שולחן ערוך, אבן העזר קס״ג: המייבם זוכה בנכסי המת וטענת בני היבם ובו ח סעיפים: – עם 11 מפרשים

המייבם זוכה בנכסי המת וטענת בני היבם ובו ח סעיפים:
המייבם את יבמתו זוכה בנכסי המת ועומד במקומו ליטול חלקו בנכסי אביהם (ואפילו גירשה אח"כ מיד (נ"י פרק החולץ) ובלבד שהיתה ראוי לו ליבם) ודוקא במוחזק כגון שמת אביהם ואחר כך מת אחיו קודם שחלקו אבל לא בראוי כגון אם מת אחיו ואח"כ אביהם ואפילו במוחזק אינו נוטל אלא בגוף הנכסים אבל אם השביחו הנכסים אינו נוטל חלק אחיו באותו שבח אפי' אם שבחו אחר יבום קודם חלוקה. הגה י"א דכל שמקרי ראוי גבי בכור מקרי גם כן ראוי אצל יבם (ריב"ש סי' ת"ע) וי"א דיבם נוטל במלוה ובשאר ראוי רק שאינו נוטל בראוי של אביו אם מת אחר אחיו (מהרי"ו סי' מ"א) והסברא ראשונה נראה עיקר:

החולץ ליבמתו הרי הוא כאחד משאר האחים לנחלה ואם האב קיים הוא יורש הכל ואם מת יחלוקו האחים ביניהם: הגה ואפילו רצה ליבם אלא שהיא לא רצתה וחלץ לה אין לו בנכסים רק כשאר יורש (ת"ה סי' ר"ך ואפילו קודם שחלץ אם תפס האב ואמר קים לי כמ"ד מצות חליצה קודם ועל כרחן של אחים יצטרכו לחלוץ אין מוציאין הנכסים מידו מהרי"ק שורש ע"ג וצ"א) וכל זה מדינא אבל כבר יש תקנה שהחולץ יש לו חצי הנכסים (וע"ל סי' קס"ה):

ייבם היבם בתוך שלשה חדשים וילדה לסוף תשעה חדשים ספק אם הוא בן תשעה חדשים לראשון או בן שבעה לשני ותובע הספק נכסי המת שאומר שהוא בנו והיבם אומר אני יורשו כי אתה בני חלקו היבם והספק ביניהם אפילו אם אחד מהם מוחזק אין חוששין לחזקתו ואם מת הספק קודם חלוקה יחלוקו הזקן והיבם ויש מי שאומר שאם אין אבי המת קיים יטול היבם הכל:

ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי המת הוא אומר אני בן המת ואטול הכל והם אומרים אחינו אתה ואין לך חלק אלא כאחד ממנו החלק שהם מודים לו יטול והשאר יחלוקו ויטול הוא חצי והם חצי ויש מי שאומר שכל הנכסים חולקים בשוה הוא מחצה והם מחצה:

ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לאחר שחלק היבם בנכסי המת ואומר הספק אם אחיכם אני תנו לי חלק ומה שלקחתי מנכסי המת עם אביכם אחזור ונחלוק הכל ואם איני אחיכם תחזרו לי נכסי אבי שלקח אביכם אין חוששין לדבריו :

ספק והיבם שבאו לחלוק בנכסי הזקן ואומר הספק אני בן המת ויש לי ליטול החצי אין שומעין לו:

ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי הזקן ואומר הספק אני בן המת ויש לי ליטול החצי והם אומרים אתה אחינו ואין לך אלא השליש החצי שהוא מודה להם יטלו והשליש שהם מודים לו יטול והשתות הנשאר יחלוקו יטול הוא חציו והם חציו:

זקן ויבם בנכסי ספק או ספק וזקן בנכסי יבם חולקים:

משנה יבמות דמ"א ע"א וכת"ק ויליף לה בגמ' דכתיב יקים על שם אחיו

משנה בכורות דנ"א ע"ב וכדמפרש טעמא שם בגמ' דבכור קריא רחמנ' וכולי

כרבא שם

שם במשנ' ביבמות

מסקנת הגמרא שם דל"ז ע"ב וכמ"ש התו' והרא"ש שם דאפילו רבנן דפליגי אסומכוס בכמה דוכתי ואמרי המע"ה מודו הכא דאין זה מוחזק יותר מזה

טור וכמ"ש הרא"ש שם כיון דנכסים בחזקת מיתנא קיימא ותרווייהו אתו בטענת ספק

שם וכ"כ רש"י והרא"ש שם

ג"ז שם ושם

שם בגמ' וכדאמר להו רב משרשי'

טור וכ"כ הרא"ש שם

ויש מי שאומר שהיה בכאן העמדתי סעיף שאחריו במקומו

שם בגמ' וכרבי אבהו דקם דינא אחר שנעשה הדין בנכסי המת שאין זה יכול לחזור ולערער עליהם מה שהוא שואל דרבי אבהו דיינ' הוא ונחית לעומקא דדינא וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מהלכות נחלות וכ"כ הטור

טור בשם י"א וכ"כ הרא"ש בשם הר"ן הלוי כרבי ירמיה שם דהדר דינא והביא ראיות לזה

שם בגמר' דל"ח ע"א וכדמפרש טעמא שם שאין ספק מוציא מידי ודאי

שם בגמ'

שם בגמרא וכמו שפי' רש"י שם דלמא כולהו דהאי ודלמא כולהו דהאי וכו'

הג"ה ובלבד שהיתה ראוי' לו ליבם זה הוציא הנ"י מהירושלמי דאיתא עשה מאמר בזו וכנס את זו מה נפשך אם במאמר יזכה אם בביאה יזכה אמר ר"י מאחר שאינו יכול לקיימה לא זכה בנכסי אחיו. וסתימו' הרמ"א משמע שאפי' עבר ויבם שניי' מ"מ לא זכה הגם שאפשר קצת לחלק דדוקא בעסק הירושלמי שמעשיו גרמו שתאסר עליו אבל שנייה דד"ת זכה ומדרבנן ממילא אסור' לקיימה י"ל דבממונו המגיע לו ד"ת לא קנסוהו כנזכר קצת כעין סברא זו בסי' ק"ס בב"ש ס"ק י"א מ"מ סתם הרמ"א ז"ל כמשמעות סתם הירושלמי דכל שאינו יכול לקיימה לא זכה ושאני התם ד"מ אם יבם רשאי לקיימה. אבל אם השביחו הנכסים ל' הרמ' אינו כן אלא ז"ל וכשם שאינו נוטל בראוי כך אינו נוטל בשבח ששבחו נכסים אחרי מות אביו משע' מיתה עד שעת חלוקתו עם אחיו וע' בהה"מ מבואר דאפי' מה ששבחו הנכסי' של האב מאחרי מיתתו ואף קודם שמת האח נמי אינו נוטל היבם חלק בהשבח אף שנוטל חלקו בהגוף וזה צ"ע מה הטעם וע' תשו' מיימון ספר משפטים סי' נ"א הוכיח באמת מל' זה דרש"י שפירש בשבח ששבחו נכסים בין מיתת אביהם לייבם שאינו מפרש כה"ג ורמ' וכ' ע"כ היינו שמת אחיו בחיי אביו דאי מת האב תחלה אמאי קפסיק ותני דלא שקיל בשבח שלאחר מיתת אבוהון למה לא יטול לכל הפחות בשבח שהשביח בין מיתת האב למיתת אחיו שהרי באותו ממון הוי אחיו המת מוחזק דמיד שמת האב נפלו הנכסים לפני בניו וכל מה שמשביחן יש לכל אחד חלק בו כפי חלקו דאלו יצחק שמת ונפלו הנכסים לפני יעקב ועשו וקודם שחלקו השביחו הנכסים ושוב מת יעקב מי לא שקיל ראובן פי שנים באותו שבח כמו שנוטל פי שנים בגוף הקרקע שלא הוברר חלק יעקב עדיין כשמת ה"נ שקיל בשבח וכו' אלא ע"כ וכו' ולע"ד מההוא טעמא שינה הטור וכ' כל' הש"ע וכונתו באמת אך לפרש בין מיתה לייבם היינו במה שהשביחו נכסי האב לאחר מיתת האח וכדפי' תשו' מיימון הנ"ל לפי' ה"ג וכ"כ המרדכי ריש י"נ לפירש בה"ג שהיא שטת הרמ' והשיב אביי לא שנו אלא בשבח כו' ונ"ל כיון דלא נתברר חלקו בחייו ולא השביח בחייו הם אצל היבם כמו ראוי ואינו נוטל הרי להדי' הא מה שהושבח בחייו אעפ"י שלא הוברר חלקו בחייו נוטל היבם ודעת הרמ' ז"ל צריך לי עיון. ועכ"פ נלע"ד ברור אם מת האב והניח נכסים ראוים כמו הלוואות ובתר מותו טרם מיתת האח נתפרעו ונעשו מוחזק דודאי היבם נוטל בם חלק אחיו אף שלא חלקו עדיין ול"מ לשטת הבה"ג והש"ע שהיבם נעשה בן אחיו המת וממנו יורש דהא במות האח כבר הי' מוחזק ומה בכך דבשע' מיתת האב הי' ראוי הא היבם לא ממנו יורש דומי' דאלו מת יעקב ואח"כ יצחק והרי בשעת מיתת יעקב היו נכסי יצחק אליו ראוים ואחרי מות שניהם מת ראובן וייבם שמעון דודאי נוטל שמעון שני חלקים בנכסי יצחק כיון דבשע' מיתת ראובן כבר היו אף נכסי יצחק אצלו במוחזק וזה מוכרח מדלא העתק הרמ' ז"ל לגבי יבם החדוש בנכסי אבא דאבא א"ו כמבואר בהמרד' הנ"ל שכ' אבל מאחר שבה"ג פי' וכו' לפי דבריה' מה שאומר פ' יש בכור לאתויי נכסי אבא דאבא משום בכור נקיט דלגבי יבם הוי נכסי האב כמו אבא דאבא דחשיב בכאלו הוא בן אחיו המת וזה תינח לדעתי הנ"ל. אבל אי נימא דבנכסי אבא דאבא אינו נוטל אף כי מתו בחיי האח אם אך מת יצחק אחרי יעקב פשיטא דשייך נמי לגבי יבם ובודאי הי' מוכרח הרמ' להעתיק חדוש זה א"ו דבזה אף הרמ' מודה וע"כ לחלק בין זה לשבח וצ"ע אלא אפי' לפירש"י ור"י דהי' מקום לומר דכיון דאליבייהו נעשה מן היבם בכור לירש פי שנים בנכסי האב במה שמניח במוחזק ולא בראוי א"כ כי מת יעקב ואח"כ יצחק והיבם הוא דיש לו דין בכור בנכסי יעקב י"ל כמו דבכור אינו נוטל פי שנים בנכסי יצחק כן היבם אינו נוטל וה"ה במה שהניח יעקב במלוה אבל גם זה לע"ד ליתא דודאי לרש"י ור"י לא קרי' רחמנא בכור אלא לגבי נכסי האב שיורש שני חלקים אף שמת אחרי האח ולא בא ליד האח מעולם אבל במה שיורש נכסי האח עצמו לא בתורת בכור אלא שעומד במקומו כאלו הוא חי א"כ כשמתו יעקב ואח"כ יצחק בחיי האח כבר זכה בחלקו אף בשל יצחק והמייבם במקומו ליטל הכל וה"ה המלוה שהניח האב ונעשה מוחזק טרם מות האח ומה דמרבה הסוגי' נכסי אבא דאבא ולפירש"י דאיירי אף ביבם היינו בשמתו בתר האח וזה הפשוט ודוק ומה שהריב"ש בסי' ת"ע פסק דהיבם אינו נוטל במלוה שהניח האב הפשוט משמעותו שבשע' מיתת האח עדיין היו מלו' ולא נעשה מוחזק בחייו כ"ז לע"ד הפשוט אלא שתמהני על תשו' מהרא"ש סי' קמ"ט שכ' על נ"ד שמת האב ואח"כ הבן והאח יבם אשתו ומפסיד אותו מכל וכל מן הטעם שנתן על כל מה שהניח האב דין ראוי ע"י השעבוד מס המלך וכ' שוב דף קס"ג והי' נ"ל דמאי דאמרינן דהיבם אינו נוטל בראוי היינו במה שהי' ראוי לאחיו המת אבל במה שהי' ראוי לאביהם כשמת אביהם לא איכפת לן וא"י לפרשו דאם היו ראוים בשע' מיתת האב מכח שעבוד המס ואף בשעת מיתת האח עדיין היו ראוי כי לא נתפרע עדיין המס במה נסתפק ומה"ת שיהא עדיפו' לנכסי האב מנכסי עצמו ואם אך בשע' מיתת האב היו משועבדי' וקודם מיתת האח נתפרע המלך ונעשו מוחזק ולזה מדויק לשונו שכ' והיו שם נכסים שהיו ראוים ליעקב אביהם כשמת ודאי יותר יש לתמוה על חתם דינו שבזה אינו נוטל היבם וכנ"ל וע' בראיותיו שמביא מן הגמר' ומן רש"י דפ' כיצד שאינם כלום להנ"ל וצ"ע ולדינא נלע"ד כדכתיבנא. וגוף הדין שכ' בין לענין יבום ובין לענין בכור דכל שחייב המוריש מס המלך כל נכסיו נקראים ראוים ואין בכור ולא יבם נוטלים כלום ואפי' במטל' ואפי' שהשעבוד המלך על כלל היהודים כמו בזמנינו עמדתי משתומם א"כ בטל בזמנינו ירושת בן בכור זולת במת סוף שנה ופרע כל המסים וכדכ' בעצמו בהסוף אמרתי לו שבזמנינו זה בעונות בטלה ירושת בן בכור והאמת אף שדבריו נראים נכוני' לא משמע כלל הכי דע' הרמ"א ז"ל בח"מ ס"ס רע"ח דז"ל היו לו קרקעות משועבדי' לאחרים מקרי מוחזק אבל אי חייבים למלך ודרך המלך ליקח הקרקע בעד המס מקרי ראוי משמע אבל אם הניח מטלט' אף דודאי נהוג המלך לתפוס כל מה שמוציא מ"מ לא נקרא ראוי ולע"ד זה מלתא דמסתבר דאיך ס"ד דהמלך יקרא מוחזק במטל' הא עשוים להבריח מן המלך כמכל אדם ומ"ש מלך משאר ב"ח. והנה משמעות הרשב"ם ודאי משמע כדעתו אף במטל' שהרי פירש קושי' דאמימר א"כ בטלת כו' בכל הממון ואף קושי' אי הכי אפי' טסקא פי' א"כ בטלת בקרקעו' מוכח מיני' דלמסקנא במקום מס המלך דלאו דומי' דכרגא דהוא אקרקפתא דגברא כל מה שמניח ואפי' מטל' מקרי ראוי אם לא דפרע ומת. אמנם פי' התו' שכתבו והקרקעו' עיקרן של המלך משמע ברור דדוקא בקרקע שייך אך בתשו' הנ"ל דחק מאוד וכ' לא בדיוק נקטי' לי' תו' למידק השלילה אלא משום דבקרקעות איכא נמי ההוא טעמא נקטוה ולע"ד איפכא מסתברא דמן התו' מוכח דלא כרשב"ם דאלו לפירש"בם דקושי' אמימר מן כל הממון א"כ מה קשי' להו בדבריו משעבד כתובה וב"ח עד דמוכרחים להבשלמא הא ידוע דמטלטלי דיתמי לא משתעבדו ומלך ודאי דאינו מחלק בין יתמי לדידי' ודילמא כל קושי' אמימר אך ממה דבטל מכל ממון ובשאר בע"ח דבטל אך מן הקרק' אינו משגיח וא"כ דבריהם אך מוכרח בדברי ר"א דהוקש' לו הביטל אף קרקע' לחוד. וא"כ אין מקום לציי' דבריהם על אמימר א"ו משמע דבל"ז אף קושי' אמימר אינם מפרשים על כל הממון מטע' סברתי דמטל' מדעשוים להבריח אף המלך אינו מוחזק אלא הקושי' אינה אלא מבטל בכל הקרקעו' ואפי' בתים דהא כל הקרקעו' משועבדי' לכרגא מדאפי' שערא דכדא משועבד ור"א הקשה דמ"מ אף לדידי' דנרגא אקרקפתא דגברא אכתי ק' הביטל מבני אדם דאית להו קרקע בטסקא ושפיר מוכרחים מיד דאף בקרקע יש הבדל בין מלך ודברי תשו' הנ"ל שכ' להוכיח בל' זה ותו נראה שבהכרח הוא שגם התו' סוברים דבכל דבר אפי' שלא הי' מעיקרו של מלך מקרי מוחזק דאל"כ אכתי תיקשי להו דמה מקשה אמימר א"כ וכו' לר"ה דאמר אפי' שערא דכדי ולדיד' מי ניחא מכתו' אשה וב"ח והשתא ליכא תי' תו' דמתרצו לטסקא שהקרקעות הן מעיקרן של מלך דהניחא בקרקע אבל במטל' שלא היו מעיקרן של מלך הרי מלך בהן ככתו' וב"ח ומ"ש הא מהא א"ו שגם התו' ס"ל שחיוב המלך משונה וחל אפי' על דבר שמעיקרא לא הי' שלו עכ"ל הם תמוהים דפשיטא דלגבי מטלט' דינו משונה דלכל השעבודי' דיתמי לא משתעבדו ואדרבא כנ"ל לאמימר מעיקר' לק"מ לרשב"ם. וא"כ אחר שהוכחנו דע' התו' להדי' דלא כרשב"ם ז"ל נלע"ד דלהכי שינה הרמ"א ז"ל להעתיק ל' הנ"י דוקא על קרקע משום דנראה לו לפרש הנ"י הסתום ע"ד כונת התו' הברור ואף דאינו מביא כלל ל' התו' שמסיימים וקרקע' עיקרן של המלך מ"מ מסתביר לו הכי בפשוט מטעם הנ"ל דמטל' מדעשוים להבריח לא שייך לקרותן מוחזק במלך טפי מכ"א ומה שכ' הנ"י ולפיכך מי שמת והוא חייב כלום ממיני המסים המוטלים על הממון (ר"ל לאפוקי כרגא דאקרקפתא דגברא) אין בנו הבכור נוטל פ"ש בנכסים (ר"ל נכסי' קרקעו') ובפרט שהפוסקי' כול' השמיטו כל עיקר דין זה אף שבעניותנו לא עמדנו על סוף דעת' כדהתמיה תשו' הנ"ל מ"מ אחרי שמן הסוגי' אין מוכרח פי' רשב"ם ז"ל כי אפשר לפורש' בפשוט אך הכל מסתביר להרמ"א ז"ל עכ"פ שלא לבטל ירושת בכור אלא דמבואר בת' להדי' ולא במטל' המבואר להדי' בדבריהם להיפך ורואה אני שהתשו' הנ"ל בסי' ר"ב לא חש בעצמו לדבריו שבסי' קמ"ט דהא אינו מזכיר שם מידי ממס המלך מבלי ספק הי' נמי על אח המת עצמו והרי לדעתו כל מה שהניח ואפילו מזומנים הי' מקרי ראוי ומה לו לפלפולו בהלואה. ותו יש לע' נמי במה שהחליט דאף למנהג שהמלך גובה מסו מכללות היהודים והם הגובים מן הפרטים דמ"מ יש לו כל דין מס המלך כי הרבה יש לפקפק בזה ולא משמע נמי הכי ל' הרמ"א ז"ל. לכן לע"ד אין לזוז ממשמעות ל' הרמ"א ז"ל ולהעמיד משפט הבכורה על תילו וצ"ע.

הג"ה י"א וי"א כ' ב"ש לכאורה נראה וכו' ויש לתמוה הא הריב"ש איירי בשמת האב ואח"כ הבן ומיד שמת האב נפלו נכסיו לקמי בנו וירש בראוי כבמוחזק והיבם מאחיו המת הוא דיורש ואם דס"ל דמן המת יורש אפילו ראוי למה לא לירש אף המלוה שהניח האב אך המהרי"ו לדעתו כתוב והשתא לפי"רשי ור"י פשיטא וכו' ואפילו לפי' בה"ג והרמ' דס"ל דהיבם אינו נוטל חלק אחיו המת בנכסי אביו אלא היכא שמת אביהם בחיי אחיו אבל היכא שמת אחיו קודם אביהם אינו נוטל חלק אחיו המת דכיון דלא הי' אלא ראוי לאחיו ולא הי' מוחזק בהם אין היבם נוטל בראוי (ועיקר פלוגתא זו בח"ר יבמות ך"ד ומרדכי ריש י"נ ותשו' מיימון ספר משפטים סי' נ"א) מ"מ נלע"ד דבנ"ד בחובות מודו ה"ג והרמ' דירות להו היבם אפילו את"ל דחובות הי' נכסים קודם שהלוה אותם משום ההוא טעמא ירית להו היבם דלא דמי להיכא שמת אביו לאחר אחיו דש"ה שאחיו המת לא הי' מוחזק באותן נכסים מעולם ולדבריו אלו שפיר י"ל לפ"ר דעד כאן לא פסק דנוטל במלוה אחיו אלא מטעמו שהי' בידו במוחזק קודם שהלוה משא"כ בנידן הריב"ש שהי' מלוה אביהם אף דמת האב קודם מ"מ זה חלקו במלוה לא בא ליד המת מעולם וחשוב ראי' גמור כמו לה"ג ורמ' במת אביהם אחרי הבן דחשוב ראוי גמור מדלא בא ליד הבן בחייו וא"כ ה"ה די"ל דהריב"ש מודה למהרי"ו אבל מ"מ ז"א דהרי הריב"ש מדמיהו לבכור ומשמע כמו דבכור א"נ במלוה אביו מטעם ראוי אף דאביו טרם שהלוה הי' מוחזק בו ה"ה ביבם דא"נ אף במלוה המת להרמ' אף שהי' מוחזק בו מטרם שהלוה והאמת שבזה אף דברי המהרי"ו מוקשי' מני' ובי' דהרי לה"ג ורמ' הפי' ולא בראוי דמתני' קאי על המת כמו שהפי' בהבכור שאינו יורש אביו בראוי ומס"ס לחלק בין בכור שיהא מלוה דאביו נקרא ראוי אף דנמי הי' מוחזק בהם טרם שהלוה וביבם יהא מה"ט נקרא לגבי המת מוחזק ומה שכ' בעצמו בהיתר קושי' זו ואם נפשך לומר מ"ש דגבי בכור הוי ראוי ולגבי' לא הא בכור קרי' רחמנא יש להשיב הא דקרי' בכור ליבם דוקא בנכסי דאבא שנוטל חלק אחיו המת יותר על חלקו בההוא חלק קרי' רחמנא בכור אבל לא במה דירית מאחיו המת גופי' דבכור הוא דאינו נוטל בראוי דוקא בחלק דאית לי' יתור על אחוהי ה"נ בההוא חלק דנוטל בנכסי אביו יתר על אחוהי הוא דאקיש רחמנא לבכור ולא בההוא דירית מאחיו גופי' עכ"ל ע' במקומות הראשונים הנ"ל תראה כי פי' זה הוא ממש פי"רשי דסובר בכור קרי' רחמנא היינו שע"י היבום נעשה בכור ליטול שני חקים במוחזק של אביו לפ"ז י"ל הא של מת בפשוט שלו מדעומד במקומו משא"כ להחלוקים אדרבא לגבי ירושת המת הוא דדינו כבכור בנכסי אביו ואיך אפשר לחלק בינו לבין בכור ולע"ד ממש סותר עצמו דלדבריו האחרונים מה הי' צריך לסברתו דמלו' מפני שהי' מוחזק בהן אינו ראוי ות"ל אף דהוא ראוי במה דירית מחמת גופי' כיון דלא נקרא בכור למה לא לירש אף ראוי גמור א"ו משום דזה אינו עולה לשטת בה"ג ורמ' א"כ הדר הוא לא תי' כלום מן הבכור וכבר האי הב"ש בשם מהרא"ש סי' ר"ב ראי' מן הטור דלא כותי' ומה שכתוב הב"ש וכ"מ מהמגיד תמהני הא מבואר בתשו' הנ"ל אדרבא לא די שאין משמעות הכי אלא אף נשמע מני' איפכא שהרי המגיד מדמיהו לבעל וכמו שאין הבעל יורש מלוה אשתו כן היבם אין יורש מלוה אחיו לבה"ג ורמ' ומה שכ' המהרי"ו ראי' דאלת"ה א"כ אביי ורבא דפליגו בשבח ששבחו בין יבום לחלוקה והיינו ע"כ בנכסי דאבא דאלו בנכסי המת ודאי מודה רבא דנוטל וכיון דאוקמו פלוגתייהו אמתני' משמע דס"ל הא דתנן לא בראוי כבמוחזק איירי בכה"ג בנכסי דאבא דמת דוקא דהוי ראוי מטעם שלא בא לידו מעולם דאי הי' ראוי אפילו במה שהי' אחיו המת מוחזק בחייו והלוה אותם א"כ תאמר המתני' דקתני ולא בראוי איירי בכה"ג ולא איירי בנכסי דאבא והו' להו למימר פלוגתייהו מילתא באפי נפשי' ולא אמתני' א"ו ס"ל דהמתני' איירי דוקא בנכסי דאבא מטעמא דפרישית לע"ד אף זה תמוה דהא אף לשטתו דלא בראוי לפי' בה"ג ורמ' איירי בנכסי אבא שמת אחר אחיו מ"מ ולא בשבח ע"כ לא באופן זה איירי דזה פשיטא דאינו נוטל שבח במה שאינו נוטל הגוף אלא דאיירי באופן אחר דהיינו שמת האב בחיי הבן וע"ז סובב פלוגתתם וכן נמי אף אי ולא בראוי כולל נמי נכסי המת שהי' מוחזק בהן ונעשו ראוי במה שהלוה אותן מה בכך ומ"מ ולא בשבח אי אפשר דמצי איירי בנכסי המת גופי' כמבואר בהמגיד אלא דע"כ איירי בנסי אבוהן שמת בחיי האחים ומה"ת דלא יעמדו פלוגתתם על המתני' דולא בשבח ומ"ש ועוד ראיה ע"ש כי לע"ד אין דקדק כזה כדאי להוציא דין מחודש והעיקר בהכרעת רמ"א ז"ל ומה שכתוב תו הב"ש אלא מרי"ו נשמע פלוגתא אחרינא דס"ל אפילו מת אביהם וכו' ע' בו כי מעולם לא נשמע מיני' דס"ל שטות רש"י ור"י אלא אדרבא דוחק להעמיד פסק דינו לשטת בה"ג ורמ' ואולי משמע לו מדמביאם בפלוגתא השוה וכ' לא מיבעי' לשטת רש"י וכו' דס"ל אם תפש היבם יוכל לומר קי"ל כרש"י ור"י ואף זה לדעתי צ"ע אחרי שבתשו' מיימון ומרדכי גופייהו המחזיקים פי"רשי מ"מ מביאים במסקנא פי' בה"ג ובח"ר הנ"ל מביא נמי הכי בשם ר"ח ודבריהם דברי קבלה והמגיד מביא נמי הכי בשם הרמב"ן הרי ממש קדמאי ובתראי החולקים וזה נראה בדעת הרמ"א ז"ל שסותם כהש"ע:

יחלוקו היבם והספק כ' ב"ש ול"ד לספק ויבם בנכסי זקן שדוחה היבם להספק משום היבם הוא בנו ויורש ודאי וכו' וא"י מה יענה לראיות הרא"ש מדתנן יבמות דף ק' מי שלא שהתה אחר בעלה ג"ח ונשאת וילדה וא"י אם בן ז' לשני או בן ט' לראשון הוא אינו יורש אותם והפשטות ודאי מורה דאפי' במקום אחים אינו יורש מדהוא ספק בן וזה אח ודאי וה"נ נימא הכי וע"כ דמפ' שם נמי דוקא במקום בנים אינו יורש כדהניח המהרש"א ז"ל בצ"ע וכן תפס הלח"מ פ"ה מה' נחלות ולע"ד כל מעיין ישפוט דהדין עם הרא"ש דודאי מדפסק ותני אינו יורש אותם מבואר דאין שום אופן שירש אותם וכן סתם הרמ' ואולם אחרי ששטת הרא"ש ז"ל שגבה מצי להצילו מקושי' מהרש"א דמ"ש מספק וזקן בנכסי יבם דיחלוקו (ומה שכ' הב"ש ס"ק י' ליישב בל' זה ואפשר כאן אף הזקן בא בטענת ספק דהא אם רוצה לירש את היבם אומרים לו הרי זה יבום אשת אחיו ש"מ שאחיו לא הניח זרע וכ' לא מצאתי בדבריו נחת דמפני שעבד איסור לייבם תוך ג' יתעביד מני' ש"מ שאחיו לא הניח זרע וכה"ג ראיתי בתשו' כ"י דברים בזה של"מ בם קורת רוח ע"ש נתתי אל לבי לחקור אחר דעת יתר הפוסקים שאינם מחלקים בד"ז של ספק ויבם ואפילו במקום שאין אב ס"ל דחולקים כדי להצילם מקושי' הרא"ם ורואה אני שיש ליישבם בפשוט דהא ודאי להבנת הרא"ש ז"ל הברירה בעיני דהמתני' דנשואין איירי בכל אופן ודאי צ"ע דמ"ש מהמבואר שהספק חולק עם הסבא בנכסי יבם ושם אינו חולק עם הסבא ולע"ד החילוק פשוט שם באנשים נכריים כל קרובי המת נתפסים אצל המת בשם יורשיו אלא שמדרגות יש בנו וכל יוצאי חלציו קודם אחריו בת וי"ח אחרי' אביו אחריו אחרי הם בני אחיה' וזה הפסק יש בו ספק אם נתפש בשם יורשו דהיינו שהוא הבנו והוא המוקדם וספק דילמא נכרי הוא מאיש אחר וכל קרוביו עכ"פ יורשיו הם אלא שאם הוא בנו הוא קודם להם נמצא צד מעליותא דהספק אינו דומה לצד מעליותא דהקרובים כי צד מעליותא דקרובים הוא שספק נכרי וצד מעליותא דהספק אינו שהקרוב נכרי אלא שהיא יורש מקודם ולהכי הוו הם ודאים והוא ספק ואינו יורש משא"כ בסבא וספק בנכסי יבם שהספק אף לצד גריעותא דילי' שהוא בן המת אכתי לאו נוכראה הוא לגבי היבם שהרי בן אחיו הוא ומכונ' בשם יורש אלא שאם הסבא לנכסי יבם מוקדם לו וזה האופן גופי' צד מעליותא של הספק שאם הוא בין יבם הוא המוקדם להסבא והספיקו' שוים וחולקין וא"כ בדין ספק ויבם בנכסי מת שהרי לנכסי המת אף אם הספק בן יבם הוא בן אחיו של המת ונקרא יורש אלא שאז אביו מוקדם לו וזה צד מעליותא דהיבם וכה"ג לצד מעליותא של הספק שהוא בן המת הוא המוקדם נמצא טענתם שוה וחולקין ולא דמי לספק ויבם בנכסי סבא אף דשם נמי אף אם הוא בן יבם מ"מ אין היבם נגדו אלא יורש מוקדם מ"מ שם מההוא טעמא נקרא היבם ודאי מפני שהצד מעליותא של יבם הוא שהספק בנו והוא יורש מוקדם וצד גריעותה דידי' שהוא צד מעליותא דהספק אינו שהספק מוקדם לו כמו צד מעליות' דידי' אלא שהספק הוא בן המת והוא יורש שוה לו ואין הספיקות שקולים והוי היבם ודאי הספק וזה נמי הטעם של ספק ובני יבם בנכסי יבם גופי' ובזה לע"ד עולים שטת הפוסקים בלי גמגום ושטת הרא"ש צ"ע אחר כותבי זה שנים רבות עיינתי בחידושי רמב"ן ומצאתי ת"ל כדברי ונהנתי בם טובא. אפילו אחד מהן מוחזק אלו הן דברי הרא"ש ולשטתו שפוסק בספק בכור תקפו כהן מוציאין מידו ניחא אבל הש"ע שפוסק בי"ד סימן שט"ז ושי"ח כהרמ' דאין מוציאין קשה הא ק"ו הוא ומה שם של הישראל חזקת מרא קמא מהני תפיסה והולכין בתר חזקה דהשתא הכא דאין לשום אחד חזקה עד דלהכי תחילת דינם בחלוקת לא כ"ש דליהני תפיסה ואין להקשות אף להרא"ש תינח אם תפס הספק כשהגדיל ע"י תקיפה שהיא תפיסה שלא ברשות אבל תפיסת היבם אלו היתה ע"י שייבם היבמה והחזיק בכל הנכסים הא מודה דתפיסה ברשות מהני אף בספק בכור כמבואר בדבריו סוף בכורות והכי מסיק בספר ת"ך סי' נ' די"ל תפיסה ברשות לא מקרי אלא כמבואר בת"הד סי' שך"א הוב' בהנ"ל סי' נ"ז דכ' ויש לחלק הנהו כולהו הבעלים ראשונים התפיסו מדעת לאותן שהן מוחזקים ותופסים עתה משא"כ לתופס דבר שבידו בתורת שאלה או פקדון או אפילו בא לידו מאליו הואיל ולא התפיסו הבעלים אדעתא דיהא שלו אותה תפיסה לא מהני עכ"ל והכא הוי כתפיסה דמאליו ושפיר ואדרבא הי' מזה ראי' לת"הד דלא כמהריב"ל שבהנ"ל סי' נ"ט שכ' שלא מצא בשום פוסק ראי' לחלוקו ואין להקשות הא הרא"ש מביא שם בשם הרמב"ן גבי פלוגתא דר"י ור"א דיבם מקרי תפס ברשות כי י"ל ש"ה דע"י דין חלוקה בא לידו ע"פ ב"ד זה ודאי ברשות מקרי אבל על הש"ע צ"ע. אמנם משמעות הרמ' גופי' משמע דהכא מודה דלא מהני תפיסה מדלא כ' כדכ' בכל מקום ואי תפס לא מפקינן וכן נמי משמעו' הסוגי' דסתמא ספק ויבם חולקין ועל הרוב היבם משעה שיבם מסתמא החזיק בנכסים ולפ"ר בע"כ הייתי ר"ל דדוקא בספק בכור דיש להאחד חזקת מ"ק ולא הי' כח ביד חכמים ליפסוק דין גמור בחלקה מחמת המ"מ עליו הראי' ואלו נאמר נמי דתפיסתו לא ליהני ממילא יהי' מוכרחים להוציא מידו ולהחזיקו כולו בחזקת מ"ק וזה שקשה בד"מ שהב"ד בידים יחזיקו כולו ביד אחד מכח ספק לכן השוו מדותיהם וגמרו להניח על המ"מ ע"ה ואם תפס יהי' כנגדו קרוי המוציא משא"כ במידי דאין לשניהם שום חזקה ועיקר תחילת דינם בחלוקה בזה כע"מ דלא מהני תפיסה ומוציאים מידו ועבדינן כעיקר הדין בחלוקה וא"כ אזלה הראי' לדברי ת"הד הנ"ל אבל רואה אני כי זה אינו דבהדי' איתא ברי"ף ריש המפקיד בהאיבעי' דלשם שמפני שאין אחד מוחזק הוי תחילת הדין בחלוקה ואם תפס אחד אין מוציאין מידו וממנו הוציא הנ"י ריש מס' ב"מ כללא וכ' אבל תיקו שדינו שיחלוקו שאין שום אחד מוחזק יותר מחבירו אם תפס אחד אין מוציאין מידו וכן כתב הרי"ף כו' הביא ספר הנ"ל בסי' נ"ג וזה אף לשטתו דאזיל בשטת הרא"ש ועדיף מני' דתפיסה לא מהני במקום חזקת מ"ק ואפילו בטענת ברי ומ"מ מסיק הכי ע"פ הרי"ף. ובע"כ לדחוק ולחלק בין ספק דמעשה שהש"ס פוסק חלוקה שאז שייך סברתי הנ"ל לבין תיקו שבש"ס ואנן הוא דפוסקים חלוקה שבזה מהני תפיסה לכ"ע וע' בספר הנ"ל סימן וי"ו וצ"ע. ויש מ"ש כתב ב"ש ונ"מ מפלוגתא זו אם היבם מת והניח בנות ולא בנים כו' מה מאוד תמוהים דבריו בזה וכי יש אדם בעולם שיוכל להפריד בין בנות אלו במקום הספק לבין הסבא אביו של יבם שאינו יורשו אלא במקום דליתניהו להבנות שמבואר שחולקין וכל טענותיו שטוען לגרע כח הסבא בס"ק ט' דהיינו מה שכ' ואפשר וכו' זה גופא יוכל לטעון לגרע כח הבנות. ולא די לנו בפלוגתת הרא"ש אלא שרוצה לחלוק עלינו את השוים. ודע שדברי הרא"ש ז"ל שמוקי' דין ספק ויבם בנכסי מיתנא דוקא בשאביהם קיים שאז טענת היבם אך מכח הייבם ולא מכח האחוה צ"ע איך יכול לבא בטענת יבום הא לו יהא שהוא בן שבעה לשני ונתיבמה אכתי הא תוך שלשה יבם ועכשיו היא בספק ערוה אצלו והוי יבם שאין יכול לקיימה ולא זכה כדאיתא סעיף א' בהג"ה בשם הירושלמי אלא משמע שאין האב קיים והוא באמ' בא בטענת אחוה ואולי י"ל דאינו דומה לענין הירושלמי או אפי' לייבם שנייה דשם משעה ראשונ' לא היתה ראוי' לקיים והי' מחויב לגרשה מיד וגם בענין שאיירי הגהו' מיימון שהבאתי סי' ק"ס שכ' ועוד דהכא בל"ז כיון דאינה עומדת להתיבם הואיל ואינו רשאי הא לא קם תחת אחיו לנחלה דמשמע אפי' אי עביר ונסיב נמי לא זכה דש"ה שבשע' היבם כבר הי' הספק בעולם ולא הי' ראויה להיות אצלו אף רגע אחת משא"כ הכא ביבם תוך ג' שפיר היתה ביאה דאפשר לקיים דהא מבואר סי' קס"ד דאך מפרישן אותו ואם תפיל יחזור ויקיים ומה שעתה היא בספק מעוברת מהראשון ומוכרח להוציאה מ"מ לטענתו שהיא מעוברת ממנו כבר זכה ע"י ביאה שהיתה ראוי לקיימה אלו הי' נולד לתשעה מה שנולד עתה לשבעה:

אבל אם השביחו וכו'. היינו בנכסים של אביהם אין נוטל השבח אבל בנכסי אחיו נוטל השבח דהוא יורש אותו ואין חולק עם שום אדם עיין במגיד ספ"ב ה' נחלות:

י"א דכל שמקרי ראוי וכו'. היינו בתשו' ריב"ש כתב כל שנקרא ראוי גבי בכור הוי ראוי גבי יבם וי"א השני היינו תשובת מהרי"ו לכאורה נראה דל"פ כי כל דברי ריב"ש קאי על נכסי אביהם דאין נוטל ראוי מנכסי אביהם כל שנקרא ראוי לגבי בכור לאפוקי נכסי מת י"ל דמודה דיורש אפי' ראוי וכן משמע מדברי המגיד הנ"ל אלא מרי"ו נשמע פלוגתא אחרינא דס"ל אפי' מת אביה' אחר מיתת אחיו הוי מוחזק ויורש אותו אלא אם מת אבי אביה' אז הוי ראוי בנכסי אבי אביהם וכ"כ באגודה פ' החולץ בשם ראבי' אבל בנכסי המת לא ראינו פלוגת' אלא מדברי הטור סי' ס' נראה דס"ל אפי' בנכסי אחיו אין נוטל בראוי וכן דייק בתשוב' מהר"א בן ששון סימן ר"ב ותשובות מהרש"ך ס"א סימן קפ"ח ע"ש:

אפי' קודם שחלץ. אם תפס האב היינו במקום שאין כופין לחלוץ ואין מוחי' ליבם מ"מ התופס י"ל קים לי כהני פוסקים דס"ל מצות חליצה קודם והיינו ע"כ האב רוצה לזכות המותר נכסי' מה שנשאר אחר גביות כתובה ונדוניא דהא לכתובה ונדוניא שלה אין לו שייכות לפ"ז משמע מ"ש בהג"ה אבל כבר נהגו שהחולץ יש לו חצי הנכסים היינו המותר נכסים וכל האחרונים כתבו התקנה לא היה לו על המותרת רק על כתובה ונדוניא שלה ועיין סי' ק"ס וסי' קס"ה:

יחלקו היבם והספק. לדעת הרמב"ם ושאר פוסקים אפי' אין הזקן קיים חולקין ולא הוי בכה"ג היבם ודאי יורש דהא צריכין לעיין אם יש למת זרע והוא אין יורש את אחיו אא"כ אם אין זרע לאחיו נמצא כשבא לירש את אחיו הוכרח הוא לטענה שהספק הוא בנו וטענ' זו א"י לטעון בטענת ברי ול"ד לספק ויבם בנכסי זקן שדוחה היבם להספק משום היבם הוא בנו ויורש ודאי אף אם הספק גם כן בן המת משא"כ כאן שאין יורש של אחיו אלא במקום דליכא בן:

ויש מי שאומר. הוא דעת הרא"ש והטור דס"ל היבם ודאי יורש אפי' בלא יבום כיון שהו' אחיו ואין אביו קיים והספק א"י אם הוא יורש משא"כ כשהזקן קיים אז הוא אינו יורש את אחיו אלא בטענה שלא הניח זרע וטענה זו א"י בבירור ול"ד לזקן ויבם בנכסי המת אחר מיתת הספק דחולקין אף ע"ג הזקן הוא יורש דהא הוא אביו משום דא"א לו ליקח יותר מספק שהוא בא לירש אותו ונ"מ מפלוגתא זו אם היבם מת והניח בנות ולא בנים והספק זה בא לטעון עמהם שהוא בן היבם ויורש הכל אז לשאר פוסקים טענתם שוה דהא הבנות אין יורשים אא"כ היכ' דליכ' כאן בן א"כ חולקין יחדיו כמו היבם והספק דחולקין אף על גב היבם הוא אחיו מ"מ כיון דנצרך לטענה שהספק לאו בן של המת וטענה זו היא טענת ספק כן ה"נ שהבנות צריכים לטעון שהוא לאו בן היבם וטענת ספק הוא אבל להרא"ש הוי הבנות ודאי כמו היבם שהוא ודאי נגד ספק והש"ג פוסק כרמב"ם ושאר פוסקים והבנות והספק חולקין:

החלק שהם מודים. אף על גב להספק יש בודאי חלק א' לא חשיב כמוחזק בשאר נכסיו בשביל חלק א' כמ"ש בח"ה ה' נחלות ואף כשהספק מוחזק:

ויש מי שאומר. הוא דעת הרמב"ם וא"ל מ"ש מספק ובני יבם בנכסי זקן דאין חולקין בשוה כמ"ש בסעיף ז' משום כאן אם היה בא הספק עם אביה' לדין היה כ"א נוטל מחצה אמרי' אף השתא לא נשתנ' דינם ויש להם זכות וכח אביהם ונוטלי' חלק אביהם כמה שהקשה הרא"ש שם בדין ספק ובני יבם בנכסי זקן, משא"כ בספק ובני יבם בנכסי זקן אז אם היה בא לדין עם היבם היה נדחה מכל וכל ועכשיו ע"כ דינו נתחדש ונוטל חלק א' ואז כל דינו נתחדש ונוטל מה שמודים לו ובמה שהם מחולקים עמו חולקין ובש"ע קטנים שנדפס בשנת תכ"ג העמיד ויש מי שאומר בסעיף ה' והחליף מקומו בשאין מקומו ואפשר דקשי' קושיא הנ"ל והעמיד הפלוגת' שם ולא דק מש"ס ופוסקים דקי"ל שם קם דינא:

אין חוששין לדבריו. דקי"ל קם דינ' הדין שפסקו כבר קם ועכשיו י"ל להיפוך דהוא בן מיתנא והיינו דוק' אחר שחלקו כבר בנכסי המת אבל אם עדיין לא חלקו י"ל הספק ממ"נ כן כתבו תוס' והנה לדעת הרי"ף וראב"ד ורמב"ן דין זה הוא דין ברור די"ל קם דינא וא"י לומר הספק ממ"נ או תתנו לי החלק שלקח אביכם או תתנו לי חלק בירושת אביכם ואפי' תפס הספק לא מהני אבל לדעת הרא"ש והטור ספיקא דדינא הוא ואין מוציאין מיד היורשים אבל אם הספק תפס אין מוציא ג"כ מידו מטעם ממ"נ כהנ"ל ועיין בח"ה סימן שצ"א שם יתבאר בס"ד חלוקי דינים אלו, ונ"מ עוד מפלוגתא זו שפסק בספק וזקן הבאים לדין בנכסי יבם אחר שחלק היבם עם הספק בנכסי המת וכאן אין שום א' מוחזק אז לדעת הרא"ש יכול הספק לומר ממ"נ אם בן המת אני שייך לי החלק שלקח היבם וכאן לא שייך לומר אין מוציאין דאין א' מוחזק א"כ זוכה הספק הדין ולשיט' הרי"ף לא זכה ספק כלום כי קם דינא ועיין בש"ג ופסק שם שנוטל בתחלה החלק מה שנטל היבם בנכסי המת והמותר יחלקו הספק והזקן דהא הזקן צריך להודה לו שהוא בן המת ושייך לו אותו חלק ועיין בח"ה סי' רס"ח בהג"ה שם מה שפסק בשם ת"ה בשנים הקונים סחורה בחצרו' שלהם בדין אם קם דינא או הדר דינא:

אין שומעין לו. מאחר היבם הוא ודאי יורש מחמת שהוא בנו והוא ספק יורש ועיין סק"ב:

ספק וזקן בנכסי יבם חולקין. כן הוא בש"ס לשיטת הרמב"ם שפיר כמו יבם וספק בנכסי מת כ"א אומר שהוא היורש יחלקו אפילו היכא דאין הסבא חי אבל לשיטת הרא"ש שם דוקא כשהסבא חי אז חולקין אבל אם אין הסבא חי הוי היבם ודאי שהוא אחיו בודאי והספק א"י שמא בן של חי הוא לפ"ז קשה כאן נמי הזקן ודאי דהא אביו הוא, בשלמא על שאר פוסקים ל"ק מדין יבם שדוחה את הספק מנכסי הזקן דשם היבם הוא בנו כמ"ש בסמוך ואפשר כאן אף הזקן בא בטענת ספק דהא אם רוצה לירש את היבם אומרים לו הרי זה ייבם אשת אחיו ש"מ שאחיו לא הניח זרע א"כ זה הספק בנו הוא והזקן הוכרח ע"כ לטענה שיבום היה באיסור וא"י בודאי והוי טענת ספק משא"כ שם הוא להיפך שיבם יאמר דל היבום מ"מ אני אחיו אף על גב כשבא הספק לירש את היבם אם /עם/ יורשיו נמי מסייע היבום להספק ואין יורש כלל היינו נגד יורשיו בודאי לא מהני סברא זו אבל לעשותו שוה להזקן מהני ועיין דרישה:

ועומד במקומו כו'. בפ"ב דיבמות. ופ' יש בכור ובב"ב י"ב ס' יבם מאי כו':

ואפילו גירשה כו' רש"י שם ז"ש בגמ' שם והרי קם:

ובלבד כו'. ירושלמי שם רב יהודא אמר בשם שמואל העושה מאמר ביבמתו לא זכה בנכסי אחיו ואף ב"ש מודה בה מר"א המאמר קונה קנין גמור ביבמה היו שתי יבמות עשה מאמר בזו ובעל לזו ממ"נ אם במאמר זכה אם בביאה זכה א"ר יוסי מאחר שאינו יכול לקיים את אחת מהן לא זכה בנכסי אחיו:

ודוקא כו'. שם ושם ובפי' הר"ח ורמב"ם ורמב"ן ורשב"א וריטב"א ונ"י וש"פ דלא כרש"י שם ך"ב ב' ש"מ מדבריו שנוטל מנכסי אביו פי שנים אף שמת אביהם אחר מיתת אחיו וכן פי' ר"י וע' במרדכי פי"ט והג"מ והכריחו דלא כרש"י דהא בהדיא אמרי' שם מ' א' אי מה בכור כו' מי דמי יקום כו' אבל רש"י שם נזהר מזה ופירש דלר"י פריך ע"ש אבל הם פי' דבראוי ובמוחזק קאי על אחיו:

כגון כו' כגון כו'. טור וכ"כ הרמב"ן ורשב"א ביבמות כ"ד ב' דלא כרש"י שם ד"ה אלא כו' וכ' שכ"כ בה"ג ור"ח וראיה ממש"ש מ' א' אי מה בכור כו' וכ"כ מידי כו' וה"ה לרבנן ולדידהו מפ' כפשטן אבל רש"י שם מפ' בע"א ע"ש וכ' המ"מ שכ"נ מדברי הרמב"ם ג"כ:

אבל אם השביחו כו'. כפירש"י שם והרמב"ם דאנכסי אביהם קאי אבל בנכסי יבם כיון שיורש הכל נוטל בין קרן בין שבח וכמו בעל שאינו יורש בראוי אע"כ נוטל נכסי אשתו בין קרן בין שבח וז"ש בין יבום לחלוקה ואי בנכסי אחיו מאי חלוקה איכא אבל בירושי קאמר בהדי' כ"ז אאח:

י"א כו'. כ"כ ריב"ש סימן ת"ע דהרי בחדא כללינהו:

וי"א כו'. מהרי"ו והמעיין שם ושם יראה דל"פ דהריב"ש כ' לענין נכסי אחיו שנוטל הכל כנ"ל כמ"ש המ"מ בספ"ג מה' נחלות כנ"ל וכמ"ש רש"י שם:

ואפילו רצה כו'. כמ"ש והרי קם וכאן לא קם:

אפילו אם אחד מהם כולי כאן בנפל הבית כו' ובא בע"ח ונטל חלקו כולי רביע במעות כו' פ"ק דב"ק:

ויש מי כו'. כפי' תוס' שם ל"ח א' ע"ש אין ספק כו' לאו משום דיבם אית ליה ודאי חלק בנכסים משום זה לא הוי ודאי כמ"ש בריש ב"מ זה אומר כולה שלי אומר חציה כו' ובפרק קמא דב"ק בא בע"ח ונטל חלקו כו' כנ"ל אף שמוחזק במקצת נכסים אלא משום דהוא בא בטענת ודאי ה"ה כאן שהוא בא אף טענת ייבום שהוחזק ליורש אלא דגמ' דוקא בשאביו קיים:

ויש מי כו' הוא דעת הרמב"ם ושייך אחר ס"ד ועמ"מ שם:

ספק כו'. ע"ש בח"מ סימן קי"ט שהרי"ף אזיל לשיטתו דס"ל דסוגיא דב"ק א' א' הוא כר' ירמיה וע"כ אין הלכה כאותו סוגיא ממש"ש ובכתובות צ"ב אמר רבא ראובן שמכר כו' ול"ק ביתמי כמ"ש תוס' בכתובות ושם וע"כ הלכה כד' אבא ע"ש:

או ספק וזקן. כתב בס' ק"נ פ' החולץ אות כ"א ונראה היכא שחלקו היבם עם הספק בנכסי המת ונטל כל א' חלקו ובאים עכשיו לחלק בנכסי היבם אז יאמר הספק ממ"נ לית לך חלק באותו החצי שנטל היבם מנכסי המת אם אני בנו אני יורשו ואם אני בן המת נמצ' שלקח היבם חלקו שלא כדין כ"כ רש"ל ביש"ש סי' י"ב. ולא כן עמדי דאמרינן קם דינא כי הסבא אומר כבר זכה בני בדין ועכשיו אייתי ראי' שאתה בר יבם עכ"ד:

סי' קס"ג ב"ש אות ב' ותשובת רש"ך סי' קע"ה. נ"ב ובתשו' לחם רב סי' י"ח:

(עד כאן חסר ואעתיק הגמ' השייך לזה בפ' החולץ (יבמות דף ל"ז) ספק ויבם שבאו לחלק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא הוא ונכסי דידי הואי ויבם אמר את ברא דידי את ולי' לך ולא מידי בנכסי ה"ל ממון המוטל בספק וחולקים וכתב הרא"ש ותימא לימא יבם דל מהכא היבום שזכיתי בנכסים מכח היבום מ"מ אני יורש של מיתנא ואתא ספק ותנן הוא לא יורש אותן אלא הקרוב קרוב יורש כי הוחזק' נחלה לאותו שבט והוא לא יוציא נחלתן מחזקתן מספק ונ"ל דמיירי שהסבא קיים הלכך מכח קורבא אין היבם זוכה בנכסים כי האב קודם והוא צריך לזכות מכח את ברא דידי וזו טענת ספק היא ומ"מ הסבא נסתלק הוא מהנכסים בין שהוא בר מיתנא ובין שהוא בן יבם הלכך חולקים עכ"ל הגם שאני יודע בעצמי שאיני כדאי להכריע על דברי הרא"ש ובנו רבינו הטור שמביא ג"כ חילוק זה בין אביו קיים או לא מ"מ תורה היא וללמוד אני צריך ע"כ אדברה וירווח לי דמאד תמוהים דברי הרא"ש בזה הן בקושייתו הן בתירוצו דעל תירוצו ודאי יש להקשות דהא בגמ' נקט כל חלוקי דינים בכאן ולמה לא נקט גם חילוק זה גם הפוסקים אחרים לא חילקו בכך ותו דגם כשאב קיים נימא לפי סברתו דהיבם הוא ודאי דהא האב נחשב כאלו אינו דממ"נ אינו נוטל כלו' א"כ אחריו מי הלא היבם הוא היורש הודאי ליטול ומה יזיק לו האב כיון שאינו ראוי ליטול כלל והיות' קשה במה שכ' הרא"ש באביו מת שהיבם הוא ודאי יורש אחיו המת א"כ בסיפא בספק וסבא בנכסי יבם דאמרינן דחולקים למה לא נימא גם שם דהסבא הוא יורש של בנו היבם והספק ספק דמאי שנא יבם עם אחיו המת ומ"ש בסבא עם בנו היבם. והדרישה הקשה קושיא זו ותירץ תחלה דבאביו מת שנפלו הנכסים לפני היבם לא היה בעולם שום יורש אלא היבם שעדיין לא ידענו כלום מן הספק וכשנולד אינו יכול להוציא מחזק' היבם אבל בסבא וספק בנכסי יבם בשע' שמת היבם שניהם היו בעולם ואינו מכיר בחילוק זה כלל דמה לנו לידיעה כיון שעכ"פ היה הספק במעי אמו והיאך נחזיק את היבם לודאי כיון שספק לנו אולי יש ולד להיבמה כמו שהוא האמת והא ודאי דכשמת המת לא שבקינן ליבם לירד לנכסי אחיו כ"ז שיש ספק שאשתו מעוברת וכבר כתב שם הדרישה עצמו לדחות פי' זה אלא שכתב שנ"ל לתרץ הקושיא דבמת המת ויבם וספק באים לירש כ"א מבקש הכל בטענת ספק שלו מ"ה מצי יבם לומר שקול טענתי וטענתך הספקיים עדיין יש לי טענה ודאית שאני יורש שהרי אני ודאי אח משא"כ בטענת סבא וספק בנכסי יבם כשתאמר דל טענותיהם הספקיים לא נשאר טענת הודאי לזכות עכ"ל והרי שלא בדקדוק דאין שייך לומר סלק זא"ז אלא אם יש לך להרויח במידי דלא שייך למה שסולקת כמו בפ' חזקת (בבא בתרא ד' ל"א) אוקי אכילה בהדי אכילה וארע' בחזקת אבהת' משא"כ כאן דטענה ראשונה של ספק מבטל גם שניה של היבם ותו דמה לי בספק ויבם בנכסי המת באין אביו קיים דכשאתה מסלק טענותיהם הספקיים ונשאר טענת ודאי ומה לי בסבא וספק בנכסי יבם דאין כאן רק טענה אחת לזה ולזה למה ירויח זה בטענת ודאי שלו שהוא ודאי יורש של בנו היבם ולמה נסלק טענתו בזה נגד טענ' שכנגדו שאינה אלא ספק. ומלבד כל הנזכר איני יודע מי הכריחו להרא"ש לחלק כאן דלק"מ דהכלל בזה דאין אנו חושבין בשום דוכתא צד אחד לבדו אלא בתרתי לטיבות' האחד שהוא ודאי יורש ולפי דבריו מגיע לו הכל שנית שאפי' לדברי השני שכנגדו ע"כ יניע חלק לזה וזה מבואר בפ' החולץ דיליף שם דודאי עדיף מספק ממתניתין דספק בן ז' לראשון או בן ט' לאחרון הוא אינו יורש אותם והם יורשים אותו וה"ה ספק ובני היבם בנכסי המת היינו נמי דאינהו הוה ודאי מכח דשניהם אומרים שעכ"פ בנו של אחד ממנו הוא וגם לפי דבריו כן הוא וזה לא תמצא רק בספק ויבם בנכסי סבא דיש ליבם טענת ודאי יורש ורוצה ליטול הכל וגם המעלה השניה שאפי' לדברי ספק מגיע חלק לזה ואע"ג שכתבו התו' והרא"ש דאין מועיל מה שיש לו חלק ממ"נ להחזיקו במוחז' בכל הנכסים בשביל זה (היינו במקום) שהם שניהם ספק בשוה משא"כ כאן שיש ליבם טענת ודאי יורש אלא שזה רוצה לקלקל לו באמרו שהוא בן המת לזה אמרי' שאין יכול לקלקל כיון שגם לפי דבריו יש להיבם עכ"פ זכות בחלק הירושה וכן הוא ממש בספק ובני היבם בנבסי יבם משא"כ בכל הני דאיתא בסוגי' זו לא תמצא תרתי למעליות' (דבספק ויבם בנכסי המת יש ליבם מעלה) מצד שהוא יורש ודאי אבל אין שם מעלה השניה דהא לפי דברי הספק לא מגיע כלו' ליבם ע"כ לא נחשב לודאי אף אם אבי המת מת כבר ובספק ובני יבם בנכסי סבא יש מעלה השניה דהיינו אף לפי דברי הספק מגיע חלק לבני יבם מ"מ אין שם מעלה ראשונה דהיא טענת ודאי וליטול הכל דהא אף לדבריהם יש עכ"פ חלק לספק ובסב' וספק בנכסי יבם אין שם מעל' השניה דהא לפי דברי ספק שאומר אני בנו של יבם ולא מגיע לסבא כלל וא"כ אין כאן קושי' כלל מה שהקשה הרא"ש והוכרח לחלק בין אביו של קיים או לאו צ"ע רב על הרא"ש והטור שחילקו בזה. ולעיל סי' קנ"ו העתקתי קושיות בן לב לענין בין (בן) שפחה דאמאי לא יחלוקו דהוה ספק וספק משמע שס"ל ג"כ דבעינן תרתי למעליותא כמו שזכרנו דאלו להרא"ש דהוה כאן ודאי בספק ויבם בנכסי מת אם אין אביו קיים לא היה מקשה מידי דגם שם היו יורשי המת ודאי ול"ד כאן למ"ש התוס' פ' ח"ה דף ל"ג בקרובים דרב אידי דרב אידי היה ודאי קרוב וההוא גברא ספק דשם היה ספק בלי שום סברא בעולם ע"כ ל"צ שם תרתי למעליות' משא"כ כאן דנולד עכ"פ מאשת המת:

החלק שהם מודים לו כו' ואין אנו אומרי' כיון שעכ"פ יש לו חלק בנכסי המת יהיה נחשב למוחזק על הכל כי תרתי למעליות' בעינן להחזיק לודאי כמו שזכרנו לפני זה ועיין מה שכתבתי בסעיף ז' על סעיף זה ועל דברי הלבוש:

ויש מי שאומר שכל הנכסים כו' א"א ליישב זה דמאי שנא מדין הנזכר בסעי' ו' דמה שמודים אינו בכלל ספק כלל ולא נמצא שום חולק ע"ז בפוסקי' ולא בגמר' ונראה דהאי ויש מי שאומר מקומה בסוף סעיף ה' כמו שנתבאר:

אין חוששין לדבריו דקי"ל כר' אבא דאמד קם דינא אחר שנעשה דין בנכסי המת אין יכול לערער ומה שהוא שואל בנכסי היבם אמרינן לי' אייתי ראיה ולא כר' ירמיה דאמר הדר דינא ופלגי כולהו נכסי בשוה כן פסקו הפוסקים שמבי' הב"י רק שיש עוד דעה אחרת דפסק כר' ירמיה וע"כ נראה דכאן צריך להיות הך ויש מי שאומר שנזכר בש"ע ד' והיינו דהדר דינא:
(דברי המגיה כתב ב"ש זה דעת הרמב"ם וא"ל מ"ש מספק ובני יבם לנכסי זקן דאין חולקין בשוה כמ"ש בסעי' ז' משום כאן אם היה בא הספק עם אבי הם לדין היה כ"א נוטל מחצה אמרי' אף השתא לא נשתנ' דינם ויש להם זכות מכח אביהם ונוטלים חלק אביהם כמו שהקשה הרא"ש שם בדין ספק ובני יבם בנכסי זקן משא"כ בספק ובני יבם בנכסי זקן אז אם היה בא לדין עם היבם הי' נדח' מכל וכל ועכשיו ע"כ נתחדש דינו ונוטל חלקו ואז כל דינו נתחדש ונוטל מה שמודים ובמה שהם מחלקים עמו חולקין עכ"ל ודבריו קשיין טובא חדא וכי בשביל שהיה דן עם היבם היה היבם נוטל מחצה לא ישתנה דינם בדן עם בני היבם דבשלמא אם היה דן עם היבם היו שניהם ספק דאם זה בנו של המת אז לא הוה זה היבם א"כ הוה ממון המוטל בספק וחולקים אבל כשדן עם בני היבם אז מודים לו עכ"פ על חלק א' ועל המותר המה מחולקים א"כ לא הוה ממון המוטל בספק רק המותר וא"כ דין הוא שלא יחלקו רק המותר ומה שהביא ראי' מקושיו' הרא"ש הלא תירץ הרא"ש דמשום הכי אינן עומדים במקום אביהם דכשהספק דן עס היבם בנכסי סבא יפה כח היבם דלפי דבריו אין הספק יורש של הסבא אבל כשהוא דן עם בני היבם גם לדבריהם הוא יורש של הסבא אלא שהם אומרים מכח היבם והוא אומר מכח מיתנ' הלכך הדבר ספק ויחלוקו הספק שביניהם עכ"ל א"כ תירוץ זה שייך גם כאן כן דבשלמ' ביבם עצמו יפה כחו ליטול החצי משום דלפי דבריו אין הספק יורש של מיתנא ואין לו חלק כלל וה"ל ממון המוטל בספק וחולקין משא"כ בבני היבם דגם לדבריהם יש לו חלק ואי תאמר דדיעה זו לא ס"ל כתי' הרא"ש רק כקושיותו דבמקום אביהם הם עומדים א"כ בספק ובני יבם בנכסי זקן יטלו בני היבם הכל חוץ מחלק שמודים לו דבמקום אביהם הם עומדים ומה שתירץ הואיל ונתחדש דינו שנוטל חלק נתחדש כל דינו ליטול חצי במה שהם מחולקים זה אין לו טעם וריח כלל שיטול במה שאינן מודים לו הואיל ונוטל במה שמודים לו בפרט בדבר זה שהדע' מכרעת שיגיע לבני היבם הכל דהא אם היה היבם קיים היה נדחה הספק מכל ואף אם היה היבם מת אח"כ דהיינו אחר הסבא לא היה נוטל ספק כלום רק עכשיו שמת היבם בחיי דסבא יש לו טענ' על נכסי סבא על חלק א' מכח ממ"נ ועל המותר הוא בא בטענת ספק עד החצי חלק והם באי' בטענת ודאי שמגיע להם כמ"ש א"כ למה ידחה הספק לודאין ותו הא דיעה זו היא דעת הרמב"ם בפ"ה ה' נחלות וז"ל זה הספק אומר שמא בן המת אני ואירש את נכסי אבי כולן ואין אתה ראוי ליבם אותה שאין אמי בת יבום והיבם אומר שמא בני אתה ואמך ראויה ליבם ואין לך בנכסי אחי כלום הואיל וגם זה היבם ספק שמא יבם הוא או אינו יבם חולקין בשוה וכן דין זה הספק עם בני יבם בנכסי המת שנתיבמה אשתו חולקין בשוה הספק נוטל מחצה ובני היבם מחצה עכ"ל הרי דהרמב"ם ס"ל דגם היבם הוי ספק בנכסי המת וכ"ש דבני היבם הם ספיקים בנכסי המת א"כ גם קושיי' הרא"ש מה שהקשה בספק ובני יבם בנכסי זקן לא שייך לומר כאן כלל דהרא"ש הקשה וז"ל וא"ת אמאי פליג ספק באידך ממונ' ה"ל למימר דבני יבם בנכסי אביהם קיימי בכל חילוק שיש ביניהם כי אביהם היה ודאי יורש הסבא והספק ספק והבנים במקום אביהם קיימי עכ"ל הרי דבחלק שמודים לו אין קושייתו במה שמודים לו א"א לומר דקיימי במקום אביהם רק קושייתו אאידך ממונא נימא במקום אביהן קיימי כמו דאביהם היה ודאי יהיו גם הן ודאין נגד הספק א"כ בספק ובני הייבם בנכסי המת לא שייך לומר כלל דבמקום אביהן קיימי שיטלו מחצה דהא על מה שמודים לו א"א לומר במקום אביהן קיימי כמ"ש רק על המות' יאמרו במקום אביהן קיימי א"כ כמו שאביהם היה ספק כמו כן גם המה ספקיי' א"כ הוה הספק ספק ובני יבם ספקים וחולקים המותר א"כ ק' על הרמב"ם למה כתב שיחלקו כל הנכסים בשו' וכ"ש לפי תירוץ של הרא"ש דגם בספק ובני יבם בנכסי זקן הדין נותן שיחלוקו במותר כמ"ש כ"ש דקשה על מ"ש כאן שיחלקו כל הנכסים בשוה. ואף שהמ"מ כתב טעם דבמקום אביהן הן עומדין כו' מ"מ כתב באמת דעה אחרת בשם ר"ש דמה שמודים לו נוטל תחלה ואח"כ חולקים ומדמה הדין לספק ובני יבם בנכסי זקן וכ' שכן נראה וכן כ' הרשב"א ז"ל הרי שגם להמ"מ והפוסקים האלו שוה ביניהם ב' דינים האלו והט"ז כ' מכח קושי' זו שאין כאן מקומה של הג"ה זו רק בסעי' ה' הוא מקומה דיש עוד דעה אחרת דס"ל כר"י דהדר דינא עכ"ל ואין נראה חדא דהא קאמר ויש מי שאומר שכל הנכסים חולקים בשוה הוא מחצה והם מחצה אף אי ס"ל כרבי ירמיה אינו נוטל הוא מחצה והם מחצה רק דינו שיטול כאחד מן האחין ולא יותר ועוד גם דעה זו לא מצינו לשום פוסק דס"ל כן דאף הפוסקים כר' ירמיה לא ס"ל שיוציא הספק שום ממון מחזק' בני היבם ועוד אם תירץ דברי הש"ע איך תירץ דברי הרמב"ם דפסק בספק ובני יבם בנכסי המת שיחלקו ובספק ובני יבם בנכסי הזקן פסק שיטול תחלה מה שמודים ואח"כ חולקין ומאי אולמי ליה לתרץ דברי הש"ע מדברי הרמב"ם אלא ודאי דמקומה בסעי' ד' והוא דעת רמב"ם ועל הקושי' הנ"ל נ"ל לתרץ דשאני ספק ובני יבם בנכסי המת דהתם תכף כשיבם זה יבם אשתו היה כל הנכסים של המת שייכי' להיבם רק אח"כ כשנולד זה הספק נתעורר דין על הנכסים של היבם שאין מגיעים לו הנכסים שזכה מן המת והדין הוא שיטול היורש החצי מהנכסים והחצי השני ישאר אצל היבם וא"כ באותו חלק שנשאר אצלו זכה בה למפרע כבר משע' שיבם אשת המת והרי הם כנכסי היבם עצמם משעת יבום א"כ אם מת לו היבם אח"כ מה לו לספק בנכסי היבם נגד בני היבם לכן פסק הרמב"ם דהספק נוטל רק החצי מכל הנכסים ואין לו בחצי השני כלום כי כבר זכה בהם היבם ובני היבם יורשים אותם וגם נתן המ"מ טעם לדבריו דבני היבם במקום אביהם הן עומדין דאין חילוק אם היה אביהם חי או אחד מותו דלעולם הרי הם כנכסיו וא"ל ממ"ש התוס' בספק ובני יבם שבאו לחלק בנכסי היבם לבתר דפליג יבם בנכסי מיתנ' ואמר להו ממ"נ אי אחיכן אנא הבו לי מנתא בהדייכו ואי בר מיתנא אנא הבו לי פלגא דפליג אבוכן בהדאי אמר ר' אמר רב קם דינא וכתבו התו' דוקא בתר דפליג אבל מקמא דפליג לא עכ"ל ואם איתא דזכה היבם בחצי חלק השני כיון שהיה בחזקת אביהם כבר והרי הם כנכסיו ומה לו לספק בנכסי אביהם זה לק"מ דכאן יכול לטעון לו יהיה כדבריכם דהחצי השני הוא בחזקת אביכם והוא כנכסיו רק מכח מה הם בחזקת אביכם מכח שאני ספק שמא בנו דאביכם אני א"כ אם בנו אני תן לי מנת' בהדייכו ומוכרח לומר קם דינא וכיון שלא נעשה דין א"א לומר קם דינא לכן טענתו טענה וחולקין כולם כל הנכסים בשוה או יחזירו החצי חלק השני משא"כ בספק ויבם בנכסי המת דאין לספק שום טענה נגד חזקת אביהם מה שהיה לו כבר משעת יבום לכן אין לספק כלום בחצי השני אבל בספק ויבם בנכסי זקן ע"כ צ"ל דהזקן היה קיים כשמת היבם דאל"כ לא היה מגיע לספק כלום בנכסי הזקן כיון שמת הזקן בחיי בנו היבם הרי הנכסיס תכף של היבם ושוב אין לו טענה על נכסי היבם נגד בני היבם כי הם ודאי והוא ספק א"ו כשמת היבם היה עדיין הזקן חי וא"כ לא היה נכסי זקן כלל בחזק' היבם ועכשיו כשמת הזקן והספק ובני היבם רוצים לחלק בנכסיו והספק אומר שמגיע לו החצי כי שמא בן המת הוא ובני היבם אומרים שמא אחונ' הוא ומגיע לו רק שליש אין א' מהם מוחזק באותו חלק שהם מוחלקים יותר מחבירו דהא גם בבני היבם א"א לומר דבמקום אביהם קיימי דהא לא שייך כלל לאביהם הנכסים כיון שהיה הזקן עדיין קיים לכן חולקין עכד"ה):

אין שומעין לו דהיבם הוא ודאי בכח ב' מעלות שזכרנו בסמוך ע"כ אין לספק כלום וכן הוא הדין בספק ובני יבם בנכסי היבם דהוה בני היבם ודאי לגבי הספק וכן הוא בגמ' בהדיא ובטור ובש"ע לא הביאו זה כי הוא נכלל בהך בבא דחד טעמא אית להו:

והשתות הנשאר יחלוקו כתב הרא"ש וז"ל וא"ת אמאי יחלוקו ה"ל למימר דבני יבם במקום אביהן קיימי כי אביהן היה ודאי יורש מסב' והספק ספק והבנים במקום אביהם קיימי ואי משום דהכא ממ"נ יש לו זכיה במקצת הנכסים הא כבר בידנו דמ"ש לא יפה כחן בממון שהוא טוען עליו ספק וי"ל כשהספק דן עם היבום בנכסי סבא יפה כח היבם כי בדבריו אין ספק יורש של הסבא אבל כשהוא דן עם בני היבם גם לדבריהם הוא יורש של הסבא אלא שהוא אומר מכח היבם והוא אמר מכח מיתנ' הלכך הדבר ספק ויחלוקו עכ"ל ודברים אלו שייכים ג"כ לסעיף ד' בספק ובני יבם בנכסי המת ובלבוש ראיתי שהוקשה לו בדין דסעיף ד' קושיא זו של הרא"ש דנהוי במקום אביהן ומכח זה דחק לפרש דמיירי גם שם דוקא אם אביו של מת קיים כמו דמפרש הרא"ש גבי ספק ויבם בנכסי המת ולא עיין בדברי הרא"ש האלו וכתב שם מה שכתב מסבר' לבו בלא עיון במקור: