שולחן ערוך, אבן העזר קס״ד: שהיבמה לא תתייבם ולא תחלוץ תוך ג חדשים ודין אם נתיבמה ונמצאת מעוברת ובו ז"ס: – עם 11 מפרשים

שהיבמה לא תתייבם ולא תחלוץ תוך ג חדשים ודין אם נתיבמה ונמצאת מעוברת ובו ז"ס:
היבמה לא תחלוץ ולא תתייבם עד שיהיו תשעים יום ממיתת הבעל חוץ מיום המיתה ויום היבום או חליצה ואם יבם או חלץ תוך זמן זה ולא נמצאת מעוברת הרי זו נפטרה ואינה צריכה כלום אבל לא תנשא לאחר אע"פ שחלצה עד שישלימו תשעים יום למיתת הבעל ואם מת היבם תוך התשעים יום או אחריהם י"א שצריכה להמתין תשעים יום אחר מיתתו ואם היו שני יבמים ומת אחד מהם מותרת להתייבם לשני תוך תשעים יום למיתתו של זה. הגה וי"א דכל שחלצה תוך ג' חדשים בין נמצאת מעוברת והפילה או לא נמצאת מעוברת הו"ל חליצה פסולה וצריכה חליצה אחרת מכל האחים (הגהות מרדכי סוף גיטין) ועיין לקמן סימן ק"ע סעיף ה':

החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת וילדה אם הולד של קיימא אין החליצה כלום הוא מותר בקרובותיה ולא פסלה מהכהונה ואם הפילה או ילדה ולא חיה שלשים יום צריכה חליצה אחרת שחליצת מעוברת לא שמה חליצה וחולץ לה הוא או אחד משאר אחין וי"א דלא יחלוץ לה הוא אלא אחד משאר האחין (טור בשם הרא"ש):

ביאת מעוברת נמי לא שמה ביאה לפיכך הכונס או חולץ ליבמתו תוך שלשה חדשים ולה צרה לא תנשא עד שתלד זו או שמא תפיל ולא היתה הביאה או החליצה כלום והולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם:

היבמה לא תתייבם בעת נידתה אבל חולצת היא ואם עבר ויבם ובא עליה בעת נדתה קנאה:

הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת מפרישים אותן וממתינין לה אם הפילה יחזור ויקיים: הגה וי"א דוקא שכנסה קודם שהוכר העובר אבל אם כנסה משהוכר העובר צריך להוציאה אע"פ שהפילה (נ"י פ' החולץ) וכשמקיימה צריך לחזור ולבעול דביאת מעוברת לא שמה ביאה (נ"י בשם רבי' ירוחם) ואם רצה להוציאה צריכה גט וחליצה:

ולד שלא נגמרו סימניו ולא כלו חדשיו קרוי נפל ואם ילדה ולד שנגמרו סימניו ואין ידוע אם כלו חדשיו אפילו מת ביום שנולד ה"ז מוציאה בגט וחולץ לה ואח"כ תהיה מותרת לאחרים ואם נתקיים הולד שלשים יום אחר שנולד או שכלו לו חדשיו (המ"מ) ה"ז ולד של קיימא ואינה צריכה ממנו גט מפני שהיא ערוה עליו:

ילדה ולד של קיימא לאחר ששה חדשים משנתייבמה ה"ז הולד ספק אם בן תשעה לראשון אם בן שבעה לאחרון לפיכך יוצאה בגט והולד כשר ואם בא עליה אחר שילדה ונתעברה וילדה אותו ולד ספק ממזר:

כל יבמה שהיא ספק מדבריהם אם יש עליה זיקת יבם אם לאו כגון יבמה שילדה ולד שלא נודע שכלו לו חדשיו ומת בתוך ל' יום או ביום ל' שדינה שתחלוץ מספק מדבריהם כמו שנתבאר אם הלכה ונתקדשה לאחר או נשאת קודם חליצה חולץ לה יבמה ותשב עם בעלה ואם נתקדשה לכהן שהוא אסור בחלוצה אינו חולץ לה שאין אוסרין ע"ז אשתו משום ספק דבריהם וה"ה אם אין היבם כאן שלא תצא מבעלה ישראל ומותרת לו בלא חליצה הואיל וכבר נשאה (ר"י מינץ בתשובה) גירשה הכהן או מת ה"ז חולצת לכתחילה ואחר כך תהיה מותרת לאחרים:

יום. אפילו בידוע דאינה מעוברת. ב"ש:

להמתין. דיבמה יותר קרובה לביאה מארוסה וארוסה צריכה להמתין ג"ח. ואפשר בזמן הזה דכופין על החליצה א"צ להמתין ג"ח דהא אינה קרובה לביאה ב"ש. אם עשה מאמר ואח"כ נתחרט ונתן גט למאמרו וחליצה לזיקתו אם צריכה להמתין ג"ח עיין כנה"ג בהגהת ב"י דיש פלוגתא בין הפוסקים:

האחים. ואם אין אחים אחרים יחלוץ זה אחר ג"ח. ולמ"ד חליצה פסולה חוזרת ע"כ האחים. אחר ג"ח צריכה חליצה מכל האחים ומזה א"צ כי חליצתו גרוע משל האחים עיין סי' קע"ה . ב"ש:

חליצה. היינו לקולא אבל לחומרא הוי חליצה ופסולה לכהן וכן אסורה להתייבם. ואם נשאת ליבם מוציאין ממנו . נ"י ב"ש:

האחין. ולמ"ד חליצה פסולה צריכה לחזור על כל האחים צריכה חליצה מכל האחים:

שהפילה. כ"כ הנ"י והב"ח וכן הסכים התוס' י"ט. והב"ש כתב דתוס' ריש פרק החולץ לא ס"ל כן. דאל"כ ה"ל לתרץ דתני משום יקיים וכו' ע"ש. אינו מוכרח די"ל באמת וקיים לא אתי שפיר ותוס' חד מתרי טעמא נקט וכהאי גוונא אי' ביבמות דף מ"ח ע"ב. ותוס' כתובות די"א ע"א וכהנה רבות:

משנה ביבמות דמ"א ע"א

שם בגמרא

ברייתא שם

טור וכ"כ שם התוס' והרא"ש והמרדכי בשם ר"ת

תה"ד

משנה שם דף ל"ה ע"ב

וכר"ל שם דפסק רבא הלכתא כוותיה דר"ל בהני תלת כולי דל"ז ע"א

טור בשם הרמב"ם בפ"א מה"י וכ"כ התו' שם דף ל"ה עא

כר"ל שם דפסק רבא הלכתא כותי' שם

ברייתא שם דף לה ע"א

טור וכן כתב הרא"ש בריש יבמות

שם ושם מימרא דר"י פסחים דף עב ע"ב דמשמע דקנ'

שם וכ"כ הרמב"ם שם בפ"א וכתב ה"ה פשוט הוא שהרי ספק אשת אח שלא במ"מ הוא

ה"ה שם

שולד כזה פוטר מן התורה ואינו פוטר מדבריהם ולפיכך צריכה חליצה לזיקתו שאין ביאת המעוברת ביאה לפטור מן היבום כנז"ל וסובר ג"כ רבינו שצריכה גט לביאתו דדמיא לכנוס' וכ"ד המפרשים וכ"נ שהסכים הר"א ז"ל ה"ה שם

משנה שם דל"ב ע"ב

ברייתא שם

פי' ונגמרו סימניו

וכמ"ש בסעיף דלעיל

רמב"ם ספ"ב ומימר' דרבינא שם דף לו ע"ב וכ"כ הרי"ף

שם והרא"ש וכמו שביאר הרא"ש הטעם שם

שם ברמב"ם וכ' ה"ה ודברים נראין הם שהרי לא התיר' בלא חליצה אלא כדי שלא לאסר' עליו כולי

הרי זו נפטרה ואין צריכה כלום כן נמי מסקו תו' ריש החולץ סוף ד"ה ונמצאת כתבו ועוד דדיעבד אם חלץ אפי' מדרבנן א"צ חליצה אחרת דאמר לקמן יבמה שחלץ לה אחון בתוך שלשה צריכה להמתין שלשה חדשים משמע דלא בעי עכ"ל דאלו בעי חליצה בתר ג' פשיטא דצריכה להמתין מכח הזיקה ולהי"א שבהג"ה צ"ע ראי' זו וראיות היש אומרים מן הירושלמי ולגירסת תלמודן דגרסו קטנה שחלצה תחלוץ משתגדיל ואם לא חלצה חליצתה פסולה דהקיש אשה לאיש ד"ת אין ראיה כלל משם עיין דף ק"ה ע"ב בתו' וכתב הג"מ דגיטן וא"ת אמאי לא חשוב לי' עם שארי פסולין דחליצתה פסולה י"ל דלא חשוב אלא פסולין באין מחמת חליצה גופה כגון בשמאל ובלילה אבל פסול הבא מחמת דבר אחר כגון זה לא חשוב ור"ל דזה אין פסולו מחמת עצמו אלא מחמת שאינה עולה לייבם והוא דוחק. ומה שכ' תו ותדע דהא לא חשוב בהדי' החולץ ליבמתו וחזר וקדשה דקי"ל צריכה לחזור על כל אחין אין בידי לפרש וע"כ ס"ס היא. ויראה לע"ד אף לשטה זו שהח"פ אף דיעבד מ"מ אם רוצה להוציאה ע"י ביאה של תוך ג' ולא היתה מעוברת יוצאה בגט לחודי' כמו ביאת חייבי לאוין שקונה ויוצאה בגט ואין צריכה חליצה וא"ד לסעיף ה' בהג"ה בביאת מעוברת כי שם הביאה לא קני' והעיקר בהחליט אבל זו קני' הביאה לכ"ע וגם א"ד לביאה שאחר הגט שבסי' ק"ע סעיף י' כי שם מה דאינה יוצאה בגט לחודי' הטעם דגזרינן ביאה שאחר גט משום ביאה אחר חליצה משא"כ זו לא גרעה מביאת ח"ל וע' בתו' פ' חרש דף קי"א ד"ה הויא לה וכן משמע סעי' ו' ע' ודוק. וא"כ צ"ע שטה זו החליצה כל גריעותא דילה משום דאינה עולה ליבום והיבם יפטור בדיעבד והחליצה אף דיעבד לא תועיל:

החולץ כ' ב"ש פי' התו' אפילו חלץ תוך ג"ח ונמצא מעוברת וילדה ולד של קיימא מ"מ לא הוי חליצה לחומרא וה"ה אם ניכר שהוא מעוברת והפילה נמי הוי חליצה לחומרא כצ"ל תו כתבו והא קי"ל חליצת מעוברת לא הוי חליצה היינו לקולא כו' וכ' הנ"י אם נשאת לכהן מוציאין ממנו א"כ מכ"ש אם נשאת להיבם דמוציאין ואף שבהדי' תנן הכי במתני' אם אין הולד ש"ק הוא אסור בקרובותיה ופוסלה מן הכהונה מ"מ ר"ל פירשה מדרבנן ולחומרא בעלמא ולדברי הנ"י הנהו תיבו' ולחומר' בעלמא למותר ומשמעי' אך לחומרא בעלמא לכתחילה וצ"ע ראיות הנ"י מהיכן וע' סי' א' בש"ות ול' הרמ' כל' הש"ע אלא שמסיים שחליצת מעוברת אינה חליצה ודקדק הל"ח שהרי פ"ד הל' ך"ו כ' כל מקום שאמרנו אינה חליצה הרי היא כאלו לא נחלצה ולא נפסלה מן הכהונה ובהדי' אמרו דנפסלה מן הכהונה י"ל דהרי כאן ביאר דבריו דאמר חוזר וחולץ לה ומדקאמר חולץ ולא או חולץ או מייבם משמע דנאסרה עליו ומ"ש דאינה חליצה ר"ל מד"ת ועדיין ק"ק דהיה לו לבאר אף הדיעבד ומשמע קצת דעתו דלא כהנ"י וכ"מ מדלא חשיב חליצת מעוברת בהדי שאר ח"פ משמע דשם פוסלה לקרובים וכהונה אף דיעבד להוציא מה שא"כ בזו אם לא שנדחק כדתי' המרד' שבסעיף א' (ואפשר תלו בזה השני דעות שבש"ע אם הוא גופיה מצי חלץ תו חליצה כשירה דאם לא מפקינן מניה אלו נסיב בתר חליצת מעוברת תו אינו דומה לנתן גט שמדמה הרא"ש בהאי נמי בתרא דשם נקלשה הזיקה כל כך דאלו נסיב בתר הכי חייב להוציא) עכ"ז ל"מ חולק בהדיא על הנ"י כי מה דאיתא בהב"י וכ"כ ר"י בשם הרמ"ה וכ' עוד שאם כנס אין מוציאין מידו ומשמע לפ"ר דקאי על החולץ מעוברת והפילה שאם כנסה היבם שאין מוציאין אבל ליתא כי אגב ריהטא הובאו הדברים במקום הזה ואין שם מקומם אלא בסוף הסימן בענין הכונס מעוברת וילד' ומת הולד תוך ל' שם מקומ' לשטת הרמ"ה כמבואר בר"י עצמו:

לפיכך וכו' ע' דף ל"ו בסוגיא ול' לפיכך דחוק וי"ל דאלו ושמה ביאה ושמה חליצה אז היה לה היתר להנשא צרתה ע"י ביאה או חליצה זו אחר שהפילה משא"כ עתה אין לה מציאת היתר מכח ביאה או חליצה זו כלל כי אם או אחר שתלד ואם תפיל אגודה היא עד שתחזור ותבעל או תחלוץ מחדש:

ואם עבר ויבם בעת נדותה קנאה אף דאמר רבא במס' תמורה דף ד' כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ ע' בשו"ת סימן ד':

הכונס יבמתו ונמצאת מעוברת מפרישים יראה לע"ד דהיינו דוקא כנס לאחר ג' אבל תוך ג' חדשים מיד מחויב בהפרשה דילמא מעוברת היא ואפילו אינה מעוברת הא אסורה מדרבנן ואפי' אם יבא אלי' ויאמר דלא מיעברה וי"א ע' סי' י"ג סעיף י"ב ואם רצה להוציאה צ"ג וחליצה כן כ' הב"י בשם הר"י לרמ"ה וק' הא בהסוגי' איתא דר"ל תי' מה יקיים יחזור ויבעל ויקיים דלא סגי ואלו אפשר להוציאה בגט וחליצה אמאי לא סגי וכן נר' מפירש"י שכ' דלא סגי בלא"ה דלא מיפטר' בלא ביאה לאחר שהפילה דאל"ה יחזו' ויבעל לא מצי למיפטר' בגט דאין אדם יכול להוציא את יבמתו בגט אא"כ כונסה תחילה וביאת מעוברת לא שמי' ביאה ובחליצה נמי לא אפשר למפטרה הואיל ומ"מ בא עליה ומשמעות לשונו דמה"ט לא סגי בלא"ה ואפי' בגט וחליצה נמי לא יכול למפטרה וא"ל איך אפשר דשניהם יחד לא ליפקו ומ"ש מביאה אחר גט דמבואר במתני' דר"ג דמהני גט וחליצה די"ל ש"ה דמד"ת לחודיה סגי דהא מד"ת הגט לאו מידי והביאה קנתה והחליצה אך לחומרא ושפיר משא"כ הכא דהביאה לר"ל ד"ת לאו מידי הוא וממילא הגט נמי ד"ת אינו והעיקר של ד"ת היא החליצה והואיל ומ"מ בא עליה היא חליצה גרועה ואינה מועלת להפקיע זיקה דאורייתא אולי י"ל דעת הפוסקים הכי שהרי הרשב"א תמה על תי' ר"ל מי מכריחו לסיים דלא סגי הא קושית ר"י מתורצת בזה לחוד מה יקיים יחזור ויקיים (ור"ל דקושית אך היה על ל' יקיים לחודיה דמשמע דהיבם יש לו קיום משא"כ אם אמרה יחזור ויקיים תו לק"מ) ותי' דאה"נ אין הכרח אלא לאלומי קושייתו דבתר הכי על ר"י הוא דאמר הכי ובדף ל"ו ע"ב אמר ר' אליעזר אף אם אין הולד ש"ק יוציא בגט ופירש"י ז"ל דקנסינן ליה ואע"ג דהשתא איגלי דייבם מעלייתא הוה ומיהו בגט בלא חליצה סגי וזה אינו עולה אלא לר"י דלא כהלכתא והפוסקים מפרשים דר"א אף להלכה כר"ל והביאה לאו מידי היא והחליצה דצריכה ד"ת לא הוצרך להשמיענו אלא חומר הגט נמי הוא דמשמיענו ופוסקים כותי' דר"א ולא כר"ל בזה דס"ל דלא סגי בלא"ה כי אין זה מוכרח משיטתי' כנ"ל בשם הרשב"א א"נ כי היכי דלא ליקשי עליו דר"ל מר"א דחקיה לפרש אף מה דאמר לא סגי ל"ד ול' הריבט"א שבהנ"י שכ' דאע"ג דלית הלכתא כר"א ילפינן מניה שאם לא רצה לקיימה לגמרי שאומרים לו שיוציא בגט אחר שיוחזור ויבעל אין מובנים לו וצ"ע:

ולד שלא נודע ע' סי' קנ"ו ודוק: אם הלכה ונתקדשה זה ל' תה"ד סי' רי"ו וההוא דמת ביום ל' דמסיק אם אשת כהן אינה חולצת מסתמא לא איירי במזיד דידע דצריכה חליצה ועבר ונשא וכו' ולע"ד ל' הגמרא ועמדה ונתקדשה ול' הפוסקים הלכה ונתקדשה לא משמע אלא מזידה ולחלק בין היא להוא שהוא צריך להיות שוגג קשה עלי לומר וגם סתימת ל' הרמ' שאין אוסרין על זה אשתו מפני ספק דדברים לא משמע כלל לחלק וצ"ע:

לא תחלוץ וכו'. אפי' בידוע דאינה מעוברת כיון דאינה עולה ליבום תוך ג"ח דקי"ל אפי' יבא אלי' ואמר דאינה מעוברת אסור' ליבם כמ"ש בש"ס פרק החולץ:

ואם יבם וכו'. משמע אם יבם תוך ג"ח אין מפרישין אותה דוקא כשהיא מעובר' מפרישין אותה ולא בספק מעוברת:

ואם מת היבם צריכה להמתין וכו'. כ"כ התוספות דיבמה יותר קרובה לביאה מארוסה וארוסה צריכה להמתין ג"ח ואפשר בזמן הזה דכופין על חליצה א"צ להמתין ג"ח דהא אינה קרובה לביאה:

וצריכה חליצה אחרת מכל האחים. ואם אין אחים אחרים יחלוץ זה אחר ג"ח שם בהג"מ, ולמ"ד חליצה פסולה חוזרת ע"כ האחים אחר ג"ח צריכה חליצה מכל האחים ומזה א"צ כי חליצתו גרועה משל האחים ועיין סי' קע"ה:

החולץ וכו'. ואם הפיל' פי' התוס' אפילו חלץ תוך ג"ח ונמצאת מעוברת מ"מ הוי חליצה לחומרא וה"ה אם ניכר שהיא מעוברת נמי הוי חליצה לחומרא ע"ש בתוס' ריש החולץ והא דקי"ל חליצת מעוברת לא הוי חליצה היינו לקולא אבל לחומרא הוי חליצה ופסולה לכהן וכן אסורה להתייבם, וכתב הנ"י אם נשאת לכהן מוציאין ממנו א"כ מכ"ש אם נשאת ליבם דמוציאין ממנו:

ולא חיה ל' יום. ולכאורה נראה אם מת הולד תוך ל' יום דאז מדאורייתא ולד מעליא הוא כמ"ש בסימן קנ"ו גם לרבנן דרשב"ג ולד מעליא הוא י"ל דסמכי' בזה על רבנן ואם נשאת לכהן לא תצא ממנו דאמרינן ולד מעליא הוא וחליצה שחלץ אין חליצה כלל כמה שסמכי' על רבנן אם נתקדש' לכהן בלא חליצה כמ"ש בסעי' ז' כן ראוי לסמוך על רבנן כשחלץ לה אלא ראיתי בנ"י דלא ס"ל כן דהא במתניתי' פי' ולד שאינו קיימא היינו שמת תוך ל' ומ"מ כתב אם נשאת לכהן תצא ש"מ בזה לא סמכינן על רבנן, ואפשר משום דהוי תרתי לריעותא דכבר חלץ ולפטור אותה בלא חליצה אלא לפ"ז אם מת היבם אז ליכא איסור משום זקוק' ליבם ואינו אלא חד ריעותא י"ל דסמכי' על רבנן כמה דסמכינן בסעיף ז' בחד ריעותא, ואפשר דאין לדמות ריעותא זו לשם דאיכא כאן מראית עין דחלץ לה והשתא נשואה לכהן וגרע טפי:

אלא א' משאר האחין. כבר כתבתי ל"ד א' מן האחי' אלא למ"ד צריכה לחזור ע"כ האחים צריכה חליצה מכל האחים ואפשר מ"ש א' מן האחים היינו לכ"ע אף למ"ד חליצה פסולה א"צ לחזור ע"כ האחים מ"מ יחלוץ א' מן האחים ולא זה שחלץ כבר כי חליצתו גרוע מחלוצת אחרים:

וי"א דוקא וכו'. הנה בתוס' ריש החולץ מבואר דלא ס"ל כן דהא פירשו מתני' ה"ה אם חלץ והוכר דהיא מעוברת והא דקתני ונמצאת מעוברת משום סיפא נקיט דאם היתה מעוברת לא היה חייב קרבן ש"מ אבל מה דתני בסיפ' וקיים אתי' שפיר אף הוכר דהיא מעוברת דאל"כ ה"ל לתרץ דתני משום יקיים אף על גב דקי"ל אם נשא מעוברת חייב לגרש אפילו נדר ע"ד רבים ואסורה איסור דאורייתא מחמת הנדר אפשר לומר גם שם אם הפילה מותרת לו או י"ל דס"ל לתוס' כאן משום מצות יבום אל יגרש שמא יהיה הולד נפל ויקיים מצות יבום לכן ימתין עד שיודע איך יהיה וי"ל להיפך אף למ"ד דאסורה לו אף אחר שהפילה י"ל דוקא כאן דאיכא א"ד ליבם אשת אחיו שלא במקום מצוה משא"כ שם אפשר יש להקל:

צריכה גט וחליצה. היינו אם ירצה להוציאה קודם שבעל לשם יבום אחרי שהפילה צריכה גט משום ביאה דמעיקרא וחליצה משום הזיקה דקי"ל ביאת מעוברת לחומרא הוי ביאה ולא לקולא, וכן אם ילדה ולד ומת בו ביום אז מדאורייתא ולד מעליא הוא כמ"ש בסי' קנ"ו אם כן אסורה להתיבם צריכה גט וחליצה מטעם הנ"ל:

ה"ז מוציאה בגט. והרמ"ה ס"ל דלא תצא כיון דספיקא הוא אם הולד קיימא וכאן השמיט המחבר דעתו כי הב"י בספרו תמה עליו דראוי להחמיר הואיל וספק דאורייתא, וראיתי בב"ה דתירץ וכתב דהוי ספקא דרבנן והא כתב הרמב"ם ספ"ב והיינו מש"כ בש"ע סס"ז כל יבמה שהי' ספק מדבריהם אם יש עליו זיקה כגון שמת הולד תוך ל' יום וכו' אלמא ספק דרבנן הוא, ודברי תימא הוא בוודאי לענין אם נשאת לאחר הוי ספיקא דרבנן משום דאורייתא ולד מעליא הוא אף שמת מיד כמ"ש בסימן קנ"ו אבל אם נשאת ליבם אז הוי ספיקא דאורייתא ואפשר מ"ה חזר ממ"ש בב"ה והשמיט דעתו בש"ע:

שלא נודע אם כלו חדשיו. בר"ס קנ"ו כתבתי אפילו ודאי בן ח' וגמרו הסימנים הוי ולד מדאורייתא וכן כתב הנ"י אם הוא בן ח' וגמרו סימנים בזה פליגי רבנן ורשב"ג ובאשת כהן סמכי' על רבנן ומותרת לו והובא בד"מ בפשיטות מיהו תוספות פרק הערל (יבמות דף פ') כתבו דרבנן פליגי בסתם ולדות ובבן ח', ובסתם ס"ל לקולא אפילו תוך ל' יום הוי ולד מעליא ובן ח' ס"ל אפילו בן ל' לא הוי ולד, ולא מצינו בש"ס דגמרו סימנים עדיף משהה ל' יום אם כן אין לנו לסמוך על רבנן, גם מנ"ל לרבנן מהני גמרו, גם לרשב"ג לא נשמע גמרו אלא ל' יום מהני, ולרבנן יש לומר אפילו גמרו ושהה ל' יום לא מהני עד עשרים שנה כמ"ש בתוספות שם אליבא דרב אבהו וכן הוא להדיא בתשובת ריב"ש סי' תמ"ו וכתב שם דיש בזה ג' מחלוקות כשהוא בודאי בן ח' לרבנן לא מהני אף שהה ואף גמרו לרשב"ג מהני שהה אפילו לא גמרו א"כ לשניהם אם נשאת לכהן צריכה חליצה דאין לנו לסמוך דהא איירי כאן דמת תוך ל' יום אלא שכתב שם לרבי מהני גמרו, וצ"ע אם יש לומר דסמכינן על פירוש הנ"י ואליבא דרבנן, ושאר חילוקי ודינא אימת הוא ולד מעליא עיין סימן קנ"ו מ"ש:

ספק דבריהם. אף ע"ג דהשתא נשארה תחת בעלה בספק יבמה דאורייתא ואם היתה חולצת ונשארת תחת בעלה היתה עומדת בספק חליצה דרבנן מ"מ הא עדיפא טפי דאי חלצה אמרי קמו רבנן בולד דנפל הוי ולהכי אצריכוה חליצה הרא"ש:

ה"ז חולצת. כ"כ הרמב"ם ספ"ב ולא כש"ג פרק החולץ דפסק דא"צ חליצה מאחר דהיתה מותרת לכהן בלא חליצה:

תשעים יום כו' חוץ כו'. כמש"ל ר"ס י"ג וה"ה בייבום דחד דינא וחד טעמא להו וכן בחלוצה כמ"ש מ"א ב' כל העולה כו'.

ואם כו' אבל כו'. תוס' ל"ה ב' ד"ה ונמצאת ועי"ל כו' מבריית' מ"א ב' ת"ר יבמה כו' וכן בייבום דאל"כ אף החליצה אינה כלום כמש"ש ל"ה ב' א"ל רבא מה נפשך כו':

ואם מת כו'. תוס' מ"ב א' ד"ה אחר כו':

ואם היו כו'. דכאן לא שייך למיגזר אטו נשואה דכך היא קרובה לו כמו לאחיו אפילו היה גדול דאם קדם הקטן זכה ואף בחייו היה יכול' להנשא לו משא"כ לעלמא

וי"א דכל כו'. כתי' ראשון של תוס' הנ"ל ופליג בתרתי דצריך חליצה אחרת דהא אינה ראויה לייבום וכמש"ש מ"א ב' קרא עליו מקרא כו' וכמ"ש ר"ל במעוברת דקי"ל כוותי' ובירושלמי ר"פ החולץ היבמה לא תחלוץ ולא תתייבם עד שיהיה לה ג"ח ותחלוץ מיד ממ"נ אם בן קיימא הוא כו' שלא תהא צריכה כרוז לכהונה תני ר' הושעיא מאין יבמי את שא"ל ייבם א"ל חלוץ ואת שא"א לו ייבם א"א לו חלוץ כו' מ"ד את שא"ל ייבם א"ל חלוץ בתוך ג"ח מיהו שתהא צריכה לאחר ג"ח נשמעינה מן הדא קטנה שחלצה תחלוץ משתגדיל כו' ר' יצחק בריה דר"ח בשם ר' יוחנן דר"מ הוא דרמ"א שמא אין חולצין ואין מייבמין את הקטנה שמא תמצא איילנות כמה דאת אמר תמן אע"פ שחלצה חולצת וה"נ אע"פ שאינ' חולצת ר"ל דשם איסור החליצה ג"כ משום שאינה ראויה לייבום אבל בגמ' ק"ה ב' אמרו משום דמקשינן אשה לאיש לר"מ ועתוס' שם. ופליג אמ"ש הגאונים ותוס' דחליצת מעוברת לא הוי חליצה פסולה כמ"ש בס"ב:

וצריכה כו'. ר"פ ד' אחים:

או ילדה כו'. שם ל"ו ב':

וחולץ כו'. כ"כ הרמב"ם והגאוני' וכפירש תוס' שם ד"ה וצריכה כו':

וי"א כו'. דמן האחין דוקא מאמר דבחליצה הראשונה פסלה לו ודוקא לו משום דעבד בה מעשה כל דהו אבל חליצת האחים חליצה כשירה והוי כמו בעלת הגט וצרה שם ך"ז וערא"ש שם ובנ"י ולפירש ז"ש בהג"ה בס"א צריכה מכל האחין:

לפיכך כו'. משום תפיל צריך להא דר"ל:

והולד כו'. משום בן קיימא נקיט לה:

אבל חולצת כו'. כיון דאף בא קנאה ועבד מצוה כמש"ש והא דפסחים דחשיב שם עבד מצוה עולה לייבום קרינן לה:

מפרישים כו'. ר"ל דא"צ שיוציא בגט אע"ג דאמרינן ל"ו ב' ר"מ ור"א אמרו ד"א כו' וא"כ ה"ה רבנן דר"א ורבנן דר"מ וכמו שאמרנו שם יוציא בגט ולכשיגיע זמנו ליכנס כו' מ"מ א"צ כאן וכמ"ש בסוטה ך"ד א' יכול הוא להפריש' כו' מ' שא"צ גט כיון דאסורא מדאורייתא וכמ"ש תוס' ביבמות שם ד"ה ולא כו' וז"ש במתני' יקיים ושם אמרו יוצא:

אם הפילה כו'. מתני' הנ"ל ולשון הרמב"ם אם הפילה יחזיר ויקיים ואם ילדה אפילו מת ביום שנולד כו' וכ' המ"מ מ"ש הפילה הוא ולד הלא נגמרו כו' ומ"ש ילדה ר"ל ולד שנגמרו סימניו ואין כו' וכמש"ל ר"ס קנ"ו:

וי"א כו'. דקנסינן כמו במעוברת ומינקת חבירו וצ"ל דס"ל דגם שם קנסינן אבל הרשב"א וש"פ ס"ל דגם שם לא קנסינן כמש"ל סימן י"ג ס"י בהג"ה לא כפו כו' וכן כאן לא ס"ל לתוס' וש"פ כמש"ש ל"ה ב' ד"ה החולץ כו' א"נ נקט ול"ק משום יקיים וכ"כ הרשב"א ונ"י שם ודלא כמ"ש כאן בשם הריטב"א:

וכשמקיימה כו' גמ' שם מאי יקיים כו':

ואם רצה כו'. רש"י שם ד"ה דלא סגי כו' וכמ"ש בגמרא איתביה ר"ל לר"י כולי אלא לדידך רצה יוציא כו' עמש"ש ל"ו ב' רש"י בד"ה תנא כו' ומיהו כו' אבל רמב"ן ורשב"א כ' שהתוספות הקשו ע"ז דא"כ קשיא לר"ל אלא בגט וחליצה ע"ש:

הרי זה מוציאה כו'. למד ממ"ש ל"ו ב' תנא כולי יוצא בגט וכ' רשב"א בשם תוס' ר"ל בגט וחליצה ולמד משם דה"ה לרבנן בכה"ג רשב"א ועבה"ג בשם מ"מ עמש"כ שהרמב"ן והרשב"א כ' דלמד מה"ל תנא רא"א כו' כנ"ל אבל א"צ כזה דכאן אף ר' יוחנן מודה כיון דספיק' היא וכה"ג כ' הל"מ ונ"מ דאפילו בעלה אחר שהפילה צריכה כאן גט וחליצה משא"כ שם:

ואם נתקיים כו' אי כו'. כמש"ל סימן קנ"ו:

וא"צ כו'. כמש"ש ל"ה ב' מיתבי הכונס כולי אדרבה כו':

כל יבמה כו'. שם ל"ו ב':

או ביום. כגי' הגאונים שם ביום שלשים ואף לגמ' שלנו כמ"ש בפ' יש בכור וכמ"ש בסימן קנ"ו:

וה"ה כו' גם כן זה מה"ט דלא מפקינן מבעל משום זה וז"ש גירשה כו':

סעיף ו' ילדה ולד וכו' נ"ב עיין בתוס' יבמות (ד' ל"ז ע"ב) ד"ה וזו הואיל ולא הוכר עוברה מה שהוקשה דנוקמא בחזקת היתר ליבם והנה מה שדבריהם סתרו לדבריהם ביבמות (ד' ס"ח ע"א) ד"ה רישא פסולי כהונה מ"ש בסוף דבריהם כיון דהשתא ודאי בן ט' איתרע חזקה קמייתא הנה בתשובתי מכבר לאו"ח כתבנו בישוב בזה וכעת כתבנו עוד שוב בחבורי ליו"ד הל' מילה סי' רס"ו במהדורא ה' שלי סי' רמ"ט ייע"ש דרך אגב וכתבנו שם כלל נכון בזה בעזה"י אימתי אזלינן בתר חזקה דהשתא ואימתי לא ייע"ש ודו"ק:  

חליצה אחרת מכל האחין. עבה"ט וע' בתשובת זכרון יוסף סי' י"ג בעובדא באשה אחת שחלצה תוך ג"ח כי כיזבה הוא ושליח שהלך עמה ואמרו לפני הב"ד שכבר כלו ג"ח נפטרת בעלה יעתה נוגע הדבר ואם תצטרך לחזור על כל האחין הוא דבר קשה מאד כי יבם אחד במדינה רחוקה וגם היא כבר מקושרת להנשא לאיש א' דתלו בי' טפלי ואם יתארך הדבר יבוטל הקישור ותהי צריכה לשבת גלמודה והיא עניה. והאריך שם לבאר שדין זה דהרמ"א ז"ל שמקורו מהגמ"ר הוא נגד רוב פוסקים ראשונים דהיינו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם וטור וש"ע ונ"י ומשנה למלך דמדבריהם מבואר דא"צ חליצה אחרת כלל וכל הראיו' דמייתי הגמ"ר יש לדחות ואפילו הראיה שמביא מהירו' אינה ראיה כ"כ דהא קיי"ל דעבדינן כש"ס דילן וכל הדינים שנאמרו בש"ס דילן בענין זה ובפוסקים הראשונים לא נאמרו אלא לגבי חליצה מעוברת ולא לגבי חליצה תוך ג"ח ואפילו להירושה י"ל דדי לה בחליצת החולץ הראשון שנית אבל א"צ לחזור על כל האחין כו' ולכן מסיק בנ"ד שהוא שעת הדחק אפשר להתיר שתחלוץ זימנא אחרינא מן החולץ הראשון ומותרת להנשא לאיש שנתקדשה אליו בלי חליצה מן אחיו שבמדינה אחרת דאפשר וקרוב לודאי שלא כתבו הגמ"ר והרמ"א כן רק שלא במקום הדחק לחומרא בעלמא לכתחלה ולא בשעת הדחק כנ"ד ומסיים ומ"מ מיראי הוראה אני וקשה לפסוק הלכה למעשה נגד דעת הרמ"א ז"ל וגם הב"ש סק"ד קבע בו מסמורת ע"כ אין להתירה אם לא שיסכימו עוד שני רבנים שיהיה יוצא ההיתר מב"ד של שלשה ע"ש:
(א) שלא נודע שכלו לו חדשיו. עיין ב"ש ס"ק י"א ועמ"ש בזה לעיל סי' קנ"ו ס"ק י"א מדינים אלו:

חליצה אחרת מכל האחין. עבה"ט וע' בתשובת זכרון יוסף סי' י"ג בעובדא באשה אחת שחלצה תוך ג"ח כי כיזבה הוא ושליח שהלך עמה ואמרו לפני הב"ד שכבר כלו ג"ח נפטרת בעלה יעתה נוגע הדבר ואם תצטרך לחזור על כל האחין הוא דבר קשה מאד כי יבם אחד במדינה רחוקה וגם היא כבר מקושרת להנשא לאיש א' דתלו בי' טפלי ואם יתארך הדבר יבוטל הקישור ותהי צריכה לשבת גלמודה והיא עניה. והאריך שם לבאר שדין זה דהרמ"א ז"ל שמקורו מהגמ"ר הוא נגד רוב פוסקים ראשונים דהיינו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם וטור וש"ע ונ"י ומשנה למלך דמדבריהם מבואר דא"צ חליצה אחרת כלל וכל הראיו' דמייתי הגמ"ר יש לדחות ואפילו הראיה שמביא מהירו' אינה ראיה כ"כ דהא קיי"ל דעבדינן כש"ס דילן וכל הדינים שנאמרו בש"ס דילן בענין זה ובפוסקים הראשונים לא נאמרו אלא לגבי חליצה מעוברת ולא לגבי חליצה תוך ג"ח ואפילו להירושה י"ל דדי לה בחליצת החולץ הראשון שנית אבל א"צ לחזור על כל האחין כו' ולכן מסיק בנ"ד שהוא שעת הדחק אפשר להתיר שתחלוץ זימנא אחרינא מן החולץ הראשון ומותרת להנשא לאיש שנתקדשה אליו בלי חליצה מן אחיו שבמדינה אחרת דאפשר וקרוב לודאי שלא כתבו הגמ"ר והרמ"א כן רק שלא במקום הדחק לחומרא בעלמא לכתחלה ולא בשעת הדחק כנ"ד ומסיים ומ"מ מיראי הוראה אני וקשה לפסוק הלכה למעשה נגד דעת הרמ"א ז"ל וגם הב"ש סק"ד קבע בו מסמורת ע"כ אין להתירה אם לא שיסכימו עוד שני רבנים שיהיה יוצא ההיתר מב"ד של שלשה ע"ש:
(א) שלא נודע שכלו לו חדשיו. עיין ב"ש ס"ק י"א ועמ"ש בזה לעיל סי' קנ"ו ס"ק י"א מדינים אלו:

ומת בתוך ל'. ע' בגמ' שבת דף קל"ו ע"א אלא אמר אביי פיהק ומת דברי הכל מת הוא כי פליגי בנפל מן הגג כו' ובדברי הר"ן שם והובא בב"י לעיל סימן קנ"ו. וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ח שכ' לתמוה על מה שלא הערו הראשונים והאחרונים כאן דבחלה ומת גם אשת כהן חולצת כשיטת רבינו יונה וביותר דעכ"פ בפיהק ומת איך נוכל להקל נגד דעת רבינו יונה והרז"ה והבה"ג. והב"י סי' קנ"ו הביא שיטת הפוסקים אלו וכ' עלה ואנן קיי"ל כרשב"ג ואף באכלו ארי בעי שיהוי ל' יום. וזהו באמת פשוט אבל מ"מ הא נ"מ באשת כהן ואמאי שתק הב"י בסי' קס"ד (כבר הזכיר תמיהא זו גם בס"ס פ"ט ושם כתב שגם דעת הרמב"ן במלחמות כרבינו יונה דחלה ומת הוי כמו פיהק ומת זולת באכלו ארי ורוצה להעמיס כן גם בדעת הטור דבסי' קנ"ו כתב בין שחלה ומת בין אכלו ארי ה"ז ספק נפל. והשמיט מה דסיים הרמב"ם וצריכה חליצה מד"ס רק כתב סתם דחולצת ולא מתייבמת. ולכן תמה על הטור בסי' קס"ד שכ' סתם דבמת תוך ל' באשת כהן אינה חולצת ולא ביאר דדוקא באכלו ארי. וביותר על שתיקת האחרונים בדין זה דעכ"פ בפיהק ומת ראוי לחוש לגדולי הפוסקים דקייל כאביי וגם באשת כהן חולצת והניח בצ"ע ע"ש) . וכ' עוד דמסוגי' דשבת שם יש להוכיח דפיהק ומת לאו דוקא שמת מתוך הפיהוק אלא דבפיהק כיון דחזינן דנחלש וזוטר חיותו אף דאכלו ארי בתוך הפיהוק חיישי' לנפל כ"ז שלא הבריא מתוך הפיהוק. וא"כ יהי' דין חדש דבאשת כהן ופיהק ואכלו ארי צריכה חליצה. ולישנא דפיהק ומת לא משמע כן וצ"ע לדינא עכ"ד: וע"ש עוד שהאריך בנדון שנשאל עליו חתנו הגאון ר' משה סופר ז"ל (שורש השאצה לא נזכר שם ואך מובן מתוך התשוב' דהמעשה היה שמת הולד ד' ימים אחר הלידה והי' נגמר שערו וצפרניו והשואל לא פירש אם ראו מיד בשעת הלידה שגמרו או אח"כ ראו. והיה כאן יבם שנקטעה רגלו (ע"ל סימן קס"ט סל"ה) וגם זה לא פי' השואל אם נשאר שיורים בשוק להלביש בו מנעול ולחלוץ אלא דאין המנעל יכול להתקיים במעט הזה עד שיקשרנו למעלה מהארכובא או דלא נשארו שיורים בשוק כלל שנחתך בתוך הארכוב' וכ' דודאי נ"ד ראוי לדמות לאשת כהן ועדיף מיניה כיון דלית ליה תקנתא ובזה סמכי' ארבנן דלא בעי שהה. אך מ"מ הא דעת הרשב"א מפורש דלרבנן סתם ולדות ל"צ שיהוי והוא דגמרו ובנ"ד לא נזכר בדברי השואל אם הי' גמרו בשעת הלידה דהכנון עם חתני נ"י דבעינן כן וכדדייק מלשון רש"י (נראה כוונתו מדברי רש"י ביבמות דף פ' סוף ע"ח בד"ה ובן ח' ע"ש) וכן מלשון הרמב"ם פ"א ממילה כו' ועוד דאף מה דמתירין באשת כהן זהו באכלו ארי אבל בנ"ד דחלה ומת כבר עמדתי לתמוה כו' (כנזכר למעלה) ומסיק וז"ל ומ"מ לדינא נראה דבחלה ומת כיון דהרז"ה דמחמיר בפיהק מיקל בחלה ומת יש לסמוך דאם עתה רואים שגמרו ולא ידעי' אם היה בלידה גמרו דאולי אף אם היכא דל"ג מיד לא מקרי גמר י"ל דמ"מ בליכא ריעותא לפנינו דלא ידעינן גם ההיפוך אם ל"ג בשעת לידה תלינן דגמרו מיד בשעת הלידה ולזה י"ל אף בנחתך בארכובה יש לדון להקל בשעת הדחק ועיגון אם יסכים לזה מר חתני הגנ"י. אבל אם בנ"ד פיהק ומת דאפשר דפיהק ד' ימים דאם מיד כשנולד לא היה בריא יש לומר דלא ידעינן מהו פיהק דאפשר דחלה היינו בריא ונחלה אבל אם חלה מיד הוי בכלל פיהק. בזה בנחתך בארכובה ממש קשה להקל אך בנשתייר מהשוק י"ל דסמכינן להקל גם בזה כיון דלא הוי ודאי פיהק. ועכ"פ אם בנ"ד לא היה בכלל פיהק בזה בחלה ומת בנשתייר מהשוק יש להקל בחליצה ובלא נשתייר מהשוק איני כדאי וגדולי הדור המה יכריעו ולא אני עכ"ל ע"ש (וע' בזה בתשובת חתם סופר ח"ב סי' ס"ט וסי' ע'): והנה בעיקר דבר זה מ"ש הגאון ז"ל שלא הערו הראשונים והאחרונים. באמת כבר העיר הריב"ש בתשו' סי' תמ"ו הובא בב"י סי' קנ"ו ומשמע מדבריו שדעתו דהעיקר כהרז"ה דבחלה ומת נמי פליגי רבנן ולכן באשת כהן אינה חולצת ע"ש (אלא דמ"ש שם שגם רש"י ס"ל כרבי' יונה דלאו דוקא פיהק ומת אלא ה"ה חלה ומת. ע' ברש"ל ובמהרש"א בשבת שם ד"ה שפיהק שדייקו מלשון רש"י שם איפכא דסתם מת בתוך ל' הוי כאכלו ארי ע"ש) גם בס' תבואות שור סימן ט"ו ס"ק י"ג נתעורר בזה וכתב וז"ל הנה נחלקו הפוסקים בחלה ומת כו' והרמב"ם אע"פ שכ' והועתק דבריו בש"ע א"ע סי' קנ"ו ס"ד דאפילו מת מחולי תוך ל' צריכה חליצה רק מדרבנן מ"מ אין ראיה כמאן ס"ל דלדידיה אפילו כל ספק דאוריי' אינו כ"א דרבנן כידוע בפוסקים והשתא כיון דפלוגת' דרבוות' היא פשיט' שיש להחמיר ולומר דחלה ומת דאוריית' הוא וצריכה חליצה אפילו באשת כהן עכ"ל ע"ש גם בתשו' ברית אברהם חיו"ד סי' כ' אות ו' הביא דבתשובת מהרי"ט ח"ב ס"ס ט"ו הוכיח דה"ה במת ע"י חולי צריכה חליצה לכ"ע ע"ש. אמנם מדברי הגאון רע"ק ז"ל הנ"ל מבואר שדעתו דבחלה ומת יש לסמוך להקל במקום דחק ועיגון אלא שלא רצה לסמוך על דעתו עד יסכימו עמו. וכן נראה דעתו בס"ס פ"ט ושם כתב כיון דבש"ע סימן קנ"ו סתם כלשון הרמב"ם דבין מת מחמת חולי בין אכלו ארי חולצת מד"ס משמע ודאי דההיא דסי' קס"ד כל יבמה כו' ומת תוך ל' כמו שנתבאר. וקאי אסי' קנ"ו משמע להדיא דגם חלה ומת בכלל כיון דחולצת מד"ס ומדשתקו הרמ"א והאחרונים משמע דס"ל הכי לעיקר עכ"ל. ועיין בביאור רבינו הגר"א ז"ל בא"ח סי' של"א סק"ב שהעיר ג"כ בזה ושם כתב דהמחבר בש"ע דעתו כשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דרבא דקאמר אם אשת כהן כו' ולא חילק בין פיהק פליג אאביי והלכה כרבא ע"ש וצ"ע למעשה וע' עוד בתשו' גליא מסכת סי' י"ג ובתשו' משכנות יעקב סי' מ' מענין זה.

הלכה ונתקדשה. עיין בס' בית מאיר שהביא לשון התה"ד סימן רי"ו שכ' דההוא דמת בתוך ל' דמסיק אם אשת כהן אינה חולצת מסתמא לא איירי במזיד דידע דצריכה חליצה ועבר ונשא כו' והוא ז"ל כתב עליו ולע"ד לשון הגמרא ועמדה ונתקדשה ולשון הפוסקים הלכה ונתקדשה לא משמע אלא מזידה ולחלק בין היא להוא שהוא צריך להיות שוגג קשה עלי לומר וגם סתימת ל' הרי שאין אוסרין על זה אשתו מפני ספק דדבריהם לא משמע כלל לחלק וצ"ע עכ"ל ועיין בתשו' גליא מסכת ס"ס י"ג שכ' דהנכון עם תה"ד דהכי דייק לשון רש"י בשבת וביבמות ע"ש וכן הוא דעת תשובת חוט השני סי' י"ב כמו שהבאתי לעיל סי' קנ"ן ס"ק ה' עש"ה ועיין בת' ברית אברהם ס"ק ק' מזה.

חולץ לה יבמה. עיין בתשובת חוט השני סי' י"ב שכ' דהא ודאי שאם אין היבם רוצה לחלוץ שמפרישין אותה עד שיחלוץ אלא שנראה שכופין אותו לחלוץ כיון שאינה ראוי' להתייבם אליו כלל דשמא הי' בן קיימא כו' ע"ש. ועמ"ש לעיל סי' קכ"ו ס"ט ס"ק כ"ב.

וה"ה אם אין היבם כאן. עיין בתשו' גליא מסכת סי' י"ג אודות אשה שילדה זכר אחר מיתת בעלה ומת הולד אחר המילה ונשאר יבם קטן בן ג' שנים והולד ודאי נגמרו שערו וצפרניו ועוד אומרת האשה שמן הטבילה נולד לה הולד בחודש העשירי. והאריך מאוד בפלפול רב והעלה דיש להתיר אשה הזאת להתנסבא בלא חליצה רק יש ספק אם אחר שיגדל היבם תהיה אשה זאת זקוקה לחליצה או לא ומסיק דעכ"פ כעת ראוי להתירה ובעת שיגדל היבם ידונו אז זקני הדור כאשר יערה עליהם רוח ממרום. וכ' עוד אמנם השאלה שהוזכר בשו"ת בית שמואל אחרון בענין שלא ראו כלל את הולד בחיים חיותו רק אחרי הוולדו ערך שני שעות מצאוהו מת מחמת שהקשתה בלדתה לא השגיחו על הולד והי' לה הכרת עובר יותר מששה חדשים והי' יבם קטן והתיר את היבמה. אילו הייתי שם לא הייתי נמנה להתיר עובדא דידי' ע"ש באורך (ועמ"ש לעיל ס"ק ב' וגם בסי' קנ"ו ס"ק ו') ולע"ד גם בעובדא דידי' הנ"ל קשה לסמוך להקל לכתחלה הגם שדבריו נאמרים בפלפול יפה אעפ"כ אין בהם יסוד לחדש הלכה. ושוב ראיתי בתשו' משכנות יעקב סי' מ' דמבואר מדבריו להחמיר בנ"ד ואין לנו אלא מה שהתירו חכמים בפירוש באשת כהן ובדיעבד ולא להוסיף מדעתינו להתיר לכתחלה משום עיגונא. והגם שבעובדא דידי' הוא צד חמור יותר דהולד לא חי אחר שנולד רק ערך ז' או ח' שעות ויש ספק אולי זהו בכלל פיהק ומת דהא לא נולד בו שום חולי עכ"ז מכלל דבריו במה שדחה דברי הרב השואל שם מבואר שגם בנדון של הרב בעל ג"מ הנ"ל אין להקל (וקרוב לו' דהרב השואל שם הוא בעל ג"מ הנ"ל) אך כתב שם בסוף דאפשר למצוא קצת צד שיתברר בבירור גמור שהוזכר עוברה כו' (והובא לעיל סי' קנ"ו שם) וע"ש עוד מ"ש בענין נאמנות הנשים על גמר שערו וצפרניו ע"ש:

גירשה הכהן. עיין בתשו' גליא מסכת ס"ס י"ג שכ' דיש לחקור בשאר ענינים שאמרו ניסת לא תצא (כמו בסי' ז' סכ"א ובסי' י"ז סל"ג ול"ד ובסי' מ"ה ס"א בהגה ועוד באיזה מקומות) איך הדין אם גירשה או מת הבעל אם מותרת אח"כ לכתחלה להנשא וכפי הנראה ראוי לומר בכל הני ענינים דעכ"פ בהיו לה בנים אין לאסור משום לעז בנים כענין שהוזכר בש"ע לעיל סי' יוד ס"ה ובסי' ק"נ ס"א עש"ב:

סי' קס"ד ס"ז ואם נתקדשה לכהן. נ"ב היינו בשוגג אבל במזיד דידע דצריכה חליצה ועבר ונשא לא מקילים תה"ד סימן רט"ז:

שם אינו חולץ לה. נ"ב עיין ברמב"ן והנה דעת רבינו יונה דזהו דוקא דאכלו ארי אבל בחלה ומת אסורה בלא חליצה וכן דעת בה"ג אלא דס"ל דבחלה ומת ביום ל' מותרת וצ"ע לדינא. גם עכ"פ לכ"ע פיהק ומת אסורה (זולת להרי"ף כמ"ש רמב"ן אליביה) כזה בודאי אין ראוי להקל וצ"ע על השמטת אחרונים מדבר זה כלל וכלל ובב"י לעיל סי' קנ"ז הביא פוסקים אלו להוצי' דלכ"ע לרשב"ג אף באכלו ארי צריכה חליצה וזה באמת פשוט דסוגי' דרבנן ורשב"ג פליגי באכלו ארי ובכאן לא העיר בב"י בנשאת לכהן וחלה ומת או פיהק ומת מה דינו:

צ' יום דאין העובר ניכר עד צ' יום מט"ז תמתין צ' יום מלהתיבם שמא יפגע באשת אח שלא במקום מצוה וכל שאינו עולה ליבום אינה עולה לחליצה:

וא"צ כלום זה דעת הרמב"ם והטור והי"א שמביא רמ"א הוא דעת הגהות מרדכי סוף גיטין שצריכה חליצה אחר' מטע' שכיון שאינה ראויה אז ליבום ע"כ אינו עולה לחליצה ואיני כדאי להכריע בין הרים גדולים אבל נלע"ד עיקר כדברי הרמב"ם והטור דזה פשיטא שעכ"פ יש עליה שם חליצה דהא שנינו בריש החולץ אין הולד של קיימא הוא אסור בקרובתי' ופסלה מכהונה ש"מ אע"ג דאינה עולה ליבום בשעת חליצה אפ"ה מקרי חלוצה אלא דצריך אתה לומד דלחומרא דוקא הוה חליצה וא"כ ע"כ הך מלתא דאינו עולה ליבום אינו לעכוב לומר דוקא בזה תלוי וא"כ מנלן לומר דלקולא אזלינן דוקא בתר עולה ליבום ותו שכן משמע להדיא בברייתא דפ' החולץ ת"ר חלצה תוך ג' צריכה להמתין עד ג"ח מיום המיתה ש"מ דאחר ההמתנה סגי לה ומותרת להנשא דאל"כ המתנ' זו מה צורך יש בה וא"ל דקמ"ל דצריך להמתין קודם שיחלוץ שנית זה אינו דהא קתני סיפא חלצה לאחר ג' א"צ להמתין ג"ח (הני ג"ח שאמרו) מן זמן המיתה וא"כ ודאי דכי היכא דבסיפא א"צ להמתין ותנשא מיד אחר החליצה ה"נ ברישא דתנש' אחר ההמתנה דאין בין דישא לסיפא אלא המתנ' ומ"ש הגהות מרדכי לפסול משום דאינו עולה ליבום אין בזה פסול החליצה אם נעשית כבר אלא שלכתחלה לא תחלוץ משום זה וזה מבואר בהדיא בפ' החולץ (יבמות דף מ"א) במשנה לא תחלוץ תוך ג"ח ופרכינן לר' יוחנן דאמר חליצת מעוברת שמה חליצה ומשנינן דאפילו ר' יוחנן מודה דלא תחלוץ לכתחילה משום דר' יוסי דאמר כל שאינ' עולה ליבום כו' ופירש"י ולר' יוחנן לא תקשה דאי חלצה ודאי חלצה דהאי אינה עולה לחליצה לאו חליצה פסולה משמע שהרי כמה נשים שנינו חולצת ולא מתייבמת היכא דלא אפשר אלא חליצה היא ומיהו היכא דאפשר לאמתוני עד שתראה ליבום משהינן עכ"ל וכתבו התו' דלר' לקיש דאמר חליצת מעוברת לאו שמה חליצה נמי דרשינן כל שאינה עולה ליבום לא תחלוץ ונראה דר"ל לא פליג בהאי מלתא דתוך ג' דדוקא במעוברת פליג עליה אבל תוך ג' מודה לר' יוחנן דמנלן לעשות פלוגת' בזה פי' דמעוברת לא הוה חליצה כלל אלא דבתוך ג' מ"מ לכתחלה לא תחלוץ וכשעברו ג"ח ואינה מעוברת אין כאן פסול ולדברי הגהות מרדכי ודאי קשה עליו למה קראה חליצה פסולה הא בין לר' יוחנן בין לר"ל ע"כ אין כאן פסול דיעבד להצריכה חליצ' שנית תו מביא ראיה בהגהת מרדכי שם וז"ל וכן משמע בירושלמי דהוה חליצה פסולה דאמר בהחולץ חלצה תוך ג' מהו שתחלוץ אחר ג' נשמיענה מן הדא קטנה שחלצה תחלוץ לאחר שתגדיל ור' מאיר היא דאמר אין קטנה חולצת ואם חולצת חולצת עכ"ל ונראה פשוט דהירושלמי פליג אתלמוד דידן בזה ותו דאפי' להירושלמי אין כאן פסול דיעבד דהרי תוספ' פ' מצות חליצה (יבמות דף ק"ה) כתבו וז"ל ומיהו בירושלמי גרסינן תחלוץ משתגדיל ואם לא חלצה חליצת' כשירה וסובר הא דמקיש רבי מאיר אשה לאיש היינו מדרבנן אבל לרבי יוסי חולצת קטנה לכתחלה כדאשכחן בעובדא דלקמן ובירושלמי נמי מוקי לה כר"מ עכ"ל וא"כ כ"ש בחולץ תוך ג' דכשרה החליצה בדעבד ומזה תימא על הג"ה הנ"ל דטרח לתרץ שם אמאי לא חשיב להך תוך ג' בין שאר הפסולין והנך רואה דאין כאן פסול בדעבד ע"כ נלע"ד להלכה דודאי העיקר כדברי הרמב"ם והטור ורש"י ותוספות דאין כאן פסול כלל ובעל הגהות מרדכי יחיד בזה ואפי' למאן דחש לההיא דירושלמי אינו אלא לכתחלה להצריכה חליצה שנית כמו שזכרנו ואם לא חלצה שנית כשירה החליצה שהיתה תוך ג' כנלע"ד:

יש אומרים שצריכה להמתין צ' יום אחר מיתתו דדוקא חלץ שהחליצה מוכחת שלא בא עליה אבל אם מת היבם אחר ג"ח צריכה להמתין ג"ח דיותר קרובה היבמה לביאה מארוסה דגזרו אטו נשואה:

ואם היו ב' יבמין כו' דאין שייך כאן לגזור אטו נשואה דמאי חזית שהיא כנוסה של זה שמת אדרבה נימא שהיא כנוסה של זה החי ואפ' אם הי' זה שמת גדול הא מ"מ אינו אלא למצוה דהא קטן ובא עליה קנאה ול"ד לארוסה שהיא עומד לביא' הארוס מלעלמ' ע"כ דמיא לנשוא' משא"כ הכא:

וצריכה חליצה כבר נתבאר כסמיך הלכה:

או שמא תפיל הטוד כתב עד שתלד זו דשמא תפיל כו' וא"כ הוה הך שמא תפיל טעם על הקודם שאמר עד שתלד אבל לגירסת הש"ע משמע דזה הוה זמן אימתי תהיה מותרת דהיינו עד הלידה או שתפיל וא"כ אין מיושב הלשון שאמר אח"כ ולא היתה הביא' אלא היה לו לומר כי הביאה כו' וגם בלשון הטור יש קצת גמגום דלמה לו להזכיר טעם על לידה דשמא תפיל לא היה לו לומר אלא לא תנשא לזר עד שתלד או תפיל דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם והביאה אינה פוטרת כיון שהיא מעוברת:

לא תתיבם בעת נדתה נראה דקמ"ל דל"ת דאתי עשה דיבמה יבא עליה וידחה ל"ת דנדה כי היכא דדחי איסור אשת אח קמ"ל דלא וטעמא לפי שאפשר לקיים שניהם שימתין עד שתטהר ובזה אין עשה דוחה ל"ת:

אבל חולצת היא ולא אמרי' כיון שאינה ראויה ליבום דהא ראוי' היא לכשתטהר:

מפרישין אותם וא"צ גט ואע"ג דלענין נושא מעוברת חבירו אי' בסי' י"ג דצריך לגרשה דוקא ולכשיגיע זמנה יכנסנה שאני התם דאסורא דרבנן הוא וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה והכא דאיסור תורה הוא אשת אח שלא במקום מצוה לא הוצרכו לקנסו דבדילי אינשי מיני' וכה"ג אי' בפ' החולץ (יבמות דף ל"ו) והפריש' נתן חילוק בזה דשאני הכא דמצוה קעביד וכ"כ בנ"י ותמהני למה לא חלקו כמו ששנינו בגמ':

והולד כשר דממ"נ אין בו פסול אבל אחר שהוציא בגט ישנו בספק איסור אשת אח וע"כ בנו שנולד באותו ספק הוה ספק ממזר:

שאין אוסרין ע"ז אשתו כו' (ואם נתיבמה) כתב הטור בשם הרמ"ה (דאין מוציאין אותה ממנו) וחולק עליו (ע"ז) ולעיל מיניה הביא ג"כ דעת הרמ"ה בכנס' ונמצאת אחר כך מעוברת ויש לספקו בראשון דאין אוסרין אותה עליו ולא פליג עליו והטעם דשם כנסה בהיתר משא"כ בזה דכבר נולד הספק קודם שכנס' ע"כ החמיר בזו והך חלוצה מספק היינו כגון שילדה אחר מיתת הבעל ומת הולד תוך ל' ויש פלוגתא דרשב"ג ס"ל דהו' נפל ורבנן ס"ל דולד מעלי' הוא מ"ה אם נתקדש לישראל דאפשר בחליצה עבדינן כרשב"ג אבל בכהן דלא אפשר בחליצה עבדינן כרבנן ואע"ג דהשתא נשאר' תחת בעלה כהן בספק יבמה לשוק דאורייתא ואם היתה חולצת ונשאר' תחת בעלה אינה עומדת רק בספק חלוצה דרבנן מ"מ האי עדיפא דאי חלצה אמרי אינשי קמו רבנן בולד דנפל היה ולהכי הצריכוה חליצה ואתי למשרי חליצה לכהן אבל כי לא מצרכת חליצה אמרי קמו רבנן בולד דולד מעלי' הוי ולכך לא אצרכו' חליצה ולא אתי' למשרי יבמה לשוק: