתו מפי העדים עצמן וע"ל סי' י"ז מ"ש לענין ב"ד וה"ה כאן לענין העדים:

כח עדות שקר. דע"י עדות שקר בא רעב ודבר בעולם כדאי' בפז"ב ויליף לה מדכתיב נשיאי' ורוח וגשם אין (בשביל) איש מתהלל במתת שקר וכתיב מפץ וחרב וחץ שנון (בשביל) איש עונה ברעהו עד שקר:

ובושת המעיד בה בעה"ז ובעוה"ב ושהוא בזוי בעיני השוכרו. הל' זה אינו לא ברמב"ם ולא בטור דהרמב"ם כ' דמודיעין לו בושת המעיד שקר בעה"ז ובעה"ב ולא סיים לכתוב ושהוא בזוי כו' ולא כתב שמודיעין לו בושת עוה"ז ועה"ב והדין עמהם שהבושה שבעה"ז הוא שהוא בזוי בעיני השוכרו וכן משמע שם בגמ' ר"פ זה בורר ויליף לה מדכתיב והושיבו שני אנשים בליעל נגדו והעידוהו לאמר ברך נבות אלקים ומלך שהשוכרים עצמן קראן בני בליעל:

אח"כ מוציאין את כל אדם לחוץ. כן הוא לשון הרמב"ם והוא מהמשנה דפ' זה בורר (סנהדרין דף כ"ט) אבל הטור לא כתבו ועל כל פנים נראה לי דהאי כל אדם לאו דוקא הוא דהא מסתמא הבע"ד נשאר שם בשעה שהעידו לפני הבית דין ולכאורה היה נראה דגם הבע"ד קאמר דמוציאין לחוץ ומיירי דכבר העידו שניהן בפני הבע"ד ובפני כל העומדי' שם מיד שהכניסו העדים אז אמרו שיודעי' שפלוני חייב לפלוני ואחר שהעידו כן קאמר דמוציאין את הכל לחוץ ובודקין את כ"א לבדו וכן משמע הל' במשנה והפוסקי' דכתבו דשואלין את כל אח' היאך אתה יודע שהוא חייב לו ולא קאמר דמעיד כ"א שחייב לו משמע מזה דכבר העידו שהוא חייב לו אבל ז"א מדפריך שם בגמ' (דף ל') וז"ל ואח"כ מכניסין אותן למאן אי לבע"ד התם קאי ופירש"י דהא לא קתני שהוציאן כו' משמע דס"ל להגמ' פשוט דמאי דקתני המשנה ואח"כ מוציאין לא קאי אבע"ד ודו"ק:

ה"ג שזה חייב לזה ואם אמר הוא אמר לי חייב כו' כדאיתא שם:

הוא אמר לי חייב אני לו כו'. משום דטענינן לי' שלא להשביע נפשו אמר כן כמ"ש לעיל ולקמן ר"ס ל"ב:

או שיאמר בפני הודה לו. ובטור כתב עד שיאמר אתם עדי והמחבר אזיל לטעמיה שפסק בסימן פ"א כהרמב"ם והרמ"ה דס"ל דבמודה לו לפני עדים בהודאה גמורה ה"ל כאומר אתם עדי ע"ש:

אא"כ הלך למדינת הים. משום דמן התורה כה"ג הוי עדות אלא שחכמים הצריכו לומר עדותו בפי' ובכה"ג העמידו על דברי תורה:

וכן נוהגין. אבל התוס' והרא"ש והמרדכי והטור כתבו בשם ר"ת דמותר לשלוח עדותו בכתב כל שזוכר העדות ויכול להעיד בפיו (לאפוקי אלם דאין ראוי לקיים בו ע"פ שנים עדים כו') אם רצה ומשום כל הראוי לביל' אין בילה מעכבתו משמע דהכי ס"ל ☜ וראיתי ממורי הוראה שלא רצו לטרוח הת"ח ושלחו לו לכתוב עדותו בכתב ידו ולשלחו לב"ד וכן נ"ל מאחר דלר"ת וסייעתו אפילו בלא ת"ח מותר לעשות כן:

בעדות שבשטר ודוקא שהוא שטר גמור התירו משום תיקון העולם כדי שלא תנעול דלת שלא ילוו משום יראה שימותו העדים או ילכו למדינת הים לאפוקי אם כתבו דבריהם בפנקסיהן דלא מהני אפילו לר"ת וסייעתו כשאין העדים לפנינו דה"ל כאלמי' דאינן ראוין להעיד בפיהן ועיין בהגד"מ מ"ש וע"ל בסי' מ"ו ס"י ובסי' קמ"ו ס"ה ובסמ"ע ס"ק ז' ח': (הג"ה) וכתוב בהגהת מרדכי דקידושין דבדיני ממונות הלכה מפי הגבורה להכשיר עדות בכתב כמו בשאר עדות ד"מ ט"ו:

כל זמן שזוכר האדם כו'. ל"מ אם נעשה מתחל' עד בדבר דאז מתחלה רמיא אנפשיה ואינו שוכחו אלא אפילו לא נעשה מתחלה עד בדבר מכל מקום כשעתה רמיא אנפשי' לזוכרה מעיד לו ועד"ר:

אפילו אם הי' המזכיר עד השני. כן הוא בגמרא ויש רבותא בהזכרת העד יותר מבאחר דה"א דהעד יחשב קצת נוגע בדבר דניחא לי' דדברי עדותו יעשה פרי כשיסכים השני עמו לכל דבריו והטור לא כתב על ידי העד אלא על ידי אחר ר"ל אפילו אם העדים שניהן שכחו הדבר ואחר הזכירם ויש בזה ג"כ צד רבותא טפי וק"ל:

ואם העד ת"ח כו'. כן כתב רש"י והטור והרמב"ם כתב אם הבע"ד המביאן הוא ת"ח והב"י הקשה עליו ומ"ה השמיט כאן דבריו והטור הביא דברי רש"י ודברי הרמב"ם אחריו ומשמע דס"ל כהרמב"ם או כדברי שניהן וכן נלע"ד וכתבתי טוב טעם לדבריו בדרישה ע"ש:

אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. משום שנאמר והועד בבעליו ודרשינן יבא בעל השור ויעמוד על שורו וע"ל סימן ק"י ס"ט בהג"ה דבדבר ברור מקבלין שלא בפניו ועיין עוד מדין קבלת עדות שלא בפניו בסי' ק"מ ס"י:

אע"פ שהגידו בראשונה ע"פ החרם. פי' והא השתא דמשנין בעדו' נמצא דנשבעו לשקר ופסולים הן לעדות קמ"ל דלא שכל שלא בפניו אין מדקדקין כל כך בעדותן ה"ה אם הגידו בראשונה על פי השבועה ר' מנחם שם ועד"מ מה שכתב עוד מזה:

ולכן אם הבע"ד כו'. פי' לכן כיון דאין מדקדקים בזה כ"כ מקילינן ג"כ בהא:

הי' הבע"ד חולה מקבלין כו'. בזה לא כתב המחבר דבעי' דשלחו אליו ולא בא והיינו כדעת הי"מ שכתב הטור שחלקו בין חולה שיש לחוש שימות פתאום להולך למדינת הים שיש שהות לשלוח אחריו אבל כשאינו בעיר מסתמא לא ימתינו העדים מלילך למדינת הים עד שישלחו אחריו ויבא וז"ש המחבר או שאינו מצוי בעיר כו' (ובחנם האריך מור"ם אחר זה במה שחזר וכתב ז"ל ודוקא שאין לחוש שילכו כו' ועוד כת' אח"כ וכן אם הי' הדבר נחוץ כו' עד ואין העדים יכולין להמתין דכל זה בכלל דברי המחבר המה) אבל התוס' והרא"ש והטור ס"ל דגם בחולה בעינן שישלחו ע"ש וז"ש מור"ם אח"כ בסוף סעיף י"ז אף ע"פ שיש חולקים:

ואם הי' הנתבע חולה כו'. דדוקא בתובע שחולה הקילו משום שיאמר אני רוצה להזכיר העדים לכוין את העדות ואם אמות ישתכח העדות ויפסיד כל החוב משא"כ בחולה הנתבע דאז יכול לגבות החוב כשיגדלו היתומי' וגם משום שבכאן לא פשע במה שלא בא כיון שהוא חולה ולא הי' יכול לבא ועפ"ר:

שיפלו הנכסים קמי יתומים בטור סיים וכתב ז"ל כי מזל רע דידיה גרם שחלה הנתבע ☜ עוד כת' בשם הראב"ד דאפילו יאמר התובע לדיינים לכל הפחות אם אינכם רוצים לקבל עדותו קחו הממון בידכם שלא יאכלוהו הקטני' אין שומעין לו עכ"ל. ובפרישה כתבתי הטעם בשם מור"ש דדוקא כשאדם ודאי חייב לחבירו ויש לחוש שיכלה ממונו קודם שיגיע זמן הפרעון אמרי דלוקחין הב"ד ממונו מידו וכמו שכתב הטור והמחבר לקמן בסי' ע"ג ולא בכה"ג דעדיין לא נתברר דחייבין לו:

וי"א דכל ששלחו כו'. אדלעיל אמ"ש המחבר בר"ס ט"ז קאי והא דכתבו מור"ם בשם י"א אף על גב דמימרא בגמ' משמיה דשמואל היא בר"פ הגוזל והטור כתבו בלי מחלוקת משום דהרי"ף והרמב"ם השמיטו האי מימרא דשמואל וס"ל דאותה מימרא אינה מוסכמת הוא אליבא דאינך אמוראי ודאין מקבלין כ"א בחולה או בהולך למדינת הים ומה"ט נמי השמיטו המחבר:

אם פתחו ליה בדינא. פי' התחילו לטעון לפניהן דאז אין יכולין לומר לא אדון לפניכם אלא בפני ג' אחרים שבעיר הזאת וכמ"ש לעיל סי' י"ג אבל אי לא פתחו יכולין לומר אין רצוני שתקבלו אתם עדותי אלא מי שידון אותי יקבלם ולא אדון לפניכם:

ועדיו במקום אחר ☜ וכתב העיטור וה"ה לעדים שזה במקום רחוק וזה במקום רחוק וצריך לצרף עדותן (ד"מ כ"א):

אבל המביא עדים לפטור כו'. דדוקא במקו' שבאין להוציא ממון על ידי עדים בעינן לפניו:

אין מקבלין עדות על הקטן. עיין בטור ופרישה שמבואר שם שאפילו אם הוא יודע שהקטן הוציא לפלוני בעבדיו בחזק' מהשדה או מהבית מכל מקום כיון שיש לו בו חזקת אבות אין מקבלין עדות של הדר בה שטוען שקנהו מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים אלא ימתין עד שיגדיל והיינו דוקא אם הקטן כבר הוציאו וזה שהוציא מידו בא לתובעו אבל אם הקטן בא להוציא בדין אין שומעין לו להקטן אלא מעמידין לו אפוטרופוס ומקבלין עדותו של זה הדר בו בפניו ודנין ביניהן או ממתין עד שיגדל ואז תובע לזה שדר בו וע"ל סי' קמ"ט ס"ך מזה ועוד בסימן ק"י ס"ט דבקטן בדבר ברור מקבלין וכן בצוואה:

אין שנים ראוין לקבלת עדות. דה"ל כעד מפי עד וכמש"ל:

נכון למקבלי עדות לפרסם בשטר כו'. פירוש כשאינם דנים על פי העדות שהעידו לפניהן אלא מקבלין עדותן ושולחין העדות לב"ד אחר לדון עליו וכמ"ש לפני זה בסי' י"ד [בסי"ז] ולקמן בסמ"ו יתבאר הדין כן בדין עידי הקיום ע"ש וסיים שם בטעמא כיון דבית דין בתר בית דין לא דייקי וע"ל סי"ט מ"ש מזה:

וכן אם רצו כו'. ומפורש שם בתשובה שהסופר צריך לכתוב בשטר שיודע שנמסר העדות בתחלה לו עם עוד א' ששמו פב"פ ושאותו פלו' נפטר לעולמו ושהוא כתב וחתם לבדו אחר פטירת העד חבירו כתקנת הקהל ע"ש:

לא הפסיד זכותו כו'. וה"ה בכת אחר כת והוכחשו וע"ל סי' ל"א בסופו:

אין מקבלין העדות אלא ביום כו'. משום דה"ל כדין וגם בדין אם קבלו הבעל דין עליהם לדון בלילה מותר לדונם בלילה וכמ"ש לעיל בסימן ה' ע"ש:

אין דנין ע"פ אותה קבלה ל"ד למ"ש מור"ם בהג"ה לעיל בסימן ה' ס"ס ב' די"א דאם דנו בלילה דדיניהם דין דהתם ה"ל דיעבד ממש משא"כ הכא דרוצי' לדון על העדות לכתחלה לא מיקרי דיעבד ממש ולא כמ"ש בע"ש הטעם משום דהכא כתיב להדיא והי' ביום הנחילו ובדין כתיב ושפטו בכל עת דהא האי קרא דושפטו לבית דין אתא ותחילת דין ג"כ נפקא לן מהאי קרא דוהיה ביום הנחילו וכמ"ש בסימן זה:

ואם היו נסמכי' על העמוד כו'. ובסי' י"ז ס"א כתב מור"ם בהג"ה דעמיד' ע"י סמיכה כזה ה"ל עמיד' לענין עדים ובע"ד שצריכי' לעמוד וכתבתי שם סק"ו דה"ט כיון דקרא אסמכתא בעלמא הוא אזלינן בתרווייהו לקולא גם כתבתי שם דנראה אם תרווייהו כחדא דהיינו שהעדי' או הבע"ד נסמכי' וגם הדייני' הפוסקי' אותו הדין נסמכין דאינו מותר לכתחלה דממ"נ אי מחשב ישיבה גבי דייני' לא מחשב עמידה לגבי עדים:

כל מי שיודע עדות לחבירו וכו'. בב"ק דף נ"ו מבואר דע"א אינו עובר מדאורייתא רק מדרבנן. ונ"מ למי שנשבע שלא יעיד דבמקום שמחייבין מדאורייתא אין השבוע' חל דהוי נשבע לבטל המצוה אבל מדרבנן חייל וכ"כ בתומים ונרא' דבעדות מיוחדת ג"כ אין הא' עובר מדאורייתא כיון דא"י מעדות השני רק השני אחר שכבר הגיד הראשון עובר מדאורייתא. ונראה דדוקא בע"א דאין מחייב רק שבועה אינו חייב מדאורייתא להעיד אבל במקום שמחייב ממון כגון בהכשירו לקרוב כב' עדים נהי דאינו עובר באם לא יגיד מ"מ חייב מדאוריית' משום השבת אבידה לבעלים וכתב הר"ן דבהכשירו לקרובים לעדות שאינן עוברים באם לא יגיד דבירושלמי ממעט לה מדכתיב והוא עד את שכשר להעיד עדות תורה ע"ש. ואף דבשבועות אמרינן דעד מיתה כיון דנאמן מדרבנן חייב קרבן שבוע' יש לחלק דש"ה דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון משא"כ בהאמינו לקרוב הוי כמחייב עצמו מה שיאמר הקרוב:

וחייב בדיני שמים. עש"ך ס"ק ב' שהביא בשם הרש"ל דרק בקים ליה בדרבה מיניה מחני תפיס' ולא בשאר דברים. ובתומים הקש' מהא דסנהדרין ע"ב בהא דרבא איגנבי' ליה דכרי במחתרת ואהדרו ניהליה ולא קיבלה הואיל ונפיק מפומיה דרב והקשו בתו' דהא מ"מ חייב לצי"ש ותי' דחשבו דמחוייבים להחזיר וכו' ואי נימא דבקים ליה בדרבה מיניה מהני תפיס' קשה נהי דבטעות החזירו מ"מ הא הוי כתפיסה ע"ש שדחק , ולפענ"ד אפשר לומר דנהי דאם תפס אין הב"ד מוציאין מידו מ"מ אסור לו לתפוס דהא הטעם דתפיסה מהני כתב הש"ך בסי' כ"ה סק"ב דהוא משום דעביד איניש דינא לנפשיה וכיון דהב"ד אסורין לעשות דין להוציא מידו כמו כן הוא בעצמו אסור לעשות דין ומה שהקש' בס' קצה"ח בהא דיש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ארבע' חטאות ואשם רמ"א אם היתה שבת והוציאו בפיו ע"כ והקש' כיון דקלב"מ פטור מקרן וחומש ופטור נמי מאשם כמבואר בפסחים כ"ט כו' וע"ש גם לדידי הוי קשה לי ואחר העיון לק"מ (") דהא בלא"ה קשה דהא בפסחים שם מוכח דכל היכא דהוא לאו בר דמים שהוא איסור הנא' אין בו חומש ואשם ונותר איסור הנאה הוא כמו חמץ ולאו בר דמים הוא אך החילוק הוא מבואר דש"ה בפסחים דהוא קדושת דמים ומעילה דקרן וחומש הוא משום גזילת הקדש כמ"ש התו' בכתובות דף ל' בד"ה זר שאכל תרומ' מש"ה בעינן שיהיה בר דמים משא"כ הכא מיירי בקדושת הגוף דמעילה דידה לא תליא בדמים כלל ולפ"ז גם קושיא זו לא קשה דהא התוס' בכתובות דף ל' שם כתבו דתרומה חייב אף בק"ל בד"מ דהתשלומין דידה משום כפרה הוא משא"כ בקרן וחומש של הקדש אינו משום כפרה רק משום שישלם גזל הקדש ע"ש בתוס' וזה שייך בקדושת דמים אבל בקדושת הגוף אפי' במקום דלאו בר דמים ודאי דלאו משום גזילת הקדש הוא רק משום כפרה כמו בתרומה. ומה שתירץ הוא דחייב לצי"ש חייב בקרן ובפסחים כ"ט מיירי בהזיד בחמץ דעבדינן ליה החומרא ואפי' בדיני שמים פטור וכו'. תלה נמי בוקי סריקי במהרש"ל דודאי אף מהרש"ל מודה דאפי' אי עבדינן ליה החומרא חייב לצי"ש דהא אתנן אסרה תור' אפי' בא על אמו במזיד והתראה וכן בב"מ אמרינן דחוסם פי פרה דלוקה ומשלם לצי"ש רק דלענין תפיסה כתב סברא זו:

להשביען. באורים הקשה לדעת הרמב"ם דס"ל דבשבועות העדות א"צ שיענה אמן וכו'. ולק"מ דכאן יכולין לומר בפי' אין אנו מקבלין עלינו בשבועה ואז ודאי פטורין משבועת העדות דדוקא שתיקה בעינן לדעת הרמב"ן:

אינו חייב לשלם עסמ"ע סקכ"א עד פעמים שמנדין עד שיתן והיינו כשיכולין לברר וכו'. תמיה לי דהא כשיכולין לברר ששקר העיד נחתינן לנכסי' כמ"ש הרמ"א דחייב לשלם. לכן נראה דהעיקר עם התומים דמיירי באופן שאף אם האמת כדבריו אפשר שאינו חייב להעכו"ם כגון שהוא טוען פרעתי והעד מעיד שלוה ובמקום שבדיניהם אינו נאמן לטעון פרעתי דאז מזיקו אף אם האמת כדבריו ובזה נראה שהדין עמו דמשמתין אותו עד דמסלק הזיקו דומיא דשליש שהחזיר שטר שלא היה לו להחזירו דסי' נ"ה. והנה אם רוצה להשביעו להעד וטוען עליו ששקר העיד והזיקו נראה דא"י להשביעו כמו שאינו יכול להשביע כל שני עדים או עד אחד במקום שמשלם על פיו כגון במשואיל"מ או בעד מיתה דכ"ז שלא נשבע נגד העד הרי הוא כשנים כדמוכח בהא דנסכא דר"א וה"נ יכול לומר אמת העדתי ולא היית יכול לישבע ואין לומר דישבע עכשיו דזה אינו דלא מצינו נשבע ונוטל. ועוד נראה כיון דאם היה העד מעיד בפני ב"ד של ישראל היה מחויב לישבע ש"ד להכחישו א"כ לא מיקרי מזיק ממון רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע כמ"ש הש"ך סי' כ"ב ס"ק כ' אבל קא"פ שהעיד לפני עכו"ם והוציאו ממון על פיו ודאי דיכול להשביעו ואפשר דחייב לשלם כמ"ש בקצה"ח דהא ודאי אם ראובן תפס משל שמעון ונתן ללוי באמרו שהוא של לוי וא"א להחזירו שהלך לוי למדנ"הי חייב ראובן לשלם וא"נ לומר אמת הגדתי שהוא של לוי מטעם חזקה וה"נ כשהעיד לפני עכו"ם שחפץ שביד ראובן הוא של שמעון והזיקו א"ג לומר שכך הוא האמת להוציא מחזקה לכל מה שת"י אדם הוא שלו רק שבקצה"ח חולק דבעד שם עד עליו משא"כ בקא"פ. ולפעד"נ החילוק שכתבתי נכון דבעד כשר כיון שאפי' בד"י היה חייב שבועה ולא מיקרי מזיק ממון רק גורם לממון משא"כ בקא"פ. ואם תפס מהעד ויש לו מגו וטוען עליו ששקר העיד אם נתחייב לשלם ע"פ העד בד"י כגון שהיה משואיל"מ ודאי דא"י לתפוס דהא בכה"ג העד הוי כשנים והוי במגו במקום עדים אבל אם נתחייב ע"פ בדא"ה יכול לתפוס ונאמן במגו לטעון ששקר העיד ונשבע נגדו להכחישו כנ"ל:

שאין מוציאין. עסמ"ע סקכ"ה דאדם חשוב מותר וכו'. ונראה דהיינו דוקא במקום שאם באמת כדבריו לא יתחייב יותר מאלו היו דנין בדין תורה אבל במקום שיתחשב יותר כגון שיש בר אסמכתא דפטור בדין תורה ובדיניהם יתחייב ודאי דאסור להעיד ואם העיד חייב לשלם כדין מסור ומזיק:

ודלא כיש מכשירין וכו'. עסמ"ע סקמ"ב דהתוס' והרא"ש ס"ל דמותר לשלוח עדותו בכתב וכו'. ודע דאף לר"ת דכשר מפי כתבם מ"מ לא הוי בהגדה בב"ד עד שבא הכת' לב"ד ויכול לחזור ולהגיד קודם שבא הכתב לב"ד כמ"ש הרמ"א בתשו' סי' י"ב ע"ש. וא"כ אם מת או נשתתק או שכח עדותו קודם שבא הכתב לב"ד אף לר"ת פסול דדוקא שטר הוי כנחקרה עדותן בב"ד משעת חתימה אבל עדות בכתב לא הוי עדות עד שבא הכת' לב"ד ואין העדים עוברין בלאו דלא תענה עד שבא הכתב לב"ד ואף שבמסירת הכת' לב"ד לא עשו עדים שום מעשה דהא השליח הביא הכת' לב"ד מ"מ כיון דעשה מעשה מתחלה ולא חזר בו עד שבא הכתב לב"ד ונגמר המעשה שלו חייב דהא כל עד אפי' הגיד בפה יכול לחזור תכ"ד וכשלא חזר בו חייב. ולפ"ז נראה דאף במקום שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. יכול לשלוח כתבו לב"ד לדעת ר"ת וכן בת"ח אפילו לדידן כיון דקריאת הכתב בבית דין חשיב אז להגדה ושם הוא בפני בע"ד. ובאו"ת חולק ע"ז ול"נ כמ"ש מדסתמו הפוסקים ומה שהקש' כתומים דאינו דומה ראיית פניו דאינו מעיז לכתיבה שלא בפניו דמעיז. לק"מ דהא דבעינן בפני בע"ד לאו משום דלא מעיז הוא רק גזירת הכתו' דהא אפי' בשור הנסקל בעינן בפני השור. ועוד דהב"ד יכול לילך ולהיות שם בשעת כתיבה וגם כשהעד יודע שיקראו הכתב בב"ד בפניו אינו מעיז:

חותכין ד"מ בעדות שבשטר וכו'. עש"ך סקי"ד שהביא קושית הרמב"ן על הרמב"ם מהא דאמרי' בש"ס בגיטין וקידושין ושטרי קנין דמדאורייתא כמי שנחקרה וכו' ע"ש ויש ט"ס שם בש"ך בד"ה עוד כתב מהר"י ליאון וכצ"ל אלמא דמדאורייתא א"צ לקיים השטר כלל וכו'. ולפענ"ד נראה ליישב דשאני גיטין וקדושין ושטרי קנין משטרי ראיה. דבגיטין דף ס"ז בהא דאמר לשנים אמרו לפ' שיכתוב ולפ' ולפ' שיחתמו כתבו התוס' בד"ה אמרו לסופר וז"ל לא דמי לעד מפי עד דהנ"מ כששמעו מפי עדים שפ' לוה מפלוני מנה שלא נמסר עדות לאלו המעידים אבל כאן עיקר עדות לא נמסר אלא לאלו והראשוני' הן שלוחי הבעל שמצוה לאלו לעשות לה גט עכ"ל. ולכאורה תמוה דלא אישתמיט שום פוסק לכתוב שאם יבואו ב' לשנים אחרים ויאמרו פלוני צוה שתכתבו שטר עליו או שתעידו בע"פ שלוה מפלוני מנה או שנתן במתנה שדה פלוני לפ' וייחד רק אתכם לעדים ואנו רק שלוחים לכם שתהיו אתם העדים בדבר שיהיו אותן הב' האחרים יכולין להעיד עליו או לכתוב שטר שפ' לוה מפ' מנה או שנתן שדה שלו לפ': והנה בדברי התו' הי' אפשר לומר דלא מהני אומר אמרו רק לענין הכתיבה וחתימה שיכתבו ויחתמו ועל הנתינה ישמעו מפי הבעל או שימסרו ליד הבעל שיתן לה ולענין הכתיבה והחתימה שפיר מהני דהא בשעת חתימה לא נגמר עדותן שהרי עדיין לא נתגרשה רק בשעת נתינה כשמוסר ליד' וכשרואין הגט בידה נעשין הע"ח ע"מ או אנן סהדי כמ"ש הר"ן פ' המגרש באריכות ע"ש ובשעת מסיר' כשמוסר הבעל או שלוחו שפיר נגמר עדותן דהא רק הא דבעינן אמר לב' אמרו וכו' הוא משום דבכו"ח בעינן שליחות ושמיע' מפי הבעל כמבואר בגיטין ע"ב ולענין זה מהני אומר אמרו ולא דמי לעד מפי עד וכו' כיון דהראשונים לא אמרו בפני ב"ד אין בעדותן ממש ולא מהימני ועיקר עדות של עדי החתימה של הגט מעידין שהבעל אמר כך כמ"ש הב"ש באה"ע סי' ק"ל סק"ט וכיון דהראשונים לא מהימני שהבעל אמר כך א"כ עדותן של ע"ח שמעידין שהבעל אמר כך בשעת חתימ' הוא בשטר ובזה כתבו התו' שפיר דמהני ולא דמי לעד מפי עד. והטעם לזה דהא דל"מ עדות חוץ לב"ד הוא רק בדבר ערוה או בממון בגמר הדבר כגון לומר נתגרשה שבאין להוציא' מחזקת א"א אבל קודם גמ"ה כגון להעיד בהכשירה דגט או בהכשר האיש שראוי לגרש לא דמי לדבר שבעתה כמ"ש הרי"ף ביבמות גבי ואשתמודענ' דאחוה דמיתנ' הוא והרמב"ן גבי סימנין דנבדקות ע"פ נשים ע' בתשב"ץ סי' פ"ג כיון דבשעת הגדתן לא הגידו להתיר דבר שבערוה רק שאיש זה ראוי לגרש או לחלוץ וכיון דנאמן והחזיק נאמנותו אף שבא אח"כ לדבר שבערוה ולד"נ אין בכך כלום כמו שכ' הרמב"ם באיסור שהוחזק בעד א' דלוקין ע"י והאריכו הפוסקים הרבה בעניינים כאלה ולחלק בין העידי עדותן קודם שבא הדבר לידי דבר שבערו' ובין העידו אח"כ כמבואר בדבריהם אם כן הכא נמי שהראשונים לא באו להעיד רק שאלו השנים האחרים שלוחין הן ועומדין במקום הבעל לכתוב גט וראוין לגרש דמי לאשתמודענ' דאחוא דמיתנ' במעידין שראוין לגרש ולחלוץ ומ"מ בעינן בכאן שנים כיון דלאו גילוי מילתא גמור הוא ומ"מ לא דמי לדבר שבערוה כיון שאין מעידין בגמר הדבר ומהני עדותן חוץ לב"ד דדמי לאיסורין במקום דאיתחזק איסור' ואף דבעינן שנים מ"מ סגי כשמעידין חוץ לב"ד דדוקא בהוצאת ממון דכתיב אם לא יגיד בעינן ב"ד אבל באיסורין אף במקום דבעי' שנים מ"מ מהני עדות חוץ לב"ד וכ"כ הפ"י בגיטין דף כ"ט ע"ש וא"ש דברי התוס'. אמנם הרמב"ן בחידושיו דף כ"ט כ' בהדיא דבאומר אמרו אפי' ליתן נותנין ע"ש. רק דברי הרמב"ן שם צריכין ביאור שכ' שם וז"ל ואם תשאל היאך העדים חותמין מה שלא שמעו מפי הבעל אלא משום הגדת אחרים ה"ל עד מפי עד זו אינה שאלה דאין עד מפי עד אלא בבאין להעיד במה ששמעו מפי אחרים אבל אלו אינם מעידים כלום ואם תשאל על האשה הזאת אם היא מגורשת ואמרו לך שאינם יודעים ואם תבא היא להתיר עצמה בב"ד ע"פ אלו צריכין שתי כתי עדים הראשונים שהעידה בפנינו אמר וב' אלו שיאמרו כתבנו וחתמנו אלא שהם יכולים לעשות ע"פ שאומרים להם הבעל אומר לכם לכתוב ולחתום או צוה לנו שנא' למי שנרצה ושלוחים בעלמא הן ועושין שליחות ע"פ שנים וכותבין וחותמין ואפי' ליתן נותנין דומה לשליח שנותן גט לשליח אחר ליתן לאשה בשליחות הבעל והוא א"י אם נתן הבעל גט לגירושין אלא כיון שהגט ביד הראשון והוא יכול ליתנו לאשה אף זה נותן במקומו וכן אלו העדים שלוחי השנים הראשונים ועושין שליחות במקומן ואינם מעידים כלום עכ"ל. ולכאורה דבריו סותרין זה את זה דאם נאמר דצריכה היא ב' כיתי עדים כשתבוא להתיר עצמה היאך יכולין ליתן לה ניחוש דילמא תלך ותינש' בגט זה לבד דהא הב"ד לא ידעו מזה ויתירו אותה להנשא בגט זה לבד ועוד תמוה מ"ש דצריכ' להביא ב' אלו שיאמרו כתבנו וחתמנו וכו' דלמה להו להביאם הא גט חתום ת"י ובגט א"צ קיום כשאין טוען מזוייף. וגם תמוה מש"כ ואם תשאלם יאמרו שאינם יודעים וכו' הא ודאי כיון שהן נתנו לה הגט ושמעו מפי הראשונים שהבעל צוה כן ודאי דיאמרו מגורשת זאת האשה דהא אדעתא דהכי נתנו לה שתהיה מגורשת. לכן נראה לפרש דברי הרמב"ן דכונתו לומר דעדי חתימ' של הגט' לא הוי עד מפי עד כיון דכל עיקרן של עדי חתימה לאו להעיד באין שנתגרשה זאת האשה דהא לעולם כשתשאל לעידי חתימה אם נתגרשה זאת האשה ישיבו שאינן יודעין דהא כותבין גט לאיש וכו' ולבעל הן מוסרין הגט והן אינן יודעין כלל אם נתגרשה מהבעל והן אינן מעידין רק שנכתב בציווי הבעל ונמסר לבעל או לשליח הבעל ועדות שנתגרשה האשה העדי חתימה לא מעידין כלל רק כשהבעל מוסר לידה הגט אנן סהדי שנתגרשה דכיון שנכתב בציווי הבעל ודאי בא ליד הבעל או ליד שלוחו וכשהוא בידה אנן סהדי שמיד הבעל או מיד שלוחו בא לידה ומביא עוד ראיה דעדי חתימה לאו עידי גירושין הן דהא אם תבא האשה להתיר עצמה להנשא ולא יהיה הגט בידה כגון שנאבד ממנה אז בודאי לא סגי במה שתבי' אותן הב' שיעידו ששמעו מב' שיכתבו ויתנו וכתבו וחתמו ונתנו לה רק צריכ' ב' כתי עדים והטעם לזה דהרמב"ן ס"ל בדעת הרא"ש הובא בב"ש באה"ע סי' קמ"א סקי"א וז"ל והחולקין הוא הרא"ש וס"ל דהשליח הוא במקום הבעל והאשה לכן אין מצטרפין אותו כלל להעיד על שליחותו ולא בעת שמוסר לה הגט וצריכין ב' עדים בעת שממנ' אותו וכן בעת המסירה וכו' נמצא בש"ק אין השלוחים נאמנים לו' שקיבלו הגט ונתגרשה כיון שהן שלוחין הן בעלים ולא עדים רק בשליח הולכ' א"צ להביא עדים , אמנם זה דוקא כשהגט בידו כמבואר בב"ש שם סקע"ו ע"ש והוא מטעם שכ' הרא"ש ריש גיטין או משאר טעמים שכתבו הפוסקים שם אבל כשאין הגט בידו דינו כמו שליח קבלה דלא הוי עד לדעת הרא"ש כיון שהוא בע"ד ואפי' יש לו מגו ל"מ דמגו ל"מ רק כשהגט בידו כמו שהארכתי בזה בחידושי לאה"ע שם. ושפיר כ' הרמב"ן דכשנאבד הגט מידה צריכה היא שני כתי עדים היינו שנים הראשונים לגמר שהשנים הן שלוחין כמו דבעי' בשני שלוחי קבל' להביא עדי אמירה שהן ש"ק כמו כן צריכין בשלוחי הולכ' כשאין הגט בידן שיבואו עדים להעיד שהן שלוחי הולכ' והן גופן לא הוי עדים כיון שהן שלוחים הן בעלים ולא הוי עדים כמו בש"ק והא דמועיל עדותן לומר אנו כתבנו וחתמנו ונתננו אף דהן שלוחים ובעלים אף דבש"ק צריך ג"כ עדים אחרים שמעידין על הקבל' הכא שאני כיון שיש עדים שהן שלוחין לכתוב ולחתום וליתן הרי הן כבעל ממש דאם לא גירשו כבר עדיין רשות בידן לגרש דהיינו לכתוב ולחתום וליתן וממילא נאמנים לומר שכבר גירשוה כמו בעל שאמר גרשתי דנאמן מטעם דבידו לגרש וה"נ כאן כיון שיש עדים שהן כבעל ובידן לגרש נאמנין לו' שכבר גירש' ואף דבבעל שאמר גרשתי חיישי' לה היינו משום דליכא קלא וכאן הא איכ' קלא שהרי באמת נתגרש' וכיון דחזינן דהני עדי חתימה לאו עדות הן ובעינן עדות אחרים שפיר כ' הרמב"ן דלא דמי לעד מפי עד דהא הני לאו עדות הן כלל תדע דהא צריכה להביא עדים אחרים כשצריכ' להתיר עצמה וע"כ לאו עידי גירושין הן ועיקר עדותן היא רק על שנכתב בשליחות הבעל ובזה מהני מה שהגידו הראשונים אפי' חוץ לב"ד כמש"ל וסיים הרמב"ן דאפי' ליתן נותנין וכו' דכמו שנאמנין בעדותן לומד חוץ לב"ד מי הוא שליח הכתיב' כמו כן נאמנים לומר מי הוא שליח הנתינ' ואם היו אומרים על איש אחר שהוא שליח הנתינה היו רשאין כותבי הגט למסור לידה דאף חוץ לב"ד נאמנין לומר שהאיש זה ראוי לגרש כמש"ל וממילא נאמנין ג"כ לומר שהכותבים בעצמם הם שלוחי הנתינה דמה לי אם אומרים על איש אחר שהוא שליח הנתינה או שאומרים על הכותב בעצמו שהוא ש"ג דהא דלא מהני עדות חוץ לב"ד רק כשאומרים בגמר הדבר דהיינו שמעידים שכבר נתגרש' האשה אבל לומר שהאיש זה ראוי לגרש מהני חוץ לב"ד כמש"ל ועל גוף הגירושין עדי חתימה אינן מעידין כלל רק אחר שנמסר לידה אנן סהדי כמש"ל מהר"ן ומש"ה נמי כ' המחבר לקמן סי' רמ"ד גבי שטר מתנה ויש מכשירין באומר אמרו לפ' ופ' שיכתבו ויחתמו ויתנהו לפ' ע"ש אלמא דאפי' על נתינה נאמנים הראשונים אף שמעידין חוץ לב"ד והוא ג"כ מטעם זה דהא דבעינן בממון הגדה בב"ד דוקא כשאומרים נגמר הדבר דהיינו כשאומרים כבר לוה פלוני מפלוני מנה או כבר נתן פ' לפלוני שדה שלו במתנ' דבכה"ג גם בגירושין לומר שכבר נתגרשה האשה בעינן ההגדה בב"ד אבל כשאומרים שהאיש זח הוא שליח וראוי להקנות מהני אפי' חוץ לב"ד כמו שמהני בגירושין כשאומרים שהאיש זה הוא שליח וראוי לגרש ודבר שבערוה דבר דבר ילפינן ובהאי דמהני בדבר שבערוה חוץ לב"ד מהני נמי בממון חוץ לב"ד וע"ח בשטר מתנה לאו עדים הן בגמר המתנ' רק אחר שנמסר השטר מתנה ליד המקבל אנן עדי המסירה אנן כמו בגט כמ"ש הר"ן פ' המגרש דבשטר מתנה דמי ממש לגט ובחנם תמה הפ"י בגיטין כ"ט ולפ"ז א"ש גם דברי הרמב"ם שבכאן דגיטין וקידושין בשטר קנין שאני כיון דעדי חתימה לאו אגמר הדבר מסהדי ועדותן אינו רק שמעידין שנכתב בציווי הבעל והן עשו שליחותו בעדות ובזה אפי' אומר אמרו קשר מטעמא דכתיבנ' ואפי' מאן דפוסל בפי' רמ"ד אומד אמרו הוא מטעם דמילי לא מימסרן לשליח אבל לא מטעם עד מפי עד וכיון דמפי עדים כשר ואפי' הראשונים אינן מעידין בפני ב"ד מחמת שאין מעידין בגמר הדבר וכמש"ל ה"ה מפי כתבם נמי כשר דבמקום דלא בעי הגדה בב"ד גם מפיהם לא בעינן וכשר מפי כתבם ולא קשה נמי קושית הפ"י בגיטין י"ב שהקשה הא עדי הגט הוי עדות שאי אתה יכול להזימ'. ולפמ"ש לק"מ כיון דעדות כזה לא בעינן שיהיה הגדה בפני ב"ד לא בעינן ג"כ שיהיה יכול להזימ' דעל מסירת הגט עדי חתימה לא מעידין כלל רק אנן סהדי כמ"ש הר"ן פ' המגרש דכיון שהוא בידה ודאי הבעל מסרו לה ובמקום דאנן סהדי ל"ש דהוא מפי כתבם דכיון שכבר איתחזיק לגט שנכתב בציווי הבעל ושנמסר ליד הבעל דלדבר זה כשר מפי כתבם ועכשיו אנו רואים אותו בידה אנן סהדי וכן לא שייך לומר בדבר שאנן סהדי עדות שאאי"ל דהא לעולם במקום דאנן סהדי לא ידעינן באיזה יום וכ"כ המרדכי בהדיא הביאו התומים וז"ל דשטר קידושין שמקדש' בשטר לא שייך מפי כתבם אבל אם נתקדש' בכסף וכתבו לה שטר לראי' לא מהני דהוי מפי כתבם והוא טעמא דכתיבנ' דבשטר ראיה בגמר הדבר מעידין וילפינן דבר דבר מממון ובעינן הגדה בב"ד ופסול ג"כ מפי כתבם וכמו כן בממון בשטר ראיה כשכתוב בשטר שמעידין שפלוני נתחייב כבר לפ' ע"י קנין או שכותבין שמכר פלוני לפ' שדה בכסף או שנתן בקנין מדאורייתא הוי מפי כתבם ופסול רק מדרבנן כשר לדעת הרמב"ם. והא דסומכין על זמן דגיטין לענין אם קידש' אחר הוא ג"כ מטעם זה דעדי חתימה אין מעידין כלל על שנגמר הדבר בזמן הזה דהא אם תשאל לעדים אימת נגמר הדבר ישיבו שאינן יודעין דהא מסרוהו לבעל והן אינן מעידין רק על שנכתב הגט ביום זה וכיון דלאו גמר דבר היא נאמנין בהגדתן חוץ לב"ד ומפי כתבם ועל המסירה שהיה ביום זה אנן הוא דמעידין כן משום חזקה דלא מקדים אינש פורענותא ומש"ה ביבמות ל"א לא אמר דהוי מפי כתבם רק כשמונח השטר ת"י העדים וחיישי' שמא ישכחו העדים כל הדבר מה שנמסר השטר ליד האשה רק שיראו בכתבם וידעו שמעולם לא מסרו שום שטר אחר זמן הכתיב' ויעידו מפי כתבם שבודאי הי' ביום זה והוי מפי כתבם כנ"ל לישב דעת הרמב"ם בס"ד:

שהגידו בראשונה ע"פ החרם בקצה"ח האריך ותוכן דבריו שמחלק בין נשבע שא"י לך עדות לבאו עדים שראו העדות לא נפסל לשבוע' דיכול להיות שבאמת א"י דהא מעשים בכל יום שהנתבע כשטוען א"י נשבע שא"י ולא נפסל לשבועה ולא אמרי' שמסתמא ידע אבל כשנשבע לא ידעתי לך עדות מעולם ובאו העדים שראו העדות וידע נפסל לשבוע' כיון שראינו שעבר והרשב"א הובא בב"י סי' ל"ד שכ' דנעשה חשוד בשבועת העדות וא"י לו' אישתלין מיירי בכה"ג שנשבע לא ידעתי מעולם והתוס' בשבועות דף ל"ז בד"ה הזיד בשבועת הפקדון שכתבו הא דלא בעי בשבועות העדות משום דא"א לידע לעולם הן מזידין שיכולין לומר שכחנו היינו משום דסתם שבועת העדות מיירי באין אנו יודעין ובכריתות בפ' אמרו לו מיירי באומר לא ידעתי דבז' אינו נאמן לומר שכחתי עכ"ל בקיצור ותמוהין דבריו דמ"ש לתרץ דברי תוס' דשבועות כיון דסתם שבועות העדות הוא שאומר א"י עדיין קשה דמ"מ הו"ל למיבעי הזיד בשבועת העדות בכה"ג דאמרו לא ידענו אך באמת א"א לומר כן דאף שנשבע לא ידעתי מ"מ כשא"י עכשיו אינו ראוי להגיד ואינו עובר על אם לא יגיד ולא על שבועת העדות דשבועת העדות באם לא יגיד תליא ושבועת לא ידעתי שבועת ביטוי הוא כמו לא אכלתי ואכל ואין זה בגדר שבועת העדות כלל וגם הרשב"א שכ' שבועת העדות ע"כ לא כוון ללא ידעתי דזה חשוד על שבועת ביטוי הוא ולא על שבועת העדות דאימר א"י מעכשיו. גם מ"ש לחלק בין נשבע שא"י עדות חוץ לב"ד דלא נעשה פסול דיכול להיות שא"י באמת כמו כל נשבעין שנשבע שא"י ולא נפסל אבל בב"ד דעבר עבירה לפנינו על אם לא יגיד לא תלינן בא"י ולכך לא נפסל לא ידענא מאי קאמר דהא חוץ לב"ד כשמשביעין שתבואו ותעידוני ג"כ עובר עבירה לפנינו כשאינו מגיד דהא מושבע מפי אחרים מחייבו להגיד כמו באם לא יגיד בב"ד וגם אין שום שכל סובל סברא זו לחלק בין עון דשבוע' לעון דאם לא יגיד וזה בודאי אמת הוא כשנשבע לא ידעתי דחשוד הוא דבשלמ' כשנשבע שא"י בהיתר משתבע דאינו מחויב לידע משא"כ כשנשבע לא ידעתי הוי ליה למרמי אנפשיה דאדם מועד לעולם דהא אפי' שוגג צריך כפר' מה"ט ולאונס לא חיישינן דאונס לא שכיח כשמתרין בו ובתומים בסי' ג"כ מחלק ג"כ קצת כעין זה ע"ש ומכ"ש כשמתיר עצמו למלקות דהא דמי ממש לנשבע לא אכלתי והעדים הותרו בו דלוקה וה"ה באומר לא ידעתי והעיקר בדברי רשב"א כמ"ש חתומים לחלק בין מלקות דיכול לומר שוגג הייתי דהא לכך בעינן התרא' לר"י בן יהודה דלא ניתן התראה רק לחלק בין שוגג למזיד משא"כ לענין לפוסלו לשבועה אינו נאמן לומר שוגג הייתי וזהו כוונת הרשב"א בלשונו שמוכיח זה דא"כ לא מצינו חשוד אפי' בשבועת העדות דיכול לומר אישתלי כמו שמצינו בהתראה בכתובות די"ל אשתלי אי נימא דגם לענין חשוד י"ל אישתלי כמו בהתראה לא מצינו חשוד בשבועת העדות אלא ודאי דאף דלענין מלקות נאמן לומר אישתלי מטעם דבעינן התראה תכ"ד ואחר כ"ד גז"ה הוא לענין מלקות ומיתה אבל לענין חשוד אזלי' בתר אומדנ' וכל שיש אומדנא דהוא רשע נפסל לשבועה ולכן בשבועת העדות כל שע"פ אומדנא זכור הוא כגון שנעשה בזמן קרוב פסלינן אותו ולכך בעובר על השבועה כגון בנשבע שלא אוכל ואכל אפי' נעשה בזמן רחוק מ"מ כיון דהוי ליה למירמי אנפשי' בשעת עשיי' איסור ולא רמי איכא אומדנא דרשע הוא ונפסל וכן כשהנתבע נשבע שא"י אם הפקידו אצלו ובאו עדים שאינו ראוי לשכוח כגון שבזמן קרוב הפקיד אצלו ודאי דנפסל לשבועה דלענין לפסלו לשבוע' אזלינן בתר אומדנא וכן לענין קרבן בכריתות דף י"ב דאינו נאמן במגו דשכחנו דלענין לחייבו קרבן אזלינן ג"כ בתר אומדנא גם מ"ש ליישב דברי הרמ"א בהגידו שלא בפני בע"ד בשבועה דחוזרין ומגידין כיון דליכא עדים רק הוא בעצמו אומר שבשקר העיד בראשונה תלינן בשוגג משא"כ כשיש עדים שעבר על השבוע' לא תלינן בשוגג כמו גבי ס' מלוה ישנ' דכשיש עדים שגזל לא תלינן במלוה ישנה לא נהירא כלל דלדבריו אם יעידו שני' בב"ד זה שראובן לוה מנה משמעון ובב"ד אחר העידו בהיפך ג"כ לא יופסלו דתלינן בשוגג והא ודאי ליתא לפענ"ד כיון דאנן סהדי שעבר עבירה הוי כהוחזק בגזלן ע"פ עדים דאין תולין באונס כמו באח ואחותו שהוחזקו עצמן ובאו עדים שבא עליה קודם דלא תלינן באונס והעיקר כהתי' התומים דמיירי שהחרם או השבועה היה שיעידו האמת ולכך לא נפסלו כשהעידו בשקר שלא בפני בע"ד דזה לא נחשב עדות רק כספור דברים בעלמא דלא עברו על השבועה:

ואם היה הנתבע חולה בתומים הקשה דהא מדברי הרא"ש משמע דהא בהא תליא דאם לא בעינן בחלה שלחו אף בנתבע מהני חלה דהא הרא"ש למד דבעינן בחלה התובע שלחו מהא דאין מקבלין כשנתבע חולה. ולפעד"נ דהנה דברי הרא"ש קשין דז"ל הרא"ש כגון שהיה הוא חולה התובע וכו' אבל אם היה הנתבע חולה וכו' למת נשמט לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד דאם באנו לחוש לעיכוב פרעונו וכו' וכן אם היה הוא חולה וכו' אין מקבלין עדות אא"כ שלחו דאז הוא פושע כו' מידי דהוי אחלה הנתבע וכו' ולכאורה משמע בריש דבריו הטעם דבחלה הנתבע אין מקבלין משום דאין בו חשש הפסד רק חשש עיכוב פרעון כמו שאין מקבלין ביתומים קטנים משום חשש עיכוב פרעון ולבסוף משמע דבנתבע חלה אין מקבלין משום דהנתבע לא פשע לכן נראה דלפי דברי הרא"ש דהא דבשלחו לו ולא בא אכולהו קאי אפי' אחלה הוא ומדוקדק הש"ס לומר דוקא חלה הוא דהיינו התובע אז מקבלין בדאיכא תרווייהו דהיינו שחלה התובע ואיכא חשש הפסד וגם ששלחו לו דאיכא פשיעות הנתבע. ולפ"ז משמע דבחלה הנתבע אף ששלחו אחריו ולא בא דאיכא פשיעת הנתבע ואח"כ חלה הנתבע דאיכא נמי חשש הפסד מ"מ אין מקבלין ובאמת סובר הרא"ש דעיכוב פרעון הוי ג"כ הפסד ומ"מ אין מקבלין כיון דעיקר קבלת העדות הוא משום היתומים ואין מקבלין עדות שלא כדין לחוב ליתומים כמ"ש הרא"ש וכיון העיקר החוב הוא ליתומים והיתומים לא פשעו פטור ולפ"ז למד שפיר דבחלה התובע ולא שלחו אין מקבלין מחלה הנתבע דאין מקבלין משום דהיתומים לא פשעו ולפ"ז א"ש גם דברי הרב בהג"ה דזה ס"ל כהרא"ש דחלה הוא דאמר בש"ס פירושו חלה התובע וסובר דשלחו לא קאי אחלה דבחלה א"צ לשלוח אחריו דממילא ע"כ צריכין לחלק הא דבחלה מקבלין משום חשש הפסד אף דליכא פשיעת הנתבע ובחלה הנתבע אין מקבלין וע"כ צ"ל דעיכוב פרעון לא חשיב הפסד ומ"ש בתומים דהרשב"א כ' הטעם, הא דאין מקבלין ביתומים קטנים משום דאין יתומים יכולין לחפש אחר זכותן ולא שייך זה בחלה הנתבע וכו' לא ידענא דכשחלה הנתבע ג"כ א"א לחפש אחר הזכות ובפרט העיקר הקבלת עדות הוא בשביל היתומים וגם טעם הנ"י שהביא שייך בחלה לפמ"ש:

המביא עדים לפטור. בתומים הביא בשם רשב"א דהמחזיק בקרקע ומביא עדים על חזקתו דמי למביא עדים לפטור ומכח זה תמה מלקמן סי' ק"מ הא שם מיירי בחזקת קרקע דהוי כמו לפטור ע"ש. ולק"מ דהרשב"א מיירי כשהוא מוחזק בקרקע עכשיו והוי כמו לפטור משא"כ בסי' ק"מ שהוא אינו מוחזק בקרקע כלל רק שהשוכר לפי שמעידין ששכרו מכחו נעשה מוחזק וכ"ז שאינן מעידין ששכרו הבית מכחו אינו מוחזק כלל ואין מקבלין העדות לעשות אותו למוחזק כנ"ל:

וראוי להעידו. לאפוקי קרוב או פסול) (ואם הכשירו קא"פ שיעיד אפ"ה אין עובר באם לא יגידו מ"מ חייב להעיד משום השבת אבידה לבעליו וע' ביאורים סק"א. כ' הסמ"ע דאם אומר העד שקיבל עליו בסוד שלא לגלות הדבר אותו בע"ד יתיר לו ואם נשבע שלא להעיד אם הוא ע"א שאינו חייב מדאורייתא רק מדרבנן חל השבועה וצריך חרטה והתרה אבל בב' עדים דמחוייבים מדאוריי' א"צ התרה דהוי כנשבע לבטל המצוה ואם נשבע שלא לגלות לשום אדם הרי העדות בב"ד נאסר עליו באיסור כולל. ותליא בפלוגתא אי חל בכולל בנשבע לבטל המצוה בשוא"ת וע"ל סי' ע"ג:

תועלת בעדותו לאפוקי אם רק הודה לפניהם שלא ע"י תביעה שיכול לומר שלא להשביע וכן אפי' ע"י תביעה יכול לומר להשטות ואין תועלת בעדותו ואם אין יודע מהההודאה רק עפ"י העדים חייב להעיד שזוקקין הנתבע לשבועה. ואם העד יודע בעצמו שהוא רשע ופסול לעדות מ"מ כיון שאין פסולו ידוע בב"ד ועדותו נתקבל בב"ד חייב להעיד אבל אם יודע בעצמו שהוא קרוב פטור מלעיד או"ת) (אבל אם יודע בעצמו שהוא נוגע לא יעיד דדמי לר"פ שבועות הדיינין הביאו הש"ך בסי' ע"ה:

עמו אפי' אינו בכאן ורוצה להמתין עד שיבוא ויעידו יחד קמ"ל דלא אלא חייב להעיד מיד:

לבדו) (ואינו עובר באם לא יגיד רק מדרבנן חייב וכן בעדות מיוחדת אין הראשון חייב מדאורייתא כיון שא"י אם יש שם ב' עדים אבל אחר שהעיד ע"א והשני יודע להעיד חייב מדאורייתא וע"ב סק"א:

מדיני אדם. אף שגרמו היזק כגון שידעו שהשטר פרוע ולא העידו והוצרך לשלם והודו אח"כ. אפי' בדברים בלא כפיה אין לדחוק העדים לשלם ש"ך:

בדיני שמים. ואם תפס מוציאין מידו ש"ך ובקים ליה בדרבה מיניה מהני תפיסה ואפשר שלכתחלה אסור לו לתפוס וע"ב סק"ב:

שיפחד. דשמא מחמת פחד יתפשר עמו שלא כדין:

להחרים. ואם החרים על הכלל א"י להחרים פעם אחרת על הפרט ודוקא בעצמו יכול להחרים אבל הב"ד אין נותנין חרם רק בשביל יתומים או"ת:

להשביען לא מבעיא שא"י להזקיקן שיקבלו עליהם בפה בחרם ובשבועה אלא אפי' העדים יכולין לומר בפי' אין אנו מקבלין על עצמינו השבועה אבל החרם שמטילין הב"ד אפי' אמרו אין אנו מקבלין על עצמינו מ"מ החרם חל וע"ב סק"ג דוקא על הכלל יכולין להחרים ולא על יחידים בפרט. אבל להעיד על אחד שנחשד על עבירה יש לחוש שמי שראה לא יגיד יכול להשביען:

ויש חולקין. כ' הסמ"ע צ"ע דבד"מ כ' דיעה קמייתא באחרונה וכאן כ' שדעת חולקין עיקר:

וכן עיקר. בסי' י"ז סתם דאפי' שכנגדו חייב להעיד שם מיירי דכשנגדו יודע מי הן עדיו או אצל מי ימצא ראיותיו:

משמתין ואם רוצה לשלם אין משמתין אותו ואם כבר שמתוהו מתירין לו:

אינו חייב לשלם. ובי"ד סי' של"ד כ' דמנדין אותו עד שישלם. כ' הסמ"ע דשם מיירי כשיכולין לברר ששקר העיד. והש"ך כ' דאין מנדין אותו רק ל' יום וע"ב שזה דוחק. והעיקר כהתומים דשם מיירי במקום דאם אפי' אמת העיד שלוה מ"מ אפשר שפטור כגון שהיה נאמן בד"י לטעון פרעתי ובדא"ה אינו נאמן לכן משמתין אותו עד דמסלק היזיקא משא"כ הכא מיירי במקום שאם העיד האמת לא הזיקו כלל וע"ב סק"ד דא"י להשביע העד ואם תפס מהעד ויש לו מגו אז אם העיד בד"י ונתחייב לשלם ע"פ כגון בנסכא דר"א לא מהני תפיסה ואם נתחייב ע"פ בדא"ה מהני תפיסה. וקא"פ שהעיד יכול להשביע ואפשר דחייב לשלם וע"ב:

אין משמתין. ובהלוא' שאין העכו"ם יודע כיון דליכא חילול השם דהפקעת הלואה בכה"ג מותר אפי' העיד אמת משמתין אותו ש"ך:

יחדו. וה"ה במקום שיש לחוש לביטול קיומים של היהודים מעיד לכתחלה:

מותר דהרי גם בד"י עד אחד המסייע פוטר משבועת היסת אבל אם הוא מודה במקצת תליא בפלוגתא אי עד המסייע פוטר בשבועה דאורייתא בחשוד דהא הנכרי הוא חשוד ויתבאר זה בסי' פ"ה וסי' פ"ז:

יכולים להעיד. ואדם חשוב מותר להעיד אף במקום שמשלם על פיו. והש"ך חולק וסובר דאסור להעיד לכתחילה רק שאם העיד אין משמתין אותו) (ובמקום שאפי' אם האמת כדברי העד פטור בד"י כגון בשומר שאין דין שומרים לגוי בד"י חייב לשלם כשהעיד וע"ב סק"ה:

שולחין אליו שלשה אנשים דהוי ב"ד וב"ד מוסר לב"ד וע' ססי' כ"ג:

צד אפרושי מאיסורא לא מיבעיא אם הב"ד רוצין להתיר אשה והוא יודע שאסורה אלא אפי' להיפך שהיא יודע שמותרת חייב להעיד וחומרא דאתי לידי קולא הוא לענין אם יקדשנה אחר:

לכתחלה. ובדיעבד כשר אפי' קבלו בעמידה שלא במקום ישיבת הדיינין ש"ך:

לא אמר כלום. וטענינן ליה דלא להשביע אמר כן. סמ"ע:

בפני הודה. המחבר אזיל לשיטתו שפוסק דהודאה גמורה מהני ולדעת הטור צריך שיאמר אתם עדי:

לא מהני ושטר מעשה ב"ד שבא לפנינו וכתוב בו שהשני אמר אף אני כמוהו כשר ט"ז:

ודלא כיש מכשירין. ובת"ח נוהגין ששולח כתבו לב"ד ומעיד כדעת היש מכשירין סמ"ע) (ואפי' במקום שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכול לשלוח הכתב לב"ד והב"ד יקראו עדותן שבכתב לפני הבע"ד וקודם שבא הכתב לב"ד יכולין העדים לחזור בהן וע"ב סק"ו:

בעדות שבשטר. אבל כתבו בפנקסיהן לכ"ע לא מהני אפי' לר"ת. ובש"ך הוכיח דהוא דאורייתא דלא כרמב"ם. וע' ביאורים סקי"ז באורך מ"ש לישב דעת הרמב"ם:

כ"ז שזוכר אפי' לא נעשה מתחלה עד לכך:

העד ת"ח וה"ה אם הבע"ד ת"ח. וכ' הרמ"א בתשו' סי' מ"ד דאין דין ת"ח בזמן הזה לענין הזה ואם הבע"ד שם דברים בפי הב"ד או שליח ב"ד להזכיר להעד מותר דזה הוי כמזכירו אחר או"ת:

שלא בפני בע"ד. ע"ל סי' ק"י ס"ט בהג"ה ובסי' ק"מ סעיף ו':

על פי החרם. וה"ה ע"פ השבועה) (ודוקא בחרם ובשבועה שיעיד וכיון דלא בפני בע"ד אין זה בגדר עדות לא עבר על השבועה והחרם אבל אם נשבע בסתם שא"י אם פלוני לוה מפלוני נפסל להעיד שוב לעדות זה וע"ב סק"ח:

כשר בדיעבד ומהרש"ל פסק אפי' בדיעבד פסול ש"ך) (ואם הבע"ד מתרה אל תקבלו שלא בפני לכ"ע לא מהני כה"ג ולהעיד על אשה שזינתה הואיל דלא מהני לאיסורא שלא בפניו אף להפסיד כתובתה לא מהני רמ"א בתשו':

חולה. בחולה א"צ לשלוח אחריו דהדבר נחוץ דאין אדם שליט ברוח מה שאין כן כשרוצין לילך למדינת הים שאין הדבר נחוץ כ"כ:

לדון לפני אותן. מ"ש הרמ"א דפתחו ליה פי' שהתחילו לטעון דתו לא מצי למימר לא אדון לפניכם רק לפני בית דין אחר שבעיר הזאת והרמ"א לשיטתו דס"ל לעיל סימן י"ד סעיף א' דבזה"ז אין יכול לומר לבית דין הגדול ניזיל. ומ"ש שצריך לדון לפני אותן דיינים כגון בדיינים קבועים בעיר כמבואר בסי' ג' ס"א:

לפטור. והא דלקמן בסי' ק"ח ביורש קטן שהיה שט"ח לאביו ויצא שובר אחר מיתת אביו דאין קורעין השטר ואפילו יש עדים לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד תי' הש"ך דש"ה דביקש להוציא השטר מיד היורש והוי הוא התובע. ומהרי"ט תירץ דדוקא כשהמלוה כבר תבעו מקבלין עדות הנתבע שלא בפניו אבל כשלא תבעו אין מקבלין שלא בפניו. וביתומים קטנים אף שתבעו הב"ד או האפוטרופוס הוי כלא תבעו ואין מקבלין עדות של הנתבע שלא בפניהם:

על קטן. עי' פרטי דין זה בסי' ק"י:

אין שנים ראויין. דהוי עד מפי עד סמ"ע:

לפרסם פי' כשאין דנין הן עצמן רק שולחין לב"ד אחר הגביית עדות:

הסופר. והסופר כותב שהי' במעמד הקבלה ב' עדים רק שאחד נפטר והלך לו סמ"ע:

אין דנין על פי אותו קבלה. ויכולין העדים לחזור בהן ואם כבר דנו עמש"ל סי' ה':

ואם היו נסמכים ואם בע"ד והעדים והדיינים נסמכים בפעם אחת אסור לכתחילה מכח ממ"נ סמ"ע והב"ח חולק ש"ך:

וראוי להעידו. עבה"ט שכ' לאפוקי קרוב או פסול כו' וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ו שהביא תשו' הלכות קטנות סי' ק"כ דאפי' קיבל עליו והכשירוהו אינו מחוייב להגיד כיון שאינו ראוי להעיד משעת ראיה והוא ז"ל חולק עליו ודעתו דחייב להגיד כיון שהכשירוהו מקרי ראוי להעיד והוא ג"כ בעונש אם לא יגיד כיון שגרם להפסיד ממונו ע"ש וכבר השיג עליו בתומים סק"ב שנעלם ממנו הירושלמי פ"ק דסנהד' ודברי הר"ן בשם הרמב"ן פ' שבועת העדות (הובא ג"כ בתוי"ט שם משנה י"א) דמבואר שם בהדיא דאפי' הכשירו לקרוב או פסול אינו בכלל החיוב להעיד ע"ש. והנה מ"ש שנעלם ממנו הירושלמי ע' בשבו"י ח"ב בסוף הספר בהשמטות שהוא ז"ל עצמו נזכר מהירושלמי הזה וז"ל שם בירושלמי ר"פ שבועת העדות איתא עד אחד שאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשני עדים יהא חייב ת"ל והוא עד כו' אבל באמת אין ראיה מירושלמי כיון דהוא נגד משמעות ש"ס דידן ודרשה דהאי קרא דרשינן בש"ס דידן לדרשה אחרינא עכ"ל. אולם מ"ש התומים שנעלם מהשבו"י דברי הר"ן בשם הרמב"ן זהו בודאי תמיהא קיימת. ע' בס' בר"י אות ב' שהאריך הרבה בדין זה ובסוף דבריו הביא ג"כ דברי הירושלמי הנזכר ודברי הר"ן בשם הרמב"ן הנזכר וכתב דכן מבואר ג"כ דעת הרשב"א והריטב"א בחידושיהם ואע"ג דהתוספות הוקשה להם במשנתינו כקושיית הרמב"ן ותירצו בענין אחר וכ"כ בס' האגודה וגם מפי' הרמב"ם והרע"ב מוכח דלא מפרשי משנתינו כהרמב"ן מ"מ נראה דלענין דינא אין מחלוקת ביניהם וכ"ע מודי לדינו של הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן אלא דבפירושא דמתניתין פליגי כו' ע"ש. וע' בתשו' רע"ק איגר סי' קע"ט בס' פרשת דרכים בדרך מצותיך פ' ויקרא. וע' בנה"מ שכ' דאם הכשירו קרוב או פסול שיעיד נהי דאינו עובר באם לא יגיד מ"מ מחויב מדאורייתא להעיד משום השבת אבידה לבעלים ע"ש:

תועלת בעדותו. עי' בתשו' חות יאיר סי' ר"ח אודות ת"ח א' שהי' בחזקת עני והיו ב"ב מהנים אותו בממון ושמעון הוציא עליו קול שיש לו ממון שמלוה אותם ברבית שיכול להסתפק בו די והותר ועי"ז נמנעו הב"ב להנותו והקהל בקשו שישא בעול וביקש זה הת"ח משכינו הרגיל אצלו שיגיד בתו"ע באליו"ע אם יודע שום אדם שחייב לו או אם שמעון כיחש שלא הוציא עליו קול זה ומבקש ממנו שיגיד באליו"ע ונסתפק שם אם מחוייב שכן הת"ח או שמעון עצמו להגיד כי אע"פ שאינו עסק ממון מ"מ יש לו תועלת בעדותו עוד נסתפק שם בכמה פרטים כיוצא בו ולא העלה דבר ברור ע"ש:

חייב להעיד עסמ"ע ובאר הגולה דכ' הד"מ בשם מהרי"ו שאם יאמר העד שאינו רשאי להגיד שקבל עליו שלא לגלות כו' וע' בט"ז שתמה דהא אפי' התרה אינו צריך כמ"ש רמ"א ביו"ד סי' רכ"ח סל"ג אם נותנין חרם וה"ה כאן שיש עליו אם לא יגיד ע"ש וכ"ד הט"ז ביו"ד שם דעל מ"ש הרמ"א שם דאם נשבע על איזה דבר שלא לגלותו ואח"כ נתנו עליו חרם חייב להגיד הקשה הט"ז הא אפי' בלא נתינת החרם חייב להגיד כשזה צריך להעיד שהרי הוא באם לא יגיד ותירץ דמיירי שלא תבעו להעיד ואז אינו עובר כמ"ש בח"מ סי' כ"ח אבל אם באמת תבעו להעיד חייב להגיד אף בלא חרם ע"ש וע' בס' עט"צ ובס' שער משפט שכתבו ליישב תמיהת זו של הט"ז הנ"ל ודבריהם צ"ע עי' בס' מאמר קדישין ובס' בת עיני בחידושי ח"מ דף ס"ט אולם עיקר הישוב בזה מבואר דברי התומים סק"א שכ' ע"ד הסמ"ע בשם מהרי"ו הנ"ל וז"ל ואם מה שקיבל עליו לגלות הוא רק שלא באמירה בעלמא ודאי לא נתכוון מהרי"ו רק למלתא יתירתא אבל ודאי אם אינו רוצה או שאינו כאן לא איכפת לן בקבלתו והב"ד גוזרים עליו שיאמר דלא כל כמיניה לכבוש עדותו אך אם נשבע בפועל בזו יש חילוקים רבים אם נשבע שלא להעיד והוא עד א' אזי חל על השבועה וצריך חרטה והתרה ואין כאן נשבע לבטל המצוה דכיון דהוא עד א' אינו עובר על אם לא יגיד כמבואר בב"ק כ"ו כו' אבל אם יש שני עדים אם נשבע שלא להעיד הו"ל לבטל המצוה ולא חל שבועתו אבל בנשבע שלא לומר לשום אדם ואף לב"ד להעיד א"כ הרי כאן כולל דמגו דחל לאמירה לשאר אדם חל נמי על אמירה לב"ד ותליא בשני תירוצים שכתבו התוספת בשבועות דף כ"ד בד"ה אלא הן כו' עכ"ל וכ"כ בקצרה בספר נה"מ ע"ש (וע' בס' תפארת יעקב מ"ש בזה) גם בס' ידות נדרים ביו"ד שם ס"ק כ' בכוונת הסמ"ע הנ"ל כיון דעד א' והוא אינו חייב להגיד כו' ע"ש וע' בס' בת עיני בחידושי ח"מ שם שכ' לתרץ תמיהת הט"ז הנ"ל דלכך צריך הבע"ד להתיר לו כי חיישינן שמא לא יהיה תועלת בעדותו ונמצא שלא היה הגדתו חיוב מן התורה ועבר בחנם על השבועה לכך כייפינן לבע"ד להתיר לו שבועתו וצ"ע ע"ש. ועמ"ש לקמן סי' ל"ד ס"ה ס"ק י"ד בענין אם עבר העד והעיד בב"ד קודם שהתיר לו הבע"ד מה דינו ע"ש:

אם יתבענו. עי' בתשו' משכנות יעקב סי' י"ב שכ' דזה צע"ג דהא יש בזה גם בלא תבעו משום לא תעמוד על דם רעך כל שיודע לו זכות והוא מפסיד ע"י מניעתו להעיד וכ"כ להדיא הרמב"ם בס' המצות מצוה רצ"ז בשם ספרי כו' וגם יש בזה משום השבת אבידה כו' ע"ש וע' בס' שער משפט שהאריך ג"כ לתמוה בזה ובסוף כ' ולולי דברי הב"י והסמ"ע הייתי אומר דמ"ש הרמב"ם והטור והוא שיתבענו שיעיד לו היינו לאפוקי כשאדם יודע עדות לחבירו והבע"ד עדיין אין דנין זה עם זה או שדנין זה עם זה אלא שא"י אם הדבר תלוי בעדותו אינו מחוייב לילך לב"ד להעיד משא"כ בדבר איסור או ד"נ מחוייב לילך מעצמו כו' אבל פשיטא אף בד"מ מחוייב להעיד כשיודע שהבע"ד דנין ביחד והדבר תלוי בו וכן יש להוכיח מדברי הרא"ה בס' החינוך מצוה קכ"ב שכ' שבד"מ אין אדם חייב להעיד עליהם מעצמו אא"כ יתבענו בעל דבר או ב"ד כו' ע"ש דמסיים כנלע"ד ברור דלא כהב"י והסמ"ע. וע' עוד בספר תפארת יעקב וגם בס' העמק שאלה על השאלתות פ' ויקרא שאילתא ס"ט מ"ש בזה:

פטור מדיני אדם. כ' בס' בר"י וז"ל ומ"מ כופין אותו בתחלה ככל מ"ע שכופין לקיימה. הרב תורת חסד ס"ס קנ"ג. וע' במשאת משה ס"ס ס"ג וכ' בחינוך סי' (רמ"ד)[רל"ז] משם הת"כ דבכלל לא תעמוד על דם רעך הוא כובש עדותו עכ"ל וע"ל ס"ק ה':

בדיני שמים. עבה"ט שכ' ואי תפס מפקינן מיניה ש"ך בשם מהרש"ל עכ"ל ובש"ך כ' עוד דכ"כ הריב"ש סי' שצ"ב כו'. ולקמן סי' ע"ה בש"ך ס"ק כ"ו (ובבה"ט שם ס"ק י"ט) הביא שכ"כ בשם הרמב"ן שאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת י"ש ע"ש וגם בסי' ע"ו בש"ך ס"ק י"ב ובסי' קפ"ב סק"א. ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב שם בריב"ש הוכיח כן מדין אבק רבית ביו"ד סי' קס"א ס"ב וס"ג וע' בנ"י פא"נ בסוגיא דמשכנתא באתרא דמסלקי מ"ש בשם הרשב"א והר"ן דמבואר דעתם דהיכא דחייב לצי"ש מהני תפיסה נמצא דין זה תלוי באשלי רברבי במחלוקת הראשונים ולדינא אפשר דלא מצי התופס לומר קי"ל כדעת הרשב"א והר"ן לדעת המל"מ פ"ד ה"ו ממלוה בסוף דבריו (שכ' שם היכא שהתפיסה עצמה במחלוקת שנויה אי מהני או לא אין לומר קים לי ע"ש) וע' בתומים בדיני תפיסה עכ"ל (עמש"ל ס"ס כ"ה בדיני קים לי וגם בסי' ע"ה סי"ב ס"ק כ') . וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ו שדעתו להכריע דודאי באבק רבית דרבנן וכן בכל הני גרמא בניזקין דפ' הכונס שמן התורה פטור גם בדיני שמים אלא שחכמים אמרו שחייב לצי"ש בזה אי תפס מפקינן מיניה אבל היכא דהחיוב בדיני שמים הוא מה"ת כגון בקים ליה בדרבה מיניה וכן בכובש עדותו ודאי דאי תפס לא מפקינן מיניה ע"ש וכבר השיג עליו בתומים סק"ד ומסיק לדינא בכל החיובים בדיני שמים ל"מ תפיסה זולת בקים ליה בדרבה מיניה מהני תפיסה ע"ש וכן הסכים בנה"מ ע"ש וע' בתשו' חו"י סי' מ"ד ובתשו' שמן רוקח ח"א סי' פ' ובתשו' ב"ש אחרון סי' יו"ד ועמ"ש לקמן סי' ע"ה ס"ט:

ואפרושי מאיסורא. עי' בתשו' נו"ב חלק א"ח סי' ל"ה שכ' דהיינו אפי' אם יש ספק אם יאמינו דבריו ע"ש:

צורך שעה להשביען. כגון שרואין שהעם מקילין בעדות שקר ואינם מקילין בשבועת שקר סמ"ע וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' ר"ז שכ' דפשוט דזה דוקא אם הב"ד מסופקים בהעדים אבל אם הב"ד אינם מסופקין לא יכול הנטען לומר אינם נאמנים עלי עד שישבעו וע' סי' צ"ב בסמ"ע ס"ק י"ט ע"ש:

משמתין. ע' בס' בר"י לעיל סי' י"ח אות ג' שעמד בזה אמאי משמתין לימא האי סהדא אנא בקושטא ידענא דהאי ישראל חייב להעו"ג ומה נפשך אי אתא בב"ד דישראל ואיהו לא בעי לאשתבועי ושלים להעו"ג השתא נמי לא אפסדתיה ואי איהו הוה משתבע לשקרא דטבא ליה עבדי ליה שיפרע ולא לשתבע אשקרא כו' והביא בשם מהריט"ץ סי' ק"ב שפירש בזה דכיון דהתורה לא האמינתו ואינו חייב אלא שבועה יניח לו לשבע לשקר ואין לו להתחכם על בוראו כו' ע"ש:

אבל אינו חייב לשלם. עבה"ט וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' כ"ג שביאר דבר זה בהסבר יותר וז"ל והענין בזה דאם הבע"ד מודה שחייב העובד כוכבים רק שאומר שרוצה להפקיע הלואתו אין כאן שמתא כמו בשני עדים ואם ע"א ורוצה להעיד שקר על חבירו פשיטא שצריך לשלם נמי ובהכי מיירי רמב"ם פ"ו מת"ת וש"ע יו"ד סי' של"ד אך הכא מיירי שהנתבע אאומר שינו חייב להעובד כוכבים ועד א' אומר יודע אני שאתה חייב והנה הב"ד ששומעים דבריהם לא מהימן ע"א נגד זה הנתבע ע"כ הוי גבי דידן כאלו אין הישראל חייב להעוה"ג וזה רוצה להעיד בו שקר ע"כ אנו מתרין להעד שלא יעיד ואם לא ישמע משמתין ליה על שהחציף נגד הב"ד כמ"ש בהגמ"ר אבל לא נוכל להוציא ממונו ממנו כי נגד ממון שהוא מוחזק הוא נאמן שהאמת אתו כנלע"ד ברור ומיושב בזה כמה פקפוקי אחרונים ז"ל עכ"ל ע"ש וע' בס"ק הקודם:

אבל אם יש לברר. עסמ"ע ס"ק כ"ב מ"ש בישראל לא שייך זה דבדיני ישראל אין מוציאין ממון ע"פ עד א' כו' וע' בתשובת נו"ב תניינא ס"ס ט"ז שכ' דדברי הסמ"ע לאו דוקא דלא משכחת כלל בישראל כה"ג דודאי משכחת גם בישראל עד א' שמחייב ממון ונסכא דר' אבא יוכיח וכיוצא בזה ע"ש. וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ז במי שתבע לעו"ג בערכאות של עובדי כוכבים שחייב לו והעו"ג כפר והביא עד א' ישראל שאינו חייב לו ופטרו על פיו ואח"כ נתברר מפי אחרים ומפי עצמו ששקר העיד אי העד מחוייב לשלם או לא ופסק שאין לחייב העד בדיני אדם דאנן קיי"ל בשבועות דף ל"ב משביע עד א' פטור דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי וא"כ אין לחייבו במה שפטרו משבועה ואין זה רק גרמא בניזקין דפטור ומכ"ש בהעיד כן לעו"ג ומ"ש בש"ע סי' כ"ח ס"ג בהגה אבל אם יש לברר ששקר העיד חייב לשלם קאי אמ"ש בש"ע בהעיד לחייב ממון משא"כ במעיד לפטור שמבואר בסעיף ד' לא כ"כ משום דהתם אין לחייבו לשלם כו' וגם מדברי הסמ"ע שם ס"ק כ"ב מוכח כן שהרי כ' בישראל לישראל לא שייך דין זה דבדין ישראל אין מוציאין ממון ע"פ עד א' ואם איתא גם בישראל לישראל שייך דין זה במעיד לפטור א"ו דכל כה"ג אין מחייבין אותו ממון כו' ע"ש עוד:

מותר להעיד לו. עבה"ט שכ' דהרי גם בד"י עד א' המסייע פוטר כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עי' בש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"א:

יכולים להעיד. עבה"ט שכ' והרא"ש פסק דאפי' אדם חשוב כו' וביש"ש כ' דט"ס הוא כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' כ"ג שהאריך בזה ובסוף כ' דנ"ל דע"כ לא אבעיא לן בגמ' אלא באדם חשוב שהוא רק חשוב להשרים ולהם הוא מהימן כבי תרי אבל לא לדידן אבל אם גם לדידן מפורסם לצדיק ומהימן כבי תרי נהי אי הוה אתו לקמן לדינא לא מפקינן ממונא אפומיה מ"מ הוה מרענא שטרא אפומיה דלא גרע מבת ר"ח כתובות פ"ה ע"א וע' בסמ"ע סי' ט"ו ס"ק ט"ו ובש"ך שם וא"כ כשהב"ד שומעין שהצדיק מכחיש איש ההמוני הוה ויודעים בודאי שהאמת אתו הרי אין מפסידו אלא מונע ממנו ריוח הפקעת הלואתו וא"כ כשיצורף לזה ח"ה בין העמים כיון דאדם חשוב הוא בודאי שילך ויעיד ולפענ"ד לא יחלוק אדם בזה ואם הצורך לישבע כאשר הוא בדיניהם שצריך העד לשבע באמת ישבע ויאמר האמת ואם אולי אח"כ יפסקו עליו יותר מהראוי. זה פשוט שצריך העד לשלם מביתו לכשנגדו דה"ל מציל עצמו בממון חבירו שמותר אלא שצריך לשלם לו הפסדו אך אם ח"ו איכא למיחש לתוא מכמר ע"י העדות בודאי מוטל על כל הצבור לפדות השבוי הנרדף הזה ומכ"ש שיותר מחוייבים להכניס עצמם בריש תיגרא שלא יבא לידי כך וע' בזה בתשו' רמ"א סי' פ"ח עכ"ד ע"ש:

לפני ב"ד קטן ממנו. ע' בתשו' הרב מו"ה משה רוטענבורג חח"מ סי' ב' שנסתפק באם אחד מהדיינים גדול ממנו והשאר פחותים ממנו אי מחוייב לילך להעיד והאריך הרבה בזה ומסיק דאפי' אם רק א' מהדיינים גדול ממנו או בדומה לו אף דהשנים הנשארים קטנים ממנו מחוייב לילך והיכא דהבע"ד גדול לשיטת הרמב"ם דפסק כרב יוסף בסנה' דף י"ט ע"ב תחוייב לילך להעיד ומדברי הש"ס (צ"ל ש"פ) משמע דחולקים על זה עש"ה:

אינו חייב לילך להעיד. כ' כנה"ג בהגה"ט אות כ"ו וז"ל מלשון זה נראה דחיובא ליכא אבל אם רצה הת"ח למחול על כבודו מצי לילך ושוב נדפסו תשו' הרדב"ז וראיתי שם סי' קי"ט כ' שיש מי שסובר דאינו יכול למחול על כבודו אבל הוא ז"ל הסכים דיכול למחול על כבודו והדין עמו דחכם שמחל על כבודו כבודו מחול עכ"ל. ולכאורה צ"ע ממ"ש בתשו' חות יאיר סי' ר"ה וז"ל ויש עוד נ"מ בפלוגתא דרמב"ם והרא"ש גבי זקן ואינו לפ"כ להא דקיי"ל שאין כה"ג מעיד רק בפני המלך כבסנה' די"ח ע"ב אם ירצה להעיד אין רשאי וכן צ"מ דידע סהדותא' במס' שבועות דף ל' להרא"ש אינו רשאי דהרי הש"ס מדמה לה לפעמים שאתה מתעלם כו' ואע"פ דנקט לשון ואינו לפ"כ ע"כ ר"ל דמתבזה דאל"כ הא כבודו מחול כו' עכ"ל הרי דהרב חו"י מדמה הא לפלוגתא דהרמב"ם והרא"ש גבי זקן ואינו לפ"כ ולפ"ז אפשר כאן בדעת הטור כמו שפי' הכנה"ג דאם רצה רשאי דא"כ יהיו דברי הטור כאן שלא כדעת אביו הרא"ש ז"ל שהזכיר בסי' רס"ג ובסי' ער"ב. אולם בס' תורת חיים במס' שבועות דף ל' כ' וז"ל האי צ"מ כו' לכאורה משמע דאסור למיזל כו' וכן משמע קצת מלשון הרמב"ם שכ' ויש לו להמנע אבל אין נראה לפרש כן דודאי אם רוצה למחול כו' ולהכי כ' הרמב"ם ויש לו להמנע ולא כתב וצריך להמנע כ"כ הרמב"ם בהדיא גבי אבידה ההולך בדרך הטוב כו' (כמ"ש בש"ע סי' רס"ג ס"ג) ואפי' לדעת הרא"ש דפליג אהרמב"ם כו' י"ל דהשבת אבידה שאני דאם רוצה לעשות לפנים משורת הדין אפשר לו לוותר ממונו כמו שעשה ר' ישמעאל וכמ"ש הרא"ש עצמו שם אבל גבי עדות לא שייך למימר הכי לכך אם רוצה לעשות לפנים משו"ה למחול על כבודו שפיר דמי עכ"ל ולפ"ז נכונים דברי כנה"ג הנ"ל שמדקדק מלשון אינו חייב דאם רוצה לילך להעיד רשאי ודלא כהחו"י הנ"ל. וע' בס' בר"י לעיל סי' ו' אות ט"ז שהאריך בזה ודקדק מלשון הגאון שהובא בטור וש"ע שם ס"ו במי שתובעין אותו לדון לפני דיין שקטן ממנו כו' דס"ל ג"כ דאם הנתבע רוצה לילך לדון קמיה דיינא דזוטר מיניה מצי אזיל (עמ"ש בסי' ו' שם ס"ק ט') והוא ז"ל כ' שם חילוק אחר בין לאסהודי או למידן קמיה מאן דזוטר מיניה ובין השבת אבידה וטעינה דשם הזלזול הוא דבר הניכר לכל כו' ע"ש וע' בתומים מ"ש בענין זה:

צד אפרושי מאיסורא. ע' בס' בר"י אות י"ב בענין אם יש חשש שהנתבע ישבע לשקר להכחיש עד הב' שהביא התובע אי מחוייב הת"ח לילך להעיד לפני ב"ד קטן ממנו ומשמע מדבריו דיש בזה ג' חילוקים מן הסתם א"צ לילך כי רחוק הדבר שישבע כל דאיכא עד שני משום דמירתת שמא אח"כ יבוא גם הת"ח ויהא חייב לשלם ויענשוהו ויפסלוהו. ואם יש ספק שקול כמו עובדא דמשאת משה סי' ס"ג שהנתבע ידע דוודאי לא ילך הת"ח להרב שהוא מריב עמו בכה"ג נוטה דעת המשאת משה דחייב הת"ח להעיד אפי' שהוא ספק שישבע אך לא החליט הדבר. ואם הוא קרוב לודאי שישבע חייב להעיד עש"ה:

ויש הוכחה לדבריו. בגליון ש"ע דהגאון מהר"מ בעל תפארת למשה נ"ב וז"ל אמת שכ"כ בטור דתרוייהו בעינן אבל מלשון תוס' דפ' המפקיד ופ"ב דכתובות שהביא ב"י נ"ל פשוט דס"ל דבידעי ב"ד שהוא אלם א"צ הוכחה שהעדים מפחדים שא"צ האלם להביא עדים שאינו אחיו רק יביא אותן העדים שחומר שכנגדו ומעידים בב"ד שא"י כלים ומזה איירי תוס' בהמפקיד ואם א"י שהוא אלם אז צריך הוכחה ומזה איירי בכתובות ע"ש וזה ברור עכ"ל. וע' באו"ת שדעתו דאף בידע ב"ד שהוא אלם בעינן ג"כ הוכחה שהעדים מפחדים אמנם כשיש הוכחה א"צ לב"ד לידע שהוא אלם דהא הוכחה שהעדים אומרים מה לנו לצרה להעיד עליו משוי ליה אלם ולו יהא שאינו אלם סוף סוף העדים יראים ממנו וא"כ עליו להביא ראיה כי לא סגי בלא"ה כו' ע"ש:

לכתחלה להיות יושבים. עש"ך ס"ק י"א ובנה"מ וע' בס' בר"י אות י"ד שכ' בדברי תשובת המבי"ט שהביא הש"ך הוא בח"ב סימן קט"ז וכדבריו כתב ג"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ס"ד דבעינן שיהיו במקום ב"ד כו' ומדברי המבי"ט שכ' הש"ך משמע דאם ישבו בשוק מהני הקבלת עדות שהרי כ' לא מהני כשהדייני' עומדי' משמע דאם יושבי' אפי' שלא במושב ב"ד ואפי' בשוק מהני אמנם לפי האמת נראה דשלא במקום ב"ד אפי' שהם יושבי' מקרי חוץ לב"ד וכ"כ הרב משאת בנימין סי' ק"ו דקבלת עדות שלא במקום ב"ד לאו קבלה היא והביא ראיה מההיא דפ' מרוב' דאמרי' דר' יהושע לא בב"ד הוה קאי וכן משמע מדברי מהרשד"ם א"ה סי' פ"א כו' וכיון שכן נראה דכך יש לפרש דברי הרשב"א ותשו' המבי"ט הנזכר אף דריהטא דלישנא לכאורה לא משמע הכי הלא טוב לנו להשוות דברי הפוסקי' כו' עכ"ד ע"ש וע' בס' שער משפט מ"ש בזה:

לשון העדות. ע' בתשב"ץ ח"א ס"ס ק"ס שבכלל מה שתפס על רבנות הריב"ש באתריה דמר ק"ק ארגיל כ' וז"ל השני שאנו יודעי' שאינו מבין כל הצורך לשון אנשי הארץ וכיון שכן אינו יכול לקבל שום עדות שאין סנה' שומעת כו' ולא תימא דוקא סנה' כו' לא היא דהא אמרינן התם הנהו לעוזי כו' עכ"ל ובס' בר"י לעיל סי' י"ז אות י"ג העיר עליו דהו"ל לתפוס ג"כ דאף בעלי דינין צריך לשמען שלא ע"י תורגמן כסברת הרמב"ם כו' ע"ש. ולכאורה י"ל דאין זו תפיסה כ"כ לפ"ד הסמ"ע בסי' י"ז ס"ק י"ד ע"ש וע' בתשב"ץ שם. וע' בס' בר"י אות ט"ו שכ' דבתשובת הרדב"ז סי' של"ה העלה דאי איכא תלתא מן המכירין האי לישנא יקבלו הם העדות והדיינים ידונו ע"פ אותם עדות ואם אין שם שלשה ולא דיין שיכיר הלשון יקבלו העדות ע"פ תורגמן כו' ע"ש:

מפיהם ולא מפי כתבם. כ' בר"י אות ט"ז וז"ל אם נותן עדותו כתובה לב"ד ואומר מ"ש כאן אני מעיד מפיהם קרינן ביה. הריטב"א בחידושיו סופ"ק דמכות והביאו מהריק"ש בסי' זה ועמ"ש הרב גינת ורדים בח"מ כלל ה' סי' י"ב עכ"ל:

בעדות שבשטר. עבה"ט שכ' ובש"ך האריך להוכיח בכמה ראיות מהש"ס דעדות שבשטר דאורייתא כו' וע' בתומים ס"ק ט"ז מזה וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב בחידושיו למס' גיטין דף ו' ע"א ובפ"י שם ובתשו' נו"ב חלק אה"ע ר"ס ל"ג ובנו"ב תניינא חח"מ סי' ד' וסי' ה' ובתשו' בית אפרי' חו"מ סי' ח' וגם בתשו' חתם סופר אה"ע ח"א סי' ק"ג ובח"ב סי' ה' וסי' מ"ה ובחלק ח"מ סי' קצ"ט מ"ש בזה:

אבל אם הבע"ד בעצמו. ע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קמ"ז שכ' דקרובו של הבע"ד כאחר דמי ומותר להזכירו אך אשתו ובניו הוי כהזכרת הבע"ד עצמו ע"ש:

ואם העד ת"ח. עבה"ט דהרמב"ם כ' אם הבע"ד הוא ת"ח כו' וע' בתשו' רמ"א סי' מ"ד דבזה"ז ליכא ת"ח לענין זה והכנה"ג בהגה"ט אות ס"ג חולק עליו ע"ש וכן הסכים בתשובות שבו"י ח"ב סי' קמ"ז דאף האידנא יש דין ת"ח לענין זה וכ' די"ל דגם רמ"א לא פסק כן בהחלט רק סניף לשאר צדדים ע"ש ובתומים כ' ע"ד רמ"א הנ"ל הגם כי יש לפקפק מ"מ כבר הורה הרמ"א ומי יחלוק עליו בלי ראיה מבוארת וכ' עוד שאפי' העד כאן והב"ד חוקרים אותו ואמר שלא נזכר כ"א מעצמו מ"מ זולת ת"ח אסור ודלא כמ"ש בב"י והב"י גופיה נראה דחזר בו מדהשמיט דין זה בש"ע. וכ' עוד דאם הבע"ד שם דברים בפי ב"ד או שליח ב"ד להיות מזכיר להעד אף דהדברים נובעים מבטן בע"ד שרי דמ"מ מזכירו אחר ע"ש:

שלא בפני בע"ד. כ' בס' דגמ"ר וז"ל ולקבל עדות על נכסי מלוג או נצ"ב בפני הבעל שלא בפני האשה עבאה"ע סי' פ"ה בב"ש סק"ז עכ"ל גם בס' שער משפט כ' בזה וז"ל והיכא שתובע לשני שותפים ושותף אחד אינו כאן ונתקבל העדות לפני השותף שישנו כאן אי מהני הקבלה לשותף האחר. לא נתבאר באחרונים והדבר מבואר בחידושי הרשב"א ס"פ השולח והר"ן שם כו' והעתיק דבריהם הב"ש באה"ע סי' פ"ה סק"ז כו' והאריך בזה ע"ש. וע' בכנה"ג בהגה"ט אות ע' שכ' וז"ל כשהעדים אינם מכירים ולבע"ד אע"פ שהבע"ד עומד שם שלא בפניו מקרי כן דקדקתי מפרק הנשרפין גבי מתני' דרוצח שנתערב באחרים עכ"ל ובתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ח חולק עליו ומסיק דפשוט לענין קבלת עדות הוי כקבלה בפניו ע"ש וע' בתומים שתמה על השבו"י בזה ומסכים לדברי הכנה"ג אך כתב דצ"ל דמיירי שבקרב ימים אפשר יכירוהו ולכן יש להמתין אבל אם א"א להכירו ודאי דמקבלין עדות דלא גרע מעדיו חולים דמקבלין שלא יפסיד עדותן ע"ש. וע' בתשובת נו"ב אה"ע סי' מ"ב דפ"ה ע"ד והובא בפ"ת לאה"ע סי' י"א ס"ד ס"ק י"ח:

ואם קבלו כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עי' שו"ת מהר"ם פאדווה סי' ע"ג דאפשר אם כבר דנו על עדות זו לכ"ע אינו חוזר הדין ע"ש:

דכל שלא בפניו כחוץ לב"ד דמי ע' בתשו' עבוה"ג סי' ג' שהביא בשם תשובת הראנ"ח סי' ג' שכ' דהיינו דוקא כשהבעל דין שלא נמצא שם אינו חפץ בעדות ראשון אבל אם הוא אומר אע"פ שלא נמצאתי שם אותו עדות מקובל עלי נראה לע"ד שעדות הראשון עדות שלא אמרו אין מקבלין כו' אלא לתועלת המתחייב בעדות אבל הזוכה בעדות מקבלין שלא בפניו כו' והוא ז"ל הסכים עמו ע"ש עוד:

כשר בדיעבד. עבה"ט שכ' ומהרש"ל פסק כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וכן דעת הרמ"א בתשו' י"ב עכ"ל וע' בתשו' הרשב"ש סי' רכ"ד ובסימן רפ"ז ובתשו' פרח מט"א ח"ב סי' מ"ט ובתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' ק"פ ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' י"א ס"ק י"ט:

הי' הבע"ד חולה כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עי' לקמן סי' ת"ח סעיף א' בהגה (ועמ"ש שם):

קמי יתמי. ע' באה"ג אות פ' מ"ש וכ' בשם הראב"ד דאפי' כו' עד אין שומעין לו. ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וכ' בכה"ג בטור אות צ"ד דדעת הרשד"ם שבממון שעדיין לא בא ליד היתומים אין נותנים להם והר"ש חולק עליו עכ"ל:

וא"י להמתין עד שיודיעו אותו מקבלין. בגליון ש"ע דהגאון מו"ה משה ז"ל בעל תפל"מ נ"ב וז"ל אפי' הוא א"צ לדון לפני אותן דיינים מקבלים אע"פ שלא שלחו משא"כ להמחבר י"ל דוקא אם הדיינים הם בענין שצריך לדין לפניהם אז יכולים לקבל אם הדבר נחוץ אפי' לא שלחו ועוד יש לומר דלהמחבר אם הי' נחוץ שהיו חולים או בקשו לילך למדה"י ולא היה שהות לשלוח אחריו וקיבלו שלא בפניו ואח"כ נתרפאו או לא הלכו העדים למדה"י י"ל דאין דנין ע"פ אותו קבלה אלא צריכים לחזור ולהגיד בפניו ואפשר דאם שנו בעדותן הולכים אחר עדות הב' כנ"ל סט"ו כיון דבשעת המשפט העדים כאן ויכולים להעיד בפניו (ומיהו בהיה בע"ד דהיינו תובע חולה לא משמע כן ודו"ק) ולמור"ם אם היה נחוץ ונתקבלו העדים שלא בפניו אף שהעדים הם כאן א"צ לחזור ולהגיד בפניו כמו בפתחו ליה בדינא ושלחו אחריו ולא בא או שצריך לדון לפני אותן דיינים דדנים אותו אח"כ ע"פ אותו קבלה אף שבא לב"ד והעדים כאן ואפשר דס"ל כהי"ח דבסט"ו דאם נתקבל שלא בפניו כשר בדיעבד ודוק וזה נ"ל עיקר ובזה מיושב מ"ש הסמ"ע סק"ן עכ"ל וע' בתומים מ"ש בזה:

כשלא בפניו דמי. בגש"ע דהגאון מהר"ם בעל תפל"מ נ"ב וז"ל לכאורה נראה דבקטן אם היה הדבר נחוץ מקבלין על הקטן כמו בגדול שלא בפניו אבל לא משמע כן לקמן סי' ק"ח ס"ג בהנך ג' דברים דנפרעים מיתומים קטנים דדחקו שם לאוקמי צוה ומת שצוה לפני דיינים ע"ש בסמ"ע ס"ק י"ג וצ"ע לדינא עכ"ל וע' בתומים ס"ק כ"א בשם הרשב"א והנ"י מבואר דפשיטא להו דבקטן אפי' בדבר נחוץ אין מקבלין וצ"ע:

צריך ג' מומחים. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ובעינן במותב תלתא כחדא אבל אם קבלו זה בפ"ע וזה בפ"ע לא מהני אף לדיעה ב' לקמן סי' מ"ו סעיף כ"ה דזהו דוקא בקיום שטרות. מהרי"ט בתשובה ח"ב חאה"ע סי' מ"ג עכ"ל וכן הביאו בכנה"ג בהגב"י אות קי"א:

אין דנין על פי אותו קבלה. עסמ"ע שכ' ול"ד למ"ש מור"ם בהגה לעיל סי' ה' כו' ע"ש. ובגליון הסמ"ע של הגאון מהר"מ בעל תפל"מ נ"ב וז"ל ולדבריו אם כבר דנו ע"פ אותו קבלה דינם דין ולא משמע כן בההיא דביום אתה מפיל נחלות ואי אתה מפיל בלילה ע"ל ר"ס רנ"ג בטור דאפי' בדיעבד אין דינם דין נ"ל דלק"מ (קושיית הסמ"ע) דבשלמא בדין דגמר הוי בלילה מושפטו א"כ אם דנו בלילה דינם דין דהא הגמ"ד היה בהכשר וסילק התחלת דין כמו שאינו הרי היה גמ"ד כדין אבל בקבלת עדים נעשה כל הקבלה שלא בהכשר והוי כקיבלו שלא בפניו או שלא בב"ד דיכולים לחזור בהו כמו שכ' הש"ך לכך אם דנו ע"פ אותו קבלה אין דינם דין ולזה נתכוון הע"ש שכ' דבדין כתיב ושפטו ודו"ק נ"ל דלא כהסמ"ע עכ"ל ועיין בקצה"ח ובנה"מ לעיל סי' ה' מענין זה:

ואם היו נסמכים עבה"ט עד והב"ח חולק ע"ז כו' ועמ"ש לעיל סי' י"ז ס"א ס"ק ו':

[סמ"ע אות ה] דא"כ ישא עונו. נ"ב ע' בחידושי הרשב"א לב"ק דף נ"ו הוכחה אחרת לזה:

[שו"ע] ואם כבש עדותו. נ"ב אף דלכאורה אין ראי' לזה ממה דאר"י דבחד חייב בד"ש די"ל דוקא אז דעדיין לא נתקנה היסת מש"ה קרוב שהעד מפסיד אותו בעדותו דעפ"י הרוב אינם נשבעי' לשקר וישלם ולא ישבע (ואעפ"כ לא בעי קרבן שבועה כיון דאפשר שישבע לא הוי רק גורם לממון כדאי' פ"ד דשבועות ור"י לטעמי' דס' בפסחים גורם לאו כממון דמי) אבל עכשיו דגם בלא העד צריך לשבע היסת א"כ לא מפסיד מידי בכבישת עדותו. וצ"ע דמ"מ מפסיד דאפשר דימנע יותר דירא לשבע שמא יצטרף בעל דינו והעד ויפסלו' לעדות או דאינו יעיז לשבע לשקר בפני העד. ומ"מ נ"ל דדוקא במטלטלי' דהעד מחייב שד"א אבל במקרקעי לא כדמשמע לשון הטור. אף דאפשר דמיראתו מודה מ"מ כיון שאין עדותו פועל כלום בשום התחייבות דבלא"ה חייב שבועה דרבנן לא מקרי עליו שם עדות ולא מחייב במה שאינו מפחיד לחבירו דמשום זה לחוד לא מחייב רק במטלטלי' דנקרא שם עדות עליו להתחייב שד"א שפיר מחייב בד"ש מהפסד דאפשר שיודה ולא ישבע. וק"ל:

[ש"ך אות ב] כתב מהרש"ל. נ"ב עיין בתשו' חו"י סי' מ"ד ובת' שבות יעקב סי' קמ"ו:

[ש"ך בא"ד] לכ"ע מפקינן מיניה. נ"ב בתשובת משאת משה חח"מ סי' ס"ג כתב דהכא יכול לומר ק"ל כריא"ז ורבינו ירוחם שכ"כ עדים שכובשין עדותן דחייבין בדיני אדם לשלם:

[ש"ך בא"ד] וכ"כ ריב"ש. נ"ב והוכיחו כן מדינא דאבק ריבית ביו"ד סי' קס"א ס"ב וס"ג וע' בנמוקי יוסף פ' א"נ בסוגי' דמשכנת' באתרא דמסלקי מ"ש בשם הרשב"א והר"ן ומבואר דהיכי דחייב לצאת ידי שמים מהני תפיסה נמצא דין זה תלוי באשלי רברבי במחלוקת הראשונים. ולדינא יש לעי' אם יכול התופס לומר קים לי כהסוברים דמהני תפיסה ועיין במ"ל פ"ד מה' מלוה בסוף דבריו ועיין בתומים בדיני תפיסה:

[הגה] ואפי' בע"ד בעצמו. נ"ב ואם נגנב דבר להשותפין והם הטילו חרם על כל מי שיודע י"ל כיון דהם המשביעי' הם אינם בכלל ואם אחד מהשותפי' ידע ולא הגיד לא עבר חרם תשובת הראנ"ח ח"ב סי' פ"ה:

[ש"ך אות ו] לא משמתינן לי'. נ"ב ומ"מ לא שרינן לי' לכתחלה להעד דס"ס על עדותו יוצא ממנו ממון שלא כדין דהא לא הודה בפני ערכאותיה' ובב' עדים דקי"ל בס"ד דיכולים להעיד היינו דוקא בהלואה סתם דאיכא ח"ה אבל היכא דלא יודע להעכו"ם דליכא ח"ה אינם רשאים להעיד כיון דזכה ישראל מדין הנפקעת הלואתו ומ"מ לא משמתינן להו והיכי דב' ישראל מריבים והלכו לדון בערכאות ואתא חד וקמסהיד ואפקינן ממונא אף שלא טוב עשה בעמיו שעשה אויבינו פלילים ונגמר הדין גוי על פיו וראוי להענישו כפי ראות עיני הדיין לפי הענין והסיבה ואף ב' עדים לא יעידו בלתי רשות המורה וטובי העיר. ומ"מ לא משמתינן לי' כן מבואר ביש"ש שם ובתשובת רמ"א סי' נ"ב כתב דוקא בדין שיש לגוי עם ישראל מותר להעיד היכי דדנין בדינינו כן אבל אם ישראל דן עם חבירו אסור להעיד דמסייע ידי עוברי עבירה ואע"ג דלית בי' משום לפני עור מאחר דבלאו דידי' יוכל לעשות האיסור מ"מ אסור מדרבנן וע' בת' זרע אברהם חח"מ סי' י"ב:

[סמ"ע אות כג] ע"א המסייעו פוטרו. נ"ב עיין בב"י דאם הגוי מודה במקצת אע"ג דבדינן הוי הגוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע אפ"ה מותר להעיד כיון דבדינינו עד המסייע פוטר ובטור תמה דהיכי דמשואי"ל אין עד המסייע פוטר דהוי קם לממון גם בש"ך לקמן סי' ע"ב ס"ק ס"א רמז ג"כ לקושי' זו ועיין מה שכתבתי על הגליון לקמן סי' פ"ז בש"ך ס"ק ט"ז:

[ש"ך סוף אות ט] נ"ב ובתשובת הר"מ מינץ סי' מ"ד:

[שו"ע] אינו חייב. נ"ב אבל אם רוצה למחול ולמיזל ש"ד דת"ח שמחל על כבודו מחול כנה"ג ועיין לקמן ש"ע סס"י רס"ג:

[שו"ע] לילך להעיד. נ"ב בתשו' משאת משה חח"מ סי' ס"ג כתב דוקא היכי דליכא שבועה כגון בתובע מיתומים ע"פ העדים אבל היכי דאיכא שבועה מקרי צד אפרושי מאסורי שלא ישבע בשקר וצ"ע לדינא:

[הגה] ויש הוכחה לדבריו. נ"ב בט"ז העלה דביש הוכחה לדבריו א"צ שידעו הב"ד שבע"ד אלם ע"ש:

[שו"ע] אח"כ מכניסין. נ"ב עיין במג"א סי' רס"ח ס"ק י' ובא"ר שם:

[שו"ע] העדים ששלחו. נ"ב עיין בריטב"א מכות דף ו' דאם העדים מביאים כתבם לב"ד ואומרים מה שכתוב כאן אנו מעידים מהני:

[שו"ע] ואם העד ת"ח. נ"ב הכנה"ג בהגהת הטור או' ס"ג כתב דגם בזה"ז דנין בזה דין ת"ח ודלא כשו"ת רמ"א והסכים עמו בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קמ"ז גם העלה בתשו' שם דהך דינא דאם הבע"ד מזכירו ונזכר דלא יעיד זה דוקא בבע"ד עצמו אבל בקרובו בע"ד ש"ד ואשתו ובניו הוי כבע"ד עצמו:

[שו"ע] ואם קבלו אין דנין. נ"ב עיין בתשובת מהר"א פאדוה סי' ע"ג דאפשר אם דנו כבר על העדות שנתקבל שלא בפני בע"ד לכ"ע אינו חוזר הדין:

[ש"ך אות יז] תשובת מהרא"ן ששון. נ"ב ובתשובת מהרח"ש חלק אה"ע סי' מ"ב:

[ש"ך אות יח] סי' כ' וכ"ה. נ"ב ספר שלישי:

[ש"ך בא"ד בסופו] סי' כ"ט. נ"ב ובסי' ס"ח ובסי' ק"ג ובתשו' כנה"ג סי' כ' וע' שער המלך פ"ט הלכות אישות:

[ש"ך אות יט] בפני ב"ד. וכן דעת הרמ"א בתשובה סי' י"ב:

[שו"ע] הי' הבע"ד חולה. נ"ב עיין לקמן סי' ת"ח ס"א בהג"ה:

[הגה] וי"א דכל ששלחו. נ"ב ומ"מ אם הי' א' מהב"ד אוהב לבע"ד אף דאם דנו דיניהם דין ע"ל סי' ז' ס"ד מ"מ כה"ג יפה עשה שלא רצה לילך לפניהם ובזה אם קבלו העדות שלא בפניו י"ל דלא מהני עי' תשו' הרא"ם ח"ב סי' כ"ד:

[סמ"ע אות נב] אין שומעין עכ"ל. נ"ב וכ' כנה"ג בטור אות צ"ד דדעת הרשב"ם דבממון שלא בא עדיין לידם אין נותנין ליד היתומים והר"ש הלוי חולק עליו:

[שו"ע] צריך ג' מומחי'. נ"ב ובעי' במותב תלתא יחדיו אבל אם קבלו זה בפני עצמו וזה בפ"ע לא מהני אף לדיעה ב' לקמן סי' מ"ו ס' כ"ה דהתם בקיום שטרות הקילו. מהרי"ט בתשו' חא"ח סי' מ"ג:
צריך ג' מומחים. נ"ב ובשו"ת המיוחסת להרמב"ן סי' קי"ב כ' דיחיד מומחה שיכול לדון אפי' ביחיד יכול לקבל עדות ג"כ ביחידי עיי"ש ואם א' גמיר וב' הדיוטים וקבלו עדות עי' בתומים סי' ד' ובשו"ת מהרח"ש סי' י"ח בארוכה:

[שו"ע] אין דנין ע"פ. נ"ב וכ"כ בתשובת הגאונים סי' שפ"ט ועי' בתשו' הר"מ אלשקר סי' ט"ו:

כל מי שיודע עדות כו'. כתב מהרי"ו סי' מ"ב דאם שום עד יאמר שאין רשאי להעיד מחמת שקבל עליו בסוד שלא לגלות הדבר אז בע"ד יתיר לו (אותו בע"ד שאמר לו בסוד שלא לגלות הוא עצמו יתיר לו וכן הוא שם במהרי"ו) לגלות הדבר עכ"ל והביאו ד"מ סי' זה סעיף א' עכ"ל סמ"ע וע' לקמן סי' רס"ו [רס"ז] בסמ"ע ס"ק ד' כיוצא בזה:

וחייב בדיני שמים כ' מהרש"ל ביש"ש פ' הכונס סי' ו' וז"ל ונראה כל היכא דאמרינן חייב בדיני שמים אי תפס מפקינן מיניה אפי' לפי' רש"י שפירש בפ' השוכר את האומנין (הפועלים) גבי חוסם פרה ודש בה שפטור בקים ליה בדרבה מיניה ואפ"ה חייב לצאת ידי שמים והיכא שתפס הניזק לא מפקינן מיני' מאחר שמחויב לצאת ידי שמים וכן פסק הא"ז מ"מ כה"ג לכ"ע מפקינן מיניה בשלמא בקים ליה בדרבה מני' דחייב הוא רק דלא קטלינן בתרי קטלא ועבדינן החומרא הלכך היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או שלא בהתראה או בזמן הזה א"כ נוכל לומר שהסברא נותנת שאי תפס לא מפקינן מיניה דהא ס"ס חייב הוא אבל היכי שגרמא בנזקין הוא ואין בו חיוב מן הדין אלא לצאת ידי שמים א"כ פשיטא דאי תפס מפקינן מיניה (הג"ה וכ"כ ריב"ש סי' שצ"ב וע' לקמן סי' קפ"ב ס"ק א') עכ"ל עוד כתב שם שאפי' בדברי' בלי כפייה אין לדוחקו ועיין שם (עיין ב"ח לעיל סי' י"א סעיף ד'):

אבל לא יוכל להשביען פי' להשביען בב"ד בפני עצמן להזקיקן שיאמרו הרי אנו מקבלין עלינו באלה ובשבועה שאין אנו יודעין לו עדות או שיאמרו אמן על השבוע' שמטיל עליהן ונ"ל דה"ה חרם בכה"ג ג"כ אין לקבל עליהן בענין זה דשבועה וחרם ענין א' הוא ודוקא בב"ה יכול להטיל חרם או שבועה על הכלל דהיינו לומר כל מ ימכם שיודע או על יחידים בפרט ובמ"ש בהגד"מ ע"ש ס"ג עכ"ל סמ"ע וכ"כ בתשובת מבי"ט חלק ב' סי' רפ"ג בשם החכם שאין משביע ואין מחרימי' את העדים מן הדין (הג"ה ודלא כהמבי"ט שחולק עליו וסובר שיכול להשביע' ויכול להטיל עליה' חרם בע"כ וכ"כ בסימני התשובה ומה שהביא ראיה מדברי התוס' ורש"י ור"ן ורמב"ם ז"ל דמשמע מדבריהם דאם השביען ואמרו אין אנחנו יודעין לך עדות שחייבין היינו כיון שאמרו אין אנו יודעי' לך עדות משמע שקבלו השבועה עליה' שאינם יודעי' וגם מ"ש בשם מורו הרב ריב"ש ז"ל שכ' בשם הרמב"ן שאפילו שתקו חייבים היינו דס"ל משום דשתיקה כי האי הודאה הוו אבל כ"ע מודו שאין יכול להשביען וגם להטיל עליהן חרם בע"כ ויפה כתב אותו חכם שזה דבר פשוט ולא ניתן לי כתב לעוצ' פשיטתו וק"ל) וע' ב"י מחו' ד' בשם הרשב"א דאם החרי' על הכלל אינו יכול להחרים פעם אחרת על הפרט:

משמתין אותו ל' יום. וע' במהרש"ל ביש"ש פ' י' דב"ק סי' כ"ג דאם רוצה לשלם מתירין לו וה"ה דלא משמתי' ליה (ועיין בתשובת רמ"א סי' פ"ח דף קפ"א ע"ג):

אבל אינו חייב לשלם. וכ"פ ביש"ש שם ומה שהקשה בסמ"ע ממ"ש בטור בי"ד סי' של"ד גם מהרש"ל הרגיש בזה ע"ש:

אין משמתין אותו. ומהרש"ל כ' שם דוקא היכא דהודה על הלואה סתם וכפר להרויח דאיכא חלול השם לא משמתינן ליה אבל בהפקעת הלואה שלא יודע לעכו"ם דליכא חלול השם משמתי' ליה:

ואם מתחלה יחדו העכו"ם וכתב מהרש"ל שם או שהם מרגישי' שהישראל יודע בדבר ואיכא למיחש לביטול קיומים של יהודים מעיד לכתחלה:

ויעיד לו. עיין בתשו' רמ"א סימן רס"ט:

אם יתבעוהו עיין בתשובת רמ"א סי' נ"ב דף קי"ו ע"ג:

שאין מוציאין ממון ע"פ עד א' יכולי' להעיד. והרא"ש פסק דאפילו אדם חשוב דמוציאין ממון על פיו לבד כיון דאדם חשוב הוא וקשה לו להשתמט מותר לו להעיד עכ"ל סמ"ע וביש"ש כתב דט"ס הוא בהרא"ש וצ"ל לא יעיד אלא ישלם מכיסו ומ"מ אם העיד לא משמתינן ליה וע"ש:

להיות יושבי' בשעת קבלת העדות כתב בתשובת מבי"ט חלק א' סי' קי"ו דשלא במקום ישיבת הדייני' כגון בשוק או בדרך וכה"ג אפי' בדיעבד לא מהני כשהדיינים עומדין ע"ש ואין דבריו מוכרחים ובתשובת ן' לב ריש ספר ד' מביא בשם הריב"ש דבדיעבד כשר והסכים עמו וכתב ולא מצינו מי שחולק על זה ע"ש. וע"ל סי' ל"ט סעיף ז':

ואומרי' לו אמור היאך אתה יודע שהוא חייב לו ע' באגודת אזוב דף ע"ו ע"ג ובאגודה פ' אד"מ סי' מ"ב:

ודלא כיש מכשירין ועיין בתשובת רמ"א סי' י"ב דף כ"ט ל' וע' בתשו' מהרי"ט סי' י"ז:

חותכין דיני ממונות בעדות שבשטר ל' הסמ"ע ודוקא שהוא שטר גמור התירו משום תיקון העול' כדי שלא תנעול דלת שלא ילוו משום יראה שימותו העדי' או ילכו למ"ה כו' ואף שדברי המחבר אלו והסמ"ע הם מדברי הרמב"ם שכתב כן להדיא בפ"ג מה' עדות וז"ל דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהן ולא מפי כתב ידן אבל מדברי סופרי' שחותכין דיני ממונו' בעדות שבשטר אע"פ שאין העדים קיימין כדי שלא תנעול דלת בפני לויין ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות ואצ"ל במכות ובגלות אלא מפיהן ולא מכתב ידן עכ"ל ומביאו הטור בקצר' מ"מ לא נהירא דבכמ' דוכתי בש"ס מוכח דעדות שבשטר דאורייתא הוא ומחייבינן ד"נ וקנסות וגיטין על פי עדות שבשטר גם בכסף משנה הביא שהרשב"ץ הקשה על הרמב"ם שהרי מקרא מלא דבר הכתוב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום למען יעמדו ימים רבים וגו'. ומה שתירץ הכ"מ שם דהאי קרא דברי קבלה הוא ולא דברי תורה לפע"ד לאו פירוקא מעליא הוא דהא אמרינן בהשולח דף ל"ו ע"א העדים חותמין על הגט מפני תיקון העול' מפני תיקון העולם דאורייתא הוא דכתיב וכתוב בספר וחתום אמר רבא לא צריכא אלא לר' אליעזר דאמר עידי מסירה כרתי תקינו רבנן עידי חתימה דזימנין דמתו סהדי או אזלו למדינת הים. ולדעתי שלזה נתכוין הרשב"ן אלא שקיצר בלשונו והכי מוכח נמי בריש פ"ק דגטין (דף ג' ע"א) דקאמר התם ליבעי תרי ומשני בדין הוא דבקיום שטרות נמי לא ליבעי תרי כדריש לקיש דאמר ר"ל עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ורבנן הוא דאצריך קיום והכא משום עגונה הקלו ע"כ וכן משמע בש"ס סוף פ"ב דכתובות וכן הוא להדיא בהש"י ותוס' ספ"ב דכתובות וכן משמע בשאר פוסקי' בכמה דוכתי גם בכ"מ הקשה על רמב"ם מספ"ב דכתובות וטפי ה"ל הקשות מהך דרפ"ק דגיטין שהבאתי ע"ש וכבר האריך בזה הרמב"ן בספר ההשגות שלו שהשיג על הרמב"ם במנין המצות בסוף עיקר השני דף י' סוף ע"ד וכתב שכבר השיגו על הרמב"ם כל חכמי הדורות בזה תשובות גמורות וראיות ברורות ע"ש באריכות: וראיתי בס' מגילת אסתר שחיבר מה"ר יצחק ליאון שהאריך ליישב דברי הרמב"ם בזה להציל אותו מהשגותיו של הרמב"ן. ולפע"ד אין ממש בכל דבריו מה שכתב וז"ל ומה שאמרו בפ' השולח דאורייתא הוא כו' לאו דוקא שיהא דאורייתא אלא כלפי שאמר במתני' שהיא תקנת ר"ג אמר והא מימי ירמיה הוא ואל יקשה בעיניך כי ל' זה דאוריית' לא יהיה פירושו תורה ממש שהרב' יש כדומה אליו בש"ס וכמו שהביא הרמב"ן ממש בהשגתו הראשונים בשורש הראשון ומה שאמר עוד הרמב"ן כי אנו דנין בגיטין בעדי חתימה בלבד פשיטא כי גם זהו דעת הרמב"ם שהרי מפורש אמרו שם במתני' שמפני תיקון העולם תקנוהו וכמו שמפור' בש"ס דזימנין דמייתי סהדי או אזלי למדה"י כי אמרם שם במתנ' העדי' חותמי' על הגט לשון גט פירושו כל שטרות שבעולם וכן פירשו התו' ריש פ"ק דגיטין ומכאן יצא לו להרמב"ם ז"ל שמה שדנין בד"מ בעדים שבשטר הוא כדי שלא תנעול דלת בפני לוין פי' שאם יצטרך המלוה בבואו לגבות מעותיו להביא העדי' שיעידו בפיהם כי ראו אותו שהלוה מעות לפלוני ובזולת זה לא יוכל לגבות ימנעו ולא ילוו מעותיהם לשום אדם משום דזימנין דמייתי או אזלי למד"ה ואין בידו להביאם ויפסיד מעותיו לכן תיקנו להם בעדות שבשטר עכ"ל וזה אינו מכמה טעמים חדא דלשון דאורייתא הוא משמע שהוא ממש דאורייתא ומ"ש הרמב"ן בהשגתו הראשונים לא אמר אלא מה שאמרו בש"ס פ"ק דר"ה אמרה תורה אמרו לפני מלכיות זכרונות ושופרות כו' שרגיל הש"ס לקרות למצוה דרבנן תורה מפני שגם היא תורה ואגב ריהטא אין הש"ס מדקדק בכך אבל שיקשה הש"ס בפשיטות בלשון קושיא דאורייתא הוא דמשמע דמתמה טובא והא דאוריותא הוא ואם איתא דאינו אלא מדברי סופרים מירמיה לא ה"ל לאקשויי דאורייתא הוא אלא הכי הל"ל והא רבן גמליאל תיקן הא ירמיה תיקן וכדאיתא בפ"ק דשבת גבי י"ח דבר דפריך התם אטבול יום דאורייתא הוא ואידים פריך הא שלמה גזור ועוד דהא לפמ"ש הרמב"ם דין תורה שאין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי העדים שנאמר כו' אבל מד"ס שחותכים ד"מ בעדות שבשטר כו' תנעול דלת בפני לוין כו' משמע להדיא דדוקא ד"מ משום שלא תנעול דלת בפני לוין אבל בגיטין דלא שייך בהו ה"ט אף מד"ס אין דנין בעדות שבשטר אא"כ העדים קיימים והא ליתא מסוגיא דהשולח הנ"ל ואפי' תימא דבגיטין שייך נמי לו' דתקנו מדברי סופרים שיועיל עדות בשטר בגטין מ"מ קשה מאי פריך ש"ס הא שפיר איכא לשנויי דירמיה לא תיקן אלא בד"מ דשייך בהו ה"ט שלא תנעול דלת בפני לוין אבל בגטין דלא שייך ה"ט ואתא ר"ג ותיקן אף בגטין ואף שלשון גט משמע נמי כל שאר שטרות מ"מ משמע נמי גט אשה וא"כ תקנת ר"ג היתה בגט אשה ועוד דע"כ צ"ל כן למאי דמשני לא צריכא אלא לר"א כו' דהא ליכא למימר דפריך אשאר שטרות וכדפי' ועוד דאי תימא דפריך אשאר שטרות מאי משני לא צריכא אלא לר"א כו' ס"ס קשיא הא ירמיה תיקן וליכא למימר דמשני דר"ג תיקן שלא ילוה אדם לחבירו לכתחלה בעידי מסירה דהא ודאי ליתא דהא אשכחן בכמה דוכתי בש"ס שמותר להלות אפילו בלא שטר כלל ואמרינן בס"פ הרבית אמר רב יודא אמר רב כל מי שיש לו מעות ומלוה אותם שלא בעדים עובר מפני ולפני עור לא תתן מכשול הרי להדיא דבעדים מותר וכ"כ הרמב"ם גופי' ספ"ב מה' מלוה ואפי' בלא עדים נמי משמע דליכא איסורא אלא דלפני עור לא תתן מכשול אבל משום תקנת דר"ג לא שמענו דא"כ קשה מאי אשמעי' ר' יודא הא בלא"ה מתני' היא תקנת ר"ג א"ו בהשולח פריך מגיטין דוקא ומשני לא צריכא אלא לר"א דאמר עידי מסירה כרתי וא"כ לדברי מהר"י ליאון מאי משני אכתי קשה הא ירמיה תיקן ואי תימא ירמיה לא תיקן בגטין א"כ קשה ל"ל לשנויי לא צריכא אלא לר"א הא לרבנן נמי ניחא אלא ודאי תצריך לומר דה"פ לא צריכא אלא לר"א כו' דתיקן דר"ג דלא יגרש לכתחילה בעדי מסירה דזימנין דמייתי עדים או אזלי למ"ה כו' א"כ בע"כ דתקנת ר"ג היתה בגיטין לחוד ואם כן הדרא קושיא לדוכתא דלשני דירמי' לא תיקן בגיטין כלל אלא בד"מ משום נעילת דלת ור"ג תיקן בגיטין א"ו ליתנהו לדברי הרמב"ם והאי קרא דכתוב בספר וחתום למען יעמדו ימים רבים ל"ד בד"מ הוא ומשים תקנת שלא תנעול דלת אלא דין תורה הוא שעדות שבשטר מועיל בכל דבר אף שאין העדים קיימין וא"כ פריך שפיר דאורייתא הוא ומשני לא צריכא אלא לר"א כו' ותיקן ר"ג שלא יגרש לכתחילה בעדי מסירה רק בעדי חתימה דזימנין דמייתי עדים או אזלי למד"ה: עוד כתב מהר"י ליאון שם וז"ל ומה שהקשה הרמב"ן מאמרם בכתובות פ"ב ומפ"ק דגטין כדריש לקיש כו' אין תשובה ממנו על הרמב"ם כלל כי זה המאמר לא נאמר רק לענין שיש לנו להאמין בכל הכתוב בשטר אבל פשיטא שצריך שהעדים יעידו בפיהם כל הכתוב בו מן התורה כו' ע"ש שהאריך בזה וגם דבריו אלה אין להם שחר דהא קאמר בש"ס בדין הוא דבקיום שטרות נמי לא ליבעי תרי כדריש לקיש כו' אלמא דמדאוריי' א"צ לקיים השטר כלל ובשטר שיצא לפנינו אפי' בלא קיום כלל גובין בו דאי מיירי שהעדים מעידים בפה הרי אין לך קיום גדול מזה והיאך קאמר בדין הוא דבקיום שטרות נמי לא ליבעי תרי ועוד דהא בגטין באמת הקילו אפילו אין העדים כאן ואוקמא אדאורייתא דסגי בלא קיום כלל אף ע"פ שאין העדים לפנינו ויותר ה"ל לתרץ לפי שיטתו דהך דבפ"ב דכתובו' ופ"ק דגיטין מיירי מדינא ע"פ דברי קבלה דירמיה דיועיל אפילו בלא קיום ורבנן חכמי המשנה הצריכו קיום אבל כל זה אינו משמע וכמ"ש:

ז) עוד האריך מהר"י ליאון שם ליישב מ"ש הרמב"ן ואני מוצא דדיני נפשות ודיני קנסות בעדות שבשטר כו' בדברים שאין להם עיקר כלל ואין צירך להאריך ולהשיב על דבריו כי המעיין בצדק בדברי הרמב"ן ובדברי מהר"י ליאון שם ישפוט שדברי הרמב"ן ברורים ונכונים (גם מדברי הב"ח ס"ס מ"ו נראה שמסכים לדברי הרמב"ן) ולפי שבטור הובאו דברי הרמב"ם בסתם גם המחבר והר"ן והע"ש והסמ"ע ושאר אחרונים נמשכו אחר דברי הרמב"ם הוצרכתי להאריך ולברר דליתנהו לדברי הרמב"ם בזה:

ואם העד תלמיד חכם כו'. והרמב"ם כתב אם הבעל דין המביאן תלמיד חכם וע' סמ"ע ובכסף משנה פ"ט מהלכות עדות ובב"ח סימן זה:

אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין. ע' בתשו' ן' לב ספר ב' סי' ח' וע' בתשובת מהרשד"ם סי' ר"א וסי' שפ"ז:

ואם קבלו אין דנין על פיו. ע' תשובות מהר"א ן' ששון ססי' קמ"ה:

וחוזרין ומעידין. ע' בתשו' ן' לב סי' כ' וכ"ה ובריש סי' ד' דף ב' ודף ג' ע"ב וע' בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' כ"ט:

ויש חולקין ומהרש"ל ביש"ש פסק דאפי' בדיעבד פסול העדו' שהוגבה שלא בפני ב"ד:

כשר בדיעבד. ולכן א"י לחזור ולהגיד בע"א וכ"כ בתשו' ר"ח ן' חיים שם:

יראים להגיד כו' ע' בתשו' רמ"א סי' י"א דף כ"ו ור"ס י"ד וס"ס פ"ו וסי' צ"ט שאל' ב':

רק להשקיט כו'. וכעין זה כתב מהרש"ל סי' ח' וע"ש עוד מדינים אלו:

היה הבעל דין חולה כו'. ע' תשו' ן' לב ספר ב' סי' ח' וסי' ס"א:

העדים חולים כו'. ע' תשו' ר"מ אלשיך סי' ט"ז דף כ"ז ואילך וסי' ע"ה:

שלא בפניו כו'. ע"ל סי' ק"מ סעיף י':

שיפלו הנכסיס קמי יתמי. וכתב עוד הטור בשם הראב"ד דאפי' יאמר התובע לדיינים לכל הפחות אם אינכם רוצים לקבל עדותן קחו הממון בידכם שלא יאכלוהו הקטנים אין שומעין לו עכ"ל ומביאו גם כן הסמ"ע וע' ב"ח:

אם פתחו ליה בדינא פי' התחילו לטעון בפניהם דאז אין יכולים לומר לא אדון לפניכם אלא בפני ג' אחרים עכ"ל סמ"ע ועמ"ש ב"י בשם ר"י וע' במהרש"ל סי' י':

אע"פ שיש חולקין כו' וכ"פ ביש"ש:

אבל המביא עדים לפטור עצמו מקבלין. ע"ל סי' ק"ח סעיף ט"ז כתב המחבר יורש קטן שהי' שט"ח לאביו ויצא עליו שובר אחר מיתת אביו אין קורעין את השטר ואין מגבין בו עד שיגדלו הותומי' כו' ואפי' יש עדים שזוכרי' הפרעון אין עדותן עדות לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואע"ג שמביא עדים לפטור שאני התם דחשב להוצי' שהרי רוצה להוציא השטר ולקרעו דלא כספר גידולי תרומה (דף קמ"א ע"ב) שהניח בקושיא (הגה ורב יוסף טראני בתשובה ח"ג שאלה ל"ב כתב וז"ל ודברי הר"ן ז"ל אינם אלא היכא שבאים להוציא מהלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביע' יכול להביא עדים שלא בפני התובע וכו' אבל כשאין המלוה תובעו ודאי שלא יקבלו העדות אלא בפניו עכ"ל וע"ש שמביא ראיה מהא דלקמן סי' ק"ח שהוא מדברי הרמב"ן ז"ל ומביא עוד ראיות לדבריו ע"ש ועוד ראי' לזה ממ"ש המחבר לקמן סעיף כ"ה ע"ש ודו"ק):

אין מקבלין עדות על הקטן. ל' הסמ"ע ע' בטור ובפריש' שמבואר שם שאפי' אם הוא ידוע שהקטן הוציא לפלוני בעבדיו בחזק' מהשדה או מהבית מ"מ כיון שיש לו בו חזקת אבות וכו' וע' ל' סי' ק"י ס"ק י"ג ומ"ש שם:

אין דנין ע"פ אותו הקבלה. ויכולין העדים לחזור בהן כ"כ בשלטי גבורים פ"ק דסנהדרין דף רצ"א וכן עיקר ודלא כב"ח ע"ש:

ואם היו נסמכים על העמוד. ע' סמ"ע דאינו מותר לכתחל' דממ"נ אי מחשב ישיבה לגבי דיינים לא מחשב עמידה לגבי עדים עכ"ל והב"ח חולק שם ע"ז וע"ש:

(ס"א כתב הסמ"ע סק"א דצריך שיתיר לו הבע"ד) תמוה הוא דהא אפי' התרה א"צ כמ"ש רמ"א בי"ד סי' רכ"ה סל"ב אם נותנין חרם וה"ה כאן שיש עליו אם לא יגיד:

(ע"ש סק"ד תועלת בעדותו) הסמ"ע סק"ד כ' דאם יש עדים שהודה על תביעתו ואמר להד"מ דפטור משבועה הוא תמוה בעיני ונ"ל דחייב שבועה וזה ממ"ש הטור סי' ל"ב בתחילתו שצריך לשבע שכוון להשטות וכן מסתבר לא"א הרא"ש וא"א דבאומר להד"מ פטור משבועה ה"נ יהא פטור באומר משטה וכו' מגו דאי בעי אמר להד"מ דהא כתב הטור סי' צ"ב בשם הרא"ש דאומרים מגו לפטור משבועה ממילא לא ישבע כאן רק שבועת היסת על כפירת הממון כמו מלוה ע"פ ולמה יוסיף לשבע עוד שכוון להשטות אלא דבר פשוט הוא דגם באומר להד"מ צריך לשבע וכן משמעות הגמ' דאמר רב פפא פטור לאפוקי מדאביי דאמר חייב ממון וזה מוכח דגם בלשון הטור שם שכתב ואפי' אמר להד"מ פטור דאי משבועה אמר מאי אפי' אלא פשוט לענ"ד דחייב שבועה דאינו יודע לפחות משום הודאה שהודה ולא כמו שהבין הרב בעל הסמ"ע בזה ולכאורה י"ל כאן מצד אחר אין תועלת בעדותו ויש לחייבו שבועה זו בלא עדים דהיינו שיאמר לו הלא אתה הודית בניני עדים שאתה חייב לי ואם יבואו עדים תחייב שבוע' וא"ת להד"מ ה"נ תשבע לי מכח תביעתי בעדי' פי' שאתה הודית לי בפני עדים אע"פ שאינם כאן אלא שזה אינו דכל שאין עדים לפנינו לא יצטרך לישבע שום שבועה מספק משא"כ בתביעה בע"פ בזה לא ישבע בשביל שני שבועות וגם על הב"י שהביא הסמ"ע במי שאמר אני חייב א"צ להעיד מחמת שהיה שלא השביע והוא סותר דברי עצמו בש"ע סי' ל"ב שכ' אם הוא בענין שיכולין לומר שלא להשביע שעכ"פ צריכין להעיד וב"ד יבחינו כו' אלמא דעכ"פ צריכין להעיד ולא מצינו בפ' שבועת העדות דפטורים מלהעד אא"כ אמר ליתן לו מנה דיכול לחזור בו וכן העיקר מ"מ אין בכלל זה אם נותנים חרם בפי' הן קרוב הן רחוק דאולי עי"ז תתברר איזה ראיה כשרה כנל"ב ופשוט:

(ס"ד) ויש לעכו"ם ע"א הטעם בטור בדינינו עד המסייע פוטר וקשה ל"ל האי טעמא תיפוק ליה דכופר הכל פטור וכן הוא באמת במרדכי ואי משום שבועה שהיה העכו"ם צריך לישבע בדינינו הא לא עדיף מישראל חשיד דלאו בר שבועה הוא וא"כ מה הפסידו בדין ישראל בעדותו ונראה דמיירי כאן בכופר המקצת דבדין ישראל נשבע ונוטל כמ"ש סי' פ"ז אם הנתבע חשוד וחייב שבועה דאורייתא ועכשיו מפסידו בדיני עכו"ם ע"כ צריך לטעם דעד המסייע ובמרדכי איירי בכופר הכל:

(ע"ש) וכ"ש ב' עדים וכו' כ' רש"ל בתו' דב"ק דף קי"ג משמע דלכתחילה לא יעידו אפי' ב' מדכתבו אין משמתין אותו משמע דאסור לכתחילה וכדברי הרא"ש והמרדכי משמע דאפי' לכתחילה וכדי להשוות הדיעות יש לומר דהרא"ש והמרדכי מיירי במקום שאין היתר להפקיע הלואת העכו"ם דהיינו שיש לחוש לחילול השם והתו' מיירי מקום דליכא חילול השם כגון שתובע עכו"ם לישראל מנה לאבי בידך והלה כופר דלא יודע העכו"ם שישראל משקר לו ונמצא מפסיד לו מה שהיה יכול להפקיע ההלואה וכ' עוד רש"ל דוקא ב' עדים יכולים להעיד אם כופר הוא במקום שאסור להפקיע כמ"ש. אבל עד א' אפי' בזה אסור לכתחלה דסוף סוף יוציאו ממון ע"פ עדותו שלא כדין דהא כופר בערכאותיהם והביא ראיה מהמרדכי וכ' אח"כ ובהלואה דליכא חלול השם דמותר להפקיע נמי משמתינן לההוא עד א' אם הישראל רוצה לכפור וכ' עוד נראה שהיכא שב' יהודים מריבים זה עם זה והלכו לפני ערכאותיהם ובא עד והעיד והוציאו ממון על פיו אף שלא טוב עשה וראוי להענישו דאף שנים לא יעידו אם לא ברשות הקהל שבעיר מ"מ לא משמתי' ליה דקי"ל כהמרדכי דכ' אין משמתין אלא בשביל שהרויח לעכו"ם ומפסיד לישראל אבל הכא דהרויח לישראל אחר לא ומש"ה אמר האי בר ישראל דידע סהדותא לעכו"ם ולא אמר סתם דידע סהדותא ומסהיד עכ"ל ול"נ האי מילתא בתרא לענ"ד דהא פי' בגמ' שהפסידו לישראל שלא כדין וה"נ כן דע"כ אי דצריך להחזיר מה שנטל שלא כדין אם יש עדות ע"ז ע"כ משמתינן ליה והא דנקט בגמ' עכו"ם לרבותא דאפי' בעכו"ם יכולים שנים להעיד כנלע"ד:

(ס"ה בהג"ה) שולחין אליו וכו' רבינו ירוחם כ' ז"ל אינו בא לב"ד קטן ממנו אלא שולחין לו ומעיד בפני ב"ד או בפני שלוחם עכ"ל ופי' בסמ"ע סקכ"ו דשולחין לו ג' אנשים ולא ידעתי ל"ל להביא סיפא דרבינו ירוחם שכ' או בפני שלוחם ונלע"ד דכיון שהולך בשליחות ב"ד לא הוי עליו שם עד מפי עד אלא שנלע"ד שיש גמגום בדברי רי"ו שזכרתי דמ"ש ברישא שולחין לו דמשמע שא"צ לזוז מביתו דאל"כ הול"ל שולחין אחריו והאיך שייך שיעיד לפני ב"ד ואם רצונו לומר שישלחו בית דין אחר פשיטא מאי אולמי דהאי ב"ד מהאי ותו דל"ל ב"ד אחר כיון דכתב אח"כ דסגי בפני שלוחם וכבר כ' מהר"ר לוי חביב בתשובותיו דספר רי"ו נדפס בהרבה טעותי סופר ואומר שזה נכון לענין דינא כמ"ש דא"צ לשלוח ג' אנשים כדעת הרב בעל הסמ"ע:

(ס"ח מוציאין כל אדם לחוץ) יותר נכון בדברי הרי"ף מוציאין כל אדם לחוץ ובודקין את כל אחד לבדו ולפי זה אין מקפידין על אנשים אחרים דלשם וכן מעשים בכל יום שלא להוציא אחרים בשעת קבלת העדות והא דכ' הטור והמחבר סי' י"ח דלאחר שמקבלין עדותן מוציאין כל אדם לחוץ לאו ממשנה זאת יליף אלא מדברי חכמינו זכרונם לברכה בברייתא שאמרו לאחר שקבלו העדות מוציאין אותן לחוץ והיינו את העדים ושלא ישמעו המשא ומתן של הדיינים מי מזכה מי מחייב וממילא אנו יודעים שגם שאר בני אדם לא יהיו אז שם אלא דהתנא הזכיר עדים שהם היו שם בבירור ובאשר"י גורס מוציאין כל אדם לחוץ (ע"כ):

(בש"ע ס"י אלא א"כ הלך למדינת הים) נראה לי אם בא לפנינו שטר מעשה בית דין שכתבו בו והשני העיד כמוהו דכשר דאמרינן זה לשון בית דין שרצו לקצר אבל העדים עצמן העידו בפירוש. ותו נראה דהך פסקא דרמ"א מהני אף אני כמוהו בשעת הדחק לכולי עלמא ואף שהבית יוסף כ' דהראב"ן חולק אילו ראה ספר הראב"ן שנדפס מחדש לא היה כותב כן דכתב בהדיא אין דנין אי אפשר מאפשר:

(סי"ב חותכין דינין ממונות וכו') הבית יוסף הקשה על הרמב"ם שכ' דמן התורה אין גובין בשטר ממה דאיתא בכמה דוכתי דקיום שטרות דרבנן ומדאורייתא אין צריכין קיום ועדות שבשטר כמי שנחקרה בבית דין ולא בעי קיום וצריך עיון ותמהני דאמאי לא הוקשה לו מהא דאיתא להדיא פרק קמא דגיטין דף ג' אר"ל עדים החתומים על השטר וכו' ורבנן הוא דאצריך קיום וכו' משמע מיניה דמן התורה גובין בשטר אפי' בלא קיום. ונראה לפי עניית דעתי לדעת רמב"ם דלכאורה קרא מפורש בירמיה נגד דברי רמב"ם דכתיב וכתוב בספר וחתום ודרשי' ליה פ' קמא דקידושין על שטר מכירה אלא על כרחך כיון דהכתובים סותרים זה את זה דהא כתיב על פי שנים וכו' דרשינן ולא מפי כתבם צריך לומר היכא דגלי קרא דמהני שטר גלי ולא במקום אחר וכן בגט אשה גלי קרא ועל אלו דברים אמרינן דמן התורה אין צריך קיום ממילא ק"ו בשאר דברים שהם דרבנן שא"צ להם קיום רק מדרבנן ותו לא מידי וראיתי תי' אחרי' על קושית ב"י מה שלא נ"ל כלל:

(סעיף ט"ו חוזרין ומגידין וכו') בתשו' רש"ל סי' י"א כתוב שאחר שהעידו שלא בפניו תו לא מהני בפניו וכן נמצא בתשו' בן לב ואין להם יסוד מגמ' ולא מפוסקי' ואדרבא מדברי רי"ף ועיטור שהעתיק רמ"א בסעיף כ"א וז"ל אלא סומכין על העדי' עצמם משמע דמהני אח"כ בפניו וכן פסק ב"י בשם ריב"ש וכ"פ מהר"מ אלשקר בתשו' וכן עיקר כמ"ש רמ"א כאן על פי ר' מנחם הארוך בב"י:

(סעיף ט"ז שיפלו נכסים קמי יתמי) מ"ש הסמ"ע ס"ק נ"ב בשם מור"ש בזה תמוה ל' דבאשר"י בב"ק מבואר דאפי' אין התביע' מבורר עדיין מעקלין הב"ד המעות עי' שם ולענ"ד נראה לדקדק עוד מ"ש הטור בזה ואין מקבלין עדות שלא בפניו לחוב ליתומים שלא כדין דאטי לאחרים עושין שלא כדין אלא נראה דהתם בסי' ע"ג ודאי תקנת חכמים היא כנגד הדין משום הפסד ממונו של זה כמ"ש הרא"ש בפרק קמא דב"ק שמצד תקנה עשו כן ואף שהרא"ש עצמו כ' דדין גמור הוא מ"מ כאן הריב"א ס"ל כדיעה קמיית' מש"ה אמר כאן דאף דמן הראוי לקבל עדות משום תקנה מ"מ כאן אינו כן כיון שדינו עם היתומים לא עבדינן תקנה לחוב ליתומים שלא כדין וע"ז קאי הראב"ד בדברי הטור שאם אמר שיקחו הב"ד המעות לידם שאין שומעין להם והוא גם כן מטעם זה:

כל מי שיודע וכו' עיי' אורים מ"ש הסמ"ע דאם קיבל עליו בסוד שלא לגלות אזי בע"ד ההוא יתיר לו ואם הוא רק באמירה בעלמא. ודאי לא נתכוון מהרי"ו רק למילתא יתירת' אבל ודאי אם אינו רוצה או שאינו כאן דלא איכפת לן בקבלתו והב"ד גוזרים עליו שיאמר דלאו כל כמיני' לכבוש עדותו אבל אם נשבע בפועל בדין שבועה שלא לגלות לשום אדם בזו יש חלוקים רבים אם נשבע שלא להעיד והוא ע"א אזי חל השבועה וצריך חרטה והתרה ואין כאן נשבע לבטל המצות דכיון דהוא ע"א אינו עובר על אם לא יגיד וכו' כמבואר בגמ' דב"ק דף נ"ו עיי' שם רק חייב מד"ש והרי זה גרע מחצי שיעור דאסור מהתורה ומ"מ כתב הר"ן ורבים מפוסקים דאינו בגדר נשבע לבטל המצוה ומכ"ש בזה דודאי חל אבל אם ישנו שני עדים אם נשבע שלא להעיד הל"נ לבטל המצוה ולא חל שבועתו אבל בנשבע שלא לומר לשום אדם ואף לב"ד להעיד א"כ הרי כאן כולל דמגו דחל לאמירה לשאר אדם חל נמי על אמירה לב"ד. ותלי' בהך שני תי' דכתבו התו' בשבועות דף כ"ד אלא הן כו' אי נשבע לבטל המצוה בשב ואל תעשה בכולל רק הזכיר להדיא ביטול המצוה אי חל בכולל או לא וע"ש ועיי' מש"ל בסי' ע"ג וע"ש:

ויש לחבירו תועלת בעדותו כתב הסמ"ע ואם ישנו לעדים שתבעו מנה לי בידך ואמר הן מ"מ אינם מחויבים הם להעיד דהא מצי לטעון משטה אני. ואי דצריך לישבע אף בלי עדים צריך לשבוע אי דיטעון להד"ם אף ביש עדים וטוען להד"ם פטור משבועה וכמ"ש הטור ריש סימן ל"ב עכ"ל ודבריו אינם מובנים דאי תבעו עפ"י עדים הללו א"כ אף דנאמן להד"ם ולא הוחזק כפרן מ"מ חייב לישבע דאינו חייב לו כמ"ש הב"ח להדיא בסי' ל"ב ע"ש משא"כ באין לו עדים והוא אינו טוען עליו טענת ברי אין כאן שבועה כלל והרי יש תועלת גדול בעדותו לחייבו שבועה כמו עד אחד וזהו ברור ועיי' מש"ל בסי' פ"א באריכות. והנה יש להבין הך דראוי להעידו ל"ל ואי דלמעט קרוב או פסול כמ"ש הסמ"ע הא מהך דיש תועלת בעדותו נשני' דמה תועלת יש בעדות קרובי' או פסולי' ודוחק לומר להחמיץ הדין ולכן נראה דאם הכשיר קרוב או פסול לעדות וא"כ הרי כאן תועלת בעדותו כמו עד כשר מ"מ הואיל וד"ת אינו בכלל עדות אין עליו חיוב להעיד ואם רצה נמנע מלהעיד ואינו בכלל עונש כלל ודבר זה מבואר בירושלמי סנהדרין פ"ק הלכה יו"ד וכן בשבועות אמר לע"א הרי את מקובל עלינו כשנים יכול יהיה חייב להעיד ת"ל והוא ראה או ידע את שהוא כשר להעיד לעדות התורה כו' עכ"ל וכן הביא הר"ן בשם הרמב"ן דפי' כן על המשנה דקתני והם יודעים לו עדות עד מפי עד מפי קרוב או פסול פטורים והקשה הרמב"ן מפי קרוב או פסול פשיטא הא תנא ליה רישא ותי' דקמ"ל אפילו הכשירו לקרוב או פסול מ"מ אינו בכלל חיוב והביא ראיה מהך ירושלמי הנ"ל וא"ש ודברי ירושלמי וביחוד דברי הר"י ורמב"ן זה היה בהעלם דבר מן הרב בעל שבות יעקב בח"א סי' קמ"ו שנכנס בזה בפלפול של מה בכך והדבר מבואר בספרים קדמונים ועיי' תי"ט משנה הנ"ל:

בין שהוא לבדו בטור כתב הטעם דכמו דשנים מחייבים ממון כן ע"א מחייב שבועה ואולי ישלם ולא ישבע ולפ"ז אפשר לומר בתבעו בק' והודה בחמשין ועד א' יודע שחייב לו ק' אינו מחויב להעיד דבלא"ה חייב שבועת מ"מ בחמשין שהודה ואין תועלת בעדותו וכ"כ הכה"ג בשם הרב ראב"ן חיים דכשחייב שבועה בלתי עדותו אינו חייב להעיד אלא דא"כ לדידן דפסקינן היסת א"כ אף בלי עד היה יכול להשביעו ואי ישבע לשקר אף נגד העד ישבע לשקר ודוחק לומר דשבועה בנק"ח חמיר ליה לאינש דמנלן הך סברא דמברייתא אין ראיה דשם בזמן הברייתא לא היה שבועת היסת ולכך ע"א חייב בדיני שמים דבכבישת עדותו לא היה מתחייב שבועה כלל אבל לדידן דאף דהעד כבש עדותו מ"מ נתחייב שבועה ואי לא נשבע פשיטא דפטור ואי נשבע הא חזינן דנשבע לשקר ומהכ"ת בסברא דקה וקלושה לחייבו וצ"ל דאיירי בתובעו עפ"י העד ולכך בכובש עדותו אין כאן טענת ברי ולא היה נזקק לשבועה כלל אבל בטוען ברי בזה"ז דפסקינן שבועת היסת אין כאן חיוב בידי שמים כלל על העד. אך מ"מ נ"ל דחוק דה"ל לפוסקים לבארו בפי' לכן נראה דאף דחייב שבועה בלא"ה מ"מ בוש הוא בפני העולם לישבע להכחיש העד דנראה כשקרן ובפרט לדעת האומרים לקמן סי' ל"ד דהנשבע להכחיש העד אח"כ הבע"ד והעד מצטרפי' לפוסלו לעדות ושבועה וא"כ פשיטא מחמת האי חששא ימנע לישבע להכחישו משא"כ בדליכא עד וא"כ דינו של ראב"ח ליתא דאף דחייב שבועה ואפילו ש"ד באופן שכתבתי לעיל מ"מ חיים העד להעיד ולזקוק שבועה להכחיש העד:

וחייב בד"ש כתב הש"ך בשם מהרש"ל דאם שכנגדו תפס ממנו מוציאין מידו ולא דמי למ"ש רש"י גבי אתנן אסרה התורה אפילו בא על אמו דאם תפס א"מ מידו הואיל וחייב בד"ש שם הטעם דפטור משום דבתרי קטלה לא קטלינן ולכך בשוגג ולא התרה אי תפס א"מ משא"כ בעלמא אפילו תפס מפקינן מיני' עכ"ל והמרש"ל הביא ראיה מהא דאמרינן בריש הכונס דעושה טמון בשל חבירו דחייב בד"ש וקאמר הגמ' דס"ד דאפילו בד"ש נמי פטור דיאמר דכסהו לבל יבא בם אש קמ"ל והקשו תו' הא קמי שמי' גלי' כוונתו ותי' דאפילו היה באמת כוונתו כך מ"מ חייב בד"ש דה"ל לאסיק' אדעתי' כן ע"ש והקשה מהרש"ל דלמא קמ"ל אי תפס דא"מ ובזו לא שייך קמי' שמי' גלי א"ו דמוציאין ובאמת ראיה זו איני מבין דלהס"ד בתו' דכי עשוהו בשביל להצילם מן האש באמת פטור א"כ אף דנימא דלא מהימן ליה איך ס"ד אם תפס חבירו והוא צועק לא לרעה נתכוונתי דיהיה תפיסת חבירו מספק מהני במקום שהוא טוען ברי איני חייב לדיני שמים כלום וחבירו טוען שמא ע"כ ס"ל ברי ושמא לא עדיף הברי היינו במוחזק בחזקת מרא קמא אבל זה שמוחזק וטוען ברי ולדבריו פטור בד"ש איך יועיל תפיסה ובפרט שאין התופס יודע אם אמת ושקר וכי האומר איני יודע אם אתה חייב לי יכול לתפוס ולהחזיק ובפרט במקום שהשני אומר ברי שאיני חייב לך והלא כל עיקר שבועת היסת הוא שלא יחזיק בשל חבירו בשביל ספק מלוה ישינה כמבואר ריש ב"מ ואין זו צריך לפנים והבו דלא לוסיף עליה לומר דמהני ספיסה בחייב י"ש בברור אבל כשיש ספק אי חייב י"ש אף דלא מהימני' ליה מ"מ איך מועיל תפיסה בשביל י"ש מה דלא ברור לן אי חייב י"ש והוא צועק לא כי אין עלי חיוב בזו כיון דמדיני אדם פטור ודאי דלא מהני תפיסה אבל כשחייב י"ש בבירור גמור ואין לו שום אמתל' אפשר דמהני תפיסה. ולכן תי' התו' דאף דהאמת אתו חייב בד"ש ולפ"ז אפשר באמת מהני תפיסה ולכן לא הבנתי ראי' מהרש"ל ובתשובת שבות יעקב ח"א סי' קמ"ו החזיק בראיה מהתו' הנ"ל ומ"מ כתב להכריע דבמקום דחייב מדינא של תורה י"ש כגון שני עדים שכבשו עדותן דהם בעונש אליונ"ע אי תפס לא מפקינן ואין דבריו נראי' כי נהפך הוא כי ראי' מהרש"ל כבר כתבתי דאין כאן ראיה כלל אבל מ"מ לדינא נרא' כדבריו דהא כתב כן הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן דלא מהני תפיסה והסכים הריב"ש עמו וכן נראה לי ראי' מדברי רשב"א בחדושיו לב"ק דהוכיח דאם מודה בקנס פטור אפילו לצאת י"ש אינו חייב מהך עובדא דר"ג דהפיל שן טבי עבדו וא"ל ר"י דאין להוציא דכבר הודה בקנס ופטור ולמה לא הוציאו ר"ג לצאת י"ש וקשה מה איריא לצאת י"ש דנקט בלשונו אפילו בדיני אדם יוצא לחירות ועדיפא ה"ל להוכיח דהא עבד ה"ל כתפוס כמ"ש הראב"ד והביאו הרא"ש בפ"ק דב"ק ע"ש וכ"כ הרשב"א גופי' לעיל מזה בשם ראב"ד ועיי' לעיל סי' א' א"ו דתפיסה לא מהני ולכך כתב דה"ל לצאת י"ש ובעל שבות יעקב כתב דמלשון רש"י והא"ז שהעתיק מהרש"ל והיכי שתפס הניזק לא מפקינן מיני' מאחר שמחייב לצאת י"ש משמע דלא כחילק מהרש"ל אלא כל שמחוייב בד"ש אי תפס לא מפקינן ותמהני עליו וכי לא עיין ברש"י גופי' וכן בהגהת הרא"ש שמעתיק דברי הא"ז והלא הם כתבו סתם אי תפס לא מפקינן ולא נתנו כלל טעם לדבריהם וזהו הלשון הוא רק תוספת דברי' של מהרש"ל שנתן טעם לדבריהם אבל הם לא כתבו דבר וא"כ בנה כל יסודו על קו תוהו. וביותר צ"ע לי כי נראה לענ"ד כי התו' ורשב"א לא ס"ל אפילו בהך דקי' ליה בדרבה מיני' דמהני תפיסה דהא הקשו בב"ק וכן בסנהדרין דף ע"ב דלרבא איגנבו ליה דיכרי במחתרת ואהדרי ניהליה ולא קבלם דנפק מפומא דרב אפילו לא שיבר מ"מ קנאו הגנב הואיל ואין לו דמי' במחתרת ומתחייב בנפשו והא חייב לצאת י"ש ותי' דהם החזירו בטעות דסבורי' דהם חייבים להחזיר ואילו ידעו הדין דאין חייבים לא היו מחזירים עכ"ל וקשה לו דלא החזירו כלל מ"מ כיון שבא ליד רבא מי גרע מתקף משלהם ותפסן הלא זוכה בו מכ"ש שנתנו לו מדעתו ולו יהיה דהוא נתינה בטעות סוף כל סוף בא לידי ורשותו יתפסן ובפרט שהם דברים השייכים לו ובגוף החפץ שטען עליו ודאי דיש בו תפיסה מעולה ועיי' לעיל סי' ד' ובקונטרס התפיסות ואמת בלשון התו' בסנהדרין יש לדחוק ולומר כי הגנבי' טרם שהחזירו שאלו לרבא אם שורת הדין שחייבי' להחזירו אז יחזירו לו ורבא לא ביקש לומר להם שחייבים כדי שלא לזלזל בכבוד רב וכיון שלא אמר להם כן אף המה נמנעו לתת לו כלל ולא הגיע לכלל תפיסה אך מלבד דזה דוחק אף גם לשון התו' בב"ק דף ע"א בד"ה אלו וכן הרשב"א בחדושיו לא משמע כן רק דהחזירו והיה בטעות דחשבו דמחויבים להחזירו ואולי י"ל כי אמרינן דתפיסה מועיל היינו לפי דקי"ל להלכה דלא כרב במחתרת דוקא בנטל כלי' והיה משברן אבל בעומדים בעין חייב להחזיר דהם ברשות בעל הכלים וא"כ אף אנו מוסיפין דאף דשיבר מ"מ אם תפס ל"מ דהרי יש עליו חיוב לשלם אבל לרב דס"ל דאפילו הכלים בעין מ"מ אינו מחייב להחזיר הואיל ולא היה לו דמי' א"כ אף אם תפס מפקינן דהא חזינן דאפילו כלים בעין של נגזל אינו מחויב להחזיר וא"כ רבא דחשש לדברי רב הואיל ונפק מפה קדוש אף בזו חשש שלא יועיל תפיסה לשיטתו דהיא היא וצ"ע. וגם ראיתי לענ"ד גמגום בדברי מהרש"ל דכתב אף בקי' ליה בדרבה מיניה דמהני תפיסה היינו בדלא נקטל כגון בשוגג או בזה"ז ע"ש משמע אילו נקטל לא מהני תפיסה ולא הבנתי דהא רש"י כתב כן אהך דחוסם פי פרה דלוקה ומשלם והרי לוקה דחייבי מלקות שוגגי' קי"ל כר"י דחייבים בתשלומין ואיירי באמת לוקה דהתרו בו ומ"מ משלם ואוקמינ' לצאת י"ש וע"ז כתב רש"י אי תפס לא מפקינן וכן מבואר שם בהגהת הרא"ש בשם א"ז על הך דלוקה ומשלם ואיירי במזיד ומ"מ אמרינן דאי תפס ל"מ כמבואר בהגהת הרא"ש וצ"ע ולכן לדינא בקים ליה בדרבה מיניה לעולם מהני תפיסה אפילו במזיד ואקטל ובשארי דוכתי לא מהני תפיסה כמ"ש מהרש"ל וכן הסכים בתשובת חות יאיר סי' מ"ד ע"ש לדינא ובאמת מצאתי עוד ראיה לדברי מהרש"ל דיש לחלק בין לצאת י"ש גבי קים ליה בדרבה מיני' לשארי דוכתי דהא אמרינן אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו מ"מ הואיל וחייב לצאת י"ש לתת לה קרוי אתנן. וקשה א"כ הא דפרכינן בפרק השוכר בע"ז בא עלי' ואח"כ נתן לה הוי אתנן ופריך הגמ' הא מחוסר משיכה וכתבו התו' אפי' דד"ת מעות קונות הא רבנן הפקיעו הקנין וקשה לצאת י"ש הא הוי קנין דהא מילט לייטינן עליו מי שפרע מדור המבול וכו' ואין לך לצאת י"ש יותר מזה וא"כ הוי אתנן כמו בבא על אמו אלא ודאי דהתם שאני דשורת הדין דחייב רק משום תרי קטל' איפטר בדין אדם משא"כ במחוסר משיכה וסברת מהרש"ל מוכרח:

אדם רשאי להחרים כו' נראה דהיינו שהוא עומד ומדבר בלשונו שהוא מחרים על כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד וכן יכול להשביען אבל שיצוו ב"ד להחרים בשם ב"ד על כל מי שיודע עדות אפשר דלא כי מה טיבו של ב"ד בכך והרי נראי' כעורכי דייני' ואפשר בשביל יתומים הואיל והם אבוה דיתמי או שאר צורך שעה אבל בסתמא לא כי מה איכפת לב"ד אם יביאו ראיה יפסקו. ולכך להחרים בשם ב"ד לא נראה ולכך דייק אדם רשאי וכו' ובזה מיושב קושית הב"י בסי' זה דהקשה דמשמע מדברי תשובת רשב"א בדוכתי טובי שיוכל להחרים בבה"כ על כל מי שיודע עדות שיעיד לו ואילו בסי' תת"ק כתב הרשב"א אבל להחרים בב"ד לא שמענו ולפמ"ש ניחא דדייק להחרים בב"ד הרצון שב"ד יתנו חרם לא שמענו כי מה איכפת להם והרי זה נראה כעורכי דיינים וא"ש וברור:

ויש חולקים וכן עיקר הסמ"ע בס"ק ו' תמה למה הכריע כיון דדעות מחולקים בפוסקים ואין כאן קושי' חדא דהרי הרשב"א והרא"ש בתשובה הסכימו לדעת זו הלא מהם תצא התורה ובאורם נראה אור אף גם לפי מ"ש לקמן בסי' ל"ו בראו מעשה וכוונו להעיד ובאו לב"ד והעידו אף דבאו מכח הכרזה דעת הש"ך לקמן דמ"מ מפסל עדות כשרים ועיי' מש"ל דעל כל פנים אם נתכוון שיבאו קרובים ויעידו לכ"ע נפסל עדות כשרי' דעשאן צירוף ועמש"ל שכתבתי ראיה ברורה ממשנה. וא"כ לדעת הרא"ש ותו' וסייעתם דאף דראו וכוונו להעיד כ"ז שלא באו לב"ד והעידו לא נפסלו עדות כשרים יאמר נא הסמ"ע איך נכריז ונכריח לקרובים שיבואו ויעירו ועי"כ נבטל כל עדות כשרים ואילו לא הכריזו לא היו הקרובים באים ולא היו נפסלים עדות כשרים אף שכוונו בראי' להעיד וע"י שאנו מכריח' אותם עפ"י החרם להעיד אנו מבטלים עדות הכשרים וגורמים הפסד לבע"ד שאף עדות הכשרים נתבטלה עי"כ וכן לא יעשה. ודעה ראשונה דס"ל דחל אקרובי' ס"ל כרמב"ם וסייעתו דבראי' לחוד אף דלא באו להעיד אם כוונו בעת ראיה להעיד עדותן בטלה וא"כ לא יועיל ולא יזיק ביאתן לב"ד דאם כוונו בעת ראיה להעיד בלא"ה עדות הכשרים להעיד בטלה. ואם לא כוונו אף דיבואו להעיד לא נפסל עדות כשרים אבל לפי דעת הרא"ש וסייעתו פשיטא דאין להכריז ולהזמין לקרובים להעיד דכל זמן שלא באים לב"ד להעיד אף דנתכוונו להעיד בעת ראיה לא נפסל ובבואם לב"ד יפסלו עדות הכשרים ופשיטא דהעיקר כדעה דקרובים אינם בכלל ובהא גם מה שהקשה סמ"ע בס"ק י"ט דלעיל סי' ט"ז פסק דאפילו הבע"ד צריך להעיד לק"מ אף דבלא"ה עיי' מש"ל בכוונת לשון הטור מ"מ גם לפמ"ש לק"מ דבע"ד אינו מגיע ע"י עדותו בטול לשארי עדים דיקום דבר במקיימי הדבר הכתוב מדבר ועיין לקמן סי' ל"ו משא"כ כאן דע"י גורמים ביטול לעדות הכשרים לא אמרינן שיתכוונו להם הב"ד וא"ש:

אבל אינו חייב לשלם כו' עיי' באורים מ"ש הסמ"ע לומר דמ"מ מניחין אותו בנידוי ואין מתירין לו עד שישלם ומה שהקשה הסמ"ע דלמה נתחייב היסת ולא רצה לישבע מנדין אותו ולאחר ל' יום מתירין נידוי אפי' בלי שבועה ותשלומין י"ל דבשלמא התם אם הדין אתו דאינו חייב לחבירו מהכ"ת נכוף אותו להוציא ממנו על ספק משא"כ כאן כבר הקשו התו' אף שאמת העיד מ"מ הא הזיק בעדותו דקי"ל הפקעת הלואתו מותר ותי' התו' דבשביל כך אין מחייבי' אותו לשלם ממון אבל מ"מ לא טוב עשה בעמיו וכיון דנחנו מסופקי' אם אמת העיד או לא הואיל והוא עד והיינו מנדין אותו אין מתירין לו דאף לפי דבריו שלא כדין עשה עד שירצה חבירו בריצוי כסף כן י"ל לפי דברי הסמ"ע אך יותר נראה לחלק דכאן איירי שמעיד שראה שלוה לו וישראל כופר וא"כ אם האמת אתו לא הזיקו כלל. ולכך פטור מן תשלומין משא"כ במעיד שהודה בפניו באופן שבד"ת יכול לומר שלא להשביע הודיתי או משטה הייתי כדלקמן בסי' פ"א וכן אם טוען חבירו פרעתי ובד"י נאמן לומר פרעתי אף דהלואה היה בעדים. אבל בדא"ה לא שייך טענת השטאה והשבעה וכן טענת פרעתי הואיל והלוה בעדי'. הרי אף בעדותו שיאמר אמת העדתי מ"מ אם האמת כדברי ישראל השני הזיקו בממון ולכך ממון אין מוציאין ממנו דיטעון אולי לא פרעת באמת ולא הודית' מחמת השבעה והשטאה ואיך נוציא ממון בד"ג מספק מה דלא ברי הזיקו גלוי לכל. אבל מ"ע כשמנדין אין מתירין לו כלל נידוי עד שישלם ובזו איירי בי"ד דהעתיק לשון הרמב"ם ישראל המעיד כו' והוציאו ממנו ממון שלא כדין דייקא והיינו כמ"ש דאף דאמת בעדותו מ"מ הוא שלא כדין ולכך סתם ישראל המעיד ולא כתב ישראל אחד כמו כאן עד א' המעיד משום דשם בהך גווני דכתיבנא אפילו בשני עדים יתכן וא"ש. וגם הב"ח עמד בזה אלא דעתו בכה"ג מחייבים לשלם ממון גמור בלי נידוי מדיני דגרמי ולכך א"א לתרץ כן אבל זה אינו דלא ברור הזיקו כלל אולי הבע"ד משקר ובאמת חייב ואין להוציא בספק וכן מוכח מדברי הגהת מרדכי הביאו ד"מ סי' זה דכתב דאם יש לברר ששקר העיד או שיש עדים שכבר פרע לגוי חייב לשלם וכו' ויש להבין הך בבא שני' היכי איירי מה העיד האחד אם העיד שלא פרע היינו רישא ששקר העיד ואי העיד שלוה ולא ידע מפרעון א"כ לפי דברי הב"ח בלא זו חייב לשלם דבדינינו היה נאמן לומר פרעתי ואפילו דיאמר הע"א בשעת הלואה נתן לו נאמנות מ"מ נאמן במגו להכחיש העד ועיין לקמן סי' ע"א וגם מה דוחק' דמיירי בכה"ג דנתן לו נאמנות הל"ל רבותא טפי אלא ברור דמ"מ פטור בממון דיאמר אולי באמת לא פרעת עד שיברר שפרע ולדברי הב"ח ה"ל להגהת מרדכי לאשמעינן רבותא טפי באופן דאפילו בלי בירור חייב לשלם ופשיטא דבבירור חייב לשלם אלא ודאי כמ"ש דוקא בנתברר ע"י עדים שלא פרע אבל לא בסתם וזה ברור בדברי מרדכי להמדייק דבריו ולק"מ:

שיכול לומר אמת העדתי יש לי קצת ספק אם ישראל יש לו על גוי שט"ח ועד אחד מעיד שפרוע הוא ובדיניהם שע"א נאמן הפסיד ישראל שטרו והעיד הוא בערכאות אם חייב נידוי דיטעון אמת העדתי בשלמא בגוי הרוצה להוציא ממון מישראל בזו אף דצועק האמת אתי חייב נידוי דבלא"ה הפקעת הלואתו מותר וא"כ איתרע חזקתו על כל פנים שלא היה לו להעיד ולכך כשישראל צועק שקר העיד מנדין אותו שהרי על כל פנים עשה שלא כהוגן ואיתרע חזקתו אבל בזה שבא ישראל להוציא מיד גוי ואם האמת כדברי העד הרי זה גזל גמור וקיי"ל גזל גוי אסור ויפה עשה שהעיד וא"כ איך נשמת אותו הוא צועק האמת אתי ועשיתי להציל חבירי מאיסור גזל ואיסור של תורה. ומה שהביאני לכלל ספק הזה הוא דקשי' לי במ"ש התו' בגמ' אבל תרי הא הפקעת הלואתו מותר וע"ש וקשה מה קושיא דלמא לא איירי בכה"ג דיש בו הפקעת הלואה ול"ל דקושי' התו' למה קאמר הגמרא אבל תרי לא הא אף בתרי יש במציאות לנדות אותן אם הגוי בא להוציא דהוי הפקעת הלואתו דא"כ עדיין לא נתיישב קושיא זו דאף דנימא כתי' התו' על הפקעת הלואתו עדיין יש אופני' טובי במקום דגם שנים אסורים להעיד וכמ"ש שיעידו שהודה ובד"י יכול לטעון טענת השטאה והשבעה או שראו הלואה ובד"י יכול לטעון פרעתי ומכ"ש לענין הפקעת הלואתו די"ל דגמ' קמ"ל אפילו במקום שיש גזל גוי מ"מ מנדין להע"א אם העיד אלא מזו נראה דס"ל לתו' דבכה"ג באמת אף לעד אחד שטוען אמת העדתי ולפרוש חברי מגזל נתכוונתי לא מנדין אותו וע"כ דמיירי בהפקעת הלוואתו ויפה הקשו התו' ז"ל וזו שהביאני לכלל ספק זה וצ"ע:

וכ"ש שב' עדים יכולים להעיד הוא לשון הרא"ש דמשמע אף לכתחילה מותרים להעיד ולא כן משמע בתו' דכתבו אע"ג דהפקעת הלואתו מותר מ"מ לא משמתינן להו הרי דלכתחילה אסור רק דלא משמתין להו וכ"נ מדברי הרי"ף דהשמיט ולא אמרן אלא חד וכו' וצ"ל דסמיך אמ"ש מקודם דע"א משמתינן ליה דהם מוציאין ממון על פי ע"א ובמקום דאין מוציאין עפ"י ע"א לא משמתינן ואילו ס"ל דתרי מעידין לכתחילה זהו לא נלמוד מדיוקא הנ"ל די"ל בחד משמתינן משא"כ בתרי אבל לומר דיהיו מורשים להעיד לכתחילה לא נשמע מהך דיוקא וא"כ ה"ל להרי"ף להביאו א"ו דס"ל דבאמת בתרי אין מותר להעיד לכתחילה כדעת התו' ולכן יש להחמיר.

וכן במקום וכו' דברים אלו המה בגמרא אבל בי דוואר אינהו נמי אחד סהדא למומתא שדו ליה ויש להבין פשיטא דהא כל הנידוי הוא לסלק הזיקא ואם הם פסקו שישבע להכחיש העד מה היזק שיסלק לו ונראה דפי' כך דנימוס של בי דוואר שלא לפסוק עפ"י ע"א כי אם שבוע' אך בזו שהעיד קלקל הבי דוואר הדין ועוות משפט והוציא ממון עפ"י ע"א וה"א דחייב הע"א לסלק הזיקו דהא הבי דוואר הוציא הממון עפ"י עדותו אשר לא כדת ולכך קמ"ל דהוא פטור דכיון דנימוס הבי דוואר מבלי לפסוק כן לא ה"ל לאסיק אדעתי' שיקלקלו המשפט ולכן כדין העיד ואף שהבי דוואר קלקל המשפט אין לו בזה עון ופטור וטובא קמ"ל. ובהכי ניחא מה שהקשה הכה"ג על הרי"ף דהשמיט אבל בי תרי משום דנלמוד ממילא מדנתן טעם דע"א שמוציאין ממון עפ"י וכהנ"ל דמדיוקא נלמוד א"כ אף הך דבי מגיסת' ה"ל להשמיט דפשיטא דכיון דאין מוציאין ממון עפ"י ע"א דאין לחייבו דלפמ"ש טובא קמ"ל אפילו הבי דוואר קלקל המשפט מ"מ הואיל ונימוס הדת כן הוא פטור דהא סמך על דין שלהם:

יכול להעיד ואדם חשוב כתב הסמ"ע דעת הרא"ש אדם חשוב דלא יכול להשמט מעיד. ודעת הש"ך כדעת יש"ש דטעות נפל בדפוס בספרי הרא"ש וצ"ל לא יעיד והיינו לכתחילה אין לו להעיד אבל כשהעיד לכ"ע פטור מנידוי ותשלומין דהא הוא איבעיא דלא איפשט' בש"ס ולא מפקינן ממון מספק. והקשה הרב בעל כה"ג על הרמ"א בתשובה סי' פ"ח דפסק אדם חשוב שהעיד חייב לשלם והא ע"א דעלמא דעתו דאם העיד פטור מלשלם ומכ"ש באדם חשוב שהיה ראוי שיהיה פטור ולרב שקידת עיונו לא עיין כל הצורך דודאי כי אמרינן בע"א שהעיד דפטור היינו דיכול לומר אמת העדתי ואם כדבריו פטור דלא הזיק לחבירו כלל אבל בדיני חבלות שאף שהאמת אתו שחבל מ"מ בד"י פטור ובדא"ה חייב וכן בדיני שומרי' שאף שהיה שומר לנכרי בד"י אין להם דין שומרים ובדא"ה חייב והוא שהעיד בדא"ה שנעשה לגוי' שומר נתחייב בדא"ה בתשלומין א"כ הרי זה בכלל מסור ומזיק דחייב מד"ג ואי דלא מצי לאשתמוטי הרי זה מציל עצמו בממון של חבירו וחייב בתשלומין ובאופן זה איירי הרמ"א בתשובה הנ"ל כנר' למעיין שם ויפה פסק ולק"מ. וכתב הב"ח מדאמרינן אדם חשוב לא מצי לאשתמוטי ש"מ דמיירי דגוי תבעו להעיד לו דאל"כ איך שייך לא מצי להשמט ומ"מ דוקא אדם חשוב ש"מ אדם דעלמא אף בתבעו אסור להעיד ונכון אלא שיש לדקדק בגי' בש"ס שלנו האי בר ישראל דידע סהדות' לגוי ולא תבעהו מיני' ואזיל ואסהיד וכו' ש"מ דאי תבעהו מיני' פטור מנידוי ואמת כי ברי"ף נשמט הך מילת ולא תבעהו מיני' אבל הרא"ש הביאו וצריך לומר דפירושו של ולא תבעהו מיני' לא קאי לבסוף להעיד בב"ד רק לכתחילה לא תבעהו שיהיה עד ויראה הדבר דאי תבעו מתחילה לזקק עצמו לראות ויהיה עד מותר להעיד כמ"ש הרא"ש והמחבר:

אבל אם יש בו צד אפרושי מאיסורא כו' ולהיות כי הש"ע סתם ולא חילק בין דבר איסור ששוה בכל כמו כל איסורי' ובין להעיד על איסור שאינו שוה בכל כגון להעיד על מקום שיש שם חזקת טומאה וימנעו הכהני' לילך שם לבל יטמאו עצמן וכדומה וכן בין דבר שיש בו בזיון גדול לבזיון קטן ולענ"ד יש בזה לדינא חילוקים רבי' ונ"מ גלל כן אמרתי לברר הדבר במקצת בתכלית הקיצור כפי האפשר. והוא דתו' בשבועות על הך דאמרינן אבל מילתא דאסורא מחוייב להעיד דכל מקום שיש ח"ה אין חכמה וכו' והקשה התו' הא במס' ברכות פרכינן בגמ' מן ולאחותו דהרי שהיה הולך וכו' אבל מטמא למת מצוה ואמאי נימא אין חכמה כו' ומשני הגמ' שאני התם דכתיב ולאחותו ונגמר מיני' שב ואל תעשה אפילו במילתא דאסורא אמרינן גדול כבוד הבריות. וחלקו התו' כאן בשבועו' איירי בבזיון קטן לילך לפני ב"ד דזוטרא מיני' אפילו בשב ואל תעשה חייב לילך משום דבר איסור אבל התם במ"מ וכדומה דהוא בזיון גדול בשב ואל תעשה גדול כבוד הבריות. ובזה מיושב קושי' התו' דהקשו בפ"ב דסנהדרין מה פריך הגמרא על כה"ג שמעיד הא הוי זקן ואינו לפ"כ והקשו דילמא דבר איסור די"ל בכה"ג דקדושתו רב לילך לב"ד הוי בזיון גדול דאף לדבר איסור אינו מעיד והרב בעל משנה למלך בהלכות עדות תמה דלמה השמיט דכה"ג מעיד לדבר איסור ולפמ"ש לק"מ דהוי אצל כה"ג בזיון גדול ועיין מש"ל אי גם הרמב"ם סבירא ליה הך חילוקא וק"ל. ועוד תי' התו' הואיל וחבירו עושה איסור במניע' עדותו ה"ל קום עשה ע"ש ונראה מכמה דוכתי דהתו' חושבים לתי' הראשון לעיקר לחלק בין בזיון גדול לקטן. וכן נראה מש"ע א"ח הלכות ציצית בהי' לבוש טלית בחול ונראה דאינה מצוייצת כהלכתו חייב לפושטו אף דהוה שב ואל תעשה דכבר הוא לבוש כמ"ש התו' ביבמות דף צ' וכ"כ המ"א שם וצריך לומר כמ"ש המ"א דזהו לא הוי רק בזיון זוטרא ולכך אפי' בשב וא"ת אסור וכן מ"ש בת"ה והביאו הש"ע י"ד סי' שע"ב דאם הגידו לכהן שמת בבית דצריך לילך ערום אף דהוא שב ואל תעשה כמ"ש הש"ך ונתקשה בזה החות יאיר בתשובותיו ובאמת לק"מ דהא זהו רק בזיון קטן דידוע דהולך בשביל טומאה וכמ"ש החות יאיר בעצמו שם בתשובה דלא הוי רק בזיון קטן וא"כ בשב ואל תעשה לא אמרינן גדול כבוד הבריות ולכך חייב להיות יוצא ערום ולק"מ. ולא הבנתי מ"ש הרב בעל חות יאיר בקושי' כי הדברים פשוטים וא"כ מוכח מדברי כולם שתפשו לעיקר כתי' התו' הלזה. והן אמת שדברי התו' שבועות הנ"ל ד"ה אבל כו' יש קושי' במה שהקשו הא דפרכינן בברכות וניליף מה דכתיב גבי אבידה והתעלמת למעט זקן ואינו לפ"כ ומשני הגמ' ממון לאיסורא לא ילפינן והקשה התו' דהל"ל שב ואל תעשה שאני ותי' דבלא"ה שפיר משני וקשה הא התו' העלו דמצא שק או קופה הוי בזיון קטן ומ"מ בממון מותר ואם כן אילו לא הוי משני גמרא איסור מממון לא ילפינן רק בשב ואל תעשה הוי אמרינן אף באיסור בשב ואל תעשה ובזיון קטן יש למנוע וזה שקר דבבזיון קטן אף בשב ואל תעשה אמרינן אין חכמה וכו'. ולכן צריך הגמרא לומר איסור מממון לא ילפינן וקושי' גדולה היא והארכתי בזה בחדושי בתי' שונים ואיזה תי' לחדד התלמידים. וצריך לומר בדרך הפשוט וקצר דסבירא להו לתו' ע"כ הא דפריך הגמרא ונילף מיניה מן והתעלמת לאיסור דגדול כבוד הבריות. ע"כ לא על בזיון קטן פריך דמה קושי' הא חזינן דטומאת קרובים אינו דוחה כבוד הבריות והיינו משום דה"ל בזיון קטן כמ"ש התו' ד"ה הנ"ל להדיא ואם כן איך אפשר למילף מן והתעלמת להקל הא יש למילף מן טומאת קרובים להחמיר וחומרא וקולא לחומרא מקשינן ועכצ"ל דקושי' הגמרא ונילף מיני' עכ"פ לענין בזיון גדול דמותר לבטל מצוה משום כבוד הבריות דזהו לא שמענו גבי טומאת קרובים דהוי רק בזיון קטן. וע"ז משני הגמרא ממון לאיסור לא דמי ושפיר הקשה התו' דהל"ל שב ואל תעשה שאני דהא באמת בשב וא"ת ובזיון גדול גדול כבוד הבריות וכו' וא"ש ועל כל פנים נראה דסבירא להו הך תי' לודאי דיש לחלק בין בזיון קטן לבזיון גדול וכן מוכח ממ"ש באסיפת זקנים בפ"ב דב"מ דף למ"ד דהוכיח הגמרא דוהתעלמת קאי על זקן ואינה לפ"כ דל"ל על כהן והוא בבית הקברות פשיטא ל"ל קרא הא אין עשה דוחה וכו' והקשו התו' הא הוי עשה ול"ת דאינו שוה בכל והביא בס' הנ"ל בשם הרא"ש ותו' שאנץ תי' דגם אבידה אינו שוה בכל דאין חיוב על זקן ואינו לפ"כ ע"ש ולכאורה הדבר צריך עיון דהא על זה אנן דנין אי והתעלמת קאי על זקן ואינו לפ"כ או לכהן בבית הקברות ואי קאי על כהן בבית הקברות אם כן אמרינן דזקן ולפ"כ מכל מקום חייב והוי שוה בכל אמנם ניחא דודאי הך בזיון גדול אין צריך להתעלמת דניליף מן ולאחותו כו' דמטמא למת מצוה ואי דשם הוי שב ואל תעשה הא אף באבידה הוי שב ואל תעשה וכי איצטרך לקרא והתעלמת' היינו בזיון קטן וע"ז קאמר הגמרא שפיר דל"ל דאתי לכהן ובבה"ק דהא ה"ל עשה וכו' ול"ל דאינו שוה בכל דהא גם אבידה אינו שוה בכל בבזיון גדול דודאי אף בלי קרא והתעלמת אינו מחויב לטפל בה ואם האבידה מונח במקום צואה ובדברים שיש בזיון גדול ודאי דאין צריך לטפל בה וא"ש ולפ"ז היה נראה דכאן בעד המעיד אם הוא בזיון גדול אפילו לדבר איסור אין לו לילך דהוי שב וא"ת. איברא דיש כאן מקום לצדד וליישב קושי' התו' באופן אחר והנה לפי דעת הרמב"ם לקמן בסי' רס"ג דהא דאמרינן באבידה והתעלמת זקן ואינו לפ"כ היינו דחינו חיוב עליו להשיבו ויכול לסלק עצמו אם ירצה אבל מכל מקום יותר טוב שימחול על כבודו והוא לפנים משורת הדין ולפ"ז צריך לומר הא דאמרינן לא ליזול ולסהיד לב"ד דזוטרא מיני' וילפינן מן והתעלמת היינו דאינו מחויב לילך אבל ודאי לפנים מש"ה יש לו לילך וצ"ל הא דאמרינן כה"ג מעיד ופריך הגמרא והא כתיב והתעלמת ולא משני מעיד אם ירצה לאפוקי במלך שא"י להעיד כלל אפילו אם ירצה דמלך שמחל על כבודו אין כבודו מחול וזהו עדיף יותר מכל הני דחוקים שם מעיד לבן מלך ובפני מלך וצריך לומר דעיקר הקושי' סובב והונך על מה דאמרינן במשנה דהורי' דנשיא אינו בשמיעת קול דמלך לא מעיד ולא מעידין אותו הא כהן משוח ישנו בשמיעת קול דכה"ג מעיד ושפיר מוכח דחייב להעיד דאי אם ירצה ימנע מלהעיד אם כן אין חייב קרבן שבועת עדות דהא כתבו התו' ב"ק דף נ"ו ד"ה פשיטא דכל שאינו בכלל אם לא יגיד ונשא עונו אינו בכלל ושמעה קול אלה להביא קרבן שבועה ע"ש ואם כן מוכח דחייב להעיד וישנו בכלל אליו"ע ושפיר פריך. ולפ"ז י"ל בדבר איסור לא שייך גדול כבוד הבריות דכיון דרשות בידו למחול בדבר איסור חובה עליו שיהיה מוחל כי איך יקפיד על כבודו נגד כבוד המקום ואין זה דומה לממון כי יאמר מה איכפת ליה בשביל ממון חבירי אבזה כבודי ואהיה לקלון ולבוז אבל ברואה דבר איסור איך יקפיד על כבודו ברואו. כבוד שמים מחולל ודוד המלך אמר ונקלתי עוד מזה עמם אכבדה רק דא"כ למה במת מצוה בשביל כבוד הבריות נדחה איסורים של תורה. אך זה אינו דבשביל כבודו יכול למחול כבודו ולעשות לפנים מש"ה בשביל כבוד המקום כי לו יהיה רק לפנים משורת הדין בעלמא הא דעת המרדכי דכופין על לפנים מש"ה ועיין מש"ל סי' י"ב ואף החולקים כאן בכבודו נגד כבוד המקום פשיטא דיש לכוף אבל הנוגע לכבוד אחרים איך יכול למחול ועליו לחוס על כבוד אחרים וכבוד עצמו יכול למחול אבל לא כבוד אחרים וזו ג"כ אזהרת המקום לנהוג כבוד הבריות ומבלי לבזות צלם אלקים כדכתיב לא תלין וכו' כי קללת אלקים ומיני' ילפינן לבלי ילין כל המתים ולכך במ"מ דהמת לפנינו כאבן דומם חובה עלינו לחוס בכבודו כי אין בידינו למחול כבוד אחרים ולכך בשב ואל תעשה דוחה מצות עשה ולק"מ ולפ"ז אין כאן קושי' כמ"ש התו' מן מ"מ להא דאמרינן בדבר איסור ילך להעיד אפילו אינו לפ"כ והוא שב וא"ת דמה שהוא כבודו חוב עליו למחול משא"כ במת מצוה שהוא כבוד אחרים אין לו למחול כבוד אחרים כהנ"ל ולכך בשב וא"ת דוחה כבוד הבריות למצות עשה ולק"מ כלל. אמנם התו' ודאי הרגישו בזה רק דקשי' לי א"כ מה פריך שם בברכות על הא דאמרינן המוציא כלאים בבגדו פושטו אפי' בשוק דכל מקום שיש ח"ה אין חולקין וכו' מהך דולאחותו דמ"מ דוחה הא י"ל בין כבוד עצמו כאותו דכלאי' שהוא הולך ערום לכבוד אחרים כמו מ"מ ע"כ צ"ל דליתא להך חילוקא ושפיר הקשו אבל נראה כי הרמב"ם נזהר מזה ולכך הוסיף לקח באמרותיו הטהורים ובזה הכל מיושב דז"ל בסוף הלכות כלאים הרואה כלאים על של חבירו אפילו היה מהלך בשוק קופץ עליו וקורעו עליו מיד אפילו היה רבו שלמדו חכמה כו' וכתב הכ"מ דדבריו הן ממש דברי הגמ' הרואה כלאים בשוק וכו' ולא נתן טעם במ"ש שהוא קופץ על חבירו להפשיטו ואפי' על רבו ולא העתיק לישנא דגמרא כפשוטה פושטה כדרכו של רמב"ם בכל המקומות פושטו דמשמע דהוא פושט בגדיו מעליו והולך ערום ולא שאחרים קורעים ממנו אמנם לפי הנ"ל ניחא דקשי' ליה איך פריך הגמרא מן מ"מ לרואה כלאים וכי לא שנ' ליה לגמרא בין כבוד עצמו לכבוד אחרים ולכך פי' הרמב"ם כוונת הגמרא במאמרם פושטו אפילו בשוק דאחרים פושטי' וקורעים הבגדים ממנו אפי' תלמיד לרב וא"כ היינו הך דמ"מ מבלי שנות ושפיר פריך הגמרא אהדדי ולק"מ ולפ"ז אין כאן צורך לומר הבדל בין זילותא רב' לזילותא זוטרא רק בין כבודו לכבוד אחרים ויפה פסק המחבר בא"ח גבי ציצית ובהל' טומאה לכהן יצא לחוץ ערום כי בכבוד עצמו הוא דורש וראוי וחובה עליו למחול בכבודו וי"ל אפילו בבזיון גדול כי קושי' התו' בלא"ה מיושב. וזה אינו כדברי המ"א דסבירא ליה בבזיון גדול אין לו להפשיט טלית שאין ציצית כשרי' אך לדינא ולמעשה נראה דמ"מ הך סברא לחלק בין בזיון גדול לקטן יש לו עיקר ופנים בהלכה והיא סברת קדמאי ולכן אין לזוז מיני' כיון שגם התו' הסכימו על ידו והוא כשנבין מ"ש הרמב"ם בסוף הלכות כלאים הנ"ל הרואה כלאים קופץ וכו' כבוד הבריות דוחה לא תעשה בתורה ולמה נדחית בהשבת אבידה מפני שהיא של ממון ולמה נדחית בטומאת מת הואיל ופרט הכתוב לאחותו וכו' עכ"ל וקושי' שני' של גמרא דפריך ונילף מיני' ומשני שב וא"ת שאני השמיט ולא זכרו כלל והדבר תמוה. וכמעט נלאו כל אנשי חיל למצוא ידיהם ומה שנראה לי כי קשי' ליה להרמב"ם קושי' עצומה דלפי התי' שב ואל תעשה דשמעי' הא בקום ועשה אין מ"מ דוחה שום עשה ולא תעשה איך אמרינן בסנהדרין דף ל"ו ותהא מ"מ דוחה שבת מק"ו ומה עבודה דדוחה שבת מ"מ דוחה אותה מכ"ש דמ"מ ידחה שבת וקשה איך אפשר לומר כן הא בקום ועשה אין חכמה וכו' ואין שום מצוה דאורייתא נדחית מפני כבוד הבריות דהיינו מת מצוה. ואמת כי התו' שם הקשו כעין קושי' זו ממש דנימא דיו מה התם שב ואל תעשה אף כאן שב ואל תעשה אך תי' אין מספיק דתי' מה עבודה שהיא קלה דוחה שבת מ"מ שהיא חמורה לא כ"ש שתהא עכ"פ כעבודה עכ"ל ותי' זה מספיק לקושית' לענין דיו אבל בגוף הדבר אין כאן ישוב דהא באמת אין מ"מ דוחה שום מצוה בקום עשה ואיך נימא דתדחה שבת בקום עשה ובעבודה גופי' אם צריך לקצץ אבני מזבח לקבר מת מצוה דהוי קום ועשה ובגלל זה יתבטל העבודה וכל כיוצא בזה באמת אסור ואין דוחה וכללא הוא אין לך מצוה שדוחה אותה מ"מ בקום ועשה וגם תי' התו' בעצמו דחוק כנראה. ולכן נראה דהא התו' וכן הרמב"ן בתורת אדם הביאו גירסת קדמאי בגמרא דפריך מולאחותו וקאמר הגמרא דמנזיר שמטמא למ"מ ליכא למפרך דמה לנזיר שכן בשאלה ומהכהן ולמול את בנו ליכא למפרך שכן אינו שוה בכל. אלא כי פריך מפסח וע"ז משני הגמרא שב ואל תעשה שאני והנה יש להקשות א"כ דכל הקושי' מפסח הא יש לחלק דבעלמא אין כבוד בריות דוחה מצוה של תורה משום אין חכמה אבל פסח דהא אפשר לקיים כבוד הבריות לקבור מת מצוה ומכל מקום לעשות פסח דהיינו פסח שני שהוא תשלומין דראשון וכיון שיש בידו לקיים שניהם מקיימין שניהם וצריך לומר דא"כ במי שהוא טמא או בדרך רחוקה בפסח ראשון והוצרך לפסח שני והולך לעשות פסח שני מכל מקום אם פגע בו מת מצוה חייב לטמאות למ"מ וידחה פסחו והא אין לזו תשלומין כלל ושפיר פריך וניליף מיני' אך זהו אם אמרינן נשים בשני חובה כמו בראשון ואם כן הוי עשה ששוה בכל ושפיר קשה נילף מיני' אבל אם אמרינן דנשים בשני רשות ואם כן הוי פסח שני כמו מילה וטומאת כהן דאינו שוה בכל ולכך דחי' כבוד בריות ואי אפשר למילף מיניה ואם כן יש לומר הא דפריך הגמרא וניליף מיניה היינו למ"ד דנשים בשני חובה והוי שוה בכל אבל לפי דקי"ל נשים בשני רשות וא"כ אינו שוה בכל ול"ק וניליף מיני' וא"צ כלל לומר תי' הגמרא שב ואל תעשה שאני ולכך הרמב"ם דפסק בהלכות פסח דנשים בשני רשות א"צ כלל לתי' הגמרא לחילוק דשב ואל תעשה ולכך השמיטו וזה ברור ואם כן נפל הך חילוק דשב ואל תעשה בבירא ול"ק קושי' התו' דשם מיירי דהולך להעיד לדבר איסור דשוה בכל ואם כן אין כבוד הבריות דוחה אפילו בשב ואל תעשה ומלאחותו אין ראיה דהוה אין שוה בכל ואין להקשות עדיין איך יליף גמרא דמ"מ ידחה שבת הואיל ודוחה עבודה הא עבודה אין שוה בכל דכך הק"ו מה עבודה דאינו שוה בכל ומ"מ דוחה שבת דשוה בכל מכ"ש מ"מ דידחה שבת דחמיר מעבודה משא"כ בשב ואל תעשה אף עבודה גופי' אילו היה בקום ועשה אינו דוחה עבודה. אך מ"מ אם באנו לחזק גירסאו' הישיני' אף אנו צריכין ליישב מה שטען עליה הרמב"ן ומכח זה גזר למחוק דא"כ הא דפרכינן מדלגין היינו על גבי ארונות וכו' ומשני הגמרא בטומאת בית הפרס דרבנן ולא קמשני טומאת כהנים שאני דהוי לאו שאינו שוה בכל ונר' דסברת התו' אמת דבזיון קטן אפילו באינו שוה בכל אינו דוחה והראי' מטומאת קרובים כמ"ש התו' וכמש"ל דאינו דוחה פסח ומילה דאינו שוה בכל הואיל והוא בזיון קטן וזהו הכלל ידע לגמרא והך דמדלגין הוי בזיון קטן כמ"ש התו' וא"כ איך היה אפשר לגמרא ליישב דלכך היו מדלגין משום דאיסור טומאת כהן אינו שוה בכל דהא כי הך בזיון קטן אף איסור שאינו שוה בכל אסור ולכך קושט' קמתרץ דאיסור בית פרס דרבנן ורוב ארונו' פתוחי' טפח וכו' וא"ש. וגי' הישינה יש לו קיום באמת וע"ז נתכוון הרמב"ם. ולכן היוצא לדינא בבזיון קטן אף בלאו שאינו שוה בכל אסור ואין כבודו נדחה כלל אבל בבזיון גדול יש להחמיר בלאו השוה בכל אפילו בשב ואל תעשה כי לפי' הרמב"ם אין הבדל בין שב וא"ת לקום עשה ולו שומעין להחמיר בשל תורה אבל בלאו שאין שוה בכל ובבזיון גדול ושב וא"ת אם כן לכ"ע שרי בין לשיטת הרמב"ם ובין לשיטת התו'. ולכך בציצית שהוא שב וא"ת ואינו שוה בכל יפה מחלק המ"א בין בזיון גדול לבזיון קטן וכן בטומאת הכהנים הואיל והוא בזיון קטן אף דאינו שוה בכל אסור להשהות וצריך לצאת ערום אך זהו הכל לפי הפשוט אבל לפמ"ש לעיל בדיוק לשון הרמב"ם הוא הכל בכבוד אחרים אבל בכבודו חייב לבטל הכל מפני כבוד שמים א"כ ליתא לדינא של המ"א בלובש טלית שאין לו ציצית כשרים אף דהוא בזיון גדול בפושטו חייב להסירו כי כבודו חייב למחול ויש להחמיר ואם הוא איסור דרבנן ודאי דנדחה מפני כבוד הבריות בכל גווני כדאמרינן הנח לבית פרס דרבנן וכ"כ הרמב"ם בהל' כלאים להדיא ע"ש והארכתי בזה הואיל היותו דין הנוגע לכללים רבים חשבתי לבררו בכל אופן ובדינים אשר מקורן מתו' ורמב"ם:

צד אפרושא מאיסורא הסמ"ע בס"ק כ"ח חולק אב"י שכתב להתיר אשה לבעלה אין צריך לילך ודעת הסמ"ע דמ"מ חיוב עליו לילך כי אם תקבל קדושין מאחרים לא יהיו נחשבים לכלום כ"כ דאינה בחזקת פנויה וסברא נכונה לכארה אלא דדעת רבינו ב"י אם באנו אנו לחוש לזה לומר דהכל הוי אפרושי מאיסורא א"כ אף בעדות ממון ילך דאם יחזיק זה בממון של חבירו ויקדש בו אשה הוי קדושין ואם הוא יעיד דאינו שלו כי שייך לחבירו לא הוי קדושין וכמו כן להיפוך וכך אמרו בסנהדרין דף פ"ז ע"ב דפלוגתא דר"א ושמואל אי שנים שדנו דיניהם דין הוי נ"מ לספק הרת ומיתת ב"ד בכה"ג דאם קידש בממון שדנו בו שנים ע"ש ואף זהו כמוהו אם יקדש בממון שנחלקו בו הבע"ד והוא יודע עדות מסתעף ממנו איסור כרת ומיתת ב"ד ואם כן אף בממון יעיד אלא דכל כמה דאין לפנינו אפרושי מאיסורא אין לו לבזות כבודו על ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ אף כל היתר אשה כן דאין כאן אפרושי מאיסורא לפנינו ולחוש לדברים המתיילדים לא חוששין מיהו אם רגלים לדבר שמסתעף ממנו דבר איסור כמ"ש בקדושין דחשש איסור לפניך י"ל לכ"ע מחויב לילך וכן מוכח מתו' ריש פרק כה"ג בסנהדרין דפריך הגמרא כה"ג מעיד הא כתיב והתעלמת וכו' והקשו התו' דלמא מעיד לדבר איסור ותי' דלא הוי דומי' דמלך דאינו מעיד. ויש להקשות בתו' דבלא"ה צ"ל לפמ"ש לדעת הרמב"ם עיקר קושי' סובב על משנה דהוריות דכה"ג חייב קרבן בשמיעת קול עמש"ל בס"ק הקודם. ואם כן דכוונת הגמרא למשנה הנ"ל איך ישני כה"ג מעיד לדבר איסור דהא זה אינו בקרבן שבועת עדות דאינו חייב רק בעדות הנוגע לממון כנודע אבל בכובש עדותו בדבר איסור אין חייב קרבן ועוד י"ל בתו' דלמה ליה בתי' דומיא הלא פשוט דבדבר איסור אף המלך מעיד ואם כן לפלוג ולתני בדידי' ובחד בבא מלך וכה"ג במילתא דממון שניהם לא יעידו ובמילתא דאיסורא שניהם יעידו ומה הבדל יש ביניהם אמנם לפי הנ"ל ניחא דודאי גוף עדות בממון רק מסתעף מממון מילתא דאיסורא ולכך מעיד וקרבן שבועה יש בו כיון דגופו של עדות ממון וזהו בכה"ג אבל מלך מכל מקום לא יעיד דהוי עדותו עדות שאי אתה יכול להזימו דאם יזום ויתחייב לשלם הא מלך לא דנין אותו ושפיר הקשו ולכך תי' דומי' וא"ש ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם דבמשנה אמרינן דבמלך לא שייך קרבן בשמיעת קול דמלך לא מעיד ואולם הרמב"ם פסק בהל' שגגות דישנו בשמיעת קול והכ"מ טרח לישב מאין לו לחלוק אר"ע אבל גוף הקושי' לא תי' איך שייך שמיעת קול הא מלך אינו מעיד ולפי הנ"ל ניחא דודאי יש למצוא דמעיד בדבר ממון ומסתעף מיני' דבר איסור רק דהוי עדות שאילה"ז אך קי"ל בממון א"צ עדות שאילה"ז וא"כ עדיין מעיד אך הגמ' פריך אמשנה אחד ד"מ דקתני ד"מ בעי דו"ח אהא דתנן שטר שזמנו בשבת כשר ותי' הגמרא מהתורה בעי דו"ח רק חז"ל תקנו מפני נעילת דלת דא"צ דו"ח ומשנה נשנית קודם תקנה ובברייתא לאחר תקנה ולפ"ז א"ש משנה בהוריות הכל קודם תקנה ואם כן אין למלך להעיד דהוי עדות שאילה"ז ולכך אינו בשמיעת קול אבל הרמב"ם נגרר אחר ברייתא לאחר תקנה ולאחר תקנה א"צ בממון עדות שאילה"ז וא"כ שפיר מעיד במילתא דממון המסתעף ממנו דבר איסור כהנ"ל ושפיר ישנו בשמיעת קול ודוק:

אלא אם כן הלך למד"ה וכו' ובמרדכי כתב דראב"ן חולק והקשו הא לא מצינו בזה לראב"ן דבר ונראה הואיל וכתב ראב"ן בקבלת עדות שהיה כתוב בי' דאחד העיד בפי' והב' אמר אף אני כמוהו דפסול ואילו ישנו במציאות להכשיר לא הוי ראב"ן פוסל קבלת עדות דחזקה על ב"ד שעשו כהוגן והיה נחפז ללכת אלא ודאי דאף בכה"ג פסול לדעתו וא"ש ולפ"ז לדידן דמכשירין אם בא לפנינו קבלת עדות כנ"ל יש להכשירו דאמרינן חזקה שנעשה כהוגן ופשוט:

ודלא כיש מכשירין כתב הסמ"ע דהתו' והרא"ש ומרדכי וטור כתבו כר"ת דכל שראוי להעיד שולח עדותו לבית דין דכל הראוי לבילה כו' ולכך ראה מורי הוראה שלא רצו לטרוח לתלמיד חכם לבא לבית דין ושלחו לו שיכתוב בכתב יד וישלחו לבית דין וכו' כי סמכו על רבינו תם ע"ש ואני תמה א"כ לשיטת ר"ת איך אמרו האי צורב' מדרבנן וכו' לא ליזול מה בכך יכתבו כ"י וישלחו לב"ד ומכ"ש לדעת האומרים דאפילו בדבר איסורא סבירא ליה לר"ת דינו אם כן איך אמרו בדבר איסורא אין חכמה ותבונה לכתוב בכ"י. בשלמא על הא דאמרינן דכה"ג אינו מעיד משום דהוא זקן ואינו לפ"כ לא קשי' דישלח כתבו לב"ד די"ל דכיון דאינו במציאות דיכול להעיד בפיו דהוי זקן ואינו לפ"כ מעולם אם כן אינו ראוי לבילה ואף כ"י אינו מועיל אבל בתלמוד חכם דהרי ראוי לעדות אצל בית דין הגדול ממנו אם כן ראוי לביל' מיקרי וישלח כ"י אלא נראה דבלא"ה קשה כיון דקי"ל אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד מה יועיל כתבו ששלח לב"ד לו יהיה דהוי הגדה הא שלא בפני בע"ד הוא ודוחק לומר הואיל וקוראין הכתב בפני בע"ד הוי כמעיד לפניו דזה דוחק ואינו דומה ראית פנים דאינו מעיז לכתיבה שלא בפניו מעיז ומעיז. דאל"כ למה בשעדים רדופי' לילך למד"ה מקבלין שלא בפני בע"ד יכתבו העדים עדותן וילכו ואחר כך יקראו הב"ד באזני בע"ד כתיבתם ויהיה כמעידין בפניהם. אלא ברור דר"ת מיירי באופן דא"צ לקבל עדות בפני בע"ד כמבואר סעיף ט"ז ושם אופנים טובא ובזו מכשיר ר"ת להעיד עפ"י כתב אבל במקום דצריך להעיד בפני בע"ד לא יועיל כ"י עדים כלל. ובגמרא דאמרינן האי צורבא דרבנן לא ליזול איירי בכה"ג דצריך להעיד בפני בע"ד ולא מועיל כתב ולק"מ. ואם כן דברי הסמ"ע קצרים במקום שיש בו לבאר דכי נהגו לקבל עדות בכתב מת"ח היינו באופן שא"צ להעיד בפני בע"ד אבל במקום שצריך לא. ואם כן הוא הא דהביא בכה"ג דעת מחברים דנחלקו אי אף בדיני נפשות ודבר איסור הדומה לד"נ כמ"ש הרמ"א בתשובה אמרו ר"ת או לא לפמ"ש ליתא ממש במציאות בד"נ דהא ודאי צריך להעיד בפני בע"ד ואם כן מה יועיל כתבו. ואני הבאתי ראי' דלא שייך מילתא דר"ת בד"נ דהא אמרינן דף ס"ה בסנהדרין יצאו עדים זוממין דאין בהם מעשה דדיבור לא חשיב מעשה וקשה הא אף בהו מצינו מעשה דכתבו עדותן וישלחו לב"ד ודנו עפ"י כתבם ואין לך מעשה גדול מזה הכתיבה ועכצ"ל דשם מיירי בד"נ במקום שחייב על זדונו מיתה ולא מהני כתבם רק בע"פ ובזה ישבתי מה שדקדק מהרש"א שבועות דף כ"א ד"ה חוץ מנשבע וכו' דהביאו התו' ראי' דעדים זוממי' לית בהו מעשה מהא דיליף ר' יהודא מיני' לכל לאו שאין בו מעשה דלוקי' בריש מכות ודקדק המהרש"א למה לא מביא ראי' מהך בריית' דסנהדרין דמבואר בי' להדיא דלית מעשה בע"ז ע"ש דלפמ"ש ניחא די"ל בחייבי מלקות שוה לד"מ דמהני מפי כתבם וא"כ אין ראי' מסנהדרין דאיירי בד"נ לחייב חטאת אבל ר"י איירי בחייבי מלקות דבד"נ ליכא מלקות ולכך מביא ראי' מהך ריש מכות דנ"כ איירי בחייבי מלקות וש"מ דלד"נ שוי' דלא כשר מפי כתבם:

חותכין כו' דברי' אלו הם מרמב"ם שכתב בפ"ג מהלכות עדות וז"ל ד"ת שאין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי עדים שנאמר ע"פ שני עדים מפיהם ולא מפי כתבם. אבל מד"ס שחותכין ד"מ בעדות בשטר אע"פ שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכו' עכ"ל והאריך הש"ך בס"ק י"ד להחזיק כדברי רמב"ן שטען עליו בס' מנין המצות כי לדברי הרמב"ם שטר קנין וגיטין וקדושין ד"ת לא מהני חתימתן ובגמרא אמרינן שטרי קנין דאורייתא דכתיב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום וכן בגיטין אמרינן עדים חותמין על גט מפני ת"ה ופריך הגמרא דאורייתא וכתב וכו' ומשני לא צריכ' אלא לר"א וכו' וזהו הכל מורה שהוא דאורייתא וע"ש שהאריך וכל טענות הרמב"ן באמת צריך ישוב ורבינו ב"י בכ"מ כתב דיליף לי' הרמב"ם מהא דסוף פ' ג' אחין דאמרו דלכך לא תקנו זמן בשטר קדושין דאם יהיה מונח אצל עדים זימנין דחזו בכתבא ומסהדי וה"ל מפי כתבם והקשו התו' הא בשטר לא שייך זה כדאמרינן גבי נשרף שטרו ולפי הרמב"ם לק"מ דבקדושין דהוא ד"נ לא מהני תקנת חכמים וחזר הדבר לשל תורה ולא מהני מפי כתבם משא"כ בנשרף שהוא ד"מ והוא תקנת חכמים דיועיל וכו' עכ"ל והדבר אינו מובן לכאורה דאם אנו באים לידי ד"ת כל שטר קדושין בטל לפי שיטתו דהוי מפי כתבם יהיה בו זמן או לא ומה טיבו של שטר קדושין פה ול"נ דרמב"ם ס"ל כדעת רמב"ן במלחמותיו פ' המגרש דאף ר"א דס"ל ע"מ כרתי מ"מ וכתב לה יש לו שני מובנים או בע"ח או בע"מ ורק יכתוב תורף הגט והא דמכשיר ר"א חתימת עדים שלא לשמה היינו כשמוסר לה בע"מ אבל אם באמת מוסר לה בינו לבין עצמה בע"ח אף ר"א פוסל שלא לשמה ע"ש וא"כ ס"ל לרמב"ם הא דמהתורה אף ע"ח כרתי והצריכה התורה עדים לחתימה לא מטעם בירור הדברים רק כך הוא הכשרו של גט שצריכים העדים לחתמו אם אין כאן ע"מ וזולת זה אין הגט כשר כי בזה נגמר הכתיבה כמו דלא יועיל אם אמר לה בע"פ בפני אלף עדים וב"ד הרי את מותרת לכל אדם אינה מגורשת עד שיכתוב אותו על גט ויתן לה כי כך הכשרו של גט ואף זו כמוהו דצריך חתימ' עדים על גט להכשרו של גט אם אין ע"מ. וכך רצון התורה שהכשרו של גט שאם עדים חתומים הרי הוא מספיק לגרשה וזולתו לא אבל אין זה ענין לעדות המועיל לברר הדבר וכן הדין בשטר קדושין דילפינן מן ויצאה והיתה ואילו אמר בפה באלף עדים הרי את מקודשת לי לא אמר כלום עד שיכתוב וימסור וכך הכשרו של שטר קדושין ושטר מכירת קרקעות דאילו אמר בע"פ שדי מכורה לך לא אמר כלום עד שיכתוב וכך הכשרו דכתיבה וחתימת עדים בעינן ובזו יוכשר השטר לכל חפץ לקדש אשה ולמסיר קרקע וכך רצון הבורא בחפצו דוקא שטר לקנינים הללו ונגמר הכשרו של שטר בחתימת עדים. וזהו הכל לגוף הגט וקדושין בהגיע גט לידה והיא נבעלה לאחר אין לה עונש משמים כי קמי' שמיא גליא דהיא פנוי' ומגורשת וכן להיפוך בארוסה בשטר אסורה לכל אדם ויש לה חטא מות בזינתה עם אחר כי לה' הכל גלוי כי היא ארוסה וכן בקרקע אבל אם גט כריתות וקדושין ושטר מכירה לפני ב"ד ואין עמם עדים המעידים על גוף הדבר שראו שהגיע השטר ליד אשה או לוקח רק הם מבררים ע"י גט ושטרות שבידם חתום בעדים בזו אמרי' אם באנו לידי מדה זו שיסמכו ב"ד על זה כי הם כנחקרו עדותן בב"ד בזה אנן אמרינן מפיהם ולא מפי כתבם ואף שאמת אתם להכשרו של השטרות כנ"ל מ"מ הב"ד אין רשאי לסמוך בעדותם כי התורה צותה על ב"ד דאל יסמכו על עדים אם לא בשמעם מפיהם. והרי היא לנו ב"ד בחזקת א"א וכן בשטר קדושין בחזקת פנוי' וקרקע בחזקת מוכר עד שיעידו עדים ע"פ שהגיעו שטרות הנ"ל לידם ואז הכל כשר כי נעשו בהכשרו של שטרות אפילו לר"מ דס"ל ע"ח כרתי וזהו ד"ת לדעת הרמב"ם אבל מפני תיקון עולם תקנו חז"ל שיסמכו ב"ד על חתימת עדים בשטרות הנ"ל וא"צ עוד ראיה והשטרות ההם הם הראי' כנודע וזהו מתקנה ועיין הגהת מרדכי לקדושין בתשובת רבינו אביגדור הכהן כתב נמי לחלק בשטר קדושין שמקודשת בו מהני שטר בעדי' ד"ת אבל שטר ראיה שנתקדשה בכסף לא מהני עדים דהוי מפי כתבם ע"ש. ומעתה לא קשה מה דכתיב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום שהוא לגוף קנין השטר והכשרו בחתימת עדים ובזו קונה השדה ואין ביד המוכר שוב לחזור אפילו נותנו בינו לבין עצמו אם מודה שנתנו לו כי השטר מוכשר כדינו משא"כ בלי חתימה אף שמודה יכול לחזור בו כי אין בו הכשר שטר וכן בגט דקאמרי עדים חותמים על הגט מפני ת"ה ופריך הגמרא דאורייתא הוא דלהכשרו של גט בעינן ע"ח לס"ד דר"מ היא ואין זה ענין לבירור הדבר ועדות לב"ד ולכך משני הגמ' דר"א היא דאמר ע"מ כרתי ואם כן א"צ ד"ת חתימה כלל אמנם חכמים תקנו השתא דתקנו דסומכים על עדות הגט ולא הוה מפי כתבם שיחתמו כי אולי ימותו ע"מ ובחתימה האשה מותרת כי כבר תקנו חז"ל לחתוך עפ"י עדות החתימה ולהאמין בב"ד כאלו העידו בע"פ והיה תקנת ר"ג לאחר שכבר תקנו דיסמכו על עדותן וקושי' הגמרא דאורייתא ידוקדק. וגם דברי הכ"מ נכונים דגוף שטר קדושין חתום בעדים כשר בהכשרו של קדושין והרי היא מקודשת בו אבל בבוא הדבר לפני ב"ד להחזיק אותה לא"א ולהורגה לא מפי חתימת עדים בשטר קדושין הב"ד חיי' רק צריכין לומר בע"פ בו ביום נמסר כדין עדות וא"כ זימנין דחזו בכתב' כי אין שטר קדושין עדות כלל לב"ד רק הוא להכשרו דבו היא מקודשת וא"ש דבריו דבזהו בקדושין למקטל העמידו על ד"ת ואין כאן שיור מקום קושיא על הרמב"ם חוץ ממה שאמרו רבנן דאצרוך קיום כי עדים חותמים על שטר כמי שנחקרו עדותן בב"ד ולכאורה קשה הא ד"ת אינו במציאות כמ"ש דלא יסמכו הב"ד על שטר אם לא בבירור הראיה והיינו קיומו שעדי' אומרים כן בבירור שכך היה המעשה. אך אין זה כ"כ קושיא חדא דלא נזכר בגמרא להדיא ד"ת רק חכמים אצרוכו קיום וי"ל שני תקנות היו דור קדמון ואפשר בימי נביאים כנראה מפסוקי יחזקאל וכמ"ש מפורשי' להכשיר שטר ולא יהיה בגדר מפיהם ולא מפי כתבם ואז לא היו צריכין קיום כלל כי אם היה נסמכין על החזקה דלא יזייף ואח"כ כאשר רבו הפורצים תקנו ג"כ להיות צריך קיום ולכך לא נאמר במילתא דר"ל ד"ת רק סתם עדי' שחתמו וכו' אף גם י"ל דג"כ ישנו במציאות ד"ת והוא במסר לו שטר בעדים חתומים ועדים אחרים מעידים שלוה על שטר ומנה לו המעות והשטר הוא לסימן דכל זמן שאינו קרוע לא פרעו והלוה טוען פרעתיך והחזרת לי שטרי רק זה השטר מזויף וד"ת א"צ קיום. וא"ש אבל אין אנו צריכין לזה כמ"ש ובפרט אי נימא דגם כ"י של הלוה ד"ת א"צ קיום ועיין לקמן סי' מ"ו בלא"ה לק"מ דד"ת היה על כתב ידו של לוה דא"י לטעין מזויף וא"כ ה"ה לדידן דישנו לשטרות דלא מצי למימר מזויף מכ"ש דכ"י רק רבנן הצריכו דרך כלל קיום הן לשטר בעדים והן לכ"י ולק"מ זהו מה שנ"ל כפי הבנת רוב מחברים וכן רבינו הב"י דהשמיט הך מ"ש הרמב"ם אעפ"י שאין עדים קיימין דלרמב"ם אין עדות בשטר ד"ת מהני. ומה שפוסקין עפ"י שטר הוא הכל דרבנן אבל באמת אני אומר לבבי לא ידמה רק הרמב"ם ס"ל כמבואר לקמן סי' מ"ו כשאין כת"י יוצא ממקום אחר צריכין העדים לזכור כל ענין השטר וכתב דלמה כשכ"י יוצא ממקום אחר אפי' אומרים אין אנו זוכרים מכשירין השטר ונתן הטעם דאינם נאמנים דשמא חזרו ואמרו דאינם זוכרים בכוונה לבטל השטר ע"ש הרי דס"ל דאילו היה נאמנים אפילו אם כת"י יוצא ממקום אחר צריכין לזכור אלא שאין נאמני' וקשה תינח בעוד' חיים אבל במיתתן מה איכא למימר הא אין זוכרין בבירור וא"כ אתה פוסל כל שטרות שהעדי' מתו וכ"י יוצא ממקום אחר ועכצ"ל דמכח התקנ' הם כשירי' ועדיין קשה היכן התקנה הלזו נזכרת ברמב"ם א"ו דהן הן הדברים הנ"ל דס"ל לרמב"ם אף דבעלמא מפיהם ולא מפי כתבם מ"מ שטר מגזירת הכתוב דמועיל כמ"ש כל המחברים וס"ל לרמב"ם דמ"מ בעינן בשעה שהשטר בא לב"ד צריך שיהיה ראוי לבילה דהעדים יהיו זוכרים אז אבל אם אין זוכרים אז לא מכשיר השטר דהבו דלא לוסיף דרמב"ם לא ס"ל כר"ת כמ"ש הטור וס"ל אפילו ראוי לבילה פוסלי' להעיד מתוך כתב' רק בשטר חק התורה שיכשיר והיינו כשראוי להעיד בב"ד כשהשטר נראה פעם ראשון בב"ד וא"כ הכשירה התורה הואיל וראוי לבילה. וזהו דנשתנה שטר מעדות בע"פ ולכן אף דקיי"ל בשטר לא שייך מפי כתבם מ"מ חרש פסול לכ"ע והיינו הטעם דעל כל פנים ראוי לבילה בעינן וס"ל להרמב"ם דבשעת ביאת השטר לב"ד ראוי לבילה בעינן ולכך בעינן זוכרים ומש"ה בשכת"י אינו יוצא ממקום אחר נאמנים אבל ביוצא אינם נאמנים ואוקמינן אחזקת דזוכרין אך זהו בעודנו חיים במתו מא"ל וצריך לומר באמת דבר תורה פסול רק מדרבנן שלא תנעול דלת כי מי יודע מה יולד יום וזהו לשון הרמב"ם חותכין דיני ממון בעדות שבשטר אעפ"י שאין העדים קיימים והא מד"ס שלא תנעול דלת דודאי כשהעדים קיימין לגבי שטר איקרי מפיהם דכך שורת הדין דגבי שטר יהיה נקרא מפיהם הראוי לבילה. ואם אמרו אין אנו זוכרין אינם נאמנים כהנ"ל ואם יש להם מגו ואומרים אין אנו זוכרים הא באמת השטר פסול אבל במות העדים ודאי ד"ת השטר פסול רק מתקנת חכמים. וזהו שכתב דבדיני קנסות וכו' אין דנין עפ"י השטר רק מפיהם היינו במות העדים דבחייהם מפיהם קרינן ביה דבשטר כ"ע מודו לשיטת ר"ת. וע"כ מוכרחים אנו לומר כן בדברי הרמב"ם דנתן טעם בכת"י יוצא ממקום אחר ואמרו אין אנו זוכרין דלא נפסל שטר משום דלא מהימני הא אילו שטר בידם ואי בעי שורפו מהימני וקשה למה הא ד"ת כל שטרות פסולים ומדרבנן הוא דכשירי ורבנן הא הכשירו אפילו מתו עדים ואינם זוכרים ולמה שינו חכמים תקנתם לומר בחיים צריך לזכור ולא במותו ואם עשו תקנה למה שינו בו אלא ברור דד"ת הוא להכשיר השטר כשזוכרים ולפסול שטר באינם זוכרים וחכמים ז"ל לא עקרו לדין תורה דמהכ"ת ישנו בו בלי טעם רק במות העדים דאיכא נעילת דלת תקנו להכשיר אבל בחיי עדים הניחו הדבר לד"ת וזה ברור ונכון בדברי הרמב"ם דלכך מצריך הזכרה דזהו ד"ת ובמות עדים עשו חז"ל תקנה וא"ש וזה הפי' נכון בלי פקפוק ברמב"ם. ומה שיש לדקדק בגוף הדין. של זכירת עדים מסוגי' דש"ס כתובות ויבמות הנ"ל עיי' מש"ל בסי' מ"ו:

ואם העד ת"ח כו' והרמב"ם כתב ואם הבע"ד ת"ח שפיר דמי כיון שהוא ת"ח יודע שלא יהיה העד מעיד אם לא שזוכרו ע"כ ומדבריו למדנו שסובר שלכך לא יעיד בהזכרת הבע"ד משום חשדא שיחשוד אותו בעל דין שאין מעיד מעצמו רק סומך אדיבורו אמנם בת"ח ליכא חשדא דיודע הוא שנזכר מעצמו והקשה הב"ח לפירש"י בהא דאמרינן ואי צורבא מדרבנן אפילו עצמו כי הא דר"א הוי ידע סהדותא לרב כהנא א"ל מי דכיר מר האי סהדותא א"ל לא ולאו הכי והכי הוה א"ל לא ידענא לבסוף אזכיר ר"א אסהיד ליה חזי' דהוי מגמגם א"ל מי סברית דעליך קסמכינא אנא הוא דרמאי אנפשאי ע"כ וקשה לפירש"י למה היה רב כהנא מגמגם הלא הדין דאם העד ת"ח הרי זה מעיד בשלמא לפי' הרמב"ם ל"ק דזה הטעם בבע"ד ת"ח שאם יש לו ספק שואל ודורש וחוקר להעד אם סומך על דבריו או לא וכשהוא אומר דאינו סומך רק מעצמו זוכר הרי הדבר מבורר כמו שהיה שם מעשה דדרש ר"כ לר"א עד שנתברר הדבר דמעצמו זוכר אבל לרש"י קשה ע"ש ותמהני על הב"ח א"כ למה השיג על דינו של ב"י דכתב אפילו באינו ת"ח אם העד כאן והב"ד דרשו וחקרו והוא אומר שמעצמו זוכר הרי זה מעיד והב"ח השיג עליו הא לדעתו דכל טעמו של הבע"ד ת"ח דיחקור וידרוש ואם הב"ד עושי' כן ודרשו וחקרו וכי לא יהיה דרישה וחקירה מב"ד טוב כמו בע"ד עצמו. א"ו האמת דדין של ב"י הואיל ולא נמצא בשום מחבר וכן הוא הב"י גופי' השמיטו בש"ע ליתא דעיקר הטעם משום חשד ובכל דו"ח אינו זז החשד מקרב לב בע"ד א"כ גם לפי' הרמב"ם קשה אך י"ל כיון דר"א אמר מתחילה דאינו זוכר אף שהזכירו ר"כ וא"כ עלה מורך בלבבו אולי סומך עליו דהא אמר לא ידענא והרי לא נזכר מתוך דבריו ואמר לו ר"א דאח"כ רמי' אנפשי' אבל מ"מ מוכח דצורב' מדרבנן מעיד בזכרו הבע"ד למר כד"ל ולמר כדאית ליה דהא הוא ר"כ אמר מתחילה לר"א לאו הכי הוה מעשה ואילו אסור להזכיר מתחילה מה קסבר א"ו דצורב' מדרבנן מותר וא"ש ולק"מ ונראה דוקא הבע"ד בעצמו אסור להזכירו אבל אם הבע"ד מסר דבריו לב"ד לומר כך וכך שאלו כך וכך תזכירו כי כך וכך היה המעשה מותר דהא אחר מותר להזכירו והיינו אחר ומה לי אם דברי אחר נובעים מבטן הבע"ד או מאיש אחר ובהכי ניחא מה שכתב הטור בסי' זה דאם הבע"ד חולה ומבקש שיקבלו עדות בחייו כי הוא יזכיר לעדים לכוון הדברים והעדות ע"ש ולכאורה קשה הא אין הבע"ד רשאי להזכיר לעדים ודוחק לומר דמיירי בת"ח כמ"ש בכה"ג דהא הטור סתמא קתני אבל לפמ"ש ניחא דאם יקובל העדות בחייו וישמע שיש בדבריהם מהשכחה ימסור הדברים לב"ד או השליח ב"ד כך וכך שאל כך היה וכך היה ומתוך כך יהיו נזכרים ומעידים ובלא"ה הך הוא רק חומרא דרבנן וכמ"ש משום חשדא ולזות שפתים דהא באמת העדים נאמנים שהם זוכרים מעצמן רק משום לזות שפתים א"כ אין להחמיר בהו כלל ולדינא נראה ברור כמ"ש:

אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכו' כתב כה"ג דאם העדים אינם מכירים להבע"ד הוי כמעידים שלא בפני בע"ד וראיה שלו מהא דאמרינן בסנהדרין דף ע"ט רוצח שנתערב באחרים הואיל ואין גומרין דינו אלא בפניו הך שלא בפניו מיקרי דאין מכירין מי הוא הרוצח ש"מ דהך מילתא שלא בפניו מיקרי והרב בעל שבות יעקב בסי' קמ"ח בח"א השיג עליו מהך דהקשה על רש"י בב"ק דכתב דמהא דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט ילפינן דאין גומרין דינו אלא בפניו והא ר"ע מפיק ליה להאי קרא לדרשא אחרינא בבית דין שראו אחד הרג נפש אין בית דין דנין איתו כי אם בית דין אחר אלא וודאי טעם דבעינן לגמור הדין בפניו כדי שירחמו בית דין עליו ביותר והיינו הצלת העדה וא"כ היינו הך מילתא דרש"י ומילתא דר"ע חדא מילתא ומזה ס"ל לחלק בין גמר דין בפניו לעדות בפניו ותמהני מגאון שכמותו שבדה טעם מלבו וליתן טעם למשפטי תורה וכן לא יעשה. ולדבריו יאמר נא אם ב"ד רואי' רוצח אחד מרחמין ואם רואי' שנים לא ירחמו אדרבה יותר ירחמו מבלי לשפוך דם הרבה כי אם ימצאו זכות לאחד עי"כ יפטרו כולם כי מי יפטור ומי יתחייב ועוד וכי מרחמין בדין ואי לאפושי בזכות בלא"ה ב"ד מצווין ועוד מה צורך הגמ' לחלק בין שור לאדם דאדם בר טענות ושור לאו בר טענות הא באדם ירחמוהו ובשור אין כאן יותר רחמנות אם יראוהו כללו של דבר נשתקע ולא נאמר. ובגוף הקושי' לק"מ דעיקר קרא אתא לדר"ע רק דהל"ל עד עמד למשפט וכתיב עמדו להורות דבע"ד בעצמו צריך לעמוד וזה פשוט ושכיח בדרשת חז"ל. ולכן יש מקום לדין כה"ג ואין לדחותו בגילת' דחיט' מיהו צ"ל דמיירי לבסוף יכירו אותו ולכן יש להמתין אבל אם א"א להכירו הא הוי כמו עדיו חולי' דמקבלין שלא יפסיד עדותן והרי זה במכ"ש ופשוט:

אעפ"י שהגידו בראשונה עפ"י החרם כו' וכתב הסמ"ע ס"ק מ"ח ה"ה שהגידו בראשונה עפ"י השבועה דכל שלא בפניו אין מדקדקין כ"כ בעדות דברי' אלו צ"ע כי תשובת מהר"ם ארוך בנה יסודו מהך משנה השביע עליהם חמשה פעמים חוץ לב"ד וכפרו חייבי' על כל אחת ואחת מפני שיכולי' לחזור ולהודות ולענ"ד יש לחלק דהא יש להבין איך יכולים לחזור ולהעיד הא נשבעו לשקר ודל מהכא שבועת עדות לא יהיה אלא שבועת ביטוי או שבועת שקר ג"כ פסולים לעדות ואיך יעידו שנית והר"ן נתן טעם בהשביע עליהם בב"ד חמשה פעמים דאינם חייבים אלא אחת מפני שאינם יכולי' לחזור ולהוד' אין טעם משום כיון שהגיד וכו' רק הטעם משום דנשבעו לשקר ופסולים להעיד וא"כ אף זה כמוהו אלא דצ"ל לא מבעיא אי הפי' במשנה השביע עליהם חמשה פעמים היינו דמושבע מפי אחרים שאמר משביע אני עליכם אם יודעים לי עדות שתבואו ותעידו והם אינם אומרים דבר לא אמן ולא שבועה שאין אנו יודעים לך עדות רק כפירה סתם אין אנו יודעים לך עדות וא"כ זהו בכל השבועות אינו כלום כי לא הוציא שום אלה ושבועה מפיו ומה נפ"מ ליה בדבור של אחרים רק בשבועת עדות חדשה התורה שבועה זו דחייב קרבן שבועה בשמיעת קול אלה והוא כופר רק כי מהני כפירה בב"ד אבל חוץ לב"ד לא מהני כפירה והרי זה כמו שארי שבועת ואין כאן נדנוד שבועה כלל ולא נפסלו כלל בשבועה אלא אפילו נימא דהך השביע עליהם חמשה פעמים איירי בנשבע מפי עצמו מ"מ נראה דלא מיירי בזה אופן דאמרו שבועה שאין יודעים לך עדות דא"כ איך נימא דיחזרו ויודו הא עברו שבועה כמ"ש הר"ן ואם כי חוץ לב"ד ליכא שבועת עדות שבועת ביטוי או שקר הוה ונפסלים אלא לא מיירי מזה רק דאמר שבועה עליכם שאתם יודעים לי עדות שתעידו לי ואמרו אמן ואח"כ אמרו אין אנו יודעים ואם אמרו כך חוץ לב"ד אין כאן מעילה בשבועה כלל כי לא אמרו רק אמן להעיד בב"ד והם באמת לא מנעו להעיד בב"ד רק חוץ לב"ד צחקו בו ואמרו אין אנו יודעים ופטומי מילי בעלמא ולכך אם יבואו לב"ד ויעידו לא עברו שבועה כלל אבל בכופרי' בב"ד מקום שראוי להעיד הרי עברו שבועה והיה אפשר לומר דאיירי דהשביע בחוץ לב"ד שלא בפני עדים רק בינו לבין עצמן וא"כ קרבן שבועה הם נאמנים על עצמן משא"כ לפסול עצמן לעדות אינם נאמנים וא"כ יכולים לחזור ולבא לב"ד ולומר אך לשקר נשבענו והרי אנו מעידין ועדותן כשרה דלענין עדות לא מהימני לשוי' נפשי' רשיעי ואין נעשים חשודי' עפ"י עצמן אלא דמדברי הר"ן דפי' בב"ד משום שפסולים להעיד והיינו דשם יש עדים וקשה א"כ בחוץ לב"ד ה"ל לפלוגי אם ישנו עדים או ליכא גבי שבועה ולמה מחלק בין ב"ד לאינו ב"ד ולכן צ"ל כמ"ש. ועל כל פנים יהיה איך שיהיה צ"ל באופן דלא עברו שבועה אבל כאן דנשבעו להעיד אמת והעידו לדבריהם שקר הא עברו על שבועת שוא על כל פנים ואיך יוכשרו להעיד. וחפשתי ומצאתי בכה"ג שהביא בס' משפטי צדק כתב לתרץ קושי' זו דדעת מהר"ם הארוך ס"ל דאינו נפסל בשבועה דלהבא ושם איירי דנשבעו להעיד אמת ולא שנשבעו שהעידו אמת ולכך אינם נפסלים אך לפי דבריו לא היה לו להר"ם ארוך להביא ראי' מן משנה הנ"ל דשם אי נשבעו שאין יודעים עדות ה"ל שבועה שעבר וגם זה לא יצדק לישוב הרמ"א דפסק לקמן אפילו בשבועה להבא נפסל א"כ לא ה"ל להביא דעת מהר"ם וכמו כן מ"ש הסמ"ע דלא דייקי בשבועה הואיל והעידו שלא בפני בע"ד צ"ע דמנ"ל למהר"ם כן הך סברא קלושה ואם יעידו מהיפוך להיפוך איך שייך דלא דייקי ואדרבה שם במשנה אף דנימא דיש ראיה התם אמרו לא ידענו י"ל דלא זכרו אז ואח"כ נזכרו כמ"ש הר"ן דלית ביה משום כיון שהגיד וכו' ע"ש אבל שיעידו בשקר זו לא שמענו ובפרט כפמ"ש אין כאן ראיה מהמשנה כלל שוב מצאתי להגאון מהר"ג בתשובת עבודת גרשוני סי' ג' דהרגיש ג"כ בקושי' זו במשנה דה"ל פסולים לעדות מחמת שבועה ותי' דשבועת עדות חידוש הוא ומלבד דדבריו דחוקי' כנראה אף גם דהא הר"ן כתב דלכך בכפר בב"ד א"י לחזור ולהודות משום דהם נפסלים מחמת שבועת עדות ע"ש וש"מ דלא אמרינן שבועת עדות חידוש הוא אבל הדבר נכון כמש"ל דמשנה איירי דלא נפסלו לעדות מחמת שבועה ולק"מ וא"צ לכל דחוקו אבל מ"מ גם הא כתב שדברי מהר"ם הארוך צ"ע. ולכן נראה מהר"ם ארוך איירי שנשבעו שיעידו באמת וא"כ הם שהעידו שלא בפני בע"ד יכולים לומר שקר העדנו ומ"מ לא עברנו ידי שבועה כי נשבענו להעיד אמת היינו במקום דחל עדות והוא לתועלת דהיינו בפני בע"ד אבל שלא בפני בע"ד כיון דאינו עדות אין זה בגדר עדות ולא הוה כאילו העדנו כלל והוא רק כאילו דברנו פטומי מילי וא"כ אינו בכלל שבועה שנשבענו להעיד אמת דהכוונה במקום שהעדות כשר ומועיל וזה נכון דכל מה דנוכל לתרץ דבריהם שלא עברו שבועה אנו מתרצים אבל אם נשבעו שהעידו אמת או שיאמרו האמת אף דהוי שלא בפני בע"ד אינם יכולים לשנות דבריהם דה"ל עוברי שבועות הן עדות או שוא ופשוט: וכן משמע מתשובת ריב"ש סי' ק"ח דאם העידו עפ"י חרם אעפ"י שהיה שלא בפני בעל דין אינם יכולין לחזור ולהעיד דכבר העידו עפ"י חרם ע"ש ומשמע שם דאם ישנו מילתם הם כעוברי חרם ע"ש וכן הנכון כמ"ש:

או שהיו העדים חולים כו' עיי' אורים שכתבתי בשם הסמ"ע דכתב דמה דכתב הרמ"א ואם היה הדבר נחוץ הוא ללא צורך דכבר נכלל בדברי המחבר ונראה דבלא"ה יש להבין במה שסיים הרמ"א וכן נראה ממה שפסק לקמן סי' ק"מ ס"י והיינו דשם מבואר דמקבלין עדות השוכרים שדרו בבית טרם בוא המערער לערער על המחזיק כדי שלא יפסידו עדותן אח"כ כשישלמו שכירות ע"ש ולכאורה לדבריו קשי' דברי הטור אהדדי דכאן דעת הטור כנראה במ"ש וא"א הראש הסכים לסברא ראשונה והיינו אפילו דבר נחוץ בעינן שלחו וכמ"ש הרא"ש דכיון דליכא פשיעה מבע"ד לא משגיחין בדבר נחוץ ואילו לקמן בסי' ק' מפסק הטור הך דינא דמקבלים עדות השוכרים ודברי הטור נראי' לכאורה כסותרים וצ"ל דשם יש פשיעת המערער למה הניח לחבירו לישב בתוך שלו ולא בא לב"ד ודין הוא שיפסיד שיקבלו עדות שלא בפניו וא"כ חזר הדבר מה מביא הרמ"א ראיה משם ומה נסתייע בזה ולכן נראה דהא בגמרא אמרינן קיבל' מיניה כגון שהיה הוא או עדים חולים או שהיו עדים מבקשים לילך למד"ה ושלחו לו ולא בא אר"י אמר שמואל מקבלין עדות שלא בפני בע"ד קיבלה מיניה כגון דפתחו ליה בדינא ושלחו ליה ולא בא אבל לא פתחו ליה מצי אמר אנא לב"ד הגדול קאזילנא. והרי"ף השמיט הך מילתא דשמואל ס"ל דפליג אמימרא קמייתא וס"ל להלכה כמילתא דר"י וכן המחבר נמשך אחריו ולא הביא הך דינא ויש להבין מנ"ל להרי"ף לדחות דברי שמואל ולומר דפליגי הלא יותר טוב דנמעט במחלוקת ונימא מילתא דר"י איירי בלא פתחו ליה בדינא ולכך צריך עדים חולים או רדופים לילך למד"ה משא"כ שמואל איירי בפתחו לו ולכך סגי בשלחו לחוד וצ"ל דס"ל להרי"ף דהא כל הטעם מן פתחו לי' הוא דזולת זה מצי אמר לב"ד אחריני איזול וא"כ ודאי אף במילתא קמייתא ע"כ איירי בכה"ג דצריך לדון בפניהם דאל"כ מה יהני חולים הבע"ד יטעון מי שמכם לשופטים עלי ואילו שלחתם אולי הייתי בוחר בדיינים אחרים וכל כמה דאין מחויב לדון בפניהם אינו מועיל כל חשש איבוד עדות דלא אדוני' הם בדבר הזה ועכצ"ל דמיירי באופן דצריך נדון בפניהם ואם כן לא חידש שמואל רק דסגי בשלחו ליה וזהו חולק אמימרא קמייתא ופסק הרי"ף כמימרא קמא וכן נראה מדברי תו' ד"ה ושלחו דסלקא דעתך בקושי' לשמואל בשלחו לחוד סגי והקשה בס' פרח מ"א בשם מהריב"ל דאיך העלימו עין דהא במילתא דשמואל מבואר להדיא ופתחו לי' גם כן ודקארי ליה מה קארי ליה ולפמ"ש ניחא דהתו' סבירא להו דגם במימרא היו עדים חולים וכו' גם כן צריך להיות באופן שצריך לקבלם לדיינים כהנ"ל וא"כ לא חידש שמואל רק שלחו לו ויפה הקשו ובתו' כתבו שאני התם דפתחו ליה בדינא ודין גדול הוא זה ר"ל דאף דנתרצה לדון בפניהם פתחו ליה יותר עדיף כמ"ש ודין גדול הוא זה או בתו' חזרו מהך סברא וס"ל דלמימרא קמייתא מקבלין אפילו אין צריך לילך ולדון בפניהם כמו שאכתוב וזה פשוט וא"כ לפ"ז למחבר דנמשך אחרי הרי"ף אף אם היה דבר נחוץ דלא בעינן ושלחו לו צ"ל באופן דצריך לדון בפניהם אבל לדעת האומרים דשמואל לא פליג א"כ בע"כ צ"ל דמימרא קמייתא איירי בלא פתחו וצ"ל דהואיל והדבר נחוץ להציל העשוק הם מורשים מחז"ל לקבל עדות אף שיטעון הבע"ד לא אדון בפניכם וכמ"ש בתי' התו' הנ"ל וא"כ א"ש דמחב' דהביא דעת הריף צ"ל דמיירי באופן שהוא צריך לדון לפניהם ולכך הרמ"א מביא תחילה הך דיע' דכל ששלחו וכו' ופתחו בדינא כו' דמקבלין והיינו דשמואל לא פליג כלל אמימרא קמייתא וא"כ צ"ל בחול' בכ"מ מקבלין ע"ז כתב הרמ"א וכן אם היה הדבר נחוץ וכו' דמקבלין בלי שלחו ולא פתחו דבזה איירי אף דמצי לטעון אילו שלחתם לא הייתי מקבל אתכם לדיינים וע"ז נתכוון הרמ"א ולכך מביא ראיה מן סי' ק"ס דשם אף דנימא המערע' פשע מ"מ יטעון לאו ב"ד דידי ומי קבע אתכם לדיינים לקבל עלי עדות אלא ש"מ להציל העושק מקבלין ולא מצי לטעון ואף כאן הדין כן ולא נסתייע רמ"א רק מזה הדין דלא מצי למימר לאו ב"ד שלי הם וא"ש:

ואם היה הנתבע חולה כו' הרמ"א הביא דין זה כאילו הוא מוסכם לכל הדיעות מבלי חולק ולדידי לא נראה כן כי נראה להדיא מדברי הרא"ש כי הא בהא תליה דאם אמרי' דאפילו בתובע חולה וכו' והדבר נחוץ מ"מ בעינן שלחו לו דאל"כ כל כמה דלא פשע אף דאפשר דימותו עדים ויפסיד מ"מ מזלו גורם אם הוא לא פשע א"כ אף הדין בנתבע חולה אף דיהיה לו הזיק גדול דיצטרך להמתין זמן רב עד שיגדלו יתומים ומי יודע אם לא בין כך יהיו הנכסים נפסדים והולכים ומה בכך הא לא פשע ומזלו גרם. אבל לשיטת האומרים דאפילו לא פשע כלל דלא שלחו אחריו מ"מ הואיל ויש חשש להפסיד עדות מקבלין ולא אמרינן מזלו גורם למה לא נימא כן בנתבע חולה והיתומים קטנים ובין כך יקרה פסידות רבות וכי אין זה חשש יותר מעדים הולכים למד"ה שישובו תוך זמן שנה או שנתיים והשתא בשמת הנתבע שאמרו חז"ל אין מקבלין בפני יתומים קטנים תמה הרשב"א בחדושיו לב"ק דכי גרע זה מעדים רדופים למד"ה ותי' דאין יתומים יכולין לחפש אחרי זכותם והנ"י תי' בעדים רדופים למד"ה ישנו לבע"ד בעולם משא"כ ביתומים קטנים כמאן דליתא דמי ע"ש ואין תי' אלו מספיקים בשהנתבע חי בעולם ויש פסידה גדולה לבע"ד למה לא יקבלו וכן נראה להדיא בדברי הרא"ש דתלי' זה בזה וכן הביא ראיה דאי לא פשע דאין מקבלין ממה שכתבו דאין מקבלין כשהנתבע חולה ע"ש. הרי דס"ל דתלי' זה בזה וכן כתב הבדק הבית דלהרמב"ם משמע אפילו הנתבע חולה ויפה כתב דהוא ס"ל דלא בעינן פשיעת בע"ד ולא אמרינן מזלו גורם ולכן נראה ברור דהך דינא דנתבע לאו ד"ה הוא רק במחלוקת שנוי' ולכך המחבר דס"ל בחולה ועדים חולים אין צריך לשלח דלא בעינן פשיעה השמיט הך דינא דנתבע דס"ל לעולם מקבלין וצ"ע על רמ"א:

אם פתחו ליה בדינא כו' פי' הסמ"ע והן דברי הטור דהתחיל לטעון ותו לא מ"ל לא אדון לפניכם אלא לפני ב"ד אחר שבעיר הזאת ויפה כתב דכבר כתב לעיל הרב הרמ"א סי' י"ד סעיף א' בהגה דמכח מנהג אין לומר לב"ד הגדול ניזול וכמבואר שם באריכות אבל על הטור קשה דפסק לעיל סי' י"ד דמצי אמר לב"ד הגדול ניזול ולא הזכיר כלל תקנת רמ"א א"כ קשה איך כתב בסי' זה סתם בפתחו לי' בדינא הא בגמ' אמרינן כי פתחו לי' בדינא נמי מצי אמר לב"ד הגדול קאזלינא ותי' רבינא כגון דנקט דיסקא מב"ד הגדול הרי דלולי דיסקא אפילו בפתחו ליה מצי אמר לב"ד הגדול ניזול וא"כ קשה למה השמיט הטור הך דנקט דיסקא. וכבר עמד בזה הרב בעל כה"ג בהגהת ב"י סי' י"ד הנ"ל אלא שהוא הקשה כן אף לריב"ש סי' שנ"ד והמעיין בריב"ש סי' הנ"ל דכתב וז"ל כדאמרינן בב"ק פ' הגוזל בתרא דהיכי דלא פתחו ליה בדינא מצי נתבע למימר לב"ד הגדול ניזול אע"ג דהאי ב"ד נקיט רשותא למידן מב"ד הגדול והיכי דפתחו ליה בדינא לא מ"ל לב"ד הגדול אזלינא אלא צריך שיגמור הדין עפ"י הדיינים שהתחילו לדון בו כו' עכ"ל מזה נראה ברור דמיירי בדנקט דיסקא כדכתב אע"ג דהאי ב"ד נקוט רשותא למידן מב"ד הגדול וכו' ובזה איירי הריב"ש דסיים עלי' דבפתחו לא מצי למימר דניזול לפני ב"ד הגדול ולק"מ אבל בכור קשה וכ"כ הב"י דהרא"ש ז"ל השמיט הך תי' דרבינא בדנקיט דיסקא. וצ"ע כי דוחק לומר שהם מפרשים כך בגמ' דהקושי' כי פתחו ליה בדינא נמי מצי אמר לב"ד הגדול ניזול פי' דהגמ' ידע הך דין ומקובל היה שמוע' זו בפיהם דאפילו פתחו נמי ס"ל לב"ד הגדול ניזיל דאל"כ מניין להקשות כן אלא דכך היה הדבר מסור בידם ומשני הגמ' כי אמרינן דמצי לומר לב"ד הגדול ניזיל אפילו בפתחו היינו בדנקט התובע דיסקא מב"ד הגדול ולכך אפילו בפתחו ליה מצי הוא הנתבע לומר הואיל וכבר התחלת בב"ד הגדול לשם נילך אבל בדלא נקט דיסקא אין רשות לנתבע לומר נילך לב"ד הגדול כשכבר פתחו בדינא ומילתא דשמואל איירי בדלא נקט דיסקא ולכך מהני פתחו ליה לחוד. אך זהו דוחק מניין לבדות פי' אחר מה דלא פי' בו רש"י ויתר מחברים ואין זה דרכו של הרא"ש והטור. ויותר נראה דקשי' ליה לטור הא בנאמנים עלי שלשה רועי בקר וס"ל לר"מ יוכל לחזור בו וחכמים אומרים א"י לחזור בו מוקי ליה ר"ל בקודם ג"ד מחלוקת ור"י דאמר לאחר ג"ד מחלוקת איבעיא לן בגמ' אי אף בג"ד וגם בתחילת הדין מחלוקת או רק בג"ד מחלוקת. וקשה איך ס"ד דבתחילת הדין מחלוקת ולרבנן א"י לחזור השתא בב"ד דגמירי אמרינן אפילו טענו ופתחו בדין דהיינו תחילת דין יכול לומר לב"ד הגדול איזל מכ"ש ברועי בקר דיכול לומר לב"ד מומחים יודעי דת ודין ניזול ופשיטא דב"ד דגמירי הם בערך שלשה רועי בקר ב"ד גדול כמו ב"ד הגדול לגבי סתם ב"ד ויותר הם דאלו יודעים ואלו רועי בקר כל תושי' מהם נעדרו ואי אמרינן דבאמת לר"ל ולס"ד דגמ' באמת אי פתחו לי' בדינא לא מצי למימר לב"ד הגדול ניזל א"כ מה פריך הגמ' בפתחו ליה בדינא נמי דלמא לא ס"ל דמצי למימר כך כדחזינן דר"ל וס"ד דגמר' לא ס"ל (ודוחק לומר דהתם איירי בעשו שטר בירורין על הנך ג' רועי בקר ולכך בב"ד דעלמא לא מצי למימ' לב"ד הגדול ניזול כמ"ש לעיל בסי' י"ג י"ד דבעשו שטר בירורין לכ"ע לא מצי אמר לב"ד הגדול ניזול דהא סתמא נאמר במשנה נאמני' עלי ג' רועי בקר ולא נזכר דעשו שטר בירורין וכן מוכח דרמב"ן בתורה ושאר פוסקים למדו וכתבו מהך משנה נאמנים עלי ג' רועי בקר ילפינן דבכשרים אפילו קודם ג"ד א"י לחזור ואי אמרינן דאיירי בכתבו שטר בירורין אין כאן ראיה כלל ועכצ"ל הואיל וסתמא קתני לא איירי בשטר בירורין ועיין מ"ש במקומו) ולכן ס"ל לרא"ש והטור דודאי מנ"ל לגמ' להקשות אי הכי פתחו ליה נמי דמנלן כן כמו שכתב הכה"ג אלא משום דשמואל ס"ל בהך משנה נאמנים עלי ג' רועי בקר וכו' במחול לך פליגי אבל באתן לך כ"ע יכול לחזור בו והיינו משום דס"ל בשלמא מחול לך מחילה בדברים לבד נקני' כדקי"ל בעלמא מחילה א"צ קנין אבל אתן לך אין נקני' בדברים וצריך קנין גמור להתחייב ליתן לחבירו ולכך לכולי עלמא יכול לחזור בו ואם כן הוא הדין בבית דין של ג' הכשרים לשמואל בשלמא במחול לך יש לומר כי פתחו וטענו לפניהם קבלו אותם ואינו יכול לחזור אבל באתן לך קבלה מה הוי הא אין כאן קנין פשיטא דיכול לחזור ולומר לא אדון לפניכם ואף שקבלם הלא אתן לך לא מהני קבלה וצריך קנין וזה ברור בסברא ואם כן א"ש דשם בב"ק שמואל דקאמר הכי בפתחו ליה בדינא מקבלים עדות לתובע שלא בפני נתבע ופריך הגמרא שפיר דאפי' פתחו מצי הנתבע לומר לב"ד הגדול איזול ואי דכבר קיבל וטען לפניהם הא לשמואל באתן לך לא מהני קבלה וכאן דהנתבע חוזר הוי כאתן לך וא"כ ודאי דיכול לחזור בו דכמו ברועי בקר אפילו לאחר ג"ד יכול לחזור באתן לך וה"ה בסתם ב"ד בקודם ג"ד דבדברים לא נקנה ומשני הגמ' דנקט דיסקא וכו' וא"ש וזהו הכל לשמואל אבל לדידן דקי"ל אפילו באתן לך בג"ד אינו יכול לחזור וס"ל אע"ג דבעלמא בעי קנין בקיבל ב"ד ר"צ קנין א"כ מיני' בב"ד כשרי' גמירי שמעת' אפילו קודם ג"ד רק טען לפניהם א"י לחזור בו כלל דקבלי' עלי' דהא לדידן אין חילוק בין אתן למחול מעולם ובב"ד מהני קבלה ולכך השמיט הרא"ש והטור דיסקא ולדידן דקי"ל כשמואל ליתא ודוק:

אבל המביא עדים לפטור כו' דין זה הביא הב"י בשם הר"ן וכתב עליו הד"מ וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' אלף כ"א דהמחזיק בקרקע ומביא עדים על חזקתו מקבלין אותו אעפ"י שאין המערער לפנינו עכ"ל ולפ"ז צ"ל דאף דיש לו למערער חזקת אבות מ"מ הואיל והוא המחזיק ג"ש הוי המערער התובע והוא המחזיק הנתבע ולפ"ז לא הבנתי מ"ש רמ"א סעיף ט"ז בהגה ראיה מהא דלקמן סי' ק"ס דמקבלין עדות כשיש לחוש שיפסיד העדות דהא התם הוא מוחזק דאכל ג"ש ע"י שוכרי' ומהדין גובין שלא בפני המערער וצ"ל דהרמ"א בהגה חזר בו ממ"ש בד"מ וטעמו של רשב"א הוא משום דהוי כעדי' רדופי' לילך למד"ה כמ"ש הרשב"א להדיא בתשובה אבל לעולם כיון שיש למערער חזקת אבות הוא הנתבע ואין מקבלין עדות וכן הנכון:

ואם היו נסמכים על העמוד וכו' עיי' מש"ל בסי' טוב דאין לב"ח ראי' לסתור דברי הסמ"ע דהיכי דעדים ובע"ד נסמכים דבממ"נ חד לא יוכשר וכעת עיינתי ומצאתי ראיה לדברי הב"ח מדברי ר"נ דדייק מהא דאמרינן בשבועות דף למ"ד גבי אשת ר"ה דאמר ר"נ אפרח עלי בר אווזא כדי לקיים מצות קימה בפני אשת ת"ח ופריך בגמ' הא דייני בישיבה ומשני דיתיב כמאן דשרי מסאני ודייק מיניה הר"נ דא"צ לעמידת בע"ד רק בגמר דין דאי בכולו דין היכי עביד ר"נ הא בע"ד בעמידה וב"ד בישיבה וכאן א"א כדאמרינן בגמ' ול"ל כדסיי' מסאני דזה יתכן בגמר דין דהוא רגע קטנה אבל כל הדין א"א לעשות כך ע"ש וקשה לפ"ז הא דאמרי' בסנהדרין פרק כ"ג דאמר שמעון ב"ש לינאי עמוד על רגליך ויעידו בך והיה בתחילת דין כמ"ש התו' שבועות דף הנ"ל ד"ה שאם רצו כו' וכן בפרק כ"ג ע"ש וקשה איך עשה שב"ש אי לא קם הא צריכין לעמוד בפני מלך מכ"ש דאשת חבר ובפרט שהיה ינאי כה"ג ג"כ כנודע ופשיטא דצריכין לעמוד בפני מלך וכה"ג והוא מצוה דאורייתא לנהוג בכבוד מלך וכה"ג כמ"ש הרמב"ם ואי קם הא לכ"ע דיינים בישיבה ול"ל כדסיים מסאני כמו ר"נ באשת ר"ה דהא שם היה תחילת הדין וכל קבלת עדות וזמן כזה א"א לעמוד כמ"ש הר"נ ועכצ"ל דצווהו לסמוך ועמוד על רגליך לאו דוקא רק שלא ישב וכדי לקיים מצות קימה אף הוא לא ישב רק סמוך וא"כ קיים מצוה קימה והידור כיון דהוא לא ישב רק סמוך כמו המלך ומ"מ לענין ישיבת הדיינים הוי סמיכה כישיבה וקיים שתיהן והא דלא עשה ר"נ כן באשת ר"ה דהתם אי צוה שתסמוך היה סתימת טענת לבע"ד שכנגדו כמ"ש התו' בד"ה והאמר מר וכו' אבל בינאי מלכא דהיה ד"נ וגם הכל יודעים דחייב כבוד המלך ליכא סתימת טענת כדאמרינן גבי ת"ח והיה מצוה לו לסמוך ואף הוא היה סומך וא"ש וקשה דל מהכא מצות קימה והידור מ"מ היו שניהם הבע"ד והב"ד על מתכונת א' שניהם בסמיכה והתורה אמרה ועמדו ב' אנשים לפני ה' אלו דיינים הורה לנו שלא יהיו שניהם על מתכונת אחד כמש"ל סימן טוב ועכצ"ל דליתא להך סברא דלגבי בע"ד קרוי עמידה ולדיינים ישיבה וא"כ ה"ה עדים ודיינים דמהך קרא דילפינן עדים ילפינן בע"ד ודברי הב"ח מוכרחים ודוק:

כל מי שיודע כתב הסמ"ע בשם מהרי"ו דאם שום עד יאמר שאין רשאי להעיד משום שקיבל עליו בסוד שלא לגלות הדבר אותו בע"ד שאמר לו מבלי לגלותו יתיר לו עכ"ל ועיין מ"ש בתומים בחילוק אם נשבע במה יחול שבועתו ובמה לא יחול:

לחבירו לאפוקי גוי כדלקמן בסעיף ג' וראוי להעידו לאפוקי קרוב או פסול ויש לחבירו תועלת בעדותו לאפוקי אף שיעיד אין נ"מ בעדותו כגון שאמר אני חייב לפלוני ולא אמר אתם עדים דיכול לטעון שלא להשביע את עצמי נתכוונתי כדלקמן סימן פ"א ואפילו הודה ע"פ תביעה דלא יוכל לומר שלא להשביע עצמי הודיתי רק משטה הייתי דעת הסמ"ע דמכל מקום אין צריך להעיד ואני כתבתי בתומים דאם אין התובע יודע רק עפ"י העדים חייב להעיד דזוקקים להנתבע לשבועה ע"ש. ואם הכשירו קרוב או פסול שיעיד מכל מקום אם אין רוצה להעיד אין עליו עונש כן העליתי בתומים ע"ש:

חייב להעיד בתשוב' חות יאיר בהשמטות דף רנ"ה נסתפק אם העד בעצמו יודע שהוא פסול מחמת קורב' או נגיעה או מחמת רשעות אם מחויב להעיד ע"ש ונראה דאם הוא פסול משום קורב' ודאי דלא יעיד או יבא ויגיד לב"ד קרוב אני ועיין בסמוך מ"ש אי חרם חל אקרובים אבל מחמת רשעות כיון דאין ידוע אלא לו הרי אין אדם נפסל עפ"י עצמו אף על פי שאומר כן לבית דין ועוד הטעם דפסל רשע להעיד הוא דנחשד להעיד שקר ולא מגזרת המלך בלי טעם כמו גבי קרובים רק הטעם ברשע דנחשד לשקר ואם כן הוא דיודע בנפשו דהאמת אתו למה לא יעיד וכן הטעם בפסול מחמת נגיעה דכל הטעם הפסול דיעיד שקר ואם כן הוא שיודע בעצמו שהאמת אתו למה לא יעיד ועיין לקמן בסי' ל"ז אם הנוגע יכול להעיד לחובה ע"ש:

אם יתבענו כו' דכללא הוא במקום שחייב קרבן שבועה חייב באם לא יגיד וכו' ובמקום דפטור בזה אף בזה פטור ולכך הואיל ואינו חייב ק"ש רק בתובעו ובב"ד אף באם לא יגיד הדין כן:

בין שיש ע"א עמו כו' פירוש ואינו בכאן וה"א דיכול להמתין עד שיבא השני ויעיד עמו כאחת קמ"ל דלא אלא צריך להעיד מיד סמ"ע בשם רש"ל:

פטור מדיני אדם כו' היינו דהודו דכבשו עדותן ועי"כ גרמו לחבירם היזק שהוצרך לפרוע שטר והם ידעו דפרוע הוא וה"א דיהיו נאמנים לגבי עצמן לשלם מדיני דגרמי קמ"ל דאין זה אלא מניעת טובה:

וחייב בד"ש מ"מ אם תפס שכנגדו מוציאין מידו מהרש"ל והביאו הש"ך ועיין תומים:

לא ישמע לו דע"י שחבירו רואה שני עדים יש לו פחד ומתפשר עם התובע והוא שלא כדין וא"כ הוא גורם לזה ולכך עובר על מדבר שקר תרחק סמ"ע:

אבל לא יוכל להשביען כו' פי' שיכריח אותן לומר בב"ד הרי אנו מקבלין באלה ושבועה שאין יודעים לך עדות או שיאמר הוא משביע אני אתכם אם תדעו עדות שתעידני והם יענו אמן וה"ה דא"י להטיל חרם בכה"ג סמ"ע ולשיטת הרמב"ן אני איני מבין מה ביקש בזה אם השביען שבועה שאם אתם יודעים עלי עדות שתעידו לי ואף דאין עונים אמן כלל ולא אומרים כלל אין אנו יודעים לך עדות חייבים בקרבן שבועת עדות כמ"ש הש"ך בס"ק ג' בשם הרמב"ן וא"כ מה איכפת לי' אם הם יאמרו שבועה או יענו אמן מיהו מדברי רש"י במשנה השביע עליהן ה' פעמים משמע דמספקא לן אי שמעו השבועה ולא ענו דבר אי הוה שתיקה כהודאה או לא וכ"כ הגהת הרא"ש בשם א"ז דמספקא לן אי הוה שתיקה כהודאה או לא וכן משמע מדברי תו' ד"ה משביע דף ל"א ע"ב כו' דלרבנן עכ"פ בעינן אמירת אמן או אין אנו יודעים לך עדות וכ"מ בכ"מ ע"ש וא"כ הוא ירצה להחמיר עליהם שיהיו עונים אמן או שיאמרו בפירוש שאין יודעים עדות כדי שיהיה עליהם חומר שבועה בודאי ולזה כתב הרשב"א שאין יכול לכוף אותם בכך ונכון הוא וכתב הסמ"ע וד"מ בשס ריב"ש סי' ק"ע שאם מעידים בדבר עבירה דהיינו על אחד שנחשד על עבירה ויש לחוש מפני פחד יכבשו עדותן נוהגים להשביע:

צורך שעה הואיל והם מורגלים בגוים שנוהגים להשביע לעדים שיעידו אמת ובשביל זה חושבי' המוני עם כל כמה שאינן נשבעים אין איסור להעיד שקר ולכך רגילי' ב"ד להשביען:

אבל אינו חייב לשלם היש"ש בבא קמא וכן הסמ"ע והב"ח הקשו דבי"ד סי' של"ד העתיק הלשון הרמב"ם ישראל המעיד על ישראל בערכאות והוציאו ממנו ממון שלא כדין מנדין אותו עד שישלם ותי' הסמ"ע דהא דקתני אין חייב לשלם היינו דאין יורדים לנכסיו אבל מ"מ אין מתירין לו הנידוי עד שישלם אלא שהקשה מ"ש מנתחייב היסת ולא רצה דמתירין לו הנידוי לאחר שלשים יום אעפ"י דאין משלם ועיין בתומים שכתבתי לחלק בין הך דהכא ובין נידוי דשם ע"ש. ועיין בתומים שכתבתי עוד תי' אחר לחלק אם מעיד דבר שאם האמת כדבריו לא הזיק לחבירו או שמעיד שאף שאמת אתו מ"מ פעל לרעהו רעה ע"ש:

אבל אם יש לברר ששקר העיד חייב לשלם הא דנקט הך דינא במעיד לגוי נגד ישראל ולא ישראל נגד ישראל חבירו משום דבדינינו אין מוציאין עפ"י עד אחד ובשנים לא שייך בירור דתרי כמאה סמ"ע וצ"ל הא דלא קאמר לישראל אחד נגד חבירו בדא"ה כ"כ הרמ"א בתשובה סי' נ"ב דלכך אמרינן בגמרא האי בר ישראל דידע סהדות' לגוי וכו' ולא קאמר לישראל נגד ישראל דלא מיירי ברשיעי ומזה קצת ראי' דלא כסמ"ע לעיל סי' כ"ו דסבירא ליה אם נתחייב בקנין לדון בדא"ה ויש לא' זכות שם יותר מד"י דרשאי לדון בדא"ה דא"כ הרי יש במציאות דחד ישראל עם חבירו נגשים לדון בדא"ה אלא די"ל דכיון דנתחייב כפי זכות של דא"ה וע"ז היה הקנין כמ"ש הסמ"ע אף עדות ע"א מועיל באמת כמו בדא"ה דהא נתחייב לפי זכותם ודינם ורשאי להעיד ולפ"ז אף בישראל עם גוי אם מתחילה נתחייב ישראל לגוי בחיוב גמור לקבל על עצמו בכל דיני א"ה בכל נימוסי' ופרטי' אם כן אף זה קיבל שיהיה עד אחד נאמן ואף בדיני ישראל היה ע"א נאמן ויכול להעיד ע"א וצ"ע כי אולי יש לחלק. אך מ"מ אין תי' הסמ"ע מספיק דהא אף בד"י מצינו דע"א נאמן כגון נסכא דר"א וכדומה טובי. במקום דאית ליה מגו בע"א לא מהימן להכחיש העד ואף דהודה בע"ד דגוף הדבר אמת כמו בנסכא דבאמת חטף מ"מ זה העד שיקר דלא היה במעמד חטיפה וא"כ זולת עדותו היה נאמן דידי חטפתי וע"י עדותו השקר הפסיד ולא היה נאמן וכהנה טובי ולכן צ"ל דאז ישראל השני שגבה המעות חייב להחזירו דכיון דאתברר שגבה ע"י עדות שקר והרי זה יותר מטוע' בד"מ ומה לנו לנדות או להוציא מיד העד ובמציאות רחוק שהבע"ד שכנגדו הלך למד"ה וכדומה מזה לא איירי הגמרא והש"ע ולכך נקטו הכל שהעיד לגוי ואין יד ב"ד ישראל תקיפה להוציא מיד גוי ועיין ביש"ש דכתב ג"כ בהעיד בין ישראל לישראל חבירו לא משמתינן אלא דטעמו דחוק ע"ש. ועיין תומים שהנחתי בצ"ע אם ישראל בא להוציא מיד גוי ע"י שטר וכדומה מהגוי אם גם בזה מנדין להע"א אף שגזל גוי אסור ע"ש:

שאמת העיד וכו' והש"ך הביא בשם מהרש"ל דבמקום שיכול להפקיע הלואה ולא יהיה ח"ה משמתין ולא משמע כן בתו' ובפוסקים:

ואם מתחילה יחדו כו' וה"ה כשמרגישי' שיש עדות ויש לחוש לקלקול ורעה להכלל כגון ביטול קיומי' יכול להעיד רש"ל:

אם יתבעהו כו' משמע הא בהך דלעיל אפילו תבעו הגוי אסור להעיד וכ"כ הב"ח עיין תומים מ"ש בישוב לשון הגמרא:

וכן במקום שאין מוציאין וכו' עיין תומים שכתבתי אפי' קלקלו הדין והוציאו ממון עפ"י עדותו הואיל והוא נגד דת ונימוס שלהם אין לו אשם שמת' שהעיד ואדם חשוב דעת הסמ"ע דמעיד ודעת היש"ש והש"ך דאינו מעיד לכתחילה מיהו אם העיד לא משמתינן ליה ועיין תומים ואם העיד דבר שעפ"י דינינו אף שהאמת אתו פטור כגון שנעשה שומר לגוי ובד"י אין דין שומרים לגוי ומחמת זה שהעיד בגוים נתחייב השומר לשלם חייב העד לשלם מד"ג כ"כ הרמ"א ועיין תומים:

ע"פ ע"א יכול להעיד כתב הסמ"ע ס"ק כ"ג דאם נתחייב שבועה הגוי וע"י עדותו נפטר הגוי משבועה ג"כ מותר להעיד דאף בד"י בהיסת עד המסייע פוטר ודקדק לכתוב היסת דהא אם הגוי מודה מקצת ופסקו לו שבועה בזו אסור להעיד דבד"י לא הוה ע"א מסייע דגוי חשוד ואין אחד פוטר משבועה דממון נתחייב ולא כן דעת רבינו ב"י דסבירא ליה אף בכה"ג פוטר ועיין לקמן סי' ע"ה וסי' פ"ז דהארכתי בזה אי עד מסייע פוטר בחשוד ע"ש:

ב' קרובים כו' פי' במקום דהם פוסקים לחוב עפ"י קרובים ובדינינו אין נאמנים בין לזכות ובין לחובה ואם כן אסורים להעיד כמו ע"א:

אלא הם שולחים כו' פי' ב"ד כי שני עדים אין לשלוח כי הוי עד מפי עד אם לא שיש תקנה בעיר ולכך שולחין ב"ד דהיינו שלשה סמ"ע:

צד אפרושא מאיסורא עיין תומים שהכרעתי כדברי ב"י דוקא שיש בו איסור לפנינו לאסור אשה לבעלה אבל להתיר אשה לעלמא אעפ"י שיכול להסתעף ממנו דבר איסור אם תקבל קדושין מאחר מכל מקום לא אמרינן דבשביל כך יבזה כבודו ודלא כסמ"ע:

אפרושא מאיסורא עיין תומים שהעליתי אם הוא בזיון קטן לעולם מחויב לילך אבל בזיון גדול יש חילוק השוה בכל חייב לילך ובלאו שאינו שוה בכל כגון להעיד כאן מקום טומאה וימנעו הכהנים לילך שם אינו מחויב לילך. כן נראה דעת רוב פוסקים אבל מכל מקום מה שהוא נוגע לכבודו יש להחמיר דילך בכל מקום אכל בכבוד אחרים שאינו רשאי לוותר בשל אחרים בזו שייך חלוקים הנ"ל לדינא ובאיסור רבנן ודאי דאין לו לילך משום בזוי כבודו כדאמרינן טומאת בית פרס רבנן ועיין תומים:

ויש הוכחה לדבריו כתב הסמ"ע דכ"ע מודים בזה דאל"כ כל אלם יצטרך להביא עדים כשאחד תובעו ע"ש אמנם נראה דכשיש הוכחה לדבריו אין צריך לבית דין לידע שהוא אלם דהא הוכחה שהעדים אומרים מה לנו ולצרה להעיד עליו משוי לי' אלם ולו יהיה שאינו אלם סוף כל סוף הרי עדים יריאים ממנו ואם כן עליו להביא עדים כי לא סגי בלא"ה ולכן התו' והרא"ש לא כתבו שצריך הב"ד ל דע שהוא אלם דכיון דהצריכו שיהיה לזה הוכחה מדברי עדים דהמה יש להם פחד ממנו מה צריכים הב"ד לדעת עוד ופשוט ולכן הרמ"א שכתב שיש הוכחה לדבריו ה"ל להגיה דאז אין צריך הבית דין לידע שהוא אלם ונכון הוא:

צריכים העדים כו' עיין מש"ל בהלכות דיינים מזה:

שלא ישמעו כו' דכתיב עפ"י שני עדים ועיין מש"ל סימן י"ז מזה:

ושהוא בזוי בעיני השוכרו כך הוא בגמרא דאמרינן לי' סהדא שקרא אאוגריה זילי והקשה הסמ"ע בס"ק ל"ו דהיינו מ"ש בושת המעיד בה בעה"ז ולכך הרמב"ם שכ' בושת כו' לא כתב הך בזוי בעיני שוכרו והטור שכתב בזוי וכו' לא כתב בושת בעה"ז ונראה דהמחבר סבירא ליה מה בכך דבזוי בעיני שוכרו אם השוכרים הם שפלים ונבזים כדרך אנשים השוכרים עדי שקר ומה נ"מ לו בכבודם ובקלונם וכי בשביל כך ימנע אלא כיון שבזוי בעינם הם יפרסמו קלונו בעיני כל ויגלו לבסוף נבלתו ויהיה לבוז לנכבדי עם כי ישמעו רשעתו אשר עשה וזהו הפי' בושת בעה"ז רק לא יאמין זאת כי מי יודע ששקר מעיד וע"ז אמרינן לו שהוא בזוי בעיני שוכרו ואם כן אף דאין נ"מ לו בקלון השוכרים מכל מקום יתוודע נבלתו ברבים ויהיה לו בושת בעיני כל וא"כ שניהם אמת ושניהם צריכים ומוכח מגמ' דכתובות פ' אילו נערות דאף דמאיימיו על עדות מכל מקום אין אומרין להם שאם יוזמו דיהיה חייבים לשלם או ללקות או ליהרג דעי"כ יהדרו בי' כדאמרינן שם ע"ז אין צריך התראה ואי האיום בכך אין לך התראה גדולה מזו וכן משמע בריטב"א שם בכתובות:

מוציאין כל אדם היינו שארי אנשים לאפוקי בע"ד צריכין להיות שם להעיד בפניהם סמ"ע:

ולא אמר כלום דאולי להשביע נתכוון:

אא"כ הלך למד"ה כו' עיין תומים שאם בא לפנינו שטר קבלת עדות שהיה כתוב בו שעד השני אמר אף אני כמוהו השטר כשר דחזקה שב"ד עשו כהוגן והיה אחד הולך למד"ה:

ודלא כיש מכשירין וכתב הסמ"ע דהואיל רבים מהפוסקים סוברים כיש מכשירין שהוא דעת ר"ת ז"ל נהגו לסמוך עליו בת"ח שאין מכריחין אותו לבא לדין רק שולח כתבו לב"ד ומעיד ועיין תומים שכתבתי הני מילי בדבר שאין צריך לקבל עדות בפני בע"ד אבל בדבר שצריך עדות בפני בע"ד לא מהני כתב ידו וע"ש ובדבר איסור שדמי' לדיני נפשות לכ"ע לא מהני כ"י וצריך להעיד בפיו ועיין תומים:

בעדות שבשטר וכו' הש"ך בס"ק י"ד האריך להסכים עם רמב"ן בזה דחולק ארמב"ם וס"ל שטר דאורייתא ועיין מ"ש בתומים ליישב הקושית מעל הרמב"ם אבל מכל מקום העליתי דאף דעת רמב"ם דשטר כשר דברי תורה היינו כל זמן שעדים חיים ואמרינן מסתמא זוכרים והוי ראוי לבילה משא"כ במות עדים דליכא צד הכשר תורה ורבנן היא ע"ש וכתב הסמ"ע בשם ד"מ כתב הגהת מרדכי קדושין דבד"מ הלכה מפי גבורה להכשיר עדות בכתב כמו שארי עדות ע"כ ודבריו סתומי' ואין כוונתו להעיד בכתב רק בשטר סבירא ליה דהוא יסוד נביאים מפי גבורה דכשר ואינו בכלל מפי כתבם אבל אין להעיד בכתב ואם כן אין צריך לזה הגהת מרדכי כי רוב פוסקים סבירא להו כן:

כ"ז שאדם זוכר כו' אפילו לא נעשה מתחלה עד לכך דהוי מילתא דלא רמי' עליה מכל מקום זוכר סמ"ע ועיין ב"י:

ואם העד ת"ח וכו' ולדעת הרמב"ם אם הבע"ד ת"ח וכתב הסמ"ע דהטור סבירא ליה כדברי שניהם ועיין מ"ש תומים וכתב רמ"א בתשובה סימן מ"ד דכמו שאין ת"ח בזמנינו לענין קנס ליטרא דדהבא ה"ה לענין זה להזכיר לעד ואם כי יש לפקפק דכאן נאמר בגמרא ואי צורבא מדרבנן שפיר דמי וכבר כתבתי לעיל לחלק בין זקן ובין צורבא מדרבנן מכל מקום כבר הורה הרמ"א ומי יחלוק עליו בלי ראיה מבוררת ועיין תומים שאפי' העד כאן והב"ד חוקרים אותו ואמר שלא נזכר כי אם מעצמו מכל מקום זולת ת"ח אסור והב"י גופי' נראה דחזר בו ע"ש ועוד כתבתי דאם הבעל דין שם דברים בפי בית דין או שליח בית דין להיות מזכיר להעד אף דהדברים נובעים מבטן בע"ד שרי דמכל מקום מזכירו אחר ע"ש:

שלא בפני בע"ד עיין תומים מ"ש בשם כה"ג אם אין מכירין הבע"ד הוי כשלא בפניו אך צ"ל דאפשר שבקרב ימים יכירוהו דאל"כ מכל מקום מעידים ע"ש:

אע"פ שהגידו בראשונה ע"פ החרם כו' וכתב הסמ"ע ה"ה בנשבע לומר האמת ועיין בתומים שכתבתי דדין זה צל"ע והארכתי בו והעליתי ודאי אם נשבעו שמה שיאמרו שהוא אמת פשיטא דאין חוזרין ומגידין אבל אם נשבעו שיעידו האמת י"ל כוונתם במקום שמועיל עדותן והיינו בפני בע"ד ואף זו צ"ע ע"ש:

וי"ח ומהרש"ל פסק דאפילו בדיעבד לא מהני העדות שקבלו שלא בפני בע"ד והביאו הש"ך:

מהני בדיעבד ואם הבע"ד מתרה אל תקבלו שלא בפני לכ"ע לא מהני כה"ג ולדבר איסור כגון להעיד על אשה שזינתה הואיל דלא מהני לאיסורא שלא בפניו אף להפסיד כתובתה לא מהני רמ"א בתשובה:

או שהיו עדים חולי' וכו' אם הבע"ד או עדים חולים לא הצריך המחבר לשלח אחרי בע"ד אפילו שהוא בעיר כמו גבי שהעדים רוצים לילך למד"ה משום דסתמא דמילתא ברדופים לילך למד"ה אין הדבר כ"כ נחוץ להמתין שילך השליח ב"ד וישוב אבל בחולה הדבר נחוץ ואין אדם שליט ברוח לכך אין שולחין כלל ואם כן מ"ש הרמ"א בהגה וכן אם היה דבר נחוץ וכו' הוא כפל הדברים דהם כבר נכללים בדברי המחבר סמ"ע ועיין תומים שכתבתי דקמ"ל טובא ע"ש דאפילו אינו מוכרח לדון בפניהם וזה לא שמענו מדברי המחבר ע"ש:

ואם היה הנתבע חולה כו' דבשלמא בתובע חולה יכול לומר אני אזכיר לעדים משא"כ בנתבע ואף שיצטרך להמתין עד שיגדלו היתומים כיון דלא פשע אין מקבלין דמזלו גרם סמ"ע וטור. ועיין תומים שכתבתי דדין זה צ"ע דלפי דקיי"ל בעדים חולי' דלא בעינן שלחו אחריו ש"מ אפילו לא פשע לא אמרינן מזלו גורם וא"כ ליתא לדין זה ולכן צ"ע על רמ"א:

שיפלו קמי יתומים כו' וכתב הראב"ד אפילו יאמר אם אינכם מקבלים עדות על כל פנים קחו ממון של יתומים בידכם עד שיגדילו שלא יאכלו קטנים אין שומעין לו והקשה מהרש"ל הא אמרינן לקמן סימן ע"ג דאם מבזבזו נכסיו ב"ד מעקלין אותו ותי' דכאן אין החוב ברור דהא לא נתקבל עדיין עדות עכ"ל מהרש"ל. והב"ח דחה תי' זה דמשמע ברא"ש לקמן אפילו שאין החוב ברור מעקלין אותו ואף הוא תי' בדוחק ע"ש ואפשר דלקמן סימן ע"ג איירי שמבזבז נכסיו ומפסידן שלא כדרך סדר עולם וה"ל כמזיק ביד וחובה על בית דין לאסור ידי המזיק ולעקלו אבל כאן אין היתומים מפסיד נכסיהם בביזבוז דבלא"ה חיוב על בית דין להשגיח בשל יתומים ולהעמיד להם אפוטרופס לבל יפסידו שלהם רק דיתומים יוציאו אותם כסדרן לצורכם לאכול כראוי בזו אין ב"ד נזקקין דכל זמן שלא בא לידי גבייה וסידור ב"ח פשיטא דיכול לוה לאכול מנכסיו כל שהוא בלי בזבוז חוץ לסדר ולכך אין מעכבין. ועוד י"ל דכאן בקרקעות בלא"ה לא שייך בזבוז ואין להם רשות למכור בנכסי אביהם וכל החשש במטלטלין ומטלטלין דיתמי בלא"ה מדינא לא משעבדי רק מתקנת הגאונים בזו לא עבדינן עיקול כי הך עיקול גם כן תקנה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ופשוט:

אם פתחו ליה בדינא כו' פירוש דהתחילו לטעון וא"י לומר לב"ד אחר ניזיל או לב"ד הגדול איזול והיינו דרמ"א אזיל לשיטתו דס"ל לעיל סי' י"ד בזה"ז אין לומר לב"ד הגדול ניזיל אבל מה שכתב בטור צ"ע ועיין מ"ש בתומים ליישבו:

ועדיו במקום אחר וה"ה לשני עדים זה במקום רחוק וזה במקום רחוק וצריך לצרף עדותן דמקבלים הב"ד כל עד במקומו ושולחין למקום התובע ונתבע סמ"ע וד"מ:

אבל המביא עדים לפטור וכו' כתב הש"ך ס"ק כ"ט דלא קשה מהך דלקמן בסימן ק"ח ביורש קטן שהיה שט"ח לאביו ויצא שובר אחר מיתת אביו אין קורעין וכו' ואפילו שיש עדים לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד והא התם הוא להחזיק ותי' הש"ך דהתם ביקש להוציא השטר מיד היורש וה"ל הוא התובע ומהרי"ט תי' דוקא כשהמלוה תובעו אז יש כח ביד הנתבע להביא עדים ומקבלין אפילו שלא בפניו אבל כ"ז שלא תובעו אין מקבלין עדות שלא בפניו אפילו להנתבע ע"ש ודברי מהרי"ט דחוק ויותר נראים דברי הש"ך ועיין תומים:

אין מקבלין עדות על קטן עיין לקמן סי' ק"י מ"ש באריכות בזה כי שם מקומו:

וכן אם רצו כו' אבל הסופר כותב שיודע שהיה במעמד הקבלה שני עדים רק שאחד נפטר והלך לו סמ"ע:

אין דנין עפ"י אותו קבלה ויכולין העדים לחזור בהן ואם כבר דנו עפ"י אותו קבלה עמ"ש לעיל בסימן ה' ע"ש:

ואם היו נסמכים וכו' עיין מש"ל בסימן י"ז ועיין מ"ש בתומים סימן זה אם שניהם הבע"ד או עדים וב"ד נסמכים ודוק:

סמ"ע ס"ק מ"ד כ"ז נ"ב עש"ך לקמן סי' קנ"ה סעיף קטן ט':

שם ש"ך סקכ"ט ורב יוסף טראני נ"ב ע' קצה"ח לקמן סי' ק"מ סק"ב (מהגאון כ"ס):

שם ש"ך סקכ"ט ורב יוסף טראני נ"ב ע' קצה"ח לקמן סי' ק"מ סק"ב (מהגאון כ"ס):

סעיף א' כל מי שיודע עדות לחברו בין שיש עד אחר עמו בין שהוא לבדו ואם כבש עדותו וכו' נ"ב עי' בסמ"ע שכ' דזה נלמד מקרא דאם לא יגיד ונשא עוונו יעו"ש והנה לכאורה ק"ל טובא על הטוש"ע וסייעתם דהמעיין בלשון הש"ס בב"ק פ' הכונס גבי השוכר עדות שקר וכו' והכובש עדותו דפטור מד"א וחייב בד"ש ופריך הש"ס דאורייתא הוא דכתיב אליונ"ע וכו' ומשני בע"א א"כ מוכרח לכאורה דבע"א ל"ש אל"י דאם גם בע"א שייך כן א"כ הדרא קושיא הנ"ל דהו"ל דאורייתא. ובע"כ דבזה ל"ש אל"י והכא משמע בין בשנים בין בע"א דינם שוה לאם לא יגיד ובש"ס מוכח להיפוך ולפי"ז הי' צ"ע גם על מה דאי' בסי' כ"ט דאין ע"א יכול לחזור מעדותו ולדעתי הדבר ל"ע שהרי זה נלמד רק מאל"י דכיון שהגיד שוב א"ח ומגיד וכיון שזה הפסוק מוכח בש"ס דהדין דוקא בשנים ובע"כ דהטעם הוא כמ"ש רש"י שם דכ"מ שנא' עד הרי כאן שנים. א"כ וגם דין זה הוי רק בשנים דוקא. אבל בע"א כיון דאינו בכלל אל"י להיות עובר אם אינו מגיד כן נמי אינו בכלל כיון שהגיד שוב א"ח ומגיד כיון דזה נלמוד רק מקרא והפסוק מוכח בש"ס הנ"ל דמיירי בשנים לא ביחיד. ועוד נראה מצד הסברא דזה תלוי בזה דבשניהם כיון שעברו אם לא יגידו האמת ואם לא יגיד ממילא אמרי' דמסתמא כל מה שאמרו בתחלה אמרו האמת דהרי לא עברו אאל"י לכך הוי עדותן הראשונה אמת דמסתמא דייקי בתחלה לומר האמת. אבל בע"א כיון דאינו בכלל אל"י י"ל דלא דייק מתחלה ועכשיו אומר האמת ובפרט אם אמר מתחלה איני יודע לך עדות. די"ל דמתחלה לא רצה להעיד ועכשיו אומר האמת. לכך נלפענ"ד דיכול לחזור בו כ"ז שלא העידו שניהם יחד אך מדברי כל הפוסקים משמע להיפך וצ"ע בזה טובא וע' קצוה"ח סק"ג מה שהביא בשם הירושלמי והר"ן מוכח ג"כ דבע"א ל"ש אל"י יעו"ש ודו"ק: שם ואין חילוק בין שהוא אחד לבדו נ"ב בס' או"ת רוצה לומר שלדידן דקיי"ל שבועת היסת א"כ אף בלא העד מחיוב לשבע או ע"א אינו מחיוב לילך להגיד כי אין חילוק בשבועה בין בנק"ח או לא. ואם לא ירצה לישבע לשקר גם היסת לא ישבע וכו'. אך אח"כ דחה זה אבל בזה הסכים לדינא שאם הוא כבר חייב שבועה דאורייתא מכח דהודה במקצת ודאי דאין אחד מחוייב להעיד כי אין נ"מ בעדותו ולפענ"ד בשנים אין נראה כדבריו בדין הראשון ודאי דנ"מ רבתי שהרי קיי"ל דשבועת היסת יכול להפוך ובשבועה דאורייתא א"י להפוך וא"כ אפשר שהנתבע אינו חשוד לשבע שקר רק כשיהי' החיוב מהיסת לאמר לו השבע אתה וטול. ויהי' מוכרח התובע לשבע ובאמת אינו רוצה לישבע אף באמת. אבל כשיעיד לו יהיה חייב שד"א ויהי' חייב. אז או ישבע או ישלם בלא שבועה. ואם ישלם לו ואח"כ יתבענו שנית אז לא יהי' צריך לישבע אף היסת שיהי' לו עד המסייע וכו'. ואף שכבר חייב שבועה דאורייתא שהודה במקצת מ"מ י"ש נ"מ בהעד כי אולי יביא הנתבע ע"א שמעיד כדבריו. ואז יהי' לו עד המסייע ליפטר משבועה אבל עכשיו שיעיד זה העד כדברי התובע אז אפי' יביא הנתבע ע"א יהי' עד נגד עד ושניהם כמאן דליתא וחייב שד"א מכח דהודה במקצת כמש"כ הש"ך בסי' פ"ז יעו"ש וודאי יש נ"מ בעדותו ומחיוב להעיד כנלפענ"ד פשוט ונכון לדינא. והנה האחרונים הביאו הסוגיא דב"ק דף נ"ו דמוכח שם דבע"א לא שייך אם לא יגיד וע' בנתיבות המשפט וראיתי בספר אחד שהביא בשם היראים סי' רמ"ג שנסתפק בזה אם בע"א שייך אל"י. ותמה עליו דהרי הוא ש"ס מפורש בב"ק הנ"ל. ולפענ"ד לק"מ מתרי טעמי אחד י"ל כאן דע"א פועל לשבועה ומי יימר דמשתבע דילמא משלם א"כ הוי עכ"פ גורם לממון וכמ"ש הרא"ש גבי מיגו לאפטורי משבועה דשבועה אתיא לכלל ממון. אך הרי קיי"ל גורם לממון לאו כממון דמי. וע' בש"ך סי' שפ"ו דדעת בעה"ת דדינא דגרמי וגול"מ חד דינא הוא. וכיון דדיינינן דינא דגרמי קיי"ל דגורם לממון כמ"ד. לכך א"ש דס"ל להיראים דהך ברייתא דב"ק מוקי לה הש"ס כמ"ד גורם לממון לאו כמ"ד ולכך ל"ש באחד אל"י אבל הוא ס"ל כדקי"ל גורם לממון כמ"ד לכך שפיר י"ל דגם ע"א גורם לממון כמ"ד ולכך שייך ביה אם לא יגיד. ועוד י"ל הרי בע"א אם הנתבע טוען א"י הוי משואיל"מ. וא"כ שפיר נ"מ בעדותו דדילמא יטעון הנתבע א"י וישלם רק הרי איכא פלוגתא בפ"ז דשבועות ורב ושמואל ס"ל חזרה שבועה לסיני וכו' ולכך הש"ס אזיל למ"ד דלא ס"ל משואיל"מ לכך שפיר פטור בע"א מאם לא יגיד. או י"ל לדידן דקיי"ל משואייל"מ י"ל שפיר דאף בע"א חייב אם לא יגיד כיון דאולי יטעון הנתבע א"י והברייתא לא קשיא ליה די"ל דמוקי לה בעבדים ושטרות וקרקעות במה דל"ש שבועה או כגון בין היורשים דאין שייך בהן משואיל"מ וא"ש ודו"ק:
שם (סעיף א') בסמ"ע סק"א. ע' באו"ת מ"ש דאם נשבע שלא לגלות לשום אדם הוי כולל ולא הוי שבועת שוא. וע' בחיבורי לאהע"ז ה' גיטין בתשו' לק' קאלימייא [מהדורא ח' סי' רס"ו] שם כתבתי דלא כן הוא. דלא נחשב כולל דאינו דומה לכל כולל ע"ש בטעמו כי טוב הוא: שם (סעיף ב') נ"ב ע' או"ת ובקצוה"ח כאן שהאריכו בדין אם פטור מכח קלבד"מ אם חייב לצי"ש היכא דעבדינן החומרא ואם מהני בזה תפיסה ונ"ל ראי' לזה מדברי הרמב"ם ה' מעילה פ"א ה"ג. כל המועיל בזדון לוקה ומשלם וציין שם המגיה להקשות הרי אין לוקה ומשלם כמ"ש הרמב"ם ה' תרומות. וכ' לעיין בשו"ת דבר שמואל אין ספרו בידי. ולפענ"ד נראה דהרמב"ם ס"ל דמהני תפיסה בקלבד"מ אף היכי דעבדינן החומרא וא"כ זה ודאי דאחר התפיסה אם חזר המתחייב ותפסו ממנו שוב חייב להחזיר לו מדינא כיון דכבר זכה בו. וא"כ ה"נ בהקדש נחשב ההקדש כמוחזק כיון דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא. וגם הרי אמרי' הקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שעבוד וגם אמרי' בכמה דוכתא דיד ההקדש על העליונה וכן הוא בפ"ק דב"מ דהקדישה הרי היא כתקפה עיי"ש. וא"כ הוי ההקדש כתפס. לכך ל"ש קלבד"מ בהקדש ושוב חייב להחחזיר מדינא. אבל התם בה' תרומות דהוי התשלומין לכהן לכך פטור מכח קלבד"מ. ואין זה סותר להש"ס דפסחים דכ"ט דקאמר באוכל חמץ של הקדש וכו' וי"א לא מעל וקאמר הש"ס מאן י"א רנב"ה הוא דס"ל כרת פוטר מתשלומין. ואמאי הרי ההקדש הוי מוחזק. אך נראה דא"ש דמה דאמרי' דחייב לצי"ש. וממילא אם תפס מהני היינו רק היכי דלולי דקלבד"מ הי' חייב התשלומין מדינא אז נהי דהוי קלבד"מ פוטר רק מדינא אדם ולא מדיני שמים והיינו כגון אוכל הקדש במזיד דגם בד"א חייב לשלם. ולכך נהי דכאן פטור מכח קלבד"מ מ"מ בד"ש חייב ומהני תפיסה ג"כ. אבל באוכל בשוגג ולעניין חומש דבהדיוט ל"ש חומש רק בהקדש. א"כ בזה החיוב גופו של החומש הוי רק לצי"ש וממילא היכי דהוי קלבד"מ פטור אף לצאת י"ש ונחתינן חד' דרגא וכיון דליכא חומש פטור אף מקרבן כמ"ש שם התוס'. ומה שהקשה הקצוה"ח והאו"ת מסנהדרין דע"ב מרבא דאגנוב לי' דיכרי מ"ט לא קבלם הרי מהני תפיסה. ומה שתירץ האו"ת דע"כ אסור כתפוס אינו נראה לי דלו יהא כן הרי התם באמת מדינא היו חייבין גם להחזיר וכאן דלא קיי"ל כרב רק דרבא החמיר על עצמו הואיל ונפיק מפומי' דרב והוי רק חומרא וא"כ כיון דעכ"פ מדינא חייבים לשלם דלא קיי"ל כרב. א"כ נהי דלא רצה לעבור על דברי רב עכ"פ תפיס' שוב מותר לתפוס כיון דאף לרב תפיסה מהני. ואיסור ליכא לכתחלה כיון דמדינא לא קיי"ל כרב. אך נראה ליישב דנהי דהתפיסה מהני היינו אם גילה דעתו קודם נטילתו שנוטלו לתופסו אז מהני תפיסה אבל אם נטלו תחלה סתם ואח"כ או' שתפסו ל"מ. והוי כעין המפורש בפ' הכותב במלוגי דשטרי דבעי' תבעינהו מחיים וכו'. ובחו"מ סי' ס"ד. כן ה"נ כיון דנטלו מתחלה סתם נעשה רשותו כרשות המפקיד וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דפסחים. כיון דהשאיל ביתו לשמירת ממונו דהמפקיד. ביתו דהמפקיד קרינן בי' כן ה"נ בזה ואינו דומה לשאר תפיסה דהתם אי הוי ידעינן דהאמת כדברי התובע הי' יכול להוציא אף מרשותו עפ"י ב"ד רק דאנן לא ידעינן האמת או דהוי ספק בדינא. בזה מהני תפיסה אף דתחלה הוי בידו בפקדון אבל גבי קלבד"מ כיון דמדינא ודאי פטור בל"ס רק כיון דחייב לצי"ש מהני תפיסה בזה ל"מ תפיסה רק אם תפסו מתחלה לשם כך וגלה דעתו מתחלה שלשם כך הוא תפסו אבל אם תפסו תחלה סתם בפרט אם נטלו תחלה מדעתו דנותן ל"מ אח"כ תפיסה בזה דנעשה ידו כיד הבעלים ולכך הוי ממ"נ כיון ודהתוס' כתבו שם דלכך קבלם רבא מכח דהם רצו להחזיר רק מן הדין וא"כ ממ"נ אם יאמר רבא קודם שקבלם שמקבלם דרך תפיסה לא יתנו לו ואם יקבלם סתם שוב נעשה ידו כידם דרך פקדון ול"מ תפיסה אח"כ כנלפענ"ד ברור ונכון:

סעיף ו צריכין הדיינין להיות יושבין וכו' נ"ב גרסי' בגמ' והאמר מחלוקת בתחלת דין אבל בגמ"ד ד"ה דיינים בישיבה. לכאורה קשה דמאי מקשה הש"ס דילמא באמת מעשה דר"נ בתחלת דין הוי. והנה בס' ת"ח מצאתי שמשמע מדברי' שהרגיש בזה שכ' לקושית הש"ס הוא כיון דר"נ רוצה לחלוק לה כבוד ועמד בפני' כל שעת הדין במה חלק לה בגמ"ד הלא אז הי' צריך ליישב וכו'. משמע שרוצה ליישב זה. אבל לא זכיתי להבין דבריו דאימא דבאמת לא חלק לה כבוד אז שהרי כל עיקר שרצה ר"נ לחלוק לה כבוד הוא מחמת מצות ד' והרי הקב"ה צוה שבשעת גמ"ד לא יחלוק כבוד רק ישב וכאן שמכח שאסור לו לעמוד ישב מה איכפת שלא חלק לה כבוד הלא אסור לו עכשו לחלוק לה כבוד ואנוס הוא מכח מימרא דרחמנא וכו'. וסוף דבר אין דבריו מובנין. אבל לפי מה שהקשו התוס' דהו"ל להושיב אותה שהרי עשה דכבוד התורה עדיף ותרצו דמסתתמי טענותיו דאידך. והקשה המהרש"א דהו"ל להושיב גם את שכנגדו ותירץ דהא דמושיבין שניהם היינו בתחלת דנן. אבל לא בגמר דין וכוונתו דנהי דהיא עצמה מותר לה לישב מכח עשה דכבוד התורה האיך מותר להושיב את שכנגדו ונעבור על עשה שבע"ד בעמידה וכו'. אבל בתחלת דין ליכא עשה ולפי"ז מקשה הש"ס שפיר דע"כ מיירי ר"נ בגמ"ד. דאי בתחלת דין מה צורך לו לעמוד הי' לו להושיבה ואת שכנגדה ג"כ ולא יסתתמו טענותיו כמבואר בש"ס אח"כ. וע"כ דמיירי בגמ"ד ואסור לו להושיב את שכנגדה מכח דבע"ד בעמידה א"כ האיך מותר לו לעמוד הלא דיינים בישיבה לכ"ע כן נראה פשוט:

שם (סעיף י"א) העדים ששלחו עדותן בכתב. נ"ב הנה בש"ס גיטין דע"א אמר ר"כ אמר רב חרש שיכול לדבר מתוך הכתב וכו'. עד סוף הסוגיא מיתבי כשם שבודקין אותו לענין גיטין וכו' לעדיות וכו'. הנה הסוגיא אינו מובן דבל"ז הי' יכול להקשות ברייתות אהדדי. ועיין בתוס' שם שנדחקו בזה. ולפע"ד י"ל כך. דהנה לכאורה הי' מקום לחלק בזה בין אם נולד אלם ובין אם נשתתק אח"כ כעין דמצינו ביבמות דקיי"ל סריס אדם חולץ וחולצין לאשתו. וסריס חמה אינו חולץ. ומפרש הטעם דזה הי' לו שעת הכושר וזה לא הי' לו שעת הכושר. הרי אף דשם בעינן ראוי להיות לו זרע מ"מ אם הי' לו שעת הכושר נחשב ראוי כיון דמתחלה הי' ראוי פן י"ל בזה דנהי דבעינן שיהי' ראוי להעיד בפה היינו למעט אי מעולם לא הוי ראוי להעיד בפה אבל אם הי' בפה יכול לדבר ונשתתק אח"כ דמתחלה לא הוי ראוי בפה בזה פסול להעיד. ולכך הי' א"ש דהך' ברייתא אם לא יגיד פרט לאלם מיירי דלא הי' לו שעת הכושר. והך ברייתא דבודקין לעדיות מיירי דהי' לו שעת הכושר ולק"מ. אך לר"כ פריך שפיר כיון דהוא מיירי בחרש שאינו שומע ואינו מדבר נהי נמי דמיירי שנעשה אח"כ חרש וכדמוכח בש"ס דבלא"ה א"י יכול לכתוב. מ"מ בזה לא מהני לי' שעת הכושר דהרי אמרי' בפ"ק דקידושין גבי לאחר שאשחרר לאחר שתשתחררי דהוי דשלב"ע מכח דמתחלה בהמה עכשו דעת אחרת מקנה ומוכח מזה דהיכי דנשתנ' דינו הוי כברי' חדשה והו"ל דשלב"ע. א"כ ה"נ להיפוך בפקח ונתחרש כיון דחרש פטור מכל המצות אי"כ הוי כברי' חדשה. ומכש"כ הוא דהרי חרש אשתני גופי' ג"כ א"כ ל"ש לומר דהי' לו שעת הכושר דהרי הוי כברי' חדשה ואם אעפ"כ יכול להעיד מתוך הכתב שפיר פריך מאלם דלו יהא דלא הי' לו שעת הכושר קשר מ"ש מחרש. ולזה משני מכח דכתיב מפיהם ולא מפי כתבם. והנה מדרש זה משמע דאפי' עתה ראוין להעיד בפיהם פסול מפי כתבם ומוכח מזה כדיעה זו דלשון מפיהם ולא מפ"כ הוי אפילו אם יכולין להעיד בפיהם לא מהני מפי כתבם וכמ"ש התוס' ביבמות דל"א דלשון מפיהם ולא מפ"כ משמע כן דאף דראוין להעיד בפיהם פסול מפ"כ. וא"כ שוב פריך שפיר מברייתא דבודקין לעדיות דמה אמרת דמיירי דהו"ל שעת הכושר הרי מלשון מפיהם מוכח דאף אם עתה ראוין להעיד בפיהם נמי לא מהני מפ"כ ודוק. כן נראה לי נכון ביאור הסוגיא בעזה"י. ויש מזה ראי' להרמב"ם וסייעתו. והנה ראיתי אח"כ בחידושיו שכ' דבאלם אין סברא לחלק בין אלם מעיקרא ובין נשתתק אח"כ ולא הרגיש בסברתינו הנ"ל. כי יש סברא גדולה לחלק בזה. כדמצינו בסריס אדם דנחשב ראוי להקדים זרע כיון דהוי ראוי בשום פעם. כן י"ל דנחשב ראוי להגיד כיון דהוי ראיי' בשום פעם ומה שכתבתי הוא הנכון בעזה"י:
בהג"ה ודלא כיש מכשירין אם העדים ראוין להעיד בפה ואין אלמים. נ"ב עיין מ"ש בתשובה לק פמארן. קנה מקומה באהע"ז מהדורא וי"ו סי' ק"ך. באהע"ז סי' קי"ט מ"ש שם דיכול לומר דהיינו דוקא אם חתמו ביום דאז ראוין להגיד בפה. אבל אם חתמו בלילה דאז אין ראוין להגיד בפה מודה דל"מ עדות בכתב וה"ה שטר דל"מ מה"ת אם חתמו בלילה יעו"ש:

סעיף יב חותכין ד"מ בעדות שבשטר וכו' נ"ב הכל תמהו על הרמב"ם בזה בכמה מקומות וכבר כתבתי בחידושי איזה אופנים. וכעת נרא' כך. דהנה דעת ר"ת דהיכי דהעדי' אינן אלמים וראוין להעיד בפיהם מהני עדות שבשטר מכח כל הראוי לבילה וכו'. והנה מש"ס עירובין דף וא"ו ע"ב במ"ש ר' נחמן פנינהו לעפרייהו מכלל דר"ל ס"ל דבעינן נעילות בלילה ומשני לא כיון ראויות לפנות העפר ולמה ראויות לנעול מהני וראויות לפנות ל"מ הרי זה וזה מחוסר מעשה. אך מזה הוכחתי בחיבורי ליו"ד ה' טריפות סי' ל"ה [מהדורא ה'] דתרי רואין לא אמרי' יעו"ש וא"כ ה"נ הרמב"ם יסבור כר"ת דבאינן אלמים כשרים להעיד בכתב מכח דראוין להגיד בפה או היכי דבעינן שטר רק לגמור גוף הדבר כגון בגט וכדומה בזה כיון דאם היו עדי מסירה מהני לגמור הדבר מהני נמי עדי חתימה כיון דראוין להיו' עדי מסירה אבל היכי דבעינן שטר ובעינן גם הגדה בב"ד כגון לגבות מלקוחות וכדומה בזה הוי תרתי רואין לומר דמה שחתמו בכתב הוה כאילו הי' עדי מסירה והרי אף אם היו עדי מסירה לא הי' מועיל אם לא שיעידו עתה בב"ד על הדבר וכן נמי אם היו מעידין עתה בב"ד נמי לא הי' לו דין שטר מה"ת אם לא הי' עדי מסיר' תחל' א"כ בעינן תרי רואין כאילו הי' עדי מסירה וכאילו עתה העידו בב"ד בזה תרי רואין לא אמרינן. וזה הוי רק דרבנן מפני תיקון עולם. ולזה דייק הרמב"ם בלשונו דחותכין ד"מ בעדות שבשטר מדברי סופרים וכו'. דלחתוך הדין בב"ד בעדות שבשטר היכי דבעי' שטר בעינן הגדה בב"ד בזה הוי רק דרבנן. ובכלל זה יתיישב הרבה קושיו' בעזה"י הפוך בה והפוך בה כי היא כלל גדול בעזה"י ובדרך קצר: והנה לעיל הבאתי דעת ר"ת דמפיהם ולא מפ"כ אינו פסול רק בד"נ ולא בד"מ. עיין בפוסקים וק"ל טובא מן הש"ס דפ"ק דמכות די"ח ע"ב בהני לעוזי שבאו קמי' דרבא. ופריך שם והאנן תנן שלא יהיו הסנהדרין שומעין מפי המתורגמן וקשה מאי פריך הרי לעיל מינה קאמר ר"נ דבד"מ כשרה עדות מיוחדת דמה דכתיב לא יומת ע"פ ע"א בד"נ כתיב. וא"כ ה"נ מה פריך עפ"י שני עדים נמי בד"כ כתיב. ומה פריך מינה לד"מ. המשנה מיירי בד"נ ובימי רבא ד"נ לא הוי. ובע"כ כמ"ש התוס' שם ד"ה בדיני נפשות דבאמת ילפינן ד"מ מד"נ ממשפט אחד רק הך קרא דלא יקום ע"א בע"כ מיירי מד"נ. אבל עפ"י ב' עדים מיירי גם מד"מ מכח משפט אחד. ולכך פריך לרבא כן א"כ מוכח דמה דילפינן מפסוק עפ"י שני עדים אין לחלק בין ד"מ לד"נ ושלא כדעת ר"ת הנ"ל וצע"ג. ומה אם ילפינן מעפ"י ב' עדים למעט מתורגמן אף בד"מ מכש"כ דראוי למעט מזה מפי כתבם דגרע ממתורגמן דאין העדים לפנינו כלל ודוק וצ"ע:

סעיף טו וחוזרין ומגידין בפניו נ"ב עיין בקצוה"ח ס"ק זיין הביא שם ב' דעות אם אמרי' עביד אינש לאחזוקי בדיבורו יעו"ש. עיין בחיבורי לאהע"ז מהדורא וא"ו סימן קע"ז מ"ש שם ראי' מן הש"ס דאמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורו ולא מהני לחזור ולהגיד עיי"ש. ועיין לקמן סי' ל"ג סי"ב בהג"ה דאמרי' עביד אינש לאחזוקי דיבורו: ועיין בחיבורי לתורה פ' ויקהל בשנת תר"ח מ"ש ליישב בזה בעזה"י: סט"ו בהג"ה וי"ח דאם נתקבל העדות בדיעבד שלא בפניו מהני. נ"ב עי' ש"ך שהביא מהרש"ל שאף בדיעבד ל"מ. ואין ספרו המוהרש"ל בידי לעיין בו ראיותיו. ולפום ריהטא נראה ראי' שלא כדעת מוהרש"ל מן הש"ס דב"ק דף מ"ם ע"ב דפריך שם גבי הועד בבית שואל והחזירו לבעלים וכו' ומשני שם תברא וכו'. וחד משני שם דאמר לי' לאו כל כמינך דמייעדת לי' לתוראי ועי' בפרש"י שם וקשה מה פריך ומי דחקו לכל הני שנויים נימא כפשוטו שהועד בבית שואל לפני השואל ולא לפני הבעלים שהעדות נגבה לפני השואל אבל לא לפני הבעלים. לכך לענין שיתחייב השואל לשלם אם בפני בע"ד שלענין אחריות של השואל הוי השואל הבעלים והוי עדות בפני בע"ד. אבל לענין שיתחייבו הבעלים לשלם אם הוחזר להם לא מהני עדות זה שהרי הוי שלא בפני בע"ד ולא הוי עדות. ומקרא מלא כתיב והועד בבעליו שיעמוד בעל השור על שורו. לכך משלם רק ח"נ. ומאי פריך א"ו מוכח דאף לכתחלה אין מקבלין אלא בפני בע"ד בדיעבד מהני אף שלא בפניו. וכאן כיון דכבר נגבה העדות שהרי קתני שהועד בבית שואל ראוי שיתחייבו אף הבעלים בעדות זה. ושפיר פריך הש"ס וא"כ מכל זה מוכח כדעת הי"ח דהוי קבלה בדיעבד ודלא כדעת המוהרש"ל וסייעתו. והנה אין עסקי כלל בענינים האלה כעת אולי יזכני ד' בזמן אחר להאריך בפרט זה: