שולחן ערוך, חושן משפט כ״ה: דיין שטעה מתי חוזר ומתי משלם. ובו ה סעיפים: – עם 18 מפרשים

דיין שטעה מתי חוזר ומתי משלם. ובו ה סעיפים:
כל דיין שדן דיני ממונות וטעה אם טעה בדברים הגלוים והידועים כגון דינים המפורשים במשנה או בגמרא או בדברי הפוסקים חוזר הדין ודנין אותו כהלכה: הגה מיהו י"א דאם נראה לדיין ולבני דורו מכח ראיות מוכרחות שאין הדין כמו שהוזכר בפוסקים יכול לחלוק עליו מאחר שאינו נזכר בגמרא (טור) בשם הרא"ש מ"מ אין להקל בדבר שהחמירו בו החבורים שנתפשטו ברוב ישראל אם לא שקבל מרבותיו שאין נוהגין באותה חומרא (פסקי מהרא"י סי' רמ"א) ואם א"א לחזור כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים או שהוא אלם או שטימא דבר הטהור או שהורה בכשרה שהיא טריפה והאכילוהו לכלבים וכיוצא בזה הרי אלו פטור מלשלם אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק: הגה ויש חולקין (טור בשם הרא"ש) ועוד פוסקים ולענין הוראות איסור והיתר אם הגיע להוראה אע"פ שאינו סמוך דינו כמומחה (נ"י ר"פ אד"מ) ועיין בי"ד סי' רמ"ב מדין הסמיכות בזמן הזה:

טעה בשיקול הדעת כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה הלכה כא' מהם בפי' ועשה כאחד מהם ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחד אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות מריש גלותא או שלא נטל רשות אבל קבלו אותו בעלי דינים עליהם הואיל והוא מומחה חוזר הדין ואם אי אפשר להחזיר פטור מלשלם: הגה וג' הדיוטות דינם כיחיד מומחה וע"ל ס"ס ג' כיצד נטילת רשות מן המלך מהני ולא יאמר האדם אפסוק כמי שארצה בדבר שיש בו מחלוקת ואם עושה כן הרי זה דין שקר אלא אם הוא חכם גדול ויודע להכריע בראיות הרשות בידו ואי לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא אין מוציאין ממון מיד המוחזק (טור) ואם הוא בהוראות איסור והיתר והוא דבר איסור דאורייתא ילך לחומרא ואי דבר דרבנן ילך אחר המיקל ודוקא אם ב' החולקים הן שוין אבל אין סומכין על דברי קטן נגד דברי גדול ממנו בחכמה ובמנין אפי' בשעת הדחק אא"כ היה ג"כ הפסד מרובה וכן אם היה יחיד נגד רבים הולכים אחר רבים בכל מקום (רשב"א סי' ר"ג) ואפי' אין הרבים מסכימים מטעם אחד אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו הואיל והם מסכימים לענין הדין מיקרי רבים ואזלינן בתרייהו (מהרי"ק שורש מ"א) ואם היה מנהג בעיר להקל מפני שחכם אחד הורה להם כך הולכין אחר דעתו ואם חכם אחר בא לאסור מה שהם מתירין נהוג בו איסור (תשו' הרשב"א סי' רכ"ג) כל מקום שדברי הראשונים כתובים על ספר והם מפורסמים והפוסקים האחרונים חולקים עליהם כמו שלפעמים הפוסקים חולקים על הגאונים הולכים אחר האחרונים דהלכה כבתראי מאביי ורבא ואילך (מהרי"ק שורש פ"ד) אבל אם נמצא לפעמים תשובת גאון ולא עלה זכרונו על ספר ונמצאו אחרים חולקים עליו אין צריכים לפסוק כדברי האחרונים שאפשר שלא ידעו דברי הגאון ואי הוי שמיע להו הדרי בהו (מהרי"ק שורש צ"ו):

היה הטועה מומחה בית דין ולא נטל רשות ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהם או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו בעלי דינים עליהם לדון להם בדין וטעה בשיקול הדעת אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואם לא נשא ונתן ביד יחזור הדין ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו: הגה וי"א דאפי' לא נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר (הרא"ש וטור ועוד הרבה פוסקים ע' סקי"ד אות א' וסוף ס"ק כ"ט) וכל זה כשלא קבלום עליהם בין לדין בין לטעות אבל אם קבלום עליהם בין לדין בין לטעות (טור והרא"ש) או בזמן הזה שמכריחין הקהל הדיינים ע"פ החרם שיהיו דיינים בעל כרחם לא ישלמו אפי' טעו דמה להם לעשות (שם) מ"מ יש להם לחזור אם טעו ואם אינן רוצים לחזור צריכין לשלם (מרדכי ריש סנהדרין) וכשטעו ומשלמין אם הסכימו כל הדיינים ביחד כולם משלמין ואם היו הדיינים רק שלשה והלכו אחר שנים שבהם הם משלמין ב' חלקים והחלק השלישי מפסיד הבעל דין אבל אם היו הדיינים חמשה והלכו אחר ג' שהם הרוב צריכים לשלם הכל (טור):

אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינים אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינים לפיכך אין דינו דין בין טעה בין לא טעה וכל אחד מבעלי דינים אם רצה חוזר ודן בפני ב"ד ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו וחוזר ולוקח מבע"ד שנתן לו שלא כהלכה ואם אין לו להחזיר או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוין להזיק הוא:

דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ ידע שאינו בן שבועה אע"פ שקנו מידו על הפשרה אינה כלום דקנין בטעות הוא וחוזר (וכן כל כיוצא בזה ודוקא שגילה דעתו שעשה הפשרה משום השבועה או כדומה לזה) (עטור בשם הרי"ף):

לחלוק. אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ"כ הרא"ש והטור. ש"ך:

שטימא. מפ' בגמרא דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דשוב א"א לחזור מהוראתו. סמ"ע:

פטור. כתב הש"ך דנ"ל דהך טיהר את הטמא מיירי כגון שבאו לפניו מוכר ולוקח לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח"כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזיר לזה מעותיו ויטול ממנו הפירות ע"ז קתני מה שעשה עשוי לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא"צ להחזיר המעות רק החכם ישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני ומזה יצא דין חדש בטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב פטור אפילו טעה בשיקול הדעת ונ"מ גם בזה"ז לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו בעה"ב עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יי"נ בין טעה בדבר משנה בין בשיקול הדעת פטור מלשלם דה"ל כמנסך בשוגג דפטור ואם טעה בדבר שנשאר בש"ס בתיקו אם קבלוהו עלייהו או שהוא מומח' אפי' בטועה בשיקול הדעת לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור מלשלם ודלא כהנ"י ומי שהור' שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואח"כ נודע שעוף זה נאכל במסורת ה"ל טוע' בדבר משנ' וחוזר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל:

נתכוין. ס"ל כהרי"ף דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמיחייב עליהם אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ"ש בסי' שע"ח ובין גרמא הבא ע"י הוראת הדיין דאם נתחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מקרי נתכוין להזיק משא"כ ביחיד או שנים והן הדיוטות חייבים דנקראים נתכוון להזיק ואם המורה טימא או האכילו בידים ס"ל לב"י לדעת הרי"ף והרמב"ם שזה נקרא מזיק ממש ומחויב לשלם אפי' בטעות דבר משנה ואני הוכחתי דלהרי"ף והרמב"ם גם זה מקרי גורם להזיק כיון שכונתו הי' לדון ולהורות הלכה למעשה לא להזיק נתכוון עכ"ל הסמ"ע וע"ש:

חולקין. פירוש אהאי דינא דכשא"א להחזיר וס"ל דאפילו ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפילו בכה"ג. אבל ארישא באפשר להחזיר כ"ע מודו דמחזירין בכל ענין בטעות בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה. סמ"ע:

והיתר. כתב הסמ"ע דדין זה הוא מהנ"י והוא לא כ"כ אטוע' בדבר משנה כ"א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין רק כשהוא מומח' וסמוך מב"ד דארץ ישראל או שנטל רשות מהר"ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין נמצא דלא הי' למור"ם לסדר הג"ה זו כ"א בסעיף שאח"ז גבי שיקול הדעת והש"ך השיג על גוף הדין דהנ"י דל"נ לחלק בין הוראת ממון לאיסור והיתר ע"ש שמאריך בזה ומסיק וכ' הלכך נרא' עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ"י והרב. גם בע"ש ליתא הגה"ה זו עכ"ל:

העולם. כתב הש"ך נרא' דלאו דוקא אלא ה"ה בכל המדינ' שהוא בתוכ' כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו"ס וכה"ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינ' וכתב הנ"י והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ובד"מ הביאו. סמ"ע:

חוזר. ואם יש גדול להחזיר הדין חוזר אם אפשר בחזר' ואין הגדול יכול להחזיר אלא במומח' שקבלוהו או בג' הדיוטות שא' מהם מומח' שמבין דברי הגדול שמחזירו אבל בענין אחר כגון במומח' ולא קבלוהו או ג' הדיוטות וקבלום ושאר אופנים אין הגדול מחזיר כלל ומה שעשה עשוי כ"א לפי דינו המבואר וכ"מ שהגדול מחזיר אפילו אם האכיל הבע"ד לכלבים קודם שנודע או שהבע"ד שכנגדו הלך למדה"י וכיוצא בו פטור הדיין בין מומחה וקבלוהו בין ג' הדיוטות כו' כנ"ל שהבע"ד הפסיד לעצמו שהרי יש כאן גדול שהי' מחזיר הדין ואם נשא ונתן ביד קודם שנודע להגדול וא"א בחזר' אם הוא מומח' וקבלוהו פטור ואם הם ג' הדיוטות כנ"ל ולא קבלום חייבים לשלם ומזה מתבאר שמי שטע' בשיקול הדעת והור' בכשר' שהיא טרפ' וכיוצא בזה ואותו דבר שאסר הוא לפנינו הדין עומד ואין חכם אחר אפילו גדול ממנו יכול להתיר אע"פ שסוגיין דעלמא כאידך אם לא באופן שנתבאר וכ"מ שהוא פטור משום מומח' אינו פטור עד שמברר שהוא מומח' גמיר וסביר ומנוסה בכך כמה שנים ואפי' בזה"ז יש מומח' לענינים הללו עכ"ל הש"ך וכ' הסמ"ע הא דפסק המחבר דבזמן שהדיין פטור חוזר הדין משום פסידא דבע"ד זהו סברת הרי"ף והרמב"ם אבל הרא"ש והטור פליגי ע"ז וס"ל דאין הדין חוזר והרמ"א שלא הגיה כאן כלום צ"ל דסמך על מ"ש בס"ג וי"א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה:

דינם. פירוש דמהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורים מלשלם. סמ"ע:

לא יוציא. ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא לומר קים לי עיין במהרי"ק שורש צ"ד ובד"מ הביאו וכתב דאפשר דלא מהני כ"א בנדונית חתנים עיין בטור א"ה סי' נ"ה ובש"ע שם סי' נ"ב אבל במקומות אחרים לא מצינו דמהני אך המרדכי ס"ל דמהני בכ"מ וע"ל ס"ס קל"ט דבדבר שיש בו מחלוקת ולא שייך בו דין חלוק' אמרינן כל דאלים גבר עכ"ל הסמ"ע:

ובמנין. ז"ל ד"מ אם זה גדול בחכמה וזה במנין הולכין אחר הגדול במנין פי' תלמידים הרבה א"נ שרוב התלמידים אומרים כמותו. סמ"ע:

רבים. ובאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ודוקא כשבאנו להתיר דין שמסופקים בו מתוך החיבורים אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו אע"פ שאין מסכימים מטעם אחד ושנים שאמרו טעם א' מב' מקראות אין מונין להם אלא חד דודאי חד מינייהו טעי שלא נכתבו ב' מקראות לדבר א' ודוקא במקרא אבל במשנה וש"ס ופוסקים מונין להם ב'. ש"ך:

האחרוני'. כתב המרדכי שבכל מקום פוסקים כרב אלפס אם לא במקום שהתוספות חולקין עליו. סמ"ע:

מומחה. נרא' דר"ל גמיר וסביר הראוי לדון וא"צ להיות סמוך ולפ"ז מ"ש המחבר ס"ב אם הוא מומחה וקבלוהו כו' פטור מלשלם מיירי אפילו בגמיר ולא סביר דלא כהטור דס"ל דלא מיפטר כ"א יחיד מומח' דגמיר וסביר וקבלוהו וצ"ע עכ"ל הסמ"ע:

חוזר. אפילו כשאפשר להחזיר וה"ט כיון דמ"מ פסק כאחד מהתנאים או אמוראים לאו כל כמיניה להחזיר הדין ואפילו עדיין לא הוציאו מהנתבע נרא' מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם לתובע וחוזר אחר כך על הדיין שגרם לו היזק. סמ"ע:

לחזור. ואם קבלום בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציא מהנתבע ונתנו להתובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו. סמ"ע:

מפסיד. כתב הסמ"ע דהרא"ש והטור מחלקים דהיינו דוקא שאין מומח' באותן הב' אבל אם אחד מהם מומח' שהי' ראוי לדון יחידי אז השנים משלמין הכל דהא לא מצי למימר דבזולת הג' לא היו ראוים לדון וזה שאינו מומח' צריך לשלם כ"כ כמו המומח' כיון דיתבי אדעתא דג' הוא נמי גרם הרוב דזולתו לא הלכו אחר המומח' לחוד והרמ"א דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזה"ז לדון יחידי כמ"ש בס"ג ס"ב:

שאינו מומח'. כ' הסמ"ע היינו דלא גמיר ולא סביר ומה דנ"מ לחזור הדין אם לא טעה כתב הש"ך לענין זמן ב"ד ל' יום או לענין הפירות שבינתים:

ואם. הכ"מ פי' דה"ק אם נשא ונתן ביד אפילו יש לו לבע"ד חוזר הבע"ד השני מיד על הדיין אבל בלא נשא ונתן ביד חוזר מתחלה על חבירו ואם אין לו אז חוזר על הדיין וכתב עליו הש"ך דיפה כוון ודלא כדמפרש הסמ"ע וסיים דהמעיין בהרב ברטנורה ר"פ ז"ב יראה שדבריו נוטים ג"כ לדברי הכ"מ וכן הוא בע"ש ועיקר עכ"ל:

בטעות. כתב בד"מ בשם מהרי"ק אם א' נתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסים מרובים ואחר כך נודע לו שהיו נכסים מרובים ושהי' מגיע לחלקו כמעט כפלים הוה פשרה בטעות. בב"י כתב באחד שהי' לו דין עם שנים ונתפשר עם אחד מהם ומת השני אין צריך ליתן להיורשים דשני כלום עד כאן לשון הסמ"ע:

א) ל' הרמב"ם בפ"ו מהלכות סנהד' ממשנה סנהדרין דף ל"ב ע"א וכאוקימתא דרב ששת שם דף ל"ג ע"א

(דקדק וכתב כל דיין ולא כ' כל מי שדן להורות דוקא מי שנקרא דיין כדיין מומחה או קיבלו עליו אבל הדיוט ולא קבלו שאינו דיין כלל אין דינו דין אפי' לא טעה כדלקמן סעיף ד' ש"כ

ב) מהא דאמר ליה רב הונא לרב אשי וכו' שם

ג) טור בשם אביו הרא"ש מטעם שפי' בגמ' דלאו קטלי קני' באגמי הוו וכן דקדק בכ"מ מדברי הרמב"ם:

ד) כאוקימתא דרב חסדא שם וכ"פ הר"יף:

ה) ג"ז שם ממימרא דרב פפא שם:

ו) כתב הגהות מיי' בפ"ה מה"ס דאם לא ידע שיש חולק בזה והורה ודן כדברי הא' שידע לא מיקרי טעה בשיקול הדעת ולא ישלם מביתו וכ"כ הגה"א בריש סנהד' מיהו כ' שיש מי שדחה ראיותיו מס"ז:

ז) כפי' הרמב"ם ורש"י פי' רוב הדיינין נר' להם דברי השני:

ח) ממימרא דרב האי מאן דבעי למידן וכו' שם ד' ה' ע"א ואפילו נטל ונתן ביד דהפקר ב"ד הפקר:

ט) מעובדא דרבה בר בר חנה דדן דין וטעה כו' וכן מר זוטרא כו' שם והני תרי מומחין הוו וכמשנ' דן את הדין כו' בכורו' דף כ"ח ע"ב ואוקימנא לה שם בסנהדרין ד' ו' ע"א בקבלוהו הבעלי דינים עלייהו וקתני סיפא ואם מומחה לרבים פטור ומעובדא דרבי טרפון שם במשנה דבכורו' דדמי לקבלוה עלייהו פטור אפילו נשא ונתן ביד:

י) ג"ז שם מהני עובדא דרבה ומר זוטרא וכו' דא"ל ר' חייא ואי לא קבלוה עלייהו זיל שלים

כ) ממשנה דן את הדין וכו' ואוקמיה רב חסדא בנשא ונתן ביד וקתני סיפא אם היה מומחה אלמא דרישא באינו מומחה ואוקימנא שם בסנה' בדקבלוהו עלייהו

ל) דין זה הוא שלא כדברי הרי"ף וכתב הכ"מ טעמיה לפי שבע"ד אין לו להפסיק במומחה כיון דלא נקיט רשותא וכן בדקבלוהו עלייהו כי אדעתיה דדין תורה קבלוהו כיון שא"א להחזיר ישלם מביתו דדוקא בטעה בדבר משנה גלי לן גמרא גבי עובדא דר"ט דאם לא נשא ונתן ביד וא"א להחזיר פטור ולא בטעה בשיקול הדעת והביא ראיות לזה:

מ) גם זה שם וכתב הכ"מ שזה דבר פשוט בעצמו ומבואר במ"ש לעיל סי' ח'

נ) פירש בכ"מ דחלוקה זו קאי אאם לא נשא ונתן ביד דיכול לומר לבע"ד אתה נשאת ונתת ביד לך ועשה דין עמו אבל אם אין לו להחזיר חייב לשלם דמאחר שאינו מומחה ולא קבלוהו עלייהו גורם להזיק בכוונה הוא וק"ל כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי:

ס) גם זה שם וכ"כ בעל העיטור בשם תשובת הרי"ף ופירשו שם ואחר כך נודע שלא היה עליו אלא חרם סתם וכ' הכ"מ ונ"ל דהיינו דוקא כשטעה בדבר משנה א"נ בש"ה ואיכא לברורי לטעותא אבל אי ליכא לברורי טעותא המע"ה:

כל. כל מ"ש בש"ע בסי' זה הכל ל' הרמב"ם והכל בדרך הרי"ף רק מ"ש בס"ג ואם א"א הוא מ"ש ברי"ף בשם גאון וחזינן ליה נמי דקא' כו':

כל דיין. ר"ל דאין חילוק בזה בין מומחה וקבלו ונשא ונתן או לא רק שיהיה דיין אבל ז"ש בס"ה לא:

אם טעה כו' כרב ששת דקי"ל כוותיה בפי"ב דכתובות ובפ"ו דשבועות ובפ"א דסנה'

מיהו י"א. כמ"ש א"ר אי אתי פסקא כו' דאין לדיין אלא כו':
(ליקוט) מיהו י"א כו'. כמ"ש בכמה מקומות בש"ס שאמרו האמוראים לית הלכתא כהך מתני' (ע"כ):

(ליקוט) מכח ראיות כו'. כמ"ש בפ' החולץ מאי אינה משנה כו' ע"ש (ע"כ):

(ליקוט) מאחר שלא נזכר כו'. דעל הגמ' אין רשות להוסיף ולא לגרוע כ"ש לחלוק כמ"ש בפ' הפועלי' רבינא ורב אשי סוף הוראה (ע"כ):

(ליקוט) מ"מ אין להקל כו'. ע"ז ל"ו א' בכל יכול לבטל כו' הואיל ופשט כו' וכ' הר"ן שם ג' דינין הן פשט ברוב ישראל אפי' ב"ד גדול א"י לבטל לא פשט ב"ד גדול יכול לבטל לא פשט ואין רוב הציבור יכולין לעמוד בהן אפי' ב"ד קטן יכול לבטל (ע"כ):

ואם א"א. שם בסוגיא ואם איתא ל"ל טועה כו' ארנב"י לרבא כו' לא כלום עבדת:

אע"פ שגרס. ר"ל אפי' לר"מ דקי"ל כוותיה בזה לד"ה פטור:

ויש חולקין. ר"ל דחייב וסובר דההוא סוגיא כרבנן וע"ש ברא"ש ובתוס' שם ד"ה השתא כו' ופ"ט דב"ק ק"א ד"ה טיהר כו':
(ליקוט) ויש חולקין. ופלוגתייהו תליא בהא דפ' הנזקין דרי"ף פ' כר"י דמבשל וכמ"ש בא"ח רי"ס שי"ח וכ"פ הרמב"ם ופ' נמי להא מתני' דשם המטמא כו' בשוגג וכן נפלו ונתפצעו כו' כר"י ור"ש וכן כל האסו' שבטלו שוגג כו' דאתי כר' יוסי כמ"ש בירו' והביאו תוס' שם ותוס' פ' בחולין טו א' כר"מ מהא דשבת פ"ג למחר נפק דרש כו' ושם דבדרבנן קנסינן כרנב"י והכל כר"מ וכ' תוס' בגטין דהא דמחייב בבכורות אפי' לא נתן ונשא ביד היינו לשיטת ר"מ דקנים שוגג אטו מזיד וכ"כ תוס' בב"ב כ"ב ב' אבל הרי"ף ורמב"ם שפ' כר"י דלא קניס וז"ש אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין כו' ועי"ד סי' ק"י ס"ז מש"ש ובא"ח ר"ס שי"ח (ע"כ):

ולענין הוראת. דכל דכשר ויכול לדון או להורו' מדין תורה פטו' כדקא' בפ"ק דסנה' ג' א' אלא מעתה כו' ואמרי' ועצומים כל הרוגיה כו' והא דק' ר"ע לר"ט מומחה אתה ל"ד אלא ר"ל שהגיע להוראה שאנוס הוא:

חוזר הדין. שכ' הרי"ף ז"ל בתי' דר"ח דטעמא דלא נשא ונתן דחוזר משום הפסד דבע"ד כיון שפטור אע"ג דפליג על הרי"ף בס"ג בזה:
(ליקוט) ס"א. כל דיין כו'. וס"ב טעה בשיקול כו'. ושיטת הרא"ש והטור דביחיד שאינו מומחה וקבלוהו או יחיד מומחה ולא קבלוהו או ג' הדיוטות שהן כמו יחיד מומחה ולא קבלום מה שעשוי עשוי וישלמו מביתם ויחיד מומחה וקבלוהו או ג' הדיוטות וקיבלום או ג' מומחים אפי' לא קיבלום. אי נקיט רשות מר"ג אפי' יחיד שא"מ ולא קיבלוהו מה שעשה עשוי ופטורים ויחיד שאינו מומחה ולא קבלוהו אין דינו דין אפי' לא טעה אבל אי נקט רשותא מר"ג אפי' יחיד שא"מ ולא קיבלוהו וטעה מה שעשה עשוי ופטור כנ"ל ודוקא דגמיר אלא דלא סביר אבל לא גמיר ולא סביר פסול לדינא ולא מהני רשותא וכ"ז בטעו בשיקול הדעת אבל בטעו בדבר משנה לעולם חוזרין אפי' ג' מומחים וקבלום ואם א"א לחזור חייבים לשלם ובכ"ז אין חילוק בין נו"נ בידו או לא נשאו ונתנו ביד וכן אין חילוק בין יש גדול ממנו או לא אלא דביחיד מומחה וקיבלוהו דעתו דביש גדול ממנו מחזירין אבל אח"כ כ' בשם הראב"ד דאף כה"ג אין מחזירין וכ"כ ברמזי' ובטור וסתר הרא"ש דברי הרי"ף שכ' דכל היכא דפטור הדין חוזר וליתא דהא סיפא דמתני' דבכורות ואם היה מומחה פטור קאי ארישא דקתני מה שעשה עשוי אלא דברישא חייב ובסיפא פטור ועוד דא"כ אמאי אצטריך ר"ח לאוקמי כאן שנו"נ ביד כו' הל"ל מתני' דסנה' במומחה ועוד אמרי' ג' א' אלא מעתה כו' כ"ש שאתה כו' ואם איתא הא הדין חוזר כל היכא דפטור ועוד הרבה להקשו' ע"ש ופ' הראב"ד כרב ששת לבד ואין חוזר הדין אלא בטעה בדבר משנה לבד אבל בש"ה לעולם קם דינא אלא דביחיד שא"מ משלם כמ"ש במתני' דבכורות ומוקמינן לעיל בקבלוהו וכן מומחה ולא קבלוהו כמש"ש ת"ש דמר זוטרא כו' א"ל אי קבלוך כו' וכן ג' הדיוטו' שדינם כיחיד מומחה וכמ"ש ג' א' אלא מעתה כו' וכן שם ל"ב ב' ושם ל"א מיכתב היכי כו' אבל יחיד מומחה וקיבלוהו פטור כמ"ש במתנ' דבכורות ובקיבלוהו מיירי כנ"ל וכן במר זוטרא וכן ג' הדיוטות וקיבלום כנ"ל והוסיף הטור דה"ה לג' מומחים אפי' לא קבלום וראיה לדבריו ממ"ש ר"ע לר"ט פטור אתה כו' אע"פ שלא קבלוהו בפירוש לדעת המפרשים דבעינן קבלה בפירוש וכמ"ש בירושלמי הביאו נ"י וש"פ תמן תנינן דן את הדין זיכה כו' ר"א בשם ר"א כשא"ל הרי את מקובל עלינו כשלשה כו' וצ"ל משום דלהוראה א"צ אלא א' וחייב להורות וה"ה לג' מומחין וכ"כ נ"י אבל עת הרא"ש לפסוק ג"כ כרב יוסף ור"נ ור"נ מפרש דברי רב יוסף דלעולם מתני' דסנה' במומחה ובשיש גדול ממנו ומ"מ לענין פטור אין חילוק כגון שא"א לחזור לעולם פטור כיון שהוא מומחה אבל ביחיד שא"מ אין חילוק בין יש גדול ממנו או לא דר"נ קאי על דברי רב יוסף מדל"ק אלא אר"נ ונ"י כ' דאף בישא"מ חוזר אם יש גדול ממנו כתי' דר' נחמן לבד וגם דברי רב יוסף י"ל כן וקרי לשאין גדול ממנו מומחה כו' אבל אח"כ חזר הרא"ש לדברי ראב"ד דלית הלכת' כר"נ ממ"ש רב יוסף למ"ז אי קבלוך לא תשלם כו' ולא הדריה ואינו מוכרח די"ל דא"א למיהדר ודעת בע"ה ונ"י וש"פ כדעת הרא"ש מתחלה דהלכה גם כר"נ ודעת נ"י ורא"ה דהלכה ככל ג' האוקימתות דר"נ ור"ש ור"ח אבל דעת ר"ה גאון ובע"ה והרא"ש דאין הלכה כר"ח משום דבבכורות האי אוקימתא אליבא דרבנן ואנן קי"ל כר"מ ולעולם אין חילוק בין נו"נ ביד או לא בין לחיוב בין לפטור בין לחזרה ושיטות אחרות שמפרשים בזה ועבנ"י ונקיט רשות מר"ג מהני אפי' לשא"מ דקאמר האי מאן דבעי למידן כו' מ' אפי' א"מ ודוקא דגמיר ול"ס אבל אי ל"ג ול"ס לא כמ"ש תוס' ג' א' ממ"ש ליכא חד ע"ש ושם כ"ה ב' מאי אריא ג' רועי כו' ולא מהני רשותא וכמש"ש ז' ב' דבי נשיאה כו' והכלל להראב"ד טעה בש"ה לעולם קם דינא אלא דבחדא למעליותא כגון מומחה או קיבלוהו חייב לשלם ותרתי למעליותא כגון מומחה וקיבלוהו או ג' מומחים אפי' לא קיבלום פטורים וכן בנקט רשות מר"ג ושא"מ ולא קבלוה ול"ל רשות מר"ג או י"ל רשות ולא גמיר אין דינו דין אפי' לא טע' וג' הדיוטות דינם כמומחה אבל שנים דינם כאחד וכ"ז בטעה בש"ה אבל בדבר משנה לעולם חוזר אפי' בג' מומחין וקיבלום ונקיטי רשותא מר"ג ואם א"א לחזור חייבין לשלם ואע"ג דפריך גמ' ולימא טועה בדבר משנה כו' היינו לרבנן אבל לר"מ חייבין ואפי' לא נו"נ ביד וכמ"ש תוס' שם ד"ה השתא כו' ודברי הראב"ד היא מחווראי מכל השיטות דפשטא דשמעתא מ' דר"נ ור"ש ור"ח. פליגי והלכה כר"ש דסוגיא דשמעתא בכל המקומות כר"ש וכן שם ו' א' פריך דטעה במאי כו' ול"ק אילימא דלא נו"נ ביד כו' וכן ביש גדול ממנו וכן כמה סוגיות מוכיחין כדבריו (ע"כ):

וג' הדיוטות. ה' א' וע"ש בתוס' ד"ה דן כו':

ולא יאמר. ע"ז ז' א' (ליקוט) ולא יאמר הדיין כו'. ר"ל אע"ג דאמרי' ברפ"ד דב"ב ס"ב ב' אתמר לה כו' שודא דדייני ופי' ר"ת בכ"מ למי שירצה הדיין יתן הא כ' תוס' שם דוקא שם אמרו כן ובמקו' אחר אמרו יחלוקו אבל בשאר מקומות המע"ה וכמ"ש בפ' אע"פ במורדת השתא כו' לא תפסה לא יהבינן כו' ובפ"ג דב"ב ל"ב ב' והלכתא כוותיה כו' וכפי' רשב"ם שם וכן ההיא מוגרמתא דב"ק וכן כל ספיקא דדינא כמו מרחץ דב"מ וכור בשלשים ומאה מעי איסתרא ומדה בחבל ונכסי דבר שטיא וכן כל ספק ספק מדומע לשלם ולחלה וספק בכור לכהן ולמתנות וספק פטר רחם ובכור אדם ומתנות של כוי ושל בכור ולוי דחטף מתנתא ויד בעה"ש על התחתונה וכיוצא באלו רבו מלמנות (ע"כ):

אלא אם הוא. כמו שפסקו האמוראים לפעמים כדברי היחיד ואמרו זו אינה משנה:
(גליון) ולא יאמר. האדם כו' אלא אם כו' ואי לאו כו'. עי' בתוס' דב"ב ס"ב ב' ד"ה אתמר כו' והיכא דלא מפרש כו' ע"ש: אם הוא כו'. שבועות מ"ח ב' ההוא דיינא כו' ובב"ב נ"ה א' אנא בהאי כשמעתיה כו' ובשם ק"ע א' אנא כו' כו' ע"ש (ע"כ):

דכל היכא דאיכא כו'. ב"ק צט ב' ההיא מוגרמתא כו':
(ליקוט) דכל היכא דאיכא ספיקא כו'. עתוס' דב"ב ס"ב ב' ד"ה אתמר כו' וכ"כ הרא"ש שם ובתוס' דב"ק ס"ב א' ד"ה עשו כו' וכ"פ הרי"ף וש"פ בהרבה מקומו' (ע"כ):

ואם הוא בהוראת כו' והוא. ואי דבר. ודוקא ע"ז שם:
(ליקוט) דכל היכא דאיכא כו' ואם הוא בהוראת כו' כמ"ש בפ' המפלת גבי אשה דממונא כו' וכן בס"פ הזרוע וכן בספ"ק דגטין גבי הולך כזכי התם ספק כו' (ע"כ):

וכן אם היה יחיד. בכמה מקומות יחיד ורבים הל' כרבים והמדקדק ימצא בין לקולא בין לחומרא בממון ובאיסור וז"ש בכל מקום:

אפי' בשעת הדחק. עיקר זה הענין צ"ל אחד יחיד ורבים וממנו נלמד גם לגדול בחו"מ ואיתא בפ"ק דנדה ט' ב' ת"ר מעשה ועשה ר' כו' אלא דלא כו' בשעת הדחק אלמא דוקא משום דעבד עובדא אמר כדאי הוא כו':

אא"כ היה כו'. שם תניא א"ל ר"א לחכ' כו' א"ד טהרות אפוש כו':

ואפי' אין הרבים. ירושלמי מהא דאמרי' בפ"ב י"ח ב' הנך ג' רועי בקר כו' אע"ג דכ"א אמר טעם בפ"ע. וע' בירושלמי:

ואם היה מנהג. בר"פ י"ט דשבת במקומו של ר"א כו' במקומו של ר"י הגלילי כו' אתריה דריב"ב הוה כו':

ואם חכם אחר. סוף פ"ג דערובין בדורו של ר"ג עבוד כר"ג בדורו של ר"י כו':

כ"מ שדברי הראשונים כו' אבל אם כו'. כ"כ הרא"ש בפ"ג דברכות סל"ה דקאמרו שם התם אמר רבא אע"ג דאיתותב כו' וכן איתא בפ"ו דשבת ס"א א' א"ל אביי דלמא ר"י כו' א"נ שמיעא כו':

אם נשא ונתן. כתי' דרב חסדא דכן קי"ל בתי' דמתני' כמ"ש בבכורות ובב"ק ק"א וקי"ז ב':

מה שעשה. הוא מתני' דבכורות. ואם לא. מתנ' דסנה' ובחד מומחה וקבלוהו שוין דהא דקא' בפ"ק ואי לא זיל שלים הוא ג"כ בשנו"נ כס' דר"ח וכן חוזר כשלא כו"נ הכל כטעמיה דר"ח בפ"ד:

ואם א"א. כר"מ כמ"ש בבכורות וב"ק שם ושם דלמאן דדאין דינא דגרמי אפי' לא נשא ונתן ביד וסבר דאוקימתא דרב חסדא הוא אעפ"כ כהלכתא משום דתני מה שעשה עשוי ואם לא נו"נ חוזר כמתני' דסנה':
(ליקוט) ואם א"א כו'. כמ"ש בבכורות שם לימא תנן סתמא כר"מ כו' מ' לר"מ חייב אפי' לא נו"נ וקי"ל כר"מ וכן בב"ק ק"א קיז ב' אבל הרי"ף סובר דבהא לא קי"ל כר"מ דלא קנסו שוגג כיון דמדרבנן הוא ותוס' אזלי לשיטתייהו דפ' כר"מ דמבשל ורי"ף פ' כר"י שם והרמב"ם אף שפ' כר"י וכמ"ש בא"ח ולקמן סי' שפ"ה ס"א ובי"ד סי' ק"י ס"ל דזה קרוב למזיד הוא ועש"כ ר"ס שפ"ו ועפ"ק דשבת ג' ב' (ע"כ):
(ליקוט) ואם א"א כו'. ס"ל דכאן קרוב למזיד הוא משא"כ בס"ב כיון דמומחה ונטל רשות או קבלוהו מ"ל לעשות ע' תוס' ב"ק כו' רק בס"א דטעה בדבר משנה ודאי אנוס או ז"ש שם ע"פ שגרם כו' ובס"ד כ' שזה מתכוין כו' ומזיד גמור הוא ולכן אפי' אפשר להחזיר חייב ואפי' טעה בדבר משנה ועמ"ש בסי' שצ"ו ס"ד וסי' שפ"ח ס"ה בהג"ה (ע"כ):

וי"א דאפי'. דלא קי"ל כתי' דר"ח שהוא אליבא דרבנן כנ"ל אלא כתי' דרב ששת כנ"ל וטעה בשיקול הדעת לעולם מה כו' ואין חילוק:

וכ"ז בשלא כו' אבל. שם ו' א' א"ה אמאי כו':

או בזה"ז שמכריחין. שם ג' א' אלא מעתה טעו לא ישלמו כ"ש כו':

דמה להם לעשות. דמטעם זה מומחה פטורו עבנ"י:

וכשטעו ומשלמין אם כו' ואם. שם ל"א מאי בנייהו כו':

אבל אם היו. כן מ' שם אא"כ לשלומי אינהו כו' ולימרו ליה כו' משא"כ בחמש':
(ליקוט) וכשטעו כו' אבל כו'. צ"ע הא כ' בסי"ח ס"ד בהג"ה וה"ה אם כו' (ע"כ):

אע"פ שנטל. דקא' האי מאן דבעי כו' קאי דוקא אמומחה כמו הני עובדי דשם אבל רשות להדיוט אינו כלום כמ"ש שם ז' ב' דבי נשיא' אוקמו כו' כו' הוא יורה כו' ועתיד כו':

לפי' אין כו'. שם ו' א' גופא כו' איתביה כו':

ואם טעה כו'. מדינא דגרמי אפי' לשיטת הרי"ף שזה מתכוין להזיק:

וחוזר ולוקח. שם איתביה וערש"י שם מדקתנא מה כו':

ואם אין כו'. קאי אאם לא נו"נ ועבה"ג:

דקנין בטעות. גטין י"ד א':

ודוקא שגילה. קדושין נ"א ע"ש:
(ליקוט) ודוקא שגלה כו'. כמ"ש בפ"ה דב"מ בענין מחילה בטעות התם זביני כו' וכפי' ר"ת בתוס' שם (ע"כ):

אי אפשר להחזיר. עיין ש"ך שהעלה דאם נשא ונתן ביד חייב לשלם אפילו בדבר משנה כיון דנשא ונתן ביד טובא עבד ונכנס הדיין תחתיו וה"ל כמלוה דילי' ושוב אין לבעל דין דו"ד עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למדינת הים או הוציא המעות ה"ל כאלו הוציא המעות של הדיין. והדיין הוא החייב לבעל דין שנטל ממונו ועיין שם ועדיין יש להסתפק בזה כי לפי מה שנראה מבואר מש"ס לא אמרו אדם מועד לעולם ולרבות שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום ריבוי דקרא דכתיב פצע תחת פצע אבל בגניבה וגזילה לא מרבינן שוגג כמזיד וכגון שלקח חפץ של חבירו ונתנו לאחר כסבור של אחר הוא וכמה שכתבו תוספות בפ' מרובה ובנימוקי יוסף שם דהיכא דאמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פ' שהוא שלי ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין עיין שם דמשמע שניהן פטורין המשלח משום דאין שליח לדבר עבירה לדעת הסוברין דאפילו לא ידע השליח נמי אין שליח לדבר עבירה והשליח פטור לפי שלא ידע ועיין שם בש"ך סימן שמ"ח ואם כן צריך לומר אף על גב דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד היינו דוקא במזיק וכמ"ש אבל בגזילה כיון דגוף החפץ לא הזיק אלא הגבי' ונתנו לאחר והי' שוגג בו דכסבור שהוא של אחר לא מחייב על השוגג ואף על גב דאיכא למימר דהתם גבי קח לי שור מבית פ' שהוא שלי אינו שוגג אלא דומה לאונס ואונס גמור אפילו במזיק פטור דאינו נראה שיהי' אונס גמור דהא חזקה כל מה שיש תחת יד אדם הוא שלו ואם כן לא הי' לו ליקח מבית בעליו ועוד דנראה גם מן הסברא דלא יתחייב שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום דכתיב פצע תחת פצע והיכא דגלי גלי ואם כן הכא גבי דיין כיון דכסבור הדיין של חבירו הוא וטעה בו ה"ל שוגג ואין בו חומרת מזיק דהא נתן הממון לחבירו ובשעת מעשה הוי אפשר למיהדר אין בו אלא תורת גזלן ואין לנו לחייב גבי גזלן שוגג כמזיד וצריך לימוד:

וי"ח. שורש המחלוקת כבר מבואר באר היטיב בש"ך ואחריו הגאון מוהר"ר חיים יונה ושאר האחרונים האריכו עד שלא השאירו אחריהם אך ליקוטי בתר ליקוטי: אמנם אם מעט הוא אשר השיג ידי בזה לא מנעתי עצמי מלהעלו' כאן וכבר אמרו אין מדרש בלא חידוש: בסנהדרין דף ל"ג פריך בש"ס ממעשה בפרה של בית מנחם שנטלה האם שלה והאכיל' ר"ט לכלבים ובא מעשה לפני חכמים ביבנה והתירוה שאמר תודס הרופא אין לך פרה וחזירה שיוצאה מאלכסנדריא של מצרים אלא אם כן חותכין האם שלה כדי שלא תלד אמר ר"ט הלכה חמורך טרפון אמר לו ר' עקיבא פטור אתה שכל המומחה לרבים פטור מלשלם ואא"כ קם דינא היינו דקא מפחד ר"ט אא"א טועה בדבר משנה חוזר לימא כיון דאלו הוי פרה קמן דינך לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת ומשני חדא ועוד קאמר חדא טוע' בדב' משנ' את וא"נ טעי' בשיקול הדעת מומחה לרבי' אתה ועיין שם בסוגיא. ומסוגיא זו העלו הרי"ף והרמב"ם דטועה בדב' משנה פטור. אבל התוספות והרא"ש הקשו מ"ש טוע' בדבר משנה ממרא' דינר לשולחני דאלו הוי קמן הדר ואפילו הכי לא נפיק מכלל דיני דגרמי ולזאת הניחו דסוגיא זו אזלה אליבי' דרבנן דלית להו דיני דגרמי ולהכי טועה בדבר משנ' פטור כיון דלאו כלום עבד אבל טעה בשיקול הדעת חייב אפילו למאן דלית לי' דיני גרמי דכיון דקם דינא הוי מזיק ממש דדיבור מזיק ממש הוא והביאו ראי' דדיבור הוי מזיק ממש מהא דתנן הכהנים שפגלו במקדש דדיבור הוא ואפילו הכי חייבים והא דהוכיחו בש"ס דיני דגרמי מהא דתנן דן את הדין כו' עיקר הראי' הוא מטיהר את הטמא וחייב את הזכאי אבל טימא את הטהור וזיכה את החייב מזיק ממש הוי וכיון דסוגיא דסנהדרין הוא אל בי' דרבנן אם כן לדידן דקיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי אפילו טועה בדבר משנה חייב וכן הוא שיטת הרא"ש. ובקו' מוהרח"י הקשה במ"ש דדיבור הוי מזיק ממש וז"ל הא אמר אמימר בכתובות ובב"ק גבי מוחל שטר חוב למאן דדאין דיני דגרמי מחייב לשלם הא דיבורו הוי מזיק ממש ואם כן אפילו למאן דלא דאין דיני דגרמי חייב משום דדיבור הוי מזיק והוסיף וז"ל ותימא לי על בעלי תוספות שהקשו בפ' הגוזל קמא על שטתם וז"ל ושורף שטר דאיתמר בי' נמי כהאי לישנא ודחו מה שדחו ולא הקשו ממוחל דדמי ודאי לזיכה את החייב שאי אפשר לדחות אחר זמן מצאתי שהרמב"ן ז"ל הזכיר ראי' זו שהבאתי ממוחל אגב אורחי' וחשבה לראי' גמורה עכ"ל: ומפי אחי החכם השלם מוה' יהודא כהן נרו. שמעתי דלק"מ לפי מ"ש הרא"ש והר"ן פ' הכותב דהאי לישנא למאן דלא דאין דד"ג מגבי בי' דמי ניירא בעלמא קאי אשורף ולא אמוחל דגבי מוחל לא שייך דמי ניירא ועיין שם ואם כן א"ש דלא הקשו תוספות רק משורף דבזה הוא דברי אמימ' אבל מוחל מצינו למימר דלכ"ע חייב דמוחל לא הזכי' אמימר ע"כ. אך מדברי התוספות פ' החובל בסוגיא דתקנת אושא שם מבואר מדבריה' דמוחל אינו חייב אלא לר' מאיר דדאין דד"ג ולכן נראה בישוב קושיא זו והוא דודאי מוכר שטר חוב אין לו ללוקח שום הקנאה בגוף החוב ואין לו ללוקח רק שעבוד נכסים וכן כותב לו איהו וכל שעבודי' דאית בי' וכיון דאין לו ללוקח בגוף החוב רק בשעבוד נכסים אם כן אפילו הזיק בידים שעבודו של חבירו כגון שחפר בה בורות שיחין נמי אינו אלא גרמי וכמו שחטו תם בפ' המניח דאינו אלא גורם אבל שורף שטרותיו של חבירו דהמלוה יש לו גוף החוב ומשום הכי כשמזיקו הוי מזיק ממש ולא גורם דדוקא מזיק שעבודו הוי גורם כיון דגוף הנכסים אינו שלו וגוף החוב לא קלקל אבל שורף שטר הרי הפסיד גוף החוב וזה הוי מזיק ממש ומשום הכי הקשו תוספות משורף ולא ממוחל וזה ברור. ועיין במרדכי פ' הכותב ז"ל מעשה הי' בימי ראב"ש שאחד הקנה לחבירו חוב מלוה של י"ח זקוקין כו' שהרי הלוקח לא קונה במשיכת השטר אלא השעבוד כל זמן שהוא קיים ומשום הכי חשיב לי' גורם לממון במה שמחל לאחר שמכר למאן דפטר כמו שורף שטר חבירו וכו' עיין שם והוא כדברינו דכיון דאין לו אלא השעבוד חשיב לי' גורם דמזיק שעבודו הוי גורם אבל מזיק חוב הוי מזיק ממש וחייב לכולי עלמא ומשום הכי הקשו משורף וכמ"ש ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ב'. ודע דהא דחייב לשטת תוספות והרא"ש זיכה את החייב וטימא את הטהור משום דדיבור הוי מזיק ממש ואילו עדים שהעידו עדות שקר אינו חייב אלא משום גורם וכמ"ש בטור בשם הרא"ש בסימן מ"ו ולא אמרינן דיהי' חייבין משום מזיק ואפילו זיכו את החייב היינו משום דלא אמרינן דמזיק בדיבור חייב משום מזיק ממש אלא היכא שהם הזיקו בפועל ממש וכמו הכהנים שפגלו דדיבור עושה פגול וכן זיכה את החייב וטימא את הטהור דיבור זה עושה היזק דהא קם דינא ונעשה טמא במאמרו אבל גבי עדים שהעידו עידות שקר אין זה מתחייב על ידי עדותם כיון ששקר ענה באחיו אלא דאנן מטעי קא טעי וסמכינן עלייהו ומשום הכי אפילו עדים החותמים בשטר אין זה היזיק ממש כיון שלא הזיקו על י די חתימתן כיון ששקר הוא אלא דאנן סמכינן עלייהו ומשום הכי אינו מזיק אבל דיין וכהן שפיגלו כמאמרם כן הוא והוי היזיק ממש: ולפי זה נראה דגם זיכה את החייב אינו מזיק ממש אף על גב דדיבור הוי מזיק ממש לפי שיטת תוספות והרא"ש וכמו שהוכיחו מכהני' שפיגלו מכל מקום זיכה את החייב אינו מזיק והוא לפי מ"ש בס' תמים דעים סימן כ"ז בשם רב גדול וקדמון וז"ל ולא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וקשיא לי' הלא כל עצמו שהבעל דין פוטר עצמו מלהחזיר מה שגבה שלא כדין שיכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנוני אחזיר ואם לאו לא אחזיר הדיין נמי הי' לו לומר וליפטר בכך מלשלם שיכול לומר הראה לי בפירש דשלא כהלכה דנתי ואשלם כו' ומתרץ דבע"ד כך אומר אבל דיין סתם הוא חכם ויודע להבין שטעה ויש בו יראת שמים ויודה מעצמו שטעה ומאחר שהוא מודה משלם מביתו עד כאן לשונו והובא בכנסת הגדולה ואם כן גם בדין אינו מזיק ממש אף על גב דקם דינא דממה נפשך אם הורה יפה ודאי פטור ואם שלא כדין הורה הרי לא עשה כלום ע"י דיבורו דהא מה דקם דינא אינו אלא משום דבע"ד מצי אמר אנא אדיין קא סמיכנא ואלו קמי שמיא דגליא אין הדין כן כי טעה אם כן אף על גב דהדיין זיכה אותו משום זה אינו ודאי ואם כן אינו אלא כמו עדי' שהעידו שקר דהא הדיין אינו עושה מעשה בדיבורו דהא חזינן בדבר משנה דיכולין לברר טעותו אין הדיין יכול להורות בהיפך וטעמא דשיקול הדעת אינו אלא משום דאין אנו יכולין לברר וסמכינן על הדיין ואינו אלא כמו עדים שהעידו שקר וכמ"ש ואם כן מה שכתבו תוספות דסוגיות הש"ס דב"ק דמייתי ראי' לדיני גרמי מהא דתנן דן את הדין היינו מטיהר את הטמא ולפי מ"ש גם מזיכה את החייב מוכח דד"ג. אבל בטימא את הטהור נראה דהוי מזיק ממש דהא טימא הטהור כיון דשיקול הדעת נוטה שהוא טהור ואפילו הכי קם דינא ע"כ אינו מטעמא דכתב רש"י בשיקול הדעת דקם דינא דמוחזק מצי אמר הראה לי דשלא כהלכה דנוני ובטימא הטהור לא שייך ה"ט דמאן מוחה לטהר וע"כ טימא הטהור טעמא אחרינא איכא בגוי' והוא משום דבשיקול הדעת שוי' אנפשי' חד"א וכמו שכתבו הפוסקי' ויבואר לפני אי"ה וכיון דטמא הטהור קם דינ' בודאי אע"פ שיודע טעותו ומשום שויא אנפשי' חד"א הרי הוא ככהנים שפגלו דבדיבורי' הוי מזיק ממש ונעשה פגול וה"נ נעשה טמא ובזה ניחא דפריך הש"ס אא"ב טעה בדבר משנה קם דינא היינו דקא מפחד ר"ט משום דאזלא אליבי' דרבנן דלית להו דד"ג וכמה שכתבו תוספות והרא"ש אלא דדיבור חשיב מזיק וכיון דטועה בדבר משנה קם דינא ע"כ קם דינא דדיין לאו משום דליכא לברורי טעותי' דהא אפילו בדבר משנה אינו חוזר והוי ככהן שפיגל אא"ח טועה בדבר משנה אינו חוזר לימא לי' אלו הוי פרה קמן וכו' כיון דלית להו דד"ג ומשני חדא ועוד קאמר א"נ טעית בשיקול הדעת דבאיסור הוי מזיק ממש וכמ"ש כיון דשויא אנפשי' חד"א ועיין ש"ך בירר לו דרך לעצמו ופי' בהא דטיהר את הטמא דהיינו שהלכו המוכר עם הלוקח לשאול את פי החכם הדיין אם הפירות טהורין והדיין טעה בשיקול הדעת והורה שטהורין הן וסמך הלוקח עליו ולקח הפירות ובזה מה שעשוי עשוי וישלם מביתו עיין שם ודבריו מרפסן איגרי דהא אין לך מקח טעות יותר [מזה] דאלו הוי ידע הלוקח דיאסרו הפירות לא הי' לוקח וכבר השיג עליו הגאון מוהרח"י. והרב הגאון מוה"ר מאיר מא"ש רצה ליישב אבל אין דבריו מעלין כלל עיין שם דהא אפילו בספיקא דדינא וכבר קיבל המוכר את המעות צריך להחזיר ולא מצי אמר דלמא מותרין כיון דאסורין מספק אין לך מום גדול מזה וכמו שכתב הר"ן בפ' א"ט וכן פסק הרמ"א בסימן רל"ב ומכ"ש כאן דטע' בשיקול הדעת:

קבלו אותו. עיין ש"ך שכתב נראה דכל קבלה שהוזכר בסימן זה א"צ קנין רק בסתם קבלה שדנו לפניו סגי וה"ה כשבאו לפניו בסתם ודנו לפניו בסתם ע"ש. ולי נראה דודאי לפי שטת בעל המאור דטעמא דמומחה וקבלוהו הוי משום דאנוס הוא וכמו מראה דינר לשילחני דפטור מומחה ואם דן ע"י כפי' לאו אנוס הוא ואם כן ודאי באו לפניו בסתם נמי פטור כיון דאנום הוא אבל לפי שטת הרא"ש דטעמא דמומחה וקבלו פטור משום דקבלה אהני לפוטרו מתשלומין דאם לא כן למה לו הקבלה ואם כן אם לא קבלו בפירוש אינו מוכח שכיוונו לפוטרו מתשלומין:

והוא מומחה. עיין ש"ך שהעלה דצריך לברר שהוא מומחה ולא מצי אמר מומחה אנא ומפטירנא עד שהוא מברר בעדים כמ"ש הטור וש"ע בסימן ש"ו גבי שולחני וטבת כו' ונראה דלהכי קתני במתני' ואם הי' מומחה לרבים ולא נקט. מומחה סתם ע"ש: והנה לפי מ"ש בתמים דעים דהא דמשלם הדיין ולא מצי אמר הראיני דשלא כהלכה דנתי כמו שאמר הבעל דין משום דהדיין יש בו יראת שמים ומודה שטעה וכיון שאומר אמת טעיתי אבל מומחה אני ואנום הייתי נראה דנאמן משום מגו כיון דאין החיוב אלא על פיו אבל בשולחני וטבח אין חיובו ע"י פיו אלא בירור שטעה אבל כאן גבי דיין שחיובו ע"י הפה שאסר הוא הפה שהתיר וא"צ עדים ולא ראיה. אבל לפי שיטת הרא"ש דפטור מומחה דודאי הי' הקבלה לפוטרו מתשלומין דאם לא כן למה להו הקבלה אם כן אפילו הוא מומחה כל שלא הי' ידוע לבעלי דין שהוא מומחה אינו מוכח מן הקבלה דעתם לתשלומין אלא הי' דעתם שידון ביתיד כיון דלא נודע להם שהוא מומחה ויכול לדין בע"כ ואפילו עדים וראיה לא מהני כיון דבע"ד לא ידעו מזה ובזה ניחא לשון הרמב"ם בפי' המשניות ז"ל ואם נתפרסמה חכמתו אצל המון הוא הנקרא מומחה לרבים עיין שם והיינו אם נתפרסמה חכמתו ודאי גם לבעל דין נודע ולא מיהמני לומר לא נודע לנו חכמתו: אמנם לולי דברי התמים דעים נראה לענ"ד דהדיין משלם ע"י כפי' אפילו אינו מודה שטעה דהא היכא דאי' שיקול הדעת לא מצי למימר קם לי וכמבואר במוהרי"ק וכ"כ בתקפו כהן סימן קכ"ג עיין שם ואם כן מה דקם דינא בשיקול הדעת הוא רק משום דמוחזק ע"פ דיין והיינו דאהני לי' ואם כן הדיין שאינו מוחזק אלא ע"פ עצמו וסוגיא דעלמא אזלא כאידך לא מצי למימר קים לי דשפיר קאמינא אלא דקשה לחלוק על דברי תמים דעים ובפרט שכתב כן בשם רב גדול וקדמון ולכן אפשר דמהני פסק הדיין נמי לגבי עצמו כי היכא דהוא מועיל לגבי בעל דין ולפיכך מהני פסק הדיין לגבי עצמו ואינו חייב לשלם אלא אם כן ירא שמים ומודה שטעה:

חוזר הדין. עיין ש"ך שהעלה דקם דינא אפילו מומחה וקבלוהו אך ביש גדול מחזירין ועיין שם שכתב גם בטמא את הטהור היכא דיש גדול מחזיר אם הוא מומחה וקבלו או ג' הדיוטות שיש בנייהו חד מומחה אפילו לא קבלוהו ע"ש. ויש לדקדק דבשלמא בדיני ממונות טעמא דבעי מומחה משום דמצי בעל דין לומר אין לנו אלא מה שפסקו הם ואי משום חזרה דעכשיו לא מיקרי חזרה לפי שאין יודעין בטיב הדין עיין שם בש"ך אבל באיסור והיתר אם הם רוצים לחזור אף על גב דהם הדיוטות כיון דקבלו והוי כמו מומחה וקבלו לדעת הש"ך אם כן מאן מעכב והנה בטמא את הטהור או באסר את המותר שזה לדעת הראב"ד והרשב"א גם לרב חסדא דבעי בדיני ממונות נשא ונתן ביד אבל באיסורא תיכף קם דינא ומשום דשויא אנפשי' חד"א והר"ן חולק וס"ל דלרב חסדא דבעי נשא ונתן ביד גם באוסר את המותר לא קם דינא בדיבור בעלמא ועיין שם שהביא ראי' דאי נימא תיכף קם דינא באיסור למה צריך לאוקמי אליבי' דרב חסדא בפ' אד"מ מתני' דטימא את הטהור דאגע בי' שרץ. ועיק ש"ך שדחה ראי' זו ומשום דרב חסדא דאוקי דאגע בי' שרץ לאו משום קם דינא אלא משום דבעי לאוקמי מתני' כדרבנן ולא כר' מאיר ולרבנן דלא דייני דינא דגרמי בעינן לחיוב תשלומי הדיין נשא ונתן ביד. וקשה דאי נימא דקם דינא תיכף בדיבור אלא משום חיוב תשלומין מוקי דאגע בי' שרץ אם כן כי נגע בי' שרץ מאי הוי כיון דכבר נאסרה ונטמאת ע"י דיבורו וכי הוסיף בטומאתו ואגע בי' שרץ לאו כלום עבד כיון דכבר טמא. ואין להקשות להראב"ד והרשב"א מסוגיא דבכורות וסוגיא דב"ק דמוקי מתני' דמה שעשוי עשוי וישלם מביתו כרבנן ומיירי בנשא ונאן ביד וטימא את הטהור דאגע בי' שרץ. וכיון דכבר נטמא ע"י דיבורו למה ישלם במה שהוסיף טומאה על טומאתו דיש לומר דס"ל כמה שכתבו תוספות והרא"ש דטימא את הטהור הוי מזיק ממש ומשום דדיבור הוי מזיק והוכחת הש"ם דדייני ד"ג מטיהר את הטמא והא דמוקי טימא את הטהור דאגע בי' שרץ אגב גררא דאינך ואם כן לא קשה כלל' מטימא את הטהור אבל הש"ך דהעלה דלא כתוספות והרא"ש ואם כן כיון דדיבור אינו מזיק אלא גורם אם כן בטימא את הטהור לא נתחייב למה יתחייב במה שהוסיף ואגע בי' שרץ כיון דכבר נטמא ודוחק לומר דמיירי דאגע בי' שרץ קודם שהורה טמא דאם כן לאו בכלל דיין הוא אלא כמו שאר מזיק ועוד דאי נימא דבאיסור והיתר קם דינא תיכף ומשוש שויא אנפשי' חד"א אם כן הא דפריך לרב ששת דסובר טועה בדבר משנה חוזר מהא דא"ל ר' עקיבא לר' טרפון מומחה לרבים את הא כיון דטועה בדבר משנה חוזר לאו כלום עבד ונימא דאיסור גרע מדיני ממונות כי היכא דמחלק רב חסדא בין דיר ממונות לאיסור בשיקול הדעת ה"נ מחלק רב ששת בדבר משנה בין איסו' לדיני ממונות והרמ"א בי"ד סימן רמ"ב כתב טעה בשיקול הדעת יכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזיר. וכתב הש"ך תרי תמיהי קא חזינא דהיאך פסק נגד דברי הר"ן הא הר"ן גופי' כתב לענין מעשה אין בידי לחלק כו' ותו נהי דפסק כהר"ן היינו לשטת הרי"ף אבל לפי מה דפסק הרמ"א כדעת הרא"ש דאפילו בדיני ממונות קם דינא אם כן ודאי אף באיסורא קם דינא ע"ש. וקושיא השנית יש ליישב והוא דבדיני ממונות דקם דינא היינו משום דהוא מוחזק דהא בחייב את הזכאי בעינן כבר הוציא וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה ובאיסורא לא שייך זה ועוד דהא עיקר הטעם דמה שעשה עשוי פירש"י משום דמצי בעל דין אמר דלמא טעמא קמא דידך עיקר ועכשיו טעית וזה לא שייך הכא לענין איסור והיתר דליכא בעל דין והש"ך גופי' כתב בס"ק כ"ט דמה דקם דינא באיסור' אין הטעם משום דגם בד"מ קם דינא כיון דבד"מ בעינן כבר הוציא אלא באיסורא הטעם משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ועיין שם וכיון דהר"ן לא סבירא לי' שויא אנפשי' חתיכ' דאיסורא גבי דיין אם כן אפילו לרב ששת הדר דינא ואי נימא שויא אנפשי' תד"א אם כן מה"ט גם לר"ח תיכף קם דינא ולא קשה דברי הרמ"א. ולפי זה הא דמוקי בפ' אד"מ דמה שעשוי עשוי וישלם מביתו אליבי' דר"ח כשנשא ונתן ביד ומשמע דלרב ששת לא מיירי בנשא ונתן ביד ואם כן טימא את הטהור צ"ל דמיירי דבעל הבית אגב דלא היו משומרין לפי שהוא בחזקת טמא אצלו נגע בו שרץ דאלו לא נגע בי' שרץ לא אמרי' מה שעשוי עשוי בטימא את הטהיר והדר דינא אע"כ מיירי דנגע בו שרץ אלא דלא אסיק אדעתי' דהדיין אגע בי' שרץ וכן נמי צ"ל בחייב את הזכאי דכב' נתן הממון דאם עדיין לא נתן הממון הדר דינא לדעת הרמ"א אלא דלא אסיק אדעתי' דהדיין נשא ונתן ביד ואם כן צ"ל הא דמשלם מביתו כיון דלאו כלום עבד והא טועה בדבר משנה פטור מה"ט אף על גב דאי אפשר למיהדר כיון דהדיין לאו כלום עבד ואם כן בטימא את הטהור נמי לאו כלום עבד אלא דהשתא א"א למיהדר כיון דע"י דיבור הדיין שלא היו אצלו בחזקת משומר ואם כן מזה ראי' לדברי הרמב"ם דבשיקול הדעת היכא דאי אפשר למיהדר לא אמרינן לאו כלום עבד אף על גב דחוזר הדין כ"ז שלא נשא ונתן ביד דכי היכא דלרב ששת באיסור והיתר משלם מביתו אף על גב דחוזר הדין ה"ה לר"ת בדיני ממונות ומשום דשיקול הדעת טובא עבד כ"ז שאין הדין חוזר אבל טועה בדבר משנה מעצמו בטל: אמנם יותר תמוה דברי הרמ"א בי"ד שם ז"ל ואפילו התיר הראשון וכבר תלה הוראתו אין לשני לאסור מכח שיקול הדעת ועיין שם ואם כן היכי משכת' לה טיהר את הטמא ישלם מביתו והיינו בעירבן עם פירותיו הא כיון דעירבן כבר חלה הוראתו וקם דינו ומה ישלם. ונראה דהיינו שכתב אין לשני לאסור אבל הראשון גופי' יכול לאסור אם ידע שטעה בשיקול הדעת דהא אפילו מאיסור להיחר יכול לחזור החכם וכמו שכתב הרמ"א דיכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזור ומכ"ש דיכול לישא וליתן עמו עד שיחזור מהיתר לאיסור אלא דאם חזר הראשון אין השני יכול לאסור ותו לא קשה מטיהר את הטמא דהא כבר כתבנו בשם תמים דעים דהא דמשלם מביתו היינו דוקא בירא שמים ומודה שטעה ועיין בס"ק ב' וכיון שמודה שטעה הרי מיתסרא עפ"י הראשון גופי' ולהכי צריך לשלם ובזה ניחא הא דתנן בטיהר את הטמא מה שעשוי עשוי וישלם בביתו והוא אין לו ביאור דהא א"ת מה שעשוי עשוי אין כאן תשלומין ובתוספות כתבו מה שעשוי עשוי היינו בעירבן ברוב וישלם מביתו בעירבן עם מיעוט פירות ולפי מ"ש י"ל מה שעשוי עשוי היינו אם אינו מודה שטעה אין השני יכול לאסור ואם מודה שטעה ומיתסר הפירות ע"י עצמו ישלם מביתו:

וג' הדיוטות. זה הוא דעת הרא"ש וטור דטעמא דמומחה וקבלו פטור משום דכיון דאפילו בלא קבלה יכול לדין ע"כ ואם כן ע"כ הי' הקבלה לפוטרו מהשלומין ומה"ט גם בשלשה הדיוטות פטור אם קבלוהו אבל דעת בעל המאור טעמא דמומחה וקבלו פטור משום דאנוס הוא ומשום הכי בהדיוטות אפילו אם קבלו עליהם חייבין ונראה לפי שיטת בעל המאור אפילו לא קבלוהו בפירוש אלא שלא דן ע"י כפי' נמי פטור כיון דאנוס הוא דאין הקבלה גורם הפטור אלא הכפי' גורם החיוב וכל שלא דן בכפי' הוי אונס ופטור. ובזה ניחא ליישב קושית תוספות בפרק קמא דסנהדרין דף ה' בהא דפריך לר' אבוהו דאמר שנים שדנו דיניהן דין ממתני' דדן את הדין ומשני בקבלוהו וכתבו שם בתוספות דה"מ לשנויי דרישא מיירי במומחה והיינו דאף על גב דתני בסיפא ואם הי' מומחה פטור מלשלם רישא מיירי בלא קבלה וסיפא מיירי במומחה וקבלו וכמ"ש מוהרש"א. ולפי שיטת בעל המאור ניחא דהא קתני שם טיהר את הטמא והוא. דומיא דמראה דינר דשולתני דמומחה פטור משום דאונס הוא דגבי טיהר את הטמא לא מצית למימר דמיירי במומחה כיון דלא שייך בי' כפי' אם כן הוי אונס ופטור ע"כ מיירי רישא באינו מומחה ואם כן קשה מדן את הדין והתוספות שהקשו דנימא רישא מיירי במומחה והיינו בלא קבלו ואפילו הכי טיהר את הטמא חייב משום דס"ל לתוספות כשיטת הרא"ש והטור טעמא דפטור מומחה וקבלו משום דהי' הקבלה בודאי לפטרו מתשלומין ואם כן צריך קבלה בפירוש והיכא שלא הי' קבלה בפירוש אף על פי שדן שלא ע"י כפי' חייב לשלם. ועיין שם ברש"י דף ו' ז"ל ובמומחה ליכא למימר מדקתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור ע"כ והיינו דס"ל כשיטת בעל המאור ואם כן לא מצית למימר במומחה ולא קבלו דטיהר את הטמא לא שייך בכפי' ואם כן מומחה פטור משום דאונס הוא ועמ"ש בס"ק ג'. שוב מצאתי במרדכי פרק קמא דסנהדרין שכתב בהא דפריך בש"ס לר' אבוהו מדן את הדין כתב וז"ל ובמומחה ל"ל מדקתני טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו ע"כ לאו במומחה מיירי עד כאן לשונו. ודבריו סתומין דאפשר כיון למ"ש דלא מצי למימר דמיירי במומחה ולא קבלו וכמה שכתבו תוספות משום דתני טיהר את הטמא ובזה לא שייך כפי' והוי אונס וכמ"ש. עוד נראה לפי מ"ש בנימוקי יוסף דבהוראות איסור והיתר כל שהוא מומחה וחייב להורות אפילו לא קבלו פטור ולא בעינן קבלה אלא בד"מ וכ"כ הרמ"א ואם כן שפיר מוכח מדתני טימא את הטהור טיהר את הטמא ע"כ לא במומחה דבאיסור והיתר מומחה פטור אפילו לא קבלו: והנה בש"ך השיג על דברי נ"י דסובר בהוראות איסור והיתר מומחה פטור אפילו לא קבלו ועיין שם כל ראיותיו של הש"ך נגד הנמוקי וכל ראיותיו יש לדחות לפי שיטת הנמוקי דאפילו ג' סמוכין דרמי עלייהו חיובא להורות ולדין אפילו אם נשאו ונתנו ביד חייבין ואם כן ממילא גם בהוראות איסור והיתר אם נשא ונתן ביד חייב דהא הנמוקי שכתב באיסור והיתר דפטור מומחה הוא משום דמדמה לסמוכין כיון דחייב להורות ואם כן דון מינה נשא ונתן ביד חייב ובזה יתישבו השגות הש"ך אלא דהש"ך לשטתו דסובר בג' סמוכין אפילו נשא ונתן ביד פטור משום דרשותא דרחמנא ה"ל כמו קבלה ועיין שם בס"ק ואכתי דרך הש"ך לא ידעתי כיון דסובר ג' סמוכין פטורין מחמת רשותא דרחמנא אם כן בהוראות או"ה דאיכא רשותא דרחמנא ליחיד מומחה אם כן למה יתחייב לשלם ובש"ך בהשגותיו על נימוקי שכ' דיחיד נמי מחויב להורות משום ועצומים כל הרוגי' ודחי לה הש"ך דמיירי שם בקבלו ועיין שם ואכתי לא אדע מי יורה או"ה כיון דלא בעינן מן התורה ג' סמוכין בהוראות ולכן נראה כדברי הנימוקי ולזה נרא' שכיון המרדכי וכמ"ש ובשיטת בעל המאור והרא"ש בטעמא דמומחה וקבלו הכריע בש"ך כדברי בעל המאור דטעמא משום אונס וכתב ראי' לזה מהא דאמרינן גבי טבח אומן שקלקל וכן מרא' דינר לשולחני דמומחה פטור והתם ע"כ טעמא משום אנוס ומזל רע דידי' גרם למיטעי ע"ש. ולענ"ד אינו מוכרח דכיון דגבי מטבע אין המומחה פטור עד שיהיה בקי כדנכו ואיסור וכדאי' שם בש"ס ואם כן ודאי מומחה כזה מאי טעות ה"ל למיטעי ע"כ מזל רע דידי' קא גרס אבל גבי דין אפילו חכים טובא אפשר לי' למטעי ורשב"י אמר לית מאן דחכים לדון דין תורה וכדאי' בירושלמי ומי לנו גדול ואם כן לענין דין לית מומחה דיהי' בקי בטוב דינין כמומחה גבי מטבע דיכול להיות בקי ואם כן גבי מטבע ודאי מזל רע דידי' קא גרם אבל גבי דין למיטעי מעצמו דהא אפילו בדרבינא ורב אשי הוי טעות אע"פ שיכול להיות שלא ידע סברת רבינא ורב אשי ואם כן אין זה מן השם שאמרו במטבע ועיין בפ' הגוזל קמא ובבכורות רצו לאוקמי מתני' דדן את הדין כר"מ דדאין דד"ג ור"מ סובר גבי טבח ושולחני דאפילו מומחה חייב משום דנתקל פושע ואם כן היכי תני עלה ואם היה מומחה לרבים פטור אלא מוכח דטעמא דקבלו משום דמסתמא היה הקבלה לפטרו מתשלומין ואם כן גם בשלשה הדיוטות שייך ה"ט דקבלו פטורין ודוק. ועכשיו שנשתרבב המנהג שהדיינים לוקחים שכר על הפסק נראה לפי שיטת בעל המאור דפטור מומחה וקבלו משום דאונס הוא ואם כן בשכר חייב כמו בטבח אומן ומראה דינר לשולחני דחייב בשכר אפילו מומחה ואפ' נוטל שכר בטילה נמי הוי ש"ש וכמו נושא שכר דהוי כמו ש"ש ועיין בסימן ש"ג סעיף א' ברמ"א שם:

או שלא הי' מומחה. עיין ש"ך שכתב אפילו לא גמיר כלל אם קבלוהו מה שעשה עשוי ובעל המאור כתב בדלא גמיר לא מהני קבלה ובין טעה בין לא טעה אין דינו דין כלל ומשום דאשירה הוא דמיקרי ובש"ך השיג דפשיטא דאין לאחר קבלה כלום ועמ"ש בסימן כ"ב סק"א דטעמא דמהני קבלה ביחיד אף על גב דהוי תרתי לריעיתא ומשום דמהני קבלה להדיוט במקום מומחה דיכול לדון ביחידי ואם כן ממילא דה"ה בדלא גמיר כלל מהני קבלתו במקום מומח' דלא הוי אלא חדא לריעות' ובקנין ודאי אין לאחר קנין כלום מיהו בעל המאור סובר כיון דאשיר' הוא דמיקרי ואסור לדון לפניו אפילו ע"י קבל' ולכן לא מהני הקבל'. והרמב"ן השיג על בעל המאור והעל' דהיכ' דלא טעה דינו דין אפילו באינו גמיר כלל אלא היכא דטעה אפילו נשא ונתן ביד חוזר ובש"ך השיג דכיון דקם דינ' בשיקול הדעת אם כן אפילו באינו גמיר כלל קם דינא עיין שם ואינו מוכרח והיא משום דשיקול הדעת לאו ספיקא הוא דהא אם הדיין אינו פוסק כן לא מצי למעבד דינא לנפשיה במקום שיקול הדעת וכמ"ש במוהרי"ק דלא מהני שום תפיסה בשיקול הדעת ואם כן הא דקם דינא בשיקול הדעת אינו אלא משום דנעשה הפסק על פי דין לא מהדרינן עובדא ואם כן כיון דלא גמיר כלל לא הוי עלי' שם דיין כלל ואם כן הוי לדידי' שיקול הדעת כמו דבר משנה דטעה חוזר:

אם נשא. והוא שיטת הרי"ף והרמב"ם כר"ח ועיין ברי"ף שכתב משום דסוגיא דבכורות דמוקי ר' אלעאי בשם רב בנשא ונתן ס"ל כרב חסדא והרמב"ן במלחמות כתב עליו דאין ענין ר' אלעאי להך דר"ח דגם הוא סובר כרב ששת ולאו משום דמה שע: .ה עשוי דתני שם מוקי לה בנשא ונתן ביד אלא משום ישלם מביתו הוא דמוקי לה בנשא ונתן ביד משום דבעי לאוקמי כרבנן דלא ס"ל דד"ג אבל לענין קם דינא מצי סבר ר' אלעאי כרב ששת וע"ש: וליישב דברי הרי"ף נראה להקדים מה שיש לנו שם בסוגיא קושיא ופירוקא וממילא יבואר דברי הרי"ף. והוא דשם בסוגיא דבעי לאוקמי וישלם מביתו כר"מ דדאין דד"ג ומוקי ר"א כרבנן ומיירי בנשא ונתן ביד וזיכה את החייב כגון שהיה לו משכון והחזירו וקשה דהא אמרי' בפ' שור שנגח גבי שחטו תם לר"י דמצי לסלוקי בזוזי דמה שעשוי עשוי ואמרו שם ש"מ המזיק שעבודו של חבירו פטור ואם כן כי הזיק את המשכון נמי כיון דמצ' לסלקו בזוזי אינו אלא מזיק שעבודו ואפילו לדידן דקיימא לן מזיק שעבודו של חבירו חייב היינו משום דדיינינן דד"ג ואם כן כיון דאתיא כרבנן דלא דייני דד"ג אם כן גם מזיק שעבודו פטור. ואף על גב דאיכא למימר דמשכון עדיף ומשום דבע"ח קונה משכון אינו דאינו קונה קנין גמור ומה"ט פטור באונסין וכמבואר בסימן ע"ב וכ"מ בתשובת מיימוני לס' נזיקין סימן י"א וז"ל השיב ר"ת סוס שהיה ממושכן לראובן משמעון והפקידו אותו לעבודת כוכבים ומזלות א"י לשומרו ובא ואמר לעבודת כוכבים ומזלות שישאיל לו הסוס ולא רצה עד שיאמר לו שמעון להשאיל לו והוליכו לוי ונגזל ממנו נראין הדברים ששמעון הזיק שעבודו של ראובן כר"נ וכרשב"ג דהמזיק שעבודו של חבירו חייב וגם אם היה רוצה ראובן היה חוזר עלי' ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה עד כאן לשונו. ומשמע דאלו למאן דאמר מזיק שעבודו פטור מזיק משכון נמי פטור וכמ"ש דלא הוי קנין גמיר. ואם כן כי נשא ונתן ביד המשכון מאי הוי הא אכתי אינו אלא דוני דגרמי כיון דאינו אלא מזיק שעבודו ולכן אומר בישוב קושיא זו דודאי לשיטת תוספות והרא"ש דדיבור הוי מזיק ממש זיכה את החייב לכולי עלמא חייב דהא דיבור הוי מזיק ממש והא דמוקי בהי' לו משכון וכן בטימא את הטהור דמוקי דאגע ביה שרץ אינו אלא אגב גררא דטיהר את הטמא וחייב את הזכאי וכמבואר בדברי תוספות פ' הגוזל עיין שם ואם כן זיכה את החייב בלאו הכי חייב דדיבור הוי מזיק ממש אמנם לשיטת הרי"ף ודעימי' דדיבור לא הוי מזיק ואינו אלא גורם אם כן צ"ל לדידהו הא דכהנים שפגלו במקדש חייבין היינו כמו שכתב הרשב"א בחידושיו פ' הנזקין משום דפיגול בשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט או זורק והיינו דגבי פגול אפילו אם חושב כל היום בפגול לא מהני עד שיה' בא' מארבע עבודות שוחט וזורק כו' ואם כן הוי מזיק ע"י מעשה העבודה אבל דיבורא גריד' אין בו משום מזיק ממש ואם כן לר"ח דס"ל דלא קם דינא בשיקול הדעת עד שיעש' הדיין מעשה בדינו ואם כן כי נשא ונתן ביד את המשכון וקם דינא שיפטור הלוה ויהיה זכאי בדינו ואם כן ודאי הוי מזיק ממש דלא נקרא מזיק שעבודו של חבירו אלא היכא דאינו מזיק אלא בשעבודו וכגון שחטו תם דגוף החוב אינו מזיק אלא שעבודו הוא דאזיק ושעבוד לא הוי ממון גמור שלו ומשום הכי אינו אלא גורם וכן מזיק שעבודו של חבירו כגון חופר בורות בשעבוד קרקע של חבירו נמי אינו מזיק ממש כיון דלית לי' למלוה רק שעבוד אבל אם מזיק את גוף החוב זה לא מקרי שעבוד אלא מזיק ממש כיון דגוף החוב שלו הוא ועמ"ש בס"ק ב' בישוב קושיות הרמב"ן דהקש' על שיטת תוספות דדיבור הוי מזיק מהא דמוחל דאינו אלא גורם ושם כתבנו משום דלוקח אין לו אלא שעבוד ואין לו בגוף החוב כלום ואינו אלא מזיק שעבודו אבל היכא דמזיק גוף החוב של חבירו זה הוי מזיק ממש ואף על גב דשחטו תם כי אזקי' אין הניזק טורף כלל דהא אפותקי הוי ואין לו פרעון אלא מן התם מכל מקום גוף החוב לא אזיק אלא התם ובתם אין לו ממון גמור אלא שעבוד גרידא אבל חוב של חבירו ממון גמו' שלו הוא ומשום הכי זיכה את החייב לשיט' תוספות דדיבור הוי מזיק חייב לכולי עלמא דהא מזיק גוף החוב ולשטת הרי"ף ודעימי' דדיבור אינו מזיק אבל כי נשא ונתן ביד המשכון ומשו' זה יפה כח הדיין לזכות את החייב ונפטר הלוה מחובו וה"ל כמו כהר' שפגלו במקדש דחייבין משו' דהוי מזיק ממש כיון דהוי מזיק בדיבור ע"י מעש' והלכך כי נשא ונתן ביד ה"ל מזיק גוף החוב וחייב משום מזיק ממש כיון דלא קם דינא אלא ע"י מעשה ונמצא שאינו חייב על היזק החוב דהוי מזיק ממש ודו"ק ☜ובזה יתכן שיטת הרי"ף דהסוגיא כר"ח דאי כר"ש לא היה חייב על נטילת המשכון משום דאינו מזיק ממש שעבודו של חבירו והיזק החוב אינו אלא בדיבור גרידא בלא נטילת המשכון ודו"ק והוא חריף ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ד':

ואם לא נשא. יש להסתפק אם בעינן נשא ונתן ביד כל הממון אבל נשא ונתן ביד מקצת ממון אינו קם דינא או נימא כיון דעש' מעשה אפילו במקצת קם דינא וכן משמע מלשון הרמב"ן שכתב דלא אלים כח הדיין שיקום דינא בדיבור בעלמא עד שיעש' מעשה על דינו עיין שם ואם כן משמע דכי עשה מעשה אפילו כל דהו תו לא הוי דיבור גרידא ולא הדר דין ונראה במשכון בכדי מקצת החוב והדיין נטל את המשכון והחזיר ליד הלוה בזה ודאי עשה מעשה המוכיח שאינו מגיע ליד המלוה כלום דאם היה לו חוב פרוטה לא היה מחזיר המשכון וכיון דעשה מעשה המוכיח שאינו מגיע לו כלום ודאי קם דינא בכולו אבל בחייב את הזכאי והוציא מקצתו ביד אפשר דאינו קם דינא. ויותר נראה דאפילו נשא ונתן ביד המקצת נמי חשיב מעשה וקם דינא בכול' ובזה ניחא לי הא דמוקי לר"ח טימא אא הטהור דאגע בי' שרץ וקש' כיון דאגע ביה שרץ ודאי טמא הוא ואיך אמרו בזה מה שעשה עשוי ומה יש עוד לעשו' וראה מ"ש הרא"ש על הגאון דכ' הפי' נשא ונתן ביד הדר דינא ומה שעשה עשוי היינו היכא דא"א למיהדר וכתב עליו הרא"ש דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע הכי ועיין שם ולפמ"ש ניחא דמיירי דאגע שרץ בקצתן ומשום זה יפה כח הדיין וקם דינא בכולו וכ"מ לשון רש"י שם שהשליכו על הפירות עיין שם פ' אד"מ ומשמע על מקצתו ואם כן ע"י השרץ עדיין לא נטמאו כל הפירות דראשון עשה שני ושני שלישי ותו לא אלא כיון דעשה מעשה קם דינא בכל הפירות. ועובדא דר"ח ור' ישמעאל אף על גב דקם דינא במקצתו ולא קם דינא בכולו היינו משום דלא הוציא ומצי המוחזק לומר כסוגיא דעלמא אבל היכא דהוא מוחזק כגון שכבר הוציא אף על פי שהדיין לא נשא ונתן ביד רק במקצתו קם דינא בכולו:

בין לדין בין לטעות. ונראה דאף על גב דלא אמרו והפטר נמי פטור הדיין דכיון דקבלו עליהם בין לדין בין לטעות ה"ל כאומר קרע כסותי דפטור אפילו לא אמר והפטר. היכא דלא אתי לידו בתורת שמיר' וכמבואר ס"פ החובל ובטור וש"ע סימן ש"פ אמנם לפי דעת בעל המאור קרע כסותי חייב כל שלא אמר והפטר ועיין שם שיטתו בזה ס"פ החובל אם כן הוא הדין הכא חייב לשלם בקבלו בין לדין בין לטעות כל שלא אמר והפטר: ועיין בפ' קמא דסנהדרין דפריך לר"א דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין מהא דתנן דן את הדין מה שעשה עשוי ומשני בדקבלי' עלייהו ופריך א"ה אמאי חייב לשלם ומשני דאמרי לי' דיינת לן ד"ת ובירושלמי הק' גם כן קושיא זו ופריקא לה שאמרו בפירוש הרי את מקובל עלינו ע"מ לדון ד"ת ובזה פליגי הש"ס דילן עם הירושלמי דש"ס דילן סובר בסתם נמי הוי הקבלה ע"מ לדון ד"ת וירושלמי סובר דסת' הקבלה בין לדין בין לטעות ומשום הכי פריך אמאי חייב לשלם עד דמוקי לה במפרש ע"מ לדון ד"ת וא"נ דקרע כסותי חייב אם כן אפילו נימא דקבלה היה בין לדין בין לטעו' נמי חייב לשל' כיון דלא אמר והפטר וצריך עיון:

שמכריחין הקהל. גם בזה נראה דעכשיו בזמן הזה שנשתרבב המנהג לטול שכר אע"פ דאנוסים הם ע"פ החרם מכל מקום בשכר הוי להו למידק דהא גבי טבח אומן נמי מומחה חשיב אונס ואפילו בשכר חייב ועמ"ש בסק"ו:

והלכו אחר שנים. ברא"ש בסנהדרין פ"ג דהשלישי אינו משלם עמהם דאמר אי הוי אתון אמרון זכאי כו' וכן אין הב' משלמין חלק הג' דאמרי אי לאו את בהדן דינא לא הוי מוגמר: ויש בזה מקום עיון לפי מה דקיימא לן כר"נ דהיכא [דליכא] (דאיכא) לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכמבואר בסימן ת"י גבי שור שדחף חבירו לבור וכן אדם ושור שהזיקו יחד דהיכא דליכא לאשתלומי מהאי כגון שהוא פטור בנזקו משתלם מהאי ה"נ השנים ראוי שישלמו בעד השלישי כיון דליכא לאשתלומי מהשלישי: ונעתיק לפנינו מקור הדין דר"ן ומשם יתברר אם דינא דהאי דומה לזה או לאו בפ' שור שנגח דף נ"ד אמר מר נפל לפניו מקול הכריי' חייב ואמאי נימא כורה גרם לי' אמר רב שימי בר אשי הא מני ר' נתן היא דאמר בעל הבור היזקא עבד והיכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכו' ובתם מאי קסבר כו' אמר רבא ר"נ דיינא הוא ונחית לעומק' דדינא לעולם קסבר האי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד ודקא קשיא לך לישלם האי פלגא והאי פלגא משום דא"ל בעל השור לבעל הבור שותפתאי מאי אהני לי ואבע"א לעול' קסבר האי פלגא היזק' עבד ודקא קשיא לך בעל הבור משלם פלגא ובעל השור רביע ואידך רביע נפסיד משום דא"ל בעל השור לבעל הבור אנא תוראי בבירך אשכחנא את קטלתי' מאי דאית לי לאשתלומי מהיאך משתלם מאי דלית לי לאשתלימו מהיאך משתלם מינך והעלו תוספות שם כהאי לישנא דכולה היזקא עבד וראייתם שם מהא דאמרינן שם גבי שור ושור פסולי מוקדשין שנגחו דאית בי' משום דינא דר"ן והתם לא שייך ה"ט דאנא תוראי בבירך אשכחנא ועיין שם ואם כן ה"נ נימא הכי דהאי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד וכיון דליכא לאשתלומי מן השלישי דפטור ישלמו השנים בעדו: והנה ביש"ש פ' הפרה סימן מ' האריך והעלה בשם הגהת מיימוני דהני לישנא תרווייהו אמת לדינא דהיכא דנוכל לומר האי כולה היזקא עבד ודאי שייך דינא דר"ן אפילו בלא טעמא דאנא תוראי בבירך אשכחנא ובשור ושור פסולי מוקדשין קים להו דהאי כולה היזקא עבד וכו' אבל גבי שור שדחף לבור קים להו לתלמודא אם לא הי' השור שדחפו לא הוי הבור עביד מידי וכן אם אין הבור לא הוי השור עביד מידי ואין שייך בו דינא דר"ן אם לא מטעם דאנא תוראי בבירך אשכחנא וכו' ומשום הכי לעיל בפרק קמא דב"ק גבי שלמים תמים שהזיקו אמרינן דאינו גובה מבשרן נגד אימורין משום דאין הבשר מזיק בלא אימורין וליכא טעמא נמי דאנא תורא בביר' אשכח ולהכי פטור גם לר"נ עד כאן לשונו. ואם כן ניחא ה"נ בנ"ד דקים לן דאי לאו השלישי לא הוי מיגמר דינא בשנים ולא עבדי כולה היזקא ומשום הכי לא שייך בזה דינא דר"ן. ואכתי צריך עיון לפי מה דמשמע מדברי התוספות פרק קמא דב"ק דף ו' ודף י"ג דלעולם אמרי' האי כולה היזקא עבד והיינו משום דאמרינן דכיון דאלו הי' א' לבדו לא הי' כאן היזק הוי כאלו כל אחד לבדו כולה היזקא עבד וכאלו הוא גומר כל ההיזק ובע"כ צ"ל כן דהא גבי השור שדחף חבירו לבור או נפל מקול הכרי' דודאי אי לאו הכורה או השור שדחפו לא הוי נפל לבור הוי כאלו כל א' גורם כל ההיזק ואם כן הדרא קושיין לדוכתי' דכאן נמי שייך דינא דר"ן וכן משמע מדברי הסמ"ע סימן ת"י סעיף קטן נ"ז דאפילו היכא דלא עביד כל ההיזק בלא חברי' נמי שייך דינא דר"ן: ועוד דאפילו לדעת הגהת מיימוני ומוהרש"ל נמי קשה דהא בתוספות שם דף נ"ב ז"ל וא"ת ואי פלגא היזק עבד אמאי נחייבי' מה"ט תוראי בבירך אשכח ותירצו שם כיון דגמר ההיזק נעשה ע"י הבור אפילו אי פלגא היזקא עבד אמרינן היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתל' מהאי ועיין שם ואם כן ה"נ לפנינו כל גמר ההיזק נעשה ע"פ שנים אלו שאמרו איש פ' אתה חייב והשלישי אינו אלא כמו קול הכורה דהא אחר שנגמר הדין ביניהם לחייב אפילו נסחלק השלישי יכולין השנים לגמור הדין ואם כן כל גמר ההיזק נמצא בהנך שנים וכעת לא מצאתי ישוב נכון לקושיא זו:

ואם אין לו להחזיר. עיין סמ"ע חולק על דברי כ"מ והעלה דאפילו לא נתן ביד צריכין הדיינים לשלם לבעל דין והדיינים חוזרים ומוציאין מיד התובע ולי נראה כדברי הכ"מ דהא במראה דינר לשולחני ונמצא רע ואפשר להחזיר ודאי השולחני פטור ואם כן ה"נ כיון דלא נשא ונתן ביד ואיע אלא גורם מה שנתן ע"י הדיין ואם כן אינו אלא כמו מרא' דינר לשולחני דהיכא דאפשר להחזיר לא הוי גורם היזק כלל ואף על גב דנו"נ ביד חייב אפילו אפשר להחזיר היינו משום דנשא ונתן ביד הוי הדיין מזיק ממש שהוציאו מרשות לרשות ומשום הכי אין לו אלא על הדיין אבל זה שלא נתן ביד ואינו אלא גורם ואפשר להחזיר ודאי פטור וכמו מראה דינר לשולחני דפטור היכא דאפשר להחזיר. ואם הלך למדינת הים וצריך הוצאות לחזור אחריו נראה דהוי דינא של דוחף מטבע לים וצריך לשכור בר אמוראי והוא בסימן שפ"ו דלדעת השלחן ערוך חייב מה שהזיקו בשביל הוצאה לשכור בר אמוראי ולדעת הרמ"א פטור כיון שלא הזיק גוף המעבע ועיין שם ואם כן ה"נ לדעת הרמ"א פטור דכיון דלא נתן ביד אין הדיין עושה היזק ממש ואינו אלא כמו גורם שנתן בשבילו וכיון דאכתי יכול להחזירו אחריו אף על גב דיצטרך הוצאות פטור הדיין כמו דוחף מטבע לים אבל נתן ביד ודאי הדיין ה"ל גזלן ולא מצי אמר הרי שלך לפניך וגם גבי דוחף מטבע אם שקלי' בידים חייב כמבוא' סימן שפ"ו והכא שלא שקליה אלא גורם להזיק ה"ל כמו דוחף מטבע לים ופטור על הוצאות ואפשר דאפילו לדעת השלחן ערוך דחייב בהוצאות משום גרמי גבי דוחף מטבע היינו משום דעשה בידים אבל כאן ה"ל גורם דגורם אבל היכא דאינו צריך שום הוצאה ודאי פטור:

כל דיין שדן דין וטעה כו' דקדק וכתב כל דיין דהיינו מומחה או ג' הדיוטות ולא קבלוהו עלייהו או יחיד הדיוט וקבלוהו דהן מותרין לדון ודינם דין אם לא טעו (וכ"ש מומחה וקבלוהו או ג' מומחין) ואי טעו יש בהו הנהו חילוקים דקמפרש ואזיל בין טעה בדבר משנה לטועה בשיקול הדעת לאפוקי יחיד או אפי' שנים שהן הדיוטים ולא קבלוהו עלייהו דדינם אינו דין אפי' לא טעו ואפי' נטל רשות מר"ג וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסמוך ס"ד:

מ"מ אין להקל כו' שם קאי אדבר איסור משום הכי כתב אין להקל ובדיני ממונות אין שייך בו ל' קולא סתם דמה שקולא לזה הוא חומרא לזה אלא אמרי' ביה קולא לנתבע ומשום דהממע"ה וכמ"ש מור"ם בהג"ה ס"ב:

או שטימא דבר הטהור כו'. כן הוא ל' המשנה והרמב"ם ומפ' בגמ' דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דאל"כ היה אפשר לחזור מהוראתו ולומ' שטעות הוא ועד"ר:

והאכילוהו לכלבים. לשון האכילוהו משמע דע"י הוראתו שהי' טריפה האכילוהו בעליו לכלבים וכ"כ הטור בהדיא והאכילוהו ע"פ לכלבים אבל ל' הבריית' והרמב"ם אינו כן אלא והאכילה לכלבים דומיא מ"ש לפני זה שטימא את הטהור ולא כתבו שטמאוהו שמשמע שהמורה עצמו טמאוהו או האכילה לכלבים כדי לעשות הלכה למעשה מיהו אינו מוכרח כ"כ לפ' כן שהרי רש"י ותו' לא פירשו לשון הברייתא כן וכמה שכתוב בפרישה ע"ש ועמ"ש בסמוך ס"ק ו':

אע"פ שגרם להזיק. פי' וקי"ל כר"מ דדן דינא דגרמי:

לא נתכוין להזיק. ס"ל כהרי"ף בפרק אחד ד"מ דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמחוייב האדם עליהן אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ"ש לקמן בסי' שע"ח ובין גרמא הבא ע"י הוראות הדיין דאם באת לחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מיקרי נתכוין להזיק משא"כ ביחיד או שנים והן הדיוטות שדנו וטעו דהן חייבין דנקראים מתכוין להזיק וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסמוך סוף ס"ד ע"ש:

לא נתכוין להזיק ע' בב"י ובכ"מ שדקדקו מל' הרמב"ם שכתבו אע"ג שגורם להזיק דלא מיירי אלא כשלא טימא או האכילו לכלבים המורה בידים דאם טימא או האכילו בידים זהו אינו גורם אלא מזיק ממש ושבזה מודים הרי"ף והרמב"ם שמחוייב לשלם אף בטעה בדבר משנה דהיינו בדבר פשוט וכנ"ל ובדרישה הוכחתי דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דאפילו טימא או האכיל בידים גם כן גורם להזיק מיקרי כיון שכוונתו היה לדון ולהורות הלכה למעש' לא להזיק נתכוין וע"ש שכתבתי טעם לחלק בין טעה בדבר משנה דפטורים בכל ענין ובין הטועה בשיקול הדעת דאינן פטורין בכל ענין וכמ"ש בסמוך:

ויש חולקין פירש אהאי דינא דכשא"א להחזיר וס"ל דאפי' ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דס"ל דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' בכה"ג אבל ארישא באפשר להחזיר כ"ע מודים דמחזירים בכל ענין בטעות כזה שהוא בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה וע' בטור ופריש':

ולענין הוראות איסור והיתר כו'. ע"ש בנ"י דלא כ"כ אטועה בדבר משנה כ"א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין כ"א כשהוא מומחה וסמוך מב"ד דא"י או שנטל רשות מהר"ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין כיון שהוא מחויב להורות מן התורה כמו שדרשו רז"ל (מפסוק) ועצומים כל הרוגיה זה שהגיע להוראה ואינו מורה ע"ש נמצא דלא היה למור"ם לסדר הג"ה זו כ"א בסעיפים שאחר זה דהא בטועה בדבר משנה אף שהוא מומחה וסמוך צריך לשלם כשאי אפשר להחזירו להיש חולקי' דקאי עליה (ולמה כ' דינו במומחה דמשמע דמומחה פטור) ובאפשר לחזור בכל ענין חוזר גם בד"מ כתוב האי דינא אטועה בשיקול הדעת ע"ש ואתא ללמדינו דבדין הוראת איסור דקי"ל דלא בעינן ג' ואפי' לכתחלה אלא הנסמך להורות מותר להורות וקמ"ל דל"ד סמוך אלא גם בגמיר וסביר פטור כדין מומחה הנסמך:

ועשה כאחד מהם ולא ידע כתב הגהות מיימוני פ"ה דסנהדרין היכא דפליגי תרי תנאי או תרי אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד מהן ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא מקרי שיקול הדעת אלא מה שעשם עשוי ואינו משלם מביתו עכ"ל וד"מ ס"ו הביאו: ?ו

שכבר פשט המעשה כו' כן פי' הרמב"ם ל' הגמרא דקאמר וסוגיא דעלמא אזלא כאידך וע' בטור שכ' עוד פירושים אחרים (הג"ה וכ' נ"י בר"פ המוכר בשם הר"ר יונה והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ד"מ ס"ס י"ח הביאו וע' בסמוך בהג"ה):

ונטל רשות מר"ג ה"ה אם נטל רשות מב"ד שבא"י אלא דלא מהני רשות דב"ד דא"י אלא בא"י ולא בחוץ לארץ משא"כ רשו' דר"ג וכ"כ הרמב"ם שם בהדיא וכתבתי ג"כ לעיל סי' ג' ע"ש:

הואיל והוא מומחה כו' ר"ל הואיל והוא מומחה מהני ליה מה שקבלוהו עליהן או נטילת רשות לענין שהוא פטור מתשלומין לאפוקי אם לא היה מומחה וכמ"ש בסעיף שאח"ז:

ומ"ש חוזר הדין היינו כסברת הרי"ף רבי דבזמן שהדיין פטור מלשלם אמרו חכמי' שיחזור הדין משום פסידא דב"ד ועפ"ר אבל הרא"ש והטור פליגי על זה וס"ל דאין הדין חוזר ומור"ם שלא כ' האי פלוגת' כאן צ"ל דסמיך אמ"ש בס"ג וי"א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה ודו"ק:

ושלשה הדיוטות דינם כיחיד מומחה. פי' ומהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורי' מלשלם וכ"כ הרא"ש והטור לשיטתייהו ומור"ם כתב כך על דברי הרמב"ם שהדין כן גם כן לפי שיטתו:

לא יוציא ממון מספק ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא ☜ ותופס א' ואו' קים לי כמ"ד כמותי ע' במהרי"ק שורש צ"ד ובד"מ הביאו דכתב דאפשר דלא מהני כ"א בנדונית חתנים דפליגי רש"י ור"ת (ע' בטור א"ע סי' נ"ה ובש"ע שם סי' נ"ב) דשם מסתבר טעם דרש"י ור"ת היה אחרון מ"ה הולכין אחר התפיסה אבל במקומות אחרים לא מצינו שאמרו דמהני בכה"ג והמרדכי סוף כתובות פליג וס"ל דיכול לו' קים לי בכ"מ עמ"ש שם עוד מזה ועיין עוד מזה לקמן ס"ס קל"ט דכ' דדבר שיש בו מחלוקת ולא תפיס חד מינייהו ואין שייך בו חלוקה אומרים בו כל דאלים גבר:

דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא עיין בסוף הספ' כתבתי הכלל דספיקא דדינא באריכו':

בחכמ' ובמנין וז"ל ד"מ שם בשם הג"א פ"ק דע"ז אם זה גדול בחכמה וזה גדול במנין הולכין אחר גדול במנין פי' תלמידים הרבה אי נמי שרוב תלמידי' אומרים כמותו עכ"ל:

כל מקום כו' כ' המרדכי פ' נערה שנתפתתה שפוסקי' בכ"מ כרב אלפס אם לא במקום שהתוספו' חולקין עליו:

מומחה ב"ד. כן הוא ל' הרמב"ם שם ונראה דר"ל מומחה גמיר וסביר הראוי לדון וא"צ להיות סמוך והטור הביא ל' הרמב"ם ולא כתב אלא מומחה סתם משום דבל' הטור מומחה סתם פי' גמיר וסביר משא"כ להרמב"ם דסתם מומחה גמיר ולא סביר והמומחה דגמיר וסביר כתב מומחה ב"ד או מומחה לרבים וכמ"ש בפריש' לעיל סי' ג' ובסמ"ע בסמוך ס"ק כ"ו ע"ש ולפ"ז מ"ש המחבר בסעיף ב' אם הוא מומח' וקבלוהו וא"א לחזור פטור מלשלם מיירי אפי' בגמיר ולא סביר וזהו דלא כדעת הטור דס"ל דלא מפטר מלשלם כ"א ביחיד מומחה וקבלוהו ומומח' דטור היינו גמיר וסביר וכמ"ש וצ"ע:

אבל קבלו אותו בע"ד. הא דלא קאמר או שנטל רשות מר"ג משום דלא מהני נטילת רשות למי שאינו מומחה כלל דלא גמיר ולא סביר וכמ"ש בסעיף שאחר זה ולא רצה להאריך כאן ולחלק בין גמיר וסביר ללא גמיר ולא סביר:

ואם א"א להחזיר ישלם מביתו. בכל דינים הנ"ל פסק הרמב"ם כהרי"ף רבו זולת בדין זה של הרי"ף פטור מלשלם בזה וטעם פלוגתא זו כתבתי בדרישה ע"ש ודו"ק:

ואין הדין חוזר. פי' אפילו בשאפשר להחזיר וה"ט כיון דמ"מ פסק כא' מהתנאים או האמוראים שחולקים בדין זה לאו כל כמיניה לחזור הדין ואם כבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע פשיטא להו דאין חוזרין ומוציאין מידו אלא אפילו עדיין לא הוציאו מיד הנתבע נראה להטו' (בסט"ו) מוכח מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע נשלם להתובע וחוזר אח"כ על הדיין שגרם לו היזק ובמומחה וקבלוהו או נט"ר מר"ג פליגי ג"כ וס"ל דקם דינא ואינו מחזירו אע"פ שאפשר להחזירו אלא דשם ס"ל ג"כ דפטור הדיין מלשלם אע"ג דאינו חוזר כדעת הרמב"ם ועיין בטור:

מ"מ יש להן לחזור אם טעו. משום דאדעתא דהכי מינוהו וקבלוהו עליהם הצבור אבל אם קבלו בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו וע"ש במרדכי דמ"ש מור"ם מ"מ יש להם לחזור קאי דוקא אמ"ש או בזמן הזה שמכריחין הקהל דמזה מיירי המרדכי שם וכשקבלו עליה' בין לדין בין לטעות סתם וכ' בטור ס"ג דפטורים מלשלם ודו"ק:

והלכו אחר שנים שבהם. באשיר"י ובטור מחלק וכ' דהיינו דוקא באם אין מומחה באותן השני' אבל אם יש באותן ב' א' מומחה שהי' ראוי לדון ביחידי אז השני' צריכין לשל' הכל דהא לא מצינו למימר דבזולת השלישי לא היינו ראויים לדון וזה שאינו מומחה צריך לשלם כ"כ כמומחה כיון דזולתו לא היו הולכין אחר דברי המומחה לחוד כיון דיתבי אדעתא דג' והוא נמי גרם הרוב ועפ"ר מ"ש מילתא בטעמא בהני דינים. ומור"ם דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזמן הזה לדון ביחידי כמ"ש מור"ם בסי' ג':

אבל מי שאינו מומחה כו'. סתם מומחה בלשון הרמב"ם הוא דגמיר אף דלא סביר ממילא כשכתב דאין מומחה ר"ל לא גמיר ולא סביר אכל אי הוי גמיר אף דלא סביר מודה הרמב"ם דמהני ליה רשותא מר"ג וכמ"ש זה באריכות בפרישה ודרישה ל' ס"ס ג' ע"ש שהוכחתי כן בראיות וכן כתב גם כן הכ"מ וכמ"ש שם לשונו ע"ש:

חוזר ודן בפני בית דין. פי' אלו שדנו לא מיקרי בית דין לכך כתב סתם וחוזרין ודנין לפני ב"ד ולא כתב לפני ב"ד אחר וק"ל:

ישלם כדין כל גורם כו' עיין בכ"מ שהקש' למה כ' בדין זה כל הגורם להזיק הא מזיק ממש הוא דהא נשא ונתן ביד ועוד הקש' למה חזר וכ' דישלם הא כבר כתב דחייב לשלם מביתו אפי' באפשר להחזיר ושדוחק לומר מ"ש כאן ישלם ר"ל שיפסיד הדיין בזה דא"א להחזיר ומ"ה כתב דצריך להגיה בספרי הרמב"ם כאן בבא א' וכצ"ל שלא כהלכה ואם לא נשא ונתן ביד מחזיר הדין ואם א"א כו' וה"פ כשנשא ונתן ביד אז אין לבע"ד שום עסק עם התובע אף במקום שיכול להחזיר הדין ולהוצי' מידו אלא הבע"ד חוזר על הדיין והדיין חוזר ומוציא מיד התובע וממילא נשמע דאם אי אפשר לדיין להוציא מיד התובע דמפסיד הדיין אבל כשלא נשא ונתן ביד אלא הנתבע בעצמו נתן להתובע ע"פ פסקיו של הדיין אז אין הנתבע חוזר מתחילה על הדיין כ"א על התובע אם לא שא"א להוצי' מיד התובע שאז צריך הדיין לשלם מביתו משום דזה מיקרי מתכוין להזיק וכדמסיק כיון דנחית לדינא והוא אינו לא גמיר ולא סביר ב"כ הכ"מ וכתב שם דאף אם לא נגיה הספרים מ"מ צריך לפרש כן דברים הללו שכתב הרמב"ם ועיין בטור בס"ס ג' שהבי' לדברי הרמב"ם הללו כמ"ש כאן ושם בדרישה כתבתי דזהו דוחק להגיה כל ספרי הרמב"ם והטור שהביאו וסתימת דברי הרמב"ם כמו שכתוב לפנינו ודאי אינו משמע כפי' הכ"מ. לכן נלע"ד דהרמב"ם לא חלק בדין זה בין נשא ונתן הדיין בידו או לא נשא ונתן בידו (וכמו שכתבתי שכן דעת הרב רבינו משה בר מיימוני בטעה בדבר משנה אלא דשם שניהם לפטור כיון שלא נתכוין להזיק וכאן שניהם לחיוב כיון דנתכוין להזיק) ומה שכתב אם נשא ונתן ביד רוצה לומר שנשא ונתן מיד הנתבע וכבר בא ליד התובע וקאמר דבזה צריכים הדיינים לשלם להנתבע אף שהבע"ד עצמו נתנו והדיינים חוזרין ומוציאין מיד התובע אם ירצו מה שאין כן ברישא דמיירי דעדיין לא נתן הנתבע כלום מידו דשם אין שום תשלומים אלא כ"א מבע"ד חוזרין ודנין לפני בית דין אחר כן נראה לפי ע"ד ליישב דברי הרמב"ם והא דחזר וכתב ישלם רצה לומר בזה שיפסיד הדיין וכנ"ל ואף שזה קצת דוחק נחזיק הרע במיעוטו. ובזה נתיישב דהטור הביא לדברי הרמב"ם בס"ס ג' ולא כתב עליהם שום דבר משמע דסביר' ליה כותיה ובסימן זה כתב דאין חילוק בין נשא ונתן הדיין בידו ללא נשא ונתן בידו ואף שלא כתב כך כי אם בדיינים הטועים בשיקול הדעת או בדבר משנה כ"א לפי דינו וכאן איירי במי שאינו דיין ודן כמ"ש מ"מ נראה דלא חילקו גם בזה הרא"ש והטור דזיל בתר טעמייהו עיין שם ודוק. ואף שהרי"ף בריש פרק אחד דיני ממונות כתב בהדי' בבבא החמישית כדברי הכסף משנה הנ"ל מ"מ סתימת דברי הרמב"ם והטור שהביאם נראה לי כמו שכתבתי. ונראה דגם המחבר מסתפק בזה משם הכי העתיק כאן דברי הרמב"ם כמו שהן בלא הג"ה וגם בבית יוסף בס"ס ג' שם פירש דברי הרמב"ם ולא כתב כלום מדברי הכסף משנה שצריכין להגיה עיין שם ודו"ק:

שזה מתכוין להזיק הוא נראה דהרמב"ם כתב כך לטעמו דסביר' ליה כהרי"ף דכתב דלא אמר ר"מ וקיימא לן כותיה דהגורם היזק לחבירו דחייב אפי' שוגג או מוטעה או אונס אלא בניזקין ומשום דאדם מועד לעולם משא"כ כשנתכוין לדון וטעה ומ"ה כתב דבזה דלא גמיר וסביר ודן לא אמרינן הכי דלא מתכוין להזיק מיקרי וחייב ובזה נתיישב למה השמיט הטור בהעתקת לשון הרמב"ם בס"ס ג' אלו התיבות שזה נתכוין להזיק הוא משום דהטור פסק כהרא"ש דגם לענין דין אמר ר"מ כל הגורם היזק לחבירו חייב וכמ"ש בדריש' ע"ש:

דקנין בטעות הוא. וכ' בד"מ בס"ס זה בשם מהרי"ק שורש קי"א אם אחד נתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסים מרובים ואח"כ נודע לו שהיו נכסים מרובים ושהיה מגיע לחלקו כמעט בכפליים הוה פשרה בטעות וכ"כ הב"י בסימן י"ב (מס"ו) בראובן שהי' לו דין עם שמעון ולוי ונתפשר עם אחד מהן ומת השני דא"צ ליתן להיורשים דהשני כלום:

יכ דיין שדן וכו' עש"ך ס"ק א' וסק"ד שהכריע דבנו"נ ביד חייב אפי' בטעה בד"מ בתומים רצה להוכיח דאפי' בנו"נ ביד פטור להרי"ף. וכתב דטעמא דמילתא כיון דלר"מ חייב בדינ' דגרמי במזיק ממש וכיון דדיין פטור להרי"ף בדינ' דגרמי כיון שהוא אנוס מה"ט גופיה פטור הדיין כשעושה מעשה כיון שהוא אנוס ע"ש. ותמוהין דבריו לפענ"ד דקוטב דבריו הוא שם דהדיין פטור בטעה בד"מ אפי' בנוע ביד וכמו כן פטור אפי' בטעה בשיקול הדעת אף דקם דינו ואינו חייב רק בטעה בש"ה ונו"נ ביד. והוא תמוה מאוד דמה יוסיף תת כח לחייב יותר מחמת דקם דינ' ונו"נ ביד כיון דעושה מעשה לחוד דהיינו שהשליך לים פטור וקם דינ' לחוד ג"כ פטור מה יוסיף כח בדאיכא שניהם הלא כשהשליך לים ודאי קם דינ' דהא א"א להחזיר ולא ניתן לומר כלל. ומה שהביא בשם העיטור קושיא על הרי"ף במה שהוכיח הרי"ף דהלכה כר"ח מהא דבכורות ג"כ מוקי למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד. ותמה בתומים דשם בבכורות לא מוקי לה דמיירי בנו"נ ביד רק משום חיוב תשלומין ואפשר דלענין שיהיה הדין קיים אין הלכה כר"ח ואפי' נו"נ ביד מה שעשה עשוי ולפענ"ד נראה דשפיר הוכיח הרי"ף דע"כ הסוגיא דבכורות ס"ל כרב חסדא דאף הדין אינו קיים רק בנשא ונתן ביד דאי ס"ל כר"ש דבדבור קם דינ' רק לענין חיוב תשלומין בעינן נו"נ ביד משו' דבדבור לא הוי רק גורם לא א"ש כלל מה שתירץ דמיירי בנו"נ ביד אפי' לענין חיוב תשלימין דמה היזק הוסיף כשנו"נ ביד כיון שכבר היה של חבירו בדבורו הרי לא נו"נ רק של חבירו לדעת הטור דס"ל דאפי' לא הוציא הדין קיים וכמו שהקשו התוס' בב"ק דף צ"ט אהא דאגע ביה שרץ. אלא ע"כ דהסוגיא דבבכורות ג"כ ס"ל דאפי' הדין אינו קיים רק כשנו"נ ביד כר"ח וא"ש גם מה שהקשה בתומים על מ"ש הרי"ף להוכיח דאף לר"מ לא משלם רק בנו"נ ביד וז"ל הרי"ף דהא ר"ח נמי אוקי למתני' בנו"נ ביד דלאו לדחויי לר"מ קא בעי כ"א כסברא דקושט' קא מוקים ליה למתני' וכו' וע"ז הקשה בתומים דלמא לא הוצרך ר"ח לחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד רק לענין קם דינא או הדר דינא אבל מה זה לענין תשלומין דבאמת לענין תשלומין אפשר דלר"מ משלם אפילו לא נו"נ ביד לפענ"ד לק"מ דהרי"ף הוכיח שפיר כיון דרב חסדא בדינא דקושטא דהיינו אפילו לר"מ מחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד ע"כ ס"ל דאפי' מתשלומין פטור בלא נו"נ ביד דהא הרי"ף סובר כל היכא דחייב הדיין לשלם וליכא פסידא לבע"ד אין הדין חוזר וא"כ אי נימא דלר"מ מחייב לשלם אפי' בלא נו"נ א"כ גם הדין היה לו להיות קיים אפי' בלא נו"נ ביד כיון דליכא פסידא לבע"ד אליבא דר"מ אם כן נצטרך לומר דר"ח אליבא דרבנן ולדחויי מר"מ קאתי וזה לא משמע ליה להרי"ף כמ"ש הרי"ף דמשמע דר"ח בדינא דקושטא נאמר ולא לדחויי לר"מ. ובקצה"ח כ' ליישב קושיית התומים וז"ל דהא קשה על הא דמשני זיכה את החייב שהיה לו משכון ונטלו ממנו וקשה דהא נטילת משכון אינו רק כמזיק שעבוד כדמשמע בתשובת מיימוני לספר נזיקין סי' י"א ופטור לרבנן וע"כ צ"ל כיון דע"י מה שנו"נ ביד קם דינא ונפטר מגוף החוב הוי מזיק ממש דהא מזיק גוף החוב וא"כ ע"כ הסוגיא שם אתיא כר"ח דאי כר"ש ודבור לא הוו רק גורם אף בנטילת משכון פטור דלא הוי רק מזיק שיעבוד עכ"ל בקיצור. והוא תמוה מאד דע"כ תשובת מיימוני מיירי במשכנו בשעת הלואה דלא קני ליה משכון וס"ל כדעת הי"א באה"ע סי' כ"ה סעיף י"ב בהג"ה אבל במשכן שלא בשעת הלואה דיש בו קנין גמור לקדים האשה ולקנות עבדים וקרקעות ועש"ך סי' ע"ב דהוו שלו ממש ודאי דהוי הוא מזיק ממון ממש ולא מזיק שיעבוד וכן למאן דס"ל דיכול לקדש האשה אפילו במשכנו בשעת הלואה ג"כ מזיק ממש הוא. וע"ד דהא התוס' בגיטין מ"א בד"ה מזיק שיעבוד כתבו דאפילו רבנן דפטרו מדיני דגרמי מחייבו במזיק שיעבוד וגם נראה דעיקר דבריו ליתא כלל דבשלמא אם היה סברת הרי"ף דנו"נ ביד הוא סיבה דמחמת זה קם דינא היה שפיר נחשב שעושה מעשה בגוף הממון אבל באמת סברת הרי"ף הוא כמ"ש הרא"ש בדבריו דמדינ' יש להיות קם דינא אפי' בלא נו"נ ביד רק משום דפטור הדיין. ואיכא פסידא לבע"ד תיקנו שיהיה הדין חוזר וא"כ כיון דלפי דבריו אינו נתחייב הדיין במה שהוציא המשכון ממילא גם הדין חוזר ואין כאן מעשה כלל ולפענ"ד עיקר דבריו הן טעות. עוד הקשה בס' קצה"ח דלמה יהיה נו"נ ביד חייב הא אף דבמזיק ריבה רחמנא שוגג במזיד מ"מ בגזלן אינו חייב שוגג במזיד דהא מבואר בתוס' ובנ"י ס"פ מרובה דאם אמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פ' שהוא שלי ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין דמשמע שם ששניהם פטורין המשלח משום דאין שלד"ע והשליח לפי שלא ידע ועש"ך סי' שמ"ח אלמא דגזלן שהגביה ונתן לחבירו בשוגג פטור ע"ש. ותמוהין דבריו מאוד דאדרבה להיפך כתב שם הנ"י בשם האחרונים דס"ל אין שלד"ע דהשליח חייב רק שהש"ך מסיק שם בס' שמ"ח דאף השליח פטור בשלא ידע. ומ"מ נראה דשאני התם דמיירי שהשור נאנס ביד השליח דמתניתין דפ' מרובה דנתנו לבכורות בנו קאי ע"ש. ובאונסין ודאי דאין יכולין לחייבו מטעם מזיק רק מטעם גזלן ובודאי דלא נעשה גזלן להתחייב באונסין כשלא נתכוין לגזול כלל דהא לא נתכוין לקנותו לגזילה אבל כשנתנו לגנב ואלו לא היה הגנב נוטלו בעצמו כגון דקאי בתרי עברי דנהרא ומחמת גרמת הנתינה א"א להחזיר השור חייב מטעם גורם להזיק דמזיק אפי' בשוגג חייב כמו במרא' דינר לשולחנו דמה לי אם זרקו לים או מסרו לגנב כשא"א להוציא ממנו ואין לך מזיק גדול מזה. וזה ברור מאד:

חוזר הדין. עש"ך סק"ב שכתב במאי דסלק' בתיקו אם פסק הדיין להוציא מיד המוחזק להנך פוסקים דס"ל דמהני תפיסה בתיקו או פסק הדיין לא הוי טועה. ובתומים משיג עליו ומסיק דהדין חוזר כשלא התפיסו עדיין וכשהתפיסו זכה והדיין מחויב לשלם. ולפענ"ד נראה דלעול' לא עלה ע"ד הש"ך לומר דהדין קיים אפילו לא התפיסו כדמשמע בסוף דבריו שכתב וז"ל כיון דהתפיסוהו ב"ד כו' עיקר ראיית הש"ך הוא כיון דהא דתפיסה מהני הוא מטעם כיון דדיינא דעביד עביד ועביד אינש דינא לנפשיה א"כ כ"ש כשדיין ממש עושה דין ומתפיס וזהו ג"כ כוונת ראייתו מהתוס' שסיימו התוס' שם ואי מספק' ליה לדיין הממע"ה. ופי' ג"כ בדברי התו' כמו שפירש התומים דהיינו בדיעבד שכבר פסק. הדיין להוציא שסובר הלכה כא' ואחר כך מספק' ליה לדיין דאמרינן הממע"ה והרי מוכח דאם כבר התפיסו הדיין שזה מוחזק הדין עמו ומה שכתוב בתומים דמשלם הדיין מביתו. תמוה לי דבזה ודאי הדין עם הש"ך דהא אפילו בטעה בשיקול הדעת הקשה בס' תמים דעים להראב"ד דכמו שהבע"ד פוטר עצמו מלהחזיר משום דיכול לומר הראו לי דשלא כהלכה דנוני ואחזיר כמו כן יפטור עצמו הדיין מלשלם בטענ' זו ועכצ"ל בטעם הדבר דבשיקול הדעת כיון דדיינין לכתחלה כסוגיא דעלמא אף להוציא מיד המוחזק רק כשכבר החזיקו הדיין ע"פ דין ונעשה מוחזק מפי ב"ד שוב אין מוציאין מידו משא"כ הדיין גופיה אין לו שום טענ' לפטור עצמו מן הדין ולומר כדין הורתי דהלכה כאותו פוסק שפסקתי כמותו כיון שאני מוחזק דהא אפילו להוציא מיד המוחזק אזלי' בתר סוגיא דעלמא וכ"כ בקצה"ח סק"ד ע"ש אבל בתיקו או פלוגתא דרבוותא דהדין דכל מוחזק יכול לפטור עצמו בטענת קים לי מה"ת יגרע הדיין בודאי דגם הדיין יכול לפטור נפשו ולומר קים לי שכדין פסקתי ועוד דלא יהא הדיין רק כאיש אחר בעלמא שאינו דיין שתופס מזה ונותן לזה במתכוין כדי להתפיס חבירו דפטור ועיין בתומים גופיה בתקפו כהן ס"ק קכ"ו בתפיסה ע"י שליח ע"ש. ול"ד להא דסי' קל"ט בגזל דבר שחולקין עליו דחייב לשלם לשניהם דשם בודאי גזל ונתחייב בהשבה בודאי וכ"ז שאינו משיב לשנים הרי הוא מסופק בהשב' אם השיב ואוקי אחזקת חוב כמו בא"י אם פרעתיך אבל הכא שלא נתכוין לגזול לעצמו רק להתפיס להשני ואפשר דהדין עם השני הוי כמסופק בגזיל' יהוי כטוען א"י אם גזלתיך דאולי הדין עם השני ולא הוי גזלן כלל. לכן העיקר בזה דפטור ודלא כהתומים כנ"ל ברור:

ויש חולקין. עש"ך סק"ה שתמה על הסמ"ע שפסק דאפי' מומחין וקיבלו חייבין דהא אפי' בשיקול הדעת דקם דינ' והוי מזיק ממש פטור מומח' מכ"ש בדבר משנה וא"א להחזיר דלא הוי אלא גורם. וגם במרא' דינר לשולחני פטור מומח' ולעד"נ ליישב דדעת הסמ"ע כיון דהתוס' מדמה טעות בד"מ וא"א להחזיר למראה דינר לשולחני ובשולחני בשכר אפי' מומה' חייב ובשומר אביד' קיי"ל דהוי שומר שכר משום פרוטה דר"י דפטור משום דמצוה קעביד וא"כ הכא בדיינים למה לא נחשביהו כשכר דהא ג"כ מצוה קעביד ומרויח פרוטה דר"י וכיון שהוא בשכר חייב מומחה דמומחה לא הוי רק כאונס דדמי לגניבה שחייב בשכר כמ"ש התו' שם משא"כ בשיקול הדעת א"ש מה דמומחה פטור דהא הראב"י בס' תמים דעים הקשה דמה"ת יתחייב הדיין הלא בכח עצמו שהבע"ד פוטר עצמו שיכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנוני ואחזיר הדיין נמי יכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנתי ואשלם. והש"ך בסקט"ז כ' דמה"ת הוצרך הירושלמי לו' הטעם משום דהגיס דעתו לדון יחידי דבלאו האי טעמא היה פטור הדיין מטעם דיכול לומר יפה דנתי מש"ה הוצרך לטעמא דהוא מטעם קנס אליבא דר"מ דדאין דינא דגרמי ואליבא דרבנן אינו חייב מטעם קנס ע"ש בס"ק קט"ז ע"ש בתי' הב' דהש"ך במה שתי' שם דהתם שאני שהטעות מבורר ע"ש וכן כ' הרא"ש כיון שנשתדל לדון יחידי והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ומש"ה במומחה פטור וכן אי הוי אמרי' קם דינא בטועה בדבר משנה ע"כ היה זה מטעם קנס כדי שישלם מביתו ומשום דבדבורו עביד מעשה כיון דקם דינא ממילא במומחה דליכא קנס הדר דינא ואינו אלא גרמי ופטור לרבנן. ועוד כיון דרק קנסו הוא לא קנסו את השוגג דומיא דמטמא ומדמע ומנסך דפטורים בשוגג ואונס ודוקא במזיק גמור בעינן אונס דדמי לגניבה כנ"ל דעת הסמ"ע ובקצה"ח כ' דבדיין אף דהוא מומחה מ"מ צריך לאגמורי ואף במראה דינר לשולחני חייב במומחה דצריך לאגמורי. וליתא דבשלמא בשולחני לא היה לו להראותו כשהוא צריך לאגמורי מה שאין כן בדיין כל שהגיע להוראה ומחויב להורות ודאי דדמי למומחה שא"צ לאגמורי כיון דא"צ שוב לאגמורי לענין שיהיה רשאי להיות דיין. אמנם מ"ש הוא נכון ול"ק שוב קושיות הש"ך שהקשה איש חולקין דמאי מקשה הש"ס לימא ליה טוע' בדבר משנה לישני דר' עקיבא ס"ל כר"מ. ולפמ"ש לא קשה דאי ר"מ היא א"כ אפילו מומחה חייב כנ"ל ומאי א"ל מומחה את ומה שכ' הש"ך לתרץ קושית התוס' מטמא דשוגג פטור ומשמע ליה לדוחק תי' התו' ופי' הא דטיהר את הטמא דמיירי בלוקה ומוכר והוליד מזה דין מחודש דבטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב עם פירותיו דלא גרע ממטמא ומדמע דפטור בשוגג והוא תמוה מאוד בעיני דהיאך יתיישב לסי זה טימ' את הטהור הא ג"כ קשה דלא גרע ממטמא ומדמע דפטור בשוגג ובב"ק דף צ"ט מקשה התוס' אהא דטימ' הטהור מהא דמטמא ומה יתרץ אזה אך זה י"ל דמיירי ג"כ בלוקח שנתבטל המקח והחזיר המוכר המעות על פיו. אך קשה אהא דהלכ' חמורך טרפון ורבי עקיבא השיב לו דמומחה את הא בלא"ה פטור דנהי דקם דינא וטריפ' מ"מ הא היזק שאינו ניכר הוא ופטור בשוגג. ונראה דמטימא את הטהור מודה הש"ך דהדיין חייב אפילו בשוגג מטעם שכתבו התוס' דהיה לו לדקדק וחשיב מזיק רק גבי טיהר את הטמא שכתבו התוספות ג"כ דהיה לו לדקדק שהבע"ה יערבם זה נראה לש"ך לדוחק. ונידון מה שהקשה מוהרח"י אהש"ך הביאו בתומים כי מה"ת יהיה הלוקה מחזיק במקחו במקום שזה יעצו לרע ומה ענין זה לדין כלל. ועיין תומים שהקשה ג"כ דהא בסי' ש"ו פסק דבלוקח מטבע עפ"י השולחני שאמר שהוא טוב ונמצא רע דחוזר על המוכר ואין זה דומי' לדיין שדן כיון שבתחלת המקח יעצו לרע אין כאן דין ובודאי המקח בטל: וע"ש בתומים שהקשה עוד דהא כאן ודאי איסור דהא סוגי' דעלמ' כאידך ואפי' לספק איסור לא דמי ע"ש. ועוד הקשה על הש"ך שכ' דלמאי דמוקי בנו"נ ביד א"א לאוקמי בכה"ג והקשה דהא אפשר לאוקמי שלקח הדיין הפירות ומסרן ללוקח וקיבל תמורתן המעות ומסרן למוכר. עוד הקשה כיון דרב חסדא ע"כ מוקי בעירב וסובר כתירוצים של התוס' א"כ למה כתב הש"ך שתירץ התו' דחוק כיון דר"ח לא ס"ל לדוחק והנלע"ד בישוב כל זה דהש"ך אזיל לשיטת המ"א שכתב בי"ד סי' רמ"ב סעיף ל"ב דחכם שהתיר אין חבירו יכול לאסור כשחל' הוראתו של ראשון אם הטעות בש"ה ובתומים סקי"ג הקשה על זה דהאיך יתיישב הא דישלם מביתו כיון שהיתר קם והרי זה מותר תשלומין מאי עבידתיה. ואפי' לפירוש הט"ז דצריך שיחול הוראתו מכל מקום הא עירבן בפירותיו והרי חלה הוראתו דעשה מעשה ע"פ הוראתו ועירבן בפירותיו הטהורים. ולפי עניות דעתי לק"מ דודאי אחר אין יכול לאסור והטהור בטהרתו אבל כשהדיין מודה בעצמו שטעה עיקר הטעם דאין יכול לחזור בו בדיני ממונות משום דהבע"ד מצי לומר לדבריך הראשונים אני מאמין דדילמ' השתא טעית ומעיקרא יפה דנת כמ"ש בסקמ"ז ע"ש וא"כ הכא בטיהר את הטמא נהי דמה שעשה עשוי והוא טהור ואין שום ב"ד יכול לאסרו מ"מ הבע"ד אם רוצה יכול לו' אין רצוני לאכול פירות ולדבריך האחרונים אני מאמין כיון שאתה מודה בעצמך שטעית והם אסורים והרי הזקתני הפירות אחרים שערבתי עמהם לפי דבריך ואני מאמין לדבריך ועבי"ד סי' קכ"ז דבמאמין לדברי העד אסור ומש"ה משלם ולפ"ז א"ש כאן דהא במשנה אינו מפורש גבי טיהר את הטמא מה היזק נעשה מחמת זה רק שאנו מפרשין שההיזק היה שעירבן ולזה כ' הש"ך די"ל דמיירי שלקח ושילם ע"פ ומ"מ אין המקח מתבטל כיון דאין שום ב"ד יכול לאסרן והן טהורין לכל העולם ודאי אין הלוקח יכול לחזור ממקחו ואף שהדיין מודה בעצמו שטעה יאמר המוכר איני מאמין לדבריו האחרונים דאימר מעיקרא יפה דן ואין אנו משגיחין על דבריו האחרונים כיון שהן מותרין לכל העולם מה"ת יהיה המקח מתבטל אבל הדיין צריך לשלם להלוקח דהלוקח מצ"ל אני מאמין לדבריך האחרונים וכיון שאתה מודה בעצמך שטעית והזקתני הרי אתה מחויב לשלם לי ע"פ הודאת עצמך ודומה קצת להא דכ' השיך בי"ד סימן ד' סק"ה דמצי א"ל קח לך היין וכו' ע"ש וא"צ לאוקמי כלל בעירבן עם פירותיו דנראה דהא שכתב הרמ"א בי"ד שם דבעינן שיחול הוראתו וכתב הט"ז דהיינו שעירבן עם הפירות היינו לר"ח דס"ל דלא הוי מה שעשה עשוי רק בנשא ונתן ביד והיינו שנעשה כבר מעשה ועיין מש"ל סקי"ג בסי' דברי הש"ך סקי"ד ע"ש. והשתא א"ש מ"ש הש"ך דלר"ח דס"ל דאין הדין קיים רק כשנשא ונתן ביד ובאו"ה ודאי דחוזר הדין עד שיהיה מגיע בו שרץ בטימא את הטהור ובטיהר את הטמא בעינן עירבן דהא בעינן שיחול הוראתו כמו שכתב הרמ"א בי"ד שם אליבא דרב חסדא ע"ש ומש"ה הוצרך הש"ס לאוקמי שעירבן עם פירותיו כדי שיהיה מה שעשה עשוי ובאמת גם ר"ח מוקי לה בלוקח ומוכר שהוצרך לומר דמיירי בעירב כדי שיהיה הדין קיים ומחמת שנשא ונתן ביד המעות מהלוקח למוכר ודאי דזה לא נקרא חלה הוראתו שיהיה הדין קיים דבעינן מעשה שיהיה ניכר שהוא טהור ואין שום היכר אם לא במערב עם פירות טהורין. ומ"ש עוד הש"ך משא"כ הכא שמיד ששוחטו ע"פ שוב אין לו תקנה. ואף שכתב באות ב' דעיקר החיוב בהא דמראה דינר לשולחני משום דה"ל לומר אל תסמוך עלי אבל הכא י"ל דליביה אנסיה דאלת"ה לא היה צריך לתרץ קושית התוספות מטיהר טמא דמיירי בלוקח ומוכר דהא בל"ה ראוי להיות חייב כמו במראה דינר לשולחני אלא ע"כ דגם בטיהר הטמא שייך לביה אנסיה א"כ בנשחט ע"פ נימא גם כן ליביה אנסיה דזה אינו דדוקא בטיהר הטמא היה יכול לומר אל תסמוך ולא שייך ליביה אנסיה רק דבטיהר הטמא לא שייך כלל לומר שהוא סובר להראות איסור וכו' וע"כ צ"ל דגם בטיהר את הטמא ועירבן עם פירותיו שייך זה דאלת"ה מה יתרץ בטיהר את הטמא. ז"א דבטיהר הטמא א"צ לשלם תירץ דבזה לא שייך לומר כלל דסבר וקיבל לשלם דמנין היה יודע שעירבם עם פירותיו משא"כ הכא בנשחט ע"פ ואם כן ה"ה אם אמיר לו חזי דעלך סמיכנא בשעה שמערבם עם פירותיו חייב. ועיקר התירוץ בהא דנשחט על פיו וגם לתרץ קושיות התוספות בבכורות בהא דלא מקשה הש"ס אמתני' דנשחט על פיו לימא מתני' ר"מ הוא. נראה דטעם המשנה דהא הרמב"ן כתב דמיירי שהוא מומחה וקיבלו פטור בכל מקום אפילו לא נטל רשות מר"ג אלא על כרחך דהכא חייב מתקנות חכמים משום קנס שלא נטל רשות דדבר זה הניחו חכמים לר"ג להתגדר בו וכמו שכתב הרמב"ן דלא יתיר בכורות אפילו מומחה בלא נט"ר ולכן קנסוהו ומ"ש עוד הש"ך גבי פיגול דבשחיטה עשה מעשה וכו' אף דבהולכה גם כן יכול לפגל ואז אינו עושה מעשה בגוף הבהמה וצ"ל כיון דלהכשר קדשים הצריכה רחמנא הולכה וזריקה כשעושה מעשה בדם הבהמה הוי כאלו עושה מעשה בגוף הבהמה והנה אם כבר לקח אחד פירות מחבירו בחזקת טהורים ועדיין לא נתן המעות לתבעו לדין וטעה הדיין ואמר שהן טהורין ומחמת זה זיכה החייב ע"פ טעות של שיקול הדעת שטעה בדין טומאה וטהרה למאן דסבירא ליה שהפירות נשארו טמאין כמעיקרא נראה דמ"מ הדין שדן בדיני ממונות קיים ודומה לשאר טעות בש"ה דמה שעשוי עשוי דיכול המוחזק לומר מאי חזית דטעמא קמא דידך טעית דילמא טעמא בתרא טעית ובזה אפילו חתומים מודה כיון שאחר גמר המקח דן את הדין מה שעשוי עשוי והוא פשוט: ובס' קצה"ח בסק"ב דזיכה את החייב הוי כעדים שהעידו שקר ולא הוי מזיק ממש ולא דק דהא בש"ה מוציאין אפילו מיד המוחזק רק מטעם שהחזיקו ב"ד והרי בדבורם נעשה ההיזק. ובתומים סקט"ז ב' סברא זו הקצה"ח לענין חייב את הזכאי וזה יותר נכון ומ"מ גם דבריו אינן נראין בעיני:

ולענין הוראות או"ה. עש"ך סק"ו עד והאמת אתו בזה והוא תמוה דהא לעיל בסק"ה סתר דעת הסמ"ע וסבירא ליה דאף בטעה בדבר משנה פטור מומחה וקיבלו ולפי זה לא קשה קושית הסמ"ע ושייך דברי הנ"י אפילו בטועה בדבר משנה וכן תמה באורים ונלפענ"ד כוונת הש"ך דסברת הנ"י שכת' לחלק דבדיני ממונות דוקא אינו פטור רק מומחה וקיבלו אבל מומחה ולא קיבלו חייב אבל באו"ה אפי' מומחה ולא קיבלו פטור הוא דוקא בטעה בשיקול הדעת יש לחלק כן דהטעם דבש"ה מה שעשה עשוי וישלם מביתו כתב הרא"ש וז"ל כיון שנשתדל לדון יחידי ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ועש"ך ס"ק ט"ו שכ' בטעם החיוב תשלומין של הדיין וא"י לומר יפה דנת היא משום שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי וכו' ע"ש ומשום הכי שפיר יש חילוק בין מומחה וקיבלו למומחה שלא קיבלו כמבואר בסי' ג' בש"ך סק"י דהא דתנן אל תהי דן יחידי הוא רק במומחה ולא קיבלו אבל במומחה וקיבלו מותר לדון יחידי עיין שם ומשום הכי אף דבמומחה ולא קיבלו חייב משום שהגיס דעתו לדון יחידי ותנן אל תהי דן יחידי אבל במומחה וקיבלו דלא שייך זה פטור מה שאין כן באיסור והיתר דלא שייך דין זה דאל תהי דן יחידי כלל דודאי מותר להורות באו"ה יחידי ולא שייך הסברא דמשום שהגיס דעתו לדון יחידי אפילו מומחה ולא קיבלו פטור מה שאין כן בטעה בדבר משנה ולמאן דחייב בדין משום דינא דגרמי והטעם דמומחה וקבלו פטור משום שהוא אונס כמו שכתב הרא"ש אבל מומחה ולא קיבלו חייב משום דלא הוי אונס דמי הכריחו לדון אין שום סברא לחלק בין דיני ממונות לאו"ה דבאו"ה שייך ג"כ לחלק דבמומחה וקיבלו הוי כאונס ובמומחה ולא קיבלו לא הוי אנוס כלל חייב ואח"כ כתב הש"ך דמדברי כל הפוסקים משמע דאין חילוק כלל בין דיני ממונות לאו"ה אפילו לענין טעות בש"ה:

ועשה כאחד מהם. עש"ך סק"ה עד אלמא דהאי שלא ידע גורם הפטור ולא החיוב וכו' (ושם יש טעות סופר בש"ך ב"פ שכ' וישלם צריך לו' ואינו משלם) כוונת דבריו דמלשון המרדכי שכ' כיון שלא ידע שהיה חולק עליו וכו' משמע דכיון שלא ידע הוא פטור וא"כ מוכח מזה כפי' השני דהיינו שהיה ג"כ סוגיא דעלמא דאי כפי' הסמ"ע דמיירי במחלוקת שאין בו שום סוגיא דעלמא א"כ אדרבא הא דלא ידע מהשני היה סברא לחיוב כמו שכ' בריש דבריו וזיל הוי כד"א דמיקרי שיכול הדעת וכו'. ולפענ"ד נראה דעיקר כפי' הסמ"ע דהיינו שפסק במחלוקת שאין בו שום שיקול הדעת כאחד ולא ידע מהשני כלל ואלו הוי ידע מהשני לא היה פסק כן ומ"מ הא דלא ידע גורם הפטור ולא החיוב דהא ודאי מיירי שלא ידע רק מהאחד ופסק להוציא מעות מיד השני דאי פסק להחזיק הא דודאי אף אם היה ידע מהשני היה פוסק כן דודאי במקום דאיכא תרי פוסקים חולקים וליכא אפי' סוגיא דעלמא כאחד מהן הדין עם המוחזק אלא ודאי דמיירי דלא היה יודע רק מאחד ופסק להוציא ממון ואח"כ נודע לו מהשני ובודאי אם היה יודע קודם שפסק משני החולקים ואינו בר הכי שיהיה יכול להכריע הדין עם המוחזק כמבואר בהג"ה ובודאי אם היה פוסק כא' להוציא ממון בלי סברא מכרעת רק דטעה שסבור דבמקום שיש פלוגתא דרבוותא הדין עם המוציא ודאי דדינו כדין טועה בדבר משנה לפי הכלל המסור בידינו במחלוקת הפוסקים דהממע"ה וק"ו הוא ממי שפסק בתיקו להוציא דהוי טועה בדבר בשנה להנ"י שהביא הש"ך סק"ב אות ב' וחייב לשלם לדעת היש חולקין לזה כ' המרדכי דאם לא ידע רק מפוסק האחד בשעה שפסק ומשום הכי פסק להוציא ממון ואלו היה יודע מהשני ודאי דלא היה פוסק כן דהא הממע"ה מ"מ לא נקרא טועה בד"מ ואפילו טועה בש"ה לא הוי כיון שפסק כפי הפוסק שידע ממנו ולא ידע מהשני כדין פסק ולא נקרא טועה כלל וגם אין יכולין לברר הטעות ועל דין כיוצא בזה אמרי' דעביד כמר עביד וכמר עביד והרי הא דלא ידע גורם הפטור דהא אם היה יודע מהשני והיה טועה בכלל דבפלוגתא דרבוותא המע"ה הוי טועה בדבר משנה וחייב לפי מה שכתבתי אתי שפיר גם הרא"ש שהביאו המרדכי והגמ"י מרבי ישמעאל ברבי יוסי דשם גם כן לא היה סוגיא דעלמא כלל רק שהטעות היה שלא היה יודע מסברת רבי חייא כלל:

פשט המעשה עש"ך סק"ט עד כגון שסתמא דש"ס פריך וכו'. נראה דמיירי בדין שבש"ס הוא שנוי במחלוקת ולא נזכר בפוסקים. אבל דין שנזכר בפוסקים שפסקו כן אף שהוציאו את הדין מהא דפריך סתמא דהש"ס מכל מקום כיון שכבר הסכימו הפוסקים שיהיה הדין כך וכבר נתפשטו החבורים שיהיה הדין כך מיקרי טועה בדבר משנה וכן מוכח מדברי הרא"ש במה שהשיב על בעל המאור (ויש שם טעות סופר בש"ך דכצ"ל לא אתי לאפוקי אלא דבר שיש בו מחלוקת וכו':

אבל קיבלו אותו בע"ד עש"ך ס"ק י"ב דבסתם שבאו לפניו לדון הוי קבלה ועיין תומים שהקשה על הרא"ש דבג' הדיוטות כ' הטעם דפטירי בקבלה כיון דאי לא קבלינהו עלייהו נמי דינייהו דינא אהני קבלה למיפטרינהו. ובמומחה וקיבלו כו' טעם אחר לפוטרו דהוא משום כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות אלא מזל' דהאי גברא גרים ע"ש. ולפענ"ד לק"מ דבמומחה אף שדן יחידי מ"מ אין לו דין בית דין לענין שיהיה ההודאה בפניו הודאה ולענין החלפות טענות אם לא שקיבלו עלייהו כמבואר לעיל סימן ג' סעיף ב' וכיון דבעינן הקבלה לענין זה לא מהני הקבלה למיפטריניה מש"ה הוצרך לטעם דאנוס. ומ"מ נראה דהעיקר כמ"ש התומים. דבמומחה כיון דעיקר הטעם דאנוס וכשלא קיבלו לא הוי אנוס כמו שכתב הש"ך משום הכי סגי בסתם בשבאו לפניו לדון מה שאין כן בג' הדיוטות דעיקר הטעם משום דהקבלה הוא מילתא יתירתא למפטרינהן בעינן דוקא שיאמרו בפה מלא הרי את מקובל עלינו. ולא קשה נמי מה שהקשה הש"ך בס"ק ט"ו דהא יכול לומר לא אדון בפניכם רק בפני בית דין אחר ולפי מ"ש לק"מ דבעינן אמירה בפה מלא וזה ודאי הוי מילתא יתירת' והוכחה למיפטרינהו אין צריך לחלק בין תובע לנתבע דבג' הדיוטות בעינן שיאמרו שניהם בפה הרי את מקובל ובמומחה אף שהתובע קיבלו מ"מ כיון שדן ע"פ כפיית הנתבע לא הוי כאנוס. והא דכתב הרא"ש דג' הדיוטות וקיבלו שוה למומחה וקיבלו הוא רק לענין פטור תשלומין אבל לענין הקבלה חלוקין הן שבהדיוטות בעינן קבלה בפה וכמומחה סגי בסתם וכמו שכתב בתומים:

חוזר הדין. עיין ברא"ש שתמה על הרי"ף דאם כן הו"ל לר"ה לשנויי דמתני' דמחזירין מיירי במומחה ועיין תומים שתירץ כיון דמומחה בעינן דוקא קיבלו ולא הוי דומיא דדיני נפשות דשם לא שייך קיבלו וא"כ לא שייך לחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות דהא דיני ממונות דומיא דדיני נפשות בלא קיבלו ג"כ הדין קיים ע"ש. ושתי תשובות בדבר. חדא דאדרבא לדעת הרי"ף לדיני ממונות כשהוא דומיא דדיני נפשות דהיינו סנהדרין ודאי דפטורין לשלם דהא עדיפי מסמוכין שנטל רשות מנשיא דהגדול שבהן הוא הנשיא בעצמו ועוד דהן ג' דודאי פטורין. עוד קשה דהא לפי גירסת הרי"ף בשנוי דרב יוסף מוקי למתניתין דדיני ממונות מחזירין באינו מומחה תיקשי גם כן הא דיני ממונות ע"כ במומחין אם כן דיני ממונות דומיא דדיני נפשות דמומחין גם כן אין מחזירין וע"כ צ"ל דמתני' הכי קאמר דדיני נפשות לעולם לא משכחת שיהיה מחזירין לחוב מה שאין כן בד"מ משכחת דמחזירין כגון באינו מומחה אם כן ה"נ יש לומר כך. ובזה נסתר ג"כ התירוץ השני שכתב שם. ולפענ"ד נראה לתרץ דעת הרי"ף דלכך לא רצה לאוקמי מתניתין דהכא במומחה וקיבלו דפטור מלשלם ולכך מחזירין דהא תנן התם במתני' דיני ממונות בשלשה וע"כ בג' הדיוטות כדמוקי לה לעיל בד' ג' ובלא קיבלו דבקיבלו בחד סגי ומשמע דסיפא דמחזירין ארישא קאי ואף לפי שיטת רש"י דר"י מוקי מתניתין דהכא במומחה בחד סגי די"ל דבעי שלשה לענין שיהיה ההודאה וקבלת עדות מהני כדלעיל סימן ג' סעיף ב'. וקושיא השניה שהקשה הרא"ש מהא דמקשה לעיל אם טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת ותי' בתומים בדוחק. ולפענ"ד תמוה קושייתו דהא בלאו הכי כתבו התוס' בדף ג' דהך קושיא דאי טעו לא ישלמו לא קאי לרב חסדא. וגם מה שהקשה הרא"ש מהא דמר זוטרא דהא יותר ראוי להתקיים הדין בקיבלו וכו' קשה לי דהא הרא"ש גופיה גם כן מפרש כך דבמומחה וקיבלו וחזור הדין כשיש גדול ובלא קיבלו אין הגדול מחזיר ואפשר לומר דדעת הרא"ש היא דבשלמא לטעם הרא"ש דקיום הדין הוא משום קנס שפיר יש לקונסו יותר בלא קיבלו מבקיבלו משא"כ להרי"ף דס"ל דקיום הדין הוא מדינא ולא מטעם קנס שפיר הקשה הרא"ש דיותר ראוי להתקיים הדין מדינא בקיבלו. גם מה שהקשה הרא"ש על הרי"ף שפירש בהא דרבי יוסף ור"נ דביש מומחה אפי' גדול משלם הא רבי עקיבא היה גדול מר' טרפון ואמאי פטרי' רבי עקיבא לר' טרפון משום דמומחה וכו' ע"ש. ולפענ"ד נראה ליישב דכוונת הרי"ף בהא דיש גדול היינו כשהיה בשעת הוראה במקום שהורה בו גדול ממנו ומשום הכי חייב לשלם שלא הי' לו ולהורות במקום שיש גדול ממנו והזיקו דאם לא היה מודה והיה בא הדבר לפני הגדול היה מורה הדין ולא היה מפסיד מה שאין כן בהא דרבי טרפון לא היה במקום זה שום גדול ממנו בעיר זה שהורה בו ר' טרפון שיכשיר דהא קתני ובא לפני חכמים ביבנה והכשירוהו משמע דבעיר זה לא היה מי שיכשיר ואפשר גם רבי עקיבא לא היה בשעת הוראה מ"מ אם היה בא המעשה לפני ר' עקיבא היה גם כן מטריף דהא רק חכמים שביבנה הכשירוהו ואם כן לא הפסידו ר' טרפון במה שהורה דמי שהיה הורה בעיר זה היה מטריף ובודאי אין שום סברא כלל לומר לדעת הרי"ף דכשיש גדול בעולם דחייב לשלם אלא ודאי דכונת הרי"ף כשיש גדול בשעת הוראה ומטעם שכתבנו. ועוד נראה לישב דהא ע"כ גם הרי"ף מודה דמומחה וקיבלו פטור מלשלם כדמוכח בסנהדרין דף ה' דאמר רב יוסף למר זוטרא אי קיבלוך לא תשלם דכיון דרב יוסף מוקי למשנה דדן את הדין במומחה אין צריך לאוקמי בדקיבל עליה דוקא בסנהד' דף ה' דמוקי למתני' באינו מומחה צריך לאוקמי בקיבלו מה שאין כן לרב יוסף דמוקי להמשנה במומחה מוקים בלא קיבלו משום הכי פטור במומחה וקיבלו וממילא לא קשה ג"כ מרבי טרפון דהא ר"ט מומחה וקיבלו הוי כנ"ל ברור: ומה שסייע כתומים להרי"ף מהא דנאמן הדיין לומר לזה זכיתי דמקשה ליהדר ולידייניה ולא משני דטעה בשיקול הדעת לרב ששת ולרב נחמן אבל להרי"ף לק"מ דממ"נ אם הדיין משלם לא איכפת ליה לבע"ד ואי אינו משלם הרי הדר דינא ע"ש ואין תירוץ זה נכון. דמ"ש דמה איכפת ליה לבע"ד הא משכחת לה דלית ליה לשלומי לדיין אבל באמת לק"מ משם לא מיבעיא לדעת הש"ך שכ' בס"ק ך"ט דלא אמרינן קם דינא כי אם כשהוציא כבר א"א לה לאוקמי בהכי דכשכבר הוציא והלה מוחזק לא בעינן לנאמונתו של דיין ואפילו לדעת הטור שהביא הש"ך בסכ"ט מ"מ נראה כיון דהדיין חייב לשלם וע"כ הוא מטעם דאדם מועד לעולם והוי מזיק לא מהימן כלל הדיין לומר שהוא טעה והזיק של חבירו ואפילו במומחה שהוא פטור מטעם אנוס מ"מ אין טענת אונס טענה לעולם כל זמן שאינו מביא ראיה וכן לעולם אינו נאמן לומר טעיתי רק במגו ודוקא להחזיק לכן לא מהימן הדיין כלל לומר שטעה: ועסמ"ע וש"ך כתבו דהי"א שהביא הרב בהג"ה סעיף ג' פליני גם אהא דמומחה. דסעיף ב' וכתומים הקשה דמנ"ל לומר זה דאימר הרמ"א הכריע וס"ל דבמקום שיש פסידא לבע"ד הדין חוזר ע"ש. ולק"מ דהא הרמ"א כתב דבזמה"ז שמכריחין הקהל דאין משלמין אם טעו והדין קיים והא דכתב ומ"מ יש להם לחזור ע"ש בש"ך הפירוש מוכח דס"ל דאף במקום דאיכא פסידא לבע"ד אין הדין חוזר. ועש"ך סקי"ד ואבאר דבריו מה שכ' בסוף אות ? (א) דגם רב חסדא מודה לדינא לר"ש וכו' כוונתו דחיוב תשלומין הוא אפילו בלא נו"נ ביד ולא הצריך נו"נ ביד רק לענין קיום הדין והא דמשמע מדברי ר"ח דאפילו חיוב תשלומין אינו אלא בנו"נ ביד דהא דחיק לאוקמי בטיהר את הטמא שעירבן הדיין. ונהי דזיכה את החייב הוכרח לאוקמי בנו"נ ביד משום קיום הדין אבל טיהר את הטמא הא דמוקי לה בנו"נ ביד הוא רק משום חיוב תשלומין ועל זה קאמר דבעי לשנויי גם אליבא דרבנן ומה שכ' באות ? (ב) וכדי דלא נשוי להרי"ף טועה גדול. כדי להבין דברי הש"ך במה שהקשה על הרי"ף וישובו צריך להעתיק דברי הרי"ף במה שהביא בשם גאון וז"ל הרי"ף וחזינא לחד מרבוותא בהני בבי כדפרישנא וקאמר דמומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד דדיני' דינא ופטור מלשלם וקא גמר לה מהא דעכברא דשכיב אדינרי וסתר הרי"ף ראייתו דשם לא הי' הטעות בש"ה כלל. וכתב עוד הרי"ף בשמו ז"ל וקאמר נמי דמומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד ושאינו מומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד שניהן מה שעשו עשוי ואין חייבין לשלם ועל זה הקשה הרי"ף דאם כן מתניתין דקתני מחזירין ואוקמיה רב חסדא בלא נו"נ ביד היכא משכחת לה. וכתב עוד הרי"ף בשמו דהא דאוקימנא למתניתין דדן את הדין בנו"נ ביד כי היכא דלא ניסתמיה כר' מאיר דדאין דינא דגרמי והשתא דס"ל כר"מ מי שאינו מומחה שטעה בש"ה אע"פ שלא נו"נ ביד אם אין הדבר מצוי שיחזור ויתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד ועל זה השיב הרי"ף דכי אית ליה לר' מאיר דינא דגרמי רק בדיני נזיקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא ומוכיח זה דאי משום דינא דגרמי מחייבת ליה אפילו בטע' בד"מ נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו יהי' חייב וכו' ע"כ והנה דברי הגאון שהביא הרי"ף תמוה מאוד דמתחלה פסק דבין מומחה ובין אינו מומחה ולא נו"נ ביד מה שעשה עשוי ולבסוף כ' דאם לא נו"נ ביד ואין הדבר מצוי שיחזור וכו' משמע דאם הדבר מצוי שיחזור חוזר ובעיקר דברי הגאון הפי' הוא כמו שמשמע מדברי הבעל העיטור הפי' בדברי הגאון והוא שהגאון פסק כרב ששת לכך כתב מתחלה דבין מומחה ובין אינו מומחה ולא נו"נ ביד מה שעשה עשוי. ומה שכ' בסוף דהא דאוקימנא למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד כי היכא דלא נסתמי' כר"מ וכו' כוונתו דהא דמוקמינן במסכתא בכורות דף כ"ח משנה זו דדן את הדין בנו"נ ביד ומשמע דלא אמרינן מה שעשה עשוי רק בנוע ביד ע"ז קאמר הגאון דהא דמוקמינן בנו"נ ביד הוא רק שלא למיסתמי' כרבי מאיר אבל לענין קיום הדין אפילו לא נו"נ ביד ומשמע מדברי העיטור דלא גרס בדברי הגאון אם אין הדבר מצוי שיחזור ויתברר עכ"ל ע"ש בעיטור ולמה מקשה העיטור והש"ך על הרי"ף דמאי מקש' על הגאון מטעה בד"מ הא בש"ה קם דינא לפי פסקי הגאון שפסק כר"ש דהוי מזיק ממש משא"כ בטעה בד"מ דלאו כלום עביד. ומה שתירץ הש"ך דס"ל להרי"ף כהתוס' דהסוגיא דסנהדרין דלאו כלום עביד הוא כרבנן ואליבא דרבי מאיר טועה בד"מ ג"כ גרמי הוא וכיון דפטור הדיין בד"מ ע"כ משום דהדיין הוי כאונס א"כ ה"ה בטועה בש"ה דקם דינא יש לו להיות פטור מטעם דהוי אונס דלר"מ אין חילוק בין גרמי ובין היכא דקם דינא דהוי מזיק כן הוא כוונת הש"ך. אבל הוא תמוה דאם סובר כהתוספות דסוגיא דסנהד' דאמר דטעה בד"מ לאו כלום עבד הוא אליבא דרבנן א"כ מנין לו להרי"ף להקשות על הגאון מטעה בד"מ דהא אליבא דר' מאיר באמת חייב בטעה בד"מ. ולפי הגירסא דידן ברי"ף שכ' בשם הגאון וז"ל דאם אין הדבר מצוי שיחזור וכו' יפה הקשה הרי"ף מטעה בד"מ דהא לפי גרסא זו לדברי הגאון גם בש"ה חוזר הדין רק כשא"א להחזיר חייב ושפיר הקשה מטעה בד"מ והפי' בדברי הגאון לפי גירסת הרי"ף הוא כך במ"ש הגאון דהא דאוקימנא למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד וכו' קאי ארב חסדא הא דמוקי בנו"נ ביד הוא דוקא אליבא דרבנן דפטרו בלא נו"נ ביד ואיכא פסידא לבע"ד מש"ה חוזר הדין בלא נו"נ ביד משא"כ לר' מאיר דמחייב אפילו בלא נו"נ ביד ממילא קם דינא אפילו בלא נו"נ ביד דהא ליכא פסידא לבע"ד. (ולבסוף אות ב' יש טעות סופר וכצ"ל מן אלא בטעה בד"מ לכ"ע פטור וכו' עד וכמ"ש בעה"מ צריך להיות בסוף האות אחד העיקר כמו שכתבתי): ומה שהקשה בסוף אות ? (ד) על התוספות דמתרצי דמיירי במומחה דסמיכ' דא"כ מאי מקשה הש"ס מסיפא דאם הי' מומחה לישני דמיירי במומחה שלא בסמיכה וכו' נראה דלק"מ דהתוס' לא כתבו לחלק בין מומחה בסמיכה ובין מומחה שלא בסמיכה רק במומחה דלא קיבלו דבאינו סמוך קנסוהו להיות הדין קיים משא"כ בסמוך אבל במומחה דקיבלו דלא שייך שום קנס דבקיבלו לא הגיס דעתו חוזר הדין אפילו באינו סמוך דהא קיבלו עדיף מנט"ר ונט"ר עדיף מסמיכה כמ"ש הש"ך סקכ"ט אות ח'. והא דקאמר אם קיבלוך לא תשלם באמת הדין חוזר וכ"כ בתומים (ויש טעות סופר בש"ך שם וכצ"ל שתוספות ורש"י אינן חולקין וכו') ומה שכתוב באות ? (ח) דאי לאו דדייני' דינא אמאי לא משלם נימא דקיבלנוהו אדעתא למידן ד"ת וכו'. והנה לפמ"ש בסק"ה דעיקר הטעם במומחה משום דאניס לא שייך סברא זו ומבואר עוד כמ"ש בש"ך סק"ל: ומ"ש באות [ט'] ? (י) דבג' הדיוטות וקיבלו אין הגדול מחזיר ודאי כן הוא כמ"ש בתומים דאי לא תימא הכי לא משכחת לה שיהיה הדין של ג' הדיוטות קיים דהא לעולם יש גדול מהן. אך הטעם שכ' שאין בהשגתם להבין דברי הגדול וכו' וכוונתו נראה דעיקר תלוי שהדיין בעצמו צריך להיות חוזר מטעותו וכיון שאין בהשגתם להבין דברי הגדול אין חוזרין בעצמן. ומכל מקום דחוק. ונראה דהטעם הוא דהא עיקר הטעם שכתב בש"ך דמומחה וקיבלו פטור מלשלם משום דהקבלה אהני למיפטרינהו אף דבמומחה אפילו לא אמרו בפה את מקובל עלינו סגי כמש"ל וא"כ מה קבל' יתירתא יש כאן ע"כ צ"ל הטעם דהא דכתב הש"ך בסק"ל דסתם קבלת מומחה הוא בין לדין בין לטעות אך קשה דאם מחמת שהקבלה מלתא יתירתא אמרינן שקבלו בין לדין בין לטעות לפוטרו מהתשלומין א"כ תהני שיהיה הדין קיים שלא יהיה הגדול מחזירו כדמוכח בסמ"ע ס"ק ך"ד גבי קיבלו בין לדין בין לטעות לכן נרא' כמש"ל (וממילא גם הדין קיים כמה שכ' הסמ"ע סקכ"ד א"כ כבר כתבתי) דבמומח' הקבל' לאו מילת' יתירתא הוא דהא אהני הקבל' להיות הודא' בפניו הודאה והטעם דפטור מתשלומין הוא מטעם שכ' הרא"ש דהוא אנוס מה שאין כן בשלשה הדיוטות ודאי הקבלה מילת' יתירא הוא כמ"ש הרא"ש וממילא הי' בין לדין בין לטעות והדין קיים ואין הגדול מחזירו כנ"ל ומדברי הש"ך שכ' שאין בהשגתם להבין דברי הגדול. ולפי עניות דעתי מוכח דלא מהני חזרת מומח' במה שנתוודע לו דסוגיא דעלמא כאידך דאי נימא דגם זה מיקרי טעות במה שלא ידע מקודם הסוגיא דעלמא ואח"כ נתוודע לו מה שייך בזה שאין בהשגתם להבין מה השג' שייך בזה. וגם לשון רש"י שכ' הטעם באינו מומח' דיכול לו' מאי חזית דטעמא בתרא עדיף וכו' תמוה דהא יכול לברר האיך סוגיא דעלמא אלא על כרחך דהטעות הי' שמתחלה פסק מכח איזה הכרעה שהי' בדעתו. דהא בחייב את הזכאי על כרחך היה מצד איז' הכרע' שהיה נראה לו איזה הוכחה כהך דיעה שפסק דהא כיון שלא ידע שום סוגיא דעלמא ולא ידע רק שהוא מחלוקת הפוסקים מה"ת הי' לפסוק להוציא במקום פלוגתא דרבוותא אלא על כרחך שהיה לו איזה הכרע' ואח"כ נתברר לו שטע' בהוכחה שהיה לו ומצורף לזה ג"כ נגד סוגיא דעלמא או שאח"כ כשנתוודע לו הסוגיא דעלמא יש לו ג"כ איזה הוכחה שהדין הוא שלא כמו שפסק זה מיקרי טעות בשיקול הדעת אבל כשהטעות רק מכח סוגיא דעלמא לא מיקרי טעות שיהי' הדין חוזר כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעביד כמר עביד כך הי' נ"ל אך כיון שמהפוסקים משמע דאפילו בטעות מחמת שלא הי' יודע סוגיא דעלמא מיקרי ג"כ טעות בש"ה (ובאות י' יש טעות סופר וכצ"ל הכי נקטינן דאין הגדול מחזיר. וגם בריש אות (ב') יש טעות סופר וכצ"ל מ"מ בזה דס"ל לבעה"מ היכי דיש גדול מחזיר בזה נראה כוותי' וכו' ותיבת ופטורים מלשלם נמחק) ומ"ש באות (יד) ומדברי רש"י אלו מבואר וכו'. כוונתו דאף שמביא בסקכ"ט דבד"מ אין הדין קיים בדיבור רק כשהוציא המעות דוקא מ"מ באיסור והיתר בדבור קם דינא. ומ"ש הש"ך דכן מוכח בש"ס וכו'. הכונה דאי נימא דלא קם דינא בדבור אם כן אי אפילו אי אמרת דאינו חוזר מכל מקום הא אלו הוה קמן הוי הדר ולאו כלום עביד אלא על כרחך דבדבור קם דינא. ומה שכ' דלא כמ"ש בעה"מ פשיעותא דבע"ד וכו' הכונה דלפמ"ש הבעה"מ אין כאן הוכחה דיכולין לומר דלעולם לא קם דינא בדבור עד שיעשה מעשה כמו בדיני ממונות דבעינן הוציא ומכל מקום אי אמרינן טעה בד"מ אינן חוזר שפיר קמפחיד ר' טרפון דבשלמא אי הדין חוזר ודינו לאו דינא כלל והרי הבעלים כשהאכילו לכלבים האכילוהו כשירה לכלבים שייך שפיר למימר פשיעותא דבעל דין שהרי פשעו והאכילו כשרה לכלבים מה שאין כן אם נאמר דדינו דינא רק שכל זמן שלא נעשה מעשה יכול לחזור וכשנעשה מעשה הדין קיים באמת והוי כאלו נתגלע למפרע שבא מת טריפה הוא והבע"ד השליך דבר שהיא באמת טריפה לכלבים לא שייך לפטור הדיין שהטריף בפי' משום פשיעותא דבע"ד כיון דהבע"ד השליך דבר שהוא באמת טריפה לכלבים כיון דאחר שנעשה מעשה היא באמת טריפה ואחר כך כתב הש"ך וכך כתב הר"ן וכו' פי' דמדברי הר"ן ג"כ מוכח דתיכף בדבור קם דינא. ומש"כ באות זה אלא משום דכיון דאוקמי למתני' דבכורות בנו"נ ביד אלמא דהיינו כרבנן וכו' והוא תמוה דהוא צריך לאוקמי בנו"נ ביד אפילו לרבי מאיר משום קיום הדין לרב חסדא. ונראה בכוונתו דכיון דמוקי למתניתין דבכורות בנו"נ ביד וכיון דרישא דמתניתין דהיינו מה שעשה עשוי מיירי ע"כ בנו"נ ביד ע"כ סיפא דמתניתין דקתני וחייב לשלם ע"כ סבירא ליה למתניתין דאינו חייב לשלם רק בנו"נ ביד והיינו כרבנן דאי סבירא ליה למתניתין כרבי מאיר וחייב לשלם כשא"א להחזיר אפילו בלא נו"נ ביד היה לו למתניתין לאשמעינן רבותא יותר דמשכח' לה שחייב לשלם אפי' בלא נו"נ ביד דהיינו כשא"א להחזיר וכיון דרישא בחדא גוונא מיירי על כרחך לא משכחת חיוב תשלומין רק בנו"נ ביד והיינו כרבנן: ועתה אכתוב מה שנ"ל ליישב דברי אא"ז הגאון ח"צ שכ' ליישב תמיהות הש"ך בס"ק זה שתמה על הרמ"א בי"ד סימן רמ"ב שב' דבש"ה יכול החכם השני להחזירו מהוראתו דהא הרמ"א פסק כאן כר"ש דאפילו לא נו"נ ביד מה שעשה עשוי אפילו גדול אינו מחזיר ותי' אא"ז דאף דאפילו לא נו"נ ביד אינו חוזר מ"מ מעשה בעי וכל זמן דלא נעשה מעשה חוזר ובסי' זה מיירי שכבר הוציא משום הכי פסק לאין הגדול מחזיר ובס"ד מיירי שעדיין לא נעשה מעשה מש"ה פסק דהגדול מחזיר. וע"ז תמה התומים דהא אמרינן בש"ס דר"ע תרתי אמר ליה חדא דטועה בד"מ את ועוד דאפילו בש"ה טעית מומחה את משמע אלולי דהיה מומחה חייב ולדבריו דמעשה בעי פטור כיון דאלו הוי קמן הוי הדר עכ"ל. ומקודם צריך ליישב דברי הראב"ד שסותרים זה את זה דהרא"ש הביא בסנהדרין בשמו דאפי' גדול אינו מחזיר ובע"ז הביא הר"ן בשמו דבאו"ה קם דינא אף דבד"מ חבירו המומחה ממנו חוזר ומזכה וכר וליישב זה נראה דבע"ז מיירי קודם שנעשה מעשה ואז דוקא באו"ה קם דינא כיון דשויא חד"א משא"כ בד"מ חבירו המומחה חוזר ומזכה וגם הסוגיא דסנהדרין דף ל"ב בפלוגתא דר"י ור"נ ור"ש מיידי קודם שנעשה מעשה דר"י ס"ל דדוקא אינו מומחה וקיבלו אין יכול לחזור בו קודם שנעשה מעשה דכיון שהוא אינו מומחה וא"י לדון רק מחמת קבלה דן ומי שמוהו לאיש שופט לדון שנית ולחזור מהוראה ראשונה אבל מומחה דיכול לדון יחידי יכול לחזור מהוראתו ולדון שנית ור"נ סבירא ליה דדוקא גדול ממנו מחזירו דכשאין גדול ממנו יכול לומר מאי חזית ודוקא כשגדול מחזירו והוא מודה לו שטעה דהעיקר תלוי כשהדיין בעצמו מכיר שטעה וחוזר כמבואר בש"ך במ"ש בטעם דבג' הדיוטות אין הגדול מחזיר משום שאין משיגין דברי הגדול. ור"ש ס"ל דאפי' גדול אין מחזיר בש"ה אפילו קודם שנעשה מעשה אבל כשנעשה מעשה סבירא ליה להראב"ד מסברא דכ"ע מודים דאין הגדול מחזיר ומטעם שכתב הרא"ש וזה לשונו דא"א להחזיר הדין כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר אין מוציאין מיד המוחזק וכו' ומשום הכי אפי' גדול אינו מחזיר. וא"כ קושית הש"ך מי"ד סי' רמ"ב לא קשה כמה שכתב הח"צ דשם מיירי קודם שנעשה מעשה הרמ"א פסק שם כהר"ן דפליג אהראב"ד וסבירא ליה דאו"ה דמי לד"מ ומשום הכי יכול לחזור והכא דפסק להחזיר אפי' יש גדול מיירי שכבר הוציא אבל כשלא הוציא סביר' ליה באמת דחוזר כשיש גדול הימנו וכשאין גדול הימנו אינו חוזר והטעם היא משום דפסק כר"נ וטעמא דר"נ דא"י לחזור בו בלא גדול משום דאמר ליה מאי חזית משום הכי כשיש גדול חוזר הדין אבל כשכבר הוציא דשוב אי אפשר להחזיר הדין מטעם שכתב הרא"ש כמש"ל אפי' גדול אינו מחזיר ובאו"ה דלא שייך לומר מאי חזית דע"א נאמן באיסורין משום הכי חוזר אפי' בלא גדול וקשיות הש"ס הוא אליבא דרב ששת דסבירא ליה אפי' גדול אינו מחזיר אפי' קודם שנעשה מעשה אלמא דס"ל דבדבור קם דינא אם כן ה"ה באו"ה ומקשה הש"ס שפיר והנה בס' קצה"ח הקשה על הש"ך שכ' דר"ח דמוקי באגע בו שרץ הוא אליבא דרבנן. והקשה כיון דקם דינא מאי הוסיף במה דאגע בו שרץ ואי הגיע בו שרץ קודם אינו דיין אלא מזיק ממש. וקושייתו הוא קושיית התוס' בבא קמא דף צ"ט ע"ש. ומ"ש דזה אינו דיין אלא מזיק לא ידענא מאי מאמר דודאי משכחת לה שהגיע שרץ תוך כדי דבור לפסק שלו:

וג' הדיוטות. עיין ש"ך ס"ק ט"ו שהאריך להביא פוסקים החולקים אזה. ולפי עניות דעתי נראה דהעיקר כמ"ש בתומים להשות הפוסקים דודאי כל שקיבלו בפי' ואמרו הרי את מקובל עלינו ודאי דפטירי דהא אכל ג' הדיוטות מקשה בש"ס דף ג' טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת וכיון דלא פטירי רק בקיבלו בפי' לא שייך נעילת דלת דמי יכופם שיקבלו מפירוש. ובסתם שבאו לפניו לדון ודאי דחייב ובכה"ג מיירי הפוסקים המחייבים ובהא לא שייך טעם הרא"ש תדע דהא התובע תמיד בא מעצמו לדון דמאן כופייהו ואי נימא דבסתם הוי קבלה ופטור אם כן קשה שינוי דהש"ס כל שכן שאתה נועל דלת ולחלק בין תובע לנתבע כמו שמחלק התומים דוחק גדול הוא דכל כה"ג לא ה"ל להפוסקים למיסתם:

הי' הטועה מומחה ב"ד. בתומים כ' דדוקא במומחה לרבים דהיינו שנתפרסם המחאתו מהני קיבלו אבל כל שלא נתפרסם המחאתו לא מהני קיבלו וחייב לשלם וכ"כ באורים והוא תמוה לפענ"ד דהרי יכול לברר המחאתו דהא טעם דמומח' פטור מפני שהוא אנוס והכא כשמברר שהוא מומחה הרי מברר אונסו וכן במראה דינר לשולחני אף כשמברר אח"כ שהוא מומחה מהני דמה"ת יוגרע הדיין. ובספר קצות החושן כתב דאין צריך לברר שהוא מומחה כשיש לו מגו שהיה אומר שלא טעה. ולית' דהא עכצ"ל טעם לדבריו. ועוד דאין זה מיגו דירא שיתברר טעותו מפי אחרים. (ובש"ך סעיף קטן ך"ב יש ט"ס וכצ"ל מיידי אפילו בגמיר ולא סביר):

או שלא היה מומחה אבל קיבלו וכו'. עש"ך סקכ"ד שהשיב על הרמב"ן שכתב בדלא גמיר אפי' קיבלו אפי' נו"נ ביד יכול לחזור. והקשה על זה חדא לר' אבוהו כל תרי אפי' גמירי פסולי ואפ"ה מהני קבלה. ועיין תומים שסתר בדוחק. וכן לעיל בסימן כ"ב סק"ט כתב ג"כ בהא דאם נודע שטעו דאם כבר הוציאו ממון הדין קיים. ומוכיח מזה מדברי הנ"י שכת' בקיבלו עליה' יושבי קרנות דפליגי אי חייב לשלם משמע דהדין קיים ולפענ"ד הדברי' תמוהין דהא בהדיא כתבו התשובות מיימוני והמרדכי הביאם ב"י בסי' כ"ג באם קיבלו עליהם ג' רועי בקר ונודע שטעו דאין דיניהם דין וכתבו הטעם דלא עדיף מפשרה דבעי קנין וע"כ מיירי בגוונא דבדיינים בשרים הדין קיים בטעות דאי אפי' בדיינים כשרים הדין בטל לא היה צריך לטעמא דידיה. לכן נראה דאדרב' מהנ"י שהביא הש"ך מוכח דהדין בטל דכיון שכתב בג' רועי בקר דלא מצי למימר אדעתא דלידון דין תורה קיבלום דמידע ידעי שאינם יודעים דין תורה וכיון דלא קיבלו כלל על דין תורה ודאי דשפיר כתבו המרדכי והתשובות מיימון דדמי לפשרה דבעי קנין ובלא קנין לאו כלום הוא ואף דבדיינים כשרים ובקיבלו עליהם בין לדין בין לטעות נרא' דלא בעי קנין מדלא כתבו הפוסקים ויבואר לקמן אי"ה. היינו מטעם דטעות בש"ה ג"כ דין תורה הוא ואדעתא דדברי תור' פסקו דין שפסקו על פי הך אמורא אבל הנך דלא נחתו כלל לפסוק על דבר תורה רק ע"פ שכלם לא שייך לומר שהחזיקו ע"פ דעה דהא דהא לא ידעי מזה כלל ולא סמכו על דיעה זו כלל דהא לא ידעו ממנו ומיירי הנ"י כשהי' קנין משא"כ בשאר דיינים. ולפי זה נראה דדוקא ברועי בקר דלא גמירי כלל אז הדין בטעות אפי' בש"ה לאו כלום הוא כשלא הי' בניין כמו בפשרה אבל בקיבל עליו קא"פ מומחה ודאי דאין הפרש לכאורה בין שאר כשרים דבזה ודאי צדקו דברי הש"ך דהא לר' אבהו כל חד פסול לדין ואפ"ה בקיבלו דדין קיים בטעות ש"ה ומה נשתנה קא"פ אכן מדברי המחבר שסתם בסי' כ"ב וכתב בכל קבלת קא"פ דבנודע שטעה אין הדין קיים ומשמע אפי' במקום שהדין קיים בכשרים בש"ה אפ"ה בקא"פ הדין בטל ועל כרחך צ"ל דס"ל כיון דמה שעשה עשוי הוא מכלל התקנה וקנס כמ"ש הרא"ש ולא תיקנו רק בכשר לדיין משא"כ בקא"פ הוא מילתא דלא שכיח לא עבדו רבנן תקנתא. אמנם לדינא נראה להכריע כמש"ל דברועי בקר לא מהני בלא קנין ובקא"פ מהני בלא קנין כמ"ש הש"ך (ובש"ך סק"ד יש טעות סופר וכנ"ל מומחה וקיבלוהו אם נו"נ ביד אין חוזר הדין וכו'):

קיבלו. עסמ"ע סק"א דברי הסמ"ע הן אם נאמר דגמיר ולא סביר שנט"ר לא נפטר מתשלומין. ויש שם טעות סופר וכצ"ל לחלק בין גמיר ולא סביר ללא גמיר וסביר. דהכונה דהיה צריך לחלק דבגמיר ולא סביר דמהני נט"ר מה שעשה עשוי ולא גמיר דלא מהני נפדר וסביר אין דינו ד ן כלל ואם לא טעה:

נשא ונתן ביד. עש"ד סקמ"ה שכתב דאם כפוהו על התשלומין הוי כנו"נ ביד. וכן כתב בתומי' ופשוט:

ישלם מביתו. עש"ך סקכ"ו וכ"ז מה שהקשה על הרמב"ם. ועוד קשה לי כיון דהרמב"ם לא ס"ל הסבר' שכתב הרי"ף דהדר דינא משום פסידא דבע"ד א"כ מנין לו דבמומח' וקיבלו הדר דינא הא הרי"ף לא הוכרה לזה רק משום הסברא שכתב דהטעם בהא דאמר רב חסד' דבלא נו"נ ביד הדר דינא הוא משום פסידא דבע"ד כמ"ש הרא"ש וכיון דהרמב"ם לא ס"ל הסברא דפסיד' דבע"ד מנין לו דבמומחה חוזר. לכן נראה דלהרמב"ם היה קשה לו על דברי הרי"ף דלפי דעת הרי"ף צ"ל דמדינא קם דינ' רק משום פסידא דבע"ד הדר דינא כמ"ש הרא"ש לפ"ד הרי"ף ובירושלמי מוכח דהטעם בהא שעש' עשוי הוא משום קנס כיון דהגיס דעתו לדון יחידי וע"כ הטעם שכתב הירושלמי הוא על הא דמה שעש' עשוי דאי על הא דקתני וישלם מביתו הא לאו משום קנסא הוא רק מדינא דכיון דקם דינא ממילא מחויב לשלם מביתו כיון דקיי"ל כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי. ועוד כיון דקם דינא מזיק גמור הוא וע"כ הטעם דקאמר בירושלמי הוא על הא דקאמר מה שעשה עשוי וכיון דרק משום קנסא הוא ס"ל להרמב"ם דהיינו טעמא דר"ח דמחלק בין נו"נ ביד בין לא נו"נ ביד דס"ל דלא קנסינן רק כשנו"נ ביד והוציא הממון מרשותו מש"ה קנסינן ליה אבל כשלא עשה שום מעש' רק שהורה בדבור לא קנסינן ליה על דבורו ולזה שפיר פסק במומחה וקיבלו דלא שייך הגיס דעתו ממילא לא קנסינן ליה שיהיה מה שעשה עשוי וחוזר הדין ומה שכ' הרמב"ם בלא נו"נ ביד בא"א להחזיר דחייב לשלם פליג ג"כ על הרי"ף דהרי"ף ס"ל דלא שייך כדיין דינא דגרמי והרמב"ם מחייב:

ואין הדין חוזר. עש"ך סקכ"ט שסתר דעת הטור שסבירא ליה דאפי' לא הוציא עדיין מיד שפסק הדין אין הדין חוזר. וסתר הוא דבריו דבעינן דוקא הוציא. ולכאורה תמוהין דבריו מאוד דא"כ קשה אמאי ישלם מביתו הא אילו הוה קמן הוה הדר ולעיל בסק"ה טרח ליישב משום קושי' זו הא דטיהר את הטמא ולפ"ד כאן עדיין קשה מחייב את הזכאי וכן תמה בתומים ולפענ"ד נרא' ליישב דדוקא בטע' בך"מ שייך לומר בחייב את הזכאי לאו כלום עבד אף דברי היזיקא דודאי היה מוכרח ליתן ע"פ ב"ד מ"מ הא דבורו של הדיין לא הזיקו כלום דאף כשנתן לו הי' יכול להוציא ממנו דהא הדין חוזר אף שאח"כ לא הי' יכול להוציא ממנו מ"מ לא הי' ברי הזיקא שלא יהא אפשר להחזיר מה שאין כן בש"ה דתיכף כשנתן לו הדין קיים מחמת שהחזיקו הדיין דבלא החזקת ב"ד מוציאין ממנו ע"פ סוגיא דעלמא וכיון דהדין קיים ומחמת דיבורו של דיין הדין קיים ודבורו של דיין מזיקו ולא שייך לומר לאו כלום עביד אבל בשיקול הדעת ודאי דהדבור הוא דמזיקו משא"כ בטועה בדים דלאו דבורו מזיקו שייך לומר לאו כלום עביד (אבל בש"ה חייב) דהוי נדמי נהי דמזיק ממש לא הוי כיון דלא עביר מעשה אבל גרמי ודאי הוי כיון דדיבור מזיקו וחייב לר' מאיר מה שאין כן בטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב קשה שפיר דהא הדיין לאו כלום עביד בדיבורו לכך טרח הש"ך ליישב בסק"ה:

בין לדין בין לטעות. נראה דסגי בקבל' בלא קנין ול"ד לפשרה דבעי קנין דשם מיירי בטעות בש"ה דהוי ג"כ דין תורה כמ"ש הש"ך בסק"ל ואף דבסי' כ"ב הביא הב"י דטעות דמי לפשרה שם טעמא אחרינא איכא כמש"ל. עוד כ' הש"ך ליישב דברי רש"י הוא תמוה לפענ"ד דמ"מ קשה דה"ל להוכיח ממתני' דדן את הדין דמיירי ולרש"י בקיבלו סתם וקתני דאם הי' מומח' פטור ודינו דין והוי ממש כי האי דהבא דאמר אם קיבלוך לא תשלם והוא דין מפורש במשנה ולמה לו להביא מדברי אמוראים. וכן הקש' בתומים ונלפענ"ד ליישם דבריו דמתני' אפשר לומר הטעם דמומח' פטור כמ"ש הרא"ש דהוי כאונס וא"כ ליכא הוכחה דאפי' אם נאמר דקבלה היה רק שיהי' לו רשות לדון מ"מ פטור מטעם אנוס אבל ממר זוטרא מוכיח שפיר דאמר אם לא קיבלוך זיל שלים ופירש"י דהיינו שאמר דון לי דין תורה וכו' ואי הטעם משום דאניס אפי' בכה"ג יש לפוטרו מטעם דאניס אלא ע"כ דלר"י דאית ליה פרוט' דר' יוסף חייב באונס כי האי דדמי לגניב' מטעם שכתבתי לעיל סק"ג ע"ש. ורש"י בסנהדרין ל"ג שכ' טעם דאניס הוא אליבא דרב נחמן דס"ל כרבה דלית לי' פרוט' דר"י במ"ש התוס' בב"ק נ"ו ד"ה בהאי הנא' אבל לר"י ע"כ הטעם במומח' דפטור משום דהקבל' מילתא יתירא היא וע"כ הי' לקבל אף הטעות והא דלא פירש"י כפשוטו דאם לא קבלוך דהיינו שדן בכפי' ולא קיבלוהו כלל דבכה"ג אף הדין חוזר דר"י מוקי למתני' דמחזירין בסנהדרין דל"ב במומח' ודוק' בהדיוט או במומח' שקיבלו שיש לו בית דין אין מחזירין. והטעם נראה דעיקר הטעם הא דקם דינא בטעות בש"ה משום דכבר הוא מוחזק כמ"ש הרא"ש ואף דבש"ה מוציאין אפי' מיד המוחזק כיון לסוגיא דעלמא כאידך מ"מ כיון דכבר הוחזק ע"פ ב"ד אין מוציאין מידו וכמש"ל וכיון דמומח' שדן בכפי' אין לו דין ב"ד כלל כמבואר בסי' ג' סעיף ב' אין הדין שלו קיים בטעות כיון שהבע"ד לא הוחזק ע"פ ב"ד וע"כ בקיבלו עליהם שיהי' לו דין ב"ד רק שאמר דון לנו דין תורה וכיון דטעות בש"ה ג"כ ד"ת הוא כמ"ש הש"ך הדין קיים כיון שהוחזק ע"ם ב"ד וחייב הדיין לשלם אבל בקבלה סתם אמרי' דהי' הקבל' בין לדין בין לטעות דאין לומר שלא הי' הקבל' רק להיות הדין קיים בטעות אבל לא לענין פטור תשלומין דזה אינו דכיון שבודאי הי' הקבל' אף לענין טעות ולא אמרו בפירוש לדון ד"ת ודאי הי' הקבל' לכל דבר אף לענין פטור תשלומין והא דמפש' הש"ס סנהדרין ל"ג מסיפא דאם הי' מומח' אמתני' דדיני ממונות מחזירין ולא משני דמתני' דמחזירין מיירי בלא קיבלו ומתני' דדן את הדין מיירי בקיבלו וסתם קבלת מומח' הוא בין לדין בין לטעות שם המקשה היה רב נחמן גופיה שמתרץ שם כמבואר בכללי הש"ס ור"נ ס"ל בדף ה' כשמואל דאפי' חד הדיוט כשר וע"כ מתניתין דדן את הדין מיידי בלא קיבלו דלשמואל ורב נחמן אפי' בהדיוט הקבל' סתם היא בין לדין בין לטעות כיון דדינו דין אפי' בלא קבלה כמו במומח' וכיון דמיירי בלא קיבלו מקשה שפיר והוכרח ר"נ לתרץ תי' אחר ורב יוסף דס"ל כר' אבוהו לעיל באמת לא חש לקושיי' שהקש' שם ר"ג מסיפא דאם הי' מומח' דמוקי לה בקיבלו ולק"מ:

דמה להם לעשות עש"ך סקל"ב שהקש' דהא בלא"ה פטורים דהוי כקבל'. ויש ליישב דנ"מ באמרו להם ע"מ שתדונו דין תורה דחייב לרש"י כמ"ש הש"ך סקל"א ע"ש גם מ"ש הש"ך בס"ג דע"י קנס לא מיקרי אונס הוא תמוה דודאי בכה"ג אפי' אונס ממון הוי אונס ודוקא לענין מסור מחלקינן בין אונס הגוף לאונס ממון וכ"כ בתומים גם מ"ש הש"ך בסקל"ה דבנו"נ ביד חייבין הוא תמוה דהא מוכרחין הן לישא וליתן ע"י שליח ב"ד דדמי לנו"נ ביד וכן כ' בתומים:

והחלק הג' מפסיד. ובספר קצה"ח הקש' דהא קיי"ל כר"נ דכל היכא דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי ולדידי לא ק"מ דהא אדרבה הרמב"ם פסק בהלכות נזקי ממון גבי שלמים שהזיקו אינו גובה מבשרן כנגד אימורין ומטעם דאמר בב"ק שם אפי' תימא כר"ג דמי ס"ל בשר אזיק אימורין לא אזיק וה"נ דכותיה. דמ"ש דכאן נגמר ע"י השנים כיון דהיו יכולין לגמרו בלא השלישי לא ידענא דהא מ"מ נגמר הדין ע"י כולם שכולם אמרו פ' אתה חייב. וגם הוכחתי לעיל דכולם צ"ל כשעת גמר הדין ועש"ך סקל"ט שהקש' כיון דהרב לא הכריע בין הרי"ף והרא"ש א"כ הי' לו להיות חוזר הדין נגד חלק הג' כיון דאיכא פסידא דבע"ד ולפמש"ל בס"ק י"ג לק"מ דהא בסעיף ג' הכריע כהרמב"ם ולא כהרי"ף דאפי' בלא נו"נ ביד ישלם מביתו אלא דאין הטעם כלל משום פסידא דבע"ד והא דבמומח' וקיבלו חוזר הדין הוא משום דל"ש גביה קנס משום שהגיס דעתו משא"כ בג' הדיוטות דלא הי' להם לדון בכפי' כמ"ש הש"ך בסקי"ד אות ט' הדין קיים וגם מטעם שכתב הש"ך שם אות י"א דאין בהשגתו להבין דברי הגדול הדין קיים:

ואם אין לו וכו'. עש"ך סקמ"ה ויש ט"ס וצ"ל אבל אם כפוהו על התשלומין ותיבת ולא ט"ס גם מש"כ בין שני חצאי לבנה ובקיבלו עלייהו או מומח' פטרי אפי' בכה"ג. נראה דט"ס הוא וצ"ל ובקיבלו עלייהו מומח' מיירי וכו' כצ"ל. או דקאי על טעות בדבר משנה דפטור במומחה אפי' לא קיבלו או בקיבלו ואינו מומח' להרי"ף והרמב"ם:

ודוקא. עש"ך ס"ק מ"ח שהביא בשם בה"ג עד אע"פ שנתגלה עליהם ממון וכו'. והוא תמוה מאוד דהא מבואר בסי' י"ב סעיף י"ד דאם כפר ונתפשר ואח"כ הביא עדים דיכול לחזור בו וה"נ ממש כן הוא דמעיקרא כפר ואח"כ נתגלה קצת וע"כ בעדים. ולכן נ"ל דמיירי שאח"כ נתגלה עליהם ממון מה שלא ידעו הם ג"כ מעיקרא ולא הי' טעות בפשר כלל כי כן הי' מו"מ ביניהם אבל כשנתנו לו רק בעד השבועה שהיה עליהם ואח"כ נתברר קצת הממון שהיה תובע הם יכולין לחזור ולתבוע המעות שנתנו כי כבר נתברר מקצת מהממון שתבע כי בודאי אם א' תבע לחבירו אלף זהו' פקדון ונתפשר בעד שבועת שומרים בסך ת"ק זהובים ואח"כ הוכר הגנב מסך ת"ק זהו' או אפי' מפחות שמחויב המפקיד להחזיר לו דמי הפשר שקיבל דהוי פשר בטעות דהא נתברר שלא היה עליו שבוע' רק מסך ת"ק זהו' ובודאי אלו היה ידוע לדיינים בשעת הפשר הי' מפשרן בפחות לזאת נתבטל הפשרה וחזרה שבועה למקומה:

כל דיין. דקדק לכתוב דיין היינו מי שמורשה לדון שהוא יחיד מומחה או אינו מומחה וקיבלו או ג' הדיוטות אפי' לא קיבלו. אבל חד הדיוט או שנים ולא קיבלו אין דינו דין אפילו לא טעו אפי' נטל רשות. ואם אי אפשר להחזיר שהלך למדינת הים חייב לשלם מביתו אפי' לא נו"נ והדין חוזר על הבע"ד. זה דעת הרי"ף. ולדעת בעל המאור פטור דהבעל דין פשע שלא היה לי להניחו לישא וליתן בשלו ואם נו"נ ביד ע"י כפי' לכ"ע הוי גזלן וחייב:

בדברי הפוסקים. ודבר דסליק בש"ס בתיקו דקי"ל הממע"ה וטעה ופסק להוציא מיד המוחזק הוי טועה בד"מ. ואם כבר התפיס לבע"ד תליא במחלוקת הפוסקים אי מהני תפיסה בתיקו עי' בכללי תפיסה) (וע"ב דהדיין פטור מלשלם לכ"ע:

חוזר הדין אפי' ג' מומחים סמוכים וקיבלו:

יכול לחלוק אפי' על הגאונים אם אינו מפורש בש"ס:

אין להקל היינו באו"ה ובממון הממע"ה סמ"ע:

לא נתכוין הזיק. אף דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי ואפי' בלא נתכוין מ"מ בדיין פטור דאל"כ לא ירצה שום אדם להיות דיין. ואם נו"נ ביד אפי' שלא ע"י כפיה חייב ש"ך:

ויש חולקין ואפי' מומחה וקיבלו דלענין טעה בדבר משנה אין חילוק בין מומחה וקיבלו לאינו מומחה סמ"ע. והש"ך חולק וס"ל דבמומחה וקיבלו פטור בכל ענין לכ"ע וע"ב סק"ג. וגם הכריע הש"ך כהמחבר. ואם בא ושאל לחכם אם יקח פירות או בשר זה אם הוא כשר ואמר שיקח שהוא כשר והן באמת טריפה אם טעה בד"מ המקח חוזר. ולענין אם משלם הדיין תליא במחלוקת המחבר והרמ"א כאן. ובמומחה וקיבלו תליא במחלוקת הסמ"ע והש"ך. ואם הטעות בשיקול הדעת) (ע"ב דלדעת הרב בהג"ה בי"ד סי' רמ"ב סעיף ל"א דאין אחר יכול לאוסרן המקח קיים והדיין משלם מביתו אי מודה שטעה והוא טריפה לדעת היש חולקין שהביא הרמ"א כאן. ולדעת המחבר פטור אם לא שנו"נ ביד אפי' בלא כפיה רק שנטל המעות בידו מהלוקח ונתן למוכר. ואם הוא מומחה וקיבלו פטור. ולדעת הפוסקים שהביא הש"ך בי"ד שם דהשני יכול לאוסרן המקח בטל וחוזר ואם א"א להחזיר דינו כמו בטעה בשיקול הדעת בדיני ממונות. ואם כבר לקח הפירות ובא לפני הדיין לדון לבטל המקח מחמת שהוא טריפה ואמר הדיין שהוא כשר והמקח קיים דינו כמו שאר טעה בדיני ממונות. ואם הורה על יין נסך שהוא כשר ועי"כ עירבן בעה"ב עם שלו ונאסר הכל דעת הש"ך להכריע דלא כהתוס' ופוטר הדיין דלא גרע ממנסך דהוי היזק שאינו ניכר) (אבל אם הורה על יין כשר בטעות שהוא נסך מודה הש"ך דחייב הדיין במקום שהוא חייב בטועה בד"מ) (וע"ב דלדעת הש"ך אם הורה על טריפה כשר ואמר לו בשעה שרצה לערבם עם דבר אחר תזי דעל פיך אני מערב אותה וציוה לו החכם דחייב לשלם כמו בנו"נ ביד:

אע"פ שאינו סמוך. הקשה הסמ"ע דלא היה לו לציין דין זה אטועה בד"מ דבטועה בד"מ אפי' מומחה וקיבלו חייב ולשיטתו דס"ל בטועה בד"מ אפי' מומחה וקיבלו חייב) (וע"ב סק"ה דאפי' לדעת הש"ך דס"ל דאפי' בטועה בד"מ מומחה פטור מ"מ לא שייך דין זה גבי טועה בד"מ דבדיני ממונות ודאי מומחה ולא קיבלו חייב לדעת היש חולקין ולא שייך דין זה רק בטועה בשיקול הדעת דאין חייב בדיני ממונות רק מטעם שהגיס דעתו לדון יחידי מש"ה באו"ה דמותר להורות יחידי פטור ואף בש"ה הרבה הש"ך להביא הפוסקי' החולקים על הנ"י וס"ל דאו"ה דמי לדיני ממונות דבעינן דוקא מומחה וקיבלו:

או אמוראים. ה"ה מחלוקת פוסקים בזמנינו ש"ך

ולא ידע. אבל גוף המחלוקת ידע אמנם אם לא ידע מהמחלוקת כלל ופסק כפי אותו דיעה שידע ואחר כך נודע לו שיש מחלוקת אז אם סוגיא דעלמא הוא גם כן כהך דיעה שלא ידע ממנו הסכים הש"ך דהוי כטועה בש"ה אבל אי ליכא סוגיא דעלמא כלל עי' ביאורים דאם הפסק היה מחמת שלא ידע מדיעה המחלוקת ודאי דמה שעשה עשוי ופטור מלשלם אבל אם ידע מהדיעה החולקת דהדין ידוע בפלוגתא דרבוותא הממע"ה כשאינו בר הכי שיודע להכריע בשכלו ואם טעה בזה ופסק להוציא הוי כטועה בדבר משנה ומ"מ כיון שכבר הוציא יכול המוחזק לטעון קים לי וגם הדיין שהוציא בטעות פטור לשלם וע"ב: סק"ב:

בכל העולם. וה"ה באותו מדינה כמו בגליל רייני"ש שתופסין לעיקר באכילת הכרס ברבינו יואל או במצרים שפוסקין הכל כמו הרמב"ם. ואם הוא דין שחידשנו מדעתנו אז אם הדיין שהורה בהיפך כששומע סברא זו מודה הוי כטעות בדבר משנה אף שלא נזכר בפוסקים ואם אינו מודה וחולק כששומע הסברא ולרוב הדיינים נראין דברי השני הוי כטועה בש"ה. הרא"ש והתומים סקט"ו:

קיבלו אותו. אפילו לא קיבלו בפי' רק שבאו מעצמן לדון לפניו מיקרי קבלה ש"ך:

והוא מומחה. אף בזמן הזה שייך מומחה אם הוא רב גוברי' בש"ס ופוסקים וסברתו ישרה ומנוסה בדינים ולא נמצא בו טעות וצריך שיהיה ידוע ומפורסם למומחה ש"ך. אבל נטילת רשות לא שייך בזמן הזה וע"ל סי'. אי מהני נט"ר מן המלך:

חוזר הדין. ואפי' נו"נ ביד ולהיש חולקין שהביא הרב בסעיף ג' גם כן הדין קיים סמ"ע וש"ך. אמנם הכריע הש"ך בשיש גדול ממנו מחזיר הדין כיון שהוא מומחה וקיבלו ומשיג דברי הגדול ממנו ומשיג שטעה וכן באו"ה שהורה בכשירה שהיא טריפה וטעה בש"ה כשיש גדול ממנו מחזיר הדין כיון שהוא מומחה וקיבלו ש"ך:

וג' הדיוטות ומהני בהו הקבלה למיפטרינהו וכן עיקר וע' ביאורים סק"ט (ואע"ג דבג' הדיוטות בעינן קבלה בפי' דהיינו שיאמרו הרי אתם מקובלים עלינו לדין אבל כשבאו בעצמן לדון לפניהם לא הוי קבלה. מה שאין כן במומחה הוי קבלה מיד שבאו מעצמן לפניו לדין ואין גדול מהן מחזיר הדין לדעת היש חולקין שהביא הרב בסעיף ג'. אמנם דעת הש"ך כשהיה ביניהם מומחה אחר דגמיר וסביר ולא קיבלו אותן בעל דין הגדול יכול להחזיר הדין ואם אי אפשר להחזיר הדין והדיינים לא נו"נ ביד פטורין מלשלם שהבע"ד הפסיד בעצמו כיון שהגדול היה יכול להחזיר אבל אם נו"נ ביד קודם שהחזיר הגדול חייבין לשלם כשא"א להחזיר כשלא קיבלו אותן דהיינו שדנין ע"י כפייה אבל אם באו מעצמן לדון לפניהם ויש בהן מומחה פטור דבמומחה מיקרי קבלה כשבאין מעצמן לפניו לענין פטור תשלומין והא דמהני קבלה בג' הדיוטות למיפטרינהו דוקא כשיש בינייהו חד דגמיר דיכולין לדון מעצמן אפי' בלא קבלה הקבלה מילתא יתירא הוא למיפטרינהו אבל אי ליכא בינייהו אפי' חד דגמיר שאינן יכולין לדון בלא קבלה לא מהני הקבלה למפטרינהו ש"ך. ושלשה דייני' דאית בינייהו חד מומחה ולא קיבלו אפילו הכי חייבין לשלם כשטעו דלא כהרז"ה:

אפסוק כמי שארצה. כשאין סוגיא דעלמא כחד אבל סוגיא דעלמא כחד הוי טעות בש"ה ש"ך:

אחר רבים היינו באיסור והיתר אבל בממון עי' בכללי תפיסה סי' זה:

מסכימים מטעם אחד. והש"ך פסק דבאיסור דאורייתא לא אזלינן להקל כשמסכימים משני טעמים ודוקא כשבאנו לפסוק כן מתוך חיבורים אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו שהרי הסנהדרין והדיינין אין צריך לומר כל אחד טעם מיוחד ושנים שאומרים טעם אחד משני מקראות אין מונין להן אלא אחד דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתי שלא נכתבו שני מקראות לדבר אחד אבל במשנה וש"ס ופוסקים אפי' מסכימים וכל אחד אומר טעם אחד ממשנה או מש"ס אחר מונין שני' ובדיני ממונות כשמסכימים משני טעמים יכול המוחזק לומר קים לי כהפוסק בהא ולא קים לי כוותי' בהא רק כאידך דפליג עלי' ש"ך:

נהוג בו איסור ה"ה להיפך אם נהגו איסור ע"פ חכם ובא חכם אחר והתיר יכולין לסמוך עליו להתיר ש"ך:

אחר האחרונים. ודוקא כשהוא מובהק בחכמה ועמ"ש בתשובות האלשיך דאין הרב מהרי"ק בגדר לומר כשהוא חולק על התוס' דהלכה כבתראי כי אין ערכם שוה וממנו תקיש לדורות שלנו. וכתב הסמ"ע דהלכה כרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו. ואין למידן מכלל זה ואין לדיין רק כפי שיקול דעתו בנדון. ובמקום שסתם הב"י והרמ"א לא הגיה עליו וגם הסמ"ע והש"ך לא חלקו עליו א"י לומר קים לי כנגדו. ואם כתב הרמ"א וי"א יכול לטעון קים לי ואם פסק להוציא ממון הוי כטועה בד"מ ובמקום דהכריע הרמ"א המורה למולו הוי טועה בד"מ וכן במקום שהסמ"ע והש"ך שוין המורה למולם הוי טועה בד"מ. ובמקום שהסמ"ע והש"ך מחולקים הלכה כהש"ך אם לא שהדיין רואה בשכלו שדברי הסמ"ע נכונים. כל הנ"ל הוא מדברי התומים:

מומחה בית דין. היינו גמיר וסביר וכן מומחה דסעיף ב' הוא דוקא דגמיר וסביר אבל לא גמיר ולא סביר לא מהני נט"ר ש"ך דלא כסמ"ע:

אבל קיבלו. ואם קיבלו אפי' למאן דלא גמיר כלל דינו דין אם לא טעה. ואם טעה בש"ה ☜ אז בדיינים דלא גמירי בטל הדין אבל כשהיה בקנין הדין קיים. אבל בקיבל קא"פ הדין קיים אחר גמר דין אפי' טעו בש"ה וע"ב:

ואם לא נו"נ ביד. אבל אם שליח בית דין נו"נ ביד בציווי הב"ד הוי כנו"נ ביד. תומים ופשוט:

ישלם מביתו. זהו דעת הרמב"ם דחולק על הרי"ף דסבירא ליה דהואיל והדר דינא אינו משלם:

וי"א דאפי' לא נו"נ ביד. ואפי' יש גדול הימנו אינו מחזיר במומחה לא קיבלו או באינו מומחה וקיבלו:

וישלם מביתו. אפי' הבע"ד פה ויש לו לשלם פטור הב"ד דקם דינא והדיין משלם מביתו:

ואין הדין חוזר. ואם חייב הזכאי ועדיין לא פרע חוזר הדין כיון שלא עשה מעשה ש"ך דלא כסמ"ע. ומסתברא דדוקא כשעשה מעשה בכל הממון אבל במקצת הממון לא מהני רק נגד המקצת שעשה מעשה. וכן הדין לעיל גבי נו"נ ביד בעינן שיעשה מעשה בכולו דלא כקצה"ח:

אבל אם קבלוהו במומחה שקיבלו אפי' אם אמרו בפירוש דון לנו דין תורה הוי וקבלה ופטור מלשלם ש"ך:

בין לדין בין לטעות) (ואפי' בלא קנין. אבל אם קבלו אנשים דלא גמירי כלל בעי קנין דהוי כפשרה וע"ב:

ע"פ החרם. וה"ה על פי קנס תומים דלא כש"ך:

יש להם לחזור פירש הש"ך דקודם שעשו מעשה יש להם לחזור כמו כל טועה בש"ה דהדין חוזר קודם שעשו מעשה. ואם אין רוצין לחזור והוציאו ממון אחר שנודע להם טעותן חייבין לשלם. אבל אם נודע הטעות אחר שעשו מעשה הדין קיים אפי' בדיינים שנתמנו ע"פ חרם דלא כסמ"ע וקיבלו בין לדין בין לטעות ודאי דאין הדין חוזר אחר שנעשה מעשה סמ"ע וש"ך:

וחלק הג' מפסיד. כ' הש"ך בשם הכ"מ דהדין חוזר נגד חלק הג' משום פסידא דבע"ד. וכתב הסמ"ע הא דמשמע דאם באותן שנים יש מומחה דחייבין השנים לשלם הכל דהא א"צ להשלישי מטעם כיון דלכתחלה אין לדון ביחידי בזמן הזה צריכין השלישי מש"ה פטורין והע"ש חולק כיון דבדיעבד דינו דין חייב לשלם:

בפני ב"ד ואפי' לא טעו נ"מ לענין זמן ב"ד וגם אין ההודאה בפניהם נחשב הודאה:

ואם אין לו להחזיר. היא ט"ס וכצ"ל דאם לא נו"נ ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר וכו' ש"ך:

ישלם כדין מזיק. הש"ך מסיק דוקא אם כפוהו לשלם אבל בלא כפיה פטור כי מה קעביד:

אינה כלום. ודוקא שאפשר לברר הטעות שהוא בדבר משנה אבל בשיקול הדעת וכבר גבה אזי לדעת הרא"ש כיון שכבר הוציא מה שעשה עשוי ומחוייב שבועה וממילא הפשרה קיים דלהרמב"ם דהדין חוזר כשלא נו"נ ביד הפשרה בטילה ש"ך. והדיין וודאי פטור מלשלם דיכול לומר היה לך לישבע ולא לפשר את עצמך:

דקנין בטעות וכן אם נתפשרו בירושתו בדבר מועט באמרו לו שהנכסים מועטים ואח"כ נתוודע שהנכסים מרובים הוי קנין בטעות סמ"ע) (מי שתבע קרוביו ממון בבית אביו ולא מצא אותן ופסקו עליהם שבועה ועשו ביניהם פשרה בדבר מועט ואח"כ נמצא מקצת מעות אביו שלא ידעו הם ג"כ בשעת פשרה אם קנו מידו שנוטל כך וכך ומוחל כל מה שיש לו אצלם מנכסי אביו הפשרה קיימת. אבל אם לא אמר בשעת פשר רק שמוחל השבועה בטל הפשר ומחזיר הממון והן מחזירין ממון הנמצא וחייבין בשבועה כמקודם עד שיחזרו ויעשו פשרה אבל אם נתוודע שהיה להם ממון שידעו בשעת פשרה הוי פשר בטעות אפי' אם פירש בשעת הפשר שמוחל הטעות:

שדן דיני ממונות וטעה כו'. עי' בתשב"ץ ח"ב סי' ט' שכ' דלא נפסל הדיין ההוא מכאן ולהבא לפי שכל אדם עשוי לטעות שאפי' גדולי התנאים טעו בדינן כו' אלא דאם טעה מפני שאינו זהיר בתלמודו והרבה מדיניו היו טעות אפשר לפוסלו אך לא פסול אלא לדון ביחיד מומחה אבל לא להיות נמנה בג' כו' ע"ש:

או בדברי הפוסקים. ע' בתשו' חו"י בסוף הספר בהשמטות שכ' דכל מה דסתם כן הב"י בש"ע ולא חלקו עליו הבאים אחריו הוי דבר משנה ובמקום שהביא הרמ"א דעת חולקים והסכים עמהם ג"כ ה"ל כדבר משנה בארצות הללו דנוהגין כוותיה. ובמקום שכ' י"א ולא הכריע ה"ל סמ"ע וש"ך בהכרעתן כדבר משנה בכל ענין. ואם אין כאן הכרעה אין להוציא ממון ומ"מ אם פסק כבהגהת רמ"א להוציא ממון אין מחזירין דאל"כ למאי נ"מ כתבו רמ"א. ואם יש מחלוקת בין הסמ"ע והש"ך לא גרע כח הש"ך לדעתי במקום שחולק על הסמ"ע לפסוק כוותיה אף להוציא וה"ל גם כן כדבר משנה דקיי"ל כבתראי אף כי שמעתי שקשה מאד לפסוק להוציא נגד הסמ"ע והיה לנו לומר דעכ"פ לא ה"ל הפוסק כסמ"ע כטועה בדב"מ מ"מ נ"ל כמו שכתבתי. אם לא שהדיין או הדיינים יודעים ומכירים שהש"ך עבר הדרך על הסמ"ע בטעם נכון. ע"ש עוד שכ' דלא ידע בזמנינו זה היכי דמי טעה בשיקול הדעת ודיתברר ודאי שטעו אחר דקיי"ל כל מה שנזכר בספרי פוסקים ה"ל כדב"מ כו' ע"ש:

מכח ראיות מוכרחות. כתב בס' בר"י אבל אין דוחין הראשוני' דברי חכמות הדורות בסברא בלא ראי'. הרשב"א ח"ב סי' שכ"ב והאריך בזה עכ"ל ע"ש עוד:

טעה בשיקול הדעת. ע' מדינים אלו בתשובת נאות דשא סי' קי"ד קט"ו קט"ז עש"ה:

בכל העולם. עי' באר היטב מה שכת' וכ' הנימוקי יוסף כו' עד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה. וע' בתשובת חוט השני סי' ס' אודות שני דיינים שנתבררו לישב בדין ופסקו מה שפסקו ואחר כך צעק בע"ד א' שנראה לן שטעו וכן הסכים עמו דיין א' אלא שחבירו שישב עמו אינו רוצה לשמוע לו כלל ואמר מאחר שכבר נתנו הפס"ד לכל צד בכתב הוי זילותא דבי דינא והאחר אומר נציע דברינו לפני א' מחכמי הדור כו' והשיב וז"ל דברי מכ"ת סתומים למה על דעת הדיין הב' שלא לחזור אם מודה שטעה אלא שמתבייש לחזור בזה פשיטא דמחינן ליה בארזפתא דנפחא עד דמכוין דעתיה לחזור הדין וכדאיתא בשבועות מנין לדיין שלא יעשה סניגרון לדבריו כו' ואם אינו מודה שטעה בזה יש לחלק אם הטעות בדב"מ דהיינו בדבר מבואר להדיא בפוסקים או בשיקול הדעת וסוגיא דעלמא דלא כוותיה פשיטא דכופין אותו להחזיר הדין או ישלם מביתו ואם הטעות הוא בשקול הדעת דא"א לברר טעותו דהיינו בדבר דפליגי ב' פוסקים ולא מבורר דלהוי סוגיא דעלמא כאידך נרא' דהרשות ביד הדיין לומר אני עומד בסברתי הראשונה וכמ"ש בסמ"ע בשם נ"י דבכה"ג יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה כו' וא"כ הוא ודאי יכול לעכב על השני אפילו אם הטענות והתשובות ביד השני ורוצה לשלחם למורה צדק יכול למחות בידו דזה דומה לשודא דדייני וכמ"ש סמ"ע בסי' כ"ג סק"ב כו' ואחשבה לדעתי דאירע עובדא דא באתרא דלא שכיחי רבנן שאין מבין מהות הפסק וטעותו אם הוא בדב"מ או בשיקול הדעת המבורר או בש"ה סתם ובכה"ג ראוי למנהיגי המדינה או העיר לכוף לשלוח הטענות והתשובות לפני ב"ד הגדול אשר יוכשר בעיניהם או בעיני בעה"ד ואותו המורה יבין וישכיל על נכון ועל פיו יקום כל דבר כו' עכ"ל ע"ש עוד:

לא יוציא ממון. עבה"ט עד אך המרדכי ס"ל דמהני בכ"מ כו' וע' באה"ע סי' נ"ג ב"ש סק"י מ"ש בזה ועמ"ש בסוף סימן זה:

ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם א'. עי' בתשובת נו"ב תניינא חח"מ סימן ג' שנשאל במעשה שראובן תבע את שמעון במאה דהיינו חמשים עבור היזק שגרם לו וחמשים עבור הוצאות שהוציא עליו וכאשר נשאו ונתנו הדיינים נחלקו לשלשה דעות דיין א' פוטר את שמעון לגמרי ודיין השני מחייב לשמעון בחמשים דגרמי ודיין השלישי מחייב ג"כ לשמעון בחמשים אך לא באותן החמשים דגרמי כ"א באותן שהוציא הוצאות וכל א' וא' מג' הדיינים עומד על דעתו ואין מכריע ביניהם ונסתפק הרב השואל אם יש לחתוך הדין לחייב את שמעון חמשים הואיל וע"פ רוב הדעות מהשלשה דיינים עכ"פ מתחייב לפרוע לראובן חמשים או נימא דלא מחשב זה לשני דעות דאיכא למימר להיפך כיון דעל כל תביעה איכא רוב דעות לזכות את שמעון ודעת הרב השואל נוטה לפטור וכתב דעד כאן לא פסק הרמ"א דאף משני טעמים מחשב רוב דיעות אלא אם הוא בתביעה אחת אבל בנ"ד איכא לצרף רוב דעות לפטור דעל כל תביעה איכא רוב דעות לפטור. והוא ז"ל השיב לו שאין דעתו מסכמת לזה רק דיש לחתוך הדין לחייב את שמעון בחמשים דעכ"פ נתחייב שמעון חמשים ע"פ רוב דעות ואף שהוא ע"פ ב' תביעות חלוקות מ"מ לא גרע מעדות מיוחדת לקמן סי' ל' ס"ב וסעיף ו' וז' כו' ואף דגם שם בעדים אם מכחישין זא"ז דכל א' אומר דלא היה הלואה ואחרת או דהתובע אומר שלא היה כ"א הלואה אחת אין מצטרפין וא"כ הכא בנ"ד הדיינים מכחישים זא"ז ומחולקים דזה אומר שאינו חייב על תביעה דגרמי כ"א על תביעת הוצאה והשני אומר להיפך זה אינו דלא דמי להכחשת העדי' דעדות מוכחשת לאו עדות הוא כלל כיון דאחד בודאי משקר משא"כ בדיינים עכ"פ לדברי רובם חייב שמעון חמשים כו' והאריך קצת ומסיק מכל זה נ"ל דבנ"ד כיון דהדיינים הם לפנינו ומתוך דברי שניהם יצא דשמעון נתחייב בחמשים אף שאינם מסכימים בטעמם מאיזה תביעה נתחייב ואילו לא היו אלו ב' תביעות במעמד א' בודאי שהיה שמעון נפטר מכל תביעה בפני עצמו ע"פ רוב דעות אפ"ה כיון דשני התביעות היו בבת אחת דין תביעה אחת יש להם דהא תבע משמעון מאה בבת אחת הרי על תביעת ראובן יצא מרוב דעות שחייב חמשים עכ"ד ע"ש:

דהלכה כבתראי כו'. ע' בהקדמת ס' פמ"ג ליו"ד בכללים אות ח' שכתב וז"ל ודע דסבור הייתי לומר הלכה כבתראי בשוין לא יחיד נגד רבים אלא שראיתי לכנה"ג בא"ח דאף יחיד נגד רבים הלכה כבתראי ואני תמה הא רובא דאורייתא ומסתימת הפוסקים משמע אף בד"ת הלכה כבתראי כו' וי"ל כיון דבתראי ראו דברי קמאי וסתרי להו בטענות אמרינן מסתמא הוה קמאי מודו לבתראי ומש"ה אף יחיד נגד רבים עכ"ל. ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חי"ד ס"ס כתב שכ' על נדון דידיה דאע"ג דקיי"ל הלכה כבתראי כו' מ"מ נראה דהאי כללא לא נאמר אלא היכא דהאחרון מברר דבריו בראיות צודקות אבל היכא דהאחרון כותב דעתו בסתם בלי שום ראיה שלא כדעת הפוסק הקודם לו מאי אולמא דהאחרון מהראשון כו' ע"ש:

ואין הדין חוזר. עש"ך שהרבה להשיב על מה שהוכיח הטור מדברי הרא"ש וכן תמה הרב שער אפרים סי' קנ"א וע' בת' בית יעקב סי' ל"ז עכ"ל בר"י:

והחלק ג' מפסיד הבע"ד. כתב בס' בר"י אות ל"ח וז"ל יש להסתפק לדעת זה היכא דבע"ד ידע דנגמר הדין ע"פ שנים א' מהג' היה מזכה ואח"כ נתברר הטעות וצריכים הב' לשלם ב' חלקים אך עתה כל א' מהדיינים טוען שהוא המזכה ושני חבריו היו המחייבים מי נימא דמצי בע"ד למימר להו תנו לי אתם שני חלקים ואתם תראו ביניכם מי חייב ומי פטור או דלמא כל חד מצי א"ל לית לך מידי גבאי ומפסיד הכל כי כל אחד נשבע ונפטר או דלמא כגון זו דודאי תרי בשקרא משתבעי לא יהבינן להו שבועה ומשלמי וע' לקמן סי' שס"ה ס"א בגזל א' מה' כו' כל א' נשבע ומשלם גזלה לכל אחד וצריך להתיישב עכ"ל:

ישלם כדין כל גורם. עש"ך ס"ק מ"ה אות ב' מ"ש ומהו היינו דוקא כו' ולא כפוהו על התשלומין א"כ טובא עבד כו' בדגמ"ר שכתב דהאי א"כ הוא ר"ת אבל כפוהו ור"ל על התשלומין:

שטעה וחייב שבועה כו'. ע' בכנה"ג אות נ"ג בענין אם היה חייב שבועה אלא שהחמיר בדינו להצריך נק"ח כו' ע"ש וע' בר"י מ"ש בזה:

דקנין בטעות הוא. כתב בס' שער משפט ונראה דהיכא שנתפשר בקנין בכדי ליפטר מהשבועה ואח"כ הביא הנתבע עד א' המסייע לו לא אמרי' דהוי פשרה בטעות כיון שיש לו עד המסייע א"כ לא נתחייב לו שבועה כלל והוי פשרה בטעות דזה ליתא כיון דבשעת הפשרה לא היה לו העד תו לא מהימן ע"א לבטל הפשרה דהא כבר נתחייב לו ע"י הפשרה ממון גמור ואין עד אחד קם לממון כו' ע"ש. וע' בתשובת משכנות יעקב סי' י' במעשה באחין שהיו שותפין בתפיסת הבית ועסקי שותפות יחלה אחד מהן והוציא כמה הוצאות על חליו ורפואתו ואח"כ נפטר ובאו אחיו לחלוק עם היורשין ולחשוב ביניהם ונפל סכסוכים בדבר הוצאות חליו ורפואתו ונגשו לדין ועשו הדיינים פשרה ואח"כ טען א' מצדדים שהדיין הטעה אותו באמרו שאין ברור לו שיזכה בדינו ומתוך זה הסכים להתפשר ועתה נתוודע לו שבודאי היה זוכה בדין וטוען שהוא פשרה בטעות. והוא ז"ל השיב דאינו יכול לבטל הפשרה בקנין בטענה זו ולא מצינו להפוסקים שיבטלו פשרה בטעות רק בטעות גמור בעיקר המעשה כגון העושה פשר מחמת שלא מצא עדים וראיה ואח"כ מצא או כגון שחייבוהו בית דין שבועה ומתוך זה הוצרך לפשר ונודע שטעו הב"ד לא היה חייב שבועה דאז שייך לומר דהוי טעות גמור כיון שב"ד חייבוהו שבועה ודאי לא עלה על דעתו שב"ד יטעו בדין ואדעתא דהכי עשה פשרה אבל לא משום שהוא עצמו טועה בדינו ואין הב"ד מטעין אותו רק אמרו לו שאין הדין ברור כ"כ שיזכה ואילו היה עכ"ז רוצה דוקא בדין הרשות בידו ואולי יזכה רק דלא מחית נפשיה לספיקא וגמר ומקני ואין כאן טעות כלל וכל הנמצא בתשובת האחרונים בזה היינו דוקא היכא שאמרו לו בפירוש שהוא חייב בדינו בבירור כו' ובפרט בנ"ד שהיה ביניהם עוד סכסוכים והוצאות חולי אחיו שלא ידעו כמה ומההכרח להתפשר כי לא יכול לתבוע דבר ברור וכבר כתב הרמ"א בהשובה סי' ע"ד באחד שעשה פשרה מפני שלא היה יכול לברר טענתו שהשטר שביד שכנגדו מזוייף ואח"כ נודע הדבר יותר וטען שהפשרה בטעות וכתב רמ"א ז"ל שאין בטענתו כלום והוסיף לומר שאף אם נתברר בעדים שהשטר מזוייף אין אחר פשרה בקנין כלום אע"ג דקנין בטעות חוזר הכא שאני כיון שהיה ליתומים עוד טענות והפשרה לעשות על כל הטענות ביחד מאן מפיס שבשביל זה לבדו עשה הפשרה כו' מבואר להדיא דאף בטעות גמור כהך דמצא עדים וראיה כל שיש עוד טענות ותביעות אין מבטלין הפשרה הנעשה על כל הענינים בשביל טעות הנמצא בפרט א' כ"ש בנ"ד שאין טעות רק חסרון ידיעת הדין אשר הוא בכל עושי פשרה כו' ע"ש. ועמ"ש לקמן סי' רמ"א ס"ג סק"ד:

[ש"ך אות יט בתחלתו] משני טעמים ע"ש. נ"ב ע' בגט פשוט סי' קכ"ב בק"ה. ועי' בכ"מ פ"ה ה"ב מה"ל קרבן פסח:

(ס"א ואם אי אפשר להחזיר כו') נראה דמיירי דלא נשא ונתן ביד ומ"ש והאכילה היינו ע"י הוראתו ואע"ג דהרמב"ם עצמו כתב והאכילה מיירי שהנשאל האכיל ע"י ציווי שלו וראיה דבפרק אד"מ אמרינן והא נתנה רבי טרפון לכלבים ומוקי לה רב חסדא שלא נתן ביד וכן דעת הב"י עצמו בדברי הרמב"ם ואף שכ' שמדברי רבינו משמע שמפרש דברי הרמב"ם שנשא ונתן ביד מדכתב אלא שהרמ"ה חולק וכו' אין זה הוכחה כ"כ דרבינו כתב שהרמ"ה חולק בפי' כך ובאמת נראה שגם הרמב"ם הכי ס"ל דאי בנשא ונתן מיירי קשה מ"ט פוטר הרמב"ם בדבר משנה פי' משיקול הדעת שכ' המחבר בסעיף ג' אף על גב דע"כ דיש חומרא בשיקול הדעת לענין לא נשא ונתן מטעם שאכתוב מ"מ בנשא ונתן דהוה לי' מזיק בידים כשיטא דאין לחלק וק"ו הוא לפ"ז ניחא מ"ש המחבר דלא נתכוין להזיק דהיינו אפי' לר"מ דמחייב בגרמא בדינא דגרמי מודה כאן כיון דלא נתכוין להזיק ונרא' דהכי ס"ל להרמב"ם בכל גרמי ובסמ"ע סק"ד חולק על הב"י ופסק אפילו האכיל בידים פטור שנתכוין להלכה למעשה ולא ידעתי למה נתחייב בשיקול הדע' בס"ג:

ס"ג (אם נשא ונתן ביד) ג' דיעות יש בזה הרי"ף ס"ל אפי' ר"מ דמחייב בדינא דגרמי מודה כאן דפטור אם לא נשא ונתן וכו' דאל"כלא יקבל אדם עליו להיות דיין ובנשא ונתן מחייב דה"ל מזיק בידים ורמב"ם ס"ל אפי' בלא נשא ונתן כו' חייב אלא בזה יש חילוק בין נשא ונתן או לא דבנשא כו' אין לנתבע שום עסק עם חבירו אלא הפסק קיים והדיין צריך לשלם ואם לא נשא כו' חוזר הדין משום פסידא דבע"ד ואם אי אפשר לחזור חייב הדיין משום אדם המזיק ואע"ג דבדבר משנה כתב לעיל דפטור דלא נתכווין להזיק התם אין שם דיין עליו כלל משא"כ כאן בשיקול הדעת דהפסק קיים מצד א' ושם דיין עליו רק שקלקל ע"כ ישלם. י"א דמביא רמ"א הוא דעת הרא"ש דס"ל בדרך זה בשיקול הדעת לא מצינו בשום פנים שיהא חוזר הדין ורק לענין תשלומין יש חילוק ג' דחייבים וד' דפטורים ג' דחייבים הם החדא לטיבותא כגון הדיוט וקבלוהו או ג' הדיוטות ולא קבלוהו או מומחה ולא קבלוהו וד' דפטורין הם בתרתי לטיבותא והם ג' דהיינו מומחה וקבלוהו או ג' הדיוטות וקבלום או ג' מומחים דסמיכי ועוד יש א' לפטור אפי' בחדא לטיבותא דהיינו הדיוט דנקט רשות מריש גלותא והוא עכ"פ גמיר ובהנך דפטירי הם אפי' בנשא ונתן ובהנך דחייבים אפי' בדלא נשא ונתן ובכולי קם דינא אפילו אם הבע"ד לפנינו כיון שאין כאן עיוות ברור אלא דהדיין חייב לשלם משום קנס:

(ע"ש בהג"ה) מ"מ יש להם לחזור דברים תמוהים יש כאן דהא עכשיו קיימינן בשיטת הרא"ש דהוא מסקנת רמ"א ולרא"ש בכל ענין קם דינא אפי' יש גדול ממנו להחזירו כמ"ש הטור להדיא וא"כ איך נאמר לדיין שיחזור מן הדין ועל המרדכי שהוא כתב דברים אלו לק"מ דאיהו ס"ל כרמ"ה דמצינו אף בשיקול הדעת חוזר הדין אלא על רמ"א קשה וצריך לדחוק ולומר דהא מ"מ קאי על המחבר ולא על רמ"א דבסמוך ליה והוא דוחק מאוד:

(ס"ד) שנתן לו שלא כהלכה ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר כו' כצ"ל וכן הגיה הרב בכסף משנה שלו רק שלרוב צדקתו לא רצה לשנות הנוסחא דהרמב"ם כאן ממה שנמצא בפירוש הרמב"ם והוא רגיל בכך וכמה פעמים בס' ב"י שמעתיק כמה פעמים איזה דברים שיש בהן טעות דמוכח מ"מ מעתיקן כהווייתן ובסמ"ע רצה לקיים הגירסא שלפנינו בדחוקים רבים כאשר העיד הוא בעצמו ע"ש על כן לא העתקתיו:

כל דיין שדן וכו' עיין מ"ש באורים דעת הרי"ף והרז"ה והכרעת הש"ך ונראה אפילו למ"ש הרז"ה ואם כפאו לבע"ד ובע"כ נו"נ בשלו דחייב מתורת גזלן אין הפירוש דהדיין נו"נ ביד רק דע"י כפיה הוצרך הבע"ד שלא ברצונו לישא וליתן ביד הרי זה גזלן דסוף כל סוף היה אנוס ע"פ דיבור הדיין ומה ה"ל למיעבד. ובהכי ניחא במה דכתב לבסוף דבכל הני אין חילוק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ולכאורה הא יש הבדל גדול דבזה חייב הדיין ההדיוט לשלם ובזה לא חייב לשלם א"ו דבכפי' א"צ לנו"נ של דיין ובלי כפי' אפילו נו"נ ביד פטור ולכך אין הבדל ופשוט ונכון מבלי להרבות במחלוקת והרב מהר"י כתב דהרז"ה במ"ש נו"נ ביד לאו דווקא ואורחא דמלתא נקט ואינו כי הפי' כמ"ש דהבע"ד נו"נ ביד מחמת כפי' הדיין:

בדברי הפוסקים עיין מ"ש באורים כי הש"ך נחלק על הנ"י דכתב במה דסלקא בתיקו אי פסק הדיין להוציא מיד מוחזק ה"ל טועה בד"מ וכתב הש"ך לשיטתו הולך דס"ל תפיסה לא מהני בתיקו אבל הפוסקים דס"ל דאף ביה מהני תפיסה אי פסק הדיין להוציא לא הוי טועה וראייתו מהך דאמרינן דעביד כר"א עביד ולכך אמרינן אי תפס לא מפקינן מיניה ועיין לקמן בסימן ק"ח ואם כן אף בזו דמהני תפיסה אף דעבד להוציא עביד וראייה זו אין לו שרש דלהיפוך אמרינן הואיל ועביד כר"א עביד אף בתופס לא מוציאין מידו דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשיה כמ"ש הבעה"ת (ועיין מש"ל בקונטרס התפיסות) אבל לומר הואיל ותפס לא מפקינן דאין להוציא ממון מיד מוחזק בספק לא יהיה הדיין דפוסק במלתא דספיקא להוציא מיד מוחזק טועה בד"מ דזהו כלל גדול בדין הממע"ה זו לא שמענו והיש טעות גדול מזה ומה שאמרו שם דעביד כר"א עביד היינו משום דהא לדינא כיון דקיי"ל כר' אבא דמתוך שאיל"מ ליתא לרב ושמואל דס"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש התו' והרא"ש רק הואיל ונפק מפומי' דרב ושמואל ראוי לפסוק כוותי' ולכך אמרו הבו דלא לוסיף עליו ואם כן מאן דהורה כר"א כהלכה הורה פשיטא דאין דינו חוזר מה שאין כן כאן והש"ך הביא ראייה מתו' בב"ב דף ס"ב ד"ה איתמר וכו' דכתבו היכי דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וס"ל לדיין כחד מנייהו ועבד מאי דעבד עבד וכו' ע"ש ולענ"ד משם ראייה להיפוך דהתו' דייקו וס"ל לדיין כחד מנייהו ועבד כו' הרי דווקא דהדיין מכריע בשכלו ודעתו נוטה לחד מנייהו ולכך מה דעבד עבד כי מי ימחה בידו כיון דלבבו נוטה להכריע כחד אבל אי אין הדיין בגדר הכרעה דנימא דס"ל כהך ועבד כחד להוציא מיד מוחזק פשיטא דהוי טעות ולכך דייקו התו' וס"ל כחד מנייהו ולא כתבו סתם דעבד הדיין כחד מנייהו ולפיזה בתיקו בש"ס מי הוא זה אשר יאמר זך לקחי וכביר מצאה ידי להכריע במה דעלה בתיקו והאומר זה הרי זה שוטה וגס רוח ואם כן דאצלו גם כן ספק ומכל מקום הורה להוציא ממון מיד מוחזק הרי זה טעות מוחלט וטועה בדבר פשוט. וכן יש לדקדק עוד מדברי תו' דלא יקשו דיוקיה אהדדי דהתו' כתבו מתחלה היכי דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וס"ל לדיין כחד מנייהו ועבד מה דעבד עבד משמע דלכתחלה אף זה דס"ל בדעתו כחד מכל מקום אין לו להוציא ממון מיד מוחזק ולסמוך אסברתו ושכלו דאל"כ מה אריא מה דעבד עביד הלא לכתחלה יש לו לעשות כן והל"ל דיש לו לעשות כן אלא ברור דווקא בדיעבד יש לקיים פסק שלו אבל לא לכתחלה יעשה כן וכ"נ מתו' ב"ב דף ל"ב ד"ה והלכתא דמשמע דווקא דעבד וקשה א"כ איך סיימו התו' ואי מספקא ליה לדיין הממע"ה וקשה מה אריא דמספקא אפילו דס"ל כחידך הלא אין לו לכתחילה להורות להוציא מיד מוחזק ומה אריא דמספקא ליה ועל כרחך צ"ל דגם זה מיירי מן דעבד דאי מספקא ליה ולא ס"ל להכריע כחד אף בדיעבד אמרינן הממע"ה ואי הוא עביד כאידך הוי טועה דכלל גדול הממע"ה ומהדרינן עובדא וזהו ברור בכוונת התו' ועל כן בתיקו דש"ס ודאי דמספקא ליה ואם כן מהדרינן עובדא דהמוציא מחבירו עליו הראייה ואפילו נימא דלא כנ"י היינו דטעה בד"מ לא הוי הואיל דאין הטעות מבורר דהדבר בספק אבל בש"ה וודאי הוי דסוגי' דעלמא הספיקא דדינא הממע"ה ובמחילה רב מכבוד הש"ך שהפריז על המדה לומר אפילו טועה בש"ה לא הוי אך כל זה אם עדיין לא התפיס הדיין ביד בע"ד אבל אם התפיס אין להוציא מיד המוחזק למ"ד דמהני תפיסה בספיקא דתיקו ומכ"ש בזו שהי' ע"י ב"ד והבע"ד תובע לדיין וצריך לשלם מביתו לשיטת התו' ועיין מש"ל בזה:

אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק פי' הסמ"ע וכן הב"ח דאפילו נו"נ ביד הואיל וטעה בד"מ פטור לשיטת הרי"ף ז"ל וכן הרמב"ם דהלך בשיטתו אבל הש"ך האריך בס"ק ד' להכריע כדעת הב"י דבנו"נ ביד לכ"ע אפילו טועה בד"מ חייב לשלם ולענ"ד אין הכרעתו מכרעת דמ"ש להביא ראייה ועזר מדברי תו' ומרדכי דכתבו להדיא דנו"נ ביד חייב אפילו טועה בד"מ אין כאן עזר וסמך דלשיטתם דלר"מ דס"ל דינא דגרמי אפילו הדר דינא מכל מקום חייב אם כן מיניה לרבנן בנו"נ ביד דהא קעביד מעשה ולא גרמי ומה דחייב לר"מ בגרמי וודאי דחייב לרבנן בקעביד מעשה בפועל משא"כ לשיטת הרי"ף וסייעתו דס"ל אפילו לר"מ דדאין בעלמא דינא דגרמי כאן אפילו טועה בד"מ מכל מקום פטור והטעם דאין כאן כוונה להזיק ומיאנס אנס אם כן י"ל אף בנו"נ ביד פטור דמ"ש הא לר"מ דדן ד"ג גרמי ועשה מעשה חד דינא אית ליה ואם פטור בזו מכח אנוס אף בזו פטור דמ"ש איברא ברמב"ן במלחמות ה' פרק אד"מ מבואר כן דלהרי"ף בנו"נ ביד בטועה בד"מ חייב. אך הרב הש"ך ראה ראיה אחת ולא שתים כי לעומת זה הרשב"א בחדושיו לחולין פרק אלו טרפות גבי זיל אימא לי' לשלם דמי תורא למריה כתב להדיא לשיטת הרי"ף אפילו נו"נ ביד אי טעה בד"מ פטור ואם כן נפל הדבר הזה ברברבותא כי מי יכריע בין הרים גדולים כאלה הרמב"ן והרשב"א ז"ל. אמנם מכל מקום לפי הנראה נוטים הדברים בהרי"ף כהרשב"א כי אני מתגולל בעפר מתחבט ודן לפני רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל דהוא בעצמו כתב במלחמותיו דהך מלתא דאמר ר"א אמר רב בבכורות ובב"ק על הך משנה טיהר את הטמא וכו' בשנו"נ ביד אין ענין להך תי' דרב חסדא דמשני בנו"נ ביד דאילו מישך שייכי בהדדי ה"ל לומר על תי' דר"ח וכן אר"א א"ר כדרך הש"ס בכל דוכתי אלא דר"א א"ר אמר למילתיה על משלם מביתו דלא תידוק מיניה ר"מ היא דס"ל ד"ג ור"ח אמר למלתיה על מה דקתני מה שעשה עשוי ולא מהדרינן עובדא כדתנן בפד"מ מחזירין וכו' ואמר דמיירי בנו"נ ביד ואז לא מהדרינן עובדא ע"ש שהאריך (וצ"ל לדבריו אם כן היכי מייתי הרי"ף ראיה דהלכה כר"ח הואיל ר"א אמר רב ס"ל כוותיה בנו"נ ביד הא לשיטת הרמב"ן אין זה ענין כלל להך דר"ח די"ל לענין תשלומין כ"ע מודים כרב דאי לא נו"נ ביד פטור אבל מכל מקום בטעה בשיקול הדעת אפי' לא נו"נ ביד לא מהדרינן עובדא אם אפשר בחזרה כדעת אידך אמוראי' ומה ראייה יש ממלתא דרב ועיין בעיטור דכתב גם כן כמ"ש וצריך לומר כוונתו של הרי"ף דבלי ראיה נראה הלכה כר"ח דדוחק לאוקמי המשנה דד"מ מחזירין כהך גוונא דאוקמו שאר אמוראי רק כל הדוחק שלחץ אותנו לדחות דברי ר"ח מהלכה משום דסתמא קתני במשנה טימא את הטהור וכו' ונפרש בי' דאיירי בנו"נ ביד הא סתמא קתני ולזה כתב הרי"ף דאף דנדחים דברי ר"ח מכל מקום לא נמלטנו מדוחק הזה במשנה דהא סיים וישלם מביתו וזה ע"כ איירי בנו"נ ביד כמימרא דרב דאל"כ אין כאן אפילו גרמי ואם כן על כרחך צריך לומר דמשנה איירי בכה"ג אם כן אין כאן דוחק לפרש כר"ח. ועוד להיפוך דלרב דורק דאיך קתני סתמא במשנה משלם מביתו ואיירי דוקא בנו"נ ביד איך נתן רבי מסדר משנה מקום לטעות דאולי נימא סתמא בכ"מ ישלם מביתו אמנם לתי' דר"ח בלא"ה מוכח דמשנה איירי בנו"נ ביד דאל"כ לא קם דינא ובהא ליכא לטעות דסמיך אהך משנה דסנהדרין דקתני מחזירין וש"מ לחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד ואם כן אף סיפא משלם מביתו איירי בכה"ג משא"כ לולי תי' ר"ח לא ה"ל למסתם בסיפא דאין כאן שום הוכחה ממשנה אחרת דנימא דווקא בנו"נ ביד ונימא דסמיך עלי' וא"ש) ולפ"ז יקשה לכאורה הא דפריך הגמרא לרב ששת דס"ל טועה בד"מ לעולם חוזר מהך הלכה חמורך טרפון כו' בממ"נ לימא איהו לנפשיה אי לא נו"נ ביד למה ס"ד לר"ט לשלם דמי פרה הא אפילו לר"מ פטור לשיטת הרי"ף וזהו אין ענין כלל להך מלתא דר"ש ור' חסדא כמ"ש הרמב"ן ואי דנו"נ ביד היה כמימרא דרב דבהו חייב לשלם אם כן אף לר"ש דס"ל הדר דינא בטועה בד"מ מכל מקום בנו"נ ביד חייב לשלם לשיטת הרי"ף ואין כאן מקום קושיא לכאורה וצ"ל לדבריו כמו שנראה באמת מדברי הרמב"ן דכי אמרינן אף לר"מ לא הוי ד"ג ופטור בשלא נו"נ ביד היינו לפי המסקנא להרי"ף דפסק כר"ח ואם כן הן טועה בד"מ והן טועה בש"ה לעולם כ"כ דלא נו"נ ביד הדר דינא ולכך אף לר"מ לא מיקרי גרמי כיון דהדר דינא ובנו"נ ביד אף לרבנן בשיקול הדעת חייב ואם כן למסקנא אין נ"מ לדינא בין ר"מ לרבנן בזה. אבל לס"ד ולאידך אמוראי דס"ל טעה בש"ה אפילו לא נו"נ ביד קם דינא לר"מ דדאין ד"ג חייב לשלם וקושית הגמרא שם לס"ד דלא ידע דר"ח ש"מ ר"מ היא ומישב רב אליבא דרבנן בשנו"נ ביד ואם כן שפיר פריך לס"ד לר' ששת מהך עובדא דהאכיל ר"ט לכלבים כנ"ל דבס"ד לא ס"ל דמיירי בנו"נ ביד רק ר"מ הוא ומכל מקום חייב לשלם דכיון דקם דינא ולכך פריך לר"ש דס"ל הדר דינא. והא דטרח הרמב"ן ליישב קושית ר"ה גאון והרז"ה להרי"ף דמדפרכינן בב"ק ובבכורות ש"מ ר"מ היא ומשני רב בנו"נ ביד ש"מ לד"מ אפי' לא נו"נ ביד חייב לשלם והאריך הרמב"ן בישובו ע"ש ולא תי' בפשוט דע"כ הסוגיא שם לא אזיל לרב חסדא דלר"ח מה קושיא הא ע"כ איירי בנו"נ ביד דאל"כ לא אמרינן מה שעשה עשוי ואם כן כיון דס"ל קם דינא יפה פריך דלר"מ ניחא דחייב דקם דינא ורב משני די"ל רבנן בנו"נ ביד אבל לפי דקיימ"ל כר"ח והדר דינא בשלא נו"נ ביד בזה אף לר"מ פטור כיון דהדר דינא ולק"מ להרי"ף כלל ומה צורך לאריכות של הרמב"ן. י"ל דעדיין קשה בס"ד דס"ל ר"מ היא משום דקם דינא תינח בכל הנך בבי טיהר את הטמא מא"ל דבזהו ודאי הדר דינא ולמה ישלם מביתו לר"מ ואם כן ע"כ אף בהדר דינא לר"מ משלם ולכך ליישב זה הוצרך הרמב"ן להאריך וליישב. זהו מה שנ"ל ישוב בדברי הרי"ף והרמב"ן ואם כן כל מעיין ישפוט כמה רב מהדוחק דנימא אי קם דינא אף הרי"ף מודה דלר"מ חייב לשלם אפילו לא נו"נ ביד דהא הרי"ף נתן טעם דלכך לר"מ פטור אף דדן ד"ג משום דגבי דיינא לא שייך דינא דגרמי דאל"כ אין לך אדם שבעולם שיהיה דיין ולפי טעם זה אף דקם דינא יש לפוטרו בשלא נו"נ ביד כיון דבדיינא לא שייך ד"ג ועוד דהא יש להבין במ"ש הרי"ף להוכיח דאף לר"מ לא משלם רק בנו"נ ביד וכתב ועוד דהא ר' חסדא נמי מוקי למתניתין בנו"נ ביד ולאו לדחויי לר"מ קא בעי כי אם בסברא דקושטא קא מוקי' ליה למתניתין וכו' ויש להבין וכי בשביל כך נימא דר"מ ס"ל בלי נו"נ ביד לא ישלם רק בהא ס"ל לר"מ ורבנן כחדא אם לא נו"נ ביד הדר דינא דבזה לא שייך מחלוקת ר"מ ורבנן ולכך ר"ח דביקש לשנויא דלא יהיה משנה דפ' ד"מ דקתני מחזירין להך משנה דבכורות דקתני מה שעשוי עשוי סותרים זה אל זה הוצרך לחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד לענין קם דינא או הדר דינא אבל מה זה לענין תשלומין דבאמת לענין תשלומין באמת לר' מאיר משלם אפילו לא נו"נ ביד וצריך לומר בכוונתו דכך כוונתו דל"ל לר"ח לומר בנו"נ ביד נימא הך משנה מה שעשה שעשוי ר"מ היא וכיון דלר"מ משלם דין הוא שיהיה הדין קיים כיון דל"ל פסידא לבע"ד כמו שכתב הרי"ף ומשנה דסנהדרין דקתני מחזירין רבנן היא דאינו משלם ואם כן דאית ליה פסידא הדין חוזר ואין צריך לחלק בין נו"נ ביד או לא דהא להך שיטה בלא"ה צריך לומר משנה דסנהדרין רבנן היא דלר"מ אם משלם אינו חוזר והך משנה דבכורות לוקי כר"מ אליבא דהלכתא וכמו שכתב הרי"ף דמהיכי תיתי יהדר ר"ח לאוקמי משנה דבכורות דלא כר"מ מה דקושטא דדינא הלכתא כר"מ וע"כ צריך לומר דאף לר"מ בלא נו"נ ביד אינו משלם ואם כן הדר דינא ולכך הוצרך לאוקמי בנו"נ ביד וא"ש. ולפ"ז לפי הנ"ל דנימא דמודה הרי"ף אי קם דינא חייב לר"מ אפי' בלא נו"נ ביד עדיין קשה מה צורך בגמרא לכל הני שינויי דלא יהיה משנה דפ' ד"מ ובכורות סותרים אהדדי לשני דהא דבכורות ר"מ היא משורת הדין דקם דינא וכיון דקם דינא משלם מביתו לר"מ וליכא פסידא לבע"ד אבל הך דסנהדרין רבנן היא ואם כן אף דשורת הדין דיהיה קם דינא מכל מקום יהיה הדיין פטור מלשלם לרבנן דלית להו ד"ג ומשום דפסידא דבע"ד עקרו רבנן ותקנו דיהיה הדין חוזר כמו שכתב הרי"ף להדיא ולק"מ מכל הני קושית בגמרא ואין צריך לשנויא טובא וע"כ צריך לומר דסבירא ליה להרי"ף לגבי דינא לא שייך ד"ג כלל ובין לר"מ ובין לרבנן בשלא נו"נ ביד אפילו קם דינא פטור ואם כן מוכח כהנ"ל כרשב"א וליישב דברי הרמב"ן צריך לומר דוודאי בשיקול הדעת אפילו קם דינא לר"מ כל כמה דלא נו"נ ביד פטור מד"ג והטעם דאנוס הוא במימריה דרחמנא ולכך אי הך דבכורות מיירי בש"ה אף לר"מ לא יתכן רק בנו"נ ביד אבל בטועה בד"מ לס"ד דקם דינא בזו יש לחלק בין ר"מ לרבנן דהא לא שייך טעמא דאנוס הוא דטועה בדבר משנה הטעות מבורר ואם כן לס"ד שפיר פריך הגמרא לר' ששת מהך דהלכה חמורך טרפון וכו' ולא קשה כנ"ל לדידך דסבירא ליה טועה בד"מ קם דינא ומי ניחא למה ישלם הא לא נו"נ ביד ולכ"ע פטור הא לא קשיא מידי דבס"ד דבד"מ קם דינא ודאי לר"מ אפי' לא נו"נ ביד חייב מד"ג ומתניתין ר"מ היא אבל לר"ש דסבירא ליה הדר דינא קשיא והא דמשני תרתי טועה בד"מ את ואת"ל בשקול הדעת טעית' מומחה לרבים את וכו' ולכאורה קשה דאי בשיקול הדעת אפילו בלי מומחה לרבים פטור כיון דס"ד דלא איירי בנו"נ ביד (דבנו"נ ביד אפילו בד"מ חייב כנ"ל) ואם כן אף לר"מ פטור ומכ"ש לרבנן וצריך לדחוק דמה דקאמר אי נמי בשיקול הדעת אין פירושו ש"ה דהא באמת טעה בד"מ כנודע רק כך פירושו ואי נמי בש"ה פי' דיש לטועה בדבר משנה הדין כמו בטועה בש"ה דקם דינא מכל מקום פטור משום מומחה לרבים ואם כן אף דאמרינן דאי נמי דיש לטועה בד"מ חד דינא עם טועה בש"ה דקם דינא מכל מקום בזו יש הבדל לענין ד"ג דבש"ה אנוס כנ"ל ואף לר"מ פטור מה שאין כן בד"מ אף דקם דינא מ"מ לאו אנוס הוא ומשלם לר"מ מד"ג ולכך הוצרך לומר מומחה לרבים אתה וכו' ובזו יש ליישב דברי הרמב"ן וכל מעיין להדיא יראה כמה רב מדוחק יש בשיטה זו ולדעת רשב"א דבד"מ אפילו נו"נ ביד פטור הכל מרווח ולק"מ דשפיר ידע בקושיא דאיירי בנו"נ ביד מכל מקום פריך בטועה בד"מ לפטור וא"ש. ומ"ש הש"ך דכן משמע מגמרא דר"ח בתי' שלו בנו"נ ביד אף על הך קושיא לר"ש מהלכה חמורך טרפון לשנויא קאתא מלבד דאין כאן ראיה דר"ח לא קאי כלל אמלתא דר"ש דבזהו ליכא מחלוקות וכ"כ רש"י ר"ח מהדר לעיל לשנויא מתניתין דן כו' ולא עליה דהך קושיא דר"ש קאי אף גם נהפך הוא דאי מלתא דר"ח אף לתירוצי' הך קושיא קאי ולומר בנו"נ ביד בטועה בד"מ אף דהדר דינא מכל מקום משלם אם כן היה לו להרי"ף להעתיק הך קושיא לר"ש מהלכה חמורך טרפון ושנויא דר"ח דעלה קאי ויצא לנו דין גדול כנ"ל ולמה השמיט הך קושיא מבלי זכר לו א"ו דזה קושיא אין ענין כלל להך שינויא דר"ח כמ"ש רש"י וכיון דמהך קושיא מהלכה חמורך וכו' ופירוקא ליכא נ"מ לדינא השמיטו וסתם דינא כר"ש הטועה בד"מ חוזר סתם מבלי הבדל אי נו"נ ביד או לא והיינו כרשב"א וזהו כמעט ראיה מבורר מן השמטת הרי"ף הך קושיא לפירוקא. וגם הרמב"ן לא החליטו בדעת הרי"ף דכתב ובנו"נ ביד מודה אני דחייב וכן נראה מדברי רבינו הגדול הרי דלא החליטו רק נראה ולכן ברור דאין להוציא מיד מוחזק דיכול לומר קים ליה כרשב"א לשיטת הרי"ף ורמב"ם כי מסתברין דבריו כמ"ש:

ויש חולקין הוא דעת התוספו' והרא"ש וסייעתם דסבירא להו לר"מ דדן ד"ג אם טעה בד"מ ואי אפשר בחזרה אף דהדר דינא מכל מקום חייב לשלם מדיני דגרמי וכן להפוסקים כר"ח ואם כן טעה בשיקול הדעת ולא נו"נ ביד הדר דינא אם א"א בחזרה חייב הדיין לשלם מכח דינא דגרמי ועיקר ראייה שלהם דהא בגמרא דב"ק ובכורות ס"ד דמשנה דן את הדין לא איירי בנו"נ ביד רק הא מני ר"מ היא וקשה לר"מ מי ניחא טיהר את הטמא מא"ל הא וודאי הדר דינא ועכצ"ל דלר"מ אף בהדר דינא חייב מדינא דגרמי אם א"א בחזרה ולרבנן בנו"נ ביד כדמשני רב בנו"נ ביד והנה הרב הש"ך חולק על התו' ומילא את ידו מהר"י תאומים הנ"ל בקושיא וטענות ולא מצאתי בכל דבריהם דבר שיש בו מלאות ספק לדחות דברי התו' והרא"ש וללחום המושלים האלה. כי קוטר קושיא שלהם דאם כן הא דפריך לר"ש מהא משנה דבכורות בהלכה חמורך טרפון כו' בממ"נ הא שם נשנית ג"כ הך משנה דן הדין וכו' ישלם מביתו ויש לו שני אוקומתות או ר"מ היא או רבנן ונו"נ ביד ובהך אוקומתא דמוקמינן להך משנה דדן הדין נוקמי ג"כ להך משנה דר"ט השנוי' בצידה או דהא מני ר"מ היא ואם כן אף דהדר דינא מכל מקום חייב ר"ט כיון דא"א בחזרה או דמיירי בנו"נ ביד ואם כן אף דהדר דינא מכל מקום חייב כמו טיהר את הטמא הנ"ל ובאמת חדא בחברתה מיושב דהא כבר כתב הרמב"ן במלחמותיו דזה דוחק דיהיה ר"ט בעצמו מאכילו לכלבי' ולא שייך שם בנו"נ ביד (ואין להקשות איך נימא דזה דוחק הא לר"ח דסבירא ליה אפילו טועה בש"ה כל כמה דאין נו"נ ביד הדר דינא ואם כן איך אמרינן תרתי וכו' אי נמי טועה בש"ה מה בכך הא ר"ט לאו נו"נ ביד הוי ומכל מקום פטור ועכצ"ל לר"ח באמת ר"ט האכיל הפרה לכלבים ואם כן כיון דלאו דוחק לר"ח מהכ"ת נימא אנן דדוחק הוא הא לא קשיא דרמב"ן לשיטתו אזיל דסבירא ליה בנו"נ ביד אפילו בד"מ משלם. ואם כן יש לומר לר"ח כך תרתי לא כדאמרינן בגמרא להס"ד רק כך חדא דלאו נו"נ ביד אתה ואת"ל דנו"נ ביד וחייב אתה אפילו טעה בד"מ הן לשיטת התו' והן לשיטת הרי"ף מכל מקום מומחה לרבים אתה וכו') ואם כן דהך דנימא דאיירי דר"ט נו"נ ביד לאו קושיא גם קושיא זו שהקשו דנימא ר"מ היא ג"כ לק"מ דבאמת הוי מצי לשנויי כך אבל מ"מ יקשה לר"א אמר רב דמשני בהך משנה דן את הדין וכו' בנו"נ ביד כדי דלא תהיה סתמא דמשנה כר"מ ועדיין יקשה עליו מה אהני ליה הא הך סתמא דמשנה הנשנית שם בעובדא דר"ט ע"כ ר"מ היא דר"ט לא היה נו"נ ביד ובהך מילתא דר"ש דטועה בד"מ חוזר ליכא פלוגתא כלל ואין עולה ברוח כלל דרב יחלוק בהא אר"ש וכמ"ש כל מחברים דמלתא דר"ש הלכה ברורה מבלי מחלוקת היא ואם כן יקשה לרב איך משלם ר"ט הא הדר דינא ועל כרחך צריך לומר ר"מ היא ואם כן לא הועיל בתי' דמכל מקום סתמא דהתם ר"מ היא ומ"ש הך סתמא מהך ובפרט דבהדדי קתני ולכך משני הגמרא די"ל תרתי קתני וכו' ואין כאן הכרח לומר ר"מ היא ולא קשי' מידי לרב וא"ש. אלא דלפ"ז צריך לומר דהמקשה דפריך לר"ש מהך עובדא דר"ע ולא מוקי ליה ר"מ היא ידע הך דרב דהך משנה דן הדין כו' אין צורך לומר ר"מ רק בנו"נ ביד ולכך פריך שפיר דר"ט לאו נו"נ ביד כמ"ש דאלו לא ידע הך דרב אם כן ע"כ דן הדין ר"מ היא מה פריך מר"ט הא נמי ר"מ היא ולא כן משמע בתו' בסנהדרין ד"ה מה שעשה עשוי כו' דכתבו בס"ד סבירא ליה בשעירבן הבעה"ב ולא החכם עד למסקנא ולפי מ"ש צריך לומר דגם המקשן ידע מזה דהך דדן הדין איירי בנו"נ ביד רק דלא סבירא ליה סברת ר"ח לחלק בזה בין הדר דינא לקם דינא. ואולי כוונת התו' לס"ד דב"ק ובכורות דלא ידע מהך דרב בנו"נ ביד אבל באמת הסוגיא בסנהדרין כבר ידע ליה למלתא דרב ושמע ליה וסבירא ליה:
ויותר נראה דסבירא ליה לגמרא הך עובדא דהאכיל ר"ט הפרה לכלבי' ואמירת הלכה חמורך טרפון וכו' מעשה רב והיה זה פומבי ומפורסם בבה"מ ולא יתכן דיהיה בו מהספק והחילוף ואם כן לא שייך לומר דיחלקו בו ר"מ וחכמים אי כך היה המעשה (וכן משמע בפ' אלו טריפות גבי הורו בטרפחת לאיסורא דהקשו התו' ורשב"א מהך עובדא הלכה חמורך טרפון ולא ס"ד לומר דהך תנא דאוסר בנטילת האם לפלוג אהך עובדא דזהו דוחק דיהיה מחלוקת תנאים במציאות כזה) ואם כן שפיר פריך לרבנן דלא סבירא להו דיני דגרמי הך עובדא דר"ט איך מתוקמא להו הא הדר דינא א"ו דקם דינא ואם כן אף לרבנן חייב כמ"ש התוספות ולא קשה מידי ותמהני מהש"ך ומהר"י דביקשו לדחות סברא זו של בעלי תו' דלר"מ אין חילוק ואפילו הדר דינא מכל מקום כל שא"א בחזרה חייב מד"ג בשני ידים והא הרי"ף סבירא ליה הך סברא וכתב דאי ס"ד לר"מ בקם דינא אפי' לא נו"נ ביד חייב מד"ג אפילו בד"מ נמי והיינו אע"ג דבד"מ הדר דינא מכל מקום יהיה חייב לר"מ ול"ק דלמא ה"נ דאם כן מה פריך הגמרא לר"ש מהך עובדא דר"ט דילמא התם כר"מ ופשוט וכ"כ הש"ך בס"ק י"ד אות ב' אלא שהאריך ללא צורך כי הדברים פשוטים ועל כל פנים סבירא ליה להרי"ף לסברא מוחלטת דלר"מ דדן ד"ג אין לחלק בין קם להדר דינא או דבשניהם לא שייך ד"ג או דשייך בשניהם והרמב"ן במלחמותיו החזיק בעדו ואם כן כיון דהרי"ף והרמב"ן ותו' והרא"ש מסכימים בסברא מי הוא גבר אשר יאמר לא כן הוא ולהמרות פי ב"ד הגדול. ומה שטען מהר"י לשיטת התו' דלר"מ אפי' בהדר דינא חייב אם כן הא דאמרינן בקם דינא דוקא חייב היינו לרבנן ולא לר"מ אם כן למה לרבנן בזיכה החייב בשיקול הדעת דחייב ולמה במוחל שט"ח לחבירו פטור לרבנן דלית להו ד"ג וראיה זו נזכר במלחמותיו פעמים רבות והרב בעל מחבר ס' פנים מאירות בחידושיו לב"ק חשב דבאמת הא דאמרינן במוחל שטר דפטור לרבנן היינו לר"ח דסבירא ליה דיוקא נו"נ ביד בעינן ומלבד כל הלחץ ודחק שיש בדבריו אף גם אם כן אמימר דסבירא ליה דיוקא לר"מ מוחל שט"ח חייב ולא לרבנן אתי' כר"ח ה"ל לתו' ולהרא"ש לפסוק הלכה כר"ח כיון דאמימר בתראי סבירא ליה כוותי' וכן כל דבריו דחוקים ואין בהם ממש ומה צורך לדחוקים הללו ובפירוק הקושיא הזו מרווח. חדא די"ל סבירא ליה התו' כמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ בשם גאון דהני זביני רעי נינהו מעיקרא דאיהו דאפסיד אנפשיה דהוי ליה לכתוב שטרא בשמיה ע"ש ולכך סבירא להו לחכמים לא קנסו למוחל דה"ל ללוקח להזהר בשלו ולכתוב שטרא בשמיה מה שאין כן כאן הקנס לדיין דלא ה"ל לדון יחידי אבל בלא"ה לק"מ דהא כתבו התו' דלכך המוכר שט"ח לחבירו יכול למחול לא מטעם מכירת שטרות דרבנן רק הואיל וגוף שיעבוד נשאר אצל המלוה ושעבוד נכסים הוא דמכר וכיון דמחל שעבודו ממילא נפקע שעבודו של נכסים ולפ"ז המוחל מוחל בשלו דשעבודו נשאר אצלו וזה הוא דמוחל ובשלו רשאי רק דעי"כ מסתעף לחבירו ההיזק דגם שעבודו נפקע והרי זה דינא דגרמי ולא מזיק בידים כי בשלו עשה ולכך למאן דלא דן ד"ג פטור אבל כאן בדיין דזיכה לחייב שאין לו בו שום יד ושייכות ובפיו הפסיד של חבירו ברור דמקרי יותר מזיק לרבנן ממוחל שעושה בשלו ולכך לא הקשו התו' רק משורף דהוא ג"כ בשל חבירו והרמב"ן דהקשה ממוחל לא סבירא ליה טעמו של התו' דנשאר שעבודו דלוה לגבי מוכר ולכך יפה הקשה. מיהו מ"ש הש"ך דבתו' חולין פ' אלו טריפות דף מ"ג בהא זיל אימא לרבא דלשלם דמי תורא למריה כתבו התו' אע"ג דטעה בד"מ נו"נ ביד הוי מזה מוכח דלא סבירא ליה כתו' ב"ק וסנהדרין דלשיטתם רבא דדן ד"ג אפילו הדר דינא חייב לשלם וא"צ לנו"נ ביד יפה כתב והרב מהר"י דחה אותו בדברים של מה בכך דכתב מה בכך דרבא דן ד"ג מכל מקום לא שמענו רבי אבא דאמר זיל שלי' דדן ד"ג והדברים אלו בטילים מעיקרא חדא כיון דרבא דן ד"ג שוי' נפשי' חובה לצאת ידי תשלומין לחבירו במה דהוא דן לחבירו התקוששו וקשו וחובה עליו לראות חובה לעצמו במה דדן לאחרים ושנית מה דוחקי' לתו' לומר דרבא האכיל בידים ומה החרדה אם נאמר דר"א נמי סבירא ליה כר"מ דדן ד"ג והלא הלכתא כך ויפה לנו לומר כן משנאמר כ"כ הדוחק. אלא דבאמת חובה לטרוח וליישב דברי תו' בתילין דלא יהיו סותרים לפשטת התו' בסנהדרין ובב"ק ולא מצינו בשום מקום חלוקת דעת בתו' ולא הביאו שום מחבר דיהיה דעת קצת בעלי תוספות ז"ל חולקים בדין זה ולכן היה נראה דבלא"ה תמה הרמב"ן אפילו נאמר דיהיה נו"נ ביד מ"מ הא רבא היה מומחה לרבים ופטור מתשלומין ומ"ש הרשב"א דאיירי דלא קבלוהו דחוק דוודאי לא מעצמו בלי שאלת חכם הורה רבא ומסתמא באו לפניו לשאול להורות דבר ה' זו הלכה וא"כ לגבי הוראת חכם איסור והיתר היינו קבלה כמ"ש רוב מחברים. ולכן י"ל דבאמת מדין פטור היותו מומחה רק לפנים מש"ה צוה ר"א לרבא לשלם כדמצינו בר"ח שהיה מומחה והיה פטור באמרו על מטבע מזויפת שהיא טובה ומכל מקום שלם לפנים מש"ה וה"ה זה דחד דינא אי' לי' ואם כן אף דמומחה פטור מדינא מכל מקום לפנים מש"ה חייב (ועיין לעיל סימן י"ב ס"ב דעת מרדכי דכופין על לפנים מש"ה ועיין מ"ש שם) . רק קשה א"כ תנחומין של הבל ניחם ר"ע לר"ט דאמר מומחה לרבים אתה ופטור כיון דחייב לפנים מש"ה ור"ט היה עשיר גדול ודאי היה עושה לפנים מש"ה וישלם ויאבד חמורו וצריך לומר דבדיין שאני לא החמירו בו לילך לפנים מש"ה דבזו וודאי שייך סברת הרי"ף דאם כן מי ירצה להיות דיין בשלמא מה שהוא מהדין בדינא דגרמי לא עקרוהו חכמים בשביל הך סברא לדינא וגם הא יש מומחים וקבלוהו דיכולים לדון אבל אי אמרינן דמכל מקום חייב לפנים מש"ה בזו וודאי אמרינן מי ירצה להיות דיין ובזה מקרה א' לכולן אפילו למומחה וזה פשוט וברור דלכך לא מצינו בזה דמומחה חייב לפנים מש"ה כמו במומחה הרואה מטבע והיינו מטעם הרי"ף. אך זהו בלא נו"נ ביד שייך הך טעמא מי הוא שירצה להיות דיין אבל בנו"נ ביד ודאי לא שייך טעמא דמי צוהו להכניס עצמו בזה להאכיל בעצמו לכלבים וכמ"ש מדברי הרמב"ן להרי"ף בנו"נ ביד חייב אפילו בטועה בד"מ דלא שייך הך טעמא דהרי"ף כהנ"ל ואם כן בזה לצאת ידי שמים חייב לפנים משורת הדין כמו ר"ח ואם כן דברי התו' בפרק א"ט ניחא דוודאי עוד י"ל כי אמרינן דאין בזו לפנים משורת הדין היינו בטועה בד"מ דלא דמי למראה דינר לשולחני כמ"ש כל מחברים והש"ך גופי' בס"ק זה דהטעות נגלה לכל ולא ה"ל לסמוך עליה כמו מראה דינר אבל בשיקול הדעת אפשר דגם כן חייב לפנים משורת הדין ומר"ט אין ראייה דכך א"ל תרתי טועה בד"מ ומומחה ואפילו לפנים מש"ה לית בי' ואם כן שם קשיא לי' איך אמר ליה זיל שלים דמי תורא הא רבא היה מומחה לרבים וצריך לומר לפנים מש"ה ולכך הקשו התו' אם טועה בדבר משנה הוא ואם כן בתרתי טועה בד"מ ומומחה לרבים ודאי דלכ"ע פטור אפילו לפנים מש"ה כמו ר"ט דפטרו ר"ע מכל וכל והרי זה דומה לר"ט לגמרי ולכך משני התו' דהיה נו"נ ביד ובזו אף דהיה מומחה לרבים מכל מקום חייב לפנים מש"ה דלא שייך מי יהיה דיין כנ"ל ולא דמייא זה לר"ט דלא היה נו"נ ביד ואפילו לפנים מש"ה פטור וא"ש. ואפשר שלזה נתכוונו מ"ש הנ"י בפ' אד"מ בשם מפורשים דדרך צחות אמר לו זיל שלים כלומר ראוי להיות כן והיינו לפנים מש"ה דראוי לעשות כן לפנים מש"ה ודברי התו' נכונים. ובזה הרווחנו הקושיא לעיל דמה פריך הגמרא לר"ש מעובדא דר"ט דלמא ר"ט היה נו"נ ביד דאם כן חייב לפנים מש"ה ואיך ניחם ר"ע לר"ט דפטור דהא מכל מקום מחויב לפנים מש"ה ור"ט ודאי ילך בדרך טובים ולק"מ. והרב הש"ך חשב לתרץ על קושיא זו של התו' דטיהר הטמא דוודאי הדר דינא ואם כן מ"ט דר"מ דמשלם בדרך אחר והוא דגם התו' הקשו איך שייך בטיהר הטמא ישלם מביתו ותי' לצדדין קתני אם עירב טמא בטהור מרובה מה שעשה עשוי והכל טהור ואם בטהורים מעוטים הכל טמא וישלם מביתו ותי' זה לא נח ליה לש"ך לחלק בפרקים ולכן הוא מפרש דלס"ד טרם דתי' ר"ח בנו"נ ביד לא אמרינן כלל על טיהר הטמא שעירבן בפירות רק שבאו הלוקח ומוכר לשאול פי חכם אם פירות הללו טהורים הם ויקחם הלוקח ואי טמאים ימנע מללוקחן כי מה לו בטמאים והחכם אומר טהורים הם ולקחן הלוקח וכעת נתוודע שטעה החכם וטמאים הם מכל מקום הלוקח מחוייב להחזיק במקחו ואין לו על המוכר כלום רק הדיין צריך לשלם מביתו במה דהפסיד ללוקח זהו דה"א בס"ד אבל לר"ח דמוקי בנו"נ ביד א"א לומר כן ולכך הוצרך לאוקמי בעירבן עם הפירות זהו שרש דברי הש"ך וכבר צוח עליו ככרוכיא מהר"י הנ"ל ואם לא יפה עשה שיצא עתק מפיהו לדבר נגד כבוד הש"ך גדולות ולא נשא פני גבר שהוקם עול עולו של תורה מכל מקום בגוף הדבר היטב אשר דיבר כי מהיכי תיתי יהיה הלוקח מחזיק במקחו במקום שזה יעצהו לרוע ויתעהו בתוהו לא דרך ישרה שיבור לו אדם ומה ענין זה לדיין כלל ותמהני על הש"ך דהוא גופיה לקמן סימן ש"ו העלה דמומחה האומר מטבע טובה היה וע"פ לקחו המלוה ופטרו ללוה ואחר כך נמצאת מזויפת דהוי מחילה בטעות והמלוה חוזר על הלוה וחייב לשלם לו וא"כ מ"ש מטבע ומ"ש דהאומר על פירות טמאים טהורים הם והש"ך גופי' דימה אותו להדדי בסעיף ההוא:
והרב בעל פ"מ בחדושיו לב"ק חשב להליץ בעדו ולסייעו מדברי הר"ן בפ' אלו טריפות דנסתפק במוכר ספק טריפות בחזקת כשר אי יכול הלוקח לבטל המקח דיאמר המוכר אייתי ראיה דטריפה היא ולפי דבריו מייתי חובתי' לנפשיה דהא אנן לא קיימ"ל כר"ן ופסקינן בסימן רל"ב סעיף י"ב דהמקח בטל דמום במקח הוא דאדעתא דהכי לא לקחה. ולעומת זה קיימ"ל לקמן סימן ש"ו טבח שעשה ספק טריפה בשחיטה פטור מלשלם דהמוציא מחבירו עליו הראייה ואמר אייתי ראיה דטריפה היא ואם כן אף כאן אילו הוי בגדר הספק כמו שחשב הרב הנ"ל היה המקח בטל דהוי מום במקח דספק ודאי לא לקח אבל הדיין פטור מלשלם כמו טבח הנ"ל דיאמר אייתי ראיה דטמא ודאי הוא ואנן איפכא תנן מה שעשה עשוי וישלם מביתו אלא דאין כאן ספק הלא סוגיין דעלמא כאידך תנאי והרי כאן וודאי איסור ואפילו הר"ן מודה דהמקח בטל ודמיא למראה דינר לחנווני ואין כאן דיין אלא יועץ ומה ענין זה לד"מ דיכול לקבל ג' רועי בקר אבל זה שסמך על עצמו בהוראה וטעה מה עניינו לדיין לומר מה שעשה עשוי ועם כל הדוחק לא ידעתי א"כ לר"ח נמי נימא כן ומה דוחקיה לומר שערבן והש"ך כתב דלא שייך בזה נו"נ ביד ולא ידעתי למה לא שייך הא י"ל דלקח הדיין הפירות ללוקח וקבל תמורתן המעות ומסרן למוכר ועוד מתחלה ס"ל לדוחק לחלק במשנה ולומר מה שעשה עשוי יהיה על עירב בפירות מרובים ומשלם מביתו יהיה על עירב בפירות מעוטין ואחר כך אמר דלר"ח ע"כ צ"ל דאיירי בעירב בפירות דזולת זה לא שייך נו"נ וכן צ"ל לרב בבכורות דמוקי ליה בנו"נ ביד וא"כ אליבא צריכין לחלוק בין מה שעשה עשוי ובין משל' מביתו כמ"ש התו' בין עירב פירות מעוטים למרובים וא"כ מה דוחקו להש"ך כיון דלרב ולר"ח צ"ל כן אף לאידך נימא כן ומ"ש הך מ"ד מהך מ"ד ודבריו צריך עיון:
והיה אפשר להמתיק דברי הש"ך בקצת בפנים אחרת והוא דלקח הימנו פירות בחזקת טהורים ואחר כך שנתוודע לו שהם טמאים מאן לאוכלם והניחם עד שעי"כ נרקבו והוא תובע למוכר שיש כאן מקח טעות שהם טמאים ואם כן כשנרקבו בפשיעתו שמכר לו בחזקת טהורים נרקבו ובחזקתו והוא יחזיר לו מעותיו כנ"ל ופסק הדיין דבאמת טהורים וחשב לקיים מקחו וטעה א"כ מה שעשה עשוי וישלם הדיין מביתו דהרי טעה בדין ומה שנא דפטרו מדין בד"מ או מדיני א"ו על כל פנים פטרו וטעה והם קבלוהו לדיין ולק"מ. אבל לר"ח דאמר נו"נ ביד לא שייך כן דהא כבר לקחן מקודם והא לא קשיא היינו זיכה החייב דקמ"ל הן שטעה בדיני ממונות והן שהיה הטעות באיסור והיתר מכל מקום הואיל ועכשיו הסכסוך נוגע לד"מ קם דינא. אלא דעדיין יש לפקפק הא אף לר' חסדא י"ל כן דהלוקח לקח הפירות במשיכה וכדומה אבל עדיין לא נתן מעות והלוקח לא רצה לשלם מטעם היותן טמאים והוציא הוא ביד המעות מיד לוקח ונתנם למוכר וגם בלא"ה אין רצוני לחדש פירוש חדש בש"ס מה שלא מצינו לו חבר ודבר במחברים קדמונים ברוך שבחר בהם ובמשנתם ולהיות כי הש"ך בירר לו דרך לעצמו בפי' טיהר הטמא וכו' ולא כמ"ש התו' בעירבן הבעה"ב בפירותיו תופס במושלם בקושית התו' שם בסנהדרין ד"ה שעירבן דהיינו מטמא ומדמע דבשוגג פטור ולכך פסק במורה על יין נסך שהוא יין כשר ועירבו בעה"ב עם שאר יין ונמצא נסך דפטור מלשלם אבל לפי דהעלינו דהנכון כפשט התו' ואם הבעה"ב עירב בפירותיו חייב הדיין ולא דמי למדמע דה"ל במזיד דשגגת תלמיד עולה זדון וסתם בעה"ב מערב פירותיו אף ביין כן הדין לשיטת התו':

חוזר הדין כו' לא מבעיא בשלא נו"נ ביד פשיטא דלדעת זו שהיא דעת הרי"ף והרמב"ם דחוזר דקיימ"ל כר"ח בשלא נו"נ ביד חוזר אלא אפילו בנו"נ ביד דבשאר אדם אינו חוזר כדתנן מה שעשה עשוי מכל מקום במומחה הואיל ופטור מתשלומין משום פסידא דבע"ד חוזר אם אפשר בחזרה וכתב הסמ"ע והש"ך דרמ"א שהביא לקמן בסעיף ג' דעת התו' והרא"ש החולקין דאפילו לא נו"נ ביד בש"ה אינו חוזר דלית להו דהלכתא כר"ח גם אדין זה פליגי ורמ"א לא כתב כאן די"ח דסמך עצמו אדלקמן וכ' הש"ך דלאו שפיר עביד ע"ש דכתב כאן סתם כדברי מחבר וה"ל להביא דעת חולקים ג"כ. והנה אפשר דס"ל לע"ש דאין מחלוקת שניהם תלוי זה בזה דכי בשביל דחולקים בזה ארי"ף וס"ל דאין הלכה כר"ח בשביל זה עדיין אפשר לפסוק הך סברא כרי"ף דבמקום שאין הדיין צריך לשלם תקנו חכמינו ז"ל שיהיה הדין חוזר אם אפשר בחזרה משום פסידא דבע"ד ולכאורה אין להם שייכות זה בזה וא"כ אף דרמ"א העתיק לקמן וי"ח דאין הלכה כר"ח מכל מקום כאן סתם ולא הזכיר דעת חולקים ואפשר דדעתו נוטה לפסוק בזה כרי"ף ורמב"ם משום פסידא דבע"ד. ואמת כי הרא"ש אחר שהעתיק דברי הרי"ף דפסק כר"ח בשלא נו"נ ביד מחזירין הדין אפילו בזיכה החייב שהוא מוחזק ומוציאין מידו משום פסידא דבע"ד כתב ומתוך זה הוצרך הרי"ף לומר כל היכי דפטור מלשלם מחזירין הדין משום פסידא דבע"ד ואין הדעת סובל דברים הללו וכו' והרבה להקשות ע"ז וכתב דלכך נראה כמפרשים דאין הלכה כר"ח וכו' ומזה נראה להדיא דס"ל להרא"ש דהך סברא דחששו לפסידא דבע"ד להחזיר הדין במקום דאין הדיין משלם תלוי בהך אי הלכה כר"ח או לא כמ"ש דהואיל דהרי"ף פוסק כר"ח הוצרך לומר סברא זו וכתב הואיל והוא הרא"ש ז"ל השיב על סברא זו לדחותה הכריע כמחברים דאין הלכה כר"ח ובזו אין ספק אלא דצריך טעם איך תלי' זה בזה אף דליתא לסברא זו למה לא נימא הלכה כר"ח. ולכאורה היה א"ל דס"ל להרא"ש מה הפרש יש לענין קם דינא או הדר דינא אי הדיין לקח מזה ונתן לזה או הבע"ד עצמו בצווי הדיין נתן לשכנגדו בשלמא לענין תשלומי דיין שפיר י"ל דבנו"נ ביד עביד מעשה ובשלא נו"נ ביד אין כאן אלא אמירה וגרמא בעלמא אבל לענין קם או הדר דינא אין סברא לחלק ועכצ"ל סברת הרי"ף דהיא היא במקום שהדיין חייב בתשלומין הדין קיים דליכא פסידא לבע"ד ובמקום שהדיין פטור מתשלומין בשלא נו"נ ביד הדין חוזר משום פסידא דבע"ד וא"כ אי ליתא להך סברת הרי"ף אף בהא לא קיימ"ל ואין הלכה כר"ח ולעומת זה הרי"ף דפסק כר"ח הוצרך לומר סברא זו וזהו מה שנראה לכאורה. אך באמת א"א לומר כן דא"כ מודה הרא"ש דלר"ח דמחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד הך סברא אמת ויציב רק דלא ס"ל כר"ח א"כ מה הקשה הרא"ש על סברא זו דל"ל לר"ח לומר דמשנה איירי בלא נו"נ ביד ליקמוהו במומחה דאינו משלם ולכך הדין חוזר דלימא הרא"ש לנפשיה דהא מודה הרא"ש דר"ח אי' ליה סברת הרי"ף ליתן טעם משום פסידא דבע"ד וא"כ הקושיא במקומה וע"כ צ"ל דס"ל להרא"ש דגם בדברי ר"ח אין הכרע לסברת הרי"ף משום פסידא דבע"ד רק י"ל הטעם כמ"ש הרמב"ן במלחמותיו דאם לא נו"נ ביד לא אלים דינא דנימא בי' קם דינא משא"כ בשנו"נ ביד דאלים דינא כ"כ דנימא קם דינא ע"ש א"כ עדיין הנ"ל במקומו דמה צורך היה לו להרי"ף דפסק כר"ח לומר הך סברא וגם הרא"ש דדחה לסברא זו עדיין ה"ל לפסוק כר"ח דהא לי' לי' שייכי'. ונראה דלכאורה מוכח דאין הלכה כר"ח מסתמא דגמ' דב"ק ובכורות דביקש לדייק מהך דתנן דן הדין וכו' וישלם מביתו כר"מ דדן ד"ג ומשני לעולם רבנן ונו"נ ביד וקשה בס"ד דמוקי לי' כר"מ תינח הא דקתני משלם מביתו אבל במה דקתני מה שעשה עשוי מא"ל הא קתני ד"מ מחזירין ועכצ"ל דמיירי בנו"נ ביד וא"כ אף לרבנן ניחא וצ"ל דסוגית הגמ' דלא כר"ח רק כר"ן ור"ש וא"כ כיון דסתמא דגמ' בב"ק ובכורות דלא כר"ח א"כ אין הלכה כר"ח ולכך להנצל מקושיא זו כתב הרי"ף סברתו דאם אין הדיין משלם ודאי הדר דינא משום פסידא דבע"ד וא"כ להס"ד דלר"מ דדן ד"ג אפילו בלא נו"נ ביד חייב הדיין לשלם א"כ וודאי דקם דינא ול"ל סברת ר"ח ועכצ"ל דמשנה דסנהדרין בטועה בד"מ כר"ש. אמנם למסקנא דשני רב בנו"נ ביד ואמרינן בקושטא אף לר"מ כן כמ"ש הרי"ף דבמסקנא אף לר"מ בעינן דוקא נו"נ ביד וא"כ שפיר י"ל בשלא נו"נ דהדיין פטור הדר דינא שלא יפסיד בע"ד ודברי ר"ח הם אליבא דהלכתא ומסקנא דאף לר"מ כל זמן שלא נו"נ ביד פטור מלשלם וא"כ אף הדין חוזר ולכן יפה הקשה הרא"ש על הרי"ף דמכח דפסק כר"ח הוצרך לומר הך סברא והך סברא ליתא וא"כ לית הלכתא כר"ח מכח האי סתמא דבכורות וב"ק וא"ש דתלי' זה בזה דאם אין הך סברא לית הלכתא כר"ח ולפ"ז הא שפיר דאי אמרינן דאע"פ דליכא פסידא מכל מקום הדין חוזר לר"ח ממילא נדחית הך דהלכה כר"ח אבל להיפוך אפשר לומר אף על גב דקיימ"ל דלא כר"ח ולעולם קם דינא מכל מקום במומחה דאינו משלם הדר דינא משום פסידא של בע"ד וא"כ אף דהביא הרמ"א הך וי"ח דלא קיימ"ל כר"ח מכל מקום הך דינא דהואיל דמומחה פטור מתשלומין הדר דינא אינו מוכרח דלא קיי"ל וזהו היה סברת הע"ש. (אך באמת זהו הכל לשיטת הרי"ף דס"ל אף לר"מ אם הדר דינא לא משלם אבל לפי דעת התו' והרא"ש דס"ל אף דהדר דינא מכל מקום משלם א"כ הדר דינא איך יהיה משכחת ליה לר"ח דוודאי לא פליג ר"ח אדיני דגרמי ולכן באמת אין לסברא זו קיום לשיטה זו אבל מכל מקום אין כ"כ תמיה על הע"ש דבאמת אין כ"כ הכרח דתלי' זה בזה) . והנה הרא"ש הרבה להשיב על סברא זו של הרי"ף. אני איני כדאי להשיב אפס לכבוד רבינו הגדול הרי"ף ז"ל חובה עלי לצפצף כאגור ולא כמהר"י שדחה להרי"ף בדברים בעלמא מבלי הבחנת לפני מי הוא עומד לפני מרא דכולא תלמודא לא ירד בני עם אנשים כאלה השוכחים ערך עצמם ולא הבנתי מה החרי הגדול הזה מהטענות האלה כי מה שהקשה דה"ל לומר משנה דקתני ד"מ מחזירין לא איירי בנו"נ ביד לימא דאיירי במומחה דפטור מתשלומין וכיון דפטור הדר דינא משום פסידא דבע"ד ושני תשובות יש בדבר דוודאי מומחה בלי קבלה לא מהני ואם כן בד"נ לא שייך קבלה כי מי מקבלן ואם כן הא דמחלק במשנה בין ד"מ לד"נ לענין חזרת דין הא ד"מ גופי' דומי' ד"נ בלי קבלה אינו חוזר דהא אינו פטור מתשלומין ואם כן קם דינא וע"כ הוצרך ר"ח לשנויי תי' שלו ועוד בה שנית דהא בד"נ וודאי דעדיין לא נעשה מעשה דאל"כ איך שייך בי' חזרה ובזה מחלק משנה בין ד"מ לד"נ ש"מ דאיירי בד"מ ג"כ דלא נעשה מעשה עדיין דומי' דד"נ וא"כ איך יתרץ ר"ח דאיירי במומחה דמשמע הא אינו מומחה לא חוזר וזה שקר לדעת ר"ח דס"ל בלי נו"נ ביד לעולם חוזר הן מומחה והן אינו מומחה ואיך יאמר ר"ח תירוץ של שקר כיון דס"ל להלכה בלא נו"נ ביד לעולם חוזר ובנו"נ ביד א"א לפרש המשנה כמ"ש דלא שייך בד"נ אין מחזירין ולק"מ וכן מה שטען מהא דאמרינן בריש פרק קמא דסנהדרין דלכך טעו ישלמו משום נעילת דלת והקשה הרא"ש הא לרי"ף אילו לא היו משלמין היה הדין חוזר ומה נעילת דלת יש כאן גם בזה אינו טענה דבשלמא אם על הדיינים מוטל חיוב תשלומין אם טעו אף הם מיידק דייקי ביותר מבלי לקלקל את הדין אבל אם הם פטורים לא ידקדקו כלל וידונו ומי יחפש תמיד אחריהם אם יפה דנו ואף שימצא הטעות אולי בין כך ילך למדה"י או יבזבז נכסיו והיכן יתבע שלו ולא על זה ילוה מעותיו משא"כ כשהחיוב תשלומין על הדיינין כשטעו אף המה מדקדקים תחלה לבל יבוא לכלל טעות כלל. ובטענה השלישית דאמרינן האי מאן דבעי למידן ואי טעי לא לשלם לנקוט רשות מר"ג והקשה הרא"ש הא עי"כ הדין בטל לכאורה דבריו אין מובנים כי מה איכפת לי' לדיין אם הדין בטל או לא כל מגמתו לבל יצטרך לשלם אם יטעה כי המכשלה הזאת שכיח ובן אדם עלול לטעות ונתנו לו עצה ליקח רשות מר"ג ואם עי"כ יהיה דין חוזר פשיטא דניחא לי' והוא מנוצל מדין שקר ולא בא תקלה ע"י ואדרבה אפשר שמכאן סמך לדברי הרי"ף כי מה זהו עצה הלא יותר טוב לי' לשלם לבל יהיה הוא גורם בנזקי חבירו כי עכ"פ הוא גורם שהיה חבירו נכשל במשפט מעוות ועיין מש"ל כי מחויב לפנים מש"ה כמו מראה דינר לשולחני. ואם כן מה זהו העצה שנתנו חז"ל בכך אבל להרי"ף ניחא כי ע"י נטילת רשות מר"ג ניצול מתשלומין ומכל מקום הדין חוזר ולא יצא מתחת ידו דבר בלתי מתוקן ואולי קושית הרא"ש בממ"נ אי רצונו שיהא הדין בטל ל"ל רשות מר"ג יהיה זהיר שלא יהיה נו"נ בידו ואם כן להרי"ף דפוסק כר"ח יהיה חוזר הדין ויפטר מתשלומין אלא שכל רצונו לקיים הפסק כי הוא זילותא לו שיהא דינו חוזר ואם כן יפה הקשה כי עדיין לא הועיל דאם יפטר מתשלומין יהיה הדין חוזר אך עיין מש"ל בזה דאין בזה קושיא להרי"ף ע"ש. ואני מצאתי עזר להרי"ף מהא דפ' עשרה יוחסין דתנן נאמן דיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי כ"ז שבע"ד עומדים לפניו ואחר כך אינו נאמן ופריך הגמ' להידר ולדייניה ומשני בשודא דדייני וקשה ה"ל לשנויא בפשוט דבאמת טעה בשיקול הדעת ואם כבר פסק אינו חוזר אבל אם לא פסק ויהידר וידייניה הרי הטעות מבואר ויצא הזכאי מקודם עכשיו חייב. ול"ל דקושיא לר"ח דסבירא ליה בלא נו"נ ביד הדר דינא דה"ל לגמרא לומר הניחא לרב ששת ולר"נ לר"ח מאי איכא למימר כדרך הש"ס ועוד אף הא דמשני לשודא לא אתא לכ"ע דלרב דלא סבירא ליה שודא מה א"ל אבל לסברת הרי"ף לק"מ דבממ"נ אם הדיין משלם מה איכפת ליה לבע"ד ומה טיבו של הכחשה אדרבה הדיין מחייב עצמו ואי אינו משלם הרי הדר דינא אף בשיקול הדעת דחששו לפסיד' של בע"ד ודברי הרי"ף כמעט מוכרחים:

ושלשה הדיוטות דינם כיחיד מומחה ואם קבלוהו עליה הרי דינם כיחיד מומחה שקבלוהו עליה להרמב"ם כשיטתו ולהרא"ש ותו' כשיטתן. וזהו דעת הרא"ש והטור אבל הש"ך בס"ק ט"ו האריך להכריע נגדם ולהסכים עם תשובת מהר"ם דפוס פראג דסבירא ליה דלא מהני בהו קבלה ומכל מקום צריכין לשלם ובכל הני גברי דקחשיב הש"ך לא מצאתי ממש עזר כנגד הטור והרא"ש דמ"ש הש"ך דדעת הרי"ף כמהר"ם מדלא מנה ששה בבות תמור דקחשיב בבי חמשה והוא ג' הדיוטות וקבלוהו עליו לענ"ד נהפך הוא דאילו סבירא ליה להרי"ף כמהר"ם ה"ל למנותו בבא בפ"ע דג' הדיוטות שדנו אפילו בקבלה חייבים לשלם דזהו לא נזכר בדברי הרי"ף בשום בבי דג' הדיוטות דיכולים לדון בע"כ ומכל מקום אם טעו ישלמו אפילו בקבלה דהא גבי יחיד מומחה דדן בע"כ פסק דקבלה פטור מלשלם ובג' הדיוטות נימא דחייב ה"ל למנות ולקבוע לו בבא בפ"ע א"ו דסבירא ליה להרי"ף דהוא חד דינא עם יחיד מומחה וכללא הוא כל שבלא קבלה יוכל לדון בע"כ אם קבלוהו עליה פטור אם טעה ולזה מהני קבלה ולכך הואיל וקחשיב יחיד מומחה שדן בע"כ אם טעה ישלם ואם קבלוהו נמי מועיל הקבלה לפטור מתשלומין בטעה הוא הדין בג' הדיוטות דדנין בע"כ אם טעו ישלמו ואם קבלוהו עלי' מועיל הקבלה לפטור מלשלם טעות' והיא היא ג' הדיוטות או יחיד מומחה אין בהם הבדל כלל דמשוה יחיד מומחה לג' הדיוטות וא"ש וכ"כ הבדק הבית ומה שעיקר יסודו של הש"ך על הרז"ה דכתב בבי שלישי בי דיני דליתא מומחה כגון תלתא דחד בינייהו גמיר ולא סביר ולא נקט רשות מר"ג דלמאן דלא סביר לא יהבי רשותא וכו' הלכך כמה דלא סביר אע"ג דקבלוהו עליה בע"ד אי נמי גמיר וסביר ולא קבלוהו בע"ד אפילו אין גדול ממנו היינו מתניתין דן הדין כו' משלם מביתו ואוקמיה ר"י באינו מומחה ובפ"ק אוקמיה ר"א בדקבלי' עליה אלמא גמיר וקבלוהו עליה מחוייב לשלומי וכו' עכ"ל ומזה חושב הש"ך דעתו דבג' הדיינין דלית בינייהו חד גמיר וסביר דהיינו מומחה להרז"ה אפילו בקבלה חייב לשלם ולבבי לא ידמה כן דהא דכתב כמה דלא סביר אע"ג דקבלוהו כו' איירי ביחיד ולא בג' דהא כתב א"נ גמיר וסביר ולא קבלוהו וזהו וודאי איירי ביחיד ולא בג' כנודע. ועוד הראיה שהביא מהך דדן הדין וכו' דקתני משלם ור"א אוקמיה בפ"ק בקבלוהו עליה אין ראיה לג' שדנו דזהו ביחיד שדן מיירי כמבואר בגמרא בקושיא לר' אבהו דסבירא ליה דיחיד א"א לדון ע"ש ואם כן איך מביא ראיה מיחיד שדן לג' שדנו. ועוד דלסוף כתב ומנא תימרא דאפי' בג' דאיכא חד בינייהו דגמיר ולא סביר וכו' משמע דראיה מקודם לא איירי בג' דאל"כ אחר שכבר הביא ראיה התחיל ומנא תימרא ועוד כל מה שהאריך רז"ה בהך בבא להוכיח דיחיד מומחה בלי קבלה חייב לשלם מגמרא הוא אין ענין למ"ש דג' אפילו בקבלה צריכים לשלם אלא ברור דשיעור דברי הרז"ה לומר דלא תימא הואיל וג' הדיוטות דנין בע"כ אם טעו לא ישלמו וע"ז כתב הלכך כמה ר"ל כמו דלא סביר אע"ג דקבלוהו בע"ד דהא דן בע"כ דא"א לחזור בו כיון דקבלו אותו א"נ יחיד דגמיר וסביר דהא יחיד מומחה יכול ג"כ לדון בע"כ ומכל מקום בלי קבלה צריך לשלם אם כן ה"ה לג' הדיוטות אף דיכולים לדון בע"כ מכל מקום הם חייבים לשלם בטעו. ולכך הביא ראייה דיחיד בלתי מומחה בקבלה חייב לשלם טעות מהך דדן הדין וכו' ואוקמי' ר"א בקבלוהו וכן הביא ראייה מש"ס דיחיד מומחה בלי קבלה חייב לשלם טעותו וממנו תקיש על ג' הדיוטות ולכך כתב לבסוף ומנא תימרא דאפי' בג' דחד מינייהו גמיר ולא סביר כדין ב"ד וכו' דעד עכשיו כל ראיו' שלו ליחיד מומחה בלא קבלה והוא הקישן ולכך כתב ומנא תימרא דג' וחד בינייהו גמיר ולא סביר כדין ב"ד שאינם מומחים הרי דלא נקט בלישנא כלל קבלה ואילו דעתו כש"ך דאפילו בקבלה צריך לשלם ה"ל לומר ומנא תימרא בג' וכו' וקבלוהו עליה דהוא עיקר חדושו וה"ל להזכירו ולא להיותו משמיט בדבריו העיקר ולהזכיר הטפל. וכן הראייה שלו דחייבים לשלם טעותם מהך דפ"ק דאמרינן אם טעו ישלמו משום נעילת דלת וכן מן הא דאמרינן מכתב היכי כתבינן לשלם מנתא דיליה הוא הכל ראיה דצריכין לשלם אם דנו בלי קבלה אבל דישלמו בקבלה אין מזה ראייה כלל וכמו שבעל עיטור מביא מזו ראיה אם דנו בלי קבלה אבל אם דנו בקבלה אין מזו ראיה כלל ופשוט ואם כן איך עזב רז"ה מבלי להביא ראיה על עיקר דינו אלא ברור כמ"ש דכל כוונתו רק לג' שדנו בלי קבלה ובזה כתב ומנא תימרא שאם דנו שמשלם טעותן וע"ז יפה הביא ראיה ומקבלה בג' לא איירי כלל והרמב"ן במלחמתו בהשיבו על רז"ה דכתב דצריכין לשלם אם טעו מדינא דגרמי כתב וכי מעצמו הוא עושה הלא קבלוהו בע"ד ואי נמי לא קבלוהו וגמיר וסביר או תלתא דאיכא בינייהו חד דגמיר למידן והתובע צוח לפניו לדון הא מצוה רבה קעביד ורחמנא אנסהו בו הרי דביחיד מומחה או ג' הדיוטות כתב דהתובע צוח ואנוס במימרא דרחמנא ולא הקשה ביותר עוד הא ג' אפילו נתרצו התובע ונתבע חייב בתשלומין לדעת הרז"ה ומה גרמי יש כאן שעושה ברצון שניהם. והרמב"ן דייק בהו דהתובע צוח אלא ברור דבקבלה לא מצינו להרז"ה וגם הרמב"ן לא סבירא ליה דישלמו הטעות רק בלי קבלה ולכך טען הרמב"ן דמ"מ הוא עושה לצוחת התובע להצילו מעושקו ואין זה גרמי וכן בעל עיטור בבא ב' דין ד' כתב שלשה הדיוטות ולא קבלוהו אם טעו בשיקול הדעת קם דינא ומשמע שם דמשלמין והביא ראייה מהך ראייה דרז"ה ואם לא ישלמו נועל דלת כו' ומיהא לשלם מנתא דיליה ובבא ג' דין ד' כתב שלשה בין מומחין ובין אינו מומחין וקבל עליה וטעו בשיקול הדעת קם דינא ופטור ולא הזכיר כלל שהרז"ה חולק כמו שהזכירו בשאר דוכתי וכן הש"ך גופי' כתב באות ה' בס"ק הנ"ל דמירושלמי דקאמר הטעם משום דהגיס לבו לדון יחידי לכך משלם משמע הא שלשה ובקבלהו עליה דלא שייך דהגיסו דעתם פטורים מתשלומין רק דהש"ך כתב עיקר דירושלמי אזיל לשיטתו דסבירא ליה ד"ג משום קנסא אם כן בשלשה שעשו כתחז"ל ולא הגיסו לבן מה קנסא שייך בהו אבל לדידן ליתא דברי ירושלמי ולא הבנתי דבריהם דהא הוא גופי' פסק לקמן בסי' שפ"ח כדעת ריצב"א דדינא דגרמי משום קנסא כנודע ואם כן אף בזו הדין דפטורים אם לא דנאמר כוונתו על נו"נ ביד דבזהו לא שייך ד"ג ובזהו בשלשה מחייב וזהו אינו במשמע מדבריו ודוחק לומר חילוק בינייהו או דבכולם פטורים כיחיד מומחה וקבלוהו עליה או דאם אינו בכלל זה בכולם מתחייבו וכמ"ש מדברי הש"ך גופי'. ומה שביקש הש"ך לדייק מדברי רש"י סנהדרין דף ג' ד"ה אלא מעתה כו' דדייק רש"י דשלשה הדיוטות שטעו דמשלמין מדאמרינן מומחים פטורים מתשלומין משמע הדיוטות חייבים ודייק הש"ך עדיין קשה דהא איירי במומחה וקבלוהו עליה אם כן משמע הא ג' הדיוטות וקבלוהו עליה חייבים אין זה דיוק דבשלמא אי ג' הדיוטות שדנו בלי קבלה רק בע"כ מכל מקום פטורים מהטעות שפיר קשה למה קתני ויחיד מומחה שדן בקבלה פטור מתשלומין לאשמועינן רבותא טפי בג' שדנו אפילו בלי קבלה ופטורים בטעות ומכל שכן ביחיד מומחה וקבלוהו עליה דאית בי' תרתי לדון בעל כרחן רשאי וגם קבלוהו עליה אבל אם גם בג' שטעו לא מפטרי רק בקבלה אם כן מה שנא דקתני יחיד מומחה בקבלה ומה שנא דנקט ג' בקבלה מה שנא זה מזה אדרבה נח ליה למשנה למתני הכל ביחיד כמו רישא בדן הדין וכו' דמיירי ביחיד וקמ"ל דבמומחה אפילו ביחיד פטור ולא תאמר דגם בי' שייך דהגיס דעתו דאל תהיה דן יחידי כו' בכל אדם נאמר אפילו מומחה לכתחילה ועצה טובה כמ"ש התוס' סנהדרין דף ה' ד"ה כגון אנא כו' וקמ"ל דפטור. ואדרבה קצת יש לדייק מהא דפרכינן שם דף ו' מהך משנה דן את הדין כו' לר"א דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין וצריך לומר הא דמשמע ליה דהך משנה יחידי איירי מדקתני דן לשון יחיד וזהו דוחק דשכיחי במשנה דנקט לשון יחיד וכל דברים הנאמרים בש"ס נאמר הכל לשון יחיד יהיה הדיין זהיר וכו' וכיוצא בו טובא וסובב על כל דיינים אבל לפי הנ"ל ניחא דזהו דסבירא ליה לגמרא לכלל דשלשה הדיוטות ויחיד מומחה חד דין אית ליה דמ"ש זה מזה ואם כן לס"ד דמשנה איירי בלי קבלה ומכל מקום קתני ויחיד מומחה פטור מלשלם אם כן ה"ה ג' הדיוטות דמ"ש וע"כ המשנה דקתני דן כו' משלם מביתו ביחיד הדיוט שדן מיירי ומשני הגמרא בקבלוהו עליה ויחיד מומחה פטור וה"ה ג' הדיוטות בקבלה וזה ברור לדינא כהרי"ף והרמב"ן והבעל עיטור והרא"ש והטור (ובפרט לפמ"ש גם דעת הרז"ה כן) ויחיד הוא הרז"ה לגביה. אמנם עדיין יש לחקור מה טיבה של קבלה זו אם סגי במה שבאים מעצמם לדון לפניהם בלי כפיה והכרח או בעינן קבלה גמורה בפה הריני מקבל על עצמי לקיים כל אשר תפסקו כי אמת הש"ך בס"ק י"ב הביא כמה פוסקים דבבאים מעצמם לדון הוי קבלה ובגי' הרי"ף אם קראך פטור מתשלומין וכן משמע בפרת ר"ט דהוה קבלה ומהכ"ת יהיה קבלה בפה כנ"ל אלא כמ"ש הואיל ומעצמו בא הבעל פרה לר"ט להורות לו טיבו של פרתו הוי כקבלה ולכך פטור כיחיד מומחה. אמנם לכאורה לפמ"ש הרא"ש הטעם דלכך בשלשה הדיוטות וקבלו עליה פטורים לשלם כשטעו וז"ל ואהני קבלה דפטירי דכיון דאי לא קבלינה עליה נמי דינייהו דינא ואהני קבלה למפטרם וכו' עכ"ל משמע כהנ"ל דבעי קבלה בפה מלא דאל"כ מה מילתא עודף איכא בקבלה עד שנימא שתהיה מועיל לפוטרו מן תשלומין וכי בשביל שבאים מעצמן ולא המתינו על כפית ב"ד ויהיה טרחת ב"ד אנשים הללו שלימים הם לקבל על עצמן פסק ב"ד וכי בשביל שהם באים מעצמן ולא המתינו עד שב"ד כפו אותם וקבלו באהבה וברצון לשמוע מה שב"ד של ישראל אומרים יהיו נלקים ויפסידו התשלומין אם טעו הדיינים דבר זה רחוק מהשכל וברור לכאורה דהפי' מקבלה בפה ולא כנ"ל והך מילתא וודאי יתירת' היה ומהני לפטור מתשלומין כשטעו וכמ"ש הרי"ף ומתחילה עלה ברוחי דבלא"ה יש להקשות ברא"ש דאם כן לעיל כי אמר ביחיד מומחה שדן יחידי וקבלוהו עליה דפטור מתשלומין אם טעה נתן טעם הואיל הוא מומחה אינו ראוי לטעות אלא דמזליה דהאי גברא גרם. וקשה מה צורך לסברא זו שיש בו מהדחק (ועיין במעדני מלך שתמה על החפץ דיהיה המזל גרם לעות איש בריבו ולקלקל הדין) הלא הוא הטעם שנתן בג' הדיוטות דכיון דיחיד מומחה דן בע"כ אהני הקבלה לפטור מתשלומין כמו שכתב בשלשה הנ"ל ולכן היה מקום לומר דוודאי בקבלת יחיד מומחה טיבו של קבלה היינו שבאים מעצמם לדון לפניו בלי כפיה כגי' הרי"ף לעיל ביחיד מומחה אם קרו לך לא תשלם משמע רק בקריאה בעלמא לדון ביניהם סגי וכן מעובדא דר"ט בפרה כמש"ל דלא היה מסתמא רק ביאת בעל הפרה להורות לו כנ"ל וא"כ בזו ליכא מילתא עודף דנימא בי' אהני קבלה לפטור מתשלומין כהנ"ל ולכך צריך הרא"ש הטעם משום דמזליה גרם כי אינו עלול לטעות היותו מומחה מה שאין כן בג' הדיוטות בעי קבלה בפה מלא כי כאן לא שייך מזל גרם כי הם עבידי לטעות היותם הדיוטות ולא סבירי ולכך צריך קבלה בפה ובזו שייך טעמא של הרא"ש משום מילתא יתירת' כהנ"ל ובזה היה אפשר לקיים דברי מהר"ם והרא"ש כאחד דמהר"ם מיירי בסתם קבלה ולכך פסק אם ג' הדיוטות טעו צריכים לשלם הקבלה זו אינו מועיל לפוטרם אבל בקבלה בפה מלא כמ"ש הרא"ש מודה המהר"ם מטעמיה דהרא"ש דפוטרים מתשלומין ומר א"ח ומר א"ח ולא פליגי. איברא דזה דוחק דהרא"ש כתב על הנך ג' הדיוטות שדנו בקבלה ודינם כדין יחיד מומחה שדן האדם בע"כ וכי קבליהו פטור וכו' ולפמ"ש אין הדמיון שוה והבדל בינותם דבג' הדיוטות צריך קבלה בפה וביחיד מומחה קבלה גרידא שבאים מעצמם לשפוט סגי וא"ל דזה הדמיון הוא רק בענין פיטור מתשלומין ולא בענין הקבלה שמשתנה לפי הענין הנושא כנ"ל ולכן היה נראה בישוב הקושיא זו דבשלמא בג' אמרינן הואיל וקבלוהו מסתמא דעתם אף שיטעו יפטרו כי וודאי אסיק אדעתם שיטעו כי הם עלולים לטעות ולכך סתם קבלה הוי למחול אף שיטעו מה שאין כן במומחה דלא שכיח שיטעה אף דקבלוהו אמרינן הוי מחילה בטעות כי לא עלה ברוחם כלל שיהיה יחיד מומחה לרבים טועה ולא אסיק אדעתא מילתא דלא שכיחא כזה ואם כן י"ל דלא יועיל הקבלה ולכך נתן הרא"ש הטעם אדרבה אם אינו עלול לטעות מזלך גורם או י"ל כך דוודאי בשביל קבלה לא היה סברא לומר דבשביל כך היה דעתם שאם יטעו שיפטרו רק הא בדף ג' פריך אלא מעתה שלשה הדיוטות שטעו לא ישלמו ופירש"י דהוה ליה כמומחין או כמ"ש התו' שלא יתרצו הדיינים לדון ומשני שלא תנעול דלת בפני לוי' הרי דלולי נעילת דלת היה סברא לפטור ג' שטעו אבל על יחיד מומחה דקי"ל שאם טעה בלי קבלה דצריך לשלם לא פריך הגמ' דכולי האי לא אמרינן ומי הזקיקו לדון יחידי ומכ"ש לפי' התו' דמה בכך דלא יתרצה נפישי שלשה הדיוטות ואם כן י"ל לא דמכח קבלה נפטרים רק שורת הדין דבלא"ה יש לפוטרם כקושית הגמרא רק משום נעילת דלת לא העמידו הדין על תלו ובקבלת הבע"ד לא שייך נעילת דלת דבשביל זה לא ימנע ללות דמי מכריחו לקבלו ברצונו כהנ"ל ואם כן חזר הדין לאיתנו דאם טעו יפטרו כקושית הגמרא וזהו בתלתא אבל ביחיד מומחה דאין שורת הדין כלל לפוטרו ואם כן אין הקבלה לחוד מספיק לפוטרו דמה בכך דנעילת דלת לא שייך בקבלה מכל מקום דל נעילת דלת מהכא לפי הדין יש לו לשלם ולכך הוצרך הרא"ש ליתן טעם אחר במזלו גרם כנ"ל וא"ש: וא"כ אפשר לומר דאף הרא"ש מודה בקבלה בעלמא סגי דסוף כל סוף ליכא נעילת דלת דאם חושש לטעות הלא אין איש מכריחו לקבל מעצמו ואם ידונו בכפי' הרי אם טעה ישלם אך זהו ברור כי זהו שייך בנתבע דמי הכריחו לילך לפני דיינים מעצמו בלי הכרח וכפי' והזמנה כראוי אבל בתובע לא הבנתי טיבה של הקבלה הלא הוא צריך לילך לב"ד ולקבול ולבקש דין על הנתבע ואם לא יבא מעולם לא ידונו ב"ד ביניהם. ואם כי הנתבע לא המתין על הזמנה ומעצמו באעמו לב"ד יוגרע כחו של התובע דאם הב"ד טועים ופסקו דאין בתביעתו ממש יפסיד הלא הוא לא עביד מילתא יתירת' הוא מוכרח לילך לב"ד לבקש דין על הנתבע ודוחק לומר הואיל והנתבע בא מעצמו בלי הזמנה וכפי' ואם כן אם יטעו לחייב לנתבע שלא כדין יפטרו כי הנתבע קבלו על עצמו אף לגבי התובע אמרינן כן להיות משפט השוה לכולם דזה דוחק דמה איכפת ליה לתובע אם הדיין ישלם לנתבע בטעותו או לא הלא אין לו בזה טובת הנאה ולמה בשביל כך ימחול זכותו דאם יטעו הדיינים לעות משפטו שלא ישלמו ולכן נראה ברור לחלק בנתבע אפשר דבקבלה לב"ד לבד לא משלמי כהנ"ל ודלא שייך נעילת דלת דמי מכריחו לבא בלי הזמנת ב"ד אבל בתובע וודאי דבעי קבלה בפה מלא כהנ"ל דאל"כ מה קעביד ולכן אפשר לומר עובדא דמהר"ם שהיה בקבלה סתם לדון אותו היינו בתובע ובזו וודאי דקבלה זו לא מהני לפוטרם ודוק.

נהוג בו איסור הש"ך הביא בשם הב"ח דה"ה שהיה מנהג בעיר להחמיר עפ"י חכם ומת החכם ובא חכם אחר ומיקל יכול לנהוג בו היתר עכ"ל. ולדידי צ"ע דמשמע מתו' ורא"ש ור"ן בריש מקום שנהגו שמנהג לאסור שנתייסד עפ"י חכם א"א להתירו בפניהם כיון דכבר קבלו על עצמן לאיסור והוא נתייסד עפ"י חכם ועיין בפ"ח לא"ח סי' תס"ח שהאריך ועמ"ש שם: וראי' הב"ח מהא דפ' כיצד משתתפין דאמרינן ר"י אוסר מחיצה תלוי' בשבת ופריך הגמרא שנעשה בצפורי להתיר טלטול ע"י מחיצה תלויה ע"פ מי נעשה דר"י היה ראש בצפורי ומשני אחר מות ר"י נעשה עפ"י ר"י בר יוסי דמתיר עכ"ל ומזה הוכיח הב"ח דינו דאעפ"י שהיו נוהגים להחמיר כר"י התירו אחרי מותו ריב"י ובאמת מזו אין ראייה כלל דבזמן ר"י לא קרה עובדא כלל בהך לטלטל ע"י מחיצה תלויה ואם כן לא שייך בי' מנהג כי לא הזדמן כלל עובדא בהך ולכך כס"ד דהך מעשה שטלטלו במחיצה תלוי' בשבת בצפורי היה בחיי ר"י פריך איך אפשר הלא ר"י מהמחמירין ולכך משני כי בזמן ר"י לא בא דבר זה כלל לידי שאלה ולא הזדמן עובדא כלל במחיצה תלוי' רק במותו בא הדבר שהוצרך לטלטל ע"י מחיצה תלוי' ונשאל הדבר מקדם ריב"י והיה הוא מן המתירין משא"כ אם הדבר נהוג עפ"י חכם להחמיר אין ביד חכם להתירו אם לא שהחכם טעה בד"מ וכדומה שהטעות מפורסם ואין בו ספק ואם כן הוי קבלה בטעות כמש"ל בשם תו' ור"ן ורשב"א בפ' מקום שנהגו ולכן דינו של ב"ח צ"ע:

היה הטועה מומחה ב"ד כו' דעת הסמ"ע בס"ק כ' דהיינו גמיר וסביר ולכך כתב הרמב"ם מלת ב"ד דלסברת הרמב"ם מומחה סתם היינו אפילו לא סביר רק גמיר לחוד ואם כן לעיל סעיף ב' דבמומחה וקבלוהו בטועה בש"ה דפטור מתשלומין אם אי אפשר בחזרה היינו אפילו לא סביר רק גמיר וכבר השיגו הש"ך בס"ק כ"ב דליכא למ"ד כך דכל כמה דלא סביר דיהיה לו דין מומחה בשום אופן ופשיטא דלכל מילי בעינן מומחה גמור דהיינו גמיר וסביר ומילת לב"ד דכתוב ברמב"ם או שהוא ט"ס או שהוא פי' לבד ואין בו קבלה או נט"ר והמדפיס טעה ונקרא כאלו הוא ר"ת לב"ד ונכון הוא לדינא אלא בענין מי שאינו סביר רק גמיר ונט"ר מר"ג הביא הש"ך דעת הרמב"ם בפי' המשנה ויתר מחברים דלא מהני ואין דינו דין כלל בלא קבלוהו עליה וכן דעת הרז"ה והטור והרא"ש חולק על זה דאף בזה מהני נט"ר כיון דגמיר והנה במרדכי פד"מ הביא ה' בבי ובבי ד' במאן דגמיר ולא סביר וקבלוהו עליה או נט"ר מר"ג וטעה בשיקול הדעת ונו"נ ביד הדין קיים וישלם מביתו ומזה משמע דיכול לדון בנט"ר מר"ג אף דלא קבלוהו ולא סביר וכתב הש"ך דמרדכי כתב כן דסבירא ליה הדעת הרא"ש דנט"ר מהני אפי' למאן דלא סביר ואין זה מספיק דלדעת הרא"ש והטור אף אם טעה אינו משלם ומנלן לחלק ולומר דמהני להיות דינו קיים אבל אם יטעה מכל מקום לא יפטור מתשלומין דבר זה דחוק ומה שנ"ל בשנבין דברי הרמב"ם דכפי מה שהעלו בו הש"ך וכל מפורשים דסבירא ליה דלא מהני נט"ר מר"ג רק למומחה אם כן צריך להבין מה שכתב בפ"ב מהל' סנהדרין דין י"א אחד שהיה מומחה לרבים או שנטל רשות מב"ד הרי זה מותר לדון יחידי ויש להבין מה או דקתני בממ"נ אם אינו מומחה לא מהני נט"ר ואי הוא מומחה בלא"ה יכול לדון יחידי כמ"ש בעצמו. וכן יש להבין במ"ש בפ"ד הנ"ל דין י"ד כל דיין שנתן לו ר"ג רשות יש לו לדון בע"כ אעפ"י שלא רצו כו' וגם בזה יש לדייק דכיון דלא מהני נט"ר רק במומחה והוא יכול לדון בע"כ בלא"ה נט"ר למה והרב לח"מ שפט מזה דסבירא ליה לרמב"ם דיחיד מומחה יכול לדון אבל מכל מקום בע"כ אין יכול לכוף לדון לפניו ומכח זה השיג על הטור שחושב בסי' י"ג דגם דעת הרמב"ם דיכול מומחה לדון בע"כ באמת דבריו תמוהי' חדא בסוגיא דש"ס משמע כמ"ש התו' והרא"ש דיחיד מומחה דן בע"כ דאי בקבלה אפילו אינו מומחה נמי. וכן במ"ש אי קראך זיל ולא תשלם ואם לאו זיל שלים משמע דעכ"פ דדינו דין דאל"כ אי לא קראו הא אינם מחויבים לקיים דינו ומהכ"ת ישלם ודוחק לומר דיש חילוק בין קבלה לקבלה וזה דוחק. שני' הא ממש"ל בפ"ב אחד יחיד מומחה או דנט"ר מב"ד הרי זה מותר לדון מורה דחד דינא אית להו דאל"כ איך כללן הרמב"ם בחדא מה שהבדל רב ביניהם דזה א"י לדון בע"כ וזה יכול לדון בע"כ ובפרט שיש לעמוד במש"ל. ולכן נראה דלפמ"ש הרמב"ם בפי' משנה ריש פרק ז"ב דתחילה כתב דאפי' הדיוטות וקבלו בני אדם ע"ע דינם מקובל כו' ואם לא מינו אותו עליהם ולא קבלוהו אלא מאיליהם עמדו לדין או שמינו אותם מלך ושלטון וזקני קהל אם היו מומחין דיניהם דין וכו' וענין מומחה שיהיה חכמים גמורים ויכולים לסבור ולהוציא דבר מתוך דבר כו' וכל איש שהוא כזה יש לו לדון אפי' יחיד אע"ג דלא נט"ר מר"ג ובלבד שיהיה מפורסם אצל בני אדם שהוא כן וזהו ענין מומחה לרבים ואם אינו מומחה אין דינו דין ואפילו נט"ר מר"ג שאין הרשות מועיל אלא למומחה אבל זה מומחה ולא נט"ר מר"ג אין לו רשות להכריח הבע"ד שיעמדו לפניו ואם דן לא יקבלו דינו אבל מומחה דנקט רשות מר"ג ידין בע"כ בין רצו או לא רצו וכו' עכ"ל ולכאורה הדברים סותרים דפתח דווקא בהדיוטות בעינן קבלה אבל יחיד מומחה דן בלי קבלה ואחר כך סיים דאפי' יחיד מומחה כ"ז דלא נקיט רשות מר"ג אין דן בע"כ והמעיין יראה סתירה מיניה וביה ונגד הגמרא ולכן ברור במ"ש הרמב"ם והוא שיהיה מפורסם אצל בני אדם שהוא כן וזהו ענין מומחה לרבים בזה מיושב הכל ויש כאן ג' בבי מי שהוא גמיר ולא סביר זהו אינו בגדר מומחה כלל ואפי' נט"ר מר"ג לא מהני לדון בע"כ ואי גמיר וסביר רק לא מפורסם ואתמחי כן לבני אדם זהו נקרא מומחה וא"י לדון בע"כ אם לא נט"ר מר"ג אבל אם נתפרסם לרבים המחאתו זהו נקרא מומחה לרבים ויכול לדון בע"כ אפילו בלי נט"ר כלל וכן אמרו בגמרא ואם היה מומחה לרבים דווקא דן אפילו יחידי והמעיין בפי' המשנה יראה מבואר כמ"ש דהזכיר שלשה כללים אלו להדיא ובזה מובן ג"כ מ"ש פ"ב דין י"א אחד שהיה מומחה לרבים או שנטל רשות מר"ג דפי' או שהוא מומחה שגמיר וסביר והוא מומחה רק אינו מפורסם לרבים ואתמחי בקיאתו וחכמתו רק נטל רשות מר"ג הרי זה דן יחידי בע"כ וא"ש אבל מי שאינו מומחה כלל דגמיר ולא סביר לא מהני נט"ר ולכך בפ"ד כתב כל דיין שנטל רשות מר"ג יש לו לדון בע"כ היינו מומחה שזה נקרא דיין כמ"ש הסמ"ע ריש סי' רק אינו מומחה לרבים ולכך צריך רשות וא"ש והמעיין בדברי הכ"מ יראה דגם הוא נתכוון לכך והאריכות בזה כמעט ללא צורך לולי ראיתי שהרב לח"מ וכן שארי מחברים לא דקו כ"כ בזה ולכך הטור בסי' י"ג דמיירי מיחיד מומחה וסמוך ואין לך מומחה לרבים ומפורסם יותר מסמוך אם כן וודאי דיכול לכוף ויפה תמה על הרמב"ם ע"ש ולק"מ ממ"ש הלח"מ ולפ"ז דיש הבדל לרמב"ם בין מומחה למומחה לרבים אם כן הא דקתני דן הדין וכו' ואם היה מומחה לרבים פטור מתשלומין דוקא במומחה לרבים וקבלוהו עליה הוא דפטור מתשלומין אבל מומחה סתמא אף דקבלוהו עליה דבהו איירי הך דדן הדין כו' מכל מקום חייב לשלם דאל"כ למה נקט מומחה לרבים ולא קמ"ל דאפילו מומחה סתמא פטור א"ו דבעינן דווקא מומחה לרבים ואם כן דבלי מומחה ורבים אפילו קבלוהו בע"ד מכל מקום חייב בתשלומין אם כן ה"ה בנט"ר מר"ג אם אינו מומחה לרבים נמי נהי דמועיל לדון בע"כ אבל לפטור מתשלומין אינו מועיל כמ"ש הריב"ש וכן יתר מחברים דאין נט"ר מר"ג עדיף מקבלת בע"ד בעצמו ואם בקבלת בע"ד בעצמו לא נפטר מתשלומין כ"ז שאינו מומחה לרבים ה"ה בנט"ר דמ"ש וזה ברור והן הן דברי המרדכי ז"ל דכתב בבא ד' כשאין הדיין מומחה דאף דקבלוהו בע"ד או נט"ר דחייב לשלם כשטעה דכוונתו דגמיר וסביר רק דאינו מומחה לרבים ויכול לדון הואיל וקבלו או נט"ר אבל מכל מקום חייב לשלם דאין כאן פטור רק במומחה לרבים וא"ש וכן הרמב"ם דפוטר בתשלומין במומחה איירי במומחה לרבים ולכך כתב היה הטועה מומחה לב"ד ולא קבלוהו וכו' ולא נט"ר וכו' דבשאינו מומחה לב"ד דהיינו מומחה לרבים כמ"ש הסמ"ע אפילו קבלת בע"ד ונט"ר לא מהני לפטור מתשלומין רק במומחה לרבים שהוא מומחה לב"ד בהו אי לא קבלוהו ולא נט"ר חייב בתשלומין וא"ש ומדוקדק לשונו למאוד וא"צ לומר דוחק הש"ך וזהו נראה כוונתו של הרמב"ם ברור:

או שלא היה מומחה אבל קבלו וכו' בזו לחלקו הרז"ה והרמב"ן דדעת הרז"ה כי מהני קבלה בדיין דגמיר רק לא סביר אבל לא גמיר כלל אשרה מיקרי ולא מהני קבלה והרמב"ן נחלק עליו דמ"ש זה מקבלת ג' רועי בקר וכתב הר"י ז"ל דנחלקו בהך דלעיל סי' כ"ב אי מהני קבלה בתרתי לריעותא וזהו הוי תרתי לריעותא לא גמיר וחד ולפי דבריו לדעת רמ"א לעיל דלא מהני קבלה בתרתי לריעותא אף בזו לא מהני ולא היה לו לרז"ה לכתוב סתם כי אם ה"ל לבאר דבקנין מהני דהא קנין מהני בתרתי לריעותא איברא דאין זה תרתי לריעותא דיחיד מומחה מותר לדון יחידי ואם כן אין כאן רק חד ריעותא דאינו מומחה וכ"כ הש"ך לעיל בסי' כ"ב ביחיד מומחה קרוב ועיין מש"ל סימן כ"ב ולכן אין מקום לדבריו אבל לא ידעתי מה צורך כי סבירא ליה בשלמא בקבלת ג' רועי בקר היינו שקיבל מה שידונו כפי שכלם ואומד דעתם ולא כפי הדין כי מה להם לד"ת הלא בחשכה יהלכו ולא נוגה עליהם אור תורה ולכך א"א לחזור לאחר ג"ד מה שאין כן כאן דמיירי הכל שקבלם לדין תורה כמבואר בגמ' ופוסקים ובאמת זה הגבר נעור מכל מדע וחכמה אין לך קבלה בטעות יותר מזה לומר לעץ אבי ולאבן הוא יורה ואינו מועיל בשום אופן ולק"מ. והנה דעת הרמב"ן דמכל מקום אם טעו חוזר הדין אפילו נו"נ ביד והש"ך הקשה למה בגמיר ולא סביר בחד מהני קבלה ואם טעה בשיקול הדעת קם דינא לרב חסדא כדאית ליה ולרב ששת כדאית ליה ולמה בהך קבלה לא יהיה קם דינא בטעה ואין כאן קושיא דהתם חסו חכמים על כבוד הדיין לבל יהא לבוז ויתבטל דינו וגם יש לו תואר דיין מה שאין כן כאן שאין לו תואר דיין ואינו דן רק מכח קבלה וקבלה בטעות הוא ולכן מהכ"ת לחלוק על רמב"ן בסברא בעלמא וכ"כ רמ"א לעיל סי' כ"ב כהרמב"ן מיהו זהו אם אמר בפי' לדון ד"ת אבל אם קבלו סתם נראה כהש"ך דאמרינן באמת לא קבלו לד"ת והרמב"ן מיירי בסוגיא דגמרא דאיירי הכל דאמרו דון לנו ד"ת אבל בקבלה סתם מודה ובהך ניחא מ"ש הנ"י ריש פ"ק דסנהדרין דבקבל יושבי קרנות וטעו שדינם דין ופטורים מלשלם דשם מיירי בקבלה סתם כמ"ש הנ"י הטעם דא"א לומר דלדון ד"ת קבלם שהרי הם א"י ד"ת והש"ך הקשה מהך דינא ולפמ"ש לק"מ וכן נכון:

אם נו"נ ביד כו' נראה דא"צ שהדיין בעצמו יקח מזה ויתן לזה אלא אם הוא במקום ששורת הדין שנחתינן לנכסים למסרב פס"ד אם בצווי הדיין לקח שליח ב"ד הנכסים מיד הנתבע ונתנם לתובע כפי פסק הדין היינו נו"נ ביד דהא שליח ב"ד עפ"י צווי הדיין קעביד ושליחותא דידי' עשה ובכל התורה שליחו של אדם כמותו ואף זהו בכלל מ"ש דהדיין נו"נ ביד דמ"ש שליח ב"ד דעושה בשליחות ב"ד ומ"ש דעושה הדיין בעצמו ולא בא הרי"ף למעט אלא לאפוקי אם לא סירב הבע"ד כלל ונתנו במצות ופסק דיין בזו סבירא ליה להרי"ף דלא הוי רק גרמא והדין חוזר דכיון דא"צ לשלם אבל אם הדיין צוה לשליח ב"ד לירד לנכסים וליטול בזרוע וליתן לשכנגדו היינו נו"נ ביד ובזה מיושב קושית הנ"י על הרי"ף דאמרינן האי מאן דדן דינא ואי טעה לא משלם לנקוט רשות מר"ג ל"ל הך לא ישא ויתן ביד דדוחק דגם מזה כשישא ויתן ביד רצונו לפטור דזה דוחק וכי הדיין מחוייב לעשות כך להיות נו"נ ביד ל"ל טורח הרשות וכן הקשה מהך דפרכינן אם טעו לא ישלמו ומשני א"כ אתה נועל דלת וקשה עדיין אתה נועל דלת דהוא יחשוש אולי יטעה הדיין ולא יהיה נו"נ ביד דהא לא שכיח ויפטר הדיין ואי דלא יחשוש לכך וילוה אותו מכל מקום אם כן איך יהיה חשש שיהיה מנמנע מלהלות אם אמרינן דהדיין יפטר מתשלומין כשיהיה נו"נ ביד דהא דבר דלא שכיח וקושית הגמרא במקומו (והר"י האריך בישוב קושיא זו וכמדומה שלא עמד על בוריה של קושיא זו כי קושיא זו של הנ"י קושיא עצומה היא לכאורה) ומכח קושיא זו חשב הרב הנ"י דפי' נו"נ ביד לאו דווקא אלא כל שנגמר הדין על פיו היינו נו"נ ביד וזהו דוחק אבל לפמ"ש ניחא דחוב על הדיין לכוף למסרב ואם כן אם יסרב יהיה צריך לכוף לבע"ד ע"י שליח ב"ד ולנחות לנכסים וליתן ליד בע"ד שכנגדו ע"י שליח ב"ד והיינו נו"נ ביד ולכך אמרו האי מאן דבעי למידן ואי טעי לא ישלם דלא סגי דצריך להיות ניזהר לירד לנכסים ע"י שליח ב"ד יטול רשות מבי ר"ג וכן מה שאמרו דבהא אם טעו דמשלם בנו"נ ביד ליכא תו נעילת דלת ג"כ לק"מ דהרי יודע בעצמו דלא ישמע לקול דיין עד שיהיה נחית לנכסיו ע"י שליח ב"ד והיינו נו"נ ביד וזה נכון ועיין לקמן עוד מ"ש ראייה לזה דע"י שליח ב"ד הוי נו"נ ביד ושלוחו של אדם כמותו:

ואם א"א להחזיר ישלם מביתו דזהו דעת הרמב"ם והקשה הש"ך וכן יתר מחברים דהא בגמרא אמרינן כל היכי דהדר דינא אף דא"א בחזרה פטור מלשלם וכן הקשו מנ"ל לרמב"ם הך דינא והכ"מ טרח להביא ראיה ולא עלתה בידו כמ"ש הש"ך בס"ק כ"ד. ולי נראה פשוט דסבירא ליה להרמב"ם קושית התו' דלר"מ לא אמרינן דאיירי בנו"נ ביד כס"ד בגמ' דבכורות וב"ק טיהר את הטמא מא"ל וצריך לומר כתי' התו' דלר"מ דדן ד"ג אפילו הדר דינא מכל מקום חייב לשלם כמ"ש התו' וקשיא לי' אם כן מה פריך הגמרא מעובדא דר"ט דהא הוי הדר דינא לימא ר"מ היא דהכי הלכתא וצריך לשלם אפי' בהדר דינא ולכך סבירא ליה לרמב"ם לחלק דכבר עמד הש"ך בס"ק כ' במ"ש הרא"ש דדיין חייב לשלם מתורת קנס הא הרא"ש סבירא ליה ד"ג דינא הוא ולא קנסא והעלה לחלק וכן נראה באמת כיון דנחית לדון ברשות ולא נתכוון להזיק לא שייך גרמי רק מתורת קנס וכן צריך לומר ברמב"ם דכתב דלכך פטור דאף דהזיק מכל מקום לא נתכוון להזיק ולכאורה קשה כיון דדנין ד"ג מה איכפת לן בכוונתו אדם מועד לעולם והאומר על מטבע מזויפת דהיא טובה אע"ג דלא נתכוון להזיק ובשגגה אומר כן מכל מקום חייב מד"ג ולכך צריך לומר דאף דבעלמא חייב מדינא בדיין אינו אלא מתורת קנסא. וכבר נודע מ"ש בדוכתי טובא במילתא דשכיחי עבדי רבנן תקנתא וקנסוהו מה שאין כן במילתא דל"ש דלא תקנו ולא קנסו ואם כן לטעות בדבר משנה לא שכיח כלל ולא תקנו ולא קנסו ואם כן ליכא לדינא דגרמי אפילו לר"מ דהרי לא נתכוון להזיק. מה שאין כן בטועה בש"ה דשכיחא למטעי עבדי רבנן וקנסוהו לר"מ דדאין ד"ג ואם כן א"ש טיהר הטמא דאיירי בש"ה אף אילו הדר דינו מכל מקום חייב בתשלומין לר"מ דדן ד"ג משום קנסא כהנ"ל מה שאין כן בעובדא דר"ט דהיה הטעות בדבר משנה אילו הדר דינא אין כאן חייב תשלומין אפילו לר"מ דלא תקנו רבנן במילתא דל"ש כהנ"ל וא"ש דברי הגמרא ולק"מ. והן הן דברי הרמב"ם דבטועה בד"מ פוסק כיון דהדר דינא פטור מלשלם אבל בש"ה אם לא נו"נ ביד אף דהדר דינא לשיטתו דפוסק כר"ח במקום דא"א בחזרה חייב לשלם כיון דקיי"ל כר"מ דדן ד"ג ולק"מ מן גמ' ואדרבה לרמב"ם מהך גמ' ראיה ברורה לדינו. וכן נראה דהוא דעת התו' בע"ז דף נ"ח ע"ב ד"ה אדמקטורך כו' דכתבו דל"ל דבשביל שטעה בהוראתו צריך לשלם ויפסיד בגדיו דהא מוקמינן שם בסנהדרין בנו"נ ביד וכו' עכ"ל ולכאורה קשה דהא הך טעות דר"ל הוה טועה בד"מ ואם כן בממ"נ אם אפשר בחזרה דעדיין לא נשפכו המים ונתערבו במים האסורים בהנאה אף דנו"נ ביד כיון דהוה טועה בד"מ לעולם חוזר כמ"ש כל המחברים דבמלתא דרב ששת לית מחלוקת ואם אי אפשר בחזרה דכבר נשפכו או נתערבו כנ"ל אם כן מה בכך דמוקי ליה ר"ח לענין דחוזר הדין בנו"נ ביד מכל מקום לענין תשלומין אם א"א בחזרה הא קיי"ל כר"מ דדן ד"ג ולעולם משלם אפילו הדר דינא ואפילו לא נו"נ ביד ואי דעת התו' בע"ז כהרי"ף וסייעתו דסבירא להו אפילו לר"מ בשלא נו"נ ביד פטור מתשלומין לא ה"ל לתו' להביא סנהדרין דשם לא נזכר מענין תשלומין כלל רק אי הדר דינא וה"ל להביא גמרא דב"ק ובכורות דשם מוקי הגמרא לענין תשלומין בנו"נ ביד אלא לפי הנ"ל ניחא דמודו התו' כדעת התו' בב"ק דלר"מ אפילו בהדר דינא חייב לשלם רק ה"מ בטועה בש"ה אבל בטועה בד"מ לא מדפרכינן לר"ט אמאי חייב לשלם הא הדר דינא ולא מוקי כר"מ ש"מ דפטור כ"כ דלא נו"נ ביד וזהו היה בטועה בד"מ ולכך הביאו ראייה מן גמרא דסנהדרין ולא מן גמרא בכורות וב"ק דבסנהדרין מוכח דבלי נו"נ ביד אי הדר דינא פטור מתשלומין והיינו כרמב"ם הנ"ל (ובזו ניחא דכתבו דהתו' פסקו דלא כר"ח וכאן העלו התו' כר"ח דבעינן נו"נ ביד דלפמ"ש אין זה ענין לדר"ח דלכ"ע טועה בד"מ דהדר דינא כל כמה דלא נו"נ ביד פטור מתשלומין ודוק):

ויש אומרים דאפי' לא נו"נ ביד מה שעשה עשוי כו' ודעת הב"ח להכריע כדעת הרי"ף דפוסק כר"ח דבלי נו"נ ביד הדין חוזר וכבר השיגו הש"ך ס"ק כ"ח דאין הכרעתו מכרעת נגד גדולי פוסקים ובתוכם הרז"ה ותו' ורא"ש איברא שגם הש"ך רוצה להכריע כדעת התו' ורא"ש וגם בזו אין הכרעתו מכרעת במקום הרי"ף והרמב"ן והרמב"ם וגם התו' גופי' בב"ק בחד תירוץ סוגיא דבכורות וב"ק אזלא אליבא דר"ח ואם כן הלכה כוותיה ומי יכריע למולם. וכן דעת התו' בע"ז דף ז' ד"ה הנשאל כו' כר"ח דבעינן דווקא נו"נ ביד ואם לאו חוזר אבל מכל מקום ספיקא דדינא הוא כמ"ש הרמ"א די"ח אבל בהך דיעות דפוסקים דלא כר"ח רק כאוקומתא דר"נ יש גופי' ספיקא טובא וצריך בירור ודקדוק היטב דר' יוסף משני על הא דתנן במשנה ד"מ מחזירין ובבכורות שני במשנה דן כו' מה שעשה עשוי כאן במומחה והך דבכורות באין מומחה ופריך והא קתני סיפא אם היה מומחה לרבים פטור מתשלומין ומשני ר"נ כאן ביש גדול הימנו וכאן באין גדול הימנו. הנה דעת רוב מחברים דר"נ לא פליג אר' יוסף רק פרושי קמפרש זולת הרא"ה דסבירא ליה דר"נ פליג אר"י וסבירא ליה דלעולם ביש גדול חוזר הן שהיה דיין הטועה מומחה או אינו מומחה וכן בשאין גדול לעולם אין חוזר אפילו היה הדיין הטועה מומחה דיטעון אדבורי קמאי קסמיך: והגאון מהר"י תאומים בקונטרס שלו הסכים עם הרא"ה דר"נ פליג אר"י וכתב ולא קשה לר' יוסף דמוקי שם בבכורות באין מומחה קושית הגמרא דקתני סיפא ואם היה מומחה פטור מלשלם הא הדין דחוזר דר"י דחק ומפרש סיפא באם א"א בחזרה פטור מלשלם וזהו סתירה לדברי עצמו דלפי' זה צ"ל באחד אם הוא מומחה ולא קבלו וא"א בחזרה חייב לשלם וקשה קושית הגמרא הא אינו קאי הוה הדר דינא דהא הוא מומחה וא"כ אין כאן דיני דגרמי ומה אריא מומחה בקבלה דהמשנה איירי בקבלה כנ"ל אפילו בלי קבלה פטור ועכצ"ל דר"י מוקי למשנה כר"מ ולר"מ אפילו הדר דינא חייב לשלם והוא דעת התו' ואולם הוא דעתו מסכים להש"ך. להכריע נגד התו' דבהדר דינא אפילו לר"מ פטור: ונשוב לגוף הדין דדעתו כרא"ה משום דאין טעם לדברי המחברים דיהיה ר"נ ור"י כחדא דאם המחזיר גדול בחכמה למה יוגרע כחו להחזיר הטעות הואיל דהטועה אינו מומחה ואילו היה הטועה מומחה היה מחזירו ועכשיו דאינו מומחה וכי בשביל זה יוגרע כח הגדול המעורר הטעות ומחזירו וגם סייע לדברי הרא"ה מרש"י דלרש"י דפי' בדברי ר"י דלכך באינו מומחה אינו חוזר דיטעון מי יאמר דטעיתה אולי דבריך הראשונים אמת ואילו יש כאן גדול האומר דברים האחרונים אמת א"כ פשיטא דחוזר ואם כן מבורר דלר"נ אם יש גדול חוזר אפילו הטועה אינו מומחה ול"ל דר"נ ור"י אמרו דבר אחד זהו תמצית דבריו להכריע ואין בדבריו ממש נגד חכמי ישראל כאלה כי מה ששאל מה נשתנה אם היה הטועה מומחה וחכם או לא הלא סוף סוף המחזיר מומחה כבר בא הרא"ש ליתן טעם דאמת היה ראוי אף בשאינו מומחה להחזיר הדין רק חכמים ראו לקנוס לדיין הואיל והגיס לבו לדון יחידי והוא אינו מומחה ולכך תקנו שיהיה הדין קיים והוא ישלם מביתו ודברים אלו הם בדברי ירושלמי כנודע ומה שהקשה אם אין לדיין לשלם א"כ אף באינו מומחה יהיה הדין חוזר אין זו קושיא דלא נתנו חכמז"ל דבריהם לשעורים וכל תקנות חכמים היה על הרוב ולא חששו לדבר בלתי שכיח וזהו כל ורוב תקנות חז"ל דלא חששו למיעוט דמי יחוש לכל הדברים ואפשרות שיש בכל דבר והרז"ה נתן טעם דלכך באינו מומחה אין הדין חוזר דכיון דהוא מחוייב לשלם אם כן ליכא פסידא לבעל דין ולא תקנו חכמים שיהיה הדין חוזר. ולא קשה איפכא נימא דהדין חוזר ולא יהיה הדיין צריך לשלם. דיש לומר או דסבירא ליה גם כן סברת ירושלמי הנ"ל דקנסוהו גם כן הואיל ודן יחידי ואף זה כמוהו הואיל ואינו מומחה ראו חכמים כי טוב הוא לתקן דיהיה דינו קיים כשטועה וישלם מביתו למען יהיה בלתי מומחים מושכים ידיהם להיות דיינים ולא יהיה הדיוט קופץ בראש לדון דברי ריבים בשערי ישראל. וגם י"ל דסבירא ליה דוודאי קשה הדבר לבטל פס"ד ויהיה כחוכא ואטלולא היום כך ולמחר כך ויצחקו צעירים ואם אמרו בפ' חזקת הבתים דאיכא למ"ד אפילו נתברר הדבר בעדים וניכר טעות כעין ברור מכל מקום לא מהדרינן עובדא משום זילותא דבי דינא דיהיה דמיא לחוכא ואטלולא כמ"ש רשב"ם שם ומכ"ש הדבר בכה"ג ברק טעה בש"ה דהיה ראוי דלא ליהדר הדין רק משום פסידא דבע"ד לא חששו לכך ובטלו הפסק אבל במקום דאפשר לתקן שיהיה הדיין משלם וא"כ ליכא פסידא דבע"ד ומכל מקום לא יהיה זילותא לסתור הפסק ודאי דחששו לזילות' דבי דינא ולק"מ וא"ש ותמהני על הרב מהר"י הנ"ל שהשיב והשיג בדברים כאלה על רבותינו הקדמונים:
אמנם בגוף הדין של הרא"ה יש לתמוה דלדבריו ביש גדול אפילו המורה שטעה אינו מומחה חוזר אם כן הא דקתני דן הדין כו' מה שעשה עשוי דמיירי באין מומחה דהא קתני סיפא ואם היה מומחה וכו' איך אפשר שלא יהיה הדין חוזר הא ת"ל לא אלמן ישראל מן חכמים מובהקים ואם כן ודאי דיש גדול להחזיר דהא סתמא קתני אם יש גדול חוזר וכיון דהוא מכיר בטעות ויש גדול בישראל להחזיר פשיטא דחוזר וכי צריכים הטועה והמחזיר להיות בעיר אחת וח"ו דיהיה אבדה חכמים מישראל וכ"כ הרב מהר"ם בחדושיו לב"ק בשלמא אי אמרינן דכשטועה אינו מומחה אין מחזיר אפילו גדול הימנו לק"מ אבל אי אמרינן לעולם חוזר קשה. והרב הש"ך בס"ק י"ד אות וי"ו דחק לשיטת האומרים דר"נ ור"י אמר למילתא בחדא מה דוחקיה דר"נ לומר הך דר"י ולחלק בין מומחה לאינו מומחה ולא אמר סתם סנהדרין איירי ביש גדול ובכורות באין גדול ומי הכריח לר"נ לחילוקו של ר' יוסף. ותי' הש"ך דהא משנה דבכורות דרישא מיירי בלי מומחה ואם כן מנא ידע דטעה ועכצ"ל דיש גדול המחזירו וקשה למה מה שעשה עשוי וצ"ל דבאינו מומחה אף ביש גדול קם דינא. ודברים אלו דחוקים בתכלית דכי בשביל דלא סביר רק גמיר לא יהיה יכול לעמוד על הטעות ובפרט שיחקור וידע דסוגין דעלמא כאידך מ"ד דהוי הטעות בשיקול הדעת. אבל לפמ"ש ניחא דכיון דאיירי שם בבכורות דן הדין כו' באינו מומחה אם כן יש גדול בלי ספק כלל דהא לא אלמן ישראל ת"ל מחכמים מומחים ואם כן אין יתכן דהדין קיים ועכצ"ל לר"נ באינו מומחה אפילו יש גדול אינו חוזר וא"ש ואם כן על הרא"ה דסבירא ליה דפליג אר"י קשה כנ"ל וצריך לומר דרא"ה אזיל לשיטתו דסבירא ליה כמ"ש הנ"י בשמו דר"נ סבירא ליה הך דר"ח לחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד ובלא נו"נ ביד הוא דיש גדול מחזירין אבל בנו"נ ביד אפי' דיש גדול אין מחזירין ומוקי להך משנה דדן הדין בנו"נ ביד כר"ח ואם כן לק"מ הא יש גדול בישראל דמכל מקום אינו חוזר הואיל ונו"נ ביד אבל לדעת רוב מחברים ליתא להך סברא וכמ"ש מהר"י הנ"ל גופיה דלא נמצא לו לרא"ה בסברא זו חבר בפוסקים אם כן אף הך דינא ליתא ותלוי חד בחבריה וע"כ ר"ן ור"י כחדא קיימים. ומה שנסתייע מדברי רש"י כנ"ל לדבריו ברש"י יהיו דברי הרא"ש סותרין זא"ז דהא הרא"ש בראש דבריו כתב נראה כגירסת ופירוש רש"י והעתיק פירש"י אות באות מבלי שינוי כלל ובסוף העלה דכי קאמר ר"נ ביש גדול מחזירין היינו כשהטועה מומחה ואם לאו מכל מקום אין מחזירין והוא כדעת החולקים ארא"ה ויש כאן לדבריו סתירה מיניה ובי' וגם רש"י לא הזכיר במילתא דר' יוסף כשיש גדול דחוזר אפילו באינו מומחה ולכן ברור דסבירא ליה בהא נחלק ר"י ור"נ ר"י סבירא ליה דלא תלוי כלל בחזרה אחר דטוען אותך קבלתי לדון ד"ת דהא מיירי הכל בקבלה אם כן יכול לומר על זה קבלתי אותך שתדון כפי דעתך ואותו אשמור לקיים כפי שכלך ואין אני משגיח בדברי שארי חכמי ישראל יהיו גדולים או רבים כי אותך קבלתי ואין אחר הקבלה כלום ואם הוא עצמו אומר שטע' יטעון מי יאמר ששכלך עתה שלם יותר מן הראשון ואולי האמת כפי שכלך הראשון וזהו באינו מומחה אבל מומחה שחוזר אין יכול לפקפק על חזרתו ולכך הדין חוזר והכל תלוי בדיין שנתקבל מבע"ד ולא באחרים כלל. וזהו סברת ר' יוסף אבל ר"נ חולק על סברא זו וסבירא ליה כיון דגדול הימנו אומר שטעה לאו כל כמיני' לומר לא עליהם אני סומך כיון שקבלוהו לד"ת ומי שגדול בחכמה אליו תשמעון ולכך שורת הדין דחוזר רק באינו מומחה הטעם כמש"ל ברא"ש וברז"ה משום קנסא או זילותא דבי דינא ומכל מקום לדברי הכל לר"נ באין מומחה אפילו גדול אינו מחזיר אבל במומחה ביש גדול מחזיר. אך נבוכו המפורשים בדברי הרא"ש דמתחילה שינה ושילש בדבריו דהלכה כר"נ והיינו במומחה ויש גדול חוזר ולסוף דבריו הביא דעת הראב"ד דמומח' וקבלוה עליה אפילו יש גדול א"מ והביא ראייה מהך דאר"י למר זוטרא אם קבלך עליה לא תשלם ואם לאו זיל שלים ולמה לא החזיר דינו דהיה ר"י גדול ממ"ז ש"מ במומחה ויש גדול מ"מ אינו חוזר וכתב הרא"ש וכן נראה. והדברים סותרים והב"ח תי' דהך וכן נראה אינו לשון הרא"ש רק לשון הראב"ד והעתיקו הרא"ש לדברי הראב"ד אבל הוא לא סבירא ליה רק פסק כר"נ הגדול מחזיר וכבר השיגו הש"ך דזהו דוחק וא"א להלום בדברי הרא"ש ומדברי בעל פלפלא חריפתא נר' דנחית לחלק דבקבלוהו עליה הוא דסבירא ליה לראב"ד דאפילו יש גדול אינו מחזיר אבל במומחה ולא קבלוהו עליה הוא דיש לחלק בין יש גדול לאין גדול כמאמר ר"נ וצריך לומר לדבריו דבקבלוהו עליה יטעון מה לי בדעת שארי חכמים יהיו גדולים או רבים על דעתך סמיכנא וכמש"ל באריכות לדעת רש"י: (והנאני שראיתי שגם דעת הרב מסכים לסברתי שכתבתי ברש"י) והרווחנו בתירוץ זה קושית מהרש"א דהקשה למה לא החזיר ר"ע עובדא דר"ט דהא ר"ע היה גדול ממנו דלפמ"ש דבקבלו אין ביד גדול להחזיר ושם דבאה השאלה לפני ר"ט ה"ל כקבלהו עליה כמ"ש כל מחברים ובזו אין גדול מחזיר. אך גוף התי' אינו נח לי חדא דהא כתב הרא"ש להדיא דהלכה כר"נ והך סיפ' דבכורות דקתני דמומחה פטור לשלם איירי באין גדול להחזירו ולדעת התי"ט הא שם איירי בקבלהו עליה כמבואר בגמרא ורא"ש להדיא וא"כ אפילו גדול א"י להחזיר. ועוד עדיין קשה איך אמר ר"י למר זוטרא אי לא קבלוך זיל שלים ה"ל להחזירו דבלי קבלה גדול מחזיר. ולכן אין לדבריו קיום. והרב מהר"ם בעל פנים מאירות בחדושיו לב"ק האריך ותמצית דבריו דכיון דרב ששת פליג אר"ן וס"ל דאף כשיש גדול אינו מחזיר רק הא דתנן ד"מ מחזירין היינו בטועה בד"מ וגם ר' יוסף ס"ל תי' זה לכן פסק הראב"ד כר"י ור"ש ולא כר"ן. ודבריו תמוהי' חדא דהא מ"מ הרא"ש תמוה דמתחילה פסק כר"י ור"ן להדיא ואיך כתב דנראין דברי הראב"ד אשר פסק דלא כר"ן רק כר"י ור"ש. והרי דבריו סותרי' זא"ז אף גם לא הבנתי מה מוסיף או גורע בזה דכתב דר"ש ס"ל כר"י דהא ר"י אומר באינו מומחה אינו חוזר ע"כ כיון לטועה בש"ה דבד"מ בכל אדם חוזר כנודע במלת' דר"ש ואם כן ס"ל לר"י בש"ה לחלק בין מומחה לאינו מומחה עדיין קשה הך דבכורות דאיירי בש"ה איך קתני מומחה לרבי' פטור מתשלומין הא חוזר ובכל דברי ר"ש אין כאן מעלה ארוכה לקושי' זו. ועכצ"ל דדחק ר"י ומפרש אם היה מומחה לרבים וא"א בחזרה פטור מלשלם כהנ"ל ואם כוונו לדוחק זו אצ"ל דר"י סבירא ליה הך דר"ש רק בלא"ה לר"י לחודיה לק"מ דהך דתנן ד"מ מחזירין היינו במומחה והך דבכורות באינו מומחה וסיפא במומחה באם א"א בחזרה פטור מתשלומין ולק"מ ואם כן גם מהך דמר זוטרא ל"ק למה לא החזירו ר"י דר"י לא סבירא ליה הך תי' דר"נ לומר ביש גדול חוזר ולגרמי' עביד ועיין מה שאכתוב לקמן בזה ולכן כל דבריו בלתי מובנים כלל ואין להולמן כלל ובפרטות בדברי הרא"ש דכתב דר"י ור"נ דברי שניהם עולים כאחד ולכאורה היה התי' יותר מרווח מה שכתב הרב מהר"י ואם הוא התפאר כאילו עמד על האמת ובירור בכוונת הראב"ד כבר קדמו הגאון חכם צבי ז"ל בתשובתו סימן נ"ג דחשב ליישב על קושיא דדברי הראב"ד בסנהדרין סותרים למ"ש הר"ן בפ"ק דע"ז בשם הראב"ד ורשב"א בברייתא דחכם שטימא וכו' דאם הטעות בשיקול הדעת אפי' גדול הימנו א"י להחזירו באיסור והיתר אע"ג דלענין ד"מ יכול להחזירו בא"ו א"י להחזירו רק בטוע' בד"מ וכו' ע"ש. וקשה הא אף בד"מ העלה הראב"ד דאין גדול יכול להחזירו ומכ"ש באיסור והיתר ומה זה דצריך לחלק בין ד"מ לא"ו. ולכך תי' דכי אמר הראב"ד דאף בד"מ אין גדול מחזירו היינו בנו"נ ביד דאלים כ"כ הוראתו דאפילו גדול אין יכול להחזירו אבל בלא נו"נ ביד דברי ר"ן שרירין וקיימים דגדול מחזיר ואין כאן שום סתירה בדברי הרא"ש וגם דברי הראב"ד נכונים דבא"ו אפילו לא נו"נ ביד דאז בד"מ הגדול מחזיר מ"מ בא"ו אינו מחזיר אם לא שטעה בד"מ וא"ש. ותירוץ זה היה נכון לכאורה אלא דקשה לי דא"כ צ"ל הך עובדא דמר זוטרא היה בנו"נ ביד ולכך לא החזירו ר' יוסף למר זוטרא כמ"ש הראב"ד ואם כן איך כתב הרא"ש אחר כך ואי לא קבלוהו ולא נקיט רשות מר"ג וטעה בש"ה מה שעשה עשוי וישלם מביתו אפילו לא נו"נ ביד כדאמר ר"י למ"ז ואי לא קבלך עליה זיל שלים עכ"ל וקשה מנלן דלא נו"נ ביד דחייב לשלם מהתם דהא הך עובדא היה בנו"נ ביד כמ"ש לראב"ד. ולכך י"ל חייב לשלם ומנלן דחייב לשלם בלי נו"נ ביד בלא קבלה עליה. ואף אם נשתוק מזה מכל מקום ברמזים כתב להדיא יחיד מומחה דדי בע"כ אפילו לא נט"ר מר"ג אם טעה בש"ה דינו דין וחייב לשלם אפילו לא נו"נ ביד ואם קבלוהו עליה או נט"ר מר"ג פטור מלשלם וקם דינא אפילו יש גדול להחזירו הרי דאפי' לא נו"נ ביד אין גדול מחזירו וכן הטור כתב ויחיד או שנים מומחים וקבלוהו עליה אפילו לא נט"ר מר"ג או אפילו ג' הדיוטות וטעו בש"ה פטורים מלשלם אפילו נו"נ ביד אפי' יש גדול מהם אין מחזירין וכו' הרי דכתב אפילו נו"נ ביד וכו' משמע דבלא נו"נ ביד פשיטא דאין גדול מחזיר ולכך לא הזכיר הך דינא דגדול מחזיר בשום פנים. וכלל יחיד מומחה לג' הדיוטות בחד בבי ושם אין גדול מחזיר בשום אופן אפילו לא נו"נ ביד וה"ה ליחיד מומחה וזהו ברור ופשוט בדבריו ואם כן לא ידעתי איך עולה על לבם לפרש בדברי הרא"ש נגד הרמזים והטור דקי' לי' בשמועתו של אביו וידע מקורו של הראב"ד אי' מקומו ואיך נאמר אם דוקא בנו"נ ביד או בכל גווני. ותמול נחנו ולא נדע. וביחוד מהר"י הנ"ל תמה על הש"ך שלא פי' כמ"ש הוא ומה הוא התימה אם הש"ך דרך בדרך ישר וסלול של הטור ז"ל. וכן ברי"ו משמע להדיא דבכל גוונא אפילו לא נו"נ ביד ס"ל לראב"ד דאין גדול מחזיר וגלל כן כתב הש"ך דהרא"ש חזר מכל מה שכתב תחלה כר"ן והסכים להראב"ד דאפילו גדול אין מחזיר אך עדיין קושיא הנ"ל דהראב"ד סותר דבריו במ"ש בסנהדרין למס' ע"ז כהנ"ל במקומו וגם הדוחק מבואר דצ"ל דס"ל להרא"ש דר"י פליג אר"י וס"ל הך דבכורות באינו מומחה וסיפא אם יש מומחה איירי בא"א בחזרה כמש"ל ולא ס"ל הך דר"ן ביש גדול דמחזיר וקשה איך פסק כר"י במה דסתמא דגמרא דחי ליה ופריך מהך דקתני סיפא אם היה מומחה כו' ש"מ דלא סבירא ליה הך תירוץ דאיירי בכה"ג דא"א בחזרה ואיך פסק נגד סתמא דגמרא ובפרט דהלכה כר"ן בדיני. ומר' יוסף ומר זוטרא אין ראיה דר"י כגמריה עביד ועוד יש לתמוה על הרא"ש דכתב בע"ז פ"ק בברייתא חכם שטימא אין חבירו רשאי לטהר כו' ואם הודיעו לחכם השני שאותו חכם אוסר יכול שני להתווכח עמו ואם יכול להוכיח שטעה בדבר משנה יחזירהו ואם חלוק עליה בש"ה כו' וא"י להוכיח מתוך משנה או מתוך דברי אמוראים יאמר אני אומר כך אבל איני מתיר מה שאסרת מה שיצא מפיך לאסור וכו' וכתב הש"ך בס"ק י"ד אות ט"ו דדוקא בדבר משנה אבל בש"ה אין כח ביד חכם השני להחזירו ומשמע אפילו גדול הימנו מדלא חילק וצ"ל דס"ל כראב"ד דבא"ו אין כח ביד גדול להחזיר. ואילו בסנהדרין הוכיח דאף הגדול מחזיר מכל מקום אם אי אפשר בחזרה והוא מומחה פטור מלשלם דהא אמר ר"ע לר"ט פטור אתה שאתה מומחה לרבים וכו' ור"ע היה גדול ואילו הוה פרה חי היה אפשר להחזירו וכו' וקשה הא תרתי א"ל חדא טועה בד"מ וכו' ואם בש"ה מומחה לרבים אתה וא"כ בא"ו בש"ה אין כח ביד גדול להחזיר ומה ראיה מביא מן א"ו לד"מ דיש כח ביד גדול להחזיר ול"ל למסקנא דלר"מ אפילו הדר דינא חייב לשלם מדיני דגרמי א"כ ל"ל תרתי א"ל רק סתם פטור אתה מטעם מומחה אבל לעולם טועה בד"מ הוי ולא א"ל אי נמי בשיקול הדעת וכו' ובטועה בד"מ לכ"ע חוזר. דא"כ לא ה"ל לרא"ש לומר דר"ע גדול מר"ט דטועה בד"מ לעולם חוזר ואפילו אין גדול הימנו ואין בזה חולק כלל ועכצ"ל דרא"ש קאי אהך תי' ואי נמי טעה בש"ה וכו' וא"כ דברי הרא"ש סותרים ותמהני מהש"ך שלא הרגיש בזה. ולכן נראה דיש להבין בתו' דף ל"ג ד"ה כאן במומחה כו' דהקשו הא דאר"י למר זוטרא אי קבלך עלי' לא תשלם כו' למה לא היה הדין חוזר דהא היה מומחה ותי' וי"מ דמומחה דהכא היינו סמוך עכ"ל ויש להבין דא"כ דרבי יוסף ומר זוטרא לא היו סמוכים איך אמרו ואם קבלוהו לא תשלם הא נאמר אם היה מומחה לרבים פטור וצ"ל דכי בעינן סמוך היינו שיהיה הדין חוזר אבל לענין פיטור מתשלומין אם הוא מומחה לרבים דיכול לדון יחיד בעל כרחו הרי זה פטור דהא דן ברשות חכמים אך לפי זה קשה מה פריך הגמרא לר"י דמוקי להך דדן הדין באינו מומחה מדקתני סיפח ואם היה מומחה פטור ש"מ דאינו חוזר דמה קושיא דלמא סיפא איירי במומחה לרבים דגמיר וסביר ובקי אבל אינו סמוך והדין קיים ומכל מקום פטור מתשלומין כעובדא דמר זוטרא. ודוחק לומר דקשיא לי' איך קתני סתמא אם היה מומחה לרבים דאף סמוך בכלל וסמוך הא הדין חוזר דמה קושיא המשנה איירי בהך מומחה דלי' בי' חזרה דאם חוזר פשיטא דפטור מתשלומין וגם בתי' דר"ן דביש גדול מחזירין גם כן קשה איך קתני סתמא ואם היה מומחה הא בגדול הימנו מחזירין וכהנה בשארי תי' בגמרא וכן הקשה הש"ך על התו' אלא שע"י קו' זו דחה לדברי תו' בשתי ידים ודוחק לומר דזה לא קשיא לתו' על הא דאמר לי' אי קבלוך לא תשלם למה לא החזירו ר"י די"ל באמת כך פי' לא תשלם דהדין חוזר רק הקושיא באמרו אי לא קבלוך זיל שלים אמאי הא הדין חוזר וכן משמע במרדכי דהקושיא הוא דאפילו לא קבלוהו ה"ל לחזור ולא לשלם. וליכא למימר כי יש בידו להחזיר הפסק היינו בקבלוהו ובהו מחלק ר"י בין מומחה לאינו מומחה אבל בלא קבלוהו אפילו מומחה א"י להחזיר כיון דדן בלי קבלה אינם מחוייבים הבע"ד לשמוע עוד לחזרתו דהא ר' יוסף מוקי למשנה דקתני ד"מ מחזירין וכו' במומחה וכי איירי המשנה בקבלוהו הא דומי' דד"נ קתני ומה קבלה שייך בד"נ (ועיין שכתבתי כן לעיל סק"ה בישוב דברי הרי"ף ע"ש) וע"ז תי' התו' דלעולם בלי קבלה א"א למומחה להחזיר רק ה"מ במומחה דאינו סמוך אבל במומחה דסמוך דנט"ר מב"ד והוי כנט"ר מר"ג א"כ הוי כמו קבלת בע"ד כנודע בכל דוכתי ולכך יש בידו להחזיר ואם כן משנה איירי במומחה דסמוך דומי' ד"נ ולכך יכול להחזיר אפילו לא קבלוהו דסמיכה היינו קבלה אבל מ"ז דלא היה סמוך ולא קבלוהו אין בידו להחזיר ולכך אמר לו זיל שלים. אבל בקבלוהו דיכול מומחה לחזור ופטור מתשלומין בזו אין חילוק בין סמוך למומחה דגמיר וסביר דמ"ש דהא א"צ לנט"ר דהא קבלוהו בע"ד ואם כן שפיר פריך הגמרא מהך דאם היה מומחה לרבים דהא שם איירי בקבלה כמ"ש רש"י ובזו ליכא לחלק בין מומחה דסמוך לאינו סמוך. ועיין בש"ך ס"ק י"ד הנ"ל אות ה' דכתב ג"כ סברות הללו לחלק בין קבלוהו ע"ש. איברא אף דלהמעיין במרדכי ריש פרק א' ד"מ יראה בעיני' דגם הוא כיון למ"ש בכל הדברים מכל מקום דחוק לומר דהפי' לא תשלם הוא משום דהדין חוזר וגם סברא זו לחלוק בענין החזרת מומחה בקבלה או לא דחוק דאדרבה אם דן בעל כרחו שלא בקבלה וטעה למה לא יהיה סיפק בידו להחזיר אם לא שנאמר הואיל וחייב לשלם אין מחזיר כמ"ש מחברים וטעם זה לא משמע בתו' ולכן יותר נראה דס"ל לתו' כמ"ש כל מחברים דר"י ור"נ אמרו דבר אחד. ופי' המרדכי דהא דאר"י כאן ביש מומחה כאן בשאין מומחה מוסב גם כן במלתא דר"ן ואין פי' כאן שיש מומחה על הדיין טועה לבד רק גם על דיין המחזירו גם כן כאן שיש מומחה שדיין המחזירו הוא גדול והוא מומחה אז יש בידו להחזיר אבל כאן כשאין דיין המחזיר מומחה אף שגדול הוא אין בידו להחזיר ע"ש במרדכי. ואם כן קושית התו' למה לא החזיר ר"י למר זוטרא דהיה גדול הימנו והיה גם כן מומחה (וכן צ"ל במרדכי שם דהקשה דמר זוטרא היה מומחה דכוונתו ור"י היה גדול הימנו דהא סבירא לי' דר"י ור"נ לדעה אחת נתכוונו) וע"ז תי' התו' דמומחה דהכא היינו בסמוך ואין כוונת התו' על מומחה הטועה דמה סברא יש לחלק במומחה הטועה אם גמיר וסביר ולא נסמך או נסמך דהלא כל הטעם דלכך באינו מומחה אינו חוזר דלא ה"ל לדון יחידי ומשלם ומומחה דגמיר וסביר וקבלוה עליה הא אינו משלם והורשה לדון יחידי ופשיטא דחוזר רק בגדול המומחה המחזיר וזהו לא קביל עליה הבע"ד כלל ואם כן אף שהוא גדול בחכמה מכל מקום מי שמהו לשר ושופט שיבטל דין של זה מה שקבלוהו עליה ואם כן אין כחו להחזיר רק אם הוא סמוך מב"ד הגדול הרי הוא מורשה ונט"ר מב"ד הוי כקבלוהו ואז הוי ב"ד הגדול ויכול לבטל ולהחזיר ואם כן אתיא שפיר בזה לחלק בין סמוך לאינו סמוך וע"ז כוונו התו' דמומחה היינו בסמיכי היינו מומחה המחזיר ולא מומחה הטועה ולכך לא החזיר ר"י למר זוטרא דלא היה ר"י סמוך ור"י ור"ן סבירא להו דצריך מומחה גדול להחזיר ואותו מומחה צריך להיות סמוך וא"ש והמעיין יבחר בשני פי' הנ"ל והרב הש"ך לא העמיק פה כל הצורך. אבל יהיה בתו' הפי' מה שיהיה נראה דהראב"ד ס"ל כמ"ש דוודאי לא יחלוק הראב"ד דקיי"ל כר"ן דס"ל דגדול מחזיר ואי סבירא ליה דאין הלכה כר"ן ה"ל להרא"ש להביא דהראב"ד פסק כר"ח כהרי"ף ולא כר"ן אלא ברור דסבירא ליה לראב"ד כמ"ש דאותו גדול צריך להיות סמוך והראב"ד אמרו להלכה לדידן דבעו"ה אבדה הסמיכה דאין ביד גדול להחזיר דהא אין כאן סמוך והוכיח מדלא החזיר ר"י למ"ז ש"מ דלא היה סמוך ואינו מחזיר ור' נחמן איירי לדינא דמשנה ולתרוצי המשנה קאתא בזמן דהיו סמוכים ואז הגדול הסמוך מחזיר וא"ש ובזו יובנו ג"כ דברי הרא"ש דמתחלה העתיק סוגית הלכה ובירור דבריו בעומק הלכה והשיטה איך ומה והעלה הלכה כר"י וכר"ן דאמרו דבר אחד וכן הנכון באמת אבל אחר כך כתב כללא דמילתא וכו' דחזר לברר הדין הלכה למעשה לדידן בבואו למידה זו במומחה ויש גדול הימנו אבל וודאי דאינו סמוך כי בעו"ה בטלה מבינינו הביא דעת י"מ דלא סבירא להו כראב"ד ואפילו באינו סמוך גדול מחזיר וכמש"ל בתי' הראשון בישוב דברי מרדכי ועיין עוד מש"ל בכוונת רש"י ע"ש. ואחר כך הביא דעת הראב"ד דהוכיח מדלא החזיר ר"י למ"ז ש"מ דאפילו גדול אינו מחזיר והיינו באינו סמוך ומיירי מדידן דלית לנו סמוכים וכתב דאין מועיל חזרה אפילו מגדול כמו בר' יוסף ור"ן אמר למילתיה בסמוך לדינא דמשנה דהיו סמוכים והסכים הרא"ש עמו וכתב וכן נראה שהוא כמעט דעת תו' ולכך לא הביא דעת התו' כדרכו תמיד של הרא"ש מבלי להשליך דברי התו' אחרי גיוו כי גם דעת התו' יש להסכים עמו וא"ש:
ובהכי ניחא דברי הטור ברמזים ובטור דפסק דאפילו גדול הימנו א"י להחזיר דכיון דליכא בעו"ה סמוכים בזמנינו ולא שייך הך דר' נחמן כלל. ואין לשאול למה העתיק הרא"ש מתחילה דברי ר"נ ודהלכה כמותו כיון דלא נ"מ לדינא הוא דהא בעו"ה פסקה הסמיכה דמלבד די"ל רהיטא דשמעתא ותוכן סוגית הגמרא קמפרש ואזיל וקמ"ל דר"י ור"נ אמרו דבר א' ואם כן הלכה כוותי' ודלא כר"ח דסבירא ליה אם לא נו"נ ביד לעולם חוזר וכוותי' פוסק הרי"ף ולכך קמ"ל הוא דר"י ור"נ בחדא שיטה קיימי והלכתא כוותי' ובפרט כר"נ בדיני ואם כן אפילו לא נו"נ ביד קם דינא ועוד הלא מזה דהלכה כר"נ למדנו דלענין מומחה דפטור מתשלומין א"צ סמוך רק גמיר וסביר ולא תימא דגם בזה בעינן סמוך ור"י ומ"ז סמוך היה ולכן כיון דהעלה הלכה כר"נ דגדול מחזיר ומכל מקום לא החזיר ר"י למ"ז ש"מ דלא היה סמוך ומכל מקום א"ל אי קבלך לא תשלם והדין מוכרח. וכהנה רבות נ"מ דמסתעף מזה וכאשר נכתוב עוד קצת ממנו אי"ה. ובהכי מיושבים דברי הראב"ד בפ"ק דע"ז דנחית לחלק בין ד"מ לאיסור והיתר שבא"ו אין גדול מחזיר דהראב"ד לפרושי ברייתא חכם שטימא אין חבירו רשאי לטהר קאתא דברייתא מיירי אפילו בסמוך וקשיא ליה בסמוך הא יכול גדול להחזיר ולכך חילק בין ד"מ לא"ו. אבל לדידן באמת א"צ לחלק ולכך הרא"ש אף דלס"ל בזה כהראב"ד לחלק בין ד"מ לא"ו לענין החזרת גדול כאשר הוכחנו לעיל מדבריו מכל מקום פסק בע"ז דבטעות בש"ה אין חכם השני יוכל להתיר מה שאסר חבירו ולא חילק בין גדול הימנו או אינו גדול דכתב דין זה לדידן ובעו"ה אין לנו סמוכים ונפל הך החזרת גדול בבירא וא"ש ולק"מ בכל הקושיא:
איברא דקושית הר"ן קשיא ליה לראב"ד איך פסק ואמר דבא"ו אין חוזר אפילו ביש גדול הא על הך טימא הטהור מוקי ר"י בנגע בשרץ ש"מ דאפילו בהך דהוא א"ו מכל מקום בעינן דוקא נו"נ ביד אבל זולת זה חוזר. והרב הש"ך בס"ק הנ"ל אות ט"ו ט"ז י"ז י"ח האריך ותמצית דבריו דבאמת הא דקאמר ר"ח בנגע בשרץ לא משום דזולת זה חוזר הדין דודאי קם דינא רק הוצרך לומר נו"נ ביד דאל"כ אין הדיין משלם מביתו. וכתב דע"כ צריך לומר דר"ח מוקי כרבנן דאי לר"מ אפילו לאו נו"נ ביד נמי ודבריו אינם מובנים דמה ענין ר"מ ורבנן להחזרת דין הנ"מ דיש בין ר"מ לרבנן הוא לענין תשלומין אבל לענין חזרת דין אין כאן מחלוקת כלל ולכך ר"ח סבירא ליה כר"מ דהכי הלכתא ומכל מקום מוקי ליה בנו"נ ביד משום דזולת כן הדין חוזר אבל לומר דלכך מוקי ליה בנגע בשרץ משום תשלומין כיון דקי"ל כר"מ ומהכ"ת לאוקמי דלא כהלכתא והגמרא בב"ק ובכורות דחה כדרך תלמודא דאין להוכיח דמשנה כר"מ די"ל כרבנן בנו"נ ביד אבל ר"ח דאמר אוקומתא בקושטא בנגע בשרץ מה שאין צורך כיון דקיי"ל כר"מ. ואפילו נימא דראב"ד סבירא ליה כהרי"ף דאף לר"מ בלי נו"נ ביד פטור מתשלומין מכל מקום הא העלה הרמב"ן להדיא דאם קם דינא אף הרי"ף מודה לר"מ חייב כקושית הגמרא בר"ט בשלמא אי קם דינא כו'. ובטימא הטהור הא לשיטת הראב"ד קם דינא ואין כח ביד שום חכם להחזיר ופשיטא דמשלם. ודוחק לומר דהרמב"ן אזיל לשיטתו דסבירא ליה בטועה בד"מ דהדר דינא אם נו"נ ביד חייב ה"ה לר"מ בקם דינא כמו שהוכחתי לעיל אבל לשיטת הרשב"א דכתבתי לעיל דאפילו נו"נ ביד פטור וצריך לומר דלא שייך ד"ג בדיין היותו אונס אף בקם דינא לר"מ פטור בשלא נו"נ ביד וכמש"ל באריכות סק"ג ולכך הראב"ד ורשב"א בחדא שיט' קיימי והר"ן דהקשה הוא לשיטת הרמב"ן אך עם כל זה דוחק דמשני בנגע בשרץ לא בשביל חזרת הדין מה דגמ' איירי בי' ועוד דא"א לומר דראב"ד ס"ל כהרי"ף ואפילו בקם דינא פטור לר"מ ואם כן ע"כ משנה דדן הדין בנו"נ ביד ואם כן א"צ תו לתי' דר"י ור"נ ביש גדול ומומחה להחזיר דהא ע"כ בלא"ה איירי בנו"נ ביד ומהכ"ת יהיה הדין חוזר ואם כן הלכתא כר"ח והא הראב"ד כתב בד"מ חבירו המומחה ממנו חוזר ומזכה והיינו כר"ן. דלר"ח בלא"ה אפילו אין חבירו מומחה ממנו כ"כ דלא נו"נ ביד חוזר ואם אמרינן דר"י ור"ן סבירא ליה ביש גדול מחזיר אפילו נו"נ ביד ולכך מוקי למשנה דדן הדין באין גדול אבל מודים דאיירי בנו"נ ביד דאל"כ אין כאן תשלומין עדיין הקושיא במקומו לאיזה צורך מוקי ר"ח בנגע בשרץ דאי משום תשלומין הא אף לר"ן איירי בכה"ג וא"צ זה לר"ח ואי לחזרה הא בא"ו א"א להחזיר כלל:
ותירוץ השני של הש"ך דלא סבירא ליה לראב"ד כר"ח רק כר"ש (וצריך לומר כוונתו כר"ן דבמילתא דר"ש לית פלוגתא וגם הוא הראב"ד כתב להדיא כר"ן) ולכך סבירא ליה לחלק לכאורה אין מספיק דמנ"ל לראב"ד חילוק זה ול"ל ברייתא חכם שטימא אין חבירו רשאי לטהר קשי' לי' דמשמע סתם אפילו גדול בחכמה הימנו. דעדיין קשה א"כ ר"ח דסבירא ליה דאף בא"ו כל זמן דלא נו"נ ביד חוזר האיך מתוקמ' הך ברייתא חכם שטימא כו' דזהו וודאי לא איירי בנו"נ ביד דאיך חבירו יטהר וכן פריך מהך ברייתא דחולין ובנדה ולא ס"ד לומר דהך ברייתא בנו"נ ביד דוקא איירי ולא היה מקום לקושית הגמרא דהך עובדא בחולין ובנדה לא היה ט"נ ביד כלל. ועכצ"ל דסבירא ליה לר"ח או כמ"ש הר"ן דלא יתיר משום כבודו בלי ידיעתו או כמ"ש מהר"י תאומים ז"ל תי' שונים לחלק דשם איירי בדבר דתלוי בסבר' וכדומה אם כן אף לר"ן נימא כן דכיון דר"ח סבירא ליה כן ומנלן לחלק השוי' ולעשות מחלוקת בין אמוראין מה דלא מצינו או מוכרחים לומר כן ולכן צ"ל בישובו א' משנים או דסבירא ליה לחלק כי אמרינן אפילו בא"ו יש בו חזרה כ"כ דלא נו"נ ביד כדאמרינן בנגע בשרץ היינו אם המורה אינו מומחה ולא אלים כ"כ הוראתו וכחו דאיסורא ויש ביד חכם להחזירו ולכך דן הדין טימא הטהור דאיירי באינו מומחה לולי דנגע בשרץ כבר היה בחזרה אבל מומחה דהורה לאיסור הואיל הוא מומחה אלים כחו וחל הוראתו בכל עוז ואיסור כי הורה זקן להחמיר ואין ביד שום חכם להתירו ולכך ברייתא קתני חכם שאסר דהיינו מומחה ואין ביד חכם להתיר ויפה כתב הראב"ד אף דבד"מ סבירא ליה לר"ן ור"י אפילו מומחה שדן הגדול ממנו מחזירו אבל בא"ו אינו כן ואין להחזיר הוראת חכם מומחה ולק"מ. והר"ן והתו' בע"ז שם דף ג' ד"ה הנשאל דכתבו לר"ח אם לא ט"נ ביד אפי' בא"ו חוזר ולא חילקו בין הוראת מומחה לאינו מימחה צריך לומר דסבירא להו כדעת נ"י הובא לעיל סעי' א' דכל המגיע להוראה ומורה הוי מומחה לענין א"ו ואם כן טימא את הטהור ע"כ איירי בהגיע להוראה דאל"כ רבים חללים הפיל ופשיטא דאין ממש בהוראתו והא דמשלם צ"ל דלא קבלהו כמש"ל ומ"מ מוקמינן בנגע בשרץ ש"מ דאפילו במומחה חוזר אך כבר כתבתי לעיל דזה צ"ע להרב רמ"א ונ"י ודוחק לחלק במשנה וצ"ע ע"ש:
ועוד י"ל דבאמת לא ילפי' הך דינא דבא"ו אין ביד גדול להחזיר מכח הך ברייתא דחכם שטימא כו' דבזו י"ל כדאמרינן לר"ח כנ"ל רק לר"ן דסבירא ליה דגדול מחזיר קשי' ליה קושית מהרש"א ל"ל דאמר ר"ע לר"ט דפטור היותו מומחה לרבים תיפוק ליה דר"ע גדול מר"ט ומחזיר וכיון דהדר דינא פטור מתשלומין ותי' הש"ך מ"ש באות ג' בס"ק זו לא שמיעה ליה ולא סבירא ליה דהוא דוחק ומזה הכריחו דינם דבא"ו אין גדול מחזיר ועובדא דר"ט היה בא"ו ואם כן לר"ן מכח קושיא דר"ט צריך לחלק בין ד"מ לא"ו אבל לר"ח דלא סבירא ליה הך סברא דגדול מחזיר ואם כן ל"ק מר"ט ולא סבירא ליה לחלק בין ד"מ לא"ו כיון דלי' כאן הוכח' ומהכ"ת לחלק ולכך אוקמה בטימא הטהור בנגע בשרץ ולק"מ ולכך הר"ן להשיג עליהם החליט דהלכה כר"ח כדעת הרי"ף ולא הקשה סתם מדר"ח נשמע לכל אמוראי כמש"ל דלר"ן צ"ל כן. וכן בחולין פא"ט דאמר ר"א זילו לרבא דלשלם דמי תורא ופירש רשב"א שם דהיה הטעות בשיקול הדעת ולכך קם דינא ואף דהיה מומחה מכל מקום לא קבלהו וקשה הא ר' אבא היה גדול ממנו למה לא החזירו ואף בשיקול הדעת לא קם דינא אבל לפי מ"ש דא"ו אין גדול מחזיר ניחא וגם זהו ראיה לראב"ד ורשב"א וא"ש:
ונשוב להנ"ל דדעת הראב"ד והרא"ש והטור וכן העתיקו רמ"א דבזה"ז אין שייך חזרה אפי' בגדול הימנו ואולם הסמ"ג יצא ודעתו דעת ג' דפסק מומחה דסמוך חוזר אבל אינו סמוך אינו חוזר ומ"מ פטור מתשלומין היותו מומחה וקבלוהו עליה כדאמר ר"י למר זוטרא אי קבלך לא תשלם ולא הזכיר כלל מיש גדול הימנו להחזירו והיינו רק מימרא דר' יוסף ולא דר"נ. ואחר כך העתיק המשנה דן את הדין וכו' וכתב דמוקי ליה בסנהדרין בקבלו עליה ובנו"נ ביד והיינו כר"ח והש"ך כתב שדבריו מגומגים ובאמת י"ל דפסק כר"ח וגם מחלק בין מומחה וכו' וגם איך פסק כר"י במה דגמרא פריך אר"י מדקתני סיפא ואם היה מומחה וגם עליה קושיא הנ"ל במקומו דמה פריך הגמרא מסיפא דקתני ואם היה מומחה וכו' דלמא מיירי במומחה בלתי סמוך דפטור מתשלומין ומ"מ אינו חוזר וכן הקשה הש"ך אתו', וכל מש"ל בישובו לאקאי לשיטת הסמ"ג. ולכן נראה דסבירא ליה לסמ"ג דודאי תי' דר"ח לחודיה לא קאי דאם כן אם לא ט"נ ביד חוזר קשה מר"ט דסבירא ליה כמ"ש רמב"ן דדוחק לומר דר"ט היה נו"נ ביד להאכיל הפרה לכלבים ואם כן עדיין קשה מה אריא דהוא מומחה אפילו אינו מומחה הא הדר דינא ואפילו נימא כתי' הגמרא ואי נמי טועה בש"ה את וכו' הא אף בש"ה כל כמה דלא נו"נ ביד הדר דינא ואם כן פטור ומש"ל בישוב דברי הרמב"ן בזה לא סבירא ליה לסמ"ג. ולכך סבירא ליה דר' יוסף תי' לחלק מומחה חוזר אינו מומחה אינו חוזר וע"ז הקשה הגמרא מסיפא אם היה מומחה לרבים וכו' וע"ז באו אמוראים לתרוצי מילתא דר' יוסף ר"נ מיישב ליה כאן שיש גדול הימנו וכו' ור"ח מישב ליה מילתא דר"י בנו"נ בידו היינו תרתי תי' דר"י ודר"ח שייכי בהדדי אם אינו מומחה לעולם אינו חוזר אפילו לא נו"נ ביד מטעם שכתב רש"י מי יימר דהאמת אתך עכשיו דלמא כמקדם אבל במומחה דל"ל הכי והיינו מומחה דסמוך אם לא נו"נ ביד חוזר אבל אם נו"נ ביד אין בו חזרה. ומעתה לק"מ דמהך קושית הגמרא מדקתני סיפא ואם היה מומחה כו' לא קשה הא מומחה חוזר דודאי הקשינו דלמא איירי סיפא במומחה דאינו סמיך רק י"ל דמומחה פטור מתשלומין הוא מתקנת חכמים כמ"ש הרי"ף דאל"כ ימנע לדון ולכן במומחה הראוי לדון ואליו יבואו כל ריב פטרוהו חכמים מתשלומין רק תקנה זו היה בזמן המשנה דהיה שכיחי סמוכים הדנים ואם כן מהכ"ת יתקנו חכמים תקנה זו דבאינו מומחים כלל יהא חייב בתשלומין ובסמוכים הא א"צ לתקנה דהרי הדר דינא ובשביל מומחה דאינו סמוך לחוד וודאי לא תקנו סבירא ליה לגמרא דבזמן דהיה סמיכה נוהג ודאי אנשים כאלה שהיה מומחה לרבים היו נסמכים מפי ב"ד והיה הדין חוזר ואם כן לא בשביל זה מעוטי תקנו חכמים וגם מה בכך דימנעו לדון יבוא דברי ריב לפני סמוכים גמורים. ושפיר פריך הגמ' מדקתני סיפא ואם היה מומחה פטור מתשלומין ש"מ אפילו סמוכים אינו בגדר חזרה דאל"כ לאיזה צורך יחקנו על בלתי סמוכים. אבל ר"ח דתי' אפילו בסמוכים ישנו במציאות דאינו בגדר חזרה והיינו בנו"נ ביד ואם כן היה התקנה דרך כלל לכל מומחים הן סמוכים והן אינם סמוכי' בשאי אפשר להחזיר הדין יפטרו מתשלומין ובסמוכים ישנו במציאות בנו"נ ביד ול"ק מה תיקון יש לא יהיה נו"נ ביד דכבר כתבתי לעיל (בישוב דברי הרי"ף כפי' על ידי שליח ב"ד היינו נו"נ ביד וזהו מהצורך ממש בכל עת) וממילא הדין באינו סמוכים בלי נו"נ ביד דאינו בחזרה דפטור מתשלומין דהתקנה היה דרך כוללת כמ"ש ואם כן מתניתין דן הדין איירי בכל גווני הן בנו"נ ביד והן בלי נו"נ ביד ולכך קתני ואם היה מומחה פטור מלשלם דאיירי מומחה דלא סמוך ואינו בחזרה ומכל מקום לא קשה למה לא קתני הך בבא נמי דאם היה סמוך חוזר. דמיירי בכל גווני אפילו בנו"נ ביד ובהא אף בסמוך אינו חוזר. וכן י"ל דלכך הקשה מר"י מהך סיפא ואם היה מומחה ולא תי' דאיירי במומחה דלא סמוך דהוה קשה למה לא קתני נמי הך בבא דבמומחה דסמוך חוזר הדין למה השמיט המשנה הך דינא אבל לתי' ר"ח ניחא דמשנה איירי אפילו בנו"נ ביד ובזהו אפילו מומחה דסמיך אינו חוזר. ומעתה לא קשיא לר"ט מידי דלולי היה ר"ט מומחה אפילו לא נו"נ ביד אינו חוזר בש"ה רק הא דחוזר הואיל והוא מומחה וכך אמר ליה מומחה לרבים ומה לי אם יאמר לו דפטור מתשלומין או דישנו בחזרה והואיל וא"א למיהדר פטור היינו הך סוף כל סוף צ"ל לו משום מומחה וכ"כ הש"ך בישוב קושית מהרש"א וא"ש: ואם כן פסק הסמ"ג כר"י ור"ח ולכך פסק מתחילה סתם באינו סמוך לעולם אינו חוזר ולכך לא הדר ר"י למ"ז דלא היה סמוך רק פטור מתשלומין אם קבלהו כנאמר גבי מר זוטרא ובסמוך חוזר והיינו בלי נו"נ ביד אבל בנו"נ ביד לעולם אפילו סמוך אינו חוזר. ולכך דן הדין דקתני סתמא אם היה מומחה אפילו סמיך איירי בנו"נ ביד ואין כאן חזרה כלל אפילו לסמוך וא"ש ודוק. ומזה אף דבירר לעצמו ממש שיט' חדש' מכל מקום לדינא לדידן דל"ל סמוכים שוה כהרא"ש והטור דאפילו לא נו"נ ביד ואפילו יש גדול אינו חוזר דהא השמיט הך תי' של ר"ן בהחזרת גדול ומומחה דחוזר בלי נו"נ ביד היינו סמוך אבל אינו סמוך אינו חוזר ופטור מתשלומין והן הן כדברי הטור והרא"ש:
אבל הש"ך הביא דעת רבים מחברים החולקים אראב"ד וסבירא להו אף בזה"ז אם יש גדול מחזיר בלי נו"נ ביד ואפשר אפילו בנו"נ ביד נמי כיון דפסקו כר"נ ודלא כר"ח והן הן היש מפרשים שהביא הרא"ש ובגוף הקושיא מראב"ד דלמה לא החזיר ר"י למר זוטרא עיין מש"ל בכוונת דברי המרדכי אשר מיושב קושיא זו והנה הרב הש"ך תי' דלא היה אפשר בחזרה שהלך בעל דין למדינת הים וכדומה ולכך אמר לא תשלם אבל אי לא קבלו תשלם אע"ג דהדר דינא משום דינא דגרמי לשיטת התו' ולשיטת הרי"ף בנו"נ ביד כמ"ש הרי"ף להדיא. ואי קשה אם כן מנלן לגמרא להוכיח דיחיד דן בע"כ בלי קבלה ופירש"י מדאמר ליה תשלם ולא אמר הדר דינא דהא א"א בחזרה ואם כן חייב מד"ג ומכ"ש להרי"ף בנו"נ ביד דחייב כמ"ש הרי"ף בבא ה' דאי לית ליה רשות למידן ונו"נ ביד חייב מתורת מזיק ע"ש. תי' הש"ך בס"ק למ"ד בביאור דאם אינו יכול לדון בע"כ אם כן אף בקבלוהו עליה יצטרך לשלם דמה שקבלהו היה שיהיה דינו קיים אבל לא שיפטור מתשלומין ועכצ"ל דבלי קבלה דינו דין והיה ע"כ הקבלה לפטור מתשלומין ולכך אמר לא תשלם. ובסברא זו חשב הרב הש"ך סק"ל לישב פירש"י דפי' אם קבלך עליה לגמרי בין לדין ובין לטעות לא תשלם וחי לא קבלו טעותך ואמרו דון לנו ד"ת זיל שלים. והקשו התו' דאם כן מנל. בלי קבלה כלל שיכול לדון בע"כ דלמא התם אף דלא קבלוהו בין לדין ובין לטעות מכל מקום קבלהו לדון ד"ת ולכך פי' התו' אי לא קבלוך כלל רק דדן בע"כ עכ"ל ומיישב הש"ך דברי רש"י דאין כוונת רש"י דאמרו בפי' הרי אנו מקבלים אותך בין לדין ובין לטעות רק כוונת רש"י שאמרו סתם הרי אנו מקבלים אותך ואנו אומרים דעל כרחך היה כוונתם לדין וכן לטעות דאל"כ מה צורך לקבלה הא בלא"ה יכול לדון. ולכך לא ישלם אבל אם לא קבלוהו בסתם רק אמרו להדיא דון לנו ד"ת פשיטא דחייב לשלם. ודייק הגמרא דע"כ בלי קבלה יכול לדון בע"כ דאל"כ מנלן דקבלה סתם כוונתם לדין ולטעות דהא הוצרכו לקבלו דאל"כ אין לו לדון כלל עכ"ל הש"ך. ואין דעתי נוחה בדברים האלה כי מלבד דכבר כתבתי לעיל דאי טיב הקבלה הוא רק שבאים לפניו לדון כמ"ש הש"ך גופיה בס"ק י"ב בשם רוב מחברים א"כ איך שייך לומר דבשביל כך קבלוהו בין לדין ובין לטעות דאל"כ הקבלה ל"ל הא לית כאן מילתא יתירתה וכי בשביל שהיה נכנע לדברי הדיין ולא ביקש לסרב כי ידע שיש לאל ידו לכופו והלך ברצון הטוב יהיה הקבלה לומר דאף בטעות קבלוהו עליה זהו מהנמנע. אף גם אי לזה הוכחה היה כוונת הגמ' עד דדחיק מהך עובדא דמר זוטרא ה"ל להביא משנה שלימה דביחיד מומחה פטור מתשלומין בקבלה וקשה למה בשלמא אי בלי קבלה יכול לדון בע"כ אהני קבלה לפוטרו מתשלומין משא"כ אי לא מצי לדון בע"כ למה יפטור בקבלה מתשלומין וכמ"ש הש"ך גבי מר זוטרא ול"ל דהא משנה איירי בנט"ר מר"ג כס"ד בגמרא על הך ברייתא דיחיד מומחה דן ביחידי דמה בכך דלא עדיף נט"ר מקבלת בע"ד בעצמו כמ"ש הש"ך בכמה דוכתי' ואי ס"ד בקבלת בע"ד חייב בתשלומין אף בנט"ר חייב וא"כ כל מה דמייתי ממר זוטרא ה"ל לאתויי ממשנה הנ"ל. וביחוד מ"ש הש"ך ליישב דברי רש"י בלתי מובן דהלא כל קושית התו' על רש"י במה דפי' אם לא קבלו עליך דפי' דון לנו ד"ת בזו הקשו ופירשו הם בסתם דלא קבלוהו כלל אבל על זה דפירש"י בקבלו בין לדין ובין לטעות לא הקשו התו' כלום ארש"י ובקושיא זו שהקשו לא תי' הש"ך כלום דאף הש"ך מודה בלי קבלה כלל יכול לדון ג"כ בע"כ ומזה הוכיח דבקבלה ע"כ כוונתם אף לטעות וא"כ מה דוחקה לרש"י לפרש לא קבלוהו שאמר דון לנו ד"ת ולא כפשוטה דלא קבלוהו כלל וכלל דמ"מ יכול לדון וא"כ הכרח הגמרא כפשוטה וא"צ לעשות הוכחה בדרך רחוק. ואין לומר דס"ל לרש"י אמת אף בלי קבלה יכול לדון בע"כ כהוכחת הגמרא אבל מכל מקום אי טעה אף בש"ה הדין חוזר כיון דדן בלי קבלת בע"ד אבל אם קבלוהו בפי' לדון ד"ת עכ"פ היה קבלה קם דינא רק הוא משלם מדיני דגרמי דהא אמרו לו לדון ד"ת ולכך ר"י דאמר לו זיל שלים ולא הדר דינא ש"מ דאמרו לו דון ד"ת וזהו היה הכרחו של רש"י לפרש כן. דא"כ עדיין אם קבלוהו סתם מנלן דהיה אף לטעות ול"ק ל"ל הקבלה הא לולי הקבלה היה דין חוזר בטעות אבל ע"י הקבלה הדין מתקיים וכי אחראים הם לומר דון לנו ד"ת. ועוד א"כ ר"י דמשני לקמן לחלק בין מומחה לאינו מומחה ופריך הא קתני סיפא אם יש מומחה פטור מתשלומין ש"מ דקם דינא מה קושיא הא דמשני ר"י במשנה ד"מ מחזירין בין לזכות וכו' איירי במומחה בלי קבלה כמש"ל דמשנה דומי' דד"נ בלי קבלה ולכך מחזירין משא"כ בבכורות דן הדין וכו' דאיירי בקבלה ולכך אין מחזירין ופטור מתשלומין היותו מומחה. ודוחק לומר דבאמת סוגית הגמרא לא ס"ל הך חילוק ולכך פריך על ר"י מהך סיפא דקתני ואם היה מומחה וכו' אבל מכל מקום צריכין לומר לר' יוסף גופיה דמשני כאן ביש מומחה וכו' איך מיושב ליה הך סיפא ואם הי' מומחה וכו' וכי ח"ו נעלם מעין חכמתו המשנה ולכך צ"ל דר"י סבירא ליה לחלק בזו דבדלא קבלוהו מחזירין אבל בקבלוהו קם דינא ובמומחה פטור מלשלם ולכך ר' יוסף דאמר אי לא קבלך ולר"י צ"ל דהדר דינא ולכך הוצרך רש"י לפרש במילתא דר"י אם לא קבלוך דאמרו דון לנו ד"ת אבל עכ"פ היה קבלה אבל בלי קבלה חוזר הדין וצ"ע. ועוד קשה לפי' רש"י דהקבלה היה ע"כ בין לדין ובין לטעות דאל"כ ל"ל הקבלה ומזה היה כל הוכחת הגמ' א"כ מה צורך לרש"י לפרש בפ' אד"מ דלכך מומחה פטור מתשלומין משום מזל דידיה גרים שזהו דוחק גדול כמש"ל בשם התי"ט הלא אינו פטור רק בקבלה ואז הטעם כמ"ש דאדעתא דהכי נתרצו דאל"כ ל"ל קבלה ולשיטת הש"ך דברי רש"י סותרין זא"ז. ומה שנ"ל בישוב דברי רש"י הוא דקשי' לרש"י קושית התו' וראב"ד דכיון דר"י ס"ל הך דר"נ דגדול מחזיר למה לא החזיר ר"י דינו דמר זוטרא ולכך ס"ל לרש"י דלקמן דמוקי למשנה בדן הדין בקבלוהו עליה היינו בקבלה סתם דבאים לדון לפניו כמ"ש הנ"י ויתר מחברים ולכך ביש גדול מחזירין דל"ל אדעתא דהאי קבלתם ולא על אחר אפילו גדול הימנו דהא אין אומר ואין דבר וביאה זו לפני זה הדיין לא אלים כ"כ שלא יהיה רשות ביד אחר להחזירו ולכך אמרינן דגדול מחזיר ולפי דאיירי בביאה גרידא צריך טעם למה מומחה פטור דל"ל הואיל וקבלוהו בין לדין ובין לטעות דהא לח איירי בהך קבלה ולכך הוצרך רש"י ליתן טעם דמזליה גרים כהנ"ל וכן מורה המשנה דאיירי בקבלה סתם דומיא קבלת ר"ט במעשה דפרה דודאי לא היה קבלה בפה מלא רק דבאו לשאול דינם של הפרה כמ"ש כל המחברים. אבל בהך עובדא דמ"ז הא דלא החזירו ר' יוסף ס"ל לרש"י דהיה הקבלה בפה מלא שמקבלים אותו לדון וא"כ אין רשות ביד שום דיין אפילו גדול להחזיר כי אותו קבלו ואין לאחרים אתו ולכך הוצרך רש"י לפרש אם לא קבלך זיל שלים לא דלא קבלו כלל דא"כ היה ר"י מחזיר רק אמר לו דון ד"ת ואין ביד שום דיין להחזיר רק הואיל וא"ל דון לנו ד"ת צריך לשלם משא"כ אי א"ל בין לדין ובין לטעות או לדעת הש"ך כשאמרו סתם מקבלים אנו אותך ולא אמרו לדון ד"ת דווקא היינו בין לדין ובין לטעות פטור מתשלומין וא"ש. ומ"מ דייק הגמרא דיחיד מומחה דן בע"כ דהא כי אמר לו דון לנו ד"ת והוא טעה למה יהיה קם דינא הלא הוי קבלה בטעות כמ"ש הש"ך א"ו דאף בלי קבלה יכול לדון בע"כ ואם כן לא שייך קבלה בטעות דהא בלא"ה יכול לדון ולכך קם דינא וכ"כ הש"ך להדיא הך סברא דלולי דיחיד דן בע"כ הוי קבלה בטעות כשטעה בד"ת וא"ש דברי הגמרא ולק"מ ברש"י. ומודה רש"י דקבלה בבא לפניו לדון מיקרי קבלה רק דאז הגדול מחזיר ומכ"ש בשלא קבלוהו כלל ובהכי ניחא הא דמבי' הגמרא ראיה מהך עובדא דר' יוסף ומ"ז ולא מביא ראיה מעובדא דרבה ב"ח ור"ח דהוה קשיש מיניה טובא והוי ג"כ ממש כהך עובדא. דלפי הנ"ל ניחא דשם י"ל דלמא לא קבלוך פירושו דון לנו ד"ת וא"כ קשה קושית התו' דלמא בלי קבלה כלל א"י לדון בע"כ ולא קשה א"כ הוי קבלה בטעות שאמרו לדון ד"ת והוא טעה די"ל רבה ב"ח ס"ל כר' ששת דטעות בש"ה אינו חוזר כלל דאינו בנדר הטעות כלל וא"כ הו' דטעה בש"ה לא שייך קבלה בטעות ולכך דייק מעובדא דר"י דס"ל לקמן דאף בש"ה בשיש גדול חוזר ש"מ דהוא בגדר הטעות ואם כן פשיטא דיש כאן קבלה בטעות דהא אין זה ד"ת ואילו היה גדול מחזיר וע"כ מוכח כהנ"ל דיחי' מומחה דן בע"כ וא"ש ובזה יובנו דברי רי"ו דכתב דהתו' ורש"י חולקים על ראב"ד הנ"ל דס"ל אפילו גדול אין מחזיר ומ"ש התו' י"ל דס"ל בפי' התו' כמש"ל במרדכי ואם כן ליתא לראיה של הראב"ד. אך לכאורה לא נודע מקומו של רש"י דחולק אראב"ד אבל לפמ"ש ניחא. דהא כל כוונת רש"י בהך פי' לתרוצי קושית הראב"ד דלמה לא החזיר ר"י וש"מ דס"ל בקבלה סתם יש ביד גדול להחזיר דלא כראב"ד וא"ש. מיהו מ"ש רש"י דאם קבלוהו להדיא לדון ד"ת אין אפילו מומחה פטור מתשלומין אם טעה כתב הש"ך דדעת הרמב"ם בפי' המשנה אינו כן ומסייע לו דברי ירושלמי דמוקי למתני' דדן הדין בכה"ג ומכל מקום תנן אם היה מומחה לרבים פטור מתשלומין וכן נראה מסתימת כל הפוסקים שלא חלקו בזה וכן משמע קצת מאסר את המותר דודאי בא לפניו רק להורות לו כדין תורה ומכל מקום פטור אם טעה וכן הנכון לדינא. והעלה הש"ך אפילו לדעת החולקים אראב"ד והרא"ש וס"ל דגדול מחזיר היינו בקבלוהו עליה להך דיין אבל בלא קבלוהו אפילו גדול אינו מחזיר. ונסתייע מדברי הרז"ה ז"ל ועיין מה שכתבתי לעיל בישוב דברי התו' בכוונת המרדכי שכתבתי שגם דעת המרדכי הוא כך אך זהו אם אמרינן מומחה דנקט ר"י היינו סמוך אבל לולי כן כמעט א' אפשר לפרש כן דא"כ הא דקתני במשנה ד"מ מחזירין ומוקי ר"נ ביש גדול יהיה כוונתו בקבלוהו עלי' א"כ אדקתני ד"נ אין מחזירין לפלוג וליתני בדידיה בד"מ בדלא קבלוהו דד"נ אין במציאות לומר קבלוהו עליה וכן נראה כמש"ל דזהו תלי' בסברות שנחלקו הרז"ה והרא"ש דלטעם הרז"ה דלכך באינו מומחה אפילו גדול אינו מחזיר דלי' לי' פסידא לבע"ד דהא צריך הדיין לשלם א"כ ה"ה במומחה ולא קבלוהו דצריך הדיין לשלם דאינו מחזיר משא"כ לטעם הרא"ש דהוא קנסא דלא ה"ל לדון יחידי ואם כן במומחה דהרשוהו חכמים לדון יחידי כדתנן ואם היה מומחה לרבים דן יחידי למה לא יהיה בחזרה עפ"י גדול. מיהו לדינא כיון דבלא"ה רבי' ס"ל באינו סמוך אינו בכלל חזרה אם כן בלא קבלוהו ודאי באינו סמוך י"ל כהש"ך דאין גדול מחזיר. ושלשה הדיו' בלי קבלה אין גדול יכול להחזיר כן העלה הש"ך בס"ק י"ד הנ"ל אות ט' וכן העלה באות יו"ד אפילו בשלשה וקבלוהו עליה. ויפה דיבר כמש"ל דאל"כ אין טעותם מתקיים לעולם דה"ל תמיד בישראל דיינים מומחים ובגמרא משמע דטעותם מתקיים כדאמרו אי טעו לא ישלמו. אך טעמו של דבר מ"ש הש"ך דאינם מרגישים הטעות דחוק כמ"ש מהר"י ז"ל וכמש"ל אך י"ל כמש"ל דיטעון אתכם קבלתי ואין אני משגיח בדעת שארי חכמים יהיה מה שיהיה כי הייתי סביר וקביל על דעתיכם וכמש"ל בפי' רש"י דסתם קבלה היינו אפילו לטעות ואם כי אתם אומרים בעצמכם שטעיתם לא אדונים אתם בדבר הזה ואולי דין הראשון נכון ומה שאתם חושבים לטעות הוא הנכון ונהפך הוא ופשוט. אך בשלשה דיש בינייהו חד מומחה נחלקו הרז"ה והרא"ש אי חייבים בתשלומין ואי יש בהו מהחזרה דלדעת הרז"ה פטור מתשלומין וגדול מחזיר ודעת הרא"ש דחייבים בתשלומין וגדול אינו מחזיר. והש"ך כתב דהא דהרא"ש סבירא ליה דאינו מחזיר הוא דנמשך לדעת הראב"ד דלעולם אין גדול מחזיר אפילו ביחי' מומחה שדן אבל אי ס"ל כהחולקים על ראב"ד אף בזו לכ"ע גדול מחזיר. ולא ידעתי למה החליט הדין כיון דטעמו של הרז"ה דלכך גדול מחזיר משום פסידא וכאן דחייב בתשלומין להרא"ש אף חזרה ליכא לטעמו של הרז"ה:
והנה הרמב"ן הקשה להרז"ה מהך דפ' הכותב דדן דייני כר"ט ואמרינן אי טועה בש"ה הוי אינו חוזר וכו'. ותמה הרב מהר"י ז"ל וכתב דאין מקום קושיא כאן דהא שם אמרינן מטין איתמר לעשות כדברי ר"ע ולא כר"ט ולא מיקרי שיקול הדעת ולכך לכ"ע אינו חוזר. והרב מהר"ם בחדושיו לב"ק נתווכח עמו בזה אי מטין אתמר גרע מש"ה ובזה ודאי דהנכון כמהר"י הנ"ל אבל מכל מקום לא דיבר נכונה ברמב"ן הנ"ל. חדא די"ל רמב"ן סבירא ליה כריטב"א דפי' על הא דאמרינן שם לימא בהא קמיפלגא מ"ס הלכה כר"ע מחבירו כו' ופי' הריטב"א אף דבאמת הלכה אף כנגד רבו מכל מקום לא מיקרי טועה בד"מ דהא הך לא בפי' אתמר רק טועה בשיקול הדעת מיקרי ע"ש. וקשה אם כן איך אמר דאינו חוזר הא גדול מחזיר ועוד דאמרינן בס"ד לימא דבהא קמפלגי מ"ס דטועה בדבר משנה אינו חוזר וכו' וקשה מה בכך לו יהיה כן דאינו הבדל בין ד"מ לש"ה עכ"פ משנה שלימה שנינו ד"מ מחזירין וכו' וש"מ אי טעה בדיני ממון אי' בי' חזרה אם כן למה אינו חוזר פה דכיון דגם בש"ה אית בי' חזרה ויהיה טועה בד"מ כמו בש"ה סוף כל סוף אית בי' חזרה ומה תאמר דמיירי דגדול מחזיר כתי' של ר"ן אף כאן יחזיר גדול ומה בכך דטועה בדבר משנה כטועה בש"ה ולכך עכצ"ל דלא כרז"ה דבכה"ג אין גדול מחזיר בש"ה ושפיר אמרינן בס"ד דטועה בד"מ כש"ה הוא ופשוט וקושיא עצומה היא ומהר"י לא נחית להעמיק כ"כ: ואולם הרב הש"ך תי' על קושיא זו דהיו שלשה הדיוטות ולא היה ביניהם מומחה ולכ"ע אין גדול מחזיר ומהר"י טען עליה דלישנא האי דיינא משמע דיין קבוע ומומחה ובפרט במקום ר' יוחנן ור"ל ובאמת הלשון כן משמע. אבל נראה דכוונת הש"ך להתנצל בעד הרז"ה בממ"נ אי מלת דיין פי' כמהר"י דהיה קבוע ומומחה אם כן בלא"ה לק"מ די"ל דהיה מומחה ודן בלי קבלה ודעת הרז"ה דאף גדול אינו מחזירו הואיל ונתחייב בתשלומין ובאמת אילו הוה התם טעות בש"ה היה הדיין מחויב לשלם ולכך אמר עשיתו כשל תורה דהיה מחזיר הדין ופוטרו מלשלם עשיתו כשל תורה כטועה בד"מ דאילו בש"ה אינו חוזר וחייב לשלם. וע"ז סובב והולך כל שיטת הגמרא דלשם ולק"מ. ואי אמרינן דאין לשון דיין פי' מומחה ואם כן אילו הוה דן מתורת מומחה דדן יחידי בע"כ ה"ל לגמרא לומר אם כן י"ל דהיו ג' הדיוטו' בלי מומחה ביניהם ואף בזה אינו חוזר ויפה תי' הש"ך ולק"מ ואף אם נאמר דלא נתכוון הש"ך לזה מכל מקום התי' בעצמותו נכון: ועוד הקשה הרמב"ן מהך דאלו טריפות דאמר לשלם דמי תורא למרא והא הוי בי תלתא דאין צריך לשלם דבשלמא להרי"ף ל"ק די"ל דהוי נו"נ ביד וכו' והרב הש"ך ביקש לתרץ דגם הרז"ה סבירא ליה דהוי נו"נ ביד וכבר העלה בס"ק א' דנו"נ ביד חייב הביא באמת חוב' לנפשי' דבס"ק א' כתב דר"ח דמשני בנו"נ ביד לשנויא הך קושיא דר"ט דאמר הלכה חמורך וכו' הא טועה בד"מ הוה ומשני דנו"נ ביד הוה ואפי' טועה בד"מ חייב לשלם ור"ע פטרו משום דהיה מומחה ש"מ דאפילו נו"נ ביד מומחה פטור מתשלומין וכמש"ל ואם כן הקושיא במקומו עומד רבא דהיה מומחה ואף דלא קבלהו הא לרז"ה בג' אין צריך קבלה ויפטור והרב מהר"ם בב"ק חשב להצילו והאריך בדברים וכל אריכ' דברים אין ענין כלל לישב דברים אלו אם לא שנחמר דכאן היה רבא כפאו להאכיל פרה לכלבים ובכה"ג אף הרז"ה מודה דחייב בתשלומין. ומלבד דגם זה מנ"ל כיון דהרשות למומחה לדון ולהורות אף בכפיה פטור אף גם אי לזו נתכוון הש"ך עיקר חסר בדבריו והוא מהר"ם האריך בתו' ורשב"א והכל אין ענין לקושיא זו רק מבלבל דעת המעיין והכל ללא צורך וענין כלל במחילה רבה מכבודו:
אמנם באמת הרמב"ן הולך בקושיא זו לשיטתו דסבירא ליה דכמו בדיני ממון בג' אין צריך קבלה לדעת הרז"ה אם יש בינייהו חד מומחה כן בדיני איסור והיתר חד מומחה אין צריך קבלה דבדיני איסור והיתר שוה יחיד המורה כמו בדיני ממון שלשה ולכך יפה הקשה אילו שלשה אין צריך קבלה בד"מ באיסור והיתר חד אין צריך קבלה ואיך היה מחויב רבא לשלם דאף דנימא כמ"ש רשב"א לשיטת הרי"ף דהיה שלא בקבלה. ולכך הש"ך דתי' דרבא היה חד לא תי' כלום לשיטת הרמב"ן ויפה הקשה לשיטתו וכ"כ מהר"י ז"ל אבל באמת הרז"ה לא סבירא ליה כן וסבירא ליה דבאיסור והיתר יחיד מומחה צריך קבלה וכמ"ש להדיא דר"ע דהיה פוטר לר' טרפון מטעם דהיה מומחה איירי דקבלוהו לר' טרפון הבעל הפרה ע"ש (ובאמת על זה היה יכול הרמב"ן להשיג רק לא היה כוונת הרמב"ן להתווכח עמו בדבריו רק לברר הדין ולכך פה הקשה עליו היותו מלתא דתלי בדיני ויש בו נ"מ ולכך הקשה עליו מראיה דגמרא וברור) ואם כן לא קשה מרבא דלא היה שם קבלה כמ"ש הרשב"א. ואם תשאל טעמו של דבר למה נשתנה זה משלשה בד"מ י"ל בשלמא בד"מ וכי מעצמן דנו בלי קבלת התובע הלא התובע קובל לפניהם ואם כן עליהם מוטל לדון בין איש לרעהו ולכך אפילו בלי קבלוהו פטורים אבל באיסור והיתר בלא קבלוהו היינו דבעל הפרה לא בא כלל אצלו לשאול רק הוא מעצמו שלח שלוחו טריפה זה לכלב תשליכון דהוא אינו מחוייב כלל להיות נדרש ונמצא ללא בקשוהו ודרשוהו. ואולי ילך בעל הפרה למורי הוראות אחרים בישראל והם יורו לו מה לעשות ולכך זהו דאין בו קבלה משום צד ולא חיוב עליו כלל חייב לשלם בטעה מה שאין כן בד"מ דיש בו קבלת התובע והם מחוייבים לדון ולשפוט בין איש לרעהו וזהו נ"ל נכון ואחרי כל הפלפול הזה כללא דמלתא לדינא הדבר נר' בקצרה דאם לא נו"נ ביד פשיטא דיכול לומר המוחזק קים לי בהך דאפילו באינו סמוכים גדול מחזיר דהא בלא"ה דעת הרי"ף וסייעתו דלעולם מחזיר בשלא נו"נ ביד דהלכה כשנוייא דר"ח ולכן אפילו לא קבלוהו ואפילו ג' הדיוטות דהעלה הש"ך דאין הגדול יכול להחזיר כמש"ל באריכות מכל מקום הרי יכול לטעון קים ליה כהרי"ף וסייעתו. והכרעת הש"ך דלא כרי"ף אין מכרעת במקום שגדולי עולם כוותי' כמש"ל. אבל בנו"נ ביד פשיטא דאין יכול לטעון קים ליה כמ"ד דגדול מחזיר כיון דהרי"ף וסייעתו סבירא ליה דהלכה כר"ח ובנו"נ ביד אין מחזיר אפי' מומחה וגדול אין מחזיר. ולדעת הראב"ד והרא"ש ג"כ אין גדול מחזיר וכן משמע בתו' וסמ"ג ורמב"ן והנ"י דעכשיו דליכא מומחין אינו חוזר וא"כ מי יוכל לומר קים ליה נגד הך רברבות'. דממש בטילי במעוטא וג' דאי' בינייהו חד מומחה ולא קבלהו נראה ג"כ כהרא"ש והרמב"ן דחייב בתשלומין כיון דמסתבר טעמיהו ובתראי אינהו:

ואין הדין חוזר. ואם הדין כן בד"מ מכ"ש בא"ו שאינו יכול להחזירו אם חכם אחד טימא ואסר. ואם כן קשה על הרמ"א בי"ד סי' רמ"ב סעיף ל"א בהג"ה דפסק בש"ה יכול החכם השני לישא וליתן עמו עד שיחזור בו וכו' והן דברי הר"ן בריש פרק אין מעמידין דהשיג על הראב"ד דסבירא ליה בא"ו אין הגדול מחזיר והביא ראי' מהרי"ף דפסק כר"ח דאם לא נו"נ ביד חוזר וזהו אם פסקינן כר"ח אבל הרמ"א שהביא כאן דעת הרא"ש והראב"ד דפוסק כר"נ דאפילו לא נו"נ ביד אין חוזר. והוסיף לפסוק דאפילו גדול אין מחזיר כרא"ש וראב"ד ואם כן בד"מ מכ"ש בא"ו. ואם כן איך פסק דבא"ו יכול להחזיר וצ"ע לכאורה. והנה הרב הגאון חכם צבי בתשובה שלו סי' נ"ג תי' דאף דאפילו לא נו"נ ביד אינו חוזר מכל מקום מעשה מיהא בעי אבל כל זמן דלא נעשה מעשה ודאי דחוזר. ודבריו לא נראים כלל דהא אמרינן בגמרא לר"ט תרתי קאמר ליה חדא טעה בד"מ את ואם כן הדר דינא ופטור ואי נמי בש"ה דקם דינא מכל מקום מומחה את משמע דלולי דהיה מומחה היה חייב ולדברי מהר"צ אף בזה פטור לרבנן כיון דאילו לא האכיל הפרה לכלבים היתה מותרת והדר דינא דהא לא עביד מעשה אם כן אף השתא דעבידמעשה פטור לרבנן דמ"ש מטועה בד"מ דאמרינן דפטור מלשלם משום דאילו הוה פרה חי היה הדר דינא ולדברי הגאון הנ"ל אף בשיקול הדעת הדין כן. וכן התוס' בב"ק והרא"ש כתבו דטימא הטהור אפילו לרבנן חייב בתשלומין דהוה כמו כהנים שפגלו במקדש דבדבורו קעביד מעשה ולדבריו אין זה דומה כלל לפגול דהתם תיכף כשמפגל א"א בחזרה ושפיר עקימת שפתיו הוה מעשה להיזק כמו דהזיק בידים דמ"ש אבל כאן כל כמה דלא עביד הבעל אחר כך מעשה לטמא אותו ולשורפו הרי הדר דינא הרי בעקימת שפתיו אין כאן מעשה הרי זה כמו טועה בד"מ. וביחוד מ"ש התו' והרא"ש דהא דמוקי בטימא הטהור בנגע בשרץ אגב אחרינ' דבל"ז לרבנן ג"כ חייב דהוי כמו פיגול כנ"ל ולדברי הגאון הנ"ל הא צריך מעשה דכל כמה דלא נגע בשרץ הדר דינא ול"ל דכוונתם דא"צ דהחכם המורה נגע בשרץ רק דבעל הטהרה טימא בשרץ. דאם כן מה משני הרא"ש דקושטא משום דר"ח נקט והיינו דלא דמי לכהנים שפגלו דא"א בחזרה משא"כ כאן דלר"ח דאפשר בחזרה ולא מחייבי לרבנן עד שיהיה נו"נ ביד. (והבעל פלפלא חריפתא הניח בקושיא דלר"ח ג"כ קשה מן כהנים שפגלו ולא הבנתי דבריו דמכיון דישנו בחזרה לא דמי' לפיגול דא"א בחזרה ולכך אצטריך לנו"נ ביד) וקשה עדיין א"צ לנוגע חכם בשרץ רק הבעל נגע בשרץ וג"כ א"א בחזרה דאיך יהיה טהור מה שנגע בשרץ ועכצ"ל דמ"מ אין כאן חיוב לרבנן דהואיל ואילו לא נגע הוה הדר בדיניה. וזהו ג"כ לר"ן ולכל אמוראי אלו כל כמה דלא עביד מעשה הדר דינא אין כאן דין חיוב לרבנן ולכן כל דבריו בלתי מובנים ושגגה מלפני השליט הזה:
ומה שנראה בישובו וגם מה שהקשה הש"ך כיון דהר"ן כתב דלא מלאו לבו למעשה נגד הראב"ד ורשב"א איך פסק הרמ"א בסתם דברי הר"ן מבלי זכר דעת הראב"ד ורשב"א. נר' דיש להבין במ"ש הרא"ש שם בע"ז בחכם שאסר והשני רוצה להתיר. יתווכח עמו ואם אי אפשר לברר טעותו מתוך משנה ואמוראים יאמר לו אני אומר כך אבל איני מתיר מה שאסרתו מאחר שיצא מפיך לאסור ושוי' חד"א עכ"ל ואם הפי' כמו דעת הלחם חמודות בפא"ט והש"ך בי"ד דאף דע"י הוכוח המורה מודה להשני שטעה מכל מקום אסור דשויה נפשי' חד"א קשה וכויח זה אם כן מה טיבו ומה תועלת יש בו כיון דהחכם השני יודע דאין לו ראיה ברורה ממשנה וגמ' אם כן לאיזה כוונה יפלפל עמו הא אף שיודה לו מכל מקום יהיה אסור ואם להעמידו על האמת ויושר שאם יבא עוד שאלה כזו לפניו שיורה בטוב זה אין מכוון בדבר זה לענין הורא' זו ולא על זה סובב והולך דברי הרא"ש. והרב בעל פנים מאירות בתשובה חלק ראשון סי' ב' ביקש ליכנס בחילוק בין שיקול הדעת לשיקול הדעת מה שתלוי במחלוקת אמוראים כמבואר בגמרא ומה שתלוי בדמיא מילתא למילתא ודבריו דחוקים כי לא ה"ל להרא"ש לסתום ומכ"ש הרמ"א דכתב סתם שיקול הדעת דמשמע דהוא ש"ה הנזכר בח"מ והך ש"ה שכתב הוא מאן דכר שמיה. ולכן נר' דודאי במומחה שטעה דבעי גדול הימנו להחזירו דכתב הרא"ש הטעם משום דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ גדול וכו' וודאי אם הוא בעצמו מכיר בטעותו שיכול לחזור בו וטובא מצינו בש"ס דהב"ד חזרו והתירו מה שאסרו דאותו ב"ד בעצמו יכולים לבטל דבריהם וכ"כ הרמב"ם בהל' ממרים ב"ד שגמרו דבר אין ב"ד אחר יכול לבטל דבריהם וכו' הרי שדייק ב"ד אחר אבל אותו ב"ד פשיטא דיכול לבטל וא"כ אם החכם מכיר שטעה א"צ ב"ד אחר להחזיר טעותו רק צ"ל הא דאמרינן דמומחה א"י לחזור אם לא מומחה אחר מחזירו הטעם כמ"ש רש"י דיטעון לאו כל כמיני' והיינו לא מהימנת לי באמרך שטעית' ואתה רוצה לחזור מפסקך וכ"כ רש"י להדיא לא ציית ליה הבע"ד להדר עובדא ואפילו אומר שטעיתי לאו כל כמיני' עכ"ל הרי דלא מהימן ליה הרי אילו מהימן ליה וציית ליה היה יכול לומר שטעה וא"כ לפ"ז בא"ו שאסר ואמר שטעה ורוצה להתיר פשיטא דנאמן דהא הבעל ציית ליה דאם רוצה להחמיר מאן מוחה אבל בציית פשיטא דנאמן ובפרט בא"ו דכי נחשד חכם לשקר ולהתיר האסור ואפי' ע"א בעלמא נאמן באסורים ומכ"ש החכם האומר שטעה ואם כן פשיטא דמותר והרי זה יותר מאילו בטלו הגדול ממנו. אך זהו במומחה הטועה אבל באינו מומחה דקיי"ל בד"מ אפילו מומחים רבים הגדולים ממנו מכירין כל טעותו מכל מקום מה שעשה עשוי משום קנסא או הואיל וחייב לשלם כמש"ל בשם הרז"ה והרא"ש א"כ אף במודה הוא שטעה אין משגיחין בו דאפילו אחר המחזיר אין יכול להחזיר מכ"ש הוא דאין לסמוך על חזרתו דאולי טעם ראשון אמת ועכשיו טועה כמ"ש רש"י וכל מחברים. ואם כן א"ש דבכורות דתנן טימא הטהור וכו' דאיירי באינו מומחה שפיר קתני מה שעשה עשוי דאפילו מכיר בטעות מ"מ הואיל ואינו מומחה א"א בחזרה. אבל במומחה והוא חוזר ואמר שטעה לכ"ע לענין איסור והיתר נאמן והדין חוזר. כמש"ל ואין כאן מחלוקת רק אם אינו חוזר רק גדול הימנו מחזירו בזו סבירא לראב"ד בא"ו אפילו במקום דבד"מ דגדול מחזיר דהיינו כמש"ל במומחה דסמוך לשיטת הראב"ד מכל מקום בא"ו אם אין החכם המורה חוזר בעצמו מדבריו אינו יכול להתיר דזה הבעל ששאל לחכם זה קיבל על עצמו כל מה שיאמר זה החכם ואם זה החכם אוסר שויה אנפשי' חד"א ואין מועיל התרה משום חכם. (וכך צ"ל שויה נפשי' חתיכה דאיסורה דהבעל שויה נפשי' דאיך יכול החכם לעשות חתיכה דאיסורה לאחר ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא ברור דהבעל שוי' אנפשי' חתיכה דאסורה לאסור מה שהחכם יאמר לו) ודעת הר"ן לחלוק כמו דחכם עצמו יכול לחזור כן אם הוא אינו חוזר וגדול הימנו מחזירו ואומר שטעה דינו שהורה לאיסור בטל ולא שייך חתיכה דאיסורה דהוי קבלה בטעות אבל אם הוא חכם מומחה דהיינו שהגיע להוראה ואיתמחי בדיני הוראה ובעצמו חוזר בהוראתו לכ"ע הדבר מותר מבלי פקפוק ולא נחלקו מעולם בדבר הזה. וכן הרא"ש דס"ל בסנהדרין כראב"ד דבזה"ז דליכא סמוכים אין כח ביד גדול לחזור בד"מ ומכ"ש בא"ו אך כל זה אם המורה עומד בשמועתו ואינו מודה בטעות אבל במודה שטועה כיון דלא שייך בא"ו איני מאמינך ולאו כל כמיניה כמו בד"מ ודאי דנאמן וחוזר לכ"ע. ולכך כתב דיתווכח עם החכם שהור' לאיסור ומיירי בחכם דייקא דהיינו איתמחי להוראה ואם יודה לו הרי זה מותר דכיון דהוא עצמו מכיר בטעותו אבל אם עמד בשמועתו יאמר לו אף שאני אומר כך איני מתיר מה שאסרת דשוי' נפשי' חתיכה דאיסורה דהיינו הבעל ששאל לזה המורה קיבל על עצמו הוראתו ואין כח ביד אחר להחזירו כמו בד"מ באם אין הגדול סמוך כמש"ל באריכות וא"ש. וכן ברמזים נאמר חכם שאסר אין חבירו יכול לחלוק עליו מכח סברא אם לא מכח משנה הרי דדייק לחלוק עליו דהיינו דהמורה עומד בדעתו מבלי הודאה שטעה וזהו שכתב לחלוק עליו אבל במודה שטעה מותר ולכך כתב לחלוק עליו וכן מדויק בלשון הר"ן מ"ש בשם הראב"ד הכל אם החכם השני יכול להתיר מה שחכם ראשון אסר. ובזה דעת הראב"ד לאסור אבל לא מיירי ממודה לו כלל וכן הרשב"א בפא"ט כתב הכל אם חכם השני יכול להתיר מה שחבירו אוסר אפילו גדול הימנו אבל בשזה החכם מודה לו לא קמיירי כלל ובהא לא פליגי כלל. והר"ן דטען עליהם מהך דדן הדין טימא הטהור דקתני מה שעשה עשוי היינו משום דסתמא קתני אפי' באינו מודה מכל מקום אוקמינן דוקא בנגע בשרץ אבל זולת זה חוזר לר"ן ועוד דבאינו מומחה מודה ואינו מודה כחד יחשב דמה נ"מ בהודאתו הלא אינו מומחה וכמש"ל דאמרינן אולי זהו מהטעות והוראה ראשונה נכונה והך דדן הדין וכו' איירי באינו מומחה. ומה שהעתיק הר"ן לסוף לדינא דאם החכם מודה דמותר קושטא כתב ולא שזה תלוי במחלוקת הראב"ד כלל ומ"ש דלא מלאו לבו לעשות נגד הראב"ד קאי אהך דינא כשאין המורה מודה רק גדול הימנו מחזירו אבל במודה ליכא מחלוקת כלל ואי קשה הא ר' טרפון הודה לר"ע וא"כ לכ"ע במומחה חוזר ואם כן עדיין קשה אף דטעה בש"ה הא הדר דינא ופטור מתשלומין. הא לא קשיא דכיון דאינו מועיל החזרה בעצמו רק למומחה ואם כן צריך לומר דהיה מומחה לרבים הן הן דברי ר"ע בדרך כלל שאתה מומחה ופטור יהיה הטעם מאיזה צד שיהיה וכ"כ הש"ך בתי' על קושית מהרש"א דהא ר"ע גדול היה וגדול מחזיר ופשוט. ואם כן דברי הרמ"א בי"ד נכונים דכתב להדיא דהחכם השני יהיה נו"נ עמו עד שיחזור בו הרי דוקא בחזרה אז מותר דכיון דמודה המורה לכ"ע מותר ואף הראב"ד ורשב"א מודים בו אבל אם אינו מודה וחוזר פשיטא דאסור דהא פסק כאן בח"מ דאין גדול יכול להחזיר בד"מ ומכ"ש בא"ו ובפרט דראב"ד מחמיר והר"ן לא רצה לחלוק למעשה ולכך דייק עד שיחזור בו ולק"מ. ודברי הרמ"א פשוטים ומדוקדקים היטב כסף צרוף מזוקק שבעתים וגם הרב מהר"י תאומים עמד בחילוק זה אם המורה בעצמו מודה רק שביקש לעשות בו מחלוקת ולתלותו בפלוגתא דרב נחמן ור"ח ולדבריו עדיין קשה על הרמ"א איך פסק נגד ר"ן ור' ששת ובפרט דהר"ן לא מלאו לבו למעשה אבל לפמ"ש ניחא דוקא אם אותו חכם חוזר אבל זולת זה לכ"ע אסור ואין זה נתלה כלל במחלוקת ר"ן ור"ח לענין א"ו דלא שייך לאו כל כמיני' וא"ש וברור:
אך אי קשיא הא קשיא מ"ש הרמ"א בי"ד סי' רמ"ב סל"ב דחכם שהתיר אין חבירו יכול לאסור כשחלה הוראתו של הראשון אם הטעות בש"ה דהא משנה שלימה טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו ופי' התו' והרא"ש לצדדין קתני דאם נתערב בפירות טהורים מרובים מה שעשה עשוי ואם בפירות מעוטים שע"י תערובות נאסרו כל הפירות צריך לשלם מביתו ולדברי הרמ"א מה טיבו של תשלומין פה הא מיירי הכל בטעות בש"ה ודינו שהתיר קם והרי זה מותר ואם כן תשלומין מה עבידתה הלא הכל מותר ואפילו אם נפרש כפי' הט"ז שם דצריך שיחול הוראתו מכל מקום הא עירבן בפירותיו ואם כן הרי חלה הוראתו דעשה מעשה עפ"י הוראתו ועירבן בפירותיו טהורים. ודוחק לומר דסבירא ליה לרמ"א הא דתנן מה שעשה עשוי וישלם היינו כשמודה שטעה אבל שם מיירי דהחכם עומד בדעתו ואומר שלא טעה ולכך חוששין לכבודו הואיל והטעות רק בש"ה. דזה דוחק דסתמא קתני דן הדין וכו' אפילו אינו מודה וכמש"ל ובפרט דמיירי באינו מומחה ולא נחשב הודאתו לכלום. ויותר טוב לומר דכאן דן הדין וכו' דמיירי באינו מומחה בלא"ה לא אלים הוראתו ולכך בטיהר הטמא יכול החכם השני לאסור והוא ישלם אבל שם איירי במומחה דחלה הוראתו וגם איכא פסידא לבע"ד דאינו משלם והואיל והוא הוראת מומחה אינו חוזר ומותר לכבודו דחלה הוראת מומחה והטעות רק בש"ה וסברא זו נכונה. אך לפ"ז צריך לומר סיפא דמשנה דקתני ואם היה מומחה לרבים פטור לא על טיהר הטמא קאי דהא במומחה הרי הוא טהור בטהרתו ותשלומין מה עבידת' וזה דוחק מיהו במרדכי ריש סנהדרין דיין דדן הדין כו' לא איירי במומחה מדקתני סיפא ואם היה מומחה ועוד מדקתני טימא את הטהור וטיהר את הטמא ע"כ באינו מומחה איירי וצריך ביאור מה הוכח' יש מזה ואי דמומחה לא שייך דטעה הא קתני סיפא ואם היה מומחה כו' ש"מ דמומחה טועה ועובדא דר"ט יוכיח. וצריך לומר כמ"ש דאיך קתני בטיהר הטמא ישלם הא הטהור בטהרתו במומחה כמ"ש הרמ"א ועכצ"ל דלא איירי במומחה ודוק ואפשר לומר בצירוף שני תי' דוקא מומחה ואינו מודה שטעה אבל זולת זה הרי זה אסור ואם כן לק"מ דהמשנה נקט דמומחה פטור בכל גווני אפילו שמודה שטעה דאז הטמא טמא לבטל דינו ומכל מקום פטור מתשלומין הואיל והוא מומחה וצ"ע ועיין בחדושי לי"ד שהארכתי בזה בס"ד:

הדין חוזר וכתב הרא"ש דאפילו איתא לבע"ד ויש סיפוק בידו לשלם מכל מקום פטור ומחזיק מה שהוציא הדיין שלא כדין כי כך אמרו מה שעשה עשוי ודלא כמ"ש בעל עיטור בשם ר"ה גאון דביחיד אינו מומחה וקבלהו כל כמה דיש אפשר להוציא מיד בע"ד מוציאין אפילו נו"נ הדיין ביד רק באם אי אפשר אז אם הדיין נו"נ ביד חייב לשלם עכ"ל והבין הרא"ש דר"ה קאמר למילתא אטועה בש"ה וצריך לומר דבתשובה סבירא ליה לר"ה כהרי"ף דהלכה כר"ח בלי נו"נ ביד הדר דינא וסבירא ליה דהבע"ד משלם ואי ליתא לבע"ד או דאין לו מכל מקום הדיין פטור דהא הדר דינא אבל בנו"נ ביד דקם דינא צריך הדיין לשלם אם אין סיפוק ביד הבע"ד לשלם אבל כל כמה דאפשר להוציא מבע"ד לעולם הדיין פטור מתשלומין וצריך לומר דמ"ש הרא"ש בשם ר"ה גאון דסבירא ליה דהלכה כר"ן ור"ש וסבירא ליה דחייב לשלם אפילו הדר דינא אם א"א בחזרה מתורת ד"ג לר"מ זהו מהחזרה וחד אמר בילדותו וחד אמר בזקנותו כמ"ש זה פעמים הרבה בדברי הגאון. אבל הש"ך מיאן בזה ומפרש דר"ה אמר למילתא על טועה בד"מ דקי"ל לעולם חוזר ולכך סבירא ליה דאין לדיין לשלם כיון דטעה בד"מ חוזר אבל מכל מקום אם נו"נ ביד ואי אפשר להוציא מיד הבע"ד חייב לשלם הדיין מתורת מזיק כיון דנו"נ ביד ומסתבר כדבריו אלא לכאורה עדיין לא הועיל דמכל מקום דברי הגאון סותרים דלפי מ"ש הרי"ף ורמב"ן ורא"ש בשמו סבירא ליה כר"מ דמשלם מד"ג אפילו לא נו"נ ביד. אלא דבאמת ניחא דכי סבירא ליה לר"מ דמשלם היינו בקם דינא אבל בהדר דינא לא סבירא ליה דחייב אפילו לר"מ או דסבירא ליה כדעת החולקים אתו' או דסבירא ליה כרמב"ם כמש"ל בטועה בד"מ דלא שכיח אפילו ר"מ מודה בהדר דינא דאינו משלם מתורת דיני דגרמי וכן הנכון:

אין הדין חוזר הטור הביא בשם הרמ"ה דאם חייב לזכאי וטרם שפרע נתברר שטעה אפילו הטעות בש"ה לא מפקינן מיניה ואין מחייבים אותו לפרוע וראייתו מהך דז"ב דף כ"ט ע"ב בעובדא דקרו ליה עכברא וכו' דהיה ר"י בר"י מחייב להיורשים דסבירא ליה אין אדם עשוי שלא להשביע את בניו וע"פ פרעו פלגא ומת ר"י בר"י ור"ח פסק דאדם עשוי שלא להשביע את בניו ופטרם מלשלם הפלגא שנ"ח אבל פלגא שכבר פרע לא חייב ר"ח להחזיר דכבר הורה הזקן והיינו טעות בשיקול הדעת ול"ל חייב ר"ח גם הפלגא הנ"ח לשלם דהא בטועה בש"ה קם דינא א"ו דמכל מקום אם עדיין לא פרע אינו מחוייב לפרוע והטור כתב דהרא"ש כתב על הך עובדא דר"י בר"י לא הוה טועה בש"ה כיון שלא נחלקו בו תנאים או אמוראים ור"י לפי סברתו מחייב ולא היה כח ביד ר"ח להוכיח שטעה אלא בסברא נחלק עליה ויראה מדבריו שאם היה הטעות בש"ה מיד כשפסק הדין אעפ"י שעדיין לא פרע קם דינא וחייב לפרוע ובהך הוי טעמא שלא היו מחולקים אלא בסברא ולכך מה שכבר הוציא ר"י א"א להחזיר אבל מה שעדיין לא הוציא אין להוציא כיון שר"ח חלוק על סברתו עכ"ל. והש"ך בס"ק כ"ט אות ב' ג' ד' האריך להשיג על הטור וכן בתשובת שער אפרים סי' קנ"א דמהכ"ת יפרע אם הטעות מבואר ומ"ש בפי' דברי הרא"ש ג"כ תמוה יציב' בארעא אילו היה טעות ר"י בר"י טעות גמור בש"ה היה הפסק שלו קיים ומחוייב לשלם והואיל ואין טעותו רק בסברא לא יהיה קם דינא ויהיה במה שלא פרע עדיין נפטר ולכך פי' הם דכוונת הרא"ש ליישב למה לא חייבו לר"י בר"י לשלם כטועה בש"ה דמסתמא לא קבלוהו מדאתא לקמי' ר"ח ולכך תי' הרא"ש הואיל ולא יכול לברר טעותו אין כאן חיוב תשלומין. ופי' זה לא נהירא דמה דוחק' להרא"ש לומר דלא קבלהו והא דבאו לר"ח הואיל ומת ריב"י ועוד אולי היה ריב"י ושנים עמו ואם כן אין כאן תשלומין וגם ריב"י ודאי היה לו רשות מרבינו הקדוש דהיה נשיא ומהני בא"י והוי כקבלה ומומחה ונט"ר פטור מתשלומין ואין צריך לכל הדוחק של הרא"ש. ול"ל משום דה"ל לריב"י לפרוע לפנים מש"ה דריב"י עביד לפנים משורת הדין בפ' אלו מציאות וכמש"ל בישוב דברי התו' בחולין דהא ריב"י מת ובניו אינם בכלל זה לעשות לפנים משורת הדין ומה שתי' עוד הש"ך דהרא"ש העתיק בפ' ז"ב לשון הרי"ף דכתב כן ליישב לשיטתו דפוסק כר"ח בלי נו"נ ביד חוזר ואם כן כאן דמסתמא לא היה ריב"י נו"נ ביד ולמה לא היה חוזר ולכך כתב דלא היה הטעות בש"ה גמור. ובזה אמת י"ל מה דקשיא דהרא"ש בז"ב כתב דהך לא הוי טעות בש"ה ואילו בפ' אחד דיני ממונות כתב כל שאין טענתו מבוררת מן המשנה או גמרא לא הוה כטועה בד"מ כי אם בש"ה כעין ההוא עובדא דהוי קרו ליה עכברא כו' דפליגי בי ריב"י ור"ח אף כל כיוצא בו שאין לברר טעותו מן הגמרא מפורש שטועה בש"ה מיקרי עכ"ל והדברים סותרים זא"ז ולפי דבריהם י"ל דהך בפ' ז"ב כתב לשיטת הרי"ף דפסק כר"ח אבל לדידיה דפסק דלא כר"ח א"צ לזה ואף בכה"ג מיקרי ש"ה ומכל מקום אינו חוזר אלא דכל זה דוחק. ולכן נראה דהרא"ש כתב על הא אטו אנן קטלי קניא באגמ' פי' אם חדשנו דבר מדעתינו שלא נמצא לא במשנה ולא בגמ' ודיין שלא ידע דברינו ופסק בענין אחר וכששמע הדברים ישרו בעיניו הוי כטועה בד"מ וחוזר אבל הדיין ההוא פשיטא שיש לחלוק על דבריהם וכו' עכ"ל הרי נלמד דאם השני אומר הסברא והראשון מודה לו כשמעו הוי טועה בד"מ ואם הראשון אינו מודה לו אם סוגיא דעלמא כהשני הרי זה טועה בשיקול הדעת ואם כן א"ש דזהו אין אדם עשוי שלא להשביע את בניו הוא מילתא דתלי בסברא בעלמא ור"ח הוא דחידש סברא זו כמו דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כן עשוי שלא להשביע את בניו ואילו היה ריב"י מודה לר"ח היה טועה בדבר משנה כמ"ש הרא"ש אך אילו היה עומד בדעתו היה טועה בש"ה כי סוגיא דעלמא כר"ח כמ"ש הרא"ש בפ' אחד ד"מ. ואם כן א"ש דכד שכיב ריב"י באו לפני ר"ח ור"ח חידש סברא זו בדעת של תורה דאדם עשוי שלא להשביע את בניו והיה ספק אולי אילו היה ריב"י חי היה מודה לר"ח ואם כן היה הטועה בד"מ כמ"ש הרא"ש ואם כן הדין חוזר או אולי היה עומד בסברתו והרי כאן רק טעות בש"ה וקם דינא ולכך הך פלגא דכבר נתנו א"א להוציא דיטענו אולי אילו היה חי היה עומד בדעתו והוי ש"ה וקם דינא ואין להוציא אבל הך פלגא דעדיין לא נתנו אין להוציא מיד מוחזק דיטעון אולי היה ריב"י מודה לר' חייא כסברתו והוי טועה בד"מ וחוזר ומהכ"ת אתן ולכך המוציא מחבירו עליו הראייה וזה שכתב הרא"ש דלא נחלק עליו רק בסברא ואם כן אפשר אולי היה מודה והיה טועה בד"מ וגם לא היה כח ביד ר"ח להוכיח שטעה עד שנאמר שברור שהודה לדבריו מכח ראייה רק אולי היה עומד בסברתו ולכך אין להוציא מה שכבר נתנו עפ"י הפסק של ריב"י וא"ש והם דברים ישרים ונכונים ולכך בפ' אחד ד"מ שביקש הרא"ש ליתן דוגמ' ומשל איזהו מיקרי ש"ה נתן זה אילו היה ריב"י עומד בשמעתו והיה חולק עם ר"ח היה מיקרי ש"ה דסוגי' דעלמא כר"ח כדלעיל דאמרינן דלכך אין להוציא הפלגא שכבר נתנו דאולי היה ריב"י חולק והוה ש"ה וזהו שכתב כעין ההוא עובדא דעכברא כו' דפליגי בי ריב"י ור"ח וכו' והיינו דדייק דפליגי דאילו פליגי הוה טעות ש"ה ולכך אין מחזירין פלגא דאמרינן דהוה פליגי ודברי הרא"ש ברורים ואין כאן סתירה דלמשל בעלמא נקט הך גוונ' דאמרינן דפליגי ומזה הוכיח הרא"ש דכה"ג הוי טעות בש"ה וא"ש:
ואני עשיתי סמוכים לדברי הרמ"ה בכוונת הרא"ש במה שנתחבט הרא"ש בפ' איזהו נשך בעובדא דכותאי דפליג בלי חבר' דאמר ר"פ כה"ג צריך לאודיעו דהקשו התו' ורא"ש מה אריא בכה"ג דנתרעם עליו שהעביר עליה דרך הא בכל דוכתי' אמרינן אם אמר כתבו לי מאיזה טעם דנתוני כותבין לו וע"ש מ"ש בזה ולכאורה לק"מ דשם מה צורך לכתוב לו הטעם דודאי שיהיה טועה בד"מ לא חיישינן דזהו לא שכיח כמ"ש כל מחברים ואילו טעה בש"ה מה יועיל דיברר טעותו הא קם דינא ואי דצריך הדיין לשלם הא ר' פפא מומחה היה והם קבלוהו דאתו לקמי' ואם כן פטור מן תשלומין ואם כן לולי לסלק הלעז ותלונה אין צריך לכתוב לו הפסק והטעם מה שאין כן בהך דסנהדרין דאיירי בב"ד פשוט אינם מומחים ואם כן צריכין לכתוב דאם יברר דטועה בש"ה אף דקם דינא מכל מקום חייבים הדיינים לשלם ועכצ"ל כרמ"ה ואם כן שם בפא"נ דפלוג היין בלי חבירו ור"פ פסק דבטלה החלוקה וצריך להחזיר היין לחבירו אם יכיר שטעה בש"ה בזו לא קם דינא שיוציא שלו מתחת ידו כמ"ש הרמ"ה ויחזיק את שלו ואם כן הקושיא במקומו ולכך נתחבט הרא"ש ליתן טעמים אחרים לחלק: ומהא אין להביא ראיי' ממ"ש התו' והרא"ש דהא דפריך בב"ק ובכורות על הך דן הדין וכו' לימא ר"מ הוא מן חייב את זכאי פריך דלא נעשה בדבורו מעשה כמו מפגל ולכך לרבנן פטור ואי אמרי' דעפ"י פסקו צריך לשלם אפילו אם יהיה מבורר שטעה הרי זה נעשה מעשה עפ"י דבורו. די"ל דמ"מ כיון דמחוסר מעשה ואף דמחוייב לשלם מכל מקום באותו עת אינו תשלומין ולא הוי מזיק בידים רק גרמא דעדים שהעידו שקר הצריכו הבע"ד לשלם ולא יועיל שום דבר בעולם שימנע שיצטרך לשלם כי בחזרתן לא משגיחין כנודע ומכל מקום לרבנן דלא דנין ד"ג פטורים מלשלם כיון דבאותו עת שהעידו אין כאן תשלומין ואף זה כיוצא בזה דמ"ש דחייב הזכאי עפ"י פסקו או עפ"י עדותו אדרבה בעדותו א"א לבטלו בשום אופן ומכל מקום פטור לרבנן וכן הדיין שחייב הזכאי עפ"י פסקו ושפיר אמרינן דר"מ היא וא"ש דלולי זה ח"ו היה הטור טועה בדבר פשוט בדברי הרא"ש ותו' אבל לפמ"ש ניחא. ומכל מקום לדינא נראה כהרמ"ה ובפרט שלא להוציא מיד המוחזק אבל תמהני מהרב הש"ך דהסכים להרמ"ה ובסעיף א' השיג על התו' דסבירא להו דלר"מ אף בהדר דינא מכל מקום חייב לשלם מד"ג ועל קושית התו' דטיהר הטמא נכנס בתי' שונים בחדושי דינים כמש"ל באריכות ולדידי' חייב את זכאי מא"ל הא אילו בירר שטעה קודם תשלומין היה פטור מתשלומין אם כן הדר דינא ולמה אף דפרע יתחייב בתשלומין והוי כמו פרה דאמרינן אילו לא האכילו לכלבי' כנ"ל והקושי' במקומו. וברור דלשיטת רמ"ה עכצ"ל כשיטת התו' ורא"ש דמשנה ר"מ היא ולר"מ לעולם חייב בתשלומין אף דהדר דינא ואם כן דברי הש"ך סותרים אהדדי וצ"ע. וכתב הטור שלשה מומחים אפילו לא קבלוהו קם דינא ופטורים מלשלם והש"ך בס"ק כ"ט הנ"ל אות ה' כתב דלא נמצא כן בהרא"ש ע"ש שהאריך. ולפי דבריו דבשלשה סמוכים לכ"ע פטורים מלשלם כיון דהם דיינים מהתורה ע"ש בש"ך שהאריך והרא"ש כתב בפ"ק דסנהדרין דלא פלוג עבדי רבנן בין סמוכים לאינם סמוכים הואיל והם מומחים ע"ש אם כן הדין ברא"ש מבורר ויפה כתב הטור לשיטתו. והנה הש"ך הקשה על הנ"י דכתב בג' סמוכים אם נו"נ ביד חייבים והקשה הש"ך למה יגרע מנט"ר ולא על הנ"י לבד קושיתו כי אם על הסמ"ג נמי דפסק בסמוך ולא קבלהו חייב לשלם וקשה נמי הא הוי כמו נטילת רשות מר"ג. ולכן צריך לומר דלא הוי כמו נט"ר ולא הטעם כמ"ש הש"ך משום דלא היה נט"ר מנשיא דהא כתב הרמב"ם להדיא בפ"ד מהל' סנהדרין דאין סומכין אלא ברשות הנשיא וגם אין לומר דקאי על ח"ל דשם לא מהני רשות נשיא דא"י דהא כתבו על ר"ט דאמר מומחה אתה דהיה בקבלה וקשה הא ר"ט היה סמוך ועובדא היה בא"י ולכן צריך לומר דבשלמא נט"ר אין בו תועלת כי אם זה לדון בע"כ ואי טעה לא ישלם וע"ז מתחילה כוונת הנט"ר וזולת זה ל"ל אבל סמיכה אין זה עיקר הכוונה רק שיהיה דן דיני קנסו' וילקה להעוברים על חייבי לאווין כנודע ולכך אין כאן פיטור מתשלומין כ"כ כמו נט"ר מיהו מ"ש הנ"י דג' סמוכים בנו"נ ביד חייבים היינו שלא בקבלה דל"ל מזל דידך גרם אבל בקבלה אפילו נו"נ ביד פטור ולכך לר"ח דקתני דן הדין וכו' בנו"נ ביד ומכל מקום קתני מומחה לרבים פטורים היינו בקבלה ובזה מיושב מה דהקשה מהר"י דהנ"י כתב זה בשם רמב"ן הא רמב"ן כתב במלחמותיו דהמ"ל עובדא דר"ט בנו"נ ביד רק דדוחק לאוקמי כך והקשה מהר"י א"כ איך השיב ר"ע מומחה את הא בנו"נ ביד חיי' ולק"מ דר"ט היה בקבלה כמ"ש מחברים וא"כ אף בנו"נ ביד והנ"י איירי בלי קבלה ולק"מ:

ע"פ החרם כתב הע"ש ה"ה אם צריכים ליתן קנס והש"ך בס"ק ל"ג השיג דקנס לא מיקרי אונס כדלקמן סי' שפ"ח ולא הדמיון עולה יפה דשם דאיירי במסור דמרשיע לעשות וודאי אין לו התנצלות בשביל אונס ממון דכל הון בוז יבוז לו מבלי לעשות רע ולכך אינו פטור כי אם באונס נפשות אבל כאן לשפוט בין איש לרעהו וכי מחויב ליתן קנס ולהוזיל מכיסו כדי לחשוך עצמו מהדין דבר זה לא שמענו וא"כ כל פעם ופעם יתן קנס לא יספיק לו הונו ולכן היטב אשר דיבר הע"ש וכן הסכים הגאון מהר"י תאומים בקונטרסו:

לא ישלמו דמה ה"ל לעשות. וכתב הש"ך בס"ק ל"ג בשם הראב"ן דג' הדיוטות שנבררו מקהל יש להם לדון ואם טעו לא ישלמו ודעת הש"ך בס"ק הנ"ל וס"ק ל"ד דוקא בלי נו"נ ביד אבל בנו"נ ביד חייבים ותמהני דהא הראב"ן בפ"א ד"מ פסק דהא דצריך לשלם היינו בנו"נ ביד אבל לא נו"נ ביד א"צ לשלם דסבירא ליה כהרי"ף דאפילו לר"מ בלי נו"נ ביד אינו חייב מד"ג וא"כ ע"כ הא דפטר ברורי הקהל מתשלומין היינו בנו"נ ביד דבלי זה כל דיין פטור וכן השיג מהר"י הנ"ל על הש"ך ומה שהק' הש"ך מה ה"ל לעשות לא שייך בנו"נ ביד דמי מכריח אותם לכך לק"מ לפמש"ל בכפי' ע"י שליח ב"ד היינו נו"נ ביד שלוחו של אדם כמותו ואם כן חובה עליהם לעשות כן לנגוש ולכוף וכמו שכתבתי לעיל באריכות והדברים ברורים:

כל דיין שדן כו' כתב הסמ"ע דקדק לכתוב דיין דהיינו שמורש' לדון שהוא יחיד מומחה או אינו מומחה וקבל עלייהו או ג' הדיוטות אפי' לא קבלוהו אבל הדיוט אחד או שנים שלא קבלוהו אין דינו דין כלל אפי' נסל רשות מר"ג אפילו לא טעו עכ"ל דזה הדין נאמר בהרי"ף בבבא החמישית דמצי לחזור בי' אפילו לא טעו ואם אי אפשר בחזרה שהלך למד"ה ודכוותי' חייב הוא לשלם מביתו אפילו לא נו"נ ביד ואי נו"נ ביד אע"ג דאיכא לאשתלם מהך בע"ד חייב הדיין לשלם לזה שהזיק והוא חוזר על בע"ד שזכה במעות שלא כדין. אבל הרז"ה בבבא רביעי' שלו כתב דחומרו קולו הואיל ואין ממש בדינו כלל אפי' נו"נ ביד פטור מלשלם דהבע"ד פשע שהניח לדיין כזה לישא וליתן בשלו ולא ה"ל לסמוך אדבריו כלל. ואם כפה לבע"ד ובע"כ נו"נ ביד הרי זה גזלן וחייב לשלם ולזה נר' שהסכים הרשב"א והש"ך הכריע בנו"נ ביד כהרי"ף ועיין תומים מ"ש בזה:

בדברי פוסקים כתב הנ"י במה דסלקי בש"ס בתיקו דקי"ל הממע"ה אי טעה דיין ופסק להוציא מיד מוחזק הוי טועה בד"מ. והש"ך כתב דדבר זה תלוי בהך מחלוקת פוסקים אי מהני תפיסה באיבעיא דלא איפשט' ועיין תומים שכתבתי די"ל דמודים כ"ע לדינא של הנ"י ועכ"פ טועה בשיקול הדעת הוי ואם כבר התפיס ביד בע"ד אין להוציא מיד מוחזק למ"ד תפיסה מהני בתיקו. רק חוזר על הדיין לשלם ותלוי במחלוקת המחבר והרמ"א שהוא דעת הרי"ף ותו' החולקים בסעיף זה:

חוזר הדין כו' אפילו הם שלשה מומחים וקבלהו עליו מכל מקום חוזר דכיון דהטעות בדבר משנה הוי כלא דנו כלל: טור והרא"ש:

יכול לחלוק עליו אפילו על דברי גאונים אם אין מפורש בש"ס טור ורא"ש:

מ"מ אין להקל היינו בדבר א"ו כי בממון לא שייך לשון קולא ולעולם הממע"ה סמ"ע:

אעפ"י שגרם להזיק לא נתכוון להזיק פי' דה"ל לחייב מדינא דגרמי דקי"ל כר"מ דדנין ד"ג מ"מ פטור הואיל ולא נתכוון אף דשאר ד"ג אין נ"מ בכוונה דאדם מועד לעולם מ"מ בדיין תלוי בכוונה דאל"כ לא יהיה שום אדם מתרצה לדון אם יטעה וישלם. ואם נשא ונתן ביד דעת הב"י וכן הש"ך דחייב הדיין אפילו בטועה בד"מ והסמ"ע והב"ח חולקים וס"ל הואיל ולא נתכוון להזיק אפילו נשא ונתן ביד בטועה בד"מ פטור. ועיין תומים שהארכתי וזה שנחלקו בו הרמב"ן ורשב"א לדעת הרי"ף ורמב"ם. ואין להוציא ממון מיד המוחזק דיכול לומר קי' לי כרשב"א סמ"ע וב"ח כי מבתברים דברי רשב"א ע"ש. ואם הוא מומחה וקבלוהו עליה לכ"ע אפילו לשיטת הרמב"ן וב"י פטור אפילו כו"כ ביד וכ"כ הש"ך ופשוט:

וי"ח וס"ל דאם אי אפשר בחזרה לדידן דקי"ל כר"מ דדאין דיני דגרמי הרי הדיין חייב בתשלומין דגרם להזיק ועיין בתומים שהארכתי ליישב לשיטה זו מכל הקו' שטענו עליו הרב הש"ך ומהר"י תאומים ז"ל. ואם הוא מומחה לרבים וקבלוה עליה העלה הש"ך דאף לדיעה זו פטור ולית בי' משום דיני דגרמי ודלא כסמ"ע וב"ח דסבירא להו דחייב והנכון עם הרב הש"ך. ועיין מ"ש בתומים בישוב דברי התו' בפ' אלו טריפות דהעליתי אם נו"נ ביד אף דהוא מומחה ופטור מהדין מ"מ חייב לפנים מש"ה משא"כ בלא נו"נ ביד וטעה בד"מ והוא מומחה לרבים אפילו לפנים מש"ה פטור כדמצינו בר"ע שפטר לר' טרפון ולא אמר לו שחייב לצאת לפנים משורת הדין. ואי בא לוקח ושאל להחכם אי יקח פירות הללו ואמר לו החכם שיקחם היותם טהורים ואחר כך נמצא שטעה והן טמאים דעת הש"ך דאם הטעות בד"מ חוזר המקח אבל אם הטעות בשיקול הדעת המקח קיים ואין ללוקח על מוכר כלום רק הדיין צריך לשלם אם אינו מומחה לרבים וקבלוהו עליה. וכבר הושג מהגאון מהר"י תאומים ז"ל וכן הסכמתי בתומים דאין זה ענין כלל לדיין ופשיטא שכל המקח בטעות ובטל והמוכר יחזיר לו מעותיו ויקח פירות שלו. ועוד דעת הש"ך אם פסק על י"נ שהוא יין כשר ועי"כ עירבן בעה"ב עם שאר יינו הכשר ואחר כך נודע שטעה והראשון י"נ וא"כ כל הייין אסור מ"מ המורה פטור אף שאינו מומחה. וגם זה אינו לשיטת היש חולקים הללו כיון דקי"ל כר"מ דחייב בד"ג אף דהדר דינא הרי זה הדיין חייב לשלם הן טעה בד"מ והן טעה בשיקול הדעת ועיין תומים. ואין להקשות לשיטת הי"ח למה יתחייב הא לקמן בסי' ט"ו במראה דינר לשולחני צ"ל חזי דעלך קסמכינא ואם לאו פטור. וצ"ל דכאן דבאים לפניהם לדון ה"ל כאמרו עלך קסמכינא דהרי אמרו לדון לו ולא שכיח שילך לדיינים אחרים לשמוע אם נכון עפי' הדין דן מה שאין כן מטבע הרי שכיח דאין סומך על שולחני אחד והולך משולחני לשולחני ולכך בעי לומר חזי דעל דידך קסמכינ' לחייבו:

אעפ"י שאינו סמוך דינו כמומחה דהא מחויב להורות ד"ת כדרשינן ועצומים כל הרוגיה זה שהגיע להורות ואינו מורה. והקשה הסמ"ע דלא ה"ל לרמ"א לסדר הך דינא כאן אטועה בד"מ דבממ"נ אם אפשר בחזרה בכ"מ חוזר ואם א"א בחזרה לדעת י"ח דהביא רמ"א אפילו מומחה חייב לשלם. ולדרכו הולך דס"ל בטועה בד"מ וא"א בחזרה אף מומחה חייב לשלם אבל לפי מה דהעליתי לעיל בשם ש"ך דמ"מ מומחה פטור כמבואר גבי ר"ט א"כ שייך שפ"ר הדין כאן בהוראת א"ו אף דאינו מומחה גמור מ"מ פטור מלשלם אף דא"א בחזרה ולק"מ ותמהני מהרב הש"ך שכתב בס"ק ז' דהאמת עם הסמ"ע בזה והוא גופי' השיג אסמ"ע וס"ל דמומחה לעולם פטור אפילו טועה בד"מ ולכן דבריו צריכין לימוד. והנה הש"ך הרבה להביא חבילות של ראיות להשיג על דין זה הנאמר בנ"י אלא שכל ראי' שלו אינם רק דאף דדין איסור והיתר בעינן קבלו עליו ולענ"ד אין כאן סתירה כלל דגם הנ"י מודה בזה דצריך קבלה ואי לא קבלו לא מפטר במה דגמיר וסביר דהא כל טעמו דמחויב להורות דכתיב ועצומים כו'. וכל כמה דלא באו לשאול פיו בדיני איסור והיתר דהיינו קבלה לדעת רוב מחברים וכי מחויב להורות אלא דזה הבדל בין ד"מ לדיני איסור והיתר דבד"מ אף דקבלוהו עליו מכל מקום צריך להיות מומחה מובהק מה שאין כן בהורא' א"ו אם הוא רק גמיר וסביר מומחה איקרי דהא מחויב להורות אבל מכל מקום קבלהו צריך להיות וזולת זה לא מפט' בשום צד. ור"ע דאמר לר"ט מומחה לרבים קושטא דמילתא קאמר אבל באמת גמיר וסביר לחוד מפטר וא"כ אין כאן השגה כלל משום מחבר שהביא הש"ך. אלא דהא קשי' הנ"י אזיל לשיטתו דס"ל מומחה לענין דיני ממונות היינו סמוך ולכך כתב גבי א"ו א"צ סמוך רק הגיע להוראה היינו גמיר וסביר אבל לפי דקי"ל אף מומחה בזה"ז פטור מתשלומין וא"צ סמוך א"כ מה הבדל יש וצריך לומר כפי מש"ל דמ"מ בעינן מומחה לרבים בקי ואתמחי וכאן בגמיר וסביר לחוד סגי והרמ"א דנקט בלישנא סמוך נגרר אחר הנ"י אבל כוון למ"ש. אך עם כל זה צ"ע דא"כ הך משנה דן כו' טימא הטהור איך משכחת ליה אי לא הגיע להוראה מהכ"ת יהיה הוראתו קיימת הא רבים חללים הפיל ואי הגיע להוראה היינו מומחה ופטור מתשלומין ואיך קתני ישלם מביתו ודוחק לומר לצדדין דן הדין אינו מומחה וקבלוהו וטימא הטהור מומחה ולא קיבלהו וזהו דוחק וצ"ע ועיין מש"ל בר"ן:

או אמוראים ה"ה מחלוקת הפוסקים בזמנינו ש"ך:

ולא ידע שכבר פשט כו' הא גוף מחלוקת ידע אבל אם לא ידע כלל שהשני חולק ולא ידע רק מן דיעה א' והורה על פיו מה שעשה עשוי ואינו משלם מביתו כלל סמ"ע בשם הג"מ ורא"ש. והש"ך הביא דעת החולקים ונוטה דעתו עמם דשגגת תלמוד עולה זדון. ונראה במקום דהיה יכול לידע פשיטא דה"ל טועה ור"ט דטעה בניטל האם היה ג"כ מפאת חסרון ידיעה וכן ברוב טעות הנזכר בש"ס אבל במקום דלא ה"ל לידע שלא נתפשט חיבור קדמון בזמנו או בעירו וכדומה פשיטא דזהו הוי אונס ומה שעשה עשוי ומכל מקום פטור מלשלם. ואם אין מחלוקת רק הדין אינו מפור' וסוגי' דעלמא אזלי להור' כך מפאת הסברא או ראיה מסוגיא דש"ס והוא עשה להיפוך הוי טועה בד"מ כן העלה הש"ך ונכון הוא:

בכל העולם לאו דוקא בכל העולם רק באותה מדינה כגון בגליל ריינס שתופסי' לעיקר באכילת הכרס כרבינו יואל ובמצרים שפוסקים הכל כמו הרמב"ם:

אבל קבלו אותו כו' א"צ קנין לקבלה הזו רק אם מעצמן בלי כפי' באו לפניו לדון אותם והוא דן אותם הוי קבלה לענין זה ש"ך ועיין לעיל סי' כ"ב מ"ש בזה בדעת רשב"א ור"ן דס"ל בכל כשרים משהתחילו לטעון הוי קבלה ע"ש:

הואיל והוא מומחה כו' אף בזה"ז שייך מומחה אם הוא רב גובריה בש"ס ופוסקים וסברתו ישרה ומנוסה בדינים ולא נמצא בו טעות ואעפ"י שכתב רמ"א לעיל סי' ג' ס"ב דבזה"ז אין דנין דין מומחה לרבים. היינו כמ"ש שם שידין יחידי אבל שיהיה צריך לשלם באם טעה זהו שייך אף בזה"ז. מיהו צריך שיהיה ידוע ומפורסם למומח' כמ"ש מומחה לרבים אבל לא סגי במה שהוא יאמר מומחה אני. ש"ך ונכון הוא:

חוזר הדין לא מבעיא בשאינו נו"נ ביד דדעת מחבר שהוא דעת הרי"ף ורמב"ם דאפילו באינו מומחה חוזר כדלקמן בס"ג אלא אפילו נו"נ ביד הואיל ואינו משלם הדיין הדין בטל משום פסידא דבע"ד. והנה לקמן בס"ג הביא רמ"א י"ח דאפילו בלא נו"נ ביד הדין קיים וצריך הדיין לשלם אבל דין זה במומחה דפטור מלשלם אם נימא דמכל מקום הדין קיים או לא משום פסידא דבע"ד עיין בתומים שאין כאן הכרע גדול ברמ"א ולכך הע"ש לא הביא כאן דעת חולקים אבל מ"מ מסתבר כדעת הש"ך וסמ"ע כי דעת רמ"א ג"כ כי הי"ח דלקמן חולקים ג"כ אדין זה. ועיין תומים שיש פנים לסברא זו של הרי"ף ואין לדחות בקש. ולכך הע"ש סתם אותו להלכה:

ושלשה הדיוטות כו' ומהוי הקבלה בהו כמו ביחיד מומחה להרי"ף ורמב"ם לשיטתם ולהתו' והרא"ש לשיטתם וחד דינא אית להו כמו ביחיד מומחה וקבלו: וזהו דעת הרא"ש וטור והש"ך האריך להכריע נגדם ועיין תומים שכתבתי כי עיקר כדברי תו' ורא"ש ע"ש. אלא שאני נבוך שם בטיב קבלה אם סגי כשבאים שניהם לפניהם לדון בלי הזמנה וכפי' או בענין שאמרו בפה מלא הרי אנו מקבלים אתכם עלינו שתדונו כפי ד"ת. וע"ש בתומים שחלקתי בין תובע לנתבע ע"ש. ושלשה הדיוטות אלו פירושו דאי' בינייהו חד דגמיר ולא סביר דאלו יכולים לדון בע"כ ולכך מהני קבלה לפטור מן תשלומין אם טעו אבל אי לית בינייהו חד דגמיר א"כ בלי קבלה א"י לדון כלל בעי קבלה שידונו אבל מ"מ חייבים לשלם אי טעו כ"כ הש"ך והב"ח:

ולא יאמר האדם אפסוק כמי שארצה כו' היינו בדבר שאין סוגי' דעלמא כחד מינייהו דאי סוגי' דעלמא כחד מינייהו פשיטא דהוי טוע' בשיקול הדעת ופשוט ש"ך:

דכל היכא דאיכא ספיקא כו' דיני תפיסה רבו כמו רבו בו הסברות וחלוקי דינים וכבר חיבר הש"ך בזה ספר מיוחד תקפי כהן ואני חברתי בו קונטרס התפיסות וזיל קרי בי' בס"ס זה ולשכנו תדרשו:

ואם הוא בהוראת איסור וכו' עיין מ"ש בזה בי"ד סי' רמ"ב בכללי הוראה באריכות:

הולכין אחרי רבים בכל מקום היינו באיסור והיתר אבל בדיני ממון עיין מש"ל בקונטרס התפיסות בזה אי הולכין אחר רוב להוציא מיד מוחזק:

מסכימים מטעם אחד כו' הש"ך בי"ד פקפק על זה וע"ש ומ"ש שם מיהו העלה הש"ך גופי' דכי יש לפקפק לדייק מתוך ספרים ולומר שנלך בתר רוב דעת המחברים אבל אם חכמים ישבו במנין להתיר ולאסור ואמרו הרוב דעתם כאחד להתיר או להיפוך אין משגיחין אם אמרו מחד טעם או משני טעמים דסוף כל סוף הרי הרוב להתיר או לאסור וע"ש. ואם דעת אחד בתכלית הקצוות וכן השני להיפוך והשלישי אומר מילתא אמצעי הוי רוב דרך משל א' אומר מותר באכילה וא' אומר אסור בהנאה ואחד אומר אסור רק באכילה הלכה כוותי' דהוי רוב דשניהם אומרים דהוי מותר בהנאה דזה שמתיר לגמרי פשיטא דמסכים להתיר הנאה וכן יש שנים שאסרו באכילה דזה האוסר בהנאה פשיטא דאוסר באכילה. וכן משמע בהרי"ף בפרק א"ט שמעתיה דגלודה ועיין בהרא"ש ורשב"א ור"ן שם ומ"ש הרב ב"י בזה וכולם אומרים כנ"ל ועיין לקמן סי' ק"ג בסמ"ע ס"ק ה' ע"ש:

נהוג בו איסור וה"ה להיפוך אם נהגו איסור עפ"י הוראת חכם ומת ובא חכם אחר והתיר יכולים לסמוך עליו לנהוג בו היתר כ"כ הש"ך בשם הב"ח וע' בתומי' שכתבתי שצ"ע:

הולכים אחר האחרונים כו' והיינו שהאחרון ההוא מוחזק למובהק בחכמה ויש בידו להכריע ולחלוק אבל אם אינו בחזקת כך ודאי דאין לשמוע בקול דבריו כשחולק על הקדמונים אשר בחכמתם היו לנו לעינים ולחומה. ועיין בתשובת מהר"ם אלשיך סי' ל"ט הביאו הש"ך בס"ק כ"א דאין הרב מהרי"ק בגדר לומר כשהוא חולק על תו' דהלכה כבתראי כי אין ערכם שוה במדרגות אמוראין קמאי לאמוראי בתראי. וממנו תקיש לדורות שלנו אשר בעו"ה תשה כחה של חכמה המקום יעיר עלינו רוח ממרום. וכתב הסמ"ע בשם המרדכי דאם אין תו' חולקים על הרי"ף יש לפסוק כרי"ף וצ"ע כי אין ללמוד בזה מן הכללות. ואין לדיין אלא כפי שיקול דעתו בנדון וכפי דעת המחברים בו וכתב הרב בעל תשובת חות יאיר בהשמטות דף רס"ב ע"ב דמה דסתם הרב בית יוסף בשלחן ערוך והרמ"א לא הגיה ולא חלקו עליו הסמ"ע וש"ך אינו יכול לומר קים ליה כי זכה דנקבע הלכה כמותו ואם כתב הרמ"א ויש אומרים יכול לטעון קים ליה ואם פסק להוציא ממון הוי ליה טועה בדבר משנה (ועיין מ"ש בס"ק ב' באורים ותומים) ובמקום דהכריע הרמ"א כחד דיעה מי דמורה למולו ה"ל בארצות הללו דנהיגי כוותי' טועה בד"מ. וה"ה אם רמ"א לא הכריע והסמ"ע והש"ך הכריעו כחד מינייהו ובמקום שהסמ"ע והש"ך מחולקים נר' דהפוסק נגד הש"ך ה"ל ג"כ כטועה בד"מ הואיל והוא בתראי אף כי שמעתי שקשה מאוד להוציא ממון נגד סברת הסמ"ע והיה לנו לומר דאין כאן כ"כ טעות הפוסק כסמ"ע מ"מ נ"ל כמ"ש אם לא שהדיין יודע ומכיר שהש"ך העביר הדרך על הסמ"ע ע"ש עכ"ל. וכבר ביררתי ת"ל בחיבור זה בכ"מ אן דעת של תורה נוטה ואן רוח אלקים ללכת:

מומחה ב"ד כו' פי' הסמ"ע היינו גמיר וסביר ומומחה סתם דכתב המחבר בסעיף ב' דבקבלהו עליהם פטור לשלם היינו גמיר ולא סביר ונקרא בלשון הרמב"ם מומחה גריד' ולא מומחה ב"ד וזהו דעת הרמב"ם אבל הטור ס"ל אף לעיל בעינן גמיר וסביר. והשיג עליו הש"ך דבכל מקום בעינן גמיר וסביר לכ"ע ולב"ד דנקט פה לאו דוקא וגם הביא דעת הרמב"ם והרז"ה דס"ל בגמיר ולא סביר אפילו נט"ר מר"ג לא מהני ולדעת הרא"ש וטור מהני. ועיין תומים שהארכתי והעליתי לרמב"ם תלתא בבי מי דלא גמיר וסביר כלל אפילו נט"ר לא מהני ואי גמיר וסביר רק לא נתפרסם מומחה לכל בזה א"י לדון בע"כ אם לא נט"ר מר"ג ואי טעה אפילו בקבלה צריך לשלם ואי הוא מומחה לרבים שנתפרס' המחאתו אז אפילו בלי נט"ר וקבלה יכול לדון בע"כ אבל אי טעה צריך לשלם אבל אי קבלוהו ומכ"ש נט"ר אין צריך לשלם ולכך נאמר בדקדוק מומחה ב"ד וע"ש:

אבל קבלו וכו' עיין תומים דהעליתי כרמב"ן דאם קבל למאן דלא גמיר וסביר נמי הוי קבלה ולא כרז"ה. מיהו אם טעה אפילו נו"נ ביד חוזר ודלא כש"ך החולק. ונר' דוקא אם אמר ליה דון לי ד"ת אבל בסתם מסתמא שלא לדון לו ד"ת קבלהו ואינו חוזר כשטעה בדין וע"ש:

קבלו אותו בע"ד כו' והא דלא קאמר או נט"ר מר"ג משום דנט"ר לא מהני רק למאן דגמיר אבל למאן דלא גמיר לא מהני נט"ר והיה צריך להאריך ולחלק ולכך נקט קבלוהו בע"ד דזהו מהני אפילו למאן דלא גמיר כלל כדעת רמב"ן סמ"ע:

ואם לא נו"נ ביד עיין תומים שהעליתי אפילו לדיעה זו אם ע"י צווי הב"ד נחת שליח ב"ד לנכסים של בעל דין ופרע לשכנגדו היינו ג"כ נו"נ ביד דכיון דהוא במצות הדיין שלוחו של אדם כמותו ע"ש:

ישלם מביתו זהו דעת הרמב"ם וחולק אהרי"ף בזו דס"ל הואיל דהדר דינא אינו משלם ועיין בתומים שכתבתי טעמו של הרמב"ם באריכות:

וי"א דאפילו לא נו"נ ביד מה שעשה עשוי וכו' עיין בתומים שהארכתי בטעמו של דבר דלמה השמיט הטור וכן רמ"א דבמומחה ויש גדול דחוזר הדין וטעם הואיל ולית לן סמוכים בזה"ז וע"ש דהעליתי אף דפוסקים רבים החולקים וס"ל דאף בזה"ז מומחה שטעה ויש גדול הימנו הדין חוזר מכל מקום בנו"נ ביד כיון דבלא"ה דעת מחבר שהוא דעת הרי"ף ורמב"ם וסייעתו דאינו חוזר א"כ לא מצי למימר קים לי נגד הנך רברבות'. אבל בלא נו"נ ביד לא זו ביש גדול הימנו והוא מומחה דיכול לומר קים לי' כהנך רבותא דס"ל אפילו בדליכא סמוכים גדול מחזיר אף גם בדליכא מומחה או גדול מכל מקום יכול לטעון קים לי כהרי"ף וסייעתו דלעולם כ"ז שלא נו"נ ביד חוזר ואין חילוק בין מומחה לאינו מומחה ואין הכרעת הש"ך נגד הרי"ף וסייעתו מכרעת ואם אי אפשר בחזרה כבר הכריע הרמב"ם דחייב לשלם ואף דהרי"ף וסייעתו חולקים מכל מקום קשה לפסוק ולומר דיכול המוחזק לומר קי' לי' כיון דבלא"ה דעת תו' וסייעתו לחייב בתשלומין למאן דדן כר"מ ורמב"ם מכריע כוותי' והמחבר וגם הרמ"א לא הביאו דעת החולקים קשה לומר קים לי'. ואם הם שלשה ויש ביניהו חד דהוא מומחה ולא קבלוהו העליתי ג"כ אף דהרז"ה פוטר מן תשלומין מכל מקום נראה עיקר כרמב"ן והרא"ש דחייב בתשלומין והכי מסתבר בלי פקפוק ועיין בתומים שהארכתי. ועיין בתומים שהעליתי בד"מ דאין גדול יכול להחזיר אפילו אם הוא הדיין המומחה אומר בעצמו שטעה לא מהני לבטל הדין כי יאמר לו הבע"ד לאו כל כמינך ואיני מאמינך ולדבריך הראשון אני ציית. אבל באיסור והיתר אם אתמחי המורה הוראה ואסר ואח"כ אמר שטעה נאמן ומותר לכ"ע אבל אם אינו מודה שטעה רק אחרים אפילו הם גדולים אומרים שטעה אינו מועיל כמו בדיני ממון ואסור ואם המורה אינו מומחה אפילו הוא עצמו אומר שטעה אין הודאתו מעלה ומוריד כלום והרי זה אסור ובזה ישבתי דברי רמ"א בי"ד סי' רמ"ב סל"ב ע"ש בתומים ועיין מ"ש בחדושי לי"ד באריכות. ואם חכם התיר וטעה בש"ה אם הוא מומחה ואינו חוזר מדעתו דעת הרמ"א בי"ד שאין כח ביד חכם אחר לאוסרו ועיין בתומים שכך ישבתי דעת הרא"ש ורמ"א דלא תקשה להם מן משנה דן הדין טיהר הטמא וכו' ע"ש:

וישלם מביתו כו' אפילו הבע"ד פה ויש בידו לשלם הבע"ד פטור דקם דינא והדיין צריך לשלם מכיסו כן העלה הרא"ש דלא כר"ה גאון והש"ך כתב דאף ר"ה גאון מודה לזה ועיין תומים:

ואין הדין חוזר דהואיל דטעה בש"ה. ואם נחלקו בסברא וסוגיא דעלמא כאידך הוה ג"כ טועה בש"ה אבל אם מודה להשני הסברא והוא מומחה דיש בהודאתו ממש מיקרי טועה בד"מ ואם הורה ומת ואחר כך חידש השני הסברא אין להוציא ודאי ע"פ דאמרינן אולי חי היה מודה דיכול המוחזק לומר אולי אף דהיה חי היה חולק והוי ש"ה וקם דינא העליתי בתומים בישוב דברי הרא"ש. ואם חייב הזכאי ועדיין לא פרע ונתברר שטעה בש"ה נחלקו הרמ"ה והטור דעת הרמ"ה דאין להוציא הפרעון כיון דטעה והטור פסק הואיל וקם דינא צריך לפרוע והסמ"ע פסק כטור אך דעת הש"ך ושער אפרים להכריע כרמ"ה וכן העליתי בתומים אף כי עשיתי סמוכים לדברי הטור וישבתי דבריו כפי האפשרי ע"ש ואם הם ג' מומחים אפילו בזה"ז דליכא סמוכים וגם לא קבלוהו כתב הטור דקם דינא ופטורים מלשלם ועיין תומים שכתבתי מנליה לטור זה:

אבל אם קבלוהו וכו' אם אמר להדיא דון לי ד"ת עיין מש"ל בתומים דנראה דעת רש"י דאם אמר להדיא דון לי ד"ת אפילו מומחה אם טעה חייב לשלם דהרי עבר על דבריו והש"ך הביא ראיה מירושלמי וכן רמב"ם דאף בכה"ג פטור וכן הנכון בלי פקפוק:

בזמן הזה שמכריחים וכו' הש"ך פקפק על זה דאין דעת רוב פוסקים מסכימים עם זה הדין והכל לפי הזמן וטיב הסכמת העיר:

עפ"י החרם וה"ה אם צריכים ליתן קנס אם לא ירצו להיות דיינים ע"ש והש"ך השיג ועיין תומים שהנכון כהע"ש:

בע"כ וכו' דעת הש"ך דוקא למנות שלשה אבל למנות יחיד שיהיה דן או קרוב או פסול אין ברשות הקהל ודווקא המלך יכול למנות יחיד כדלעיל ס"ס ג' ולכך הק' ל"ל הטעם דמה יכולים לעשות הא הוי כקבלוהו וג' הדיוטו' וקבלוהו וטעו פטורים מתשלומין כהנ"ל. ותי' בדוחק אבל לפמ"ש הב"ח לעיל דה"ה קהל יכולים למנות יחיד לדון וא"כ ביחיד שאינו מומחה אע"ג דקבלוהו מ"מ חייב לשלם אי טעה ולכך אצטריך לומר דבאופן הזה מכל מקום פטור דמה ה"ל למעבד:

יש להם לחזור כו' פירש הסמ"ע אפילו לאחר שכבר הוציאו ממון עפ"י פסקם ואף על גב דקי"ל טעו בש"ה קם דינא בכה"ג שנתמנו מפי קהל חוזר אפילו אח"כ דאדעתא דהכי מינום הקהל. ואם כן צ"ל דקאי רק אהך בבא דמינוהו הקהל אבל בבא ראשון שקיבל בין לדין ובין לטעות פשיטא דלא גרע מכל דיינים דלאחר שנעשה כפי פסקם והטעות בש"ה דקם דינא והש"ך השיג דבמינוהו קהל גם כן לאחר מעשה לא גרע מטעות דעלמא בש"ה דקי"ל קם דינא רק מיירי קודם שהוציאו ממון עפ"י פסקם דיש להם לחזור כשטעו דעל זה לא הרשוהו הקהל לחזק טעותם קודם שעשו מעשה ואם מיאנו ומ"מ הוציאו ממון מ"מ חייבים לשלם כדין מזיק דה"ל לחזור ויפה פי' לשיטת הרמ"ה דס"ל דקודם קיום הפסק לא אמרינן מה שעשה עשוי אבל לשיטת הטור דמכל מקום קם דינא עדיין לא תי' הש"ך כלום וצריך להיות כתי' הסמ"ע. ונראה דוקא שגדולים הימנו החזירו אבל עפ"י טעותם א"א בחזרה דכיון דאינם סמוכים מי יאמר דטעמא דבתרא עדיף ומי מעיד על טעותם ולכן צ"ל דב"ד גדול מברר טעותם וכן משמע בתשובת מהר"ם דב"ד הגדול הוא דמברר טעותם ופשוט:

וחלק השלישי מפסיד וכתב הש"ך בשם הכ"מ דלהרי"ף הדר דינא בחלק השלישי דהא ס"ל דהיכי דאינו משלם הדר דינא משום פסידא דבע"ד וצ"ע לומר מקצת דין חוזר ומקצת דין קיים. ואין להקשות הך ג' איך ישנו במציאות דלשלם עד שצריך לפוטרו הא להרי"ף אינו חייב רק בנו"נ ביד והג' דלא הסכים לדין מי הכריחו לישא וניתן ביד. וזהו ראיה למ"ש בכמה דוכתי' דאם צוהו לשליח ב"ד שירד לנכסים הוה נו"נ ביד ושלוחו של אדם כמותו ואם כן שפיר במציאות דנזרקה מפי הב"ד בציוי לשליח ב"ד שירד לנכסים כי כך חובה על הב"ד לצוות לשליח ב"ד לקיים הפסק אף שלא היה דעתו מסכמת. וכתב הסמ"ע הא דהשמיט הרמ"א דאם באותן שנים שטעו יש מומחה דחייב לשלם כולו דהא א"צ לשלישי כלל דיחיד מומחה דן כמ"ש הרא"ש דבזה"ז אין מומחה דן יחידי ולפיכך השמיטו. וע"ש חולק וס"ל דאף דאין דן תחלה מכל מקום אי דן הרי דינו דין וחייב לשלם:

שאינו מומחה כו' פי' הסמ"ע הא דלא מהני נט"ר היינו בלא גמיר כלל אבל בגמיר אע"פ דלא סביר מהני נט"ר והש"ך השיג עליו ועיין מש"ל בתומים באריכות:

בפני ב"ד ר"ל בפני ב"ד אחר דהני לאו ב"ד מיקרי ונ"מ אע"ג דלא טעו לענין זמן ב"ד ל' יום ולענין פירות ש"ך וכן לענין שודא דדיינא וכמו כן טובא:

ואם אין לו להחזיר כו' הרב בכסף משנה הוסיף כאן בבא א' ברמב"ם וכתב דהוא השמטת הספר וכצ"ל ואם לא נו"נ ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר וכו' ישלם וכן הסכים הש"ך ונכון הוא והסמ"ע האריך ליישב גי' ישינה בלי תקון ודבריו בלתי ברורים והאמת עד לעצמו כדברי הכ"מ בנו"נ ביד אפילו הבע"ד פה דינו של הבעל דין עם הדייו והוא ילך ויתבע לבע"ד שהוציא בטעות אבל אם לא נו"נ ביד כל כמה דיש אפשרות בחזרה הרי זה חוזר על הבע"ד ואין לו על הדיין אבל אם א"א להוציא מבע"ד צריך הדיין לשלם כדין מזיק ונכון הוא:

ישלם כדין מזיק הש"ך צידד לומר דוקא אם כפאוהו לשלם אבל בלי כפיה כלל אף הרי"ף מודה דפטור כי מה קעביד הלא אינו דיין כלל ופטומי מילי הם דבריו. ועיין בש"ך שהאריך בס"ק מ"ה וזהו תמצית דבריו ועיין מש"ל סעיף א' דבכפיה אף הרז"ה החולק על הרי"ף מודה דחייב לשלם:

שזה מתכוין להזיק היינו לשיטת הרי"ף ורמב"ם דס"ל דר"מ ג"כ פוטר בזה הואיל ולא נתכוון ולכך כתב כי אדם כזה מתכוון מיקרי אבל לשיטת הרא"ש ותו' אפילו באינו מתכוון מתחייב מדיני דגרמי סמ"ע:

אינו כלום אבל אם אי אפשר לברר טעותו אם כבר נתן לו או מחל לו מה שבידו בשביל השבועה אז הממע"ה דאולי לא טעה ש"ך בשם הב"י. מיהו זה לשיטת הרמב"ם דס"ל אפילו טעות בש"ה כל כמה דלא נו"נ ביד חוזר אבל לשיטת הרא"ש לא מבעיא לדעת הטור דקם דינא ואפילו להוציא אמרינן ה"ה דאמרינן שחייב שבועה אלא אפילו לשיטת הרמ"ה וא"כ אילו היה מתברר טעותו קודם שנתפשר והיה נותן לו ממון היה פטור משבועה מ"מ כיון שנתפשר ונתן לו ממון מודה רמ"ה דקם דינא דהא עכ"פ הגיע לו ממון עפ"י פסק הדיין וקם דינא ש"ך וצ"ע ובפרט לדעת האומרים במקום דאין משלם הדר דינא ואף כאן ודאי דדיין לא ישלם דיאמר מי צוך להתפשר ה"ל לישבע ולכן צ"ע:

דקנין בטעות כו' וכן נתפשר בירושתו בדבר מועט שאמרו לו שהנכסים מעוטים ואחר כך נתוודע שהנכסים מרובים הוה קנין בטעות סמ"ע. מי שתבע קרוביו שיש להם ממון מאביו והם כחשו ונתחייבו שבועה ונתפשרו ומחל להם השבועה ואח"כ נודע שיש להם ממון אם המחילה והפשרה היה על שנטלתי ממון מחלתי לך א"כ אף שנתברר להם ממון יש כאן מחילה אבל היה המחילה בלשון פיטור משבועה לא נמחל ממון שנתברר ש"ך בשם בה"ג:

ש"ך ס"ק ח' בשם ר"י מווינא כצ"ל:

שם סמ"ע ס"ק י"ט שהתוס' חולק נ"ב שראו דברי רי"ף וחולקים ע"כ חוששין להחמיר מיהת כ"כ מהרי"ק ריש שורש נ"ב עיי"ש:

שם סמ"ע ס"ק ל' נכסים מרובים נ"ב וגילה דעתו שעשה הפשרה בשביל כך כמ"ש בהג"ה בשם העיטור:

(בסעיף ג') בהג"ה וי"א דבכל ענין מה שעשה עשוי ואין הדין חוזר. נ"ב ע' בש"ך שחולק על הטור וס"ל דכשלא נעשה מעשה חוזר לכ"ע. וק"ל טובא לדעת הש"ך דא"כ מה פריך הש"ס בפ' אד"מ. דדיני ממונות מחזירין ורמינהו דן את הדין וכו' מה קושיא נימא דד"מ מחזירין מיירי כשלא נעשה מעשה עדיין דומיא דד"נ מחזירין דמיירי בע"כ בלא נעשה מעשה ודן את הדין מיירי שכבר נעשה מעשה ולכך מה שעשה עשוי. ומאי קושי' א"ו כדעת הטור דאף קודם שנעשה מעשה אמרינן דקם דינא וצ"ע. ומשכחת לה שלא נפסק ונעשה מעשה עדיין כגון שהיה לו משכון ביד המלוה ואף שפסק הדיין שפטור מ"מ לא נטל המשכון ממנו עדיין ולא עשה מעשה ולכך מחזירין ודוק היטב בכ"ז וצ"ע. והנה בדין הנה ג' במחלוקת הפוסקים ואחד המכריע אם הלכה כדברי המכריע ע' בש"ך ח"מ סי' ל"ד סק"ה שכ' וז"ל. ודברי ריב"ש נ"ל להלכה שבכ"מ הלכה כדברי המכריע עכ"ל. ואני תמהתי עליו בתשו' דהרי אין הלכה כמכריע רק היכא שהזכירו בעלי פלוגתא בלשונם זה מזה כמפורש בספ"ק דפסחים ואח"כ בתשובת מהדורא ה' שבתי דבריו. וכעת נראה דבמחכת"ה של הש"ך נעלם ממנו לשון הרי"ף והרא"ש בפ"ק דקידושין בסוגיא דת"ר בכולן יוצא בהן עבד לחירות וצריך גט שחרור שם מפורש כהרי"ף והרא"ש דאין הלכה כמכריע רק במתני' ולא ברייתא יעו"ש. א"כ מכש"כ במחלוקת הפוסקים דאין לנו ראיה לומר הלכה כמכריע דלא עדיפא מחלוקת הפוסקים מברייתא. כנלפענ"ד ודו"ק:

א כל דיין. דקדק וכ' כל דיין שדן כו' ולא כ' כל מי שדן כו' להורות דווקא מי שנקרא דיין דהיינו מומחה או קבלו עלייהו אבל הדיוט ולא קבלו שאינו דיין כלל אין דינו דין אפי' לא טעה כדלקמן סעיף ד' ואפי' לא נשא ונתן ביד חייב דזה מתכוין להזיק הוא דלא ה"ל לדון בעל כרחם כיון שאינו מומחה והיינו שכתבו כאן בסעיף זה אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק ולקמן בסעיף ד' כתבו שזה מתכוין להזיק כן נראה דעת הרמב"ם והמחבר ולכך לקמן בסעיף ד' לא חלקו בין טעה בדבר משנה או בשקול הדעת וכ"כ הסמ"ע ס"ק א' וסק"ו הב"ח לדעתם. וכ"כ הכסף משנה והבאתי לשונו לקמן סעיף ד' ס"ק מ'. וכן מוכח לפע"ד להדי' דעת הרי"ף פ' אחד דיני ממונות שבסוף דבריו השיג על הגאון וכתב וז"ל דכי אית ליה לרבי מאיר דינא דגרמי בדיני דנזקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם (כלומר אפילו יקבלוהו) ועוד אי משום דינא דגרמי קמחייבת ליה אפי' טועה בדבר משנה נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו ונתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד לדבריו יהא חייב ולמה יהא פטור והלא גם הוא גורם לאבד ממונו של זה וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר עכ"ל (עיין מה שכתבתי לקמן סקי"ד אות ב' על דברי הרי"ף אלו) אלמא דהיכ' דחייב משום דינא דגרמי חייב אפילו טעה בדבר משנה ולעיל מיניה כתב וז"ל ובבא ה' דליתיה מומחה ולא קבלוהו בעלי דינין ההוא ודאי דיניה לאו דינא בין טעה בין לא טעה כו' אי טעי וקאניס ליה לבעל דין ואפיק מיניה ממונ' ונשא ונתן ביד מחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהיאך משום דדיניה לאו דינא הוא ואם לא נשא ונתן ביד הדר מרי דינא לחבריה ושקיל מיניה מאי דיהיב ליה ואי ליתיה דלשקול מיניה משלם ליה מדיליה דכיון דלאו דיינ' הוא ה"ל כגורם לאבד ממון חברו וקי"ל דדיינינן דינא דגרמי עכ"ל הרי דבהא חייב משום דינא דגרמי וא"כ אף בטועה בדבר משנה חייב לסברתו וכן מוכח להדי' מדברי הרמב"ן בספר המלחמות שם שכן דעת הרי"ף וכתב שם טעמי דליתיה מומחה ולא קבלוהו ודאי כיון דאשרא בעלמא הוא ואיסורא עבד כמסור שהראה מעצמו דמי ומחייב כדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וכן נראה דעת הרמב"ן עצמו שם ע"ש:

ב) מיהו נראה דהיינו דוקא לשטת הרי"ף וסייעתו דס"ל דכל היכא דחייב מדינא דגרמי אף בטועה בדבר משנה חייב וכל שכן להרא"ש פ' אד"מ והתוס' ומרדכי שם שכתבו דהך סוגיא דפ' אד"מ אתי' כרבנן אבל לר"מ דדאין דינא דגרמי בכל ענין חייב אפי' מומחה דלא קבלו או הדיוט וקבלו והן היש חולקין שהבי' הרב בהג"ה בסמוך אבל להבעל המאור פ' אד"מ ובעל העיטור אות פסק דין דף נ"ב סוף ע"א דפסקו כר"נ וכרב ששת ומפרשים דסוגיא אזלא אליבא דר"מ וכן הוא העיקר דהסוגי' אזלא אליבא דר"מ וכן דעת רוב הפוסקים וכמ"ש לקמן סק"ה אות ב' וגם העיקר דהלכה כרב נחמן וכרב ששת וכמש"ל ס"ק י"ד אות א' א"כ כי היכי דחייב בעלמא משום דינא דגרמי ואפ"ה פטור בטועה בדבר משנה ומטעם דלאו כלום עביד ה"ה הכא וכ"כ הנ"י בשם י"מ וכן נראה להדיא מתשובת הרשב"א מביאה ב"י במחודש ג'. ואפשר היה נראה לומר דהכא כיון דאינו מומחה ולא קבלו חשיב כמזיק ממש ודוחק דמדברי הרי"ף והרמב"ם גופייהו משמע דלא הוי אלא גורם להזיק וכן הוא באמת דלא הוי מזיק ממש אלא גורם להזיק ועוד דמטעם שכתב הבעל המאור והרשב"א בתשובה שם וז"ל וטעמ' דטעה בדבר משנה אפי' נשא ונתן ביד והאכילה לכלבים וא"א להחזיר פטור לשלם אפילו אין מומחה אפי' למאן דדאין דינא דגרמי משום פשיעות' דבעל דין נגעו בה דכל טועה בדבר משנה דבר ברור הוא וה"ל לשייולי ולגלוי טעותיה ולא ה"ל למסמוך עליה עכ"ל מבואר להדיא דלטעם זה אפי' אינו מומחה ולא קבלו עלייהו פטור וכ' מבואר יותר בבעל המאור ע"ש ועיין מה שכתבתי לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ה:

ג) מיהו מה שכתבו הבעל המאור והרשב"א בתשובה דאפי' נשא ונתן ביד פטור לא נהירא לפע"ד דהא אפי' רב חסדא דפליג אר"נ ורב ששת ומיקל וס"ל דלא מחייב בטעה בשקול הדעת אא"כ נשא ונתן ביד ס"ל דבנשא ונתן ביד חייב אפי' טעה בדבר משנה דהא משמע להדי' בש"ס דרב חסדא בעי לשנויי שנויא אחרינא דל"ת קושיא קמייתא דאקשי רב המנונא לימא ליה ר"ע לרבי טרפון טועה בדבר משנה אתה דלא צריך לדחוקי ולתרוצי חדא ועוד קאמר ליה אלא רב חסדא מתרץ דמתני' דבכורות מיירי שנשא ונתן ביד ואם כן אף בטועה בדבר משנה חייב ואם איתא לדברי בעה"מ והרשב"א אכתי גם לרב חסדא תיקשי לימא ליה טועה בדבר משנה אתה ודוחק לומר שהם מפרשים נשא ונתן ביד דרב חסדא היינו שנטל הדיין בזרוע והאכילה לכלבים דלישנ' לא משמע הרי ועוד דמסתמא ר' טרפון לא נטל בזרוע והאכילה לכלבים. ועוד דמדברי בעל המאור משמע להדיא דמפרש כפשוטו וס"ל דלא קי"ל כרב חסדא דמחלק בין נשא ונתן ביד או לא ע"ש אלא נראה עיקר בזה כדעת רוב הפוסקים שהבאתי לקמן סק"ד דבנשא ונתן ביד וא"א להחזיר אפי' טעה בדבר משנה חייב דכיון דנשא ונתן ביד טובא עבד וטעמא לאו משום פשיעות' דבעל דין אלא כמ"ש רש"י פ' אד"מ ובכורות פ' עד כמה והברטנורה שם דבטועה בדבר משנה לאו כלום עביד דהא אי בעי למהדר הוי הדר ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה במה שהשליכה לכלבים או הניחו לילך למ"ה או במה שאין לחבירו לשלם וכה"ג אין הדיין מתחייב בכך כיון שלא נשא ונתן ביד אבל בטעה בשקול הדעת דקם דינא ולא מצי הדר ביה ואפי' הוה קמן לא הוה הדר ומתכשר' א"כ לא עשה הבע"ד כלום במה שהשליכה לכלבים דהא אפי' אי הוה קמן לא הוי הדר ומתכשר' וכן אפילו היה לפנינו והיה לו לשלם לא היה יכול לחזור ולהוציא מיד הבע"ד חבירו וכן נ"ל עיקר:

ד) ולכאורה היה אפשר לומר דדוקא בנשא ונתן ביד והאכילה לכלבים הוא דחייב וכמו שהוכחתי מעובדא דר' טרפון אבל טועה בדבר משנה וחייב את הזכאי ונשא ונתן ביד והלך למ"ה או לית ליה לשלומי פטור דהא כיון דטועה בדבר משנה חוזר אפי' לרב חסדא אפי' נשא ונתן ביד וכמ"ש הרי"ף ושאר פוסקים להדיא אם כן מה לו לדיין שהלך זה למ"ה או לית ליה לשלומי והוי כמו האכילוהו על פיו לכלבים דפטור לשלם משום דלאו כלום עביד דהוה מצי הדר ביה וכמ"ש א"כ ה"ה הכא נהי דנשא ונתן ביד מ"מ אי הוה קמן ואית ליה לשלומי הוי מצי הדר ביה ולא עביד איהו מידי בהא שהלך זה למ"ה או הוציא המעות אך מדברי הרמב"ן בס' המלחמות ונ"י וש"ג ושאר פוסקים שהבאתי לקמן ס"ק ד' אות א' מבואר דאין חילוק אלא בכל ענין חייב לשלם כשנשא ונתן ביד (וכן מוכח מדבר הרי"ף שהבאתי לעיל) ונראה דסביר' להו דע"כ לא קאמרינן בש"ס דהיכ' דאי מצי הדר לאו כלום עביד אלא כשהו' ברשו' הבע"ד אבל כל שנש' ונתן ביד מיד חבירו לחבירו טובא עבד ואע"ג דהוה מצי הדר ביה מ"מ סתמ' דמילת' ה"ל לאסוקי אדעתיה שילך למ"ה או יוציא המעות ולא ה"ל לישא וליתן ביד א"נ והוא העיקר כיון דנשא ונתן ביד נכנס הוא תחתיו וה"ל הדיין כמו לוה דיליה ושוב אין לבע"ד שום דין ודברי' עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למ"ה או הוציא המעו' של הדיין הוציא והדיין הוא מתחייב לבע"ד שנטל ממנו וכן נראה עיקר:

א חוזר הדין אפי' ג' מומחין אפי' קבלו עליהם שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט כ"כ הטור. וכתב הב"י שכ"כ רבינו ירוחם ולא ה"ל לכתוב כן משמו של ר' ירוחם שכ"כ הרא"ש להדיא וז"ל כללא דמילתא טעה בדבר משנה לעולם חוזר ואפילו שלשתן מומחין כו' ואפילו קבלום עליהם ואפי' נקיטי רשותא מבי ריש גלותא דכיון דטעו בדבר משנה אין דין זה ראוי להתקיים כלל ע"כ:

ב) כותב הנ"י פ' אד"מ טעה בדבר שנשאר בספק בש"ס כגון הנהו בעייא דקיימי בתיקו דהוי חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא עבד הכי טוע' בדבר משנה הוא שכבר נפסק הדין לפי הכללים המסורים בידינו עכ"ל ולא נהירא לי דהא לא שייך לומר טעה בדבר משנה אלא כשמתברר מתוך המשנ' או הש"ס שטעה בודאי אבל בבעי' דסלקי' בתיקו לא מתבאר שטעה ונראה דאפילו כטועה בשקול הדעת נמי לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור לשלם. ונראה דהנמוקי יוסף אזיל לטעמיה שכתב בריש שנים אוחזין וז"ל הלכך בכל תיקו שבתלמוד בכל ספק ממונא תקפו תובע מוציאין ממנו וכן נראין דברי הרי"ף ז"ל שכתב בהלכותיו בההיא בעיא דאבעי' לן בסוף השוכר את הפועלים לסטים מזויין כנגד רועה מזויין מהו סלקא בתיק"ו. וכתב הרי"ף ז"ל בהלכותיו ואפי' רועה מזויין פטור מכלל דס"ל שדינו כאלו נפשט ממש לקולא ואפי' תפיס התובע מפקי' מיני' שאל"כ לא היה לו לכתוב פטור עכ"ל אבל לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן דהעיקר כהרמב"ם וסייעתו דתפיסה מהני בתיקו ושגם דעת הרי"ף כן וכמ"ש הרא"ש פ' כיצד הרגל ושאר הרבה פוסקים לדעתו וממ"ש הרי"ף פרק הפועלים אין ראיה דהתם פשוט בש"ס להדיא לקולא א"כ דמי תיק"ו לפלוגתא דרבוותא דאמרינן בפרק כל הנשבעין דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' פ"ח בשם הרבה פוסקים דתפיס' מהני משום דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ועביד אינש דינא לנפשיה ומהא דדיינא דעביד כר' אלעזר עביד למדו הרבה פוסקים דתפיסה מהני בהך דר"א א"כ כיון שהעליתי בספרי תקפו כהן כדעת רוב הפוסקים דתפיסה מהני בתיקו א"כ כ"ש דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ונראה דלא ישלם מביתו דהכי משמע פשט דברי הש"ס ופוסקים דמה דעבד עבד דהיינו מה שעש' עשוי דדינו דין הגון בדיעבד וכ"כ הרא"ש פ' אד"מ וטור סעיף ה' ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק וכ"כ התוס' פרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ב ע"ב) ואם כן ה"ה בתיק"ו לפי מה שכתבתי וגם נראה דאפי' את"ל בתיק"ו לא מהני תפיסה היינו משום שתפס מעצמו אבל הכא כיון דעל כרחך מיירי בקבלוהו או שהוא מומח' א"כ כיון דהתפיסוהו ב"ד ה"ל כתפס ברשות דמהני תפיסה בתיק"ו לכ"ע וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' נ' וכמו שכתב הנ"י גופיה בפרק שנים אוחזין ויש להביא ראי' לזה מדברי ה"ר יונה שהביא הרא"ש פרק ב' דכתובות גבי תרי ותרי נינהו והטור לקמן סי' מ"ו סעיף ל"ג ואפילו הרמ"ה שם מודה כאן ודו"ק:

יכול לחלוק עליו אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ"כ הרא"ש וטור:

לא נתכוין להזיק כתב הסמ"ע וז"ל

א) עיין בב"י וכ"מ שדקדקו מל' הרמב"ם שכתב שם אע"פ שגורם להזיק דלא מיירי אלא כשלא טימא או האכיל לכלבים המורה בידים דאם עשה כן בידים הוא מזיק ממש ובזה מודים הרי"ף והרמב"ם שמחוייב נשלם אף בטעה בדבר משנה ובדרישה הוכחתי דהרי"ף והרמב"ם סבירא להו דאפילו עשה כן בידים ג"כ גורם להזיק מיקרי כו' עכ"ל וכן כתב הב"ח דמדכתב הרמב"ם סתם משמע דאף בנשא ונתן ביד מיירי וכמו שהבין הטור מדבריו כו' ולפע"ד אין זה עיקר וגם דעת הרי"ף והרמב"ם אינו כן וגם הטור לא הביא כן מדברי הרמב"ם וכמו שאבאר. חדא דכבר הוכחתי לעיל מן הש"ס דאפי' לרב חסדא חייב כשנשא ונתן ביד אפי' טעה בדבר משנה כשא"א להחזיר כל שכן לרב נחמן ורב ששת ותו דהרמב"ם כתב בספר המלחמות פ' אד"מ וז"ל אבל ודאי אי נשא ונתן ביד וליתא לממונא דתיהדר מודה אני שאפי' טועה בדבר משנה נמי משלם כטועה בשקול הדעת וכן נראה מדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וכן נראה באמת דעת הרי"ף שהבאתי לעיל דס"ל דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי אף בטועה בדבר משנה חייב ובנשא ונתן ביד עכ"פ גורם הוא דל"ל לישא וליתן ביד וכדמוכח בהרי"ף גופיה ודו"ק וכ"כ התוספות והמרדכי פ' אד"מ דבנשא ונתן ביד אפי' טועה בדבר משנה חייב דטובא עבד וכן מוכח להדיא מדברי התוס' פרק אלו טרפות שהבאתי לקמן סק"ה אות ב'. וכן משמע להדיא מדברי רש"י פ' אד"מ ופ' עד כמה וכן כתב הנ"י וז"ל וכל זה שאמרנו בשלא נשא ונתן ביד הדיין אבל עבד מעשה בידים חייב ואפי' שלש' סמוכי ואפילו טועה בדבר משנה ולית ליה לשלומי דמזיק הוא כך מצאתי כתוב וכן פי' הרמב"ן ז"ל עכ"ל וכן משמע דעת הרמב"ם וכמ"ש בב"י וכן משמע מדכ' גורם להזיק דאי נשא ונתן ביד מזיק ממש הוא ויפה כוון בזה אך מ"ש בב"י וכ"מ וכן בתוס' י"ט ר"פ ז"ב דהטור הבין מדברי הרמב"ם שאפילו נשא ונתן ביד פטור וכמ"ש הב"ח לפע"ד לא כיוונו יפה בזה דאררבה הרי הטור הוסיף בדברי הרמב"ם והאכילוהו "על "פיו דלאיזה צורך הוסיף בדבריו "על "פיו אלא כונת הטור שהרמב"ם לא חילק ולא ביאר בהדיא וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק וביאר בהדיא כן דאם נשא ונתן ביד חייב וכן פסק בשלטי גבורים וכן כתב העיר שושן וכן עיקר:

ב) מיהו היינו דוקא במומחה ולא קבלו או הדיוט וקבלו אבל מומח' וקבלו אפילו נשא ונתן ביד פטור דהא רב חסדא משמע דמפר' דר' טרפון נשא ונתן ביד הוה וכמו שהוכחתי למעלה ואפ"ה פטרו ר"ע מטעם מומחה לב"ד וקבלוהו עלייהו ורב נחמן ורב ששת פשיטא דלא פליגי עליה אלא בלא נשא ונתן ביד. ועוד מוכח כן מר"נ ורב ששת גופיה דמה בכך שנשא ונתן ביד וטובא עבד הא כי טעה בשקול הדעת נמי קם דינא וטובא עבד ואפי' הכי פטרו רבי עקיבא והכי מוכח נמי מדברי התוס' ומרדכי פ' אד"מ שכתבו דאי נשא ונתן ביד טובא עבד ואם איתא הוי לאקשויי בפשיטות אמאי פטרו ר"ע באמת מטעם מומחה לבית דין הא נשא ונתן ביד אלא ודאי דוקא אמאי דפריך דלפטריה מטעם טועה בדבר משנה בלא מומחה מקשינן הכי אבל במומחה וקבלו עלייהו פשיטא דאפילו נשא ונתן ביד פטור אע"פ שא"א להחזיר וכ"כ הטור סוף סעיף ג' בשם הרמ"ה להדיא. וכן אפילו טעה בשקול הדעת הדין כן וכדמוכח מהך דר' טרפון וכמ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק י"ג אות א' בשם הרא"ש וטור וכ"ש בטעה בדבר משנה וכן בג' מומחים סמוכים אפילו נשאו ונתנו ביד פטורים אפילו לא קבלו עלייהו וכמש"ל סקכ"ט אות י':

א ויש חולקין כתב הסמ"ע דאפי' ג' מומחים וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דס"ל דר"מ דאין דינא דגרמי אפי' בכה"ג וכ"כ הב"ח שכן דעת הרא"ש והטור. ולפע"ד זהו כשגגה היוצא מלפני השליטים דודאי ליכא למ"ד הכי דהא בטעה בשקול הדעת להרא"ש וטור מה שעשה עשוי במומחה וקבלו אפי' אפשר לחזור ואפ"ה פטור מלשלם וכ"ש כשא"א לחזור דפטור מלשלם וכ"ש בטעה בדבר משנה ועוד דהא מתני' דבכורות קתני ואם היה מומחה פטור מלשלם ואטיהר את הטמא קאי שערבו בע"ה עם פירותיו דא"א להחזיר וכדאיתא בהרא"ש להדיא ועוד דהא בטעה בשקול הדעת אף לרבנן חייב כשא"א להחזיר להרא"ש וטור ואפ"ה פטור מומחה אלמא דאפי' היכא דחייב מדין מזיק פטור מטעם מומחה א"כ ה"ה לר"מ ועוד דהא מראה דינר לשולחני לר"מ מומחה פטור כשהלך למ"ה ועוד ראיה ממ"ש הרא"ש מתחלה וז"ל ואפילו יש גדול להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דקאמר ליה ר"ע פטור אתה שמומחה לב"ד אתה עכ"ל ונהי דמסיק הרא"ש בשם הראב"ד דאפי' יש גדול אין מחזיר מ"מ נשמע לטועה בדבר משנה דחוזרביש גדול כדס"ד דהרא"ש דאם א"א בחזרה הוא פטור. גם מה שמחלק הב"ח לדעת הרא"ש בין נטילת רשות לקבלו עלייהו לא נהירא כלל דנט"ר יהא עדיף מקבלו עלייהו הבע"ד עצמו ועוד דהא לפי הבנת הב"ח דהרא"ש קאי אמומחה וקבלוהו עלייהו משום שהזכיר קודם לכן כן בטועה בדבר משנה לעולם חוזר וא"כ מסתמא קאי אמה שהזכיר מקודם ואם כן הרי גם נטל רשות מר"ג הזכיר מקודם גבי טעה בדבר משנה ועוד דהמעיין בהרא"ש פ"ק דסנהדרין גבי מ"ש התם ואע"ג דהתם מיירי בסמוך תקנת חכמים הוא דאינו סמוך יהא כסמוך כו' יראה דא"א לומר כן אלא בע"כ צ"ל דמ"ש הטור כאן מומחה מיירי בלא קבלו וכן יש לפרש דברי ר' ירוחם ודלא כמ"ש הב"ח שרבינו ירוחם כתב להדי' אפי' מומחה וקבלו דלית' כמבואר לכל מעיין שם והא דלא ביארו כן היינו משום שסמכו עצמם אמ"ש קודם לכן דאפי' בטועה בשקול הדעת מומחה וקבלוהו עלייהו פטור וכ"ש טועה בדבר משנה וזה ברור:

ב) ולענין דינא דברי היש חולקים שהם הרא"ש והטור שהוציאו דבריהם כן מהתוס' ר"פ אד"מ ופ' הגוזל (בבא קמא דף ק' ע"א) וכ"כ במרדכי פאד"מ לא נהיר' לי דכתבו כן לפי שטתם דסוגיא אתי' כרבנן אבל לר"מ דדאין דינא דגרמי חייב בכל ענין וזה אינו נראה חדא דלישנא לא משמע הכי וכמ"ש בעל המאור וז"ל מדלא קאמר גרמא בעלמא וקאמר לאו כלום עבדת ש"מ דאפי' למ"ד דדאין דינא דגרמי לאו כלום הוא ואפי' גרמי נמי לא הוי עכ"ל ועוד א"כ מאי מקשה רב המנונ' לרב ששת לימא ליה לאו כלום עבדת דילמ' ר' עקיבא כר' מאיר ס"ל ובפרט דהלכת' כותיה א"ו ר"ע בעי לפטרו אליב' דכ"ע ועוד דלדברי התו' והרא"ש צריך לדחוק דלא פריך (בפ' עד כמה לימא תנן מתני' (דלא) כר"מ) אלא מטיהר את הטמא וכן הא דמפרש התם טימא את הטהור דאגע בהו שרץ אגב אחריני מפרש להו וכמ"ש התוס' פרק הגוזל והרא"ש ומרדכי להדי'. גם הא דקתני במתני' ונשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו וכמ"ש התוס' ומרדכי להדיא וכל זה דוחק גדול אלא נראה עיקר בזה כדעת הרמב"ם וברטנורה בפ' זה בורר והרי"ף פ' אד"מ וגם הבעל המאור הסכים עמו בזה וכן דעת הרמב"ן בספר המלחמות שם דאפי' למאן דדאין דיני דגרמי טעה בדבר משנה לאו כלום עבד וכ"כ הבעל העיטור להדי' באות פסק דין דף נ"ב סוף ע"א ריש ע"ב וכ"כ הרשב"א בתשוב' ומביא' ב"י לקמן סי' זה סוף מחו' ג'. וכ"פ בשלטי גבורים פ' אד"מ דף ר"פ ע"ב וכן מוכח בתוס' פ' אלו טרפות סוף דף ע"ג שכתבו אע"ג דטעה בדבר משנה הוא בידים האכילו לכלבים משמע הא אלו לא האכילו בידים היה פטור אע"ג דקי"ל דדיינין דינא דגרמי ועוד דהתם פ' אלו טרפות רבא הוא ורבא הוא דדאין דינא דגרמי והיינו דלא כהתוס' פ' הגוזל והרא"ש והמרדכי הנ"ל שנמשכו אחריהם ומה שהקשו התוס' פ' אד"מ ממראה דינר לשולחני דמחייב ר"מ פרק הגוזל קמא אע"ג דאיכא למימר אלו הוה קמן הוה הדר ומשלם כבר תרצו התוס' פרק הגוזל שם והמרדכי פ' אד"מ דלא דמי דבדינר כיון שהראהו לשולחני שוב לא היה לו להראותו לאחר אבל הנשאל לחכם אע"פ שאסר לו לא היה לו לבעל הבית למהר להאכילה לכלבים או לערבם עם הטמאים עוד יש לתרץ לפי מה שהעליתי לקמן סי' ש"ו סעיף ו' דגבי שולחני לא מחייב עד דאמר ליה חזי דעלך קא סמכי' או דמוכח מלתא דסמיך עליה א"כ דוקא התם כיון דסמיך עליה ה"ל כסבר וקבל לשלם דאל"כ הל"ל אל תסמוך עלי אבל הכא י"ל דלביה אנסיה שהוא סובר להורות איסור שלא יבא מכשול וכשיאמר אל תסמוך עלי יתיר האיסור שלא כדין או יגזול חבירו שלא כדין לכך אינו אומר אל תסמוך עלי ולא משום דסבר וקבל לשלם:

ג) ומה שהקשו עוד התוס' בפ' אד"מ מטיהר את הטמא דמחייב ר"מ היינו על כרחך כשערבם בע"ה עם פירותיו השתא נמי לאו כלום עביד וכן הקשו התוס' פרק הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פרק אד"מ וזהו עיקר שהביאם לכך דלר' מאיר חייב אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר ואני אומר במחילה מכבוד תורתם שדבריהם אלו בלאו הכי אינם נראים לפע"ד דבלאו הכי נמי קשה מה שהקשו שם בפ' אד"מ ובפ' הגוזל טיהר את הטמא אמאי מה שעשה עשוי ועוד אי מה שעשה עשוי אמאי משלם מביתו דאכתי לא מתוקמ' ערבן עם פירותיו עד לבסוף ומה שתירצו שם וז"ל וי"ל דהשתא ס"ל כשערבן בע"ה והשתא מה שעשה עשוי שערבן ברוב פירות טהורים דבטלי ברובא וישלם מביתו שערבן בפירות מועטי' עכ"ל וזהו דוחק גדול מאוד גם בלאו הכי קשה מה שהקשו שם אמאי יהא הדיין חייב לא יהא אלא כמטמא בידים הא קי"ל דהיזק שאינו ניכר כגון מטמא ומדמע ומנסך בשוגג פטור והכא אין לך שוגג גדול מזה ומה שתירצו שם דחשיב כמו מזיד שהי' לו לדקדק ולידע שהבע"ה יערבו עכ"ל זהו ג"כ דוחק גדול:

ד) אבל לפע"ד יש דרך אחרת בסוגיא זו אשר בזה יסתלקו כל קושיות התו' והרא"ש ומרדכי הנ"ל והוא דבפ' אד"מ ס"ד מעיקרא דלא מיירי כלל בנשא ונתן ביד וכן למאי דבעי לאוקמי מתני' בפ' הגוזל בתרא ובפ' עד כמה כר' מאיר ולא מיירי בנשא ונתן ביד מיירי הך דטיהר את הטמא כפשוטו ולא מיירי כלל כשערבן בע"ה עם פירותיו אלא מיירי דומי' דחייב את הזכאי דקתני בהך מתני' דהיינו שבאו תובע ונתבע וחייב את הזכאי ושלם זה על פיו הכא נמי מיירי כגון שבא לפנינו לוקח ומוכר לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח"כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזור לו מעותיו ויחזור ויטול פירותיו שהם טמאים וקתני מה שעשה עשוי שטיהר לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא"צ להחזיר המעות וישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני אבל כי מוקי מתני' בנשא ונתן ביד א"א לפרושי הכי דלא שייך בכה"ג בלוקח ומוכר בנשא ונתן ביד לכך צריך לפרש טיהר את הטמא שעירבן עם פירותיו זה נ"ל ברור: ומזה יצא לנו ג"כ דין חדש דטיהר את הטמא וערבן בע"ה פטור אפי' טעה בשקול הדעת דלאו כלום עביד וגם לא גרע ממטמא ומדמע ומנסך ודלא כדעת התוס' וסיעתם אלא כדעת רוב הפוסקים הנ"ל שהבאתי. ונ"מ גם האידנא בזמן הזה לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו הבעל הבית עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יין נסך בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת פטור לשלם דה"ל כמנסך בשוגג דפטור. כן נ"ל:

ה) ומה שהקשו עוד התוס' פ' הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פ' אד"מ מהא דתנן מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו הרי זה יקבר וישלם מביתו ולמאי נימא כיון דאלו לא נשחט הי' מותר השתא נמי לאו כלום עביד אי בעינא מצינא לשנויי כמו שתירצו התוס' שם דנשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו מיהו שנוי' דחיק' לא משנינ' אלא נראה לפע"ד דנשחט על פיו דוקא ודוקא הוא דהיינו שאמר לו השוחט אני שוחט אותו על פיך וצוה לו לשוחטו על פיו ולהכי חייב דהא לא שייך לומר כיון דאלו לא נשחט הי' מותר שהרי זה שוחטו על פיו וכאלו שוחטו בידים דמי. ובהכי ניחא נמי מה שהניחו התוס' בפרק עד כמה בתימ' דאמאי לא מוכיח מהך רישא דראה את הבכור דמתני' ר' מאיר הוא. ולפי מ"ש ניחא דבכה"ג אף לרבנן חייב כיון שזה שוחטו על פיו ואע"ג דגבי שולחני אע"ג דא"ל חזי דעלך קסמכינא פטור לרבנן שאני התם דאילו הוה קמן הוה הדר א"כ לא הוה כסבר וקבל לשלם לרבנן משא"כ הכא שמיד ששוחטו על פיו שוב אין לו תקנה:

ו) ומה שהקשו עוד התוס' פ' הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פ' אד"מ מאי שנא מכהנים שפגלו בהקדש מזידים חייבים אף לרבנן (כדתנן בגיטין פ' הנזקין) וא"כ היכא דקם דינא כגון בטעה בשקול הדעת יתחייב אף לרבנן והוכיחו מכח זה את שטתם ע"ש. ואני בעניי לא ידעתי התחלה לקושי' זו דהתם מיד שמפגל מזיק הוא ובמחשבה דידיה מזיק בשחיטה דשוחט בפסול וה"ל כעביד מעשה בידים משא"כ הכא שאע"פ שפסק כן אין הכרח שיעשה בעל דין כן וגם אינו עושה מעשה וכה"ג ראיתי בחדושי רשב"א פ' הניזקין וז"ל פרה שהכניסה לרבקה ע"מ שתניק ותדוש. וא"ת מאי שנא מפגול דהוי במחשבה נמי אע"ג דלא עביד מעשה תירצו בתוס' דשאני התם דבשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט אבל הכא אינו עושה מעשה עכ"ל. הרי ביררנו דהעיקר דפטור ודלא כדעת היש חולקים שהביא הר"ב:

א ולענין הוראת איסור והיתר אם הגיע להוראה אע"פ שאינו סמוך דינו כמומחה כו' כתב בסמ"ע ע"ש בנ"י דלא כ"כ אטועה בדבר משנה כ"א אטועה בשקול הדעת דאינו פטור מתשלומים כ"א כשהוא מומח' וסמוך מב"ד דא"י או שנט"ר מר"ג (או קבלו עלייהו) וקאמר דבאיסור והיתר אינו גם בד"מ כתב האי דינא אטועה בשקול הדעת וקמ"ל דבהוראת איסור והיתר לא בעינן סמוך אלא גם בגמיר וסביר פטור כדין מומחה הנסמך עכ"ל והאמת אתו בזה:

ב) אך לפע"ד דברי הנ"י גופם תמוהים דנראה דאין חילוק בין הוראת איסור והיתר לדיני ממונות וכי היכי דבדיני ממונות בעינן מומח' ונט"ר לענין פטור תשלומין או מומחה וקבלו עלייהו הוא הדין לענין איסור והיתר והנה ז"ל נ"י שם וכן הדין דכל היכא שהוא סמוך שנט"ר מר"ג או מב"ד של א"י או שקבלוהו עליהם בעלי דינים אף ע"פ שאינו סמוך פטור מתשלומין כו' והיינו לענין דין אבל לענין הוראה אפי' אינו סמוך אם הוא מומחה להוראה פטור מלשלם שהרי הוא חייב להורות מן התורה כדאמרינן במס' הוריות דתלמיד שהגיע להוראה היינו דגמיר וסביר וכל שהגיע להורות חייב להורות כדאמרינן ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שהגיע להוראה ואינו מורה וכל שחייב להורות מן התורה פטור מלשלם כדאמרינן בפ"ק גבי הדיוטות שיכולין לדון מתקנת רבנן אלא מעתה טעו לא ישלמו כלומר כדין ג' סמוכין דפטורים מפני שהם יכולים לדון מן התורה והטעם מפני שטעותם של אלו אונס הוא והא דאמרינן גבי רבי טרפון דפטור מפני שהוא מומחה לב"ד לאו דוקא ר' טרפון מפני שהוא סמוך והא דאמרי' פ' אלו טרפות גבי ההוא תורא דאתחיל ביה שחיטה בתורבץ הוושט כו' זילו אמרו ליה (לרבא) לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם דמי תורא למריה כתבו ז"ל דדרך צחות בעלמא הוא כלומר ראוי היה כן מפני שגרם להפסידו עכ"ל הנ"י ומדברי כל הפוסקים לא משמע כן שלא חילקו בין דיני ממונות לאיסור והיתר גם מדברי בעל המאור מבואר להדיא דלא כהנ"י שכתב בבבא תליתאה ומאן דגמיר וסביר אפילו כרבה ומר זוטרא אי לא נקט רשות' ולא קבלוהו עלייהו בעלי דינים אי טעה מחייב לשלומי כו' מעשה בר' טרפון נמי בפרה של בית מנחם בדקבלוהו עלייהו עכ"ל הרי להדיא אי לאו דקבלו לר' טרפון היה חייב לשלם אע"ג דאיסור והיתר הוה גם מדברי התוס' רפ"ק דסנהדרין דף ה' ריש ע"ב משמע דלא כהנ"י דאמאי דקאמר התם בש"ס יורה יורה אי גמר רשות' ל"ל למשקל משום מעשה שהיה כו' כתבו התוס' וז"ל הא דלא משני לענין ליפטר דבפ' אד"מ מוכח שצריך רשות ליפטר באיסור והיתר משום דאי ליפטר גריד' לא הוה צריך למשקל רשות' בתרתי בהוראה ודין דבחד מנייהו סגי דהוי בכלל דבר שמתחייב לשלם עכ"ל הרי להדיא דלא כהנ"י:

ג) גם מדברי הרשב"א לחדושיו פרק אלו טרפות מבואר להדי' דלא כותיה שכתב שם וז"ל צריכים אנו לומר דלא קבלו בעלי השור לרבא להורות בו ומעצמו טרפו להם דאם קבלוהו עליהם לא היה משלם ואפי' נשא ונתן ביד דמומחה לרבים הוה דודאי רבא אין לנו גדול ומומחה ממנו עכ"ל הרי להדיא דאם לא קבלוהו אע"ג דמומח' הוה חייב בהוראת איסור והיתר ועוד מוכח כן בחדושי רשב"א ע"ש: גם מדברי רש"י ותוס' בפרק א"ט שם משמע דדוק' קאמר ליה ולא דרך צחות שרש"י פי' שם לישלם דמי תורא למריה שכבר האכילו לכלבים והתוס' כתבו שם אע"ג דטעה בדבר משנה הוא בידים האכילו לכלבים ומדהוצרכו לפרש כן משמע דקושטא דמלת' קאמר דחייב לשלם אף בהוראת איסור והיתר. גם מדברי הרמב"ן בס' מלחמות מבואר דלא כהנ"י שכתב ז"ל וכן הא דאתמר בפרק אלו טרפות תורא משרי שרי ואמרו ליה לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם תורא למאריה דברי הרי"ף מיתוקמ' כשנשא ונתן ביד ע"כ (כלומר דס"ל לרמב"ן דההוא דרבא כטועה בשקול הדעת הוה וכמ"ש בחדושי רשב"א פרק אלו טרפות ע"ש) הרי דבלא הרי"ף חייב אף בלא נשא ונתן אע"ג דהוראת איסור והיתר הוא ואפילו להרי"ף דמיירי התם בנשא ונתן ביד מוכח דלא כהנ"י דהא מומחה ונט"ר או קבלו עלייהו פטור אף בנשא ונתן ביד וכדמוכח מאוקימת' דרב חסדא ואם אי' לדברי הנ"י דבהוראת איסור והיתר במומחה לחוד פטור א"כ מומחה הוי כמו נט"ר או קבלו ג"כ דפטור אף בנשא ונתן ביד וא"כ היאך כתב הרמב"ן דלדברי הרי"ף מתוקמא כשנשא ונתן ביד דחייב רבא אמאי חייב (ועוד מוכא כן מדברי הרמב"ן בס' מלחמות שהבאתי לקמן סקי"ד אות י"ב גבי מה שהקשה על בעל המאור מהך דרבא דבפ' אלו טרפות) אלא ודאי משמע מכל הנך פוסקים דלא כהנ"י (גם בב"י מחו' ח' כתב על דברי נ"י וצ"ע ומביאו ד"מ) ומ"ש הנ"י שהרי הוא חייב. להורות מן התורה כדאמרינן ועצומים כל הרוגיה כו' לאו מילתא היא דהתם מיירי כשמקבלים אותו ואינו מורה או כשבאים לפניו סתם לשאול דבר הוראה אבל בלא קבלה אינו מחוייב להורות בעל כרחם הלכך נראה עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ"י והר"ב גם בעיר שושן לית' הג"ה זו:

או אמוראים. או פוסקים כן מוכח בהרא"ש וטור שכתבו ואם לא ידע הפסק במחלוקת הגדולים ואח"כ נודע לו ואינו בר הכי שיוכל להכריע אם נראין כדברי האחד לרוב החכמי' והוא עבד כאידך היינו שיקול הדעת ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק ע"כ:

ועשה כאחד מהן כ' בתשו' מיי' פ"ה מה' סנהדרין (בשם ר"י מורנא בעל א"ז) היכא דפליגי תרי תנאי או אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא מקרי שקול הדעת אלא מה שעשה עשוי ואינו משלם מביתו עכ"ל וד"מ ס"ו הביאו עכ"ל סמ"ע וכ"כ המרדכי ס"פ אד"מ בשם א"ז ומביאם ב"י ס"ס זה ורבים הבינו דר"ל דהיכא דלא ידע כ"א דברי האחד ואח"כ נודע לו מהשני אע"ג שאין הכרע עדיין הלכתא כמאן מ"מ כיון דאי הוה ידע ג"כ מהשני לא הוה פסק כן הוה סד"א דמקרי שקול הדעת קמ"ל דלא וכן נרא' שהבין בסמ"ע לכן הביא בסתם להלכה דברי ההגהות מרדכי בלי חולק אבל באמת אין הפי' כן אלא ה"פ דאם לא ידע שהשני חולק אע"ג דסוגיא דעלמא כאידך לא הוה טועה בשקול הדעת דלא מקרי טועה בשיקול הדעת אלא כשידע גם מהשני דלא הוה ליה לפסוק בפשיטות נגד דברי השני אבל כשלא ידע מהשני מה ה"ל למעבד איהו פסק לפי מה שידע. וכן מדוקדק בדברי הגהות מיי' ומרדכי למעיין בדבריהם שם והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש בסוף דבריהם שם וז"ל וראיה מעובדא דעכברא דשכיב אדינרי א"ל כבר הורה זקן אלמא אע"ג דרבי חייא פליג עליה מ"מ כיון שלא ידע שהי' חולק עליו מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו עכ"ל אלמא דהאי שלא ידע הוא הגורם הפטור ולא החיוב והכי מוכח נמי להדיא בהגהות אשר"י רפ"ק דסנהדרין שכתבו וז"ל הורה ר"י הלכה למעשה שאין משלם היכא דטעה בשקול הדעת אא"כ ידע דפליגי אהדדי אבל אם יש טעות בש"ס שרש"י פי' בע"א ושאר גאונים מפרשים בע"א והלך ודן כפי אותו פי' שיודע מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו ודחה אבא מרי ראייתם מא"ז עכ"ל ונראה דהא דדחה אבא מרי ראייתם הוא מטעם שאכתוב לקמן ולדידי גם הדין צל"ע טובא דמה בכך שלא ידע הא כיון דחייב מדינא דגרמי לר' מאיר מה לי ידע או לא סוף סוף גרם היזק לחבירו ועוד דהא פשיטא דהיכא דחייב משום דינא דגרמי אפילו שוגג חייב אא"כ נאמר דס"ל כהנך פוסקים שהבאתי לקמן סי' ס"ו סעיף ל"ב דס"ל דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי חייב משום קנסא ולא מדינא וא"כ במזיד קנסו בשוגג לא קנסו. ודוחק. ועוד דהאי שוגג קרוב למזיד הוא דשגגת תלמיד עולה זדון וה"ל לידע וגם מדברי הרי"ף פ' אד"מ והרא"ש פ' זה בורר (שהביא הטור ס"ס זה) וכן הנ"י פאד"מ דף רפ"א ע"א לא משמע הכי שכתבו דלא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כיון שלא היה אפשר לר' חייא לברר שטעה אלא בסברא נחלק עליו משמע להדיא הא אלו הוה מברר שטעה כיון דסוגיא דעלמא הוה כותיה הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת ומשלם אע"ג דלא ידע דר' חייא פליג עליה:

שכבר פשט המעשה בכל העולם כו'.

א) וכן פי' הרמב"ם סוגיין דעלמא כאידך שבש"ס וכ"כ הסמ"ג סוגין דעלמא כדברי הא' שנהגו לעשות כמותו. והטור כתב בר"ס זה וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון שסתמא דש"ס פריך ממילתי' וכיוצא בזה (נראה דר"ל במ"ש וכיוצא בזה כגון שמוכח בענין אחר במקו' אחר בש"ס דהלכתא כאידך ודוק) ורש"י פי' וסוגיא דעלמא כאידך פירש שרוב הדיינים נראה להם דברי השני עכ"ל והרי"ף והרא"ש בפ' שבועת הדיינים ס"ל כפי' הראשון שכתב הטור וכן פי' בתשובת הרשב"א סי' אלף ר"ל וכן משמע בגירסת הש"ס שלפנינו פ' אד"מ וסוגיא דשמעתא כאידך ולרש"י והרמב"ם צ"ל דלא גרסי' סוגיא דשמעתא אלא סוגיא דעלמא וכן הוא בגי' הש"ס שלפנינו בפ"ק דסנהדרין ומדברי ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א נראה שמפרש כפרש"י שכתב וז"ל והיינו שקול הדעת ששוקל דעתו כנגד רבים ע"כ וכן פי' הנ"י וכן משמע לכאורה בהרא"ש פאד"מ וטור לקמן סוף סעיף ה' והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ד'.

ב) וכ' ב"י ומשמע לי דכולהו פירושי איתנהו ובחד מהני גווני מיקרי טועה בשקול הדעת ומביאו ד"מ וכ"פ הבית חדש ומשמע לי דלכל הפרושים היינו דוקא כשיש מחלוקת תנאים ואמוראים אבל אם אין כאן מחלוקת ואין הדין מפו' רק שבא מעש' לפניו והורה כך וכך וסוגיא דעלמא כאידך כגון שמוכח מסתמא דתלמודא דפריך הכי דלא כוותיה או שנודע שמנהג אינו כן או שנראה לרוב הדיינים להפך זהו מיקרי טועה בדבר משנה דלא מיקרי טועה בשקול הדעת אלא כשיש מחלוקת בדבר והיה הדבר שקול להכריע והוא טעה בשקול הדעת אבל עתה כשאין מחלוקת ונתברר עתה הפכו הרי הוא כטועה בדבר משנה. והכי משמע ממאי דאיתא בש"ס והרי"ף והרמב"ם והרא"ש וטור ושאר פוסקים כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים ואמוראים וכו' ולא נקטו בקיצור כגון שפסק כך וכך וסוגיא דעלמא דלא כותיה אלא ודאי כדפי' ומ"ש הרמב"ם והמחבר בר"ס זה כגון דינים המפורשים במשנה או בש"ס כו' לא אתו לאפוקי אלא דבר שיש בו מחלוקת אבל אה"נ דאם הוא דבר פשוט בלא מחלוקת דינו כמפורש במשנה וכן משמע בטור סי' ג' שכ' כיון שהטעות בדבר הפשוט כו' ובזה נ"ל ליישב מאי דפריך בפאד"מ לימא ליה ר"ע לר"ט טועה בדבר משנה אתה ופי' רש"י משנה הוא בפ' אלו טריפות ניטל האם שלה כשרה. וקשה לפירושו דהלא רבי הוא שסדר המשניות והוא היה זמן רב אחר ר' טרפון וצ"ל דמסתמא רבי היתה לו כך קבלה מדור דור והיתה המשנה כך שגורה בפיהם. בעל פה עד רבי וגם ק"ק לפרש"י דה"ל לש"ס לאתויי מתני' דאלו טריפות דליכא למימר דשגורה היתה בפי כל שהרי ר' טרפון לא ידע לה וטעה בה אבל לפי מ"ש ניחא דמייתי ש"ס התם עובדא דר' טרפון שבא לפני חכמים והתירוה משום שאמר תודוס איש רופא אין פרה וחזירה יוצאה ממצרים אא"כ חותכים האם שלה. וא"כ כיון שאין פרה וחזירה יונאה ממצרים כו' הרי הוא דבר פשוט שטעה ר' טרפון והוי טועה בדבר משנה כיון שאין מחלוקת בדבר ונתברר שטעה אם כן פריך שפיר והכי משמע בכתובות פ' אלמנה ניזונית ד"ק ע"ב דגרסי' התם אמר אמימר משמיה דרב יוסף ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרים והא התם לא אתפרש בשום משנה דב"ד צריכים הכרזה דהא פריך התם נעשו ודאי טעו דתנן שום היתומים ל' יום ומשני אי מהת' ה"א הני מילי שליח אבל ב"ד לא קמ"ל ודוחק לומר דרב יוסף קאמר דטעו במאי דקאמר ר' יוסף גופיה אלא משמע דה"פ ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה דמלתא דפשיטא הוא דצריכים הכרזה ודבר הפשוט הוי כטעו בדבר משנה וחוזרים. ועל פי זה נ"ל לדון ולהורות במי שהורה שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואחר כך נתברר שעוף זה נאכל במסורת ה"ל טועה בדבר משנה וחוזר וכן כל כיוצא בזה ודו"ק:

בכל העולם כו' נראה דל"ד אלא ה"ה בכל המדינה שהוא בתוכו כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו"ס וכה"ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינה:

רשות מריש גלותא כו' והאידנא לא שייך נטילת רשות מר"ג או מנשיא שבארץ ישראל שאין לנו לא זה ולא זה כ"כ הטור לעיל סי"ג וע"ש וע' בריב"ש סי' רע"א ועיין באגרת הסמיכה למהר"ל ן' חביב בתוך תשובותיו:

אבל קבלו אותו בעלי דינים עליהם כו' נראה דכל קבלה שהוזכר בסימן זה בדינים אלו אין צריך קנין רק בסתם קבלה שדנו לפניו סגי וכן משמע לכאור' בירושלמי שהבאתי לקמן ס"ק ל' אות ד' דקאמר רבי בא בשם רבי אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו משמע דבאמירה בעלמא סגי וה"ה כשבאו ודנו לפניו בסתם והכי משמע ממאי דקאמר בתר הכי בירושלמי רבי בא אמר מומחה שכפה ודן דינו דין רבי אבהו הוה יתיב דיין לגרמיה אמרין ליה תלמידיו ולא כן אלפן רבי אל תהי דן יחידי אמר לון כיון דאינון חמין לי יתיב דיין לגרמי ואתיין לגבי כמי שקבלוני עליהן כו' וכן משמע בהרי"ף פ"ק דסנהדרין ופרק אחד דיני ממונות דגריס את קרית להו זיל שלים ואי אינהו קרי לך לא תשלם וכן משמע ממ"ש הנ"י ריש פ"ק דסנהדרין וז"ל ואי קבלוך עלייהו הרבה מן האחרונים הסכימו דהכי פי' שהם באו לפניך לדון וכו' וכן משמע להדיא בריב"ש סי' רע"א שכתב וז"ל ומי שאין לו רשות מר"ג ודן את הדין וטעה משלם מביתו אא"כ קבלוהו עליהם בעלי דינין ור"ל שהוא לא כפה אותם לדון לפניו אלא שהם באו לפניו מעצמם לדון ואז הוא פטור אם טעה ע"כ. וכן משמע בספר המלחמות להרמב"ן פ' אד"מ בסוף דבריו ע"ש ודוק וכ"כ ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג והבאתי דבריו לקמן ס"ק ל"ג. והיינו שכתבו כל הפוסקים והאחרונים בסתמא קבלו ולא קבלו ולא ביארו מהו הקבלה אלא משמע דבקבלה בעלמא סגי ואפי' למאן דאמר לעיל סי' כ"ב דבקבלי' לחד כתלת יכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין וכן למ"ש התשו' מיי' ומרדכי והמחבר שם בנודע שטעו יכול לחזור שאני הכא דלא שייך חזרה דבעל דבר כיון שכבר זכה זה שכנגדו על פי פסק שפסקו לו ולא שייך חזרה דבעל דבר אלא כל זמן שהוא עדיין תחת ידו וק"ל:

א הואיל והוא מומחה חוזר הדין בין נשא ונתן ביד או לא כ"כ הרי"ף לשטתו ולשטת הרא"ש וסייעתו שהכרעתי לקמן בסמוך כוותייהו דקם דינא ופטור מלשלם נמי אפי' בנשא ונתן ביד דינא הכי וכ"כ הטור להדיא וזה לשונו ויחיד או שנים מומחים וקבלום עליהם אפי' לא נקיטי רשות מריש גלותא או אפי' ג' הדיוטות וקבלו עליהן וטעו בשקול הדעת פטורים לשלם אפי' נשאו ונתנו ביד עכ"ל. וכ"פ ר' ירוחם וכ"פ הרא"ש דפטור אי קבלי' אפי' נשא ונתן ביד דלרב ששת אין חילוק ע"כ אלא שלשונו מגומג' במ"ש דלרב ששת אין חילוק דמשמע דלרב חסדא יש חילוק בזה ואדרב' דהא לרב חסדא פשיטא דפטור בזה אפי' נשא ונתן ביד דהא איהו מוקים מתני' דבכורות בנשא ונתן ביד וקתני סיפא ואם הי' מומחה פטור לשלם והיינו בקבלוה כדאוקמ' ר' אבהו והכי הל"ל דאפי' לרב ששת אין חילוק בזה דלא פליג עליה דרב חסדא בהא ונרא' דה"נ קאמר דלא תימא דדוק' לרב חסדא דינא הכי אבל רב ששת דמוקי לה למתניתין בלא נשא ונתן ביד א"כ בנשא ונתן ביד אפי' מומחה וקבלו חייב לכך קאמר דהא ליתא דהא לרב ששת אין חילוק כלו' דהא לא מחלק בכולא שמעת' בין נשא ונתן ביד או לא ודו"ק: ב ונרא' דכל היכא דפטור מתשלומין משום מומחה אינו פטור עד שהוא מברר שהוא מומחה ולאו כל כמיניה לו' מומחה אני ולא שייך לומר כאן הממע"ה דאדרב' עליו לברר שהוא מומחה וכדאמרי' בהגוזל דף צ"ו ע"א זיל אייתי ראיה דמומחה את ואפטרך וכ"פ הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סי' ש"ו סעיף ז' גבי טבח ושולחני וה"ה הכא. ונרא' דלהכי קתני במתניתין דבכורות ואם הי' מומחה לרבים לפי גרסת הרי"ף וכן משמע מדברי הרמב"ם בפי' המשנה שגורס כן ואפי' לגירסת הספרים אם הי' מומחה לב"ד נמי מוכח הכי מדלא קתני סתמ' ואם הי' מומחה פטור מלשלם אלא ודאי ר"ל כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנ' שם וז"ל ודע שענין מומחה הוא זכאי ר"ל שיהא האיש ההוא כבר עמד בנסיונות וקושיות ונמצא בחכמ' גדול ומובהק ואם הי' המקשה עליו והמנסה אותו ב"ד הוא נקרא מומחה ב"ד ואם נתפרסמ' חכמתו אצל המון בני אדם מעצמו לא שזיכה אותו בית דין הוא הנקרא מומחה לרבים עד כאן לשונו הילכך דוק' כשמפורסם על ידי בית דין או מפורסים לרבים שהוא מומחה פטור הא לאו הכי חייב לשלם:

ג) וא"כ מוכח מזה דאפי' הוא מומחה לרבים דהיינו שהוא מפורסם לרבים שהוא מומחה דינו כסתם מומחה דאינו פטור רק בקבלוהו או בנ"ר מר"ג וכן משמע מהפוסקים שלא חילקו בכך וכן מוכח במתני' דבכורות לפי גירסת הרי"ף דקתני ואם הי' מומחה לרבים פטור מלשלם ופירשוה הפוסקים בקבלוהו דוקא ואפי' לגירסת הספרים ואם הי' מומחה בית דין נמי מוכח הכי וכמו שכ' לעיל בסמוך: ד מיהו נראה דאף בזמן הזה יש מומחה לענין פטור תשלומין אם הוא מומח' כמ"ש הרא"ש פ"ק דסנהדרין והטור לעיל סי' ג' בשם רב שרירא דהיינו שהוא חשוב כרב נחמן בדורו ובקי במשנה ובתלמוד ובקי נמי בשיקול הדעת ומעיין בדינים כמה שנין ומנסין ליה זמנין סגיאין ולא הוה ביה טעות כגון האי הוה מומחה לרבים עכ"ל ונרא' דה"ה לכל הדינים שהוזכר בסי' זה מומחה יש מומחה אף בזמן הזה ולכך סתמו הפוסקים והרב ר"מ איסרלס ושאר אחרונים כאן בסימן זה ולא כתבו דהאידנא ליכא מומחה כמ"ש הרב לעיל סי' ג' סעיף ב' דבזמן הזה אין דנין דין מומחה לרבים שידון ביחידי בעל כרחו של אדם אלא ודאי דוקא לענין שידון לכתחלה בעל כרחו הוא דליכא מומחה אבל לענין פטור מתשלומין או אם דן בדיעבד או שאר מילי יש מומחה גם האידנא וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ מינץ ס"ס צ"ד ע"ש:

חוזר הדין א והרא"ש והטור ור' ירוחם חולקין דאין הדין חוזר אלא קם דינא אפי' אפשר לחזור ופטור מלשלם והן הי"א שהביא הרב לקמן סעיף ג' (וסמך הרב אמ"ש לקמן וממילא נשמע דמ"ש המחבר כאן היינו לשיטתו כהרמב"ם ובעיר שושן כ' ג"כ כאן בסתם כדברי המחבר ולאו שפיר עבד דה"ל להביא גם דעת הרא"ש וסייעתו דלקמן סעיף ג') ודבריהם עיקר בש"ס דלישנא דאם הי' מומחה לרבים פטור מלשלם ארישא קאי דמה שעשה עשוי אלא דבאינו מומחה וקבלו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ובמומחה וקבלו מה שעשה עשוי ופטור לשלם וכ"כ הבעל המאור ובעל העיטור בשם ר' אפרים ומסכים עמו ועוד האריכו הבעל העיטור דף נ"א ע"ג והרא"ש פ' אד"מ בזה בכמה ראיות ברורות ע"ש וגם העיקר בזה כהרא"ש והטור ור' ירוחם שפסקו כרב ששת דמוקי למתני' דבכורות אפילו לא נשא ונתן ביד דהא משמע בפ' הגוזל בתרא ובפ' עד כמה דלמאי דקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי מיירי מתני' בלא נטל ונתן ביד ואעפ"י שהרמב"ן בס' המלחמות דחק ליישב בזה דעת הרי"ף האמת יורה דרכו דהעיקר בזה כמו שפסק רב האי גאון וכן דעת בעל המאור ובעל העיטור וכבר האריך הרב' הבעל העיטור שם בראיות ברורות בזה לפסוק כר' ששת ודלא כרב חסדא ע"ש בבעל העיטור באות פסק דין דנ"א ונ"ב באריכו' וגם הרא"ש הביא ראיות נכונות ע"ש וכ"כ הברטנורה פ' עד כמה דלמאי דדיינינן דינא דגרמי מיירי מתני' דבכורות בלא נשא ונתן ביד (אלא שבריש פרק זה בורר העתיק דברי הרמב"ם רפ"ו מה' סנהדרין) ונראה דגם רב חסדא מודה לזה לדינא לרב ששת אלא דבעי לשנויי גם אליבא דרבנן אבל לפי מה דקי"ל כר"מ מודה להו:

ב) ומ"ש הרי"ף דכי אית ליה לר"מ דינא דגרמי בדינא דנזקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שיעשה דיין לעולם עכ"ל לאו הוכחה היא דאל"כ תקשי ליה אמאי דבעי לאוקמא בש"ס פ' הגוזל קמא ובבכורות פ' עד כמה מתני' דבכורות כר"מ דחייב משום דינא דגרמי אע"פ שלא נשא ונתן ביד א"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם אלא ודאי לאו קושיא הוא דלא יעשה דיין לעולם וידונו ג' הדיוטות או יחיד מומחה והרי אפי' ג' הדיוטות דכשרים לכ"ע ואם טעו משלמין ולא חיישינן א"כ לא ידונו לעולם והכי משמע נמי ממ"ש התוס' פ"ק דסנהדרין דף ג' ע"א אמאי דפריך התם אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לווין וכתבו התוס' דהכי פריך טעו לא ישלמו דאי מחייבת להו לא ירצו להתמצע בדין ולמאן דמחייב בלא נשא ונתן ביד פריך עכ"ד וא"כ למאי דמשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לווין ל"ח להכי וה"ה הכא דכך לי יחיד שאינו מומחה בקבלהו כג' הדיוטות בלא קבלוהו ואדרבה ג' הדיוטות עדיפא דיכולי' לדון לכתחלה ויחיד שאינו מומחה אפילו קבלוהו אסור לדון לכתחלה וכמ"ש לקמן (ומהתם נמי מוכח דלא קי"ל כאוקמתא דר"ח דא"כ מאי פריך אלא מעתה טעו לא ישלמו משמע דהלכה פסוקה דמשלמים אע"פ שלא נשא ונתן ביד וע"ש בש"ס דפריך התם כן בפשיטות תרי זימני וכן בר"פ א' דיני ממונות מאוקימתא דרבי חנינא פריך התם כן הש"ס בפשיטות ע"ש) ומ"ש עוד הרי"ף ועוד אי משום דינא דגרמי קמחייבת ליה אפי' טעה בדבר משנה נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו ונתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד יהא חייב ולמה יהא פטור והלא גם הוא גורם לאבד ממונו של זה וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר עכ"ל נמי לאו קושיא היא דהא אמרי' להדיא בש"ס דבשקול הדעת כיון דקם דינא חייב אבל בטעה בדבר משנה כיון דהדר דינא לאו כלום עבד וכבר השיג עליו הבעל העיטור בזה (וכן הב"ח הקשה על הרי"ף בזה ואישתמיטתיה דברי העיטור וכתב שמצא מקצת הלכות הרי"ף דלית בהו האי קושיא דטועה בדבר משנה) ומ"ש עוד הרי"ף ועוד דהא רב חסדא נמי אוקמא למתני' כשנשא ונתן ביד כו' נמי לאו ראיה היא דרב חסדא בעי לאוקמא גם אליבא דרבנן אבל למאי דקי"ל כר' מאיר ממילא מיתוקמא מתני' בלא נשא ונתן ביד ובבעל העיטור שם כתב דנהי דרב חסדא ס"ל הכי מ"מ לא קי"ל כרב חסדא ע"ש שהאריך בזה וכ"כ הבעל המאור והרא"ש ושאר פוסקים וגם זה אמת:

וכדי דלא נשוי להרי"ף טועה גדול דהאיך לא ראה הש"ס דמחלק להדיא בין טעה בשקול הדעת לטעה בדבר משנה משום דכיון דהדר דינא לאו כלום עביד נ"ל דהרי"ף ס"ל כהתוס' והרא"ש דלר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' לאו כלום עבד והוא הדר דינא נמי חייב והלכך אי משום דינא דגרמי אפי' טעה בדבר משנה נמי חייב כמו גבי שולחני דחייב לר"מ אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר אלא הך סוגיא דרב ששת כרבנן ואפ"ה בשקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם מביתו דס"ל לרב ששת כיון דקם דינא חשוב דבור כמעשה וכמו שמבוא' כל זה בתו' והרא"ש והלכך ע"כ לא שייך הכא דינ' דגרמי אלא בטעה בדבר משנה לכ"ע פטור דאפי' גרמי ליכא כאן דאלו הוה קמן הוה הדר והבעל דין הוא דפשע וכמ"ש בעל המאור כן ס"ל להרי"ף בדעת רב ששת וא"כ רב חסדא פליג עליה דרב ששת במאי דס"ל דבשקול הדעת לרבנן חייב דליתא דפטור לכ"ע דלא חשיב כמעשה והלכך אפי' גרמי ליכא כאן אלא מתני' דבכורות מיירי בנשא ונתן ביד ובכה"ג (אך) [אף] בד"מ חייב כיון שבידים האכילה לכלבים ודו"ק כי זה ברור בדעת הרי"ף ומ"מ להלכה עיקר כמו שכתבתי:

ג) מיהו נלפענ"ד עיקר בש"ס דשנוי' דרב נחמן דמשני כאן שיש גדול הימנו בחכמה ומנין כאן כשאין גדול הימנו בחכמ' נמי קושטא הוא דהא ליכא דפליג עליה וכ"כ הרא"ש מתחלה ומה שהקשה מהרש"א פ' אד"מ על הרא"ש דה"ל לר' עקיבא לומר לר' טרפון אני מחזירך שאני גדול כו' לא קשה מידי שהרי מפורש בהרא"ש דדוקא במומחה הוא דמחזיר גדול וכמו שאוכיח עוד כן לקמן בסמוך וא"כ הוכרח ר"ע לומר לר"ט שהוא פטור מכח מומחה (ועוד דהא ר"ט כבר האכילה לכלבים ולא שייך לומר אני מחזירך ול"ד לטועה בדבר משנה דלאו כלום עביד ומיד הדר דינא מעצמו משא"כ הכא כל זמן שאין הגדול מחזירו קם דינא וה"א דחייב אי לאו משום דמומחה הוא) לכך ביאר הרא"ש ואפילו יש גדול להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דר"ט דר"ע גדול ממנו הוה וא"ל פטור אתה שמומחה לב"ד אתה כו' וזה ברור (ולדידי בלא"ה נמי לק"מ די"ל דרב נחמן סובר כאי בעית אימא דבכתובות פרק הכותב (כתובות דף פ"ד ע"ב) דר"ט רבו הוה ע"ש):

ד) ומה שמסיק הרא"ש בשם הראב"ד דאפי' גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו עכ"ל וכן פסק הטור (והיינו משום שכתב הרא"ש עליו וכן נראה ודלא כהב"ח שכ' דהאי וכן נראה מל' הראב"ד הוא גם מ"ש הב"ח שר' ירוחם כתב להדיא שהתוספות והרא"ש חולקין על הראב"ד ליתא דרבינו ירוחם שלפני דפוס ווינציאה איתא שתוס' ורש"י חולקים על הראב"ד ע"ש) אינו נלפע"ד דהא משמע בפ' אד"מ דרב יוסף גופיה ס"ל כשנוי' דרב נחמן דהא פריך עליה דרב יוסף ומתרץ רב נחמן שנוי' דידיה וגם לא קאמר אלא. ועוד אפי' הוה ס"ל לרב יוסף דלא כרב נחמן הא קיי"ל הלכה כרב נחמן בדיני. אבל באמת נראה דרב נחמן מתרץ דברי רב יוסף וכ"כ הנימוקי יוסף וז"ל כתבו מן המפרשים ז"ל דכיון דלא קאמר אלא אמר רב נחמן משמע ודאי דרב נחמן לאו לאפלוגי אדרב יוסף אתי כו' אך מ"ש הנ"י שם דלרב נחמן לא תליא מילתא במומחה כו' לית' וכמ"ש לקמן בסמוך. ומה שהביאו להראב"ד לזה הא דלא החזירו רב יוסף למר זוטרא בפ"ק דסנהדרין (דף ה' ע"א) אי בעינא יכילנא לתרוצי כמ"ש התוס' פ' אד"מ (ונ"ל שלזה כוון רבינו ירוחם במ"ש התוס' חולקים על הראב"ד ודו"ק) ומרדכי שם והסמ"ג דף ע"א והביא הגה"מ (אע"פ שדברי הסמ"ג בזה מגומגמי' אצלי דהתוס' לא כתבו כן בפ' אד"מ אלא לסברתם אבל לא לשטת הרמב"ם והסמ"ג כ"כ בשטת הרמב"ם ודו"ק) דמר זוטר' לא הוי מומחה בסמיכה) אך תירוץ זה אינו נלפע"ד דפשט' דשמעת' בפרק אד"מ משמע דאפי' מומחה שלא בסמיכה חוזר לרב יוסף ועוד דא"כ מאי פריך בש"ס עליה והא קתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם לישני דמיירי במומחה שלא בסמיכ':

ה) אלא נ"ל לתרץ דעובדא דמר זוטרא לא היה אפשר להחזיר כגון שהלך למ"ה או לית ליה לשלומי דאפי' למה שהעליתי לק' דכל היכא דהגדול מחזיר אפי' א"א בחזרה פטור מטעם דלאו כלום עביד וה"ל כטועה בדבר משנה מ"מ י"ל דהך עובדא נשא ונתן ביד הוה וכן משמע להדיא בהרי"ף פ' אד"מ דמפרש הך עובדא בנשא ונתן ביד וא"א בחזרה ודאי לכ"ע חייב וכמ"ש לעיל סעיף א' סק"א אות ג' ואין להקשות א"כ היכי פשיט מיניה בפ"ק דסנהד' דדיניה דינא אע"ג דלא נקיט רשות מר"ג דילמא לעולם דינ' לאו דינא והתם לא היה אפשר בחזרה י"ל דשפיר פשיט דאי לאו דדיניה דינא אמאי לא משלם נימא דקבלוהו אדעת' דלידון דין תורה וכמ"ש לקמן סק"ל אות ג' וישבתי בזה דעת רש"י בפ"ק דסנהדרין שם דל"ק עליה מה שהקשו התוס' והרא"ש שם ומצאתי און לי בהרא"ש גופיה ע"ש: עוד י"ל לפי מ"ש לקמן דמומחה ולא קבלו דינו כהדיוט שקבלו לענין חזרה דגדול א"כ לא היה יכול רב ייסף למר זוטרא להחזירו כשלא קבלו ושפיר קא"ל ואם לא קבלוך זיל שלים והא דלא קא"ל אי קבלוך אחזירך י"ל דבקצרה קא"ל אי קבלוך לא תשלם בין שאפשר להחזיר או לא:

ו) נמצא העיקר דקי"ל כשנויא דר"נ דיש חילוק בין יש גדול לאין גדול וכן דעת בעל העיטור ובעל המאור ואביא דבריהם לק' בסמוך וגם בפסקי תוס' בפ' אד"מ סי' פ"ד פסקו כן:

ו) ונראה דקי"ל נמי כרבי יוסף דיש חילוק בין מומחה ושאינו מומחה ודלא כמ"ש נ"י וז"ל ואע"ג דלרב נחמן לא תליא מלתא במומחה ושאינו מומחה כלל אפשר דרב יוסף נמי הכי קאמר כאן במומחה לאו בדיין גופיה מיירי אלא אהגדול קאמר כאן באינו מומחה ר"ל שאין אחר גדול הימנו כדמפרש ר"נ עכ"ל וזה הפירוש אין הדעת סובלתו כלל אלא נלפע"ד דלרב נחמן נמי יש חילוק בין מומחה לשאינו מומחה וכמ"ש הרא"ש: ונ"ל דה"פ דשמעת' דרב נחמן לא בעי לתרוצי בקצרה דמתני' דסנהדרין מיירי ביש גדול הימנו דמשמע ליה דריש' דמתני' דבכורות נמי מיירי ביש גדול הימנו דאל"כ היאך נודע לו שטעה בשקול הדעת דבשלמא סיפא דבכורות שפיר מיירי אפי' באין גדול הימנו אלא דכיון שהוא מומחה בדינים רמי אנפשיה דטעי אבל רישא כיון דאינו מומחה מאן יימר ליה. שטעה אלא ודאי הכי פירוש' דמתני' דבכורות דן את הדין כו' והוא אינו מומחה (וכולה מתני' מיירי בדקבלו עלייהו וכמ"ש לקמן) ונודע ע"פ גדול ממנו שטעה בשקול הדעת מה שעשה עשוי ושלם מביתו ואם היה מומחה לרבים שנודע לו ע"פ עצמו שטעה מה שעשה עשוי ופטור לשלם והשתא א"א לאוקמא מתניתין דסנהדרין דדיני ממונות מחזירין ביש גדול הימנו ואינו מומחה דהא בכה"ג מה שעשה עשוי אלא ודאי מיירי במומחה וביש גדול הימנו ולרב יוסף הקשו מתחלה מרישא דבכורות דמיירי נמי ביש גדול והוכרח לתרץ כאן במומחה כאן בשאינו מומחה ולר"נ הקשו אמתניתין דדיני ממונות מחזירים אסיפא דבכורות והוכרח לתרץ כאן כשיש גדול כאן כשאין גדול נמצא דרב יוסף ור"נ צריכים זה לזה מה שחסר זה גילה זה זה פותח וזה נועל כן נ"ל ברור וכל זה מיירי בדקבלוהו עלייהו וכדאוקמ' ר' אבהו דקי"ל כותיה בפ"ק דסנהדרין (דף ו' ע"א) מתניתין דבכורות וכן הסכימו כל הפוסקים דכולה מתני' דבכורות מיירי בדקבלו עלייהו וגם רב יוסף גופיה ס"ל כרבי אבהו בגיטין פרק המגרש וכמ"ש התוס' פ"ק דסנהדרין דף ה' ריש ע"א:

ז) וכאשר כתבתי כן כתב הרא"ש להדי' מתחלה וכן מבואר להדי' דעת בעל המאור שכתב וז"ל אמר רב יוסף לא קשי' כו' הכי נקטינן פירוש' מרבותינו חכמי דורנו ז"ל מתני' דהכא במומחה כו' ומתניתין דהתם דבכורות בשאינו מומחה כו' ומתמהינן על המומח' היאך אתה אומר שמחזירין והא קתני סיפ' דההי' אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם ואריש' קאי דקתני מה שעשה עשוי אלמ' מומחה נמי מה שעשה עשוי אמר ר"נ לא קשי' כאן כלו' מתניתין דהכא שיש גדול ממנו בחכמה ומנין שאפש' לברר טעותו מפי אחרים לפיכך מחזירין ומתני' דבכורות שאין גדול הימנו ולפיכך מה שעשה עשוי דאמרי' ליה דלמא כי היכי דטעית בסברא קמא לדבריך טעית נמי בבתר' וא"א לברר טעותו ופטור מלשלם דה"ל כאונס בטעותו ומימר' דרב יוסף ורב נחמן כחד מימר' נינהו דאסוקי הוא דאסקיה רב נחמן לשנויי דרב יוסף זהו פירוש השמועה שקבלנוה מרבותינו שלא כדברי הרי"ף ז"ל כו' ולענין הדין נ"ל מה שאמר רבינו האי גאון ז"ל דלית' דרב חסד' כו' וכרב יוסף וכרב ששת וכרב נחמן קי"ל דלא פליגי אהדדי כו' עכ"ל. עוד כתב שם וז"ל בב"ק מומח' שאין גדול הימנו מה שעשה עשוי ופטור מלשלם כדאוקמי רב נחמן לסיפא דמתני' וה"מ כשקבלוה עלייהו וכדאוקמ' רבי אבהו כו'. בבא תנינא מומח' שיש גדול ממנו מחזירין ופטור מלשלם כדאוקמ' ר"נ למתני' דהכא דיני ממונות מחזירין כו'. בבא תליתאה בי דינא דליתא מומחה כגון בי תלתא דהו' חד דבינייהו גמיר ולא סביר אע"ג דקבלוהו עלייהו בעל הדין א"נ גמיר וסביר ולא קבלוהו אפילו אין (נ"ל טעות וצ"ל ואפי' יש) גדול הימנו היינו מתני' דבכורות דמה שעשוי עשן י וישלם מביתו כו' עכ"ל הרי להדיא כמו שכתבתי וכן מבואר דעת בעל העיטור באות פסק דין שכתב בדף נ"א ע"ד וז"ל הכי פירושו אמר רב יוסף מתני' דהכא במומחה דן את הדין בשאינו מומחה ובמומחה מחזירי' והא קתני אם היה מומחה לבית דין פטור מלשלם ומדקתני פטור אלמא קם דינא כו' וקשיא לרב יוסף דאמר מומחה הדר דינא ומשנינן מתני' כאן במומחה כאן בשאינו מומחה ולא קשיא מתני' בשיש גדול הימנו בחכמה ומנין ופירש"י שהגדול מחזיר את טעמו ואומר שטעה ויש בו כח לגדול ולא מצי למימר ליה בע"ד לא טעית ורב ששת אמר אידי ואידי בשאין גדול כו' עכ"ל. ועוד כתב שם (דף נ"ב ע"א) בב"ק א' מומחה שיש גדול הימנו בחכמה ומנין וטעה לעול' חוזר לדברי הכל ואפי' בשקול הדעת כו'. ד' שאינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו לרב חסדא הדר דינא ולית הלכתא כוותיה כו' ע"כ. וכן משמע דעת ראב"ן שכתב בדף קי"ג ע"א וז"ל ומשני רב יוסף במומחה שיש גדול ממנו בחכמה ומנין מחזיר ושאין גדול ממנו אין מחזיר ופטור ושאין מומחה נמי אין מחזיר ומשלם מביתו ע"כ. גם מדברי הרא"ה שהביא הנ"י פאד"מ מבואר דקי"ל כהך שנויי' דרב נחמן ביש גדול הימנו רק שנראה מדבריו שם דגם באינו מומחה אם יש גדול הימנו חוזר ודינו כמו במומחה ובזה לא נ"ל כוותיה וכמו שהוכחתי דרב נחמן מתרץ הכי דוקא במומחה אבל באינו מומח' מוכח דס"ל לר"נ דאפי' יש גדול הימנו אינו חוזר וכמ"ש בשם הפוסקים:

ח) ואיכא לעיוני במומחה ולא קבלוהו ויש גדול אי מחזיר או לא אי נימא כיון דבכל דוכתא מומחה ולא קבלו דינו כאינו מומחה וקבלו ובאינו מומחה וקבלו אפי' יש גדול אינו מחזיר וכמ"ש למעלה א"כ ה"ה הכא או נימא דדוקא באינו מומחה אינו מחזיר מטעם שכ' הרא"ש דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי שיתקיים להדין וישלם מביתו משא"כ במומחה ונראה דאף במומחה שלא קבלוהו הדין כן וכן מבואר להדיא מדברי בעל המאור בבא תליתאה שהבאתי בסמוך וכן מדברי בעל המאור בבבא תנינא שהבאתי בסמוך ונראה הטעם דכי היכי דבאינו מומחה שייך טעמא דלא ה"ל לדון יחידי ה"ה במומחה שלא קבלוהו אע"ג דדיני' דינא מ"מ לכתחל' אסור לו לדון יחידי וכדלעיל סי' ג' סעיף ג' וכדמוכח מהירושלמי שהבאתי שם שאמרו התלמידים לר' אבהו שהיה דן יחידי והא תנן אל תהי דן יחידי והשיב להם שקבלוני כו' ע"ש: ט מיהו בג' הדיוטו' ולא קבלינהו עלייהו היה נראה לכאורה כיון דג' מיקרי ב"ד שלם ויכולין לדון אפי' לכתחל' א"כ כשטעו ויש גדול מחזיר אותם אך מדברי בעל המאור לא משמע כן שכ' וז"ל בבא תנינא מומחה שיש גדול ממנו מחזירים כו' ומה היא המחאתו של ב"ד ג' דיינים שיש ביניהם חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשות' ולא קבילו להו בע"ד א"נ דיין יחידי דגמיר וסביר ונקיט רשות או קבלוהו עלייהו כל אלו מומחים הם אם אין גדול מהם דינם כמומחה שאין גדול הימנו ומה שעשה עשוי ואם יש גדול מהם דינו כמומחה שיש גדול ממנו ואם טעו מחזירים וזה וזה פטורים מלשלם עכ"ל משמע דוקא ג' דיינים שיש בהן חד מומחה דגמיר וסביר הוא דמחזיר גדול אותם הא סתם ג' דיינים לא חשיבי כב"ד מומחה ואין הגדול מחזיר אותם וכן משמע עוד יותר מדבריו בבבא תליתאי שהבאתי לעיל בסמוך ולפ"ז צ"ל דאע"ג דג' הדיוטות יכולין לדון לכתחלה מ"מ כיון דבכל דוכתא ג' הדיוטות כיחיד מומח' חשיבי ה"ה הכא ובפרט דלא הי' להן לדון לכתחל' בכפיה אע"ג דיכולין לעשו' כן מתקנת' דרבנן:

י) אבל בג' הדיוטות וקבלו עלייהו היה נראה לכאורה פשוט דדינם כיחיד מומחה וקבלו עלייהו ואם יש גדול מחזיר הדין דהא יכולים לדון לכתחלה וגם קבלו עלייהו אך מדברי בעל המאור בבבא תליתאי שהבאתי בסמוך מבואר להדיא דגם בזה אפי' יש גדול היינו מתני' דבכורות דמה שעשה עשוי וישלם מביתו. ואע"ג דבמ"ש הבעל המאור מה שעשה עשוי וישלם מביתו פליגי הרא"ש והטור עליה וס"ל דמה שעשה עשוי ופטורי' מלשלם ודינם כיחיד מומחה שקבלוהו. מ"מ במ"ש בעל המאור דאין הגדול מחזיר אותם בזה לא פליגי הרא"ש והטור (וגם לעיל כתבתי דהעיקר כבעל המאור גם בזה ע"ש) ואדרבא הרא"ש והטור ס"ל דאין גדול מחזיר כלל כל שכן הכא הלכך נראה דכיון דהכא בין לבעל המאור בין להרא"ש אין הגדול מחזיר ולא מצינו בשום פוסק מפורש דהגדול מחזיר כאן הכי נקטינן דאין הגדול מחזיר גם בזה. אלא דצריך טעמא למילתא דהא הכא לא שייך טעמ' דכתב הרא"ש דלא ה"ל לדון לכתחלה ולכאורה דמי ממש למומחה וקבלו עלייהו דהעליתי לעיל דהיכא דיש גדול מחזירו ונראה דלא שייך לו' שהגדול יחזירנו אלא כשהוא מומחה דאז שייך לומר שהוא מומחה ומבין דברי הגדול שמחזירו אבל ג' הדיוטות אע"ג דדינם כיחיד מומחה מ"מ אין בהם השגה להבין דברי הגדול שמחזירם ויכול הבעל דין לומר אנו כבר קבלנו עלינו ב"ד זה של ג' הדיוטות ואין לנו אלא מה שפסקו הם ומה שחוזרי' עתה חזרתם אינה חזרה שאין טעם בחזרתם שאין בהשגתם להבין דברי הגדול שמחזירם והלכך אע"פ שחוזרים הרי כאלו אינם חוזרים ונראה שגם הרא"ש סובר טעם זה בדין זה ואין להקשות א"כ ביחיד שאינו מומחה וקבלו לאיזה צורך נתן טעם דאין הגדול מחזירו הואיל ונשתדל לדון יחידי תיפוק ליה כיון דאינו מומחה אין חזרתו חזרה שאין בהשגתו להבין דברי הגדול ונראה דלא הוצרך הרא"ש לטעם זה אלא לתרץ אמאי דאמרינן מה שעשה עשוי וישלם מביתו דאמאי ישלם מביתו הא מצי למימר יחזור הדין לפי שהגדול מחזירני לפי שטעם זה אינו מספיק אלא שלא להוציא מבעל דין שכנגדו (דהא הדיינים בלא"ה פטורים להרא"ש כיון דהם ג' וקבלו עלייהו) דכיון שהוא מוחזק יכול לומר אני אומר חזרתכם אינו כלום וכבר קבלנו אתכ' עלינו אבל הכא שעדיין מוחזק ואפ"ה קתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו שפיר קשה אמאי יאמר הדיין אני מבין יפה דברי הגדול שמחזירני ויחזור הדין ואם הבעל דין אינו רוצה לחזור מה לי בזה לכך הוצרך הרא"ש לתת טעם דכיון שנשתדל מתחלה לדון יחידי והוא אינו מומחה ראוי שיתקיים הדין וישלם מביתו. כן נ"ל ברור:

מיהו נראה דהכא אף בזמן הזה יש מומחה אם הוא מומחה כמ"ש רב שרירא וכמ"ש לעיל ס"ק י"ג אות ד':

יא ונראה דה"ה בג' הדיוטות ואית בינייהו חד יחיד מומח' דהיינו דגמיר וסביר אע"ג דלא קבלינהו עלייהו אם יש גדול ממנו מחזיר אותם דהא כולהו טעמי שכתבתי לעיל לא שייכי הכא שהרי הם ב"ד שלם ויכולין לדון לכתחל' א"כ לא שייך לומר טעמ' דהרא"ש דלא ה"ל לדון לכתחל' וגם המומח' שבהם מבין ומשיג דברי הגדול שמחזירו א"כ לא יכול הבעל דין לומר חזרתכם אינו חזרה והלכך אם יש גדול מחזיר אותם וכן מבואר להדי' מדברי בעל המאור שכתבו ז"ל בבא תנינ' מומח' שיש גדול ממנו מחזירים ופטור כדאוקמ' רב יוסף למתני' דהכא דיני ממונות מחזירים ומה היא המחאתו של ב"ד ג' הדיינים שיש בהן חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיט רשותא ולא קבלו להו בעלי דינא אי נמי דיין יחידי דגמיר וסביר ונקט רשותא מר"ג או קבלוהו עלייהו כל אלו מומחים הם אם אין גדול מהם דינו כמומח' שאין גדול ממנו ומה שעשה עשוי ואם יש גדול מהם דינו כמומח' שיש גדול ממנו ואם טעו מחזירים וזה וזה פטורים מלשלם כו' עכ"ל ואע"ג דבמ"ש הבעל המאור בג' דאית בינייהו חד מומח' ואין גדול פטורים מלשלם פליגי הרא"ש והטור ורבינו ירוחם ושאר אחרונים להדי' עלי' דהא להדי' כתבו אי הוה ג' וגמר דינא בתרי מינייהו וחד מהני תרי מומח' משלמי הני תרי כולה דמצי דינא למגמר בהנך תרי כיון דחד מינייהו מומח' ומצי למידן בע"כ עכ"ל (וגם הרמ"ה בטור וכן הנ"י שהבאתי לקמן סעיף ג' סק כ"ט אות ח' פליגי עלי' דהא כתבו להדיא דכל שאינם סמוכים בענין שהם ראוים לדון מן התורה אפי' הם ג' מומחים חייבים לשלם וכ"ש חד מומח' בינייהו) ונרא' כוותייהו בהא דמאיזה טעם יפטרו דהא מומח' לחוד לא מיפטר אלא א"כ קבלו עלייהו וג' הדיוטות לחודייהו נמי לא מיפטרו אלא ג' הדיוטות דקיבלינהו או יחיד מומח' דקבלו פטורים מטעם דכיון דאף בלא קבלתם יכולים לדון בעל כרחו אם כן מהני קבלתם למפטרינהו דקבלתם לא גרע מרשות' דר"ג דמהני לאפטורי אי טעה וכדאית' בש"ס אבל בג' הדיוטות וחד מינייהו מומח' מי הרשה להם לעשות כך ולדון בכפיה ומכ"ש לפי מה שהעליתי לעיל דטעמ' דמומח' שכפה חייב משום דבלא כפיה הרי הוא כאנוס דלא אסיק אדעתיה שיטעה כיון דמומח' הוא אבל בכפיה לאו אנוס הוא א"כ הוא הדין הכא ג' הדיוטות דאית בינייהו מומח' כיון שדנין בכפיה לאו אנוסי' הם ומחייבין:

יב מ"מ בזה דס"ל לבעל המאור היכא דיש גדול מחזירם ופטורים לשלם בזה נראה כוותיה וכמו שכתבתי ואע"ג דהרא"ש והטור פליגי עלי' גם בזה אינהו לפי שטתייהו אזלי וס"ל דאין גדול מחזיר כלל וכבר העליתי לעיל דאין דבריהם עיקר בזה אלא כרוב הפוסקים דס"ל דגדול מחזיר אם כן ה"ה הכא וראיתי להרמב"ן בס' המלחמות פ' אד"מ שהביא הא דאמרינן בכתובות (הכותב דף פ"ד ע"ב) דון דייני כר' טרפון ואהדר ריש לקיש לעובד' מנייהו א"ל ר' יוחנן עשית כשל תורה מפרשין בש"ס מר סבר טועה בדבר משנה הוא (חוזר) ומ"ס טועה בשקול הדעת הוא ואינו חוזר וכן הא דאתמר בפ' אלו טרפות (סוף חולין דף מ"ג) תורא משרי שרי ואמרו לי' לרבא ברי' דרב יוסף בר חמא דלישלם תורא למארי' וכתב וז"ל ותרווייהו קשין עליה דבעל המאור ז"ל דאיהו אמר תלתא דאיכ' בינייהו חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשות' ולא קיבלינהו פטורים מלשלם ומחזירים והתם בפ' הכותב סתמ' קאמרינן דייני משמע בי דינא דקביעי דאינון תלתא וא"א דליכא בינייהו דגמיר וסביר ואפ"ה אי טעו בשקול הדעת אין מחזירין וההי' דרבא נמי קשי' עלי' דרבא גמיר וסביר הוה וכתלת' הוה לגבי' ראית טריפ' וקאמר דלישלם עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו שלפע"ד לק"מ מתרוויהו על בעל המאור ז"ל דמהך דפרק הכותב פשיט' ל"ק דהא אמרי' בפ"ק דסנהדרין דף ג' ע"א בתלת' א"א דלית בהו חד דגמיר והיינו דגמיר ולא סביר אבל ודאי מסתמ' לית בהו אפי' חד דגמיר וסביר וכדמוכח התם בש"ס להדי' והלכך בפ' הכותב דסתם דייני לית בהו חד דגמיר וסביר אין מחזירין וכדכתב בעל המאור עצמו משא"כ כי אית בהו חד דגמיר וסביר וכמ"ש למעלה גם מה שהקש' מהך דאלו טרפות נמי לק"מ דמאן לימא לן דתלת' הוה הא פשטא דש"ס משמע דרבא לחודי' אורי הכא ועוד שהרי כבר פירשו התוס' שם בפ' אלו טרפות הך דרבא שבידים האכילו לכלבים ולא הי' אפשר למהדר וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות גופי' שם לדעת הרי"ף דהך דרבא פרק אלו טרפות מיירי בנשא ונתן ביד דאע"ג דדעת בעל המאור דכל היכא דפטור אפי' נשא ונתן ביד פטור וכמ"ש למעל' בשמו כבר השגתי עליו בס"ק א' בזה אבל בהא דס"ל דהיכא דיש גדול מחזירים נראה לפע"ד דברי בעה"מ נכונים וליכא עליו שום קושי' ופקפוק כלל וכמו שכתבתי:

יג העולה מזה יחיד מומח' דקבלוהו או ג' הדיוטות ואית בהו חד מומחה היכי דיש גדול יכול להחזיר אותם אבל בגווני אחריני בר מהא אין הגדול מחזיר והיכא דאין גדול במומח' שקבלוהו מה שעשה עשוי ופטור לשלם ובג' הדיוטות דאית בהו חד מומח' חייבים לשלם כיון דלא קבלינהו ואם הסכימו כולם לדעת א' משלמים ביחד ואי גמר דינא בתרי מינייהו משלמי הנך תרי כולה והיכ' שהאכיל לכלבים קודם שהחזיר הגדול או הלך למ"ה או אין לו לשלם ביחיד מומח' וקבלוהו ודאי פטור לשלם כדמוכח בעובד' דר' טרפון. ובג' הדיוטות ולא קבלוהו וחד מינייהו מומחה נרא' לכאורה דחייבים לשלם אפי' נא נשאו ונתנו ביד כיון שמדינ' מה שעשה עשוי וחייבים לשלם אלא היכא דאיכ' גדול הוא דמחזירים וכל כמה דלית' לגדול עלייהו לשלומי היכא דלא אפשר למהדר דלא ה"ל למידן בעל כרחם ולא דמי לטעה בדבר משנה דהתם הדר דינא מיד מעצמו ולאו כלום עביד מה שהאכיל' לכלבים אפסיד אנפשיה וכתירוץ השני שתרצתי לעיל על קושי' מהר"ש אדליש במה שהקש' על הרא"ש ע"ש אך לענין מעשה אין בי כח לחייבו בסברא זו ובפרט שמפורש בבעל המאור דפטור מלשלם וגם מטעמו של רש"י שהבאתי לעיל סק"א אות ג' דפי' דפטור משום דמצי אמר אלו הי' כאן הי' חוזר להכשרו א"כ ה"ה הכא שייך ה"ט דלאו כלום עביד דהא אלו הוה קמן הי' הדין חוזר ע"פ הגדול הלכך נרא' דגם בזה היכא דאי אפשר למהדר פטורים מלשלם:

יד ומדברי רש"י אלו מבואר דבטועה בשקול הדעת כיון דקם דינא אפי' איתא קמן לא הדר ומתכשר' אלא בהנך גווני דפירשתי (דהיינו במומחה וקבלו עלייהו או במומחה וג' דבכה"ג כיון דהוא מומחה וחוזר לא אמרי' שויא חתיכא דאסורא ויכול לחזור ולהתיר) וכן נראה מדברי הברטנורה שהבאתי לעיל וכן מוכח בש"ס דקאמר אי אמרת בשלמא טעה בדבר משנה אינו חוזר אלמא קם דינא היינו דקא מפחיד ר' טרפון וקא"ל איהו מומחה לב"ד אתה כו' ודלא כמ"ש בעל המאור משום פשיעות' דבע"ד נגעו בו וכבר בארתי כל זה בסק"א וכ"כ הר"ן פ"ק דע"א בשם הראב"ד והרשב"א והרמב"ן וה"מ מטומאה לטהרה ואיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה ע"כ דבריהם. והר"ן הקשה שם עליהם דא"כ למה ליה לרב חסדא במסקנא בפ' אד"מ לאוקמי טימא את הטהור בדאגע ביה שרץ הא בלאו הכי נמי מה שעשה עשוי ולא קשיא אמתני' דדיני ממונות מחזירין שהרי אתה אומר שבדבר זה חלוק ענין טומאה ואיסור מדיני ממונות והרי"ף פסק כרב חסדא אבל למעשה אין בי כח לחלוק על אבות העולם ז"ל עכ"ל. ובספרי שפתי כהן בי"ד סי' רמ"ב סקנ"ה כתבתי דהם מיירי דליכא טעות בשקול הדעת ועתה דקדקתי יפה וראיתי שאין צריך לזה אלא מיירי בדאיכא טעות בשקול הדעת ואפ"ה כיון דכבר הורה לאיסור אינו יכול לחזור ולהתיר לרב ששת בהנך גווני דאמרן וכמו שהוכחתי מדברי רש"י וברטנורא להדיא וכדמוכח בש"ס וכבר כתבתי דקי"ל כרב ששת ועוד י"ל דגם רב חסדא מודה בהא דאע"ג דלענין ממונא פליג עליה דרב ששת מ"מ י"ל לענין איסורא מודה מטעמא שנעשית כחתיכא דאיסורא דלמה נשוי פלוגתא רחוקה בכדי והא דפריש רבינא לרב חסדא טימא את הטהור דאגע בהו שרץ לאו משום דלא תקשי אמתני' דאד"מ אלא משום דכיון דאוקמ' רב חסדא למתני' דבכורות בנשא ונתן ביד אלמא דהיינו כרבנן דלא דייני דינא דגרמי דאי לר"מ אפי' בלא נשא ונתן ביד. וא"כ אמאי חייב בטימא את הטהור ולכך צריך לאוקמא באגע בהו שרץ. והכי מוכח להדיא בבכורות פ' עד כמה דלא פריך התם אמתני' דפ' אד"מ רק דפריך לימא תנן סתמא כר"מ ומשני כגון שנשא ונתן ביד היכי דמי כו' אמר רבינא כגון שה"ל משכון ונטלו הימנו טימא את הטהור דאגע בהו שרץ:

טו אך קשיא לי לכאורה על דברי הראב"ד ורמב"ן ורשב"א אי נימא דפסקו כרב חסדא וכמו שפסק הרי"ף דהא כ' הרי"ף דטעמא דרב חסדא הוא משום הפסד ממונו של בעל דין היכא דלית פסידא דבעל דין כגון שנשא ונתן ביד דחייב לשלם מביתו אמרי' מה שעשה עשוי והיכא דאית ליה לבע"ד פסיד' כגון שלא נשא ונתן ביד לא אמרי' מה שעש' עשוי והכא נמי באיסור והיתר כיון שלא נשא ונתן ביד ואין הדיין חייב לשלם א"כ אם לא תחזור להכשרה אית ליה פסיד' לבעל דין: ונ"ל דלא ס"ל להראב"ד ורשב"א ורמב"ן כטעמו של הרי"ף שכבר השיגו הרבה הבעל העיטור אות פסק דין דף נ"א ע"ג והרא"ש פאד"מ על טעם זה בראיות ברורות ע"ש אלא אע"ג דפסקו כרב חסדא דהוא מסקנא דשמעתא סבירא להו דטעמיה דרב חסדא לאו משום הכי הוא אלא כמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פאד"מ על הרי"ף וז"ל אי לאו דמסתפינ' מיניה הוה אמינא דטעמיה דרב חסדא לאו משום הפסד ממונו של בעל דין אלא משום דכל היכא דלא עביד בהו עובדא לא אלים למהוי דיניה דינא כיון דטעה וכיון שכן במומחה ונקיט רשות' או קבליה דפטור מלשלם אי נמי נשא ונתן ביד לא הדר דינא והדין הוא פשטא דשמעתא דפרקין קמא ר"ל עובדא דמר זוטרא דאתא לקמיה דרב יוסף) ופשטא דמתני' דבכורות ר"ל פטור מלשלם ארישא קאי וכמבואר כל זה בבעל העיטור ובאשר"י) ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם עכ"ל וכ"כ בשם היש מפרשים. ועוד נראה כיון דהעיקר דלית הלכתא כרב חסדא וכמ"ש למעלה א"כ נהי דבעלמ' פסקו כהרי"ף מ"מ לענין איסור והיתר לא רצו הראב"ד וסייעתו להקל ופסקו כמו שהוא עיקר לענין הדין:

טז ויהיה איך שיהיה כיון שכבר העליתי דהעיקר דהלכת' כרב ששת א"כ אינו יכול לחזור ולהתיר אם לא בענין שגם בדיני ממינות היה יכול להחזיר ולהוציא מיד חבירו אף שכבר שלם לחבירו ע"פ פסקו ובגווני דאמרן ואפש' שזה דעת הראב"ד והרשב"א ג"כ דס"ל הלכה כרב ששת ומעתה פשיט' דל"ק עלייהו מה שהקשה הר"ן. ונראה שמזה הטעם כתב הרא"ש רפ"ק דע"א ור' ירוחם בס' אדם סוף נתיב ב' וז"ל אם יראה לשני שטעה הראשון ילך ויתוכח עמו אם יכול להוכיח שטעה בדבר משנה יחזירהו ואם חלוק עליו בשקול הדעת שסברתו נוטה להתיר מה שאסר הראשון ואינו יכול להוכיח מתוך המשנה או מדברי אמוראים יאמר אני אומר כך אבל איני מתיר מה שאסרת מאחר שיצא מפיך לאסור ושויתה חתיכה דאיסורא ואין בידי להחזירך מתוך המשנה או אמורא עכ"ל:

יז ובספרי שפתי כהן בי"ד סי' רמ"ב סקנ"ה כתבתי דכשהיה טועה בשקול הדעת כגון דסוגיין דעלמא כאידך מודו הרא"ש ור' ירוחם דיכול לחזור ולהתיר ועתה דקדקתי יפה וראית דאפילו סוגיין דעלמא כאידך סבירא להו דאינו יכול לחזור ולהתיר והיינו שדקדקו בלשונם וכתבו ב' פעמים מתוך משנה או אמורא דהיינו נמי טעה בדבר משנה כדאמרינן טעה בדרב ושמואל או בדרבינא ורב אשי הוי טעה בדבר משנה אבל טעה בשקול הדעת בכל ענין כיון שאינו יכול להחזירו מתוך משנה או אמורא אע"ג דהוי טעות בשקול הדעת כגון סוגיין דעלמא אזלא כאידך אינו יכול לחזור ולהתיר והיינו דהרא"ש לטעמיה אזיל דפסיק בפ' א' דיני ממונות כרב ששת וכן ר' ירוחם בס' מישרים נתיב א' ח"ג נמשך אחר דברי הרא"ש במה דפסק כרב ששת ולרב ששת הוכחתי לעיל דאינו יכול לחזור ולהתיר דקם דינא ואע"ג דהתוס' פ"ק דע"ז דף ז' ע"א כתבו וז"ל אא"כ יכול להחזירו כגון דטעה בדבר משנה או אפילו בשקול הדעת וסוגין כאידך דבהא אמרי' בפ"ק [צ"ל בפ' ד'] דסנהדרין דמה שעשה עשוי וישלם מביתו אם נשא ונתן ביד עכ"ל הרי אף בשקול הדעת יכול להחזירו תשובתך בצדך דהא כתבו דבהא אמרי' כו' אם נשא ונתן ביד והיינו לאוקמתא דרב חסדא דמוקי לה בנשא ונתן ביד אבל למאי דקי"ל כרב ששת דאפילו לא נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי בשקול הדעת דסוגין דעלמא כאידך א"כ אינו יכול להחזירו:

יח ומעתה אני תמה על הרב שפסק בי"ד סימן רמ"ב סל"א דאפילו טעה בשקול הדעת יכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזור ותרי תמיהי קא חזינא הכא דהיאך פסק כדברי הר"ן והרי הר"ן גופיה כתב שלענין מעשה אין בו כח לחלוק על אבות העולם וכבר כתבתי דאבות העולם אוסרים אפילו כשיש טעות בשקול הדעת כגון דסוגיין דעלמא אזלא כאידך והם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א וגם הוכחתי שכן דעת הרא"ש ור' ירוחם. ותו דנהי דפסק כן הר"ן היינו לשיטת הרי"ף דפסק כרב חסדא וכמבואר בדבריו להדיא אבל למאי דקי"ל כרוב הפוסקים שפסקו כרב ששת אינו יכול לחזור ולהתיר וכדהוכחתי לעיל מהש"ס דפ' אד"מ ומרש"י וברטנורה להדיא והרי הרב רמ"א גופיה כתב בהג"ה לקמן ס"ג דברי הי"א דפסקו כרב ששת א"כ דבריו בי"ד סי' רמ"ב צל"ע והעיקר לענין דינא כמ"ש:

וג' הדיוטות דינם כיחיד מומחה א להרמב"ם כפי שטתו ולרא"ש כפי שטתו דבלא קבלו אותם מה שעשה עשוי וחייבים לשלם ובקבלו אותם מה שעשוי עשוי ופטורים לשלם וכ"כ הרא"ש והטור להדיא והיינו דוקא דאית בהו חד דגמיר (ומסתמא אמרינן דאית בהו חד דגמיר וכדמוכח בש"ס ורא"ש רפ"ק דסנהדרין ולעיל סימן ג') דאל"כ לא שייך טעמא דהרא"ש דאפילו בלא קבלתם יכולים לדון ומהני קבלתם לפטרם דהא בלא קבלתם פסילי לדינא וכמ"ש הרא"ש וטור סי' ג' וא"כ חייבים לשלם וכ"כ הב"ח ע"ש:

ב) וכל זה לדעת הרא"ש וטור אבל הבעל המאור כתב פרק אד"מ בבבא תליתאה דג' הדיוטות דחד בייניהו גמיר ולא סביר אע"ג דקבלינהו בעלי הדין מה שעשוי עשוי וישלמו מביתם והבאתי דבריו לעיל סקי"ד אות ז' וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין (והיא בתשובת מהר"ם דפוס פראג סי' תשט"ו) שכ' שם שיכול לערער על הדיינים ולהזמינם ואי משום דאמרינן בסנהדרין הב"ע דקבילו עלייהו אי הכי אמאי משלם מביתו דא"ל דון לנו דין תורה משמע הא כל היכא דקבילו בסתם לא ישלמו אין להביא ראיה משם חדא דמצינו לפרושי דמסתמא על דעת כן קבלוהו שידון דין תורה ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין כו' אבל היכא דאיכא ג' דיינים אם טעו ישלמו עכ"ל וכן מוכח לפע"ד בפרש"י רפ"ק דסנהדרין (דף ג' ע"א) ד"ה אלא מעתה טעו לא ישלמו כו' דה"ל כמומחים וכל המומחה פטור כדלקמן בא' דיני ממונות הא שאינו מומחה חייב עכ"ל ודוחק גדול לומר דמיירי בלא קבלו. ועוד דהאי דיוקא דדייק הש"ס לפרש"י דג' הדיוטות חייבים מדתנן מומחה פטור הא שאינו מומחה חייב מדלא קתני במתני' פטור דתשלומין רק גבי מומחה האי דיוקא איכא נמי למידק לדידן דקי"ל דמתני' מיירי בקבלו ודוק. וכן משמע לפע"ד דעת הרי"ף ורמב"ם שכתבו וביארו כל החילוקים באיזה אופן פטורים ובאיזה אופן ישלמו מביתם ולא ביארו דין דג' הדיוטות משמע דאין חילוק בדיניהם כלל ובהכי ניחא מ"ש הרב בס' בדק הבית וז"ל הרב כ' בהלכות חמשה בבי וה"ל לכתוב ששית ג' הדיוטות שטעו ונראה שדינם כדין יחיד מומחה כו' ולענ"ד דעת הרי"ף בהלכות כמ"ש ולכך לא כתב בבא ששית דהכל תלוי באם הם מומחים או לא:

ג) ומה שהכריח הרא"ש פ"ק ופרק אד"מ לומר דג' הדיוטות דקבלינהו פטורים דכיון דבלא קבלינהו נמי יכולים לדון בע"כ אהני הא דקבלוהו לפוטרן אין זה הוכחה לפע"ד דע"כ לא אמרינן דג' הדיוטות יכולין לדון בע"כ אלא כשאינו רוצה לבא עמו לדין או שאינו רוצה לדון בעירו אבל כשאומר לא אדון בפני ג' הדיוטות אלו אלא בפני ב"ד אחר יכול לומר כן וכמ"ש התוס' והרא"ש גופיה ושאר פוסקים כן להדיא ברפ"ק דסנהדרין א"כ אי לאו דקבלינהו לא היו יכולים לדון בפניהם שהרי היה יכול לומר אדון בפני ב"ד אחר ואהני קבלתו לדון בפני אלו אבל לא דליפטרו אם טעו ולא דמי ליחיד מומחה דטעמא דיחיד מומחה וקבלוהו דפטור לא הוי משום דכיון דאפילו לא קבלוהו היה יכול לכופם אהני קבלתו למפטריה אלא כיון דמומחה הוא פטור דהוי כמו אנוס שהרי הוא מומחה ומהיכי תיתי שיטעה ואם טעה אנוס הוא וכ"כ הבעל המאור הטעם דה"ל כאנוס בטעותו והבאתי דבריו לעיל סקי"ד אות ז' אבל בלא קבלוהו חייב דכיון דכופה אותם הרי אינו אנוס בדבר דלמה ליה לכופו:

ד) וראיה לזה מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ט ע"ב) גבי טבח אומן שקלקל וכן גבי מראה דינר לשולחני דהדיוט חייב ומומחה פטור והא התם לא שייך לומר דמומחה פטור משום שהיה יכול לעשות כן בלא קבלתו אלא ודאי טעמא דמומחה פטור משום דכיון דמומחה הוא לא אסיק אדעתיה שיטעה ואנוס הוא וכן פרש"י התם להדיא (וכן משמע התם בסוגיא וכן מבואר להדיא מדברי הרשב"א שהביא הרב המגיד פ"י מה' שכירות ע"ש) ואם כן ה"ה הכא (ובזה ניחא הא דקתני מתניתין דבכורות ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ואמאי לא קתני ואם היה מומחה וקבלוהו פטור מלשלם דהא מומחה בלא קבלוהו חייב ולהרא"ש עיקר טעמא דמומחה פטור משום דקבלוהו אבל למאי דפרי' ניחא דעיקר פטור דידי' תליא כשהוא מומחה מטעם דכיון דהוא מומחה אנוס הוא ופטור ודוק היטב) וא"כ ה"ה בג' הדיוטות דקבלוהו דלא שייך האי טעמא דאנוסים הם דהא אפשר להו למטעי דלאו מומחים הם וה"ל לאסוקי אדעתייהו שיטעו וחייבים וכן נראה עיקר:

ה) ומן הירושלמי שהבאתי לקמן ס"ק כ"ט אות ד'. דקאמר ישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי דין תורה דתנן אל תהי דן יחידי כו'. אין להוכיח כהרא"ש מדקאמר שהגיס דעתו לדון יחידי כו' אלמא דאי לא הגיס דעתו ודן עם עוד שנים פטור כשקבלוהו דנראה לו' דבג' שקבלוהו בלאו הכי חייבי' לשלם ולא צריך טעמא וכדאיתא בתשוב' מהר"ם שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין וז"ל ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין ושקיל וטרי התם אליבא דמ"ד התם יחיד אינו כשר לדון והיינו שלא כדין תור' אא"כ שקבלוהו עלייהו קבלו נמי שאם יטעה לא ישלם אבל היכא דאיכא ג' דייני' כמשפט וכדין תורה אם טעו ישלמו עכ"ל. א"כ בג' דיינים כיון דלא צריך לקבלת' לא אמרינן דקבלתם מועיל לפטור אבל ביחיד הוה ס"ד לו' דכיון דצריך לקבלתם יפטור לכך קאמר דאפ"ה ישלם מפני שהגיס לבו לדון יחידי ואין להקשות דהא גבי טבח שקלקל ומראה דינר לשולחני דהדיוט חייב אע"ג דהתם לא שייך טעמא שהגיס דעתו ביחידי דקושיא זו אינו תלוי בפרושי דבלאו הכי יש להקשות כן על הירושלמי אלא ודאי לק"מ דהתם אי אפשר בחזרה (וכמ"ש התוס' והפוסקי' שם דהתם מיירי שהלך זה עם הדינר למ"ה ואי הוה קמן באמת הדר ע"ש) אבל הכא ס"ד אמינא דלא ישלם מביתו כיון דאפשר בחזרה יחזור אי נמי י"ל דהירושלמי ס"ל דהתם שאני כיון שהטעות מבורר לכל חייב דהא אלו הוה קמן הדר דינא אבל הכא כיון דמה שעשה עשוי ולא הדר דינא סד"א דלא ישלם דיאמר הדיין כיון דאין כאן טעות ברור דהא מה שעשיתי לא הדר דינא א"כ לא ישלם דיכול לומר יפה דנתי וקאמר דאפ"ה ישלם מפני שהגים דעתו כו'. ועוד נרא' והוא העיקר דמעיקר' לק"מ ואין להוכיח מהירושלמי כלום דבירושלמי לא דאין דינא דגרמי ואפילו גבי מראה דינר לשולחני לא מחייב הירושלמי אלא משום קנסא וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו וז"ל ומה שסמכו על הירושלמי במקרע שטרותיו שהוא חייב משום קנס מאן לימא לן דאינהו דינא דינא דגרמי דילמא לא דייני והכא קנסא בעלמא הוא דקנסו וכן מה שאמרו בירושלמי במסכת כלאי' גבי מראה דינר לשולחני שהוא קנס מפני שאין להם דינא דגרמי' אלא שבזה קונסים אותו מפני שהוא פושע והפסידו מצוי עכ"ל. והלכך הכא אי לאו משום שהגיס דעתו לדון יחידי פטור דמאיזה טעם יחייב (ולא ס"ל לירושלמי כש"ס דילן בפרק הגוזל ובפ' עד כמה דמוקי למתני' או כר' מאיר או כרבנן ולשא ונתן ביד) אבל לדידן דדיינינן דינא דגרמי ומתני' ר"מ היא א"כ ה"ה ג' הדיוטות חייבין משום דינא דגרמי וזה ברור:

ולא יאמר האדם כו'. קאי אהיכ' דאין סוגיא דעלמ' כאידך דאי סוגי' דעלמ' כאידך פשיטא דאין בהכרעתו כלום:

דכל היכא דאיכא ספיק' דדינא אין מוציאין מיד המוחזק והנה רבו חלוקי הדינים בזה באיז' מקום יכול המוחזק לומר קים לי וכן אי מהני תפיס' והראשונים והאחרונים לא ביארום על נכון ומקום הניחו לי להתגדר בזה וכבר חברתי על זה ס' שלם קראתיו תקפו כהן בו מבוארים כל אלו דינים על נכון בראיות ברורות:

ואם הוא בהוראות איסור והיתר כו' ואזלינן בתרייהו כבר ביארתי דינים אלו בפסק הארוך שלי על הנהגו' איסור והיתר ביורה דיעה סי' רמ"ב:

א ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם א' כו' בספרי שפתי כהן בי"ד סימן רמ"ב העליתי דבאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ע"ש מיהו נראה דהיינו דוקא כשבאנו להתיר דין שאנו מסופקים בו מתוך החבורים הלכך כיון שאין הרבים לפנינו חיישינן שמא בזה העיקר כאותו פוסק דמחמיר ובאידך מלת' העיקר כפוסק השני דמחמיר אבל כשהרבים לפנינו פשיט' דאזלינן בתרייהו ואע"ג שאין מסכימים מטעם אחת דלא אשכחן בשום דוכת' דסנהדרין או דיינים צריכים הרבים לומר טעם אחת והכי משמע נמי בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין דף ל"ד ע"א) דאמרי' התם ת"ש שני סופרי הדיינים כותבים דברי המזכים ודברי המחייבים בשלמא דברי המחייבים כו' אלא דברי המזכין מ"ט לאו משום דאי חזי טעמ' אחרינ' לחובה לא משגיחינן ביה לא כדי שלא יאמרו שנים טעם א' משני מקראות כדבעי מיני' ר' אסי מר' יוחנן אמרו שנים טעם א' מב' מקראות מהו א"ל אין מונין אלא א' מנהני מילי אמר אביי דאמר קרא אחת דבר אלהים שתים זו שמענו מקרא א' יוצא לכמה טעמים ואין טעם א' יוצא מכמה מקראות אלמא דאם אמרו שני טעמי' בכל ענין אזלינן בתרייהו דאל"כ ה"ל לשנויי לא כדי שלא יאמרו שנים שני טעמים ועוד דהא קאמר אביי מקרא אחד יוצא לכמה טעמים כו'. והא דאין אומרי' שנים טעם א' משני מקראות היינו כדפירש"י משום דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתא כדקי"ל לא נכתבו שני מקראות לטעם אחד הילכך חדא מינייהו מטעי טעי עכ"ל (אח"כ ראיתי בהגהת אשר"י פ' אחד ד"מ כתב ג"כ להדיא כדברי וז"ל ג' שישבו בדין ושנים מזכין ואחד מחייב או שנים מחייבי' וא' מזכה ואמנם שנים חלוקין זה על זה ואין ראייתו של זה נרא' לחבירו כלל וכן של זה לחבירו נראה בעיני כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הוה להו רבים וראי' כתוב באורך מא"ז עכ"ל ואולי כיוון לראי' שכתבתי):

ב) ונראה דהאי דינא דאין שנים אומרים טעם א' משני מקראות שייך נמי האידנא מיהו היינו דוקא במקרא אבל במשנה וש"ס ופוסקי' לא שייך האי מילת' דכמה פעמי' אשכחן דין א' מטעם א' מפורש במקומות הרבה. והרמב"ם פ"י מהלכות סנהדרין כתב וז"ל שנים שאמרו טעם א' אפי' משני מקראות אין נימנין אלא א' ע"כ והביא שם בכסף משנה דברי הש"ס ופירש"י דלעיל וכתב ז"ל ומ"ש רבינו אפי' משני מקראות כלומר לא מיבעי' אם הם ממקרא אחד דלא חשיבי אלא כחד אלא אפי' אמרו שניהם טעם א' משני מקראות לא חשיבי אלא כחד מהטעם שכתבתי ובזה אין מקום למה שהשיג הרמ"ך עכ"ל. ודבריו תמוהין דאדרב' מהטעם שהביא משום דודאי חד מינייהו מטעי טעי דקי"ל דלא נכתבו שני מקראות לטעם אחד מבואר דאם הם ממקרא אחד נחשבים לשנים ותימה היאך יעלה על דעת לחשבם רק א' וכי אם יאמר א' מסנהדרין פלוני זה חייב מיתה שעבר על לא תרצח ואמר גם השני וכן השלישי כמוהו עד שהרבי' מסכימי' כן הא ודאי קטלינן לי' שרובם מחייבי' ממקרא א' ועוד תימא וכי סנהדרי גדולה לא ידונו ע"פ הרוב עד שימצא לדין א' ל"ו טעמי' אלא הדבר פשוט דתיבת אפי' בהרמב"ם הוא ט"ס וכך צ"ל שנים שאמרו טעם א' משני מקראות כו':

ג) ולענין דיני ממונות קי"ל בכל דוכתא קולא לנתבע וחומרא לתובע הלכך כי היכי דבאיסורא דאורייתא לא אזלינן בתר רבים לקולא היכא דאין מסכימים רק משני טעמים ה"ה דאין מוציאים ממון בזה ואע"ג דבלאו הכי קי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב אלא אחר המוחזק מ"מ נפקא מיניה היכא דליכא אלא שני פוסקים ושניהם מחייבין משני טעמים וזה חולק על טעמו של זה וזה על טעמו של זה מצי המוחזק לומר קים לי כהפוסק בהא דחולק על טעמו של חבירו ולא קים לי כהא דמחייב כמותו רק קים לי בהא כאידך וכן העליתי בספרי תקפו כהן סי' ע"ב דמצי למימר קים לי כהפוסק בהא ולא קים לי כותיה בהא.

ואם הי' מנהג בעיר להקל כו' והב"ח כתב דה"ה להיפך שהיה מנהג בעיר להחמיר ע"פ חכם א' ומת ובא חכם אחר ומיקל יכולים לנהוג היתר ע"ש ועיין בש"ג פ"ק דע"א דף ש"ן ע"א:

כל מקום כו' ומהר"ם אלשיך כ' בתשובה סימן ל"ט דף ס"א ע"ב וז"ל ואע"ג דסברת מהרי"ק שלא כדעת התוס' וסמ"ג אל יעלה על לב לומר דכיון דבתרא הוא נקטינן כוותיה דלאו סברא היא דאע"ג דגם בפוסקים נקטינן כבתראי כדכתיבנא היינו כשראה האחרון דברי הראשון ולא חזר בו מקמיה דקמא אבל אם לא ראה אותו ולא שמע סברתו אדרבא אמרי' דהל' כקמא דשמא אם הי' רואה האחרון דברי הראשון היה חוזר בו והכי מחלק הרא"ש בתשובה דוק ותשכח ומהרי"ק ז"ל נראה דאשתמיטתי' ההיא דתוספ' שלא הזכיר' ועוד דע"כ לא אמרינן הלכה כבתראי לגבי קמאי אלא כשאין בין בתראי לקמאי אלא כהדרגת אמוראי קמאי לאמוראי בתראי אבל היכא דאיכא בינייהו כהדרגת שבין אמורא לתנא לא אמרינן הלכה כבתראי אלא אדרבא אין גם הא' מהאמוראים בלעדי רבי חלוק על התנא אם אין תנא אחר מסייעו וסומך עליו ואם כן השתא אין ספק שמהרי"ק שהוא מדורותינו אלה לא אמרינן עליו לגבי התוספות דהלכה כמותו שהוא בתרא לגבי דידהו ואנן סהדי דאי דעתיה הוה שהתוס' סוברים דאסור לא הוה חולק עליהם ומה גם להקל אלא אדרבא היה חוזר מקמי דידהו וכל שכן דטובא נינהו התוס' וסמ"ג והר' ישעיה ומה גם להחמיר ברבית החמור עכ"ל וקצת דבריו נכונים וקצת דבריו צ"ע מיהו גם מהר"מ אלשקר בתשובה סימן כ"ד חולק אמהרי"ק בשורש צ"ד ועיין מ"ש בזה בפסק הארוך שלי בהנהגת איסור והיתר בי"ד סי' רמ"ב:

הי' הטועה כו'. כתב הסמ"ע וז"ל מומחה ב"ד כן הוא לשון הרמב"ם שם ונראה דר"ל מומחה גמיר וסביר הראוי לדון ואין צריך להיות סמיך והטור הביא לשון הרמב"ם ולא כתב אלא מומחה סתם משום דבלשון הטור מומח' סתם פי' גמיר וסביר משא"כ להרמב"ם דסתם מומחה גמיר ולא סביר והמומחה דגמיר וסביר כתב מומחה בית דין או מומחה לרבים וכמ"ש בפרישה לעיל סי' ג' ובסמ"ע בסמוך סקכ"ו ולפ"ז מ"ש המחבר בסעיף ב' אם הוא מומחה וקבלוהו וא"א לחזור פטור לשלם מיירי אפי' בגמיר (ולא) סביר וזהו דלא כדעת הטור דס"ל דלא מפטר מלשלם כ"א ביחיד מומח' וקבלוהו ומומחה דטור היינו גמיר וסביר וכמ"ש וצ"ע עכ"ל ואין דבריו נכונים דל' מומחה משמע בכל דוכת' שהוא מומחה בדיני ממונות ואם הוא גמיר ולא סביר אין זה מומחה בדינים שהרי אין יודע סברות בדינים ועוד דא"כ מנ"ל להרמב"ם והמחבר דבמומחה דגמיר ולא סביר וקבלוהו אם אי אפשר לחזור פטור מלשלם וגם מנ"ל שהדין חוזר הא הוציאו כן ממתני' דבכורות והתם קתני ואם היה מומחה לרבים פטור לשלם משמע אדרב' איפכא דדוק' בסיפ' במומחה לרבים הדר דינא ופטור אבל בריש' דאינו מומחה לרבים מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר כלל ומעובד' דמר זוטרא דאת' לקמיה דרב יוסף בפ' קמא דסנהדרין (דף ה' ע"א) דא"ל אי קבלוך לא תשלם נמי אין ראיה דמר זוטר' גמיר וסביר הוה וכן מוכח להדי' בגמ' שם. לכך נראה דסתם מומחה בלשון הרמב"ם הוא ג"כ דגמיר וסביר לכך לא כתב הטור בל' הרמב"ם מומחה לב"ד ונראה דגם הרמב"ם שכתב מומחה לב"ד לאו דוק' קאמר עוד נ"ל דט"ס הוא וצ"ל מומחה לבד בלא שתי נקודות על לבד וטעה הסופר וחשב שהוא ר"ת לב"ד והשת' ניחא הא דלא נקט הרמב"ם בשום בבא מהנך בבי מומחה לב"ד רק בבבא זו אלא משום דבב"ק מיירי כשהיה מומחה וגם נטל רשות והשת' מיירי כשהוא מומחה לבד ולא נטל רשות ובתר הכי מיירי במי שאינו מומחה ולא קבלוהו ג"כ לכך נקט הכא הי' הטועה מומחה לבד או אפשר דלב"ד מיותר הוא לגמרי וכן בדפוסי המיימוני הישנים ליתא כלל לב"ד רק כמ"ש הטור ל' הרמב"ם ומ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף ד' אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינים אע"פ שנטל רשות כו' אין דיניו דין כו' היינו אף דגמיר כיון דלא הוי מומחה דגמיר וסביר ולא קבלוהו אינו דינו דין דס"ל להרמב"ם דרשות מר"ג לא מהני רק למומחה וחולק על הרא"ש וטור בזה (וכן משמע להדיא בפי' המשניות להרמב"ם פ' זה בורר ע"ש) וכן הוא להדי' בב"ח לעיל סוף סי' ג' דלהרמב"ם לא מהני רשות לגמיר ולא סביר וחולק על הרא"ש וטור ע"ש וכ"כ הבעל המאור בהדיא בפרק אד"מ בבבא תליתאה דרשות ר"ג ליתא לגמיר דלא סביר רק למומחה דגמיר וסביר דפחות מכאן לא מיקרי ראוי להוראה כדאמרינן בהוריות ראוי להוראה גמיר וסביר משמע דתחלת הרשות היא ההוראה כדאמר יורה יורה ידין ידין כו' עכ"ל. וכן משמע להדיא מדברי ראב"ן רפ"ק דסנהדרין (דף ע"ג) שכתב וז"ל ואם הוא מומחה על פי ב"ד שנטל רשות מר"ג אם טעה לא ישלם ואפילו אם לא קבלוהו עלייהו דאמר רב האי מאן דבעי דדאין דינ' ולפטר לשקול רשות מר"ג דה"ה אם הקהל בוררים מומחים כו' ע"כ. וכ"כ הנ"י פ' אד"מ בסתם דרשות ר"ג לא מהני אלא במומחה וכ"כ הברטנורה ר"פ זה בורר וכן מוכח לפענ"ד דעת הרי"ף שהזכיר שם ה' בבות ואמאי לא כתב נמי בבא אחריתי דליתיה מומחה ונטל רשות כמו שכתב בבא ד' דליתיה מומחה וקבלוהו וכדכתב נמי בבא קמא מומחה דנקיט רשות כו' ע"ש אלא משמע דליתיה מומחה לא מהני רשות' מר"ג וכ"כ בתשו' ן' לב ספר ג' סימן ל"ב לדעת הרי"ף (ומכאן מוכח נמי דלא כהסמ"ע ודוק) . ומ"ש בתשו' ן' לב שם וז"ל ושוב חקרתי בספרים ומצאתי דבר זה מפורש במרדכי כ' החמשה בבות מהרי"ף ובבא הד' כתב כשאין הדיין מומחה וקבלוהו בעלי דינים או נקיט רשותא כו'. ולפענ"ד דאין מהמרדכי ראיה דהמרדכי לגרמיה הוא דכ"כ וס"ל כהרא"ש אבל דעת הרי"ף גופיה אינו כן וכן מסתבר ודלא כהרא"ש וטור דודאי נראה דלא עדיף רשותא דר"ג מקבלוהו בע"ד עצמם עליהם (וכ"כ הריב"ש סימן רע"א וז"ל ואם נטל רשות מר"ג יכול לכוף בע"ד לדון לפניו ואף אם יטעה בדינו יהי' פטור שכיון שנטל רשות הרי הוא כאילו קבלו עליהם בעלי הדין ע"כ) וכיון דקבלוהו לא מהני אלא במומחה ממש וכדמוכח במתניתין דבכורות דמיירי בקבלוהו לר' אבהו דקי"ל כותיה וכדכתבו הרא"ש והטור גופייהו היאך יועיל רשות מר"ג ועמ"ש לעיל סי' ג':

מומח'. ואפי' שנים מומחה וה"ה לכל דינים שהוזכרו בסי' זה שנים כיחיד דמי בין שני מומחים בין שני הדיוטות כדאית' בהרא"ש וטור ושאר פוסקים וכן מוכח בש"ס:

או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו כו' משמע דכשאינו מומחה וקבלו אותו בכל ענין הדין שוה להרמב"ם וסייעתו וכן להרא"ש וסייעתו בין שהוא גמיר ולא סביר או אפי' לא גמיר כלל כשקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו והבעל המאור בבבא רביעאה כתב דכשלא גמיר לא מהני קבלתם ובין טעה ובין לא טעה אין דינו דין כלל משום דאשרה הוא דמקרי והבאתיו לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ד ולא נהירא דפשיטא דאין לאחר קבלה כלום וגם הרמב"ן בס' המלחמות שם השיג עליו במקצת בזה וז"ל שם ובבא רביעאה דכתב בעל המאור חזינן שיבוש' כו' דנראה מדבריו שאפי' לאחר גמר דין יכול לחזור בו וזה אי אפשר דאפי' שלשה רועי בקר אינו יכול לחזור בו כשלא טעה והני ודאי כיון דלא גמירי כלל כחד דמי אבל ודאי טעה חוזר בין נשא ונתן ביד בין שלא נשא ולענין תשלומים במקום שא"א להחזיר משלם מביתי עכ"ד. אך גם במה שכתב הרמב"ן דבטעה חוזר בין נשא ונתן ביד כו' לא נהיר' לי אלא נראה דאפי' להרי"ף והרמב"ם וסייעתם שפסקו כרב חסדא דמוקי מתני' דבמומחה כשנשא ונתן ביד מ"מ בנשא ונתן ביד מיהת מה שעשה עשוי וישלם מביתו אע"פ דלא גמיר כלל דהא לרבי אבהו שנים שדנו אין דינם דין כלל דפסילי לגמרי בין מדאורייתא בין מדרבנן ואפ"ה קתני מתני' בקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו וא"כ מה לי דגמיר או לא הא אנן קי"ל כר' אבהו דאפי' גמיר כל שאינו מומחה פסול לדין א"כ גמיר ולא גמיר חד דינא אית להו ונהי דג' רועי בקר ונודע שטעו יכול לחזור וכדלעיל סימן כ"ב היינו קודם שזכה זה שכנגדו בו או אפי' זכה בו לרב חסדא דהדר דינא כשלא נשא ונתן ביד אע"פ דקבלוהו כשאינו מומחה וכ"ש בדלא גמיר כלל אבל בנשא ונתן ביד וזכה זה שכנגדו בו קם דינא וישלם מביתו והיינו שכתבו הרי"ף והראב"ד סתמא דמי שאינו מומחה וקבלוהו אם נשא ונתן ביד (אינו) חוזר הדין ולא חילקו בין הוא גמיר או לא וא"כ להרא"ש וסייעתו דפסקו כרב ששת אפי' לא נשא ונתן ביד נמי כל שזכה זה שכנגדו בו מה שעשה עשוי וישלם מביתו בקבלוהו ואינו מומחה בין שהוא גמיר ולא סביר בין דלא גמיר כלל והיינו שכתבו הבעל העיטור והרא"ש ושאר פוסקים במסתמא באינו מומחה וקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולא חילקו בין הוא גמיר או לא וכן משמע ממ"ש הנ"י רפ"ק דסנהדרין שי"א אם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפי' טעו אין חייבים לשלם דהא לא מצי אמר להו דאדעתא דלידון דין תורה קבלום דהא מידע ידעו שאינם יודעים דין תורה עכ"ל אלמא דלכ"ע קם דינא אלא דאפשר לומר דחייבים לשלם וי"א דפטורים ולא אמרי' כיון דאשרה הוא וטעו הדר דינא אלא ודאי אין לאחר קבלה כלום. ואפי' להי"א דוקא בידוע שהם יושבי קרנות אבל בסתם דיינים שטעו ואשתכח בתר הכי דלא גמירי כלל ודאי דלכ"ע קם דינא וישלם מביתו דמסתמא אדעתא דלידון דין תורה קבלוהו. שוב ראיתי שכ"כ הב"ח להדיא וז"ל ואם קבלוהו עלייהו אע"פ דלא גמירי ולא סבירי ואפי' לא נקיטא רשותא מר"ג ואפי' ב' הדיוטות או אפי' יחיד נמי מה שעשה עשוי וישלם מביתו עכ"ל וכן עיקר.

אבל קבלו אותו בע"ד. הא דלא קאמר או שנטל רשות מר"ג משום דלא מהני נט"ר למי שאינו מומחה כלל דלא גמיר ולא סביר ולא רצה להאריך כאן ולחלק בין גמיר וסביר ללא גמיר וסביר עכ"ל סמ"ע וזה לפי שטתו לפיכך דחק דלא רצה להאריך ואינו נכון. ועוד דהל"ל או שלא היה מומחה ב"ד אבל קבלו אותו או נטל רשות אבל למאי שכתבתי בס"ק כ"ב אתי שפיר כפשוטו דמומחה סתם היינו דגמיר וסביר וכל שאינו מומחה דגמיר וסביר אפי' הוא גמיר לא מהני רשות ר"ג כלל וק"ל:

ואם לא נשא ונתן ביד כו' יחזור הדין כו' וישלם מביתו. קשה לי על מ"ש הרמב"ם והמחבר דחוזר הדין ואם א"א לחזור ישלם מביתו דהא אמרינן בש"ס להדיא דהיכא דהדר דינא לאו כלום עביד ופטור אפי' א"א בחזרה כעובדא דר' טרפון (ורב חסדא נמי מודה בזה וכדמוכח בש"ס) בשלמא על מה שפסקו לקמן סעיף ד' באינו מומחה ולא קבלו וכן פסק הרי"ף ל"ק מידי די"ל משום דס"ל שזהו כיון דלאו דיינא הוא כלל ולא קבלוהו נמצא דמזיק הוא וחייב משום דינא דגרמי וכדאיתא בהרי"ף ורמב"ם והמחבר לקמן סעיף ד' לכך חייב ובש"ס מיירי במי שהוא דיין כגון בקבלו או מומחה דאינו חייב משום דינא דגרמי דלא דיינינן דינא דגרמי בדיינין דא"כ אין לך אדם שנעשה דיין וכמ"ש הרי"ף אבל בהך דהכא קשה דהא מומחה או קבלו היינו ממש עובדא דר"ט בש"ס לרב ששת ורב חסדא לא פליג עליה דרב ששת כלל בהא ונראה שזה שכתב הנ"י פאד"מ וז"ל אבל הרמב"ם ז"ל כתב היכא דאי לית ליה לשלומי משלם הדיין מביתו ויש שכתבו שלא נראו דבריו עכ"ל. ונראה שהוא מהך קושיא. ובזה נרא' לתרץ מה שקשה לכאורה בנ"י מה ענין דברי הרמב"ם למה שכתב קודם לכן שהרי קודם לכן מיירי בטעה בדבר משנה ולפמ"ש ניחא דס"ל דכל היכי דהדר דינא חד דינא אית להו. מיהו נ"ל ליישב דעת הרמב"ם והמחבר דס"ל דוקא בטעה בדבר משנה כיון דהדין חוזר מעצמו לאו כלום עביד אבל בטעה בשקול הדעת דקם דינא ואין הדין חוזר אא"כ יחזור הדיין את הדין א"כ חייב לשלם דהא טובא עבד דה"ל לחזור ובדידיה תליא מלתא ולכך דקדקו הרמב"ם והמחבר (וכן הוא בברטנורה פ' זה בורר) בלשונם וכתב כאן יחזור הדין ולא כתב חוזר הדין (ולא) כמ"ש בשאר בבי. ולפ"ז משמע מהרמב"ם דס"ל דאם הדיין חוזר הדרא מתכשר הטרפה ורש"י לא ס"ל הכי וכדעת הראב"ד ורמב"ן ורשב"א וכמו שכתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק י"ד באות י"ד: ולענין דינא לדידן דקי"ל כרב ששת נראה עיקר כפרש"י דהא בשקול הדעת קם דינא ולישנא דמה שעשה עשוי משמע אפי' הבע"ד לפנינו ואפשר בחזרה וכמ"ש לקמן ואיסור והיתר כדיני ממונות דמי לחומרא ועוד דמה שעשה עשוי אטימא את הטהור נמי קאי. ונראה דגם הרמב"ם מודה בזה דלרב ששת בשקול הדעת אין הדיין יכול לחזור אלא דאיהו פסק כרב חסדא ודו"ק:

ישלם מביתו. עיין בב"י ובב"ח מה שישבו דעת הרמב"ם בזה דכיון דפסק כרב חסדא אמאי ישלם מביתו ועיין ג"כ בס' לחם משנה אך מ"ש הב"י וכסף משנה להוכיח וז"ל ועוד דבשלמא מי שאינו מומחה אע"פ שלא נשא ונתן ביד אם א"א לחזור ישלם מביתו היינו דטעי ר' טרפון כו' אלא אי אמרת פטור ר' טרפון במאי טעי דהא אפילו אינו מומחה פטור ועוד מדברי ר"ע נלמוד דא"ל מומחה אתה ואם איתא לימא ליה כיון דקבלוך פטור אתה כו' עכ"ל ולפע"ד אין אלו הוכחות כלל דודאי לרב ששת אפשר לומר כן אבל הרמב"ם דפסק כרב חסדא וכנמ"ש הרי"ף ואיהו מוקי למתני' דבכורות בנשא ונתן ביד וא"כ על כרחך גם עובד' דרבי טרפון מיירי שנשא ונתן ביד דאל"כ היכא מייתי במתני' עובד' דר"ט דפטרו ר"ע משום דמומחה לרבים הוה הא שאני התם דלא נשא ונתן ביד ועוד דהא משמע להדיא בש"ס דרב חסדא בא לתרוצי בגוונא אחריני דלא תיקשי מאי דאקשי רב המנונא לרב ששת לימא ליה ר"ע לר"ט טועה בדבר משנה אתה וא"כ לר"ח לא מוכח מעובדא דר"ט ור"ע דחייב אלא כשנשא ונתן ביד אבל כשלא נשא ונתן ביד מי שמעת ליה ודו"ק:

וי"א דאפילו לא נשא ונתן ביד כו'. א כתב הב"ח וז"ל ולענין הלכה נראה לפסוק בזו דהדין חוזר כיון שגם האלפסי ס"ל הכי וכן הוא דעת בעל המאור ובעל העיטור על שם רב האי גאון דלא כהרא"ש וטור דס"ל בזו דאפילו לא נשא ונתן ביד אין הדין חוזר ואע"פ דאפשר בחזרה ואפי' לא הוציא מיד המתחייב (לקמן ס"ק כ"ט אות ג' השגתי על הטור ונמשכים אחריו בזה והוכחתי דאף להרא"ש אם לא הוציא עדיין מיד המתחייב הדין חוזר ע"ש) מיד כשפסק הדין קם דינא ואינו חוזר אלא לגדולי הראשונים והרבים יש לשמוע עכ"ל ואין דבריו נכונים מכמה טעמים וכמו שאבאר חדא שכבר כתבתי לעיל ראיות ברורות דהעיקר בזה כהרא"ש וטור ור' ירוחם ושאר פוסקים דקי"ל כרב ששת דמוקי למתני' דבכורות (דהיינו באינו מומחה וקבלוהו וה"ה מומח' ולא קבלוהו) בלא נו"נ ביד ואפ"ה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר אע"פ דאפשר בחזרה. וכמ"ש הרא"ש דהכי משמע לישנא דמה שעשה עשוי ועוד דמ"ש הב"ח בשם בעל המאור ודאי ליתא אלא אדרבא דעת בעה"מ מוכח להדיא כהרא"ש ומוכח שם להדיא מדבריו שגם דעת רב האי גאון כן שהרי כתב הבעה"מ וז"ל ולענין הדין נ"ל מה שאמר רבינו האי גאון ז"ל דליתא לדרב חסדא דהא דאוקימנא לההיא מתני' דבכורו' כשנו"נ ביד כי היכא דלא נסתמא כר"מ דדאין דינא דגרמי וכיון דס"ל השתא כר"מ ליתא לההוא אוקימתא כו' וכרב ששת וכרב נחמן קי"ל כו'. ועוד כתב שם הבעל המאור כה"ג טובא זימני ע"ש וא"כ מוכח להדיא דס"ל דאין הדין חוזר בטעה בשק"ה ואע"פ דאפשר בחזרה וכמו שהוכחתי לק' בסמוך בכמה הוכחות ברורות דלרב ששת אין הדין חוזר בטעה בשקול הדעת אע"פ דאפשר בחזרה:

ב) ותו דגם מ"ש בשם בעל העיטור בשם ר' האי גאון אע"פ שגם הטור כתב כן בשמו והוא מדברי הרא"ש שכתב כן בשמו מ"מ נלפע"ד דהרא"ש חוץ לכבודו לא ירד לסוף דעת בעל העיטור בשם ר' האי גאון וכן הטור והנמשכים אחר הרא"ש דז"ל הרא"ש פאד"מ וכל היכא דקם דינא וחייב לשלם לא מצי דיין לומר לבע"ד החזר כו' ולא כבעל העיטור שכתב בשם רב האי גאון דיחיד שאינו מומחה וקבלוהו עלייהו ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל דין שנטל מה שלא היה לו ליטול יש לו להחזיר מן הדין ואם אינו או שישנו ואין לו כח להחזיר משלם הוא מביתו דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע כלל הכי עכ"ל. והנה ז"ל הבעל העיטור אות פסק דין (דף נ"ב ע"ב) . ד' שאינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו בעלי דינין ולא נשא ונתן ביד (כן צ"ל ובעיטור עצמו איתא ל"ש נשא ונתן ביד ול"ש לא נשא ונתן ביד ונ"ל שהוא ט"ס כמ"ש הבעל העיטור עצמו שם קודם לכן כמה פעמים ע"ש) לרב חסדא הדר דינא ולית הלכתא כוותיה ה'. ל"ש מומחה או אינו מומחה ל"ש קבלוהו או לא וטעה בדבר משנה חוזר לעולם. ו'. אינו מומחה וטעה בשקול הדעת וקבלוהו חייב לשלם לדברי הכל בנשא ונתן ביד כדתנן דן את הדין וזיכה את החייב מה שעשה עשוי ואוקימנא בדקבלו עלייהו תשובה לרבינו האי אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין מה שנטל דיש לו להחזיר יש מן הדין להוציא ממנו ואם אינו או שישנו ואין לו להחזיר משלם הדיין מביתו בזמן שנטל ונתן ביד עכ"ל העיטור והנה הרא"ש הבין דמ"ש הבעל העיטור תשובה לרבינו האי כו' קאי אדסמיך ליה באינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו כו' ותימה גדולה א"כ יהיה רבינו האי ח"ו טועה בדבר משנה ויהיה נגד הש"ס כמה פעמי' וגם יהיו דברי רבינו האי גופיה סותרים זה את זה וכמו שאבאר. חדא דא"כ ל"ל לש"ס כל האי שקלא וטריא ול"ל לרב ששת לשנויי כאן שטעה בדבר משנה כו' ול"ל לרב חסדא לשנויי כאן שנשא ונתן ביד כו'. הא מעיקרא לק"מ דפשיטא דדיני ממונות מחזירים מיירי באפשר בחזרה דאל"כ לא שייך לו' מחזירי' ובבכורו' לא קאמר אלא דישלם מביתו היכא דלא אפשר בחזרה ועוד דא"כ מאי פריך בפ"ק דסנהדרין (דף ו' ע"א) אר' אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין ממתני' דבכורות דן את הדין כו' מה שעשה עשוי וישלם מאי קושיא הא התם לא בעי למימר רק דישלם מביתו היכא דלא אפשר בחזר'. ועוד קשה דהא רב האי גאון פסק כאוקמת' דרב ששת וכמ"ש הבעל המאור בשמו וכ"כ הרא"ש גופיה פרק אד"מ שכן פסק רב האי גאון ולרב ששת ודאי מוכח דאע"פ שאפשר בחזרה קם דינא דהא משני כאן שטעה בדבר משנה כאן שטעה בשיקול הדעת כלומר מתניתין דקתני דיני ממונות מחזירים מיירי שטעה בדבר משנה ומתניתין דבכורות דקתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו שטעה בשקול הדעת אלמא דדומי' דטעה בדבר משנה מחזירים בשקול הדעת אין מחזירים ופשיטא דדיני ממונות מחזירים מיירי היכא דאפשר בחזרה דאל"כ לא שייך למימר מחזירים. וא"כ בכה"ג טעה בשקול הדעת אין מחזירים ועוד דהא רב ששת קאמר משמיה דר' אמי טעה בדבר משנה חוזר בש"ה אינו חוזר וטעה בדבר משנה חוזר על כרחך היינו היכא דאפשר בחזרה דאל"כ לא שייך למימר חוזר ואפילו הכי בכה"ג טעה בש"ה אינו חוזר אלמא דבטעה בש"ה אינו מומחה וקבלוהו דמיירי מתני' דבכורות דעלה קאי אוקמתא דרב ששת כדאיתא בפרק קמא דסנהדרין (דף ו' ע"א) ובפרק אד"מ אע"ג דאפשר בחזרה אינו חוזר. ועוד קשה דהיאך קאמר רב האי בתשובה אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין וכו'. והלא ודאי בנשא ונתן ביד ליכא למאן דאמר דחוזר בטעה בשקול הדעת ואפילו להרי"ף ורמב"ם שפסקו כרב חסדא דאף בטעה בשקול הדעת חוזר סבירא להו בהדיא דבנשא ונתן ביד אינו חוזר אע"פ שאפשר בחזר' והכי מוכח נמי להדיא בש"ס דמשני רב חסדא כאן שנשא ונתן ביד כאן שלא נשא ונתן ביד כלומר מתני' דדיני ממונות מחזירים מיירי שלא נשא ונתן ביד והיינו היכא דאפשר בחזר' דאל"כ ל"ש לומר מחזירים ואפי' הכי בכי האי גוונא בנשא ונתן ביד מה שעשה עשוי כו' אלמא דאע"פ דאפשר בחזרה אין מחזירין לרב חסדא בנשא ונתן ביד וכ"ש לרב ששת דהא לרב ששת אפילו בלא נשא ונתן ביד דינא הכי וכ"ש בנשא ונתן וא"כ היאך כ' רב האי ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין כו':

ג) ויש לישב כל זה בדוחק ולומר דגם לרב האי בשקול הדעת אינו חוזר אע"ג דאפשר בחזרה אלא קם דינא לענין שאין הדיין יכול לומר לבעל דין שחייב תחזור ותוציא ממנו אלא הבע"ד אין לו שוב שום עסק עם בע"ד חברו רק עם הדיין שמשלם לו מביתו אלא שהדיין חוזר ותובע לו לזה שנתן לו שלא כדין ומוציא ממנו והשתא מיירי מתני' דבכורות שהבע"ד לפנינו ומה שעשה עשוי ומשלם מביתו רק שחוזר הדיין ומוציא ממנו וזה דוחק גדול. ועוד דלישנא דרב האי לא משמע הכי כלל ועוד שהרי כבר שלם ומאי ישלם הדיין מביתו דקאמר הכי הל"ל ואם אין לו להחזיר מפסיד הדיין מה ששלם מביתו. ועוד דע"כ גם הרא"ש גופיה לא הבין דברי רבינו האי כן דא"כ לא ה"ל להקשות דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע הכי אלא ה"ל להקשות דלישנא דישלם מביתו לא משמע הכי כיון דחוזר ומוציא ממנו דהא השתא לישנא מה שעשה עשוי מתיישב טפי מלישנא דישלם מביתו ובר מן דין יהיה איך שיהיה אי כהבנת הרא"ש דתשובות רבינו האי קאי אדסמיך ליה אמאי נקט ברישא החזר' הא איהו אמה שעשה עשוי קאי ואיפכא הל"ל אם אין לו להחזיר הוא דמשלם מביתו אבל אם ישנו לבעל הדין יש להוציא ממנו אפילו נשא ונתן ביד וגם מ"מ קשה אי כהבנת הרא"ש היאך כ' רבינו האי בסוף דבריו משלם הדיין מביתו בזמן שנטל ונתן ביד הא רב האי פסק כרב ששת דאפילו לא נשא ונתן ביד חייב וכמ"ש הבעל המאור והרא"ש גופיה בשמו פאד"מ אמת שבדברי רב האי שהביא הרא"ש ליתא האי סיומא (וקרוב לומר שלכך השמיטו הרא"ש) אבל עינינו הרואות כן בדברי רב האי שבבעל העיטור עצמו שממנו מקור דבריו וזה קושיא גדולה על הרא"ש האיך יתיישב לפי דבריו האי סיומא דמסיים רב האי וגם לאיזה צורך הביא הבעל העיטור האי סיומא כיון דאיהו פסק שם להדיא כרב ששת: ד לכך נראה לפע"ד ברור דתשובות רב האי קאי אלפני פניו שכ' הבעל העיטור בסמוך טעה בדבר משנה חוזר לעולם ועלה קאי תשובה לרבינו האי אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין כו' כלו' בהך גוונא דטועה בדבר משנה חוזר היינו אפילו בנשא ונתן ביד. והא דלא כ' הבעל העיטור מיד תשובת רבינו האי בתר שכ' טועה בדבר משנה חוזר. משום דכתב ל"ש מומחה ל"ש קבלו כו' והמומח' וקבלו ודאי אפי' נשא ונתן ביד ולא אפשר בחזרה פטור וכמו שהוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק ד' אות ב' וסעיף ב' ס"ק י"ג אות א' מן הש"ס וכל הפוסקים אבל השתא דמיירי באינו מומחה וקבלוהו הביא תשובת רב האי ולעולם קאי אטועה בדבר משנה והשת' דינו של רב האי אמת וברור כמו שהוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק א' וס"ק ד' מדברי הרבה פוסקים ומן הש"ס דהדין כן בטועה בדבר משנה לעולם חוזר אפילו נשא ונתן ביד רק דבאינו מומחה וקבלוהו חייב לשלם מביתו היכא דלא אפשר בחזרה כשנטל ונתן ביד דוקא כן נ"ל ברור כוונת הב"ע בשם רב האי ולא כהרא"ש והנמשכים אחריו אבל לענין טעה בשיקול הדעת אינו מומחה וקבלוהו ס"ל לבעל העיטור ורב האי גאון להדיא דאינו חוזר אע"ג דאפשר בחזר' וכדעת בעל המאור והרא"ש וטור ור' ירוחם ושאר פוסקים וכמ"ש וכן עיקר:

ואין הדין חוזר. ולא מצי דיין למימר לבעל דין החזר מה שנתן לך כי טעיתי דאי יחיד שאין מומחה חייבוהו חכמים לשלם כיון שנשתדל לדון יחידי והוא אינו מומחה ואין הדין חוזר אפילו ע"י גדול וקנסוהו לקיים הדין וישלם מביתו וג' הדיוטות ויחיד מומחה ולא קבלינהו עלייהו דינייהו דינא ומשלמים כו' עכ"ל הרא"ש וכ"כ הטור:

א) ונראה דמ"ש הרא"ש והטור דקנס הוא שקנסוהו חכמים כו' הוא לאו דוקא דהא האי דינא דהכא דחייב היינו משום דינא דגרמי וכדאי' בהרא"ש להדיא וכן משמע בש"ס ושאר פוסקי' וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק א' וס"ק ה' והטור ס"ל לקמן סי' ס"ו (עמ"ש שם בסעיף ל"ב ס"ק ה' ור"ס שפ"ו העליתי דכל דיני דגרמי קנס הוא) דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא (וכן נראה דעת הרא"ש פרק הגוזל קמא ופרק לא יחפור ע"ש) ונ"מ שאם מת שגם בנו אחריו חייב ואפשר לומר דנהי דמדינא חייב היינו היכא דהוא גורם היזק משא"כ הכא שרוצה לחזור ולא לגרום היזק וקנסוהו חכמים שיתקיים הדין ובתר דקנסוהו שיתקיים הדין חייב לשלם מדינא ולא משום קנס ואם כן דוקא כתבו הט"ו דקנס הוא שקנסו כו' ולפ"ז היכא דמת הדיין לא קנסו בנו אחריו וראשון נראה עיקר דלישנ' דקנס הוא לאו דוקא ואפי' לפי' השני נראה דוקא באינו מומחה וקבלו שהרי לא כתבו הרא"ש והטור דבריהם רק באינו מומחה וקבלו. אבל ביחיד מומחה או ג' הדיוטות ולא קבלו שלא כתבו כן נראה שלא הוצרכו לזה אלא בלאו הכי לא מצי למימר החזר מדינא דכיון דקם דינא מדרבנן א"כ חייב לשלם ודוק היטב:

ב) כתב הטור סעיף ו' וז"ל כ' הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק תובע לאפוקי מניה דנתבע עד דאתברר דטעה לא שנא הדיוט ולא שנא מומחה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשקול הדעת כל כמה דלא זכה תובע בממונו הדר דינא ואפילו זכי בפלגא ופש פלגא גבי אידך לא מפקינן מיניה דחזינן בההוא דהוה קרי לי' עכברא דשכיב אדינרי כי קא שכיב אמר מאן מסיק בי פלניא ופלניא אתא תבעינהו קמיה דר' ישמעאל בר' יוסי אמר כי אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ה"מ בחייו אבל לאחר מותו לא זילו פרעו אזול פרעו פלגא ובאידך פלגא אתו לקמי' דר' חייא אמר כשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כך עשוי שלא להשביע את בניו אמרו לי' ניזול וניהדר מאידך פלגא דפרעינן אמרו להו כבר הורה זקן ע"כ. וא"א כתב בזה ולא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כיון שלא נחלקו תנאים ואמוראים בזה תחלה ור' ישמעאל לפי סברתו חייב ואין כח לר' חייא להוכיח שטעה אלא בסבר' נחלק עליו וירא' מדבריו שאם הי' הטעות בשקול הדעת מיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי וחייב הדיין כל א' לפי מה שהוא על הדרך שפירשתי למעלה והכא היינו טעמא כיון שלא היו חולקין אלא בסברא מה שדן ר' ישמעאל והוצי' מכח סברתו אין להחזיר אבל מה שלא הוציא עדיין אין להוצי' כיון שר' חייא חולק על סברתו עכ"ל. והעתיקו אחרונים את דבריו בסתם גם הסמ"ע ס"ק כ"ב העתיק דבריו והוסיף עוד וז"ל מוכח מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם להתובע וחוזר אח"כ על הדיין שגרם לו היזק ובמומחה וקבלוהו או נט"ר מר"ג ס"ל ג"כ דקם דינא ואינו מחזירו אע"פ שאפשר להחזירו אלא דשם פטור הדיין לשלם עכ"ל:

ג) ולפי עניות דעתי דברי הטור תמוהין מאד וקשי' לי בגווייהו טובא דהיאך יעלה על הדעת לומר שהרא"ש או שום פוסק יסבור דמיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוצי' מיד המתחייב קם דינא והלא עינינו רואות שיש כאן טעות ומה שפסק בטעות פסק והיאך נכריח לזה שהוא מוחזק בשלו תחת ידו להוצי' מתחת ידו ולשלם שלא כדין אפי' במומחה וקבלוהו הא פשיטא דמצי למימר כי קבלונך אדעתא לדון דין תורה ומכ"ש שאין להעלות על דעת שהדיין יתחייב לשלם שהרי הדיין אומר שטעה ולא ישלם לו ומה הוא גורם לו אם הוא בעצמו עושה שלא כדבריו ועוד תימה על הטור דהא להרי"ף ורמב"ם וסייעת' בכה"ג פטור הדיין כיון שלא נשא ונתן ביד אלא דהרא"ש חולק עליהם ופסק דחייב מכח דינא דגרמי כר' מאיר ואם עדיין לא הוציא מיד המתחייב מאי דינא דגרמי איכא אדרבה הרי הוא אומר שלא ליתן. ועוד קשה על הטור דזיל בתר טעמא שפי' רש"י והסכים עמו הרא"ש טעמ' דבמומחה או יש גדול הימנו מחזירים ובאין גדונ הימנו אין מחזירים ומה שעשה עשוי משום דא"ל אידך דלמא לא טעית ומעיקר' יפה דנת כו' וזה לא שייך כאן ואדרב' איפכ' נלמוד' מהתם ומה התם שזה לא היה מוחזק מעיקר' בממון זה אלא עתה זכה בו מצי למימר דילמ' סבר' קמא דילך אמת כל שכן הכא שזה מוחזק בשלו מעיקרא דמצי למימר דילמ' סבר' בתרא דילך אמת ובפרט שהאמת אתו וכן מבואר ג"כ מדברי הראב"ד והרשב"א שהבי' הר"ן רפ"ק דעכו"ם שכתב שם דבטעה בשקול הדעת באיסור והיתר אין חברו יכול לחזור ולהתיר אפי' בהסכמתו מפני שנעשית כחתיכה דאיסור' והני מילי מאיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה עכ"ל וגם הר"ן מסכים שם עמהם בזה אלא שחולק עליהם דאף באיסור והיתר נראה לו להלכה ולא למעשה שאלו שמע הראשון טענתו של שני והודה לו שטעה בשקול הדעת אי נמי לא הודה לו אלא שהשני גדול ממנו מחזיר השני הוראתו של ראשון להתיר מה שאסר עכ"ל. ולעיל סקי"ד אות ט"ז כתבתי דהראב"ד ורשב"א כתבו כן לפי מה שהוא עיקר דהלכה כרב ששת ע"ש והכי מוכח נמי מדברי הרא"ש גופיה דפ"ק דע"ז דכ' שם דבשקול הדעת אינו יכול לחזור ולהתיר דשוויי' אנפשיה חתיכ' דאסור' משמע דוק' באיסור והיתר מטעם דשויה אנפשיה חתיכ' דאסור' אבל בממון דלא שייך ה"ט יכול לחזור מהוראתו וכמ"ש הראב"ד והרשב"א והר"ן:

ד) ומה שהוכיח הטור מדברי הרא"ש שכתב ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת כו' מותיבניה תיובת' כלפי סנאה דהטור דאדרבה משם מוכח איפכ' מדברי הרא"ש דהא הרא"ש פירש דר' ישמעאל לא הוה טועה בשקול הדעת א"כ אע"ג דלא אפשר לברורי שטעה ר' ישמעאל אפ"ה באידך פלגא שלא הוציא עדיין הדר דינ' דרבי ישמעאל ודיניה לאו דינא ק"ו בן בנו של ק"ו אי הוה ר' חייא מברר שטעה ר' ישמעאל דהוה דיניה לאו דינא (ודוחק גדול לומר דדוק' כיון שלא אפשר לברורי ורבי ישמעאל פטור לכך הדר דינא משום פסיד' דבעל דין ועוד דהא הרא"ש לית ליה כלל האי סבר' שהרי כתב בפ' אד"מ וז"ל ומתוך זה הוצרך רב אלפס לומר דכל היכא דפטור לשלם מחזירין הדין משום פסיד' דבעל דין ואין הדעת סובלת דברים הללו דהא קתני סיפא דמתני' דבכורות ואם הי' מומח' לב"ד פטור מלשלם ואריש' קאי דקתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו וקם דינא כו' ועוד האריך ע"ש. ועוד דבמומח' וקבלוהו מאי איכ' למימר ומכ"ש לפי מ"ש הב"י לדעת הרא"ש וטור דרבי ישמעאל בר' יוסי מומח' וקבלוהו הוה (אמת שבחנם דחק הב"י בזה דהא אפילו במומחה ולא קבלוהו ס"ל להרא"ש דקם דינא ע"ש ודוק) . הרי דפטור מלשלם בלאו הכי וא"כ ל"ל לפרושי דר' ישמעאל ברבי יוסי לא הוה טועה בשקול הדעת דהא אפי' הוה טועה בשקול הדעת הי' דינא הכי להטור דהדר דינא כיון שעדיין לא הוצי' והדיין פטור לשלם ועוד דהא הסמ"ע כתב להדי' דבמומח' וקבלוהו נמי קם דינא אע"ג דפטור לשלם אלא ודאי אין לחלק בזה כלל:

ה) ומ"ש הרא"ש ולא הי' רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת כו' אין כוונתו כמו שהבין הטור מדבריו דא"כ יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דהיאך יאמר הרא"ש דכשאינו מברר שטעה הדר דינא וכשמברר שטעה קם דינ'. אלא דפשט' דעובד' לא משמע דקבלוהו לר' ישמעאל בר' יוסי שהרי באידך פלגא אתו לקמיה דר' חייא (ודלא כבית יוסף) א"כ קשה אמאי לא חייב את רבי ישמעאל לשלם (וכ"כ בהגהות מיימוני פ"ה מה' סנהדרין ומרדכי ס"פ אד"מ בשם ר"י מפרי"ש בפשיטות דרבי חייא לא חייב את ר' ישמעאל לשלם וע"ש וכן משמע להדי' ממאי דקאמר כבר הורה זקן) לכך קאמר ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת. ועוד נראה והוא העיקר משום דהרא"ש בפ' אד"מ הביא דברי הרי"ף ואע"ג שהו' חולק עליו מ"מ בא כאן לפרש גם אליב' דהרי"ף דלא נאמר דהרי"ף טעה בדבר משנה ועוד דלא תקשי מכאן לרב חסדא ודוק דהא מבואר להדי' בעובד' דר' ישמעאל דבשקול הדעת לא הדר דינ' לכך כתב ולא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כו'. וכשתעיין בהרי"ף פ' אד"מ תראה להדי' שהרי"ף בעצמו כתב דברים אלו שכתב הרא"ש דלא תוכיח מעובדא דרבי ישמעאל דקם דינ' דשאני התם דלא הוי טעות דלא אפשר לרבי חייא לברר טעותי' שהרי לא נחלקו תנאים ואמוראים תחלה משא"כ כשיש טעות בשקול הדעת ע"ש בהרי"ף שכתב קצת באריכות ונראה שדברי הרא"ש פ' זה בורר הם דברי הרי"ף שבפרק אד"מ בקצרה. אבל פשיט' דלענין דינ' כ"ע מודו דבמה שלא הוציא עדיין הדר דינ' והרא"ש מודה בזה להרמ"ה ודלא כהטור והאחרונים שנמשכו אחריו ותימ' גדולה שלא הרגיש שום אחד מהאחרונים או מפרשי הטור בזה:

ו) ובע"ש העתיק דברי הרמ"ה דלעיל ומסיים ואידך פלגא לא מפקינן מיניה לפי דעת הרי"ף ורמב"ם דקי"ל כוותייהו בדינים הללו כמו שכתבנו עכ"ל ונמשך אחר דברי הטור. ולפי מ"ש אפי' להרא"ש דינא הכי (גם מ"ש דקי"ל כוותייהו בדינים הללו כמו שכתבנו לא ידענא מאי קאמר שהרי לא כתב שם כלל בכל הסי' דק"ל כהרי"ף ורמב"ם ואדרבה הביא בכל המקומות גם דעת הרא"ש ע"ש):

ז) כתב מהרי"ק בשורש י' דמשמע מדברי הטור שכתב ונרא' מדבריו שאם הי' הטעות בשקול הדעת מיד כשפסק הדין כו' שאין חולק הרא"ש אלא בטעה בשקול הדעת אבל בטועה בדבר משנה מודה לדברי הרמ"ה דאין כאן פסק כלל עכ"ל ומביאו ב"י והיינו לפי שטתם אבל כבר הוכחתי דאף בשקול הדעת מודה הרא"ש וגם בטעה בדבר משנה טעו מהרי"ק וב"י בדבר משנה דלא ה"ל להוכיח כן מדברי הטור דהרי ש"ס ערוך בכמה מקומות עצמו מספר טעה בדבר משנה חוזר אפי' כבר הוצי' וכ"כ הרא"ש גופי' בדוכתי טוב' וכ"ש כשלא הוצי' עדיין דטעה בדבר משנה חוזר ולית דין צריך בשש וחשש:

ח) כתב הטור סעיף א' דבג' מומחין אפי' לא קבלוהו עליהם מה שעשה עשוי ופטורים מלשלם. ולא ידעתי מנ"ל הא גם ברמזים פאד"מ כתב כן משמע שהוצי' כן מדברי הרא"ש ונראה שטעמו מדכתב הרא"ש בכל מקום יחיד מומחה וג' הדיוטות ולפע"ד דמשום אידך גיסא כתב כן דהיכא דקבלוהו אפי' ביחיד מומחה פטור. מיהו בנימוקי יוסף כתב כדברי הטור וז"ל ושלשה מומחים סמוכים פטורים מלשלם אע"פ שדנו בכפייה דהא מדאוריי' אית להו למידן עכ"ל. וגם הטור כתב בשם הרמ"ה דהיינו דוקא בסמוכים בענין שהם ראוים לדון מן התורה אבל אם אינם סמוכים אפי' אי גמירי וסבירי צריכים לשלם עכ"ל. ואם כן פשוט הוא דהא משמע להדי' בנימוקי יוסף ובפוסקים דסמוכים הוי כנטילת רשות מר"ו או מנשיא שבארץ ישראל. ואיפכ' קשה כיון דסמוכים הוי כנט"ר ל"נ ג' אפי' חד מומחה סגי וצ"ל דסמוכי' לא הוי כנט"ר ממש דנט"ר הוא מר"ג או מנשיא שבא"י דוק' וכדמוכח בפ"ק דסנהדרין (דף ה' ע"א) דילפינן התם מלא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו אבל סמוכים הוא שסמוך מב"ד. ומ"ש הנ"י ומחייבינן כדכתבינן לעיל ר"ל שכתב שם וז"ל וכל שחייב מן התורה להורות פטור מלשלם כדאמרינן בפ"ק גבי הדיוטות שיכולים לדון מתקנת' דרבנן אלא מעתה טעו לא ישלמו כלומר כדין ג' סמוכים דפטורים מפני שהם יכולים לדון מן התורה והטעם מפני שטעותם של אלו אונס הוא עכ"ל. מיהו נראה דהיינו כפירש"י שם. אבל לפי מ"ש התוספות שם דהאי אלא מעתה אין פי' כפי' הקונטרס דפירש דהוי שאינו מומחה כמומח' אלא ה"פ כיון דחיישינן לנעילת דלת הל"ל טעו לא ישלמו דאי מחייבת להו לשלם לא ירצו להתמצע בדין עכ"ל לא מוכח מהתם מידי ואדרבה י"ל דבג' סמוכים פשיט' דחייבים דהא לא שייך לומר דלא ירצו להתמצע בדין דהא חייבים לדון מן התורה. גם הטעם שכתב הנ"י דטעותם של אלו אונס הוא אינו מוכרח דהא ג' הדיוטות נמי חייבים לדון מדרבנן היכ' דליכ' מומחים וכן האידנ' דליכ' מומחין פשיטי דחייבים לדון מדרבנן ואפ"ה משלמין אם טעו אלא ודאי נהי דחייבים לדון מ"מ לא ה"ל למטעי וא"כ ה"ה בג' מומחים דלא ה"ל לדון בכפייה ולטעות ודוחק לחלק בין חייבים דאוריית' לחייבים דרבנן דסוף סוף הם אנוסים לדון ומה לי שהם אנוסים מדאוריית' או שהם אנוסי' מדרבנן:

ט) אכן נ"ל להבי' ראיה אחרת לדין זה דהא יחיד מומח' שנטל רשות מר"ג יכול לדון לכתחלה ואי טעה פטור לשלם אלמא דנט"ר מר"ג פוטרו לשלם וכ"ש כשהם ג' סמוכים דיש להם רשות מדאוריית' וכי לא עדיף רשות' דרחמנ' מרשות' דר"ג ולפיכך ג' הדיוטות או יחיד מומחה אע"פ שיש לו רשות מדרבנן לדון מ"מ כיון דמדאוריית' פסולי אלא שחכמי' ז"ל תקנו שיכולי' לדון הם אמרו והם אמרו שחייבים אם טעו דלמטעי לית להו רשות' אבל בג' סמוכים דאית להו רשות' מדאוריית' לגמרי אית להו רשות' ורחמנ' לא פלוג בהכי וגם כיון דהם חיבים לדון מדאוריית' אף בכפי' ואם הם לא יכופו לדון מי ידון א"כ הם אנוסים אף על הכפיה ועל הטעות דמומחים הם וכמ"ש לעיל ס"ק ט"ו אות ג' ואפשר שזה בכלל מ"ש הנ"י שטעותם של אלו אונס הוא הילכך אפי' טעו פטורים וכן עיקר: מיהו דוק' סמוכים וכמו שנתבאר אבל שאינן סמוכי' אפי' הם מומחי' דגמירי וסבירי והם ג' חייבי' לשלם כשדנו בכפיה וכמ"ש הרמ"ה וכדמשמע נמי מדברי הנ"י דלעיל ופשוט הוא לפי הטעם שכתבתי ודלא כדברי בעל המאור בבבא תניינ' שהבאתי לעיל ס"ב ס"ק י"ד אות י"א וע"ש:

י) לעיל סעיף א' ס"ק ד' אות א' כתבתי בשם הנ"י דבנשא ונתן ביד אפי' בג' סמוכים אפילו בטעה בדבר משנה חייב ואין דבריו נראין לפי הטעם שכתבתי דג' מומחי' עדיפי דנקיטי רשות' מר"ג דפשיט' דרשות' דרחמנ' עדיף מרשות' דר"ג א"כ ק"ו הוא כיון דביחיד מומחה מהני רשותא דר"ג לפטרו מתשלומי אפי' נשא ונתן ביד וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר בסעיף ג' וכ"כ הרא"ש וטור להדיא וכ"פ הבעל המאור להדיא אע"ג דהתם אינו יכול לדון מן התורה אלא מתקנת חכמי' וגם אי בעי לא הוה נקיט רשותא כלל ואפ"ה מהני רשותא דר"ג לפטרו מתשלומי' ק"ו בן בנו של ק"ו בג' סמוכים דאית להו רשות למידן מדאורייתא וגם רחמנא היא דרמי חיובא עלייהו למידן וכדילפינן משופטים ושוטרים תתן לך ואפי' אי לא בעי למידן בעל כרחייהו מחייבי למידן מדאוריית' אינו דין שיהיו פטורי' לשלם וכן משמע להדי' מדברי הטור שכתב ויחיד מומחה או ג' הדיוטות וקבלום פטורי' מלשלם אפי' נשאו ונתנו ביד אפי' יש גדול מהם אין מחזירין וכן הדין בג' מומחי' אפי' לא קבלום עליהם עכ"ל ומשמע דהאי וכן קאי נמי אדסמיך ליה אפילו נשאו ונתנו ביד אפי' טעו בשקול הדעת פטורי' וכל שכן בדבר משנה ודלא כהנמוקי יוסף וכן עיקר:

אבל אם קבלום עליהם בין לדין בין לטעות כו' א כתב הנ"י רפ"ק דסנהדרין שיש אומרי' שאם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפילו טעו אין חייבים לשלם דהא לא מצי למימר אדעתיה דלדון דין תורה קבלום דהא מידע ידעי שאינם יודעי' דין תורה ע"כ וע"ש ומביאו ב"י וד"מ ועמ"ש לעיל סי' ג' ס"ג: ב גרסינן בפ"ק דסנהדרין (ריש דף ה') ואם היה מומחה לרבי' דן אפילו יחידי אמר רב נחמן כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי וכן אמר רב חייא. אבעי' להו כגון אנא דגמירנ' וסבירנא ונקיטנא רשותא מר"ג או דילמ' אע"ג דלא נקיט רשות' מר"ג ת"ש דמר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינ' וטעה אתא לקמיה דרב יוסף א"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ש"מ כי לא נקיט רשות' דיניה דינא ש"מ ופרש"י אי קבלוך עלייהו לגמרי לילך אחריך אם לדין אם לטעות ולא יתבעוך לא תשלם ואי לא קבלו טעותיך עליהם דאמרי לך דייינת לנו דין תורה זיל שלים ומיהו מהדר דינא לא אלמ' גמיר וסביר כי לא נקיט רשות' דיניה דינא ולא הדר ע"כ וכתבו התוס' ואי לא זיל שלים פי' בקונטרס כגון דאמרי לך דיינת לן דין תורה וקשה דא"כ מה דייק מהכא דהא אפי' לא גמיר וסביר נמי מה שעשה עשוי כדמוכח לקמן דפריך לרבי אבהו מדן את הדין ומוקי לה בדקבלוהו וכשאינו מומחה איירי דהא קתני סיפ' ואם היה מומחה לרבים פטור לכך נראה ואי לא דלא קבלוך עלייהו כלל עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם:

ג) ולפענ"ד דברי רש"י נכונים וברורים ולא קשיא עליה קושית התו' והרא"ש כלל משום דנדקדק עוד למה פרש"י כך ולמה לא פי' כפשוטו אלא ודאי קשה ליה לרש"י דילמא דוקא דיעבד דיניה דינא ומנ"ל דיחיד מומחה דן לכתחלה דהא מלישנ' דרב נחמן ורבי חייא משמע אפילו לכתחלה אלא ודאי היינו משום דסתם קבלה לפני מומחה הוי כאלו פירש שמקבלו בין לדין ובין לטעות ובהדיוט סתם קבלה דידיה הוי דוקא אדעת' דלידון דין תורה וכמ"ש הרא"ש גופיה להדי' בפ"ק דסנהדרין והכי מוכח נמי להדי' לקמן דפריך ארבי אבהו מדן את הדין ומשני דקבליה עלויה ופריך אה אמאי משלם מביתו דאמרו ליה דיינת לן דין תורה וס"ל לרש"י דהא התם ע"כ בשעת קבלה מתחלה לא אמרו ליה בפירוש אנו מקבלים אותך אדעת' דתידון לן דין תורה דא"כ ודאי כשלא דן דין תורה הדר דינא דהא על תנאי זה קבלוהו וכיון שלא נתקיים התנאי ה"ל הקבלה כמאן דלית'. (ולא כמ"ש הנ"י רפ"ט דסנהדרין בשם אחרונים ע"ש) . וא"כ הדר דינא לר' אבהו אלא ודאי התם ה"פ דלהכי משלם מביתו דיכלי למימר ליה כי קבלנו אותך מתחלה בסתם היתה כוונתינו ואדעת' דהכי קבילנא לך עלן דדיינת לן דין תורה וכיון דטעה לאו דין תורה דן וכן פירש מהרש"ל התם בספר חכמת שלמה ומשמע שם להדי' מדבריו דגם רש"י ס"ל הפי' כן ע"ש וכן מוכח להדי' בהרא"ש דמפרש הכי ע"ש. (וכן משמע להדיא בהרי"ף פאד"מ וז"ל אי הכי אמאי ישלם מביתו דאמרי' לי' כי קבלינ' לך עילוון אדעתא דדיינת לן דין תורה) וא"כ הכא ה"פ אם קבלוך בסתם דהוי קבלה לגמרי בין לדין בין לטעות לא תשלם ואי לא כגון דאמרו לך דיינת לן דין תורה בשעה שקבלוך זיל שלים א"כ שפיר מוכיח מכאן דיחיד מומחה דן אפילו לכתחלה בע"כ דאל"כ אפילו לא אמרו ליה בפי' בשעת קבלה דיינת לן דין תורה אלא קבלוהו בסתם ה"ל לשלם דהא י"ל דלהכי קבלוהו אדעת' דלידון דין תורה כמו גבי הדיוט אלא ודאי מומחה לעולם דיניה דינ' אפילו בע"כ והלכך אפילו אמרו ליה בפירוש בשעת קבלה דיינת לן דין תורה וטעה קם דינא דליכ' למימר אתנאי זה קבלוהו וכיון שלא נתקיים התנאי ה"ל הקבלה כמאן דלית' דהא אפילו לא קבלוהו דינו דין. כנ"ל ברור כוונת רש"י ולא אוכל לידע מה הקשו התוס' והרא"ש עליו ואולי ס"ל להתו' דלקמן נמי מיירי כשאמרו לו מתחלה דיינת לן דין תורה וכמ"ש לקמן בשם הרמב"ס וירושלמי וכן הרא"ש אע"ג דמפרש לקמן בסתם קבלה מ"מ יכול להיות דס"ל דגם כשאמרו לו מתחלה בפירוש דון לנו דין תורה דינא הכי וכמ"ש לקמן בשם הרמב"ם וירושלמי ומ"מ לא היה להם להקשות כל כך בפשיטות אפרש"י ולדחות פירושו מהא דלקמן דפריך אר' אבהו דהא פשטא דמילתא משמע התם כפרש"י וכמו שכתבתי גם ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג כתב כדברי רש"י דאי אמרי ליה למומחה דיינת לן דון תורה וטעה משלם ע"ש ודו"ק:

ד) והג"י כתב בשם אחרונים רפ"ק דסנהדרין (אמומחה קאי ע"ש) דאפי' קבלוהו אם אמרו לו בפירוש שידון להם דין תורה והוא טעה אינו משלם דהא אין דינו דין כלל ואין דעת רש"י ז"ל אלא היכא דאמרו דיינת לן דין תורה וטעה דינו דין ומשלם. ובעל העיטור הביא הירושלמי גבי דן את הדין שנ"ל שמסייע קצת לפרש"י כשא"ל הרי את מקובל עלינו כג' ע"מ שתדיננו דין תורה וטעה ודנן בש"ה מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בש"ה וישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי כו' עכ"ל נ"י וכ"כ עוד הנ"י לקמן בפ' אד"מ וז"ל ירושלמי תמן תנינן דן את הדין זיכה את החייב וכו'. רבי אבא בשם רבי אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כג' ע"מ שתדינינו דין תורה וטעה ודנן בשקול הדעת מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בשקול הדעת וישלם מביתו מפני שהגיס לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי שאינו דן יחידי אלא אחד כו' נראה מהירושלמי דהא דתנן אם היה מומחה לרבים פטור מן התשלומין אם אמרו לו בפי' ע"מ שתדון דין תורה וטעה חייב עכ"ל נ"י מבואר מדבריו שהבין דהירוש' קאמר דין בפני עצמו וקאי אמומחה ומה אעשה ששגג שגגה גדולה דפשיטא דהירושלמי קאי ארישא דמתני' דדן את הדין זיכה את החייב כו' וא"כ מוכח דבסיפא במומחה אע"פ שא"ל ע"מ שתדיננו דין תורה פטור וטעמא שהגיס לבו לדון דין תורה לא שייך אלא באינו מומחה אבל במומחה שרגיל בכך ומומחה הוא אין זה גסות הרוח (וכה"ג מחלק הרא"ש דאינו מומחה חייב דלא ה"ל לדון יחידי כיון שאינו מומחה אף דקבלוהו ע"ש גם התו' רפ"ק דסנהדרין דף ה' ע"א כתבו כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי והא דתנן אל תהי דן יחידי כו' מומחה ורגיל היה בדינין ואין לחוש שמא יטע' ע"כ) וא"כ הירושלמי חולק גם אפרש"י ודלא כהנ"י וכן מוכח בירושלמי גופיה דהכי איתא בירושלמי ר"פ קמא דסנהד' שמואל אמר שנים שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף ר' יוחנן וריש לקיש תרוויהו אמרין אפילו שנים שדנו אין דיניה' דין תמן תנינן דן את הדין זיכה את החייב חייב הזכאי טימא הטהור טיהר הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו רבי בא בשם ד' אבהו כשאמרו הרי את מקובל עלינו כשנים (נ"ל טעות וצ"ל כשלש) מה אנן קיימין אם כשטעה ודנן משיקול הדעת בדא מה שעשה עשוי אם כשטעה ודנין דין תורה בדא ישלם מביתו רבי בא בשם ר' אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשלשה על מנת שתדינינו דין תורה ועשה ודנן בשיקול הדעת מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בשקול הדעת ישלם מביתו שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי שאין דן יחידי אלא אח' ע"כ הרי להדיא דהירושלמי קאי ארישא דמתני' ומפ' דמיירי כשאמרו לו ע"מ שתדינינו דין תורה וא"כ מוכח דבסיפא במומחה אפי' אמרו לו כן פטור):

ה) ולענין הלכה אין בידי להכריע נגד הירושלמי דהא אפשר לפרש גם ש"ס דילן הכי דה"פ דאמרו ליה מתחלה דיינת לן דין תורה לכך ישלם מביתו שהגיס לבו לדון דין תורה דהא בש"ס דילן נמי רבי אבא הוא דקפריך הכי לרבי אבהו ורבי אבהו משני ליה הכי א"כ מסתמ' היינו הך דירושלמי. וגם הרמב"ם בפי' המשנה בבכורות פרק עד כמה משמע דמפרש כן דהא מוקמינן בש"ס דאמרו ליה דיינת לן דין תורה היינו שאמרו לו כן מתחלה שכתב שם וזה לשונו ואם היה מומחה ולא נתרצו בו בעלי הדין או אינו מומחה אבל נתרצו בו בעלי הדין כגון שאמרו לו דון לנו דין תורה וטעה במה שאמרנו אלו שני הדיינים הן שנא' עליהם מה שעשה עשוי וישלם מביתו עכ"ל גם מדברי תשובות מהר"מ שהבי' המרדכי ריש פ"ק דסנהדרין שהבאתי לעיל ס"ק ט"ו אות ה' משמע די"ל כן ע"ש ומדברי הרי"ף והרא"ש שהבאתי לעיל דמפרשי הש"ס דמצי אמרו ליה קבלינ' לך עילוון אדעת' דתידון דין תורה אין להוכיח דלא ס"ל הכי די"ל דסביר' להו דבין שקבלוהו בסתם ובין שקבלוהו ואמרו לו מתחל' בפי' ע"מ שתדינינו דין תורה חד דינא אית להו (ופליגי בהא אהירושלמי דנראה מהירושלמי דבסתמ' לאו. דינא הכי ודוק היטב) ובזה מיושב הא דלא כתב הרמב"ם בחבירו פ"ו מסנהדרין דהיינו דוק' בא"ל מתחל' ע"מ שתדינינו דין תורה אלא ודאי ס"ל להרמב"ם דמתני' מיירי בכל גווני בין שקבלוהו בסתם בין שאמרו לו בתחל' כן הלכך מה דנראה מהירושלמי דהיכא דקבלוהו בסתם לא מיתוקמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו בהא לא קי"ל כותיה דהא נראה להדי' מדברי הרי"ף והרא"ש דמתני' מיירי בקבלוהו בסתם ואפשר דהיו גורסים כן בש"ס כי קבלנו לך עילוון אדעת' דדיינת לן דין תורה וכן משמע ברי"ף והרא"ש דהיו גורסים כן ע"ש וכ"כ הטור דמיירי בקבלוהו בסתם וכן מוכח מדברי רש"י וכמה שכתב לעיל וכן משמע פשטא דש"ס דילן וגם כל הפוסקי' כתבו בסתם דקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולא ביארו דהיינו דוק' כשאמרו לו מתחל' דון לנו דין תורה אבל בהא דמוקים הירושלמי למתני' אף בשאמרו לו מתחלה כן בהא לא אשכחן בפוסקי' דפליגי עלי' זולתי רש"י (וראב"ן) דלא ס"ל כן וכמ"ש לעיל אבל הרמב"ם ס"ל הכי וכמ"ש גם כל שאר הפוסקי' לא מצינו שחולקי' על זה גם אין להכריע מן הסבר' ולומר כיון דקבלוהו מתחלה ע"מ שידון דין תורה ולא עשה כן נמצא נתבטלה הקבלה למפרע דהא על תנאי זה קבלוהו ולא נתקיים התנאי הא לאו מילת' היא דכיון דלא טעה בדבר משנה הרי דן דין תורה שהרי פסק כחד תנא או אמור' ולאותו תנא או אמור' דין תורה הוא תדע דהא אף לרש"י מה שעשה עשוי אלא דאינו משלם אלמא דדין תורה הוא דאל"כ אמאי אין הדין חוזר לגמרי וא"כ ה"ה הכא ובלאו הכי אין לנו כח מן הסבר' להכריע דלא הירושלמי ואדרב' קשהעל רש"י שהו' נגד דעת הירושלמי:

ו) מיהו נראה ליישב דעת רש"י דס"ל דעל כרחך ש"ס דילן פליג על הירושלמי דהירושלמי לא דאין דינ' דגרמי וכמ"ש לעיל סקט"ז והלכך לא מוקים הירושלמי המתני' דבכורות כפשטה דקבלוהו בסתמ' וכדמוקי' לה ש"ס דילן משום דיל' דגרמי והלכך מוקים לה דוק' כשא"ל בפי' שתדין לנו דין תורה וחייב משום קנסא מפני שהגיס דעתו לדון יחידי ומומחה פטור דלא קנסינן ליה דלא אסיק אדעתיה שיטעה כיון דמומחה הוא ולא הגיס דעתו ובאמת גם הירושלמי ס"ל דכיון דאמרו לו בפירוש שידון דין תורה ולא עשה כן נתבטלה הקבלה וה"ל כאלו דן בלא קבלה אלא דס"ל דמ"מ אינו מומחה חייב משום קנסא שהגיס דעתו ומומחה פטור דלא קנסינן ליה ומשום דינ' דגרמי נמי לא מחייב אבל למאי דמוקים בש"ס דילן בפרק הגוזל ובפרק עד כמה המתניתין דבכורות כר"מ או כרבנן ובנשא ונתן ביד ולא מוקים ליה ככ"ע וחייב משום קנס' שהגיס דעתו לדון יחידי אלמ' דלא קי"ל כהירושלמי בהא ולא קנסינן וכן נמי ממאי דס"ל להירושלמי דמומחה פטור לא קי"ל בהא דאיהו לא דאין דינ' דגרמי ואנן דקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי הלכך מומחה חייב דמומחה שדן בכפייה חייב משום דינא דגרמי ומה שעשה עשה וישלם מביתו מדינ' דגרמי וכדמוכח מהך עובד' דמר זוטר' בפ"ק דסנהדרין דא"ל אי לא קבלוך זיל שלים וכמ"ש כל הפוסקי'. כן נראה ליישב דעת רש"י אבל למעשה קשה לחלוק על הירושלמי כיון שגם הרמב"ם בפי' המשנה סובר כן וגם מדברי תשובת הר"מ שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין שהבאתי בס"ק ט"ז משמע כן. ובפרט שי"ל דגם הש"ס דילן ס"ל הכי ומה דלא מוקים בש"ס דילן בפרק הגוזל ובפרק עד כמה ככולי עלמא וחייב מפני שהגיס לבו לדון יחידי היינו משום דמשמע לש"ס דילן דמסתמ' מתני' מיירי בכל גווני אף בקבלוהו בסתמא. הלכך אין לחייב את הדיין לפי הירושלמי דס"ל דפטור ודלא כהב"י שכתב דלהירושלמי חייב דכבר כתבתי דשגג בזה אלא אדרבה לפי הירושלמי פטור:

ז) כלל העולה באמרו לו מתחלה הרי אנו מקבלים אותך עלינו ע"מ שתדינינו דין תורה וטעה בשקול הדעת לרש"י נתבטלה הקבלה וה"ל כאלו לא קבלוהו והלכך באינו מומחה אין דינו דין כלל ובמומחה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולהירושלמי הקבלה במקומה עומדת ובאינו מומחה מה שעשה עשה וישלם מביתו ובמומחה מה שעשה עשוי ופטור לשלם:

או בזמן הזה שמכריחין הקהל כו'. דין שכתב הרב דבזמן הזה פטורי' צל"ע דהוציא כן מן המרדכי והלא גם הרא"ש וטור ושאר כל הפוסקי' ראשוני' ואחרוני' כתבו בסתמא דחייבין והם היו בזמן המרדכי וגם אחר כך ולא אשתמיט שום אחד מהם דכתב דבזמן הזה פטורי' וגם במרדכי אינו מחליט הדבר אדרבה מביא שם תשובת מהר"מ דמחייבין אף בזמן הזה רק דכתב שם הר"מ אפילו אם באנו לחלוק ולומר דהאידנא פטורי' כו' משמע דנראה דגם האידנא חייבי' אלא אפילו אם בא בעל דין לחלוק ולומר דהאידנא פטורי' מ"מ יש להם לחזור כו' אבל קושטא דמילתא לדינא גם האידנא חייבי' גם באגודה כתב בספר חכמה פסק דיכול אדם לערער על הדייני' להזמינם לדין כו' דאם טעו ישלמו כו' ומיהו יש מחלקי' דוקא בימיהם כו' משמע דיש מחלקי' כן אבל לספר חכמה חייבי' גם האידנא ועכ"פ לא ה"ל להרב מהרמ"א לכתוב בפשיטות דין זה אלא ה"ל לכתבו בשם יש מי שאומר או יש אומרי' וצ"ע:

שמכריחי' הקהל כו' פטורי' כו' משמע דפטורי' מטעם דמוכרחי' הם לדון שעושים אותם דייני' בעל וכרחן הוו כמו אנוסי' וכן משמע מטעמא דכתב דמה להם לעשות ויש לדקדק דתיפוק ליה דהאידנא בלאו הכי פטורי' מלשלם דכיון דקבלינהו הקהל הוי כמו קבלינהו הבע"ד שהרי הקהל בוררים אותם ברצון כל הקהל וג' הדיוטות דקבלו עלייהו פטורי' כמ"ש הרא"ש והטור. ועוד דנ"מ נמי דאילו מטעם קבלינהו אפילו נשאו ונתנו ביד פטורי' וכמ"ש הרא"ש וטור להדיא ואלו מטעם מוכרחי' בנשאו ונתנו ביד חייבי' וכמ"ש בס"ק ל"ד בשלמא אתשו' מהר"מ בהמרדכי ל"ק דכבר כתבתי לעיל ס"ק ט"ו אות ב' דלא ס"ל כהרא"ש וטור אלא ס"ל כדברי בעל המאור דג' הדיוטות וקבלינהו חייבים אבל על הר"ב דכתב לעיל סעיף ב' דג' הדיוטות כיחיד מומחה קשה תיפוק ליה דפטורי' מטעם קבלה והכי משמע נמי לכאורה מדברי ראב"ן שהבאתי בס"ק ל"ג דפטורי' מטעם קבלה. ונראה דס"ל להרב דע"כ לא אמרי' ג' הדיוטות דקבלינהו פטורי' אלא מטעם שכתב הרא"ש דלדון בעל כרחם לא אצטריך קבלתם דבלא"ה ג' הדיוטות יכולים לדון בכפיה וא"כ אהני קבלתם למפטרינהו אבל האידנא דבוררין הקהל דייני' א"כ אין ג' הדיוטות יכולין לדון בכפיה דהרי אינם דיינים והוי ברירת הקהל כמו גילוי מלתא דג' דייני' אלו אינם יושבי קרנות דפסילי לדון וא"כ אי לאו ברירת הקהל לא היו יכולין לדון בע"כ ומהני ברירת הקהל דיכולי' לדון בע"כ אבל לא למפטרינהו אם טעו ודוק:

ע"פ החרם כו'. בעיר שושן הוסיף או בקנס ולא נהירא לפע"ד דזיל בתר טעמא דהוי כמו אנוסי' כיון שמוכרחי' לדון ע"פ החרם. ובקנס לא שייך אונס דישלמו קנס ולא ידונו דאונס ממון לא מיקרי אונס כדלקמן סי' שפ"א ע"ש:

לא ישלמו. אפילו דנו בכפיה דמוכרחי' הם לכוף ולדון דאל"כ בלאו הכי פטורי' כדלעיל סעיף ב' דג' הדיוטות כיחיד מומחה ומומחה וקבלוהו אפילו בסתם פטור כדלעיל סעיף ב' ' אבל אין לפרש דמיירי ביחיד שדן דבכה"ג חייב מדינא כשאינו מומחה וקבלוהו ובזמן הזה פטור דלמה יפטור בזמן דהא פשיטא דמשום חרם הקהלות אין מוכרח לדון ביחידי וגם במרדכי קאי להדיא אג' דייני' ע"ש אלא נראה כדפרישית ודו"ק. מיהו בראב"ן פ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג ראיתי שכתב וז"ל דאמר רב האי מאן דבעי למידן דינא וליפטר לינקט רשות מר"ג ונ"ל דה"ה אם הקהל בוררין אחד או שנים או ג' מומחים וממנין אותם עליה' לדון דאם דן א' וטעה לא משלם אבל ג' שדנו וטעו אין משלמין ואפילו אין מומחי' דבית דין הן ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות והדין בקבלה בעלמא בלא קנין לא מצי הדר ביה ע"כ ונראה דמ"ש אבל ג' שדנו וטעו אין משלמין כו' קאי נמי דוקא אדסמיך ליה דהיינו כשנתבררו מהקהל דאל"כ ודאי ג' שדנו וטעו משלמין כדאיתא להדיא בש"ס רפ"ק דסנהדין וס"פ זה בורר וכל הפוסקי'. ומ"מ דבריו צ"ע לדינא דמדברי הטור והר"ב דלעיל ס"ס ג' משמע לכאור' דדוקא כשקבלו הקהל איזה יחיד ע"פ כת' המלך הוא דמהני אבל קבלת הקהל לחוד ביחיד מומחה לא מהני וע"ש. ואפשר דכתב המלך דנקטו שם לרבותא קאמרי דאע"פ שלא קבלוהו מרצונם אלא ע"פ כתב המלך מיקרי קבלה וכן פי' הב"ח שם וצ"ע מיהו הא דכתב ראב"ן אבל ג' שדנו וטעו אין משלמי' כו' אף שלכאורה נראה דטעמיה דכיון שנבררו מהקהל ה"ל כקבלו עלייהו ואף שדנין בכפייה מ"מ ה"ל כקבלו עלייהו שידונו בכפי' ולפ"ז אפי' נשאו ונתנו ביד פטורים לפי מאי דקי"ל ג' הדיוטות וקבלו אותם פטורי' אפילו נשאו ונתנו ביד ולא משמע הכי מדברי המרדכי והרב שכתבו דמה להם לעשות משמע אבל נשאו ונתנו ביד חייבי' וכמ"ש בס"ק ל"ה וגם כי מעיינת שפיר בדברי ראב"ן נראה דה"ק אבל ג' הדיוטות כו' דב"ד הן ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות כלומר מוכרחי' הן לדון דב"ד הן שנבחרו לכך לדון ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל אם נשאו ונתנו ביד חייבים דלא שייך בזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות דל"ל לישא וליתן ביד ואע"ג דגבי מומחה שנברר מהקהל נראה מדבריו דפטור בכל ענין היינו משום דרשות הקהל הוי כמו רשות דריש גלותא וכמו שנראה להדיא מדבריו ורשותא דר"ג לא מהני רק במומחה וכמ"ש בס"ק כ"ב אבל ג' הדיוטות אינם פטורי' משום רשות הקהל דרשות לא מהני רק במומחה רק דהם פטורים משום שהם מוכרחי' לדון ע"פ הקהל ודו"ק:

דמה להם לעשות כו'. ונראה דכיון דאין פטורין אלא מהאי טעמא דמה להם לעשות אם נשאו ונתנו ביד חייבי' דלא ה"ל לישא וליתן ביד דדוקא כשלא נשאו ונתנו ביד פטורי' משום דמוכרחי' הם לדון בכפיה ואנוסי' הם ע"פ חרם הקהלות אבל אין חייבין לישא וליתן ביד למאי דאמרינן בפ' הגוזל בתרא גבי אנסוהו להראות ממון חברו דפטור וכשנשא ונתן ביד חייב וכדלקמן סי' שפ"ח סעיף ד' ואפילו להראב"ד שם דחולק היינו משום שאנסו גם על ההבאה מה שא"כ הכא דמי אנסו לישא וליתן ביד הלכך נראה דכאן חייבים לכ"ע ודו"ק. ואפילו לפי מה שפירשתי בס"ק ט"ו דמומחה פטור מטעם דהוי כמו אנוס וא"כ כיון דקי"ל מומחה וקבלוהו פטור אפילו נשא ונתן ביד אלמא דהכא גבי דייני' כל היכא דפטור מטעס דאנוס פטור אפילו נשא ונתן ביד וא"כ הכא נמי כיון דפטורי' מטעם מוכרחי' לעשות כן והוו כמו אנוסי' אפילו נשאו ונתנו ביד פטורי' נראה דלא דמי דהתם כיון שהוא מומחה ושכלו נוטה בבירור שהדין כך ולבו אנסיה אם כן לא מחייב על מה שנשא ונתן ביד שהוא סובר בפשיטות הדין כן ולמה לא ישא ויתן ביד בדבר שהוא פשוט לו שהוא שייך לחבירו אלא שטעה בזה והוא אונס על הטעות אבל הכא דהם הדיוטות ואין הדין ברור להם רק שהם פטוריה מחמת שהם כמו אנוסי' לדון אם כן אינם אנוסי' רק שיפסקו הדין אבל מ"מ לא ה"ל לישא וליתן ביד בדבר שאין ברור להם ועוד דבלאו הכי נמי אין הכל מודים בדין זה דמוכרחי' הם וכמ"ש לעיל הלכך נראה דבנשאו ונתנו ביד חייבים לכ"ע ודו"ק:

א מ"מ יש להם לחזור כו'. אם טעו משום דאדעת' דהכי מינוהו וקבלוהו עליה' הצבור אבל אם קבלו בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע אפשר דלא מצי לחזור כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח ואין דבריה' נכוני' דאם כהבנתם דהאי מ"מ יש להם לחזור קאי אהיכא שכבר הוציאו מיד הנתבע כו' א"כ למה כתב. לא ישלמו אפי' טעו דמה להם לעשות כלו' שהם מוכרחי' לדון ע"פ הקהל ומה להם לעשות תיפוק ליה דבלאו הכי פטורי' דהא הדין חוזר שהרי יכולים לחזור ודוחק לומר דמיירי כשאי אפשר בחזרה כגון שהלך למ"ה וכה"ג דא"כ היאך כ' מ"מ יש להם לחזור והלא לא אפשר בחזרה ודוחק לו' דמעיקר מיירי בשא"א בחזרה והדר קאמר כשאפשר בחזרה יש להם לחזור ותו קשה אמאי יכולי' לחזור ומאי שייכ' הכא מינוי הקהל שהרי הקהל לא מינו אותם רק שיהיו דייני' ולא שיחזרו מפסק שלהם דנהי דפטורי' לשלם היינו משום דאיכא טעמא במילת' דהם לא מחויבי' אלא משום שגרמו היזק בפסק שלהם וכשהם מוכרחי' ע"פ הקהל אנוסי' הם ומה להם לעשות אבל הא דקם דינא אין לו שייכא בזה שהם מוכרחי' לדון על פי הקהל אם לא לשיטת הרי"ף והרמב"ם אפשר לו' דכיון דהם פטורי' הדר דינא משום פסיד' דבעל דין אבל לשטת הרא"ש וסייעתו דקיימינן ביה השתא דלא תליא מידי בפסיד' דבעל דין אין סברא וטעם לומר שיכולי' לחזור ותו קשה דאם אית' דיכולי' לחזור והדין חוזר מה בכך שהדייני' חוזרי' או לא נפסוק אנן שהדין חוזר ויהיו הם פטורי' לשלם ועוד קשה דבמרדכי שממנו מקור דין זה כתב שם תשו' מהר"ם דהדייני' חייבי' לשלם וכתב וז"ל ואפילו אם באנו לחלוק ולומר דן את הדין מה שעשה עשוי וישלם מביתו זהו דוקא בימיה' שהם היו דנין ומכריחין את העולם לדון בפניה' (וה"ה בקבלו עלייהו כדמוקמינן לה בש"ס לאפוקי כשהקהל מכריחי' הדייני') אבל בזמן הזה שמכריחין את הדייני' לישב בדין על פי חרם הקהלות אם טעו לא ישלמו דמה יש להם לעשות מ"מ יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצי' דין הוא שישלמו עכ"ל ואם איתא מנ"ל לסתור דברי מי שבא לחלוק ולומר דבזמן הזה פטורי' מכח דמ"מ יש להם לחזור דילמא לא היא אלא אין יכולי' לחזור ומנ"ל דאדעת' דהכי מינוהו הקהל שיכולי' לחזור ועוד מדקאמר בפשיטות מ"מ יש להם לחזור כו' משמע דדינא הכי ולא דתקנת הקהל הא לכך נראה פשוט וברור דהאי מ"מ יש להם לחזור קאי אהיכא שלא הוציאו עדיין מיד הנתבע ועל זה השיב מהר"ם שם דיכולי' לערער על הדייני' ולהזמינם במה שרוצים לכופו ולשלם דהא הדיינים חייבים לשלם היכא שדנו שלא כדין וכדתנן מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואפי' תאמר דבזמן הזה פטורי' משום דמוכרחי' הם לדון ומה להם לעשות מ"מ עתה שעדיין לא הוציאו מיד הנתבע יש להם לחזור דודאי שוב אין חייבים לדון כדבריהם ע"פ חרם הקהל כיון שטעו בשקול הדעת ובזה אין שייך לומר דמה להם לעשות ואם אינם רוצי' לחזור וכופין אותו לשלם דין הוא שישלמו שה"ז הם עושים מעצמן בלי הכרח מהקהל ועל כן ישלמו (ובאגודה כתב והני מילי כשהדייני' רוצים לחזור כו' והל' מגומגם קצת לפי פירושו וצ"ל דה"ק והני מילי כשאין הדייני' כופין אותו ואלו היו יודעי' שטעו היו חוזרים אבל אם אין רוצי' לחזור כשטעו ואעפ"כ כופין אותו לשלם ישלמו ודו"ק) ובהכי מיירי גם כן הרב מהרמ"א דמ"ש מ"מ יש להם לחזור היינו קודם שנתקיי' פסק שלהם דבזה לא שייך לומר מה יש להם לעשות ועיקר מילתא אתא לאשמעינן דאם אינם רוצים לחזור ישלמו אף בזמן הזה אבל אם כבר הוציאו מיד הנתבע ליד התובע פשיטא דאין יכולי' לחזור דהא טעמא דשקול הדעת הוא מה שעשה עשוי משום דהמוחזק יכול לומר מאן לימא שטעית דילמא טעמא קמא דילך אמת א"כ האי טעמא שייך נמי אף האידנא שהם דיינים ע"פ הקהל וז"ב. ולפ"ז גם מה שנסתפק בסמ"ע גבי אם קבלוהו בין לדין בין לטעות וכתב דאפשר דאין יכולים לחזור כשהוציא מיד הנתבע ולכך כתב הטור בסתם פטורי' כו' וגם בב"ח כ' דאין חייבי' לחזור ולהוציא מה שקיבל בע"ד שכנגדו דהוי זילותא דדינא כו'. וכל זה בחנם דחקו דפשיטא דאין יכולים לחזור כלל מטעמא דמצי בע"ד שכנגדו המוחזק לומר דילמא לא טעית ועוד אפי' טעית הלא קבלנו אותך בין לדין בין לטעות מיהו קודם שהוציא ונתן לשכנגדו נראה דיוכל לחזור אף לאחר גמר דין שאמר פלוני זכאי ופלוני חייב אע"פ שקיבלוהו בין לדין בין לטעות היינו כשהדיין לא ידע שטעה ויחשוב שדן יפה אלא שאח"כ נתברר שטעה שוב אין הדין חוזר כיון שכבר נעשה כפי מה שפסק אבל פשיטא דקוד' שנעש' כדבריו אם נודע לו לדיין שטעה והוא חוזר יכול לחזור ועוד דהא אפשר לומר דמה שהתנו בין לדין בין לטעות היינו לענין שיהא פטור מתשלומין ואף במומחה וקבלו עלייהו דבלא"ה פטור מתשלומין ולא שייך לומר דהתנה בין לדין בין לטעות משום האי טעמא מ"מ י"ל דלאו כ"ע דיני גמירי אפשר שהבעלי דינים היו חושבים שחייב וגם לטעמא קמא שכתבתי דהתנאי לא היה אלא כשהדיין יחשוב שדן יפה א"כ ה"ט שייך נמי במומחה וקיבלוהו ובכל ענין יכול לחזור בו קודם שנתקיים פסק דין שלו אע"פ שקבלוהו בין לדין בין לטעות אם לא שהתנו בפירוש וקיבלו לקיים כל מה שיפסוק בין שידון יפה בין שידון שלא כדין דכל תנאי שבממון קיים וע' לעיל סי' כ"ב ומ"ש שם:

יש להם לחזור כו'. בסמ"ע דחק לומר דלא קאי רק אמ"ש או בזמן הזה כו' ולפמ"ש דמיירי דוק' קודם שהוציא וזכה שכנגדו א"צ לדחוק בזה אלא קאי אכולא מילת' דבין בזמן הזה ובין שקיבלו עליהם בין לדין בין לטעות יכולים הדייני' לחזור כל זמן שלא נתקיים פסק שלהם כשטעו בשקול הדעת:

והלכו אחר שנים. באשר"י וטור (ור' ירוחם) מחלקי' דהיינו דוק' אם אין מומחה באותן השנים אבל אם יש בהן מומחה צריכין לשלם הכל ביחד דמומחה יכול לדון ביחידי והרב שהשמיטו אפשר משום שכתב לעיל סי' ג' דאין מומחה בזמן הזה לדון ביחידי כ"כ הסמ"ע והעיר שושן כתב ונראה דס"ל דאע"ג דאין מומחה בזמן הזה היינו לענין שידון לכתחלה בע"כ אבל אם דן בדיעבד דינו דין וכמ"ש לעיל סקי"ג א"כ הכא כיון דדיעבד הוא ודינו דין חייבים וכן עיקר ואפשר דגם הרב ס"ל הכי וקצר בדבר:

והחלק השלישי מפסיד. כ"כ הרא"ש וטור ונראה דהיינו דוק' לשיטתייהו והיינו דכ' הרא"ש כדפרישית לעיל ר"ל דלעיל השיג על הרי"ף ועסק דבע"ד מפסיד ולא אמרינן דהדר דינא משום פסיד' דבע"ד אבל להרי"ף והרמב"ם והמחבר דס"ל דכל היכא דאיכא פסיד' לבעל דין הדר דינא א"כ ה"ה הכא הדר דינ' בחלק הג' וכ"כ בספר בדק הבית להדי' לדעת הרי"ף דגבי חלק השלישי אמרינן דהדר דינ' דכל היכא דאית ליה לבע"ד פסיד' לא אמרינן מה שעש' עשוי ומחזיר הדין עכ"ל. וא"כ ק"ק על הר"ב מאחר שלא הכריע בין הרי"ף והרא"ש היאך כתב כאן בסתם דחלק השלישי מפסיד ועל העיר שושן קשה יותר דאיהו מסיק בסוף סי' זה דקי"ל כרי"ף ורמב"ם בדינין אלו וכאן כ' בסתם דחלק השלישי מפסיד ולענין הלכה כבר העליתי דהעיקר כהרא"ש וסייעתו:

אבל מי שאינו מומחה כו'. כלומר שאינו מומחה ממש אע"פ דגמיר לא מהני רשות מר"ג והסמ"ע כאן הלך לשטתו דלעיל וכבר השגתי עליו לעיל סעיף ג' ס"ק כ"ב גם מהסמ"ע כאן שכ"כ הכ"מ לפענ"ד דלא דק בכסף משנה דז"ל הרמב"ם פ"ב מה"ס א' שהיה מומחה לרבים או שנטל רשות מב"ד ה"ז מותר לדון יחידי כו' וכתב הכ"מ שם וז"ל מ"ש רבינו או שנטל רשות מב"ד פי' אע"פ שאינו מומחה לרבים דגמיר וסביר אבל מומחה הוא דאי באינו מומחה הרי כ' רבינו ספ"ד שאין רשותו מועלת כלום עכ"ל והבין הסמ"ע דר"ל אף ע"פ שאינו מומחה דגמיר וסביר אבל מומחה הוא דגמיר לחוד ולפע"ד ז"א אלא ה"ק אע"פ שאינו מומחה לרבים דגמיר וסביר כלומר שאינו מפורסים לרבים בכך אבל מומחה הוא דגמיר וסביר וכן פירש הב"ח לעיל סי' ג' דברי הרמב"ם אלו וכן עיקר בכוונת הרמב"ם דר"ל א' שהיה מומחה לרבים דהיינו שהוא מפורסם לרבים שהוא מומחה או שנטל רשות מב"ד דמסתמ' אין נותנים רשות רק למומחה ה"ז מותר לדון יחידי וכ"כ הרמב"ם ספ"ד מה"ס כל דיין הראוי לדון שנתן לו ר"ג רשות לדון יש לו רשות לדון בכל העולם כו' משמע דוקא דיין הראוי לדון (ומ"ש בספר לח"מ דמ"ש הרמב"ם או שנטל רשות מיירי בדקבלוהו עלייהו לא נהירא אלא העיקר כדפי'):

מי שאינו מומחה כו'. ז"ל הכ"מ וממ"ש רבינו ה"ז בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינים יתברר לך שמי שאינו מומחה ולא קבלוהו עליהם בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת כלהו חד דינא אית להו ואינו בכלל מ"ש רבינו בראש הפרק כל דיין שטעה כו' שזה אינו בכלל הדיינים עכ"ל וכבר כתבתי לעיל סעיף א' סק"א כל הצורך בזה:

שאינו מומחה כו'. וה"ה שנים שאינם מומחים:

בין טעה בין לא טעה כו'. כתב בתשובת מהר"י ן' לב ס' ג' סימן ל"ב וז"ל ואתמה כיון דלא טעה הדיין מה תועלת יש לו כשיש לו לדון לפני דיין מומחה ואפשר לומר דה"פ בין דידעינן בודאי דטעה בין דלא ידעינן בודאי דטעה אלא דמספק' לן ואי הכי הוא מילתא דפשיטא היא עכ"ל ול"נ דנ"מ לזמן ב"ד ל' יום וכמו שתירץ המרדכי בשם מהר"מ ומביאו הבן לב גופיה שם וכ"כ התו' י"ט ר"פ ז"ב ועוד יש לתרץ דנ"מ לענין פירות שבינתים שלא זכה בהן אלא משעת פסק השני שנתברר שדן אמת והפירות שמפסק הראשון עד עתה צריך להחזיר לו דאלו הוי דיניה דינא הוה זכה בכל ועוד יש לתרץ בכמה גווני:

ואם אין לו להחזיר כו'. הכ"מ הוכיח דחסר כאן בבא א' וכך צ"ל ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר כו'. ואם לא ימצא בשום ספר כן צריכים אנו לפרש דהאי ואם אין לו להחזיר קאי אלא נשא ונתן ביד כו'. וה"פ דאם נשא ונתן ביד אפולו יש לו לבע"ד חוזר הבע"ד חברו מיד על הדיין אבל בלא נשא ונתן ביד חוזר מתחלה על חברו וכשאין לו אז חוזר על הדיין עכ"ד ויפה כוון ומ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ז בזה אינו נכון כלל ואין להאריך והב"ח כתב ז"ל הרב בס' כ"מ האריך בזה ודעתו להגיה ולפעד"נ דה"ק ואם אין לו להחזיר או כו' השתא אפילו לא נשא ונתן ביד ישלם כו' ואין צורך להגיה עכ"ד ולא ידענא מאי בעי שהרי גם הכסף משנה כתב דאם לא נגיה צריך לפרש כן ונראה דמה"ט העתיק המחבר דברי הרמב"ם כאן בלא הג"ה דלא כהסמ"ע סוף ס"ק כ"ז שכ' שהמחבר ס"ל דאפשר דאין חילוק להרמב"ם בין נו"נ ביד או לא ולכך לא כתב בש"ע כהגהתו בכסף משנה אלא כדפי' דס"ל להמחבר דאף בלא הג"ה הפירוש כן וכמ"ש בכ"מ. גם מ"ש הב"ח וז"ל ופשוט הוא שכך היא דעת הרמב"ם שהרי קודם זה (לעיל ס"ג) פסק דבאינו מומחה אפילו קבלו אם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם א"א לחזור ישלם מביתו אם כן כל שכן באינו מומחה ולא קבלוהו שהדין חוזר ואם א"א לחזור ישלם מביתו עכ"ל לפע"ד האי ק"ו פריכ' הוא לפמ"ש לעיל סעיף ג' סקכ"ו דהתם כיון דאין הדין חוזר מעצמו לכך ישלם מביתו א"כ י"ל דהכא כיון דהדר דינא מעצמו דהא דיניה לאו דינא כלל א"כ לאו כלום עביד ופטור וכמו שהכרעתי באמת לקמן בסמוך כבעל המאור בזה מטעם זה מיהו ניכרים הדברי' שיש חסרון בדברי הרמב"ם כאן וכן בהרי"ף איתא להדיא כמו שהגיה הכסף משנה וכפירושו ע"ש בהרי"ף והבאתי לשונו בקצרה לקמן בסמוך וכן המעיין בברטנורה ריש פרק זה בורר יראה שדבריו שם מועתקי' מדברי הרמב"ם וכתב שם כפי מה שהגיה הכסף משנה וכן הוא בעיר שושן ועיקר:

ישלם כדין כל גורם כו'. א ולפי מה שהכרעתי לעיל סעיף א' סק"א אות ב' דבטעה בדבר משנה בכל ענין פטור כשלא נשא ונתן ביד מטעם דלאו כלום עביד כיון דדיניה לאו דינא א"כ ה"ה הכא דפטור דכיון דדיניה לאו דינא אפילו לא טעה לאו כלום עביד והרי"ף ורמב"ם ומחבר לטעמייהו אזלי דמחייבי התם אבל לפי מ"ש דהעיקר דהתם פטיר א"כ ה"ה הכא וכ"כ בעל המאור להדיא וז"ל בבא רביעאה דלית' דיינא ואצ"ל שאינו מומחה כגון דלא גמיר אע"ג דקבלוהו בע"ד לאו כלום הוא משום דאשרה מקרי ולא דיין א"נ גמיר ולא סביר ולא קבלוהו שניה' שוים הא ודאי דיניה לאו דינא בין טעה בין לא טעה בין נשא ונתן ביד או לא ונמצא חומרו קולו שפטור מלשלם מפני שהבע"ד פשע בעצמו שסמך עליו ועשה על פיו או שהניחו לשאת וליתן בשלו לפי שאין עליו שם דיין כלל ואם כפאו לבעל דין ובעל כרחו נשא ונתן בשלו אם אפשר להחזיר את הדין מחזירי' אותו ואם א"א דנין אותו כדין גזלן ולא מיקרי עליה שם דיין כלל עכ"ל ואע"ג דבמ"ש דהיכא דלא גמיר אע"ג דקבלוהו דיניה לאו דינא אין דבריו נראי' דאין לאחר קבלה כלום וכבר השגתי עליו בזה לעיל סעיף ג' ס"ק כ"ד:

ב) גם במ"ש הבעל המאור דאפילו נשא ונתן ביד פטור אין דבריו נראין בזה וכמו שהוכחתי לעיל סעיף א' סק"א אות ג' דהעיקר כרוב הפוסקי' דמחייבי בנשא ונתן ביד אפילו טעה בדבר משנה משום דכיון דנשא ונתן ביד טובא עביד ואם כן ה"ה הכא מ"מ במה דפוטר הבעל המאור כשלא נשא ונתן ביד נראין דבריו מטעם שכתבתי דכיון דדיניה לאו דינא לאו כלום עביד דדוקא במומחה ולא קבלו וכן בהדיוט וקבלו כיון דדיניה דינא וקם דינא והוכרח לעשות כן ויודע הדיין שיהיו הבע"ד מוכרחי' לעשות כן כיון דקם דינא א"כ טובא עבד וחייב משא"כ הכא מיהו היינו דוקא שהכריחו רק על הדין ודנו בכפיה ולא כפוהו על התשלומין דאל"כ טובא עביד והוה כנשא ונתן ביד וגרע מיניה וחייב. ואפשר דהרי"ף והרמב"ם והמחבר דמחייבי מיירי בכה"ג דכפוהו גם על התשלומין לקיים הפסק שלו (ובקבלו עלייהו (או) מומחה פטרי אף בכה"ג ודוק) דהא בלאו הכי יש חסרון בדברי הרמב"ם והמחבר וא"כ י"ל שצ"ל ואם לא נשא ונתן ביד וכפוהו לשלם ואין לו להחזיר כו' וגם ברי"ף משמע כן שכ' ואי טעה וקא אניס ליה לבעל דין ואפיק מיניה ממונא ונשא ונתן ביד מחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהאיך ואם לא נשא ונתן ביד הדר מרא דינא לחבריה ואי ליתיה כו' משלם ליה מד ליה כו' עכ"ל. משמע דכולה מיירי בדקא אניס לי' לבעל דין ואפיק מיניה ממונ' בעל כרחו. ואע"ג דמדברי בעל המאור שכתב ואם כפאו לבעל דין ובעל כרחו נשא ונתן בשלו משמע דאפי' כפוהו על התשלומים לא מחייב אא"כ נשא ונתן ביד ג"כ מ"מ נראה עיקר כהרי"ף ורמב"ם והמחבר בזה דכיון דכפוהו על התשלומין אין לך מזיק גדול מזה. ואפשר גם בעל המאור לאו דוק' קאמר נשא ונתן ביד וכן משמע ממ"ש שם מיד בתר הכי נקוט האי כללא דכל הני בבי לא פלגי בין נשא ונתן ביד כו' אלמא דלאו דוק' קאמר דאל"כ הא יש חילוק גם לדידיה בין נשא ונתן ביד או לא ואע"ג דיש לדחוק ולו' דלא פלגי כו' קאי אהיכ' דאקרי דיין משא"כ זה שדין גזלן יש לו מ"מ פשטא דמילת' לא משמע הכי ודו"ק:

שאינו בן שבועה. שלא הי' עליו אלא חרם סתם כן הוא בעיטור ומביאו בית יוסף:

א אינה כלום. שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי להפטר משבוע' שחייבו זה הטועה וכן קלין בטעות חוזר כ"כ הרמב"ם ומביאו הטור וכ"כ הסמ"ג ך ף קפ"ז ע"א וכתב ב"י ונראה דהיינו דוק' שטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת ואיכ' לברורי טעות' אבל אי ליכא לברורי טעות' המע"ה כו' עכ"ל וכ"כ הב"ח ומבואר עוד מדבריו דהיינו כשכבר גבה דאל"כ לא שייך המע"ה ולי נראה דקאי בקבל עליו למחול דאז לא שייך לומר המע"ה וזכה זה מה שמחל במה שבידו. וכתב הב"ח הטעם דלא אמרי' בטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי אא"כ איכא דררא דממונא לחייבו ממון אבל לגבי שבוע' להזכיר ש"ש לבטלה לא אמרינן מה שעשה עשוי ע"כ ובחנם דחק דהא להרמב"ם והמחבר לא אמרינן מה שעשה עשוי אלא כשנשא ונתן ביד וזה לא שייך בשבועה ואפי' להרא"ש היינו דוקא כשכבר הוציא הממון וכמ"ש לעיל סקכ"ט וזה לא שייך הכא ואפשר שדחק בכך לסברת הטור לדעת הרא"ש אבל לא הוצרך לזה דהטור לסברתו מיירי בטעה בדבר משנה ומ"מ לפי מה שעליתי לעיל ס"ק כ"ט דכל שלא הוציא וזכה זה שכנגדו בממון לא שייך מה שעשה עשוי אף לדעת הרא"ש א"כ אתי כאן הכל כפשוטו דהכי נמי בממון דכוותה אם פסק הדיין ליתן' ממון סך פלוני ונתפשר עם חברו בקנין ליתן בעבורו סך פלוני ואחר כך נתברר שטעה בשקול הדעת דהדר דינא כיון שלא נתן עדיין המעות והקנין חוזר דהוי קנין בטעות:

ב) מיהו בהא מספקא לי אי הב"י קאי דוקא לשטת הרי"ף והרמב"ם דפסק כוותייהו דלדידהו כל כמה דלא נשא ונתן ביד הדר דינא ולא מצי אידך לומר דילמא מעיקרא דנת יפה והשתא טעית אע"פ שהוא מוחזק הלכך היכא דאיכא לברורי שטעה בשקול הדעת המחילה בטלה וצריך ליתן לו מה שבידו שמחל לו אבל להרא"ש וסייעתו שהכרעתי לעיל כותייהו דאפילו לא נשא ונתן אין הדין חוזר ומצי אידך המוחזק לומר דילמא מעיקרא יפה דנת אע"ג דסוגיא דעלמא כאידך א"כ הכא נמי שהוא מוחזק שמחל לו מצי למימר דילמא מעיקרא יפה דן שחייב שבועה וא"כ הפשרה קיימת ולכך הבעל העיטור דס"ל כהרא"ש לא הזכיר לשון מחילה והטור שהזכיר לשון מחילה י"ל דמיירי בטעה בדבר משנה אבל בטעה בשקול הדעת מצי למימר אני תופס מה שבידי בשביל שבועתך ואע"ג דפשיטא דהיכא דסוגיא דעלמא כאידך לא מצי למימר קים לי וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג היינו דוקא כשידוע דסוגיא דעלמא כאידך קודם שבאו לדון אבל זה שפסק לו הדיין כן ואח"כ נודע שטעה משום דסוגיא דעלמא כאידך מצי למימר כיון דקי"ל טועה בשקול הדעת אינו חוזר א"כ קם דינא וזכיתי במה שבידי שמחלת לי עד שתשבעו וא"כ הפשרה קיימת דהא טעה בשיקול הדעת אינו חוזר אף ע"ג דסוגיא דעלמא כאידך ולפ"ז גם אם לא עשו פשרה ונודע שטעה בשקול הדעת ויש לזה של חבירו בידו יוכל לומר כן לא אתן לך עד שתשבע דדילמא מעיקרא דן יפה או דילמא דכיון דסוף סוף נודע דסוגיא דעלמא כאידך לא מצי למימר הכי ול"ד לטועה בשקול הדעת דאינו חוזר שזכה בממון זה עצמו ע"פ הדיין הזה משא"כ הכא אע"ג שהעליתי בספרי תקפו כהן סימן ק"ט דאפי' דבר אחר יכול לתפוס ולומר קים לי שאני הכא כיון דסוגין דעלמא כאידך וא"כ גם הפשרה בטלה דאנן סהדי דאלו ידע זה הבעל דין מטעות זה מתחלה לא נתפשר בכך. ונ"ל עיקר דזכה זה במה שבידו וכן מוכח להדיא מדברי הרב בהג"ה לקמן סי' פ"ז סעיף י"ג שכתב דאם פסקו לא' לישבע שבועת היסת בנקיטת חפץ ולא רצה ושלם הוי טעות בדבר משנה וחוזר ובא לתרץ קושית הב"י שם וכדאית' בד"מ שם דאי הוי טעם בשקול הדעת לא היה חוזר וכן נראה להדי' מדברי העיר שושן והסמ"ע והב"ח שם בסי' פ"ז וכן מדברי הגי' תרומה שער ז' סוף ח"א סוף דף מ"ט ושאר אחרוני' ועיין מ"ש שם:

ודוק' שגילה דעתו כו'. ע"ל סי' י"ב ובתשוב' מהרשד"ם סי' קי"ו ובתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קמ"ז דף קס"ח ובחלק ב' סי' קכ"ח מעניני דין זה.

מצאתי בהלכות גדולות סוף דף ק"ה וז"ל אדם שתפס בדין בעל אחותו או אחיו או אחותו ואמר להם ממון בבית אבי ולא מצאתי אותו ופסקו עליהם שבועה ועשו ביניהם פשרה ונתנו לו דבר מועט ומחל להם את השבועה וקנו מידו או קנו מידו בל' הזה שנטלת ממון זה ומחלת כל שיש לך אע"פ שנתגלה עליהם ממון אביו מה שעשה עשוי שהרי מחל להם אבל אם בלשון הזה קנו מידו שנטלת ממון זה ומחלת שבועתך ולאחר מיכן נתגלית עליהם ממון בית אביו שבוע' מחל ממון לא מחל ומחזיר מה שנטל ומחזירים מה שנתגלת' עליהם וחזרה שבועה למקומה ע"כ: