שולחן ערוך, חושן משפט כ״ד: שנזקקין לתובע תחלה. ובו סעיף אחד: – עם 18 מפרשים

שנזקקין לתובע תחלה. ובו סעיף אחד:
אין נזקקין אלא (לתובע) תחלה ואם זיילי נכסי דנתבע נזקקין לו תחלה: הגה פירוש ראובן תובע שמעון בענין שלא יוכל לומר פרעתי ושמעון משיב יש לך משלי כל כך ומבקש זמן להביא עדים יותר מל' יום שהוא זמן ב"ד אע"פ שאנו יודעים שיש לו עדים היודעים בדבר נזקקים לתובע וצריך לשלם לו מיד אם לא שזיילי נכסיה ויש היזק בזה לנתבע וה"ה אם התובע רוצה שישמעו דבריו תחלה קודם שישמעו דבריו של נתבע או שמבקש מהב"ד שלא יפסקו לו הדין עכשיו אלא כשירצה הוא (טור בשם הראב"ד) או שהנתבע חייב לו שבועה ואומר התובע שאינו רוצה שישבע לו עכשיו רק כשירצה (נ"י) וכל כיוצא בזה כגון שאומר שיש לו הרבה טענות על זה ואינו רוצה לטעון עכשיו שומעין לתובע אם לא שזיילי נכסי הנתבע (ב"י בשם הרשב"ץ) או שיש לנתבע היזק לזה כפי ראות עיני הדיינים:

תחלה. כתב הש"ך דהרבה פירושים נאמרו בזה ונ"ל עיקר דה"פ כשבאין לדין והתובע רוצה שישמעו דבריו תחלה והנתבע חפץ לומר תחלה ונ"מ דאולי יודה מקצת ואין מודה מקצת מתחייב ש"ד אלא כשהודה לאחר שתבעו התובע כדלקמן סי' פ"ח סט"ו אז נזקקין לתובע תחלה ואם יודה לו זה מקצת יתחייב ש"ד משום דה"ל לפרוע לו קודם שתבעו ואי זילי נכסי דנתבע כגון שהנכסים זלים בעת ההיא או שיצטרך למוכרם בזול כשימכור במהירות ולכך לא שילם לו קודם שתבעו נזקקים לנתבע תחלה ואם יודה מקצת קודם שיטעון התובע אינו חייב ש"ד עכ"ל:

פרעתי. כגון שהלוהו בשטר בעדים אבל אם הי' נאמן לומר פרעתי נאמן ג"כ במה שטוען יש לך משלי במגו דפרעתי. סמ"ע:

משלי. פי' שאומר משכון הי' לי בידך ונפחת מדמיו ואפי' אם התובע מודה שנפחת אלא שמחולקים בשיעור הפחת אפ"ה דינא הכי. ד"מ בשם מרדכי. סמ"ע:

שזיילי. אז נותנין לו זמן אפי' יותר מל' יום להביא ראייתו ויפטר עי"ז מראובן התובע שלא יצטרך למכור נכסיו בזול כשיראו הבריות שהוא דחוק למעות כ"כ הסמ"ע. וכתב הש"ך בשם התוס' והרא"ש דנ"מ עוד לענין חבלות דאין נותנין זמן לחבלות כמ"ש סי' ת"כ סכ"ז אבל בזילי נכסיה נותנין לו זמן אפי' לחבלות וכתב הב"ח דאין משביעין להתובע אם יש בידו משל הנתבע דיש לחוש שיבאו עדים ויכחישוהו ונמצא ש"ש מתחלל כו' ע"ש ואין דבריו נכונים כמ"ש ס"ס ע"ה וסי' פ"ז סל"ג ופשיטא דמשביעין אותו בכל ענין רק דלענין זה מועיל שנזקקין לתובע תחלה שצריך לשלם לו מיד ואע"פ שאנו יודעים שיש לו עדים אין ממתינין עליהם עכ"ל הש"ך:

שישבע. ואם התובע הוא מהנשבעים ונוטלים אין הנתבע יכול לכופו ולומר תשבע מיד ואשלם לך אלא הברירה ביד התובע להמתין שאולי יודה לו הנתבע או יברר בראיה באופן שלא יצטרך לישבע. יש"ש ב"ק פ"ה:

עכשיו. ואע"ג דבסי' פ"ז סכ"ד כתב הרמ"א שאומרים לתובע שיטעון הכל הא מסיים שם ואם אינו רוצה נשבע ונפטר ממנו מכל התביעות כו' וכאן מיירי שהתובע אומר דלא איכפת ליה אם ישבע דאף בשבועה לא יפטר שיש לו עליו תביעות דלא שייך בהו שבוע' או שיברר דבריו ע"פ עדים. ש"ך:

היזק. אפי' אם לא נשמע רק קול יוצא שזה חייב לפלו' יכול הוא לתבוע לאותו פ' שיציע דבריו לפני הב"ד ולהראות שט"ח אם יש לו עליו ואם לאו מוטל על הב"ד לסלק הקלא מעליו ע"י שיתנו לו כתוב וחתום או יצוו להכריז באופן שלא יזיילי נכסיו של זה. סמ"ע:

א) מימרא דרב נחמן וכו' ויליף לה מקרא ב"ק דף מ"ו ע"ב

ב) אמרי נהרדעי שם:

ג) כפרש"י שם

(☜עיין בש"ך ששם פי' בע"א)

ד) כ"כ התוספות שם

ה) ג"ז שם בתו'

(פי' שיודעים אלו שהיו שם בשעת מעשה)

ו) וכתב בד"מ בשם הרשב"א ☜דאפילו קנו מידו לדון לפני ב"ד והראה שטרותיו יכול לומר כן אם לא כשזיילי נכסיה

(ליקוט) פי' ראובן כו'. פרש"י שם (ע"כ):
(ליקוט) פי' ראובן כו'. אבל במרדכי שם הקשה ע"ז דהא אמרי' בב"מ ק"י א' הכא מילתא דעבידא לגלויי כו' אע"ג דקרק' בחזקת בעליה וכמאן דנקט שטרא ואע"פ שאין לו עכשיו עדים כיון שאפשר שסופן לבוא כ"ש בכה"ג והסכים לפי' ריב"א כמש"ל וה"ה אם התובע רוצה כו' וכ"ה מפורש בתוספתא פ"ו כיצד הדין הדיינים יושבים והנידונין עומדין ובע"ד פותח בדבריו ראשון שנ' מי בעל דברים יגש אליהם. שם (ע"כ):

(ליקוט) בענין שלא כו'. דקי"ל המלוה כו' א"צ לפרעו בעדים וכן נאמן לומר יש לי בידך כסות או כלים כמ"ש בתוספתא דשבועות פ"ה ומיירי דנקט שטרא או משכון. תוס' (ע"ש):

(ליקוט) יותר מל' כו'. דאל"כ הא נותנין לו זמן לזה כמ"ש בסוף ב"מ (ע"כ):

(ליקוט) אע"פ כו'. דאל"כ הא אין נותנין לו יותר מל' יום אלא בכה"ג דהכל לפי ראות הדיינים כמ"ש בפ"ב דב"ק ואי אמר נקיטו לי זמנא ואמ' בסתם הכל לפי ראות עיניהם. הרא"ש שם וקמ"ל דמ"מ נזקקין תחלה כו' (ע"כ):

וה"ה אם. רא"ש שם בשם ריב"א:
(ליקוט) וה"ה אם כו'. כ"פ ריב"א וכ"ה בתוספתא פ"ו דסנה' התובע את חבירו הוא פותח ראשון ונ"מ לענין מודה מקצת כמ"ש בסי' פ"ח סט"ו. ש"ך (ע"כ):

או שמבקש. שם בשם ראב"ד:

סעיף א (אין נזקקין אלא לתובע) אני נהוג כשב' תובעים כאו"א זמ"ז וצריכים כאו"א לישבע וליפטר שישבע תחלה הנתבע תחלה דהיינו כשתחלת התביעה הי' מן ראובן לשמעון ישבע שמעון תחלה גם אם תביעות שמעון הם רבות וגדולות יותר מתביעות ראובן אם לא כשראובן לבדו יש עליו שבועה דאורייתא שאז ישבע ראובן תחלה משא"כ כששניהם דאורייתא או דרבנן. וגם שבעזה"י לא הי' ע"י שום שבועה כי אם פעם א' או ב"פ ע"פ איזה אונס וטרדא שהי' עלי מ"מ כיון שהפשרה היא כפי משקל הדתוה"ק בלי נטי' יש נפקא מינה גדולה מי הנשבע תחלה שעליו מוטל לפשר ביותר ממון. וגם שלא ראיתי עד כה מי שיפרש כן מ"ש. חז"ל נזקקין לתובע תחלה לומר שהכוונה שהתובע תחלה נזקקין לו תחלה מ"מ אין מזה פירכא כי שם אמרו דכשזילי נכסי' אין נזקקין ובכה"ג נראה שנזקקין לתובע תחלה גם כדזיילי נכסי' לזה לא כתבו לפרש כן והדין הנ"ל דין אמת מסברא נכונה א"צ לראי'. והי' אפשר לפרש בזה ג"כ גדר זילי נכסי' שהוא במציאות כשזה מוכרח למכור נכסיו ולא זה וכעת לא ראיתי מי שיפרש כן בבחי' נזקקין לתובע תחלה ואין לפני ספה"ק יש"ש ז"ל ב"ק שכ' בו פירושים הרבה בזה כמ"ש הש"כ ז"ל בשמו בסי' כ"ד. אך אין ספק שנכון כן מסברא גם אם [אין] זה המכוון בבחי' נזקקין לתובע תחלה כ"ה ממילא מצד דין שבא ראשון הקדימהו ואמרו חז"ל על זה פשיטא כו' וכשם שנזקקין לפסוק להבא ראשון כן יש להקדים קיום הפס"ד בזה כיון שחלה שבועה זו מקודם מצד הפס"ד שהי' מוכרח שיוקדם ולפי סוגיא דעלמא בפשרות עבור שבועות יש בזה ריוח להתובע תחלה אך כיון שהי' זריז הוא נשכר בזה. וממ"ש חז"ל מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו שמא כו' אין סתירה משם ע"ש כי גם באופן שהי' זה הנתבע תחלה עכ"ז יש להשביע תחלה לחבירו שהפקדון אצלו גם לפמ"ש הטעם בשמא יוציא הפקדון שהוא להחקיק מן חשש חילול השם ח"ו הנה פשיטא שאין מועיל מה שזה שאין הפקדון אצלו רוצה דוקא ברצנו הטוב לישבע תחלה שבזה ל"ש הטעם מצד דין שבא ראשון כו' כי בזה מהני מחילה של הבא ראשון אם ברצונו הטוב אומר להקדים את הבא אחריו כיון שסדר זה איננו רק מצד דרך שלום ומשום טובת הבא ראשון משא"כ מטעם שמא יוציא הפיקדון שהוא מצד שמירה לכבוד שמים שלא יהי' ח"ו דררא דלא תשא ע"י דמיון בדעתו בטעות בהחלט נשבע תחלה זה שהפקדון אצלו גם אם הי' הוא התובע תחלה וגם אם שכנגדו רוצה לישבע תחלה:

שאינו יכול לטעון פרעתי. כתב שלטי גבורים פ' הפרה וז"ל כיצד הרי שתבע ראובן את שמעון בשטר שחייב ליתן לו מנה חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פ' אומרין בית דין פרע שטרו תחלה שאתה מודה ואח"כ תחזור ותתבעהו בבית דין פי' הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שטען אתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר הרי זה כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טענו שישבע לו לא יפרע זה שטרו עד שישבע לו מז"ה עד כאן לשונו. ומשמע מדבריו דהיכא דטענו הנתבע דברים שאינו ראוי לפרעון כגון מטלטלין או קרקע אין המלוה צריך לישבע בנק"ח אף על פי דטען הלוה השבע לי ומשום דבזה נזקקין לתובע תחלה ואח"כ נשבע המלוה היסת. ואף על גב דמבואר בפ' הכותב בתוספות גבי אי פקח הוא מגבי לי' ארעא דהיכא דאית לי' פסידא יכול לסלקו במקרקע אף על גב דדינו דבע"ח בזוזי וה"נ לכאורה אית לי' פסידא ללוה במה דצריך לפרעו בזוזי דעל ידי זה הפסיד השבועה שהיה יוכל לסלקו בקרקע בענין זה. וצריך לומר דזה לא חשיב כ"כ פסידא כיון דאינו נפקותא לענין ממון כי אם לענין שבועה ועמ"ש סימן ע"ב סעיף כ"ז:

יש לך משלי. כתב הטור משכון הי' לי בידך ונפחת מדמיו כו' ואפי'התובע מודה שנפחת רק שמחולקים בדמי הפחת אפילו הכי נזקקין לתובע תחילה סמ"ע בשם ד"מ בשם מרדכי ובתומים כתב דהמרדכי לשטתו דסבירא לי' אם תבעו חפץ או מנה ואין לו עדי' אלא שכנגדו מודה ואומר יש לי כנגדו תביע' אחרים צריך לשלם מה שמודה ועל מה שטוען יתבענו בבית דין ולכך נזקקין תחלה לשלם לו המנה ועל הפחת ידונו אבח לפי דעת רוב הפוסקי' שחולקין בזה על המרדכי וס"ל דהיכא דיש לו מגו יכול להחזיק אם כן אף הך דינא ליתי' דאם מודה בפחת אם כן מודה דחייב כנגדו לנתב' למה לא יברר טענתו והמעיין במרדכי יראה דחד דינא מישיך שייך בדחברי' ואם הא ליתי' הא נמי ליתי' והסמ"ע לרוב עיונו לא עיין בזה כל הצורך עד כאן לשונו. בחנם השיג דודאי המרדכי דס"ל דלא מהני מגו ולכך תלי לה נמי האי דינא דמשכון ומודה שנפחת ומחולקין בפחת דנזקקין לתובע תחלה דאף על גב דאית לי' לנתבע מגו לא מהני לי' מגו להחזיק בחפץ אבל מאן דס"ל דמהני מגו הרי בזה מהני מגו אך כאן מיירי בענין שאין לו מגו וכגון במלוה בשטר וכמו שכתב הרמ"א אם כן ודאי נזקקין לתובע תחילה לשלם השטר ועל מה שמחולקין בפחת יתבענו בבית דין ומה שיודה המלוה ינכה בחובו דהא אם הי' טוען יש לי בידו כנגדו מאה והודה בחמשים הי' צריך לשלם הלוה חמשים אף על גב דהמלוה מודה בקצתו ה"נ במחולקין בפחת מה שיודה יודה והשאר צריך הלוה לשלם ואין חילוק בין כופר בכל ובין הודה בקצתו וזה פשוט:

אין נזקקין אלא לתובע. כן הוא ל' הגמ' והביאו הפוסקים וכתבו עליו פירושו זה בכה וזה בכה וכולן אמת לדינא מ"ה סתם המחבר ללמדינו שבכל ענין קאמרי' ומור"ם כ' קצת מהן לגילוי מלתא וסיים וכ' וכל כיוצ' בזה כו':

בענין שלא יוכל לומר פרעתי. פי' כגון שהלוהו בשטר שחתומים עליו עדים אבל אם הי' נאמן לו' פרעתי הי' נאמן ג"כ בטענה זו שטוען יש לך משלי במיגו דאי בעי הוי טוען פרעתי:

יש לך משלי כ"כ. וז"ל הטור ושמעין משיב תפסת משלי החזיר לי מה שתפסת או משכון הי' לי בידך ונפחת מדמיו עד כאן לשון הטור ואפילו אם התובע מודה להנתבע שנפחת (אלא שמחולקים בשיעור הפחת) אפ"ה דינא הכי ד"מ בשם מרדכי ריש ב"מ:

יותר מל' יום. דאלו לא בקש שמעון אלא ל' יום שהוא זמן ב"ד הוי שומעין לשמעון אפי' לא זיילי נכסיה ואי מבקש זמן יותר מל' יום ואין אנו יודעי' שיש עדים שיודעים בדבר אפי' אי זיילי נכסי' דשמעון אין שומעין לו אלא מיירי שהב"ד יודעי' שיש לו עדים שיודעי' בדבר (פי' שהיו אצל זה הענין אלא שאין הב"ד יודעים אם יעידו כדברי הנתבע או לא) בזה יש חילוק בין זיילי נכסיה דנתבע או לא וכן הוא מבואר בטור בשם הרא"ש ועפ"ר מ"ש דל"ת מזה אמ"ש לעיל סי' י"ו:

וצריך לשלם לו מיד פי' אם יש לו מעות ואינו מבקש זמן אלא לברר תביעתו ולנכות זה בהלואתו בזה קאמר דצריך לשלם לו מיד מאחר דאינו יכול להביא ראיותיו שחייב לו כנגדו תוך שלשים יום ויותר מזה אין נותנין לו א"כ למה לנו להמתין לו על חנם שלשים יום ואם אין לו מעות אין נותנין לו יותר מל' יום להשתדל מעות באיזה צד:

אם לא שזיילי נכסיה. פי' שאין לו מעות גם לא יכול ללות או למכור נכסיו אם לא שזיילי נכסיה והוא כשיראו הבריות שהוא צריך למעות לא יקנו נכסיו כ"א בזול כי ידעו שיצטרך ליתן להם בזול בענין כזה אמרו להזקק לנתבע תחלה ונותנין לו זמן כפי צרכו אפי' יותר מל' יום להביא ראיותו ופטור ע"י זה מראובן התובע שלא יצטרך למכור נכסיו בזול:

ויש היזק בזה לנתבע ועיין בטור שכתב עוד בשם הרא"ש ז"ל ועוד יש נ"מ שאפי' אמר הנתבע להביא ראיותיו תוך ל' נזקקין לתובע תחלה לפסוק הדין מיד ואם יביא העדי' תוך ל' יום יסתיר הדין ואם לא יביא אותם נמצא שהתחילו ל' יום שנותנין לו לפרעון מזמן הראשון שנפסק הדין עכ"ל ועפ"ר מ"ש דל"ת מזה למ"ש למעלה סי' י"ו ע"ש:

שישמעו דבריו תחלה. ל' המרדכי שם ומאוד יכול למתר דבריו בזה שישמעו דבריו תחלה ומסיק וכ' שם דבזה הענין דאינו מבקש שישלמו לו תחלה אלא שישמעו טענותיו תחלה צ"ל דמ"ש ואי זיילי נכסיה היינו שצריך שמעון בלא"ה למכור וכשיראו שראובן תובע לשמעון יסברו שבאו למכור כדי שיפרע לראובן וידחקו אותו בקנייתו משא"כ כשיראו את שמעון שיטעון בתחלה שיסברו שהוא התובע ע"ש:

או שמבקש כו' והטור סיים בזה כי שמא היום או מחר ימצא עדים או הנתבע יודה וכ' בד"מ בשה הרשב"א דאפי' קנו מידו לדון לפני ב"ד והראה שטרותיו יוכל להסתלק ולומר לא אדון עכשיו אם לא כשזילי נכסי' ע"ש:

שאינו רוצה שישבע לו עכשיו עמ"ש בסי' י"ו דיש נ"מ בזה אף שיכול לסתור שבועתו אם יהיו לו עדים והא דכ' שם בסימן י"ו דלאחר ל' יום נשבע בע"כ של התובע התם מיירי שזייל נכסי הנתבע ומ"מ ממתינין לו שם ל' יום משום דמיירי שהתובע טוען שיש לו עדים שאינו יכול לישבע וכמ"ש שם וכאן לא איירי בהכי מש"ה כת' מור"ם שכשלא זיילי נכסיה אין שומעין לנתבע שרוצה לישבע עכשיו משמע הא זיילי נכסי' שומעין לו לישבע עכשיו א"נ עכשיו ל"ד קאמר וכן משמע מדסיים וכ' אלא לכשירצה דמשמע אפי' אחר זמן הרבה דיוקו הוא דבזיילי נכסי' הוא דאין שוהין כל כך אבל ל' יום משהין אותו וק"ל:

וכל כיוצא בזה עי' בתס' ובמרדכי מ"ש עוד פי' על נזקקין לתובע תחלה דהיינו אם תבע ראובן לשמעון שחבלו אז נזקקין להוציא מיד שמעון דמי חבלתו מיד אף ששמעון טוען יש לראובן משלי בידו ורוצה להביא עדים ע"ז תוך ל' יום כי אין נותנין זמן לחבלות כלל ע"ש:

ואין רוצה לטעון עכשיו שומעין כו'. והא דכ' מור"ם בהג"ה לקמן בסי' פ"ז סכ"ד אדין כזה שאומרי' לתובע שיטעון עליו הכל ביחד כו' (ודוחק לומר דהתם מיירי בדזיילי נכסיה כאשר הקול יוציא עליו שיש עליו חובות הרבה) ונראה ליישב בדבר הלמד מעניינו דשם בסי' פ"ז קאי אמ"ש המחבר דהטוען על חבירו טענות הרבה אין משביעין אותו אלא שבועה אחת על הכל אזה כ' מור"ם והוא מתשובת מיימוני דמטעם זה אף אם עדיין לא טען הרבה טענות אלא שאמר שיש עליו עוד תביעות שאומרי' לו הב"ד שיטעון עליו הכל ביחד ואם יטעון עליהן הנתבע טענות שיפטר בהן בשבועה יכלול בשבועה א' ואפי' בזה לא כ' מור"ם שמכריחין אותו על ככה אלא מסיק וכ' ז"ל ואם אינו רוצה והנתבע או' שאינו חייב לו כלום נשבע ונפטר מכל התביעות משא"כ כאן דלא איירי מדין שבועות ויכול להיות דאיירי דעל טענה שהוא טוען עתה על הנתבע אינו נפטר בשבועה וא"כ למה יאמרו לו הב"ד שיתבענו עתה ג"כ בשאר תביעות ואף דמיירי ג"כ כאן כשיכול לפטור הנתבע על טענה ראשונה בשבועה מ"מ י"ל דהנתבע אינו אומר שאינו ח"ל כלום בשאר התביעה אלא כדי להפטר ממנו רוצה שיתבענו עכשיו בזה למדנו כאן דנזקקין לתובע אם לא בזיילי נכסיה וק"ל ונראה דבמקו' דזילי נכסיה אף דלא אמר התובע כלל לפני הב"ד שיש לו על פלוני תביעות אלא הנתבע שמע שקול יוצא עליו שחייב לפלוני יכול הוא לתבוע לאותו פלוני שיראה לפני ב"ד שטר חוב שבידו עליו ואם לא יראה מוטל על הב"ד לסלק הקולי קולות מעליו בנתינה לידו כתוב וחתום או יעשה כרוז באופן שלא יתזלו נכסיו:

שומעין להתובע כו'. וכ' בד"מ בשם מהרי"ו סי' קמ"ז בא' שתבע לחבירו ולא רצה להשיב לו מחמת שהוא אלם ואח"כ חזר הנתבע ותבע לתובע מחמת דברים אחרים גם הוא א"צ להשיב לו עד שישיב לו תחלה וע"ש:

אין נזקקין אלא לתובע תחלה. כן הוא לשון הגמר'. וכתבו הפוסקים בזה פירושים שונים. ותמהתי למה נדו כולם מדרך הפשוט דודאי כשטענת הנתבע הוא לפטור מטענת התובע אין שייך לומר אין נזקקין אלא לתובע תחלה אבל במקום שהדין דזה גובה וזה גובה כדלקמן סי' פ"ה נזקקין להגבות לתובע תחלה ואוכל פירות הקרקע תחלה כמבואר בתוספות כתובות דף ק"ס ד"ה סוף שהקשו מהא דנזקקין לתובע תחלה ותירצו דבמקום פסידא אין נזקקין והיינו כשיגבה התובע תחלה יגבה הוא בינונית והשני זיבורית ע"ש. מוכח בהדיא דשלא במקום פסיד' נזקקין להגבות לתובע תחלה. ועיין בש"ג פ' הפרה שכתב וז"ל הרי שתבעו בשטר מנה והנתבע תובע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פלוני אומרין ב"ד פרע שטרו תחלה אבל אם הנתבע תובעו דבר הראוי לפרעון שטרו ה"ז כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טוענו שישבע לו לא יגבה שטרו עד שישבע לו עכ"ל. וכוונת דבריו במה שכתב שטוענו חפץ פלוני או קרקע פלוני היינו ע"כ שאינו ראוי לפרעון שטרו אף אם הוא אמת כגון שהקרקע זבורית או שהוא בעצמו אינו רוצה לסלק אותו בזה וכן בחפץ פ' מיירי שאינו רוצה לסלק אותו בזה ואם כן אין תביעה זו כטענת פרעון לגבי השטר. ומשמע מדבריו שבטענה כזו אין צריך לישבע על שטרו אפי' טוען ישבע לי כיון שאינו רוצה שיהיה לפרעון רק שיהי' בדין זה גובה וזה גובה והוי כתביעה אחרת ולא כטענת פרעון ואינו בדין שישבע דביש לי בידך כנגדו אינו נאמן רק במגו דפרעתי ובזה לית ליה מגו דהא הוא רוצה לתבעו דוקא אבל אם הלוה אינו רוצה לתובעו רק שינוכה בדמי חובו מגו דפרעתי מגו מעלי' הוא ונאמן להשביע בטענת יש לי בידך במיגו דפרעתי דהא במלוה ע"פ ג"כ נאמן במגו ביש לי בידך כמבואר בסי' ע"ה ומה"ת לא יועיל מגו כזו לחייב שבועה וכן מוכח בש"ך סק"ד ע"ש וכן מוכח בסי' פ"ח סעיף ך"א דכשתובעו בדרך תביעה לא נחשב למודה במקצת וה"נ דכוותיה:

ושמעון משיב יש לך משלי וכו' ודוקא בטען יש לך משלי דהוי כב' תובעין לכך נזקקין לתובע תחלה אבל אם טען פרעתי והוא בכה"ג שידוע שיש עדים נותנין לו זמן יותר כמבואר בריש סי' ט"ז ע"ש והוא מטעם דבזה לא שייך לומר נזקקין לתובע תחלה שהשני אין תובע רק יכול לסטור עצמו ועיין תומים שכ' דאפי' בטוען נפחת המשכן וכוונתו דטענה זו דמי לטענ' פרעתי ושוב ל"ק מה שהקשה עליו בקצה"ח. וכן מוכח בסי' פ"ח סעיף כ"א דכשתובעו בדרך תביעה לא נחשב למודה במקצת והכא נמי דכוותיה. ובקצה"ח טעה בפירושו עיין שם:

בענין שלא יוכל לומר. דאיירי במלוה בשטר או בעדים וא"ל אל תפרעני אלא בעדים או בתוך זמן אבל אי נאמן לו' פרעתיך נאמן לו' יש לי בידך כנגדו במגו ואין צריך להביא עדים או ראיה סמ"ע:

יש לך משלי. כתב הטור משכון היה לי בידך ונפחת מדמיו וכו' ואפילו התובע מודה שנפחת רק שמחולקים בדמי הפחת אם רב או מעט אפ"ה דינא הכי דנזקקין לתובע תחלה סמ"ע:

יותר מל' יום דזמן ב"ד נותנין תמיד לנתבע אפילו לא זיילי נכסי אבל יותר מל' יום אין נותנים אם לא בזיילי נכסיה סמ"ע:

וצריך לשלם לו מיד. פי' אם יש לו מעות ואינו מבקש זמן אלא לברר תביעתו ולנכות זה בהלואתו בזה קאמר דצריך לשלם לו מיד מאחר דא"י להביא ראיותיו שחייב לו כנגדו תוך ל' יום ויותר מזה אין נותנין לו אם כן למה לנו להמתין לו על חנם ל' יום. ואם אין לו מעות אין נותנים לו יותר מל' יום להשתדלת מעות באיזה צד סמ"ע. ודוקא כשהתובע טוען זמן יותר מל' יום אבל אם אומר בסתם יש לי עדים דנותנין זמן ל' יום לבקש עדים ועברו ל' יום ואחר כך אין לו מעות נותנין לו עוד ל' יום כי בל' ימים הראשונים היה מבקש עדים. או"ת. ומ"מ יכול להשביע למלוה תיכף כשמשלם אף שטוען יש לי עדים ואין חוששין לחילול השם ש"ך דלא כסמ"ע:

שזיילי נכסי פי' אם אין לו מעות והקונים יודעים שצריך למכור נכסים לפרוע עי"כ דוחקים למכור בזול ואם אמת כדברי הנתבע שיש לו כנגדו ביד התובע אין צריך למכור כלל ולהוזיל נכסי וכגון דא נזקקין לנתבע תחלה ורש"י פי' בבבא קמא עוד פי' שהנתבע תבעו במשכון ואם יחזיר לו התובע יכול למוכרו ביוקר כי הזמן גורם אבל אם יחזירו לו לימים הרבה בין כך ילכו התגרים ולא יהיה יכול למוכרו בכך נזקקים לנתבע תחילה אולי יתחייב התובע להחזיר משכונו וימלט מהפסד. וה"ה דאם יצא קול שחייב אין נותנים לו אשה הגונה או אין נו"נ עמו באמונה הוא גם כן בכלל זיילי נכסי כה"ג. ונראה דה"ה דיש לחוש אולי בין כך יגבר יד זרוע רמה לילך בערכאות במקום שאין יד ישראל תקיפה גם כן בכלל זיילי נכסי וה"ז בכלל אשרו חמוץ. והא דנותנין זמן יותר מל' יום בזיילי נכסיה היינו שאנו יודעים שיש לו עדים בדבר הזה וכן בסי' ט"ז ס"א שכתב דנותנין לו יותר מל' יום בעדים שהרחיקו נדוד מיירי גם כן בזיילי נכסיה דהנתבע סמ"ע: והאו"ת תירץ דבסתם דאין העדים פה אבל לא ידעינן אם הרחיקו נדוד אין נותנין זמן מל' יום יותר אבל אם ידוע שהרחיקו נדוד וא"י לבוא תוך ל' יום נותנין זמן כפי הצורך:

רוצה שישמעו דבריו. ונ"מ שיכול למתק דבריו תחלה. ובמקום שזיילי נכסי כשהעולם ידעו שהוא נתבע שומעין לנתבע תחלה כדי שהעולם יסברו שהוא התובע. והש"ך כתב דנ"מ שאם הנתבע יטעון תחלה לענין מודה במקצת שכשיודה תחלה ויהיה ניכר לב"ד שאינו כמערים רק שאינו רוצה לישבע אפילו באמת יפטר ועל זה קאמר דנזקקין לתובע תחלה ושומעין לו תחלה וממילא יתחייב הנתבע שבועה. ובמקום דזיילי נכסיה פי' שמה שלא פרע לו עד עכשיו לא היה מחמת פשיעת הנתבע רק שלא היה יכול ליפרע מקודם מחמת שהיה זיילי נכסיה מקודם דהיינו שלא היה תגרין מצויין לקנות מטלטלין שלו שומעין לנתבע תחלה אף שעל ידי זה יפטר משבועה. ודבריו דחוקין מאוד. ואם התובע אומר שיקבלו עדים שלו בראשונה והנתבע אומר שלו אם שני כתות עדים שוים שאין חשש ביניהם שימותו או שילכו למד"ה בין כך. או להיפך שיש בשניהם חשש שימותו או שילכו למד"ה נזקקין לתובע ולא שייך כאן זיילי נכסיה. ואם באחד חשש ובשני אין חשש פשיטא דמהימן לגבות עדות במקום דאיכא חשש דיפסיד עדותו:

או שמבקש. כי שמא היום או מחר יברר בראיה או יודה ואפי' הראה כבר שטרותיו לב"ד. ואפילו קנו מידו ע"ז יכול לומר איני טוען עכשיו ומשמע שאם כבר טען א"י לחזור סמ"ע:

שישבע לו עכשיו. והא דכתב הש"ע לעיל סי' ק"ז דלאחר ל' יום נשבע בע"כ של תובע התם מיירי בזיילי נכסי ומ"מ ממתינים ל' יום ואם כן צ"ל דנקט כאן ועכשיו הוא לאו דוקא דל' יום נותנין לעולם אפילו בזיילי נכסי או באין טוען יש לי עדים אפילו ל' יום אין נותנין בזיילי נכסי סמ"ע:

וכל כיוצא. ה"ה שאם אמר הנתבע להביא ראיה שלו בתוך ל' יום פוסקין מיד ואם יביא ראיה סותר ואם לא יבוא מרוויח התובע שזמן ב"ד שנותנין אחר כך מתחיל מן הפס"ד שהיה תכף. וכן אם תבעו שחבל בו ושמעון טוען יש לי בידך כנגדו ואני אביא עדים אין נותנים לו זמן דאין נותנים זמן לחבלות. כתב היש"ש ב"ק פרק הפרה דאם נשבע ונוטל והוא אומר לא אשבע ולא אטול אין הנתבע יכול להכריחו השבע וטול אבל אם הנתבע היפך עליו השבועה לישבע וליטול אף דת"י לחזור מ"מ יכול לו' או השבע לי בזמן ב"ד או אני חוזר בי ואשבע ואפטור כי ע"מ כן הפכתי ולא אהיה אגוד בך לעולם ע"ש:

שיש לו הרבה. הקשה הסמ"ע דלקמן סי' פ"ז סכ"ד בהג"ה דפוסקים לתובע שיטעון הכל ביחד ואם אינו רוצה נשבע הנתבע שאינו חייב לו כלום ונפטר היינו מכל תביעות. ותי' דאיירי שטוען עליו עכשיו אין בו חיוב שבועה ואם כן לא שייך טענת הנתבע דיהיה מוכרח להיות נשבע פעמים הרבה דהא על טענה זו אין שבועה וכן אי שאר טענות שיש לו לטעון עוד אין בו חיוב שבועה אם כן אין להכריחו לטעון דכיון דלא שייך להצטרך לשבוע פעמים הרבה סמ"ע. וה"ה אם התובע מרוצה שישבע הנתבע בב"ד שאין חייב לו מכל הטענות כי רצונו מכל מקום לתבוע אחר כך בזמן הכושר כי חושב שיש לו ראיה גם כן אין לכוף אותו לתובעו בכל הטענות בפעם א' דהא אין הנתבע כשבע ב' פעמים דכבר נשבע דרך כלל ואם לא יברר התובע בראיה כבר נפטר הימנו. ש"ך ☜ וע"ב דיש עוד נ"מ בהא דנזקקין לתובע תחלה במקום שזה גובה וזה גובה כדלקמן סי' פ"ה דמגבין להתובע תחלה קודם) (וע"ע שם דבמלוה בשטר והלה טוען יש לי בידך כנגדו חפץ פ' אז אם רוצה לסלק למלוה בפרעון והמלוה כופר נשבע המלוה ש"ח. ואם אין הלוה רוצה לסלק בפרעון רק שתובע להמלוה להחזיר לו החפץ והמלוה כופר נשבע המלוה רק היסת:

שומעין לתובע. ואם ראובן תבע לשמעון ושמעון לא רצה להשיב והוא אלם וא"א לכופו אם אחר כך תובע שמעון לראובן בתביעות אחרות אין צריך ראובן להשיב ועד שישיב לו תחלה שמעון על תביעה ראשונה שתבעו סמ"ע:

לתובע תחלה. עבה"ט וע' בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קמ"ד עוד פירוש בזה ע' שם. וכתב בס' בר"י אות ב' וז"ל מרן נקט לשון התלמוד ללמדנו שלא לבד מ"ש הפוסק אלא אף אם יעלה על לב אדם לומר יש לנתבע איזה צד זכות שנזקק לו תחלה אעפ"כ אין נזקקין אלא לתובע ולכן סתם דבריו דבשום צד אין נזקקין לנתבע תחלה (זולת אם זוילי נכסיה) וזהו דקדוק לשון התלמוד דקאמר בלשון שלילה אין נזקקין אלא לתובע כו'. הרב מהר"ר לוי בתשובה הובאה בס' פני משה חלק א' סי' מ"ו עכ"ל:

שאינו רוצה שישבע לו עכשיו. עי' בתשובת אא"ז פמ"א ח"א סי' צ"א אודות שמעון שנתחייב שבועה ללוי והי' חייב מקודם גם לראובן שבועה ושמעון רוצה לכלול הכל בשבועה אחת וראובן אינו רוצה להשביעו עכשיו והשיב דהדין עם ראובן ואין שמעון יכול להכריחו שיקבל שבועתו וראיה מהא דתנן (ט"ס הוא וצ"ל דאיתא) אין נזקקין אלא לתובע תחלה ופי' הנ"י כו' אף שי"ל דלמא התם לא מפסיד הנתבע מידי אבל הכא יפסיד הנתבע שיצטרך לישבע שני פעמים מ"מ נראה דוקא היכא דזילי נכסיה דנתבע אז נזקקין לדבריו אבל לענין שבועה שלא ישבע שבועת אמת שני פעמים לא משגחינן בנתבע להפסיד טענתו של תובע שטענה טובה היא שהיום או מחר תשוב אל לבך ותזכור ותודה ובדין יכול הוא לעכב שלא לישבע בשבועה אחת ע"ש ועי' בס' בר"י אות ה' שהביאו והעיר בזה במה שנראה מדברי הרב פמ"א הנזכר דאם ראובן רוצה להשביעו עתה תיכף אחר שישבע שמעון ללוי דינא הוא דשמעון מצי פטר נפשיה בשבועה אחת עולה בשביל לוי וראובן דלא אתי עלה אלא מטעם שמא לימים עוד יודה וזה הפך מה שנראה מתשו' הרדב"ז סי' תרי"ט (יובא לקמן בסי' פ"ז סכ"ד ס"ק כ"ה) דפשיטא ליה דלשני בני אדם אין לנו לומר שבועה אחת עולה בשביל שנים ומסיים ועתה אמת אגיד שדברי הרדב"ז מפוקפקים אצלי כעת ע"ש עוד:

שישבע לו עכשיו. עבה"ט שכתב ואם התובע הוא מהנשבעים ונוטלים דאין הנתבע יכול לכופו כו' וכתב עוד ביש"ש שם אבל אם הנתבע היפך עליו השבועה לישבע וליטול אף דא"י לחזור מ"מ יכול לומר השבע לי בזמן ב"ד או אני חוזר בי ואשבע ואפטור כי ע"ת כן הפכתי ולא אהיה אגוד בך לעולם ע' שם והביאו בס' בר"י אות ז' ובאו"ת ובנה"מ ע"ש ומסיים האורים וז"ל ונראין דבריו כי בלא"ה דעת הרבה שיכול לחזור קודם שנשבע חבירו עכ"ל ועיין לעיל סי' כ"ב ס"ג ס"ק יו"ד:

לטעון עכשיו. עבה"ט עד וכאן מיירי שהתובע אומר דלא איכפת ליה אם ישבע כו' וע' בסמ"ע שתירץ דהכא איירי דבטענה שהוא טוען עתה אינו נפטר בשבועה ועוד תי' דאף אם איירי כשהנתבע נפטר בשבועה י"ל דהנתבע אינו אומר שאינו חייב לו כלום כו' עש"ב ובתשובת פני משה ח"א סי' מ"ז (הביאו הבר"י) תי' דהכא מיירי דהתובע אינו אומר שישבע בתביעתו זו והוא מרוצה שלא ישבע עתה על תביעתו זו והאריך בזה ולבסוף כתב שהמחוור בכל התירוצים הוא דהכא בתשובת הרשב"ץ אין התובע נפטר בתביעה זו בשבועה (כתירוץ א' דהסמ"ע הנ"ל) ושלזה הסכימו הב"ח והכנה"ג עש"ב. ועי' בס' בר"י אות ג' שכתב דכל מה שכתבו הרבנים הנזכרים הוא מפני סיבה שלא ראו תשובת הרשב"ץ בשרשה כי בזמן ההוא לא יצא לאור אבל הרואה בתשב"ץ עצמו בח"ב סי' ב' כי שם כתוב בשאלה דאמר התובע השבע לי בטענה זו וענינים אחרים יש לי עליך ועדיות אשביעך עליהם ואמר הנתבע שלא ישבע עד יביא עדיו ויתבע כל תביעותיו כו' והשיב הרשב"ץ דאין הדין נותן לעכב השבועה עד שיטעון טענותיו האחרות או שימחול זכיותיו זה לא נמצא בשום מקום לחייב התובע לתבוע כל התביעות והרשות בידו לתבוע היום תביעה אחת ולאחר זמן תביעה אחרת שמא מה שאינו תובע היום כל תביעותיו הוא מפני שיש לו עדים במקום אחר או שמא יודה לו לאחר זמן או שמא אינו זוכר וזה דבר פשוט דהא קיי"ל אין נזקקין אלא לתובע כו' : ע"ש עוד וכפי דבריו הללו נדחו כל התירוצים כו'. ברם הני שינויי דמשני רבנן הן ליתובי פסקי מוהר"ם אהדדי זה שפסק כאן עם מה שפסק בסי' פ"ז וכיון דגם מור"ם עצמו לא ראה תשובת הרשב"ץ אכתי יש לקיים הני שינויי בעד מור"ם דאיהו סבר דבהכי מיירי הרשב"ץ ולכן פסק הכא כוותיה ובסי' פ"ז לתשובת מיימוני ואולם ניחזי אנן לקושטא דמלתא אם הרשב"ץ פליג על תשובת מיימוני או לא כו' והאריך בזה. ומסיק וכתב והנראה ליישב דס"ל להרשב"ץ דהירושלמי ותשובת מיימוני מיירי כשניכר לדיין מבין ריסי עיני התובע שכוונתו להשביע הרבה שבועות והכי דייקי דברי תשובת מהר"ם שהוא המ"כ שהביא ב"י סי' פ"ז שכ' אדם שרוצה לטעון שישבע לו הרבה שבועות כו' אבל אם אין זה כוונת התובע אז לא מחייבינן ליה לתבוע כל תביעותיו כי שמא יש לו עדים או יודה לו הנתבע או אינו זוכר וכמו שנתן טעם הרשב"ץ בהדיא ולפי"ז צ"ל דמ"ש בשאלה בנדון הרשב"ץ שאמר התובע השבע לי בטענה זו וענינים אחרים יש לי עליך ועדיות אשביעך עליהם אין כוונתו שכל חפצו להרבות עליו שבועות אלא כוונתו דענינים אחרים יש לי ועדיות ואם סוף דבר לא יועיל בעדיות אשביעך עליהם כו' והכי חזינא לגאון הרדב"ז ח"א סי' ר"י שכתב על נדון דידיה לפיכך אם רואה הדיין שהוא רמאי ואינו תובע טענותיו אלא אחת אחת כדי להביאו לידי שבועות הרבה אומר לו אמור כל טענותיך כדי שישבע עליהם שבועה אחת וכופהו על ככה בדברים ואומר לו תדע שאם עתה לא תטעון לא אשמע טענותיך והכי איתא בירושלמי הרי משמע מדבריו דאין לכופו בדברים אלא אם הכיר הדיין שהוא רמאי ורוצה להביאו לידי שבועות הרבה ובהכי איירי הירושלמי אבל בלאו הכי לא כו' עכ"ד הבר"י ע"ש ועמ"ש לקמן סי' פ"ז סכ"ד ס"ק כ"ז:

[הגה] שאינו רוצה שישבע. נ"ב ובכלל הזה אם הנתבע חייב עוד שבועה לאיש אחר ורוצה לשבע לשניהם בפעם א'. ת' מעיל צדקה סי' ל"ו:

אין נזקקין אלא לתובע כו' באמת נאמרו הרבה פירושי' בזה ואענ' גם אני את חלקי בעזר האל דודאי נראה עיקר הפירוש נזקקין לתובע תחיל' לענין שישמעו דבריו תחילה דלשאר הפירושי' קשה דהל"ל פוסקי' לתובע תחלה מאי נזקקי' וגם מהראיה דאית בש"ס שנא' מי בעל דברי' יגש אליהם יגיש דבריו אליהם משמע כן וגם ל' התוספת' (בסנהדרין פ' ששי) התובע את חבירו הוא פותח ראשון משמע כן וכבר מבואר כן במרדכי פרק הפרה ובתשובת מיימוני לספר משפטים סי' נ"ז בשם ריב"א אך מ"ש שם דנזקקים לו תחלה משום דמאוד יכול למתק דבריו בכך הוא דוחק וגם מ"ש דזילי נכסיה הוא משום שהעולם יראו שהוא נתבע וידחקו אותו בקנייתו אבל כשיטעון הנתבע תחלה יסברו שהוא התובע הוא ג"כ רחוק אלא נראה לפע"ד דה"פ כשבאין לדין והתובע רוצה שישמעו דבריו תחלה והנתבע רוצה שהוא יאמר תחלה ונפק' מינה דאילו יודה מקצת ואין מודה מקצת חייב ש"ד אלא כשהוד' לאחר שטען התובע אבל אם הודה בנ' ואח"כ תבעו התובע בק' וכפר פטור משבועת התורה כדלקמן סי' פ"ח סעיף ט"ו (ואין להקשות דהא אמרי' בסי' פ"ז סעיף ה' אם נראה לדיין שהוא מערים בהילך לדחות שבועת התור' מעליו חייב וגם בסי' פ"ח סי"ד אמרי' אם כמערי' חייב י"ל דהכא מיירי שהדיין רואה שאינו כמערי' אלא שקשה לישבע אפי' באמת אי נמי התם כבר טענו משא"כ כאן שמדיינין על זה מיד בתחלה ודוק) דנזקקין לתובע לשמוע דבריו תחלה שאף אם יודה לו הנתבע מקצת מ"מ כל זמן שלא שלם לו הרי הוא הנתבע ובעל דינו מיקרי תובע וחייב ש"ד דהי' לו לפרוע מה שיודה לו קודם שתבעו בב"ד ואי זילו נכסיה דנתבע כגון שהנכסי' זילי בעת ההיא או שיצטרך למכרם בזול כשימכור במהירות לשלם לו ולכך לא שלם לו קודם שתבעו נזקקין לנתבע תחלה ואם יודה לו מקצת קודם שיטעון התובע אינו חייב ש"ד וכדקיי"ל לקמן סי' פ"ח דאינו חייב ש"ד אלא כשקדמה תביעת התובע כנ"ל ודו"ק:

בענין שלא יוכל לומר פרעתי כגון שהלוהו בשטר וכה"ג וע"ל סימן פ"ה סעיף ז':

יותר מל' יום דאלו ל' יום נותני' לו אפי' לא זילי נכסיה וכתבו התוס' והרא"ש דנ"מ עוד לענין חבלות דאין נותנין זמן לחבלות כדלקמן סי' ת"ך סעיף כ"ז. וכ' נמוקי יוסף דמשמע לפי' זה דבזילי נכסיה נותני' לו זמן אפי' לחבלות והבית חדש השיג עליו דמדאמרי' סתמא אין נותנין זמן לחבלות משמע בכל גוונא אפי' זילי נכסיה ושלא כדת השיג דהא דברי הנ"י מוכרחי' לפי פי' זה דמיירי לענין חבלות א"כ היכא קאמר עלה ואי זילי נכסי' נזקקי' לנתבע תחלה' והא דאמרינן סתמא אין נותני' זמן לחבלות ומשמע אפי' זילי נכסיה היינו כשרוצ' הזמן על הפרעון משום דזילי נכסיה לא חיישינן ליה כיון דחייב עכ"פ משא"כ הכא שטוען יש לי עדים לפטור נותני' לו זמן אי זילי נכסיה והתוס' מתחלה הקשו מכח כ"ש דהא קי"ל נותנין זמן בית דין ל' יום לפרעון וכ"ש כשטוען אביא עדים לכ"כ דבחבלות שאני כדאמרינן דאין נותני' זמן לחבלות ולכך לא מצינו להקשות מסתם זמן ב"ד שהו' ל' יום אבל לפי האמת ניחא דהכא שטוען אביא עדים עדיף וזה ברור ודלא כהב"ח:

וצריך לשלם לו מיד וכתב הב"ח דאין משביעי' להתובע אם יש בידו משלו כיון שטוען הנתבע יש לי עדים דיש לחוש שיבואו עדים ויכחישוהו אז יהיה שם שמים מתחלל כדלקמן סי' ע"ב ע"כ דבריו בקצרה והאריך וע"ש ואין דבריו נכוני' לפי מה שכתבתי לקמן ס"ס ע"ה ס"ק ע"ז [פ"ח] וסי' פ"ז סל"ג אלא פשיט' דלא מיירי מדין שבועה ומשביעי' אותו בכל ענין רק דלענין זה מועיל מה דנזקקין לתובע תחלה לענין שצריך לשלם לו מיד ואין ממתיני' לו על העדים אע"פ שאנו יודעי' שיש לו עדים ודו"ק:

שישמעו דבריו תחלה כו' עיין מ"ש לעיל ס"ק א' ועיין באגודת אזוב דף ע"ו ע"ב:

שאינו רוצה שישבע לו עכשיו כו' ע"ל סי' ט"ז מ"ש בזה:

ואינו רוצה לטעון עכשיו כו' ואע"ג דלקמן סי' פ"ז סכ"ד כ' הרב שאומרי' לתובע שיטעון הכל הא מסיים שם ואם אינו רוצה נשבע ונפטר ממנו מכל תביעות כו' וכאן מיירי שהתובע או' דלא איכפת ליה אם ישבע כי אף בשבועה לא יפטר שיש לו עליו תביעות דלא שייך בהו שבועה או שיביא עדים לדבריו ובסמ"ע ובב"ח לא כתבו כן והאריכו בחנם:

שומעי' לתובע כו'. עוד נ"מ אפי' ימותו עדיו של נתבע או ילכו למ"ה והיינו דוקא כשאינ' חולים או מוכני' לילך רק שאפשר להזדמן כן בפתע פתאום דאל"כ פשיטא דאין לך זילי נכסיה גדול מזה ובזה מיושב תמיהת התוס' ומהרש"ל על פי' ריב"א ועיין בית חדש. עוד יש שאר פירושי' בזה ומביאם מהרש"ל פ' הפרה סי' ד' וכתב דלענין הדין כולם אמת ע"ש שהאריך. ועיין בתשובת הר"ב סימן ק"ח. ועיין בתשובת מהר"ש כהן ספר ג' סימן כ"ה ולפי שדינים אלו תלוים בראות עיני הדייני' קצרתי:

(בהג"ה אע"פ שאנו יודעים שיש לו עדים שיודעים כו') בסי' ט"ז כתב דזה מהני אפי' לא זיילי נכסי ומתרץ סמ"ע דגם שם מיירי בזיילי נכסי והוא תמוה מאוד דא"כ היה לו לו' כן שם ונ"ל דשם מיירי שהנתבע רוצה להביא עדים להכחיש טענות התובע ואינו חייב לו בתביעה שלו אבל הכא שאינו מכחישו רק שבא לתבוע ממנו בתביעה אחרת ואומר שיש לו עדים בזה בעינן שיהיה גם כן זיילי נכסיה שוב ראיתי בשם רש"ל שתי' כן:

אין נזקקין כו' הרמב"ם השמיט הך דינא דנזקקין לתובע תחילה והגאון מהור"ר בועז ז"ל בקבעו לש"ס עין משפט תמה בגליון הש"ס על השמטה זו. והש"ס שנדפס מחדש באמשטרדם ופ"פ דמיין נדפס בעין משפט כי הרמב"ם מפרשו כפי י"מ של התו' דפי' נזקקין לתובע תחילה בחבלות והביאו הרמב"ם בהל' חבלות ובאמתלא דק המגיה ההוא כי הרמב"ם לא העתיק בהל' חובל ומזיק רק דאין נותנים זמן לחבלות והוא האמור בגמרא בפ' החובל להדיא אבל אם תבעו הנחבל והחובל טוען יש לי עדים שיש לי כנגדו בידך דהוא הפי' של נזקקין לתובע תחילה זהו לא נזכר ברמב"ם כלל ועוד אם כן ה"ל להביא בהעתיקו אין נותנים זמן לחבלות דבזילי נכסי נותנים דהא נהרדעי אמרו בזילי נכסי נזקקין. ויפה תמה הגאון מהור"ר בועז הנ"ל ורבים אומרים דהא מתחילה ביקש הגמרא לפרש קרא דמי בעל דברים להממע"ה ופריך הגמרא פשיטא ומשני אלא דנזקקין לתובע תחילה. ויש להבין מה פריך פשיטא דלמא קרא איירי בהך גוונא דהספק לב"ד בלא טענתם ואם כן הא איכא סומכוס דסבירא ליה דלא הממע"ה רק יחלוקו ואיצטריך קרא דמ"מ אמרינן הממע"ה וצ"ל דקושית הגמרא באמת קאי לסומכוס בממ"נ אי בספק כי האי הא באמת ל"א הממע"ה רק יחלוקו ואי בספק שאינו לב"ד פשיטא וע"ז הוצרך הגמרא לשנות דקאי לנזקקין לתובע כו' אבל לדידן דקי"ל כרבנן י"ל דפסוק מי בעל דברים כו' אתיא על הך ספק הנראה לב"ד דמ"מ אמרינן הממע"ה דלא כסומכוס ואין כאן ראיה כלל על הך דנזקקין לתובע כו' ולכך כיון דקי"ל כחכמים דפליגי אסומכוס השמיטו הרמב"ם. ודברים כאלה המה רק פלפולא בעלמא דא"כ כל מימרא דר"נ ורבה בר אבוה ונהרדעי יהיה הכל שלא אליבא דהלכתא וכאפס ואין ואדרבה אם כל הני אמוראים אמרו למילתיי' בסתם והוא אליבא דסומכוס ה"ל לקבוע הלכה כסומכוס כסוגי' בכל הש"ס וגם בסנהדרין דף ל"ה ילפינן הך דנזקקין לתובע מפסוק אשרו חמוץ כמ"ש רש"י ותו' שם ואם כן הך קרא אין לו ענין למחלוקת סומכוס ורבנן. ומה שנראה דיש להבין ל"ל קרא דאשרו חמוץ כו' כיון דנלמוד מקרא דאוריי' מי בע"ד יגש כו' ותרתי ל"ל. וצריך לומר דהא דאמרי נהרדעי דאי זילי נכסי נזקקין לנתבע ודאי דלא עינו מלבם כיון דהך נזקקין לתובע ילפינן מקרא מנ"ל לחלוק בסברא אשר אין זכר לסברא זו בקרא. אלא דהם ילפי מהך קרא אשרו חמוץ והך קרא להך אתא דדוקא דליכא פסידא לנתבע ואם כן הוא אינו חמוץ ואז אין לאשר אותו כי אם לתובע אבל במקום פסידא הוא הנתבע חמוץ דמגיע לו היזק ואף אותו יש לאשר ולחזק כושל ואף לנתבע נזקקין כמילתא דנהרדעי וילפי ליה מהך קראי וא"ש. ולפ"ז י"ל דסבירא ליה לרמב"ם דכל הני אמוראים אמרו לדבריהם למסבר קרא. אבל לדידן לא קאי ולא נ"מ לדינא דהא לפי דברי נהרדעי בכ"מ דיש פסידא נזקקין לנתבע ג"כ דהוא חמוץ ג"כ. ואם כן אם התובע תבעו והנתבע טוען יש לי כנגדו בידו והדבר ניכר לב"ד דלאו לדחותו קמכוון ונכרים הדברים שאמת בפיו כמ"ש התו' להדיא ומכ"ש לשיטת המרדכי בריש ב"מ דמיירי דהודה התובע לנתבע בזה רק אין שומת' ידוע מתביעתו ע"ש איך יהיה הב"ד נזקקין לתובע להוציא מידו של נתבע קרקע או מטלטלין לפרעון אולי ימכרם או יתנם הוא התובע לאחר ואם אחר כך יבא הנתבע בתביעתו לא ימצא מקום לגבות כי קרקע או מטלטלין שלו נמכר ותביעתו מלוה ע"פ ואינו גובה ממשעבדי מה שאין כן אילו היה הב"ד מתון מבלי לגבות מהלוה עד שיברר בעדים איך ומה וכמה חייב לו היה מנכה תביעתו מן מה שבידו ליתנם להתובע ואם כי התובע אמוד ומוחזק לעשיר הלא אין אדם יודע מטמוניות של חבירו עד שלקמן בסי' ל"ז אמרינן שא"י להעיד מפני שמעמידו לפני בע"ח אעפ"י שהוא מוחזק לעשיר גבר עתיר נכסי מכל מקום אמרינן אולי רבו נושיו ואין ידוע לב"ד ועיין לקמן סי' ל"ז כמה חששות חששו גבי עדות וחששו שבשביל זה יעיד ח"ו עדות שקר מכ"ש דיש לחוש בכה"ג לפסידא דנתבע ואם חששו לזילי נכסי שהוא הפסד מועט מכ"ש לזה שיכול להיות שיפסיד הנתבע כל תביעתו. ולכן סבירא ליה לרמב"ם דר"נ לא אתא אלא לפרושי קרא מי בעל דברים דאתא לנזקקין לתובע תחילה ודבר תורה שעבוד' אפילו למלוה ע"פ דאוריי' הן קרקעו' והן מטלטלין כמ"ש הרשב"א בחדושיו בסוף קדושין ע"ש וכן הרמב"ן סוף ב"ב ואם כן אין כאן מקום פסידא דאף דימכור התובע אם אחר כך יביא הנתבע בירור שלו ולא ימצא אצל התובע יגבה מן לקוחות שקנאו חפצים שלו והרי הוא מוקדם לקונס ואין כאן פסידא כלל ולכך כתיב מי בעל דברים. וכן נהרדעי דביקשו ליישב קרא דאשרו חמוץ וכו' כנ"ל לא מצי לפרש בפסידא כה"ג דהא מדין תורה אין זה פסידא ולכך מפרשים ליה על זילי נכסי וזהו הכל למסבר קראי אבל עכשיו דקי"ל מלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי ומטלטלין לא משתעבדי כלל אפילו מיתמי אם כן בכ"מ יש פסידא לנתבע כמ"ש דאיך נוציא קרקע אולי ימכרן והוא באמת גברא דלית ליה ויפסיד הנתבע תביעתו ומכ"ש להגבות מטלטלין דאולי ימות ולא יניח קרקעות ומטלטלין אלו אין ביד הנתבע לגבות דלא משתעבדי הואיל והם של יתומים. ואם כן נפל הך דינא דנזקקין לתובע כו' בבירא דבכ"מ יש חשש הפסד ונותנים זמן להנתבע להביא ראיה כפי הנראה לב"ד ולכך השמיטו הרמב"ם. ועכ"פ נלמד מזה דודאי אם אין התובע מוחזק לאמוד ועשיר דלכ"ע אין נזקקין דהא זה פסידא יותר מזילי נכסי כמ"ש דאולי ימכרן וכו' כהנ"ל:

משלי כ"כ. הסמ"ע הביא בשם ד"מ שהביא בשם מרדכי דאם הנתבע טוען היה לי משכון בידך ונפחת והתובע מודה בפחת רק נחלקו כמה נפחת אפ"ה דינא דנזקקין לתובע תחילה ואמת שכ"כ המרדכי ריש ב"מ דהכי דייק ליה מפירש"י על נזקקין לתובע תחילה. ובאמת ברש"י בב"ק לא נזכר רק שהנתבע טוען שנפחת המשכון אצלו אבל לא כתב שהתובע מודה בעצם הפחת. וצ"ל דדייק ליה המרדכי מכח קושיא דאם אין התובע מודה עד זמן ל' יום פשיטא דנותנים לעולם ויותר מל' יום מהיכי תיתי ליתן ואפילו בזילי נכסי אין ליתן דאם כן אין לדבר סוף ולכך פירש הוא דמלוה מודה רק שהמה מחולקים בשיעור הפחת. אך באמת נראה דמרדכי פי' זה משום דאזיל לשיטתו דסבירא ליה אם תבעו חפץ או מנה ואין לו עדים רק חבירו מודה ואומר יש לי כנגדו תביעות אחרות צריך לשלם זה שמודה ועל תביעות אחרות יתבענו בב"ד ומביא ראי' בשם ירושלמי דתבעו קיתונא והוא הודה ליה רק אמר דיש לו דינר לתבוע בו ופסק ר"מ הואיל והודה בקיתונא יתן ליה ועל הדינר יתבענו. ולכך פי' ברש"י דפחת ענין נפרד הוא מתביעתו שחייב לו מנה ולכך נזקקין תחילה לשלם לו המנה ועל הפחת ידונו אבל לפי דעת רוב פוסקים החולקים בזה אמרדכי וסבירא להו כרבינו יואל שכתב שם המרדכי דיש לו מגו ויכול להחזיק והך דירושלמי איירי ביש לו עדים על הקיתונא באופן דל"ל מגו וכמ"ש הגה"ת מרדכי וכמ"ש הסמ"ע גופי' בס"ק ב' וכ"כ באורים אם כן אף הך דינא ליתא דאם מודה בפחת אם כן מודה דחייב כנגדו לנתבע למה ישלם יבררו טענתו. והמעיין במרדכי יראה דחד דינא מישך שייכי בדחבריה ואם הא ליתא הא נמי ליתא. ולכן התו' ורשב"א והרא"ש דהקשו על רש"י קשיא זו מהכ"ת ליתן זמן יותר ואין לדבר סוף ותי' דהב"ד יודעים דהיו עדים במעמד ההוא וכמ"ש הרמ"א ולא תי' דמודה המלוה בפחת כמ"ש המרדכי א"ו דלא סבירא ליה תי' של מרדכי כלל ולכך הוצרכו לכנוס בדוחק והיינו כמ"ש דאזלו לשיטתן דדין הראשון של מרדכי ג"כ לא סבירא ליה רק כרבינו יואל במקום דיש לו מגו יכול לתפוס מטענה לטענה ואם כן אף זהו כיוצא בו כיון דמודה בפחת מה בכך דהוי טענה אחרת סוף כל סוף הרי צריך בירור כמה נתבע חייב כיון דמודה בפחת וכמ"ש כי המרדכי גופי' תלה הדינים זה בזה ע"ש ויפה עשה הרמ"א שהשמיט דין זה בהגהה אף דהביאו בשם מרדכי בד"מ והסמ"ע לרב עיונו לא עיין בזה כל הצורך:

צריך לשלם מיד כו' הקשה הב"ח דמשמע כאן אף דידוע דיש עדים בדבר ואינם פה ולא זילי נכסי אין נותנים לו זמן יותר מל' יום שהוא זמן הקבוע בלא"ה ואילו לעיל סי' ט"ז ס"א פסק המחבר והוא מתשובת הרא"ש כשיודעים שהיו עדים בדבר והרחיקו נדוד דנותנים לו זמן הנראה לב"ד. ונאמר סתם מבלי הבדל אם זילי נכסי או לא. ותי' מהרש"ל דאם אומר על אותו תביעה ד"מ תבעו בק' והוא אומר פרעתיך בפני עדים והם הרחיקו נדוד אז נותנים לו זמן כפי הנראה לב"ד מה שאין כן במודה לו בק' רק טוען יש לי עדים שחייב אתה לי ממקום אחר בזו אין נותנים זמן עכ"ל וצ"ל טעם לדבריו דבאומר פרעתי לך מנה דתביעה אם כן לדבריו אין שם תובע עליו ולא שייך נזקקין לתובע תחילה מה שאין כן במודה בהך תביעה רק יש לו תביעה אחרת אם כן מכל מקום על הך תביעה שם תובע עליו והרי זה בכלל נזקקין לתובע תחילה ודוחק. והב"ח תי' לחלק בין תביעה בשטר לבע"פ. והסמ"ע רמז בזה על הפרישה ואיננו כי חסר בדפוס. ואולי יש לחלק דבסתם דאין העדים פה אבל לא יודעין אם הרחיקו נדוד או לא אמרינן מסתמא יכולים לבוא תוך ל' יום ואין קובעים זמן יותר אבל כשידוע שהם בארץ רחוקה שא"א לבוא תוך ל' יום פשיטא דנותנים זמן יותר דל' יום מה עבידתא הא ידוע לנו דא"א לבוא תוך הזמן ל' יום. או יש לחלק דלעיל סי' ט"ז איירי בתובע דהנתבע דוחק על הב"ד שיגמרו דינו כי זילי נכסי והתובע אמר שהעדים במרחקים והב"ד יודעים מזה נותנים לו זמן כפי ראות עיניהם דיד התובע על עליונה בזה דנזקקין לתובע תחילה אבל אם הנתבע מבקש זמן אין נותנים לו זמן רק ל' יום דנזקקין לתובע ולא לנתבע:
כה בסימן הזה הרב הש"ך האריך בעוצם פלפול עמוק כדרכו לברר ולפרוק ולקרב ולרחק בזרוע עיונו בין דעת הפוסקים הראשונים והאחרונים ולהכריע ככהן שדעתו יפה ושפתי כהן ישמרו דעת ומי כמוהו מורה ובזמני חיבר שארי הגאון מהורר חיים יונה תאומים ז"ל קונטרס אחד על סימן זה והשיג בכמה דברים על הש"ך ואמת שבכמה דברים היטב אשר דיבר ואם כי הגאון אלוף נעורי המנוח מוהר"ר מאיר ז"ל בספרו ובחדושיו על בבא קמא ירד להציל וחשב לעשות לש"ך מסגרת מ"מ מעט אשר הציל. אלא להיות שהיה אב בחכמה ורך בשנים והרחיב פיו בלשון מדברת גדולות על רבינו הש"ך ולא חס על כבודו אשר באורו נראה אור לכל בני הגולה ומטובו חיינו. וכמו כן שם ידו להכריע בין הרים הגדולים רבותינו הקדמונים והרחיב פיו על הרי"ף ורמב"ן והרא"ש שמועה זו נאה וזו אינו נאה ולא בעוצם הראיה כי אם בסברות דקות וברוב פעמים אשר חשב לתשובה נוצחת היא נדחת במזרה ורחת וכאבק פורחת ובפרט שבדד ישב ולא העמיק הענין בדיבוק חברים ופלפול תלמידים כי אם ענה מלבו לבד והיה לו ללמוד מסימן הזה אשר עמקו בו שאמרו יחיד מומחה שטעה חייב לשלם כי הוא גרם לנפשו שלא היה לו לדון יחידי כי שכיחי הטעות באחד ומזה היה לו ללמוד שאין ליחיד להכריע בין פוסקים קדמונים כי אם בדיבוק ועד חכמים:
ובאמת החרשתי כי היה חכם גדול והלך למנוחתו מנוחתו כבוד רק שלא ילמדו ממנו אחרים לעשות במתכנתו ורע עלי המעשה ואין פתח זה פתוח לחכמי זמננו להכריע כי בעוה"ר משך עלינו חשכת השכל והטעות ומי לנו גדול מרבינו מהר"י קארו ז"ל אשר ממש מיום רבה ור' יוסף לא קם כיוסף הזה סיני ועוקר הרים זקן ויושב בישיבה ומכל מקום אמר בהקדמתו כי אין בידו להכריע בכח הראיה בין הפוסקים רק אחרי רבים בבנין ובמנין להטות וכך יפה לנו וגלל כן אף אני אשים לפי מחסום מבלי להאריך בסימן הזה בענין דיעות הפוסקים ז"ל רק אבא בקצרה מה שנוגע לדינא הנזכר במחבר והגהה ומה שנ"ל ליישב בקושיא שיש על הקדמונים ולמסבר טעמם ותו לא מידי כי מכיר אני מך ערכי וחלילה לי להכריע ולדחות שום דעת קדמון בקושיא ופירוקא רק בדרך שאלה וספק וה' יאזרני חיל למען כבוד שמו הגדול. והנה הרב הש"ך העתיק מתחלה דברי סוגית הגמרא ריש פרק אחד ד"מ ואני רואה כי עם כל זה מי שאינו מעיין בתוספות הרי"ף הרמב"ן והרז"ה והרא"ש לא ירד לסוף דעת הש"ך וסייעתו ואם כן העתקת דברי הגמרא ללא צורך וכל מעיין יעיין במקומו הגמרא ופוסקים השייכים לזה ואחר כך לו משפט הקריאה והעיון:

בענין שלא יוכל לומר פרעתי דאיירי במלוה בשטר או בעדים וא"ל אל תפרעני אלא בעדים או בתוך זמן אבל אי נאמן לומר פרעתי נאמן יש לי כנגדך בידך במגו וא"צ להביא עדים או ראיה סמ"ע ולא מבעיא בתובעו מעות פשיטא דהוי כאומר איני חייב לך אלא אפילו תובעו חפץ דיש מקום לומר מאן שם לך וגוף החפץ ברשות תובע מ"מ מסקנת רוב פוסקים דמהני מגו ודלא כדעת מרדכי ריש ב"מ ע"ש:

יש לך משלי כ"כ כו' כתב הטור משכון היה לי בידך ונפחת מדמיו כו' ע"כ ואפילו התובע מודה שנפחת רק שמחולקים בדמי הפחת אם רב או מעט אפ"ה דין הכי דנזקקין לתובע תחילה סמ"ע בשם ד"מ בשם מרדכי ריש ב"מ ועיין תומים שכתבתי כי נר' דרוב פוסקים חולקים בזה אמרדכי ולדינא לא קאי:

יותר משלשים יום כו' דזמן ב"ד נותנים תמיד לנתבע אפילו לא זילי נכסי אבל יותר מל' יום אין נותנים אם לא בדלי נכסי סמ"ע:

וצריך לשלם לו מיד כו' פי' אם יש לו מעות רק דתובע זמן לברר ראייתו והואיל ולא זילי נכסי ויעבר זמן ל' יום אין נותנים לו זמן כלל ואם אין לו מעות יש לו זמן כדלקמן סי' ק' ע"ש. אבל להביא ראיה אין נותנים לו זמן יותר מל' יום סמ"ע. וכתב הב"ח דאף דצריך לשלם לתובע מ"מ אין משביעים לו שאין בידו משל נתבע כיון דנתבע טוען שיברר דבריו בעדים ואולי יבאו עדים ויכחישהו ונמצא ש"ש מתחלל והש"ך השיב עליו וכתב דהש"ע לא איירי כאן מדין שביעה רק קמ"ל דאין נותנים זמן וצריך לשלם אבל פשיטא דצריך לישבע ששקר טוען עליו הנתבע ונראי' דבריו:

שזילי נכסיה פי' אם אין לו מעות והקונים יודעים שצריך למכור נכסים לפרוע עי"כ דוחקים למכור בזול ואם אמת כדברי הנתבע שיש לו כנגדו ביד התובע אין צריך למכור כלל ולהוזיל נכסיו וכגון דא נזקקין לנתבע תחילה סמ"ע ורש"י פירש בבבא קמא עוד פי' שהנתבע תובעו במשכון ואם יחזיר לו התובע יכול למכרו ביוקר כי הזמן גורם אבל אם יחזירו לו לימים הרבה בין כך ילכו התגרים ולא יהיה יכול למכרו בכך נזקקין לנתבע חחילה אולי יתחייב התובע להחזיר משכונו וימלט מהפסד ולדינא שניהם אמת. וה"ה דעי"כ שיש קול כי הוא חייב אין נותנים לו אשה הגונה או אינם נושאים ונותנים עמו באמונה הוא ג"כ בכלל דלי נכסי כה"ג בשם הרש"ך. ונר' דה"ה דיש לחוש אולי בין כך יגבר יד זרוע רמה לילך בערכאו' במקום שאין יד ישראל תקיפה כ"כ ג"כ בכלל זילי נכסי והרי זה בכלל אשרו חמוץ כנ"ל בתומים. והא דנזקקין לנתבע בזילי נכסי היינו שאנו יודעים שיש לו עדים שיודעים בדבר הזה אבל אם אין אנו יודעים רק הוא טוען כן אפילו בזילי נכסי אין לו זמן יותר מל' יום כ"כ התו' וסמ"ע ס"ק ד' ופשוט. ועיין תומים ס"ק ג' מ"ש לחלק בין כאן לסי' ט"ז:

ויש היזק בזה לנתבע עיין תומים סק"א שבררתי אם התובע אינו מוחזק לעשיר וא"כ תולי לא ימצא הנתבע אחר כך מקום לגבות תביעתו בזה נזקקין לנתבע והרי זה בכלל זילי נכסי:

רוצה שישמעו דבריו תחילה כו' ונתן טעם במרדכי דבזה יוכל להמתיק דבריו לב"ד ביותר ושומעין לתובע אם לא שהנתבע רוצה בלא"ה למכור נכסיו ובאשר הקול שהוא נתבע בב"ד חושבין שמוכרח למכור וזילי נכסים משא"כ בטוען תחילה חושבין כי הוא התובע. ולא זילי נכסיה מרדכי וסמ"ע. והש"ך בס"ק א' כתב הך נ"מ דאם יטעון הנתבע תחילה אם מודה במקצת לא יתחייב ש"ד דקדמה הודאה לתביעה מה שאין כן אם יתבענו התובע יתחייב ש"ד. והטעם דה"ל לפרוע מקצת שהודה אמנם אם זילי נכסיה אם היה מוכרח לפרוע מקודם אם כן אין נזקקין לתובע עכ"ל ודבריו דחוקים דמה אריא זילי' נכסיה ה"ה אם ההודאה הוא תוך זמנו וכדומה וגם אם לית ליה כלל דלא היה באפשרי לפרוע וגם מי יסגור פי הנתבע בבא לב"ד ויאמר תיכף אני חייב לפלוני כך ואם אינו כמערים (כמ"ש הש"ך דאיירי בהך גוונא) פשיטא דפטור מש"ד ומה נזקקין לתובע תחילה שייך פה מי יסגור פיו. ואם התובע אומר שיקבלו עדים שלו בראשונה והנתבע אומר שלו אם שני כתות עדים שוי' שאין חשש בשניהם שימותו או שילכו למד"ה בין כך או להיפוך שיש בשניהם חשש שימותו או ילכו למד"ה נזקקין לתובע ולא שייך כאן זילי נכסי כ"כ התו' בסנהדרין ואם בא' חשש ובשני אין חשש פשיטא דממהרין לגבות עדות במקום דאיכא חשש דיפסיד עדותו ופשוט כ"כ הב"ח:

או שמבקש כו' כי שמא היום או מחר יברר בראי' או יודה ואפילו הראה כבר שטרותיו לב"ד ואפילו קנו מידו ע"ז יכול לומר איני טוען עכשיו ד"מ בשם רשב"א וסמ"ע ומשמע דאם כבר טען א"י לחזור וב"ד פוסקים כפי הדין:

שישבע לו עכשיו והא דכתב הש"ע לעיל סי' ט"ז דלאחר ל' יום נשבע בע"כ של תובע התם איירי בזילי נכסים ומ"מ ממתיני' ל' יום וא"כ צ"ל עכשיו דנקט כאן לאו דוקא דל' יום נותנים לעולם אפי' בזילי נכסי או באין טוען יש לי עדים אפילו ל' יום אין נותנים בזילי נכסי סמ"ע. והא דאמר לעיל דנתחייב שבועה לא קשה מה אריא דכבר נתחייב שבועה אפילו לא פסקו ליה כלל כיון דזילי נכסיה הא מחויב לטעון י"ל באמת כמ"ש הב"ח נתחייב לו שבועה לאו דוקא אך זהו דוחק דלא נזכר כלל לעיל בש"ע מזילי נכסיה וכהנה יתר דחוקים. ולכן נר' דלעיל בטוען התובע אל ישבע לי משום שיש לי עדים בזו אין נותנים זמן רק ל' יום דאין כאן פסידא לתובע דאמרינן בממ"נ ודאי לא ישבע לשקר דאיך ישבע והוא ג"כ יודע דיש לך עדים וא"כ יתברר ברבים נבלתו איך נשא לשוא נפשו ויפסול לעדות ושבועה. ועוד עם כל זה דישבע לשקר אם אחר כך יבאו עדים ויעידו כדבריך לא תפסיד בשבועתו כנ"ל ולכך אין נותנים רק ל' יום משא"כ כאן דהתובע נותן טעם אולי ברוב ימים יתנחם וישים אל לבו להודות ומבלי לישבע בשקר אבל מודה התובע שאין כאן ראיה כמבואר בטור ובש"ע בזו נותנים לו זמן כפי שאלתו אם אין זילי נכסי ולק"מ ועיין ותראה כי שם נזכר שיש לו עוד ראי' וכאן נזכר כי אולי יתנחם ויודה וא"ש אבל בזילי נכסי אין נותנים לו אפילו ל' יום לשבועה ולכך מדוקדק כאן בש"ע לשון עכשיו וא"צ לדוחק הסמ"ע:

וכן כל כיוצא בזה ה"ה שאם אמר הנתבע להביא ראי' שלו בתוך ל' יום פוסקין מיד ואם יביא ראיה סותר ואם לא יביא מרוויח התובע שזמן ב"ד שנותנים אחר כך מתחיל מן הפס"ד שהיה תיכף טור והרא"ש וכן אם תבעו שחבל בו ושמעון טוען יש לי כנגדו בידו ואני אביא עדים ע"ז אין נותנים לו זמן דאין נותנים זמן לחבלות סמ"ע בשם תו' ורא"ש ומרדכי. וצ"ל דמיירי דיש עדים על החבלה דאל"כ הנתבע נאמן במגו דלא חבלתי בך כלל כנ"ל וא"כ הוא זה משנה שאינה צריכה דאם בתובעו מעות והלה אומר שיש לו עדים ונכרים הדברים לב"ד מ"מ אין נותנים לו זמן יותר רק ל' יום שהוא זמן ב"ד בלא"ה אף שלא טען כן מכ"ש בחבלה שאין נותנים לו זמן ואי דבחבלה אין לו אפי' ל' יום הוא הטעם דבלא"ה אין לחבלה זמן דאין נותנים זמן לחבלה וזהו כתבו כבר הטור ומחבר לקמן בסי' ת"כ ע"ש ובזילי נכסי לעולם נותנים זמן אפילו לחבלות ואין הבדל בינו לשאר תביעת כמ"ש הנ"י וכן העלה הש"ך ס"ק ב' וא"כ יפה עשה הטור שהשמיט הך דינא דחבלות דהוא במכ"ש משארי תביעות ולק"מ מקושי' הב"ח שהשמיטו: וכתב היש"ש בב"ק פ' הפרה דאם נשבע ונוטל והוא אומר לא אשבע ולא אטול עדיין אין הנתבע יכול להכריחו השבע וטול אבל אם הנתבע היפך עליו השבועה לישבע וליטול אף דא"י לחזור מ"מ יכול לומר השבע לי בזמן ב"ד או אני חוזר בי ואשבע ואפטור כי ע"מ כן הפכתי ולא אהיה אגוד בך לעולם ע"ש ונראים דבריו כי בלא"ה דעת הרבה פוסקי' שיכול לחזור קודם שישבע חבירו:

שיש לו הרבה כו' הק' הסמ"ע מלקמן סי' פ"ז סכ"ד בהג"ה דפוסקים לתובע שיטעון הכל ביחד ואם אינו רוצה נשבע הנתבע שאינו חייב לו כלום ונפטר ממנו מכל התביעות ותי' או דאיירי דטענה שטוען עליו עכשיו אין בו חיוב שבועה וא"כ לא שייך טענת הנתבע דיהיה מוכרח להיות נשבע פעמים הרבה דהא על טענה זו אין שבועה וכן אי שאר טענות שיש לו לטעון עוד אין בהם חיוב שבועה א"כ אין להכריחו לטעון דכיון דלא שייך שיצטרך לישבע פעמים הרבה. סמ"ע וה"ה אם התובע אינו מקפיד שישבע הנתבע בב"ד שאין חייב לו כלל מכל הטענות כי רצונו מ"מ לתבוע אחר כך בזמן הכושר כי חושב שיש לו ראיה ג"כ אין לכוף אותו לתובעו בכל הטענות בפ"א דהא אין הנתבע נשבע ב"פ דכבר נשבע דרך כלל ואם לא יברר התובע בראי' כבר נפטר הימנו. ש"ך וג"כ נכון לדינא:

שומעין לתובע ואם ראובן תבע לשמעון ושמעון לא רצה להשיב והוא אלם וא"א לכופו אם אחר כך תובע שמעון לראובן בתביעות אחרות א"צ ראובן להשיב עד שישב לו תחילה שמעון על תביעה ראשונה שתבעו סמ"ע בשם מהרי"ו ופשוט:

(בסעיף א') נזקקין לתובע תחלה. נ"ב ראיתי בס' נקרא שער המשפט שהביא עוד פירוש א' ע"ז מאיזה פוסק שכחתי שמו אם התובע תובע ממון הנתבע ונתחייב בשבועה וגם הנתבע תובע את התובע להיפוך ממון ונתחייב שבועה אז משביעין את הנתבע תחלה שהוא ג"כ בכלל נזקקין לתובע תחלה יעו"ש שכ' וסיים שכן נוהגין כל בעלי הוראה. ולפענ"ד אין נראה כן חדא שמוכח מדברי הש"ע שלא סבירא לי' כההיא פירושא שהרי לקמן סימן ע"ב סכ"ח מבואר באם המלוה תובע ללוה ולוה למלוה שניהם נשבעין. ואם רצו להפך מהפכין. ואם זה אומר אני מהפך וז"א אני מהפך אז ישתהא הדבר עד שיתרצו וכו'. והוא מהטור בשם הבעה"ת וקשה למה לא נימא בזה גם כן נזקקין לתובע תחלה ויהיה יכול להפך שבועתו על הלוה ובפרט דאם הדין שהלוה נשבע תחלה א"כ ודאי ראוי לומר שהרי אף שניהם נשבעים מחויב הוא לשבע תחלה א"כ בשעה שנשבע ודאי הוה ראוי הוא שיהיה יכול המלוה לומר כיון שאתה נשבע בין כך ובין כך תכלול בשבועתך גם את שלו ואשלם לך. א"ו ס"ל להטור ובעה"ת שאין זה בכלל נזקקין לתובע תחלה. ועוד נראה דאף אם נאמר כן שהוא בכלל זה. נראה דזה דוקא לדינא דש"ס שלא היה המנהג שהמטיל שבועה על חברו צריך לקבל חרם תחלה. ולכך הוי זה טובה להתובע שהוא הנתבע ישבע תחלה. אבל לדידן דקיי"ל בסי' פ"ז שהוא תקנה מדורות האחרוני' דהמשביע לחברו צריך לקב"ח תחלה אם נימא שהנשבע יתבע תחלה יצטרך התובע לקב"ח תחלה ואח"כ לשבע אחר הנתבע ג"כ והנתבע יפטור בשבועה אחת שיכלול בה שאינו מביא להתובע לידי שבועה בחנם ולהיפך אם נאמר שהתובע נשבע תחלה א' יפטור הוא בשבועה אחת והנתבע יצטרך לעשות ב' פעמי' לכך אין הדבר מוכרע מה טובה לו לפעמים טובה לו לשבע הוא תחלה. ולפעמים טוב לו שהנתבע ישבע תחלה לכך אין זה בכלל נזקקין להתובע תחלה דאף דהתובע טוען שניחא ליה בגוונא הדא אין שומעין לו. דנזקקין לתובע תחלה הוי רק. במה שאנחנו מעצמינו רואין שהוא זכות וטובה לרוב התובעים כן זה הוי בכלל נזקקין לתובע תחלה. אבל כל שהב"ד מעצמן אי אפשר לידע מה הוא הטובה לסתם בני אדם. אף שהוא טוען שלו הוי טובה כך אין שומעין לו. דאולי אצל רוב בני אדם הוי ניחא ליה להיפוך ובטלה דעתו אצל כל אדם. ולכך אין זה בכלל נזקקין לתובע תחלה ולכך שפיר השמיטו הש"ע והרמ"א והאחרונים דין זה שלא שייך לדידן לכך נראה בזה הדין כמו בסי' ע"ב סכ"ח שישתהא הדבר עד שיתרצי שני הצדדים מילשבע תחל'. אך נראה דאם מתרצין להטיל גורל מי נשבע תחלה ג"כ מהני וכן בסי' ע"ב לענין היפוך ג"כ הוי כן ומה שלא ביארו הטוש"ע זאת. היינו דזה הוי בכלל ריצוי שהזכירו שם עד שיתרצה זה וזה. וה"ה נמי אם מתרצין בגורל בכלל ריצוי הוא. וה"ה נמי בנ"ד. וכן ראוי למורה הוראה להגיד להם לכתחלה שיטילו גורל בין בנ"ד ובין בסי' ע"ב הנ"ל וז"ב לפענ"ד: