שולחן ערוך, אבן העזר כ״ח: המקדש בגזל בפקדון או במלוה ובאיסור הנאה דאורייתא ודרבנן ובו כג סעיפים: – עם 11 מפרשים

המקדש בגזל בפקדון או במלוה ובאיסור הנאה דאורייתא ודרבנן ובו כג סעיפים:
המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש הרי זו מקודשת ואם לאו אינה מקודשת: הגה קדשה בגזל או גניבת עכו"ם הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק מכח קידוש השם (מהרי"ו סי' קל"ח) קדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן (רבינו ירוחם):

גזל את האשה או גנבה או חמסה וחזר וקידשה בגזל או בגניבה ובחמס שלה ואמר לה הרי את מקודשת לי בו אם לא קדם ביניהם שדוכים ונטלה ושתקה אינה מקודשת אבל אם שידך תחלה דהיינו שנתרצית לישא אותו אע"פ שלא היו שוים בנתינת הנדוניא (הגהות אלפסי פרק קמא דקדושין) או אפילו לא שידך תחלה וכשאמר לה התקדשי לי בזה ונתנו בידה אמרה הן הרי זו מקודשת וצריך לשלם לה גזילותיה (הר"ן פ"ב דקדושין) אבל אם אחר שבא לידה אמר התקדשי לי בו אע"פ שאמרה הן אינה מקודשת אע"פ ששידך תחלה ואינה נאמנת לומר שבתחלה קבלה לשם קדושין (כ"כ הר"ן בשם הרשב"א והב"י הביאו):

וכן אם החזיר לה חוב שהיה לה אצלו ואמר לה כנסי סלע זו שאני חייב ליכי והרי את מקודשת לי בו קודם שתטלנו ונטלתו ושתקה אם היו ביניהם שידוכין הרי זו מקודשת ואם לא שידך אינה מקודשת עד שתאמר הן אבל אם לאחר שנתנו בידה אמר לה הרי את מקודשת לי בו אפילו אמרה הן אינה מקודשת אע"פ ששידך תחל': הגה וכל זה שאמר לה כנסי סלע שאני חייב לך אבל אמר לה כנסי סלע זו סתמא וחזר ואמר התקדשי לי בו אע"פ שחייב לה ג"כ והגיע זמן הפרעון מקודשת ואינה יכולה לומר לפרעון קבלתיו (הר"ן פ"ב דקדושין) אמר לה כנסי סלע זו שאני חייב לך וחזר ואמר לא לשם פרעון אני נותנו לך רק לשם קדושין י"א דהוי מקודשת אפילו לא שידך (שם בשם בה"ג והרמב"ם) בקש ממנה שתלוה לו מעות על משכון ונתנה לו המעות וכאשר נותן לה המשכון אמר לה התקדשי לי בו וקבלתו ושתקה הוי ספק קדושין (תשובת הרשב"א סי' תשע"ג):

נתן לה פקדון ואמר לה כנסי פקדון זה וחזר ואמר הרי את מקודשת לי בו אם אמר לה כן קודם שנטלתו ונטלתו אע"פ ששתקה הרי זו מקודשת: הגה וי"א דוקא שנטלתו מידו אבל אם זרק לה הקידושין אפילו לתוך חיקה שתיקה כה"ג לאו כלום היא הואיל ולא נתרצית תחלה לקדושי ליה (טור בשם הרמ"ה) ואם אחר שנטלתו בתורת פקדון אמר לה הרי את מקודשת לי בו ושתקה אינו כלום אבל אם אמרה הן הרי זו מקודשת:

אמר לה התקדשי לי בחפץ זה ואמרה לו והרי אינו שוה פרוטה ואמר התקדשי לי בד' זוזים שבתוכו הרי זו ספק מקודשת: הגה וה"ה אם לא חזר ואמר התקדשי לי רק אמר לה הרי בתוכו שוה פרוטה מקודשת מספק (הגהות אלפסי פ"ק דקדושין) אשה שחטפה מעות מאיש א' והוא בקש ממנה שתחזירם לו ולא רצתה ואמר לה הרי את מקודשת לי בהם ושתקה והחזיקה המעות לא הוי קדושין דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא (תשו' מהר"ם פדואה סי' כ"ד):

היה לו פקדון בידה או שהשאילה חפץ ואמר לה התקדשי לי בפקדון או בשאלה שבידך ונמצא שנגנב או נאבד אם נשתייר ממנו שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ודוקא שאינה יודעת סכום הפקדון ומתרצת להתקדש בו הן אם הוא רב הן אם הוא מעט אבל אם ידעה סכום הפקדון ונמצא שנגנב או נאבד אע"פ שנשתייר ממנו שוה פרוטה אינה מקודשת (שאינה מתרצית להתקדש אלא בסכום הפקדון) (טור):

היה לו מלוה אצלה אפילו הוא בשטר ואמר לה הרי את מקודשת לי במלוה שיש לי אצלך אינה מקודשת אפי' עדיין המעות בידה ולא שלחה בהם יד (אפי' החזיר לה השטר ויש בו שוה פרוטה) (טור בשם הרמב"ם) ויש מחמירים בזה (הר"ן פ"ב דקדושין) (והמ"מ פ"ה) וה"ה אם היא חייבת לו שכירות פעולה שעשה לה אפילו הגיע זמן המלוה והשכירות לגבות:

אמר לה התקדשי בשטר חוב ונתנו לה שמין הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת ואם לאו הרי היא ספק מקודשת:

הלוה לה עתה ר' זוז ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח ליך במלוה שתהיה בידך כך וכך יום ואיני תובע ממך עד זמן פלוני הרי זו מקודשת ואסור לעשות כן מפני שהוא כריבית:

היה לו מלוה אצלה ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מחילת מלוה וכן אם אמר לה הרי את מקודשת לי במה שאני מרויח ליך הזמן מקודשת ואסור לעשות כן משום רבית וי"א שאינה מקודשת: הגה ויש לחוש לב' הסברות ואם קדשה אחר צריכה גט משניהם (כל בו בשם הרמ"ה והטור הביאו) היתה חייבת לאחרים ובא אחד ונתן פרוטה למלוה להרויח לה זמן וקדשה בזה הוי מקודשת (התוס' והמרדכי והר"ן ריש קדושין):

היה אצלה מלוה על משכון אפילו במשכנו בשעת הלואה וקדשה באותה מלוה והחזיר לה המשכון או שהיה המשכון ברשותה (ר"י בשם הרמ"ה) הרי זו מקודשת וי"א שאפי' לא החזיר לה המשכון מקודשת:

היה לו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה הרי זו מקודשת לפי שבע"ח יש לו קנין בגופו של משכון: הגה וי"א דוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו (טור בשם הרא"ש) וכל זה במשכון שיש לו מישראל אבל מעכו"ם אינה מקודשת (מרדכי ריש קדושין ואם מכרו המלוה לאחר וקידש בו הוי מקודשת (מהרי"ו סי' קל"ח):

היה לו חוב ביד אחרים ואמר לה הרי את מקודשת לי בחוב שיש לי ביד זה במעמד שלשתן הרי זו מקודשת וי"א שאינה מקודשת אבל אם לא אמר לה במעמד שלשתן אפי' היא מלוה בשטר והקנה לה השטר כראוי בכתיבה ובמסירה אינה מקודשת אלא בספק:

היה לו מלוה אצלה ונתן לה עתה פרוטה ואמר לה התקדשי לי במלוה ופרוטה הרי זו מקודשת:

אמר לה התקדשי לי בשכר מלאכה זו שאעשה עמך ועשה אינה מקודשת וי"א שהיא מקודשת: הגה אם הוא קבלן על המלאכה דאומן קונה בשבח כלי (טור בשם ר"י) ואם הכלי עדיין אצלו וקדשה בשכרו לכ"ע מקודשת דהו"ל כמלוה שיש עליו משכון (ר"י נתיב כ"ג) נתן משלו פרוטה לצורך המלאכה וקדשה בו מקודשת לכ"ע דה"ל כמלוה ופרוטה (טור) עשה מלאכה אצל אחר ונתחייב לו פרוטה הו"ל כמלוה ביד אחרים (ביאור דברי המרדכי לדעת הרב כמ"ש ריש א"נ ומיד שעשה השכיר וכו'):

קידש במלוה ובעל סתם בפני עדים שראו שנתייחד עמה צריכה גט מספק: הגה וה"ה אם קידש בפחות מפרוטה ובעל וכל כיוצא בזה (הר"ן פ' המדיר):

הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהם וקידש בו אשה ובא בעל הבית אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת ואם קדשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז ה"ז מקודשת מספק: הגה אורח שיושב אצל ב"ה ונוטל חלקו וקידש בו הוי מקודשת (הגהות אלפסי):

היתה סחורה בינו ובין חבירו וחלקה שלא מדעת חבירו וקידש בחלקו הואיל וצריכה שומת בית דין אינה מקודשת שאין זה נוטל לעצמו מה שירצה ויניח מה שירצה: הגה ואפילו נתן לה כל הסחורה שיש בחלקו יותר מפרוטה אפ"ה אינה מקודשת שאין רצונה להתקדש רק בכלי (הגהת מ"מ פ"ב דאישות בשם הרמב"ן והרשב"א וכ"כ הר"ן) . ואם הוא דבר שהכל שוה ואינו צריך שומא הרי זו מקודשת:

השואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקדש בו אשה מקודשת ואם לאו הרי הוא ספק מקודשת: הגה וה"ה לשוכר כלי או חפץ מחבירו וקידש בו (ת"ה סי' ר"י) שאל כלי מאשה שיש לה בעל וקידש בו חוששין לקידושין אע"פ שכל מה שקנה אשה קנה בעלה ולא שאל מן הבעל (רשב"א אלף רמ"ה ותשובת הרמב"ן סי' קמ"ד):

הנותן לחברו מתנה ע"מ להחזירו והלך המקבל וקידש בה אשה הרי זו מקודשת:

המקדש באיסורי הנאה דרבנן לגמרי שאין לו עיקר בדאורייתא מקודשת ואם בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן או בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא ספק מקודשת ואם באיסורי דאורייתא לגמרי כגון חמץ דאורייתא בשעות דאורייתא אינה מקודשת: הגה קהל שתקנו ועשו הסכמה ביניהם שכל מי שיקדש בלא עשרה או כיוצא בזה ועבר אחד וקידש חיישינן לקידושין וצריכה גט אע"פ שהקהל התנו בפירוש שלא יהיו קדושין והפקירו ממונו אפ"ה יש להחמיר לענין מעשה (מהרי"ק שורש פ"ד אשה שנדרה הנאה מאדם א' או מכל מה שיתנו לה שלא בפני פלוני ופלוני ועבר אחד וקדשה אינה מקודשת דהוי כאלו קדשה באיסורי הנאה ודוקא שקדשה בתורת כסף אבל אם קדשה בשטר הוי קידושין (רשב"א סי' תר"ב ותר"ג):

עבר ומכר איסורי הנאה וקידש בדמיהם מקודשת ואם מכרם לישראל ולא ידע הלוקח שהם איסורי הנאה ולקח המוכר דמיהם וקידש בדמיהם ספק מקודשת בד"א בשאר איסורי הנאה חוץ מאלילים שאם מכרה וקידש בדמיה אינה מקודשת:

בכור בזמן הזה אם קדשו בו בעלים הוי ספק מקודשת:

בגזל. אם יש הכחשה בין האיש והאשה שהאיש אומר שהכסף שלו והאשה אומרת שהוא שלה. חזקה כל שיש ביד האדם הוא שלו מהרי"ט ח"א סי' קל"ח. אם אמר המקדש שלא היה הכסף שלו אם נאמן עיין בתשובת מהר"י אדרבי סי' ר"נ ובתשובת ב"י סי' י"ח מדיני קידושין ובכנה"ג דף נ"ו ע"ב פועל שנשכר לבעל הבית ליום א' ובחצי היום לקח ממעות בעה"ב שלא מדעתו ושלא לשם פרעון הוי גזל דעלמא ואינה מקודשת. מהריב"ל סי' ק"א. ראובן שהיה חייב ללאה והוציא המעות לפרוע ללאה. והניחם על השלחן ובא שמעון וקידש את לאה בם הוי גזל דעלמ' ואינה מקודשת מהרי"ל שם סי' ק"א קדשה באבק רבית או במציאת חש"ו מקודשת מהר"י ווייל סי' קל"ח. מי שאמר לראובן נכסי לך ואחריך לפלוני שהדין הוא שלכתחלה לא ימכור אם קדש בו את האשה הוי מקודשת מהר"י ווייל סי' קל"ח. מכר מטלטלין ולקח מעות ולא משך או הגביה הלוקח במטלטלין אם קידש המוכר אשה באותו המעות שקבל מהלוקח הוי מקודשת סמ"ע בח"מ סי' קצ"ח ס"ק ג':

בגניבה. עיין ש"ך בח"מ סי' שס"ח שהאריך והעלה דסתם גניבה בישראל יאוש ובעכו"ם לא הוי יאוש. וגזל אפי' בישראל לא הוי יאוש ע"ש ועיין מ"ש הח"מ וב"ש:

בחמס. קשה דבש"ע ח"מ סי' ל"ד סעי' י"ג אית' העובר על גזל של דבריהם פסול מדבריהם כגון חמסנים וכו' ע"ש וקי"ל לקמן סעיף כ"א המקדש באיסורי דרבנן מקודשת עיין בה"י וב"ש:

מקודשת. צ"ע לפי מה שכתב רמ"א בח"מ סי' שנ"ו סעיף ו' דהכי נהיגו עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכות' ע"ש וכ"כ בסי' (ר"נ) [רנ"ט]. א"כ אם קדשה בגזל או בגניבה לא הוי קדושין אף לאחר יאוש ושינוי רשות עיין בה"י וב"ש:

עכו"ם. הקשה הש"ך בח"מ סי' שמ"ח ס"א ב' הא הרמב"ם ומהרש"ל ס"ל גזל עכו"ם חייב להחזיר ואסור מדאוריי' ע"ש ועיין בסי' שנ"ט. א"כ למה כתב רמ"א כאן דאינה צריכה להחזיר רק מכח קדוש השם. ומה שהוצי' הרמ"א דין זה בשם מהר"י ווייל סי' קל"ח כשתעיין שם תראה שאינו כן. וכ"כ הח"מ. ומצאתי בספר נחלת צבי שתירץ היינו דוק' דכל זמן שהגזילה של עכו"ם ביד הגזלן צריך להחזיר אבל אם עבר ומכר או נתן לאחר א"צ להשתדל וליקח אותו ולהחזיר רק מכח קדוש השם ע"כ ועיין ב"ש. ותמה אנכי דאל"כ למה כתב רמ"א לקמן סי' זה סעיף י"ב ואם מכרו המלוה לאחר וקידש בו כו' הל"ל אפי' אם המלוה בעצמו מקדש בו דמקודשת ודו"ק. וע"ש מ"ש בשם ח"מ וב"ש:

לבד כו'. היינו בגזל דידה אחר יאוש ולא אמרה הן ולא קדמו שידוכים ביניהם מ"מ היא מקודשת מדרבנן דיאוש קונה מדרבנן. דאי בגזל דעלמ' איך אפשר למצוא שיהא יאוש לבד דהא מיד שקידשה איכ' יאוש ושינוי רשות כמ"ש הטור בשם הרמ"ה. ועיין ח"מ ב"ש. ובספר נ"צ כתב דאיירי שנתייאשו הבעלים אחר שנתן לידה דהוי רק יאוש לחוד ולעולם דאיירי מגזל דעלמ' ע"ש דמוכח שם דבגזל דידה אף אם נתייאשה אינה מקודשת אם לא שידך אותה תחלה ממאי דלא משני הש"ס אמאי דפריך והא רב אגזל דידה קאמר כו' דרב איירי בלא נתייאשה ודו"ק עכ"ל ולא דק דאם איתא דרב איירי אפילו בנתייאשה לא מקשה הגמר' שם מידי א"ל מי אמר רב הכי והוא לא אמר והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' א"כ אי רב איירי אפי' בנתייאשו לא מקשה מידי דר"י אמר ולא נתייאשו. ועוד דתוס' שם בד"ה והוא לא אמר כו' לא משמע דאיירי רב אפילו בנתייאשה דהקשה שם רב מאי אתא לאשמעינן הא משנה שלימה היא היכא דלא נתייאשו הבעלים אינו שלו וכו'. וכן הקשה בהגה"ה דרישה בשם מהרש"ל ע"ש. עיין בקדושין דף נ"ב ע"א. וקושית בעל נחלת צבי מעיקרא ליתא. לפי מה דאסיקנ' פירושי קא מפרש דקדשה בו. איירי כגון שחטף סלע מידה אם כן כיון שחטף סלע מידה בפניה לא מייאשה כדאית' בסמ"ע סי' שס"ח ס"ק ד' ע"ש. ועפ"ז נסתרו ג"כ הוכחת ב"ח בדברי הרמ"ה עיין ודו"ק. מ"מ העלה הב"ח דבגזל דידה אחר היאוש ולא אמרה הן ובדלא שידך מעיקר' מקודשת מדרבנן ע"ש וכ"כ כנה"ג דף נ"ח ע"ב ע"ש ועיין ב"ש:

האשה. גנבה האשה מהמקדש וקדשה באותו גזל אינה מקודשת אפי' במשודך מהרי"ל סי' ע"ח וע"ש סי' ק"א:

מקודשת. דיכלה למימר דידי שקלתי ואפשר דוק' אם גזל ממנה חפץ אז י"ל דידי שקלתי אבל אם גזל ממנה מעות דומה לחוב וא"י לומר דידי שקלתי. מיהו מש"ס משמע אפי' במעות י"ל דידי שקלתי דתני' אם חטף סלע מידה ומקדש אותה מקודשת ואוקמא בדשדיך אבל אם לא שדיך לא הוי קדושין משום די"ל דידי שקלתי מיהו אם גזל מעות ועשאו כספים דקנה בשינוי וחזר ועשאן דמים וקדש אותה בהן בדלא שדיך ובדלא אמרה הן י"ל דמקודשת דאינו אלא חוב. ואם קנה החפץ שגזל בשינוי ומקדש בו אע"ג דצריך להחזיר לה דמי הגזילה דומה לחוב ח"מ:

קבלה. קאי אריש' דמילת' שקידשה בגזל דידה בלא שדוכין וקבלה בשתיקה אינה נאמנת לומר שקבלה לשם קדושין אבל בסיפא שנתן לה בשתיקה איך תאמר שקבלה לשם קדושין אם הוא לא אמר כלום בשעת נתינה ואפשר דט"ס הוא וצ"ל הג"ה זו בריש' ח"מ. וב"ש לא כ"כ ע"ש. ואם אמר בעת הנתינה דמקדש אותה והיא שותקת ואח"כ אמרה הן ג"כ לא מהני כיון דלא אמרה הן בשעת הנתינה עיין ב"ש:

ליכי. ל"ש בשטר או בעדים או שלא בעדים כיון שאמר הוא שאני חייב לך הרי הוא חייב לה ויכול' לומר אין שקלי ודידי שקלי הר"ם מטראני ח"א סי' רצ"ט. אמר לה תקחי זה הכוס ששלח אמך ובעוד הכוס (בידה) [בידו] אמר לה הרי את מקודשת אינה מקודשת הרמ"ט שם:

שידוכין וכו'. דוקא בדשדיך ונתרצית להתקדש לו עכשיו אם פירשו שלא להתקדש עד זמן פלוני לא מהני שידוכין כה"ג. מהרי"ט ח"ב חא"ה סי' כ"ח נ"ט:

קבלתיו. עיין ב"ש. ב"ח הביא תשובת הרשב"א בחוב שלא הגיע הזמן פרעון אפילו קבלה בשתיקה מקודשת כיון שלא הגיע הז"פ ע"ש. וחפשתי בכל התשובה ולא מצאתי כלום. וכ"כ ב"ש ואולי שסובר בסי' אלף רכ"ז דמשמע מלשונו שם דכתב והוא שהגיע זמנה של מלוה. משמע דבתוך ז"פ מקודשת ע"ש. דכתב ואם קבלה קידושין מאחר אחד מגרש ואחד נושא ולמי מהם שתנש' צריכה קידושין אחרים. וכ"כ בסי' תשע"ג ותשע"ד ע"ש. ולא הבנתי הא אמרינן בפרק המגרש אבל לא יגרש שני וישא ראשון שלא יאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין. וכ"ה במהריב"ל ח"א עיין בתשובת מהרב בצלאל סי' ז'. ובתשובת מהר"י הלוי. וכנה"ג דף נ"ח ע"ב:

מקודשת. אפי' לא שידך. המגיד כתב בזה דין זה צריך תלמוד ומהתימה על הרב שכ"כ בפשיטות ח"מ:

משכון. כתב הח"מ בגוף התשובה קאי המעשה באומר לה הלויני דינר על משכון זה ממילא או י"ל דידי שקלתי ודמי קצת לאומר כנסי זו שאני חייב ליכי אלא שחילק שם בתשובה ביניהם אבל אם אמר הלויני על המשכון סתם ואח"כ נתן לה משכון לשם קידושין אפשר דאין כאן ספק דאפשר דיתן לה משכון אחר לבטחון הלואה ולא ידעתי למה השמיט הרמ"א תיבת זה עכ"ל וכ"כ ב"ש. ועיין בתשובת הרשב"א סי' אלף רכ"ז:

לי בו וכו'. עיין הרש"ך ח"א סי' ט'. והרמ"ט ח"א סי' נ"ז. שני עדים שהא' אומר שאמר לה הרי את מקודשת לי בשעת מתן מעות והב' העיד שאמר לה לאחר מתן מעות יש להסתפק אם נאמר שהעדות הוי מוכחש ולא מהני מהריב"ל ח"ג סי' פ"ד. והרשד"ם חא"ה סי' י"א כתב דהוי הכחשה. מי שנתן לאשה טבעת בתורת מכירה וחליפין ואחר זמן מה אמר שקידש אותה בה פסק בתשובת שבות יעקב ח"ב סי' קי"ט דאין חשש לקדושין ע"ש:

הקידושין וכו'. לכאורה משמע דדין זה קאי דוקא היכא דבתחלה אמר לה כנסי פקדון זה ואח"כ זרק לתוך חיקה. אבל מדברי הרמ"ה משמע דקאי אכל הזורק קדושין לתוך חיקה בלא שידוכין ובלא גילוי דעתה שהיא רוצה בקדושין דאינה מקודשת. ח"מ ב"ש וכ"כ כנה"ג דף נ"ז ע"א וכ"כ הדרישה. ומ"ש הב"ח בזה חלקו עליו ח"מ וב"ש. ובעל נחלת צבי כתב בזה דברים שקשים להולמן להמעיין בסוגיא ע"ש. ראובן נכנס בבית לאה וזרק לה טבעת על שוליה ואמר לה קח טבעת זה וראה שאני נותן לך לקדושין והיא לקחה הטבעת מעל שוליה בידה הוי כאמרה הן ומקודשת רשד"ם חא"ה סי' ע"ז. ומהר"י אדרבי סי' רפ"ט חולק:

מקודשת. אבל שדיך לא מהני כאן עיין ב"ש. כל שלא אמרה הן בפירוש אלא שהשיב' דברים שאין משמען הן בודאי אלא שמשמען דבר אחר אינה מקודשת ואפי' שאמרה שבדברים אלו כיונה לקדושין אינה נאמנת כנה"ג דף נ"ז ע"א. מנה לה חתיכות א' ב' ג' ד' ואמר לה הרי את מקודשת לי ואח"כ מנה ה' ו' ז' ח' אפשר לומר דהוי שתיקה דלבתר מתן מעות אפילו לאותם שמנה אחר שאמר הרי את מקודשת הר"ם מטראני ח"א סי' רצ"א:

ואמר התקדשי לי בד' זוזים שבתוכו ושתקה כצ"ל. הרי זו ספק מקודשת. דאי לא ניחא לה היה לה לזרוק. ואם בא לידה בתורת פקדון ואח"כ אמר התקדש בו ושתקה לא אמרינן אי לא ניחא לה היה לה לזרוק די"ל דסברה שתתחייב לשלם הואיל ובא לידה בתורת פקדון. ואם היה בידה פקדון והתנו שאינה חייבת באחריות אז אפי' בפקדון. אמרי' היה לה לזרוק. מהר"ם פדוואה סי' כ"ד. מיהו בתשובת הריב"ש לא משמע כן עיין ב"ש:

התקדשי לי כו'. ב"ש כתב דלהרא"ש לא מהני אם לא חזר ואמר התקדשי. וט"ז כתב אפי' להר"ן לא מהני עיין ב"ש. אבל כנה"ג דף נ"ז ע"ב כתב דלענין מעשה יש להחמיר עיין שם:

כלום הוא. ולדינא צריך לגרש אותה בגט מחמת חומרת הקול שיצא כצ"ל בה"י ע"ש. אבל ב"ש כתב בשם תשובת שארית יוסף דפסק לקולא ע"ש וכ"כ הח"מ ע"ש. אע"ג דשתיקה לאחר מתן מעות לא מהני אם היו עסוקין באותו ענין מהני רשד"ם חא"ה סי' כ"ד:

התקדשי לי כו'. כלומר והיא אמרה הן:

שנגנב. ר"ל קודם שנתקדשה. ודוק' נגנב או נאבד אבל אם נתנה האשה הפקדון לשמור ביד אחרים. להרשד"ם חא"ה סי' ע"ג מקודשת. ולהר"י הלוי אינה מקודשת כנה"ג דף נ"ז ע"ב:

סכום וכו'. כ"כ הרא"ש. אבל הריטב"א חולק ע"ז וס"ל כל שלא אמר תתקדש בכל הפקדון אמרינן דעתה להתקדש בכל דהו אפי' בפרוטה וכתב ב"ח דלמעשה יש להחמיר והיא ספק מקודשת והר"ש יונה בסי' ס"א מאריך והעלה אם ידעה סכום הפקדון ונמצא שנגנב. אם היא ש"ש וה"ה אם נאבד בפשיעה אפי' היה ש"ח דמקודשת אם נשאר ש"פ. וש"ש אם נאנס הפקדון אינה מקודשת. וה"ה בשאלה במתה מחמת מלאכה. ובשוכר ובשואל ובעליו עמו במלאכתו. אבל אי לא ידעה סכום הפקדון מקודשת אם נשתייר ש"פ בין בש"ח בין בש"ש עיין כנה"ג דף כ"ז ע"ב:

בידה. דקי"ל מלוה להוצאה ניתנה והוי כאלו כבר הוציאה נמצא דאינו נותן לה עכשיו כלום עיין בחידושי מהרי"ט ובעצמות יוסף דף פ"ד. ומ"ש הב"ש להרמב"ם משמע אם עדיין בעין בידה מקודשת. לא ידעתי האיך נעלם ממנו הב"י שכתב דס"ל להרמב"ם כיון דלהוצאה ניתנה אעפ"י שעדיין המעות בידה ה"ל כאלו כבר הוציאה אותה ע"ש:

השטר. אינה מקודשת ואפי' יש בה ש"פ כיון דלא אדכרי בעידן קידושין לקדושי ביה סתמא כמקדש במלוה לחודיה דמי אבל אם אומר התקדשי לי בשט"ח זה ונתן לה שמין הנייר שיש בו ש"פ מקודשת ואם לאו הוי ס"ק כ"כ הטור בשם הרמב"ם וכ"כ ב"י ולחם משנה. וב"ח והר"ש יונה כתבו דט"ס הוא וצריך לומר הרמ"ה. ובאמת לא מצאתי כן ברמב"ם וכן כתב המגיד שם בפרק ה' מהל' אישות ע"ש. ולפי עניות דעתי נראה דלמד הרמ"ה דין זה ממאי דאמר הגמרא בקדושין דף מ"ז עמוד ב' ומ"ח עמוד א' אלא לאו בשטר חוב דידה ובמקדש במלוה קא מפלגי. ול"ל תרתי דאמר בשט"ח דידה ובמקדש במלוה. אלא להורות דוקא דמקדש במלוה והשטר החזיר לה אבל אי מקדש לה בשטר לכולי עלמא מקודשת אי אית ביה ש"פ ודו"ק. אבל באמת צ"ע מנ"ל להקשות לימא כתנאי וכו'. והא הבריית' איירי דאמר לה התקדשי לי בשט"ח כו'. דילמא איירי דאמר לה התקדשי לי בשט"ח כו'. ורב דאמר המקדש במלוה ולא איירי משטר עיין שם ודו"ק ועיין בנ"צ וב"ש:

בזה. אף שלא הזכיר שטר רק אמר התקדשי לי במלוה והחזיר לה השטר אפ"ה שמין הנייר ואם אינה ש"פ הוי קדושי ספק דחיישינן שמא ש"פ במדי ח"מ וב"ש הקשה מנ"ל דין זה ע"ש. ולפי מ"ש בס"ק שלפני זה מוכח דכפי הס"ד דמקשה לימא כתנאי וכו' מוכח דלא הזכיר שטר ומש"ה אמרה הש"ס אלא לאו בשט"ח דידה ובמקדש במלוה כו' ר"ל דמדקדש לה במלוה לחודיה והשטר החזיר לה. דאם לא כן לא מקשה מידי כתנאי על רב דרב איירי דמקדש במלוה ולא הזכיר שטר ודו"ק:

מקודשת. דחיישינן שמא ש"פ במדי:

כריבית. עיין מהרי"ט בחדושיו על קדושין. המקדש בהנאת פרוטה דרב יוסף אינה מקודשת. שארית יהודה דף ע"א:

מלוה. אבל אם אמר במחילת מלוה אינה מקודשת. וכתב בחידושי מהרי"ט שצריך שימחל לה ואח"כ יאמר לה התקדש בהנאת מחילה אבל בדיבוד זה שאומר בהנאת מחילה לא משמע שמוחל לה ב"ש:

אחרים. וצריך להודיע לה שאינו שלו כמ"ש לקמן בטבעת שאלוה ב"ש:

וקידש בו. ר"ל והאחר קידש בו מהר"י ווייל סי' קל"ח. כתב הח"מ המעיין בתשובה יראה דטעמי' שכתב שם שייכי ג"כ אף אם המלוה בעצמו מקדש בו אשה ע"ש. ועב"ש ס"ק ל"א. וע"ל ס"ק ה' מש"ש:

אצל בעה"ב. אע"ג דאי' בא"ח סימן ק"ע אורחים אין רשאין ליטול מלפניהם וליתן לבנו של בעה"ב. צ"ל דוק' לבנו לא יתן אבל האורחים יכולין ליתן זה אל זה מאחר שזימן אותם אינו מקפיד במה שנותנין אלו לאלו א"כ גם כאן אינו מקפיד הבעה"ב מה שקידש אשה בזה כיון שזימן אותו בה"י. וט"ז כתב מחמת קושי' זו אינו אלא ס"ק. וכתב כנה"ג דף נ"ח ע"א ואני מסתפ' אי דוקא כשקידש אשה אחרת. אבל אם קידש לבת בעל הסעודה אי הוי מקודשת ומדברי ספר מקור ברוך סי' כ"ה נראה דהוי ספק עכ"ל. ומצאתי במהרש"ל פג"ה והביאו בא"ח סי' ק"ע דלאחר שנתן חלקו לאורח רשאי ליתן לבנו של בעה"ב ע"ש א"כ י"ל דמש"ה כתב כאן ונוטל חלקו וכו' להורות דלאחר שנתן חלקו קידש בו את האשה. לפ"ז לא מקשו מידי הבה"י וט"ז מא"ח סי' ק"ע. אורחים המסובים אצל בעה"ב אפי' ביררו חלקם והניחו לפניהם ונטל בעה"ב ממה שהניחו לפניהם וקידש את האשה מקודשת כל עוד שלא נתנו בתוך פיהם מהרי"ט ח"א סי' ק"כ:

רק בכל. אם לא שפירש ואמר תתקדש לי בחלק שיש לי בסחורה זאת:

אשה. אז אמרינן שגמר בלבו ליתן לו באותו ענין שיועיל לקדושין. ואם לא יועיל בלשון שאלה שיהיה בלשון מתנה ולכל הפחות תהיה המתנה ע"מ להחזיר ותהיה מקודשת ויקנהו מן האשה ויחזירנו או יחזור דמיו כי הנותן מתנה לחבירו ע"מ להחזיר אם אינו מחזיר לו הכלי רק הדמים הוי חזרה ואז א"צ להודיע לה ששאל הכלי אלא מקדש אותה בכלי כי הוא יוכל להחזיר להמשאיל דמי הכלי כ"ה בטור בשם הרא"ש. וכתב הח"מ לפי טעם ב' אם לא החזיר דמיו הוי גזל למפרע רק לפי טעם הראשון אפשר דמקודשת דאם לא יועילו לשון קידושין היה דעתו ליתן למתנה גמורה ולמעשה צ"ע אי הוי קדושי ודאי או ס"ק אם לא החזיר המעות עכ"ל. ואם לא הודיע לו שרוצה לקדש בו ס"ל להרא"ש דאינה מקודשת אא"כ בד' תנאים. הא' דהשאיל לו לזמן ידוע דאל"כ יוכל לתובעו מיד ולית כאן הנאת ש"פ דדילמא יתבע מיד. הב' דבעינן שיתן לו רשות להשאילו לאחר. הג' שצריך להודיע לאשה שהוא שאול עד זמן פלוני. הרביעי. צריך שיהא שוה הנאת קישוט כל אותו הזמן שהוא שאול לו ש"פ עיין ב"ש וב"ח ופרישה וכנה"ג דף נ"ט ע"א. אין המקדש נאמן לומר ששאל שלא מדעת הבעלים משום דהוי גזלן ואין אדם משים עצמו רשע הר"י אדרבי סי' יו"ד. אם נתן לו חפץ אחר ע"מ שיחזור לו חפץ אחר כמוהו לכ"ע מקודשת שזה לא קידשה בדבר השאול אלא בדבר שלו קידשה עיין כנה"ג דף נ"ח ע"א:

מקודשת. לדעת הרא"ש והטור גם בזה מקודשת ודאי ע"פ התנאי' שנתבארו ס"ק לפני זה עיין ח"מ ב"ש ואם קידש אותה בהנאת קישוט איזה ימים לרב ב"ש הוי קידושין ודאי וכ"כ בת"ה. ולרב ח"מ הוי ס"ק ע"ש:

חפץ. הנה בדין זה אם שכירות ליומא ממכר הוא עיין בש"ע ח"מ סי' קע"ה ושי"ג ועיין מ"ש הבה"י. ונ"מ אם שכירות ליומא הוי ממכר יוכל לקדש בגוף הכלי וצריך להודיע לה ששכר הכלי ואם לאו דומה לשאלה וא"י לקדש בגוף הכלי ואם יש בידו משכון מישראל א"י לקדש בהנאת קישוט משום דהוי כריבית אלא בגוף המשכון יוכל לקדש וצריך להודיע לה שהוא משכון בידו ואם יש בידו. (בתורת מכירה) אז ע"פ הדין א"צ להחזיר ללוה והוי כשלו ויוכל לקדש בגוף הכלי. ועיין בתשובת הרא"ש דכתב דלכתחלה יש לזהר שלא לקדש בכלי שאול אפי' שאל לקדש בו. ובד"מ כתב ע"ז כבר פשט המנהג לקדש בכלי שאול' היינו כששאל לקדש. עכ"פ כל המסדר קידושין צריך ליזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו היא או אם שאל הטבעת ואם שאל הטבעת צריך לשאול אותו או אם הודיע למשאיל שרצונו לקדש בו. גם אם שאל מן הבעל או מן האשה אשר יש לה בעל בעיר ב"ש ובה"י:

לקידושין. ר"ל ס"ק. וכתב הח"מ עכשיו נוהגין להקל קצת בזה כשאין להחתן טבעת. שואלין מאשה אחרת העומדת שם בשעת החופה אף בלא רשות בעלה ומסתמ' אין הבעל מקפיד ע"ש. וב"ש חולק עליו ע"ש ועיין תשובת שער אפרים סי' ב':

בשטר ה"ק. עיין ב"ש:

בזמן הזה וכו'. והיינו אם קידש בבכור חי הוי ס"ק. אבל אחר שנשחט בכור בעל מום בזה"ז לכ"ע ממון של כהן הוא. והקשו האחרונים דבי"ד סי' ש"ו פסק מוכרים אותו תמים חי בעל מום חי ושחוט ומקדש בו אשה וכו' משמע אפילו לכתחלה מותר לקדש בחי עיין ח"מ. וב"ש תירץ דמ"ש ומקדש בו אשה קאי על מ"ש ושחוט ע"ש ולכאורה מתני' במסכת מעשר שני פרק א' משנה ב' שממנה הדין נובע לא משמע כן ע"ש ודו"ק:

ממימרא דרב ומבריי' וכר' יוחנן שם קידושין דף נ' ע"א

מעובדא דההיא איתתא וכו' לקמיה דרבא וכו' שם ריש ע"ב עיין שם בתשובה דאיירי התם במשכנו של גוי דדמיא להפקעת הלואתו דשריא במקום דליכא חילול השם

כאוקימתא דגמ' אבריית' דלעיל וממימר' דרב שם ובדף י"ג ע"א

מבריי' כנסי סלע זו וכו' וכדמפר' בגמ' שם

שם בבריית' לאחר מתן מעות ואפילו הכי אינה מקודשת

ל' הרמב"ם בפ"ה מבריי' דלעיל

וסיים שם שהרי לא הגיע לידה ממנו כלום אלא שלה נטלה וכו' ואינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב פעם אחרת

ברייתא שם דף י"ב ע"ב

שם בברייתא

שם וכדמפרש שם בגמרא

עובדא שם

כרבינ' שם די"ג ע"א

בריי' שם

טור בשם אביו הרא"ש שם בפסקיו

מימר' דאביי שם ד"ו ע"ב ודרב דף מ"ז ע"א

בריי' שם ע"ב וכחכמים

כן פירש רש"י שם וכ"כ הרא"ש שם וכ"כ הר"ן וכ' כיון דלהוצאה ניתנה הוי כדידה ואיהי אין דעתה על הנאת מחילת מלוה אלא אזוזי ולא יהיב לה מידי

מבריי' דעשה לי שירי' כו' וחכמים וכדמפרש טעמ' שם בגמ' דף מ"ח ע"א

ממשמעות הבריי' דהא בשעשתה ונתנה ה"ז הגיע הזמן לגבות

טור מבריי' שם וכחכמים וכדבעי לאוקמי שם בש"ח דידה ואע"ג דדחי לה מ"מ ילפי' מינה דבש"ח דידה אם יש בזה שוה פרוטה מקודשת

כשמואל דאמר חיישי' שמא שוה פרוטה במדי

ל' הרמב"ם שם בפ"ה ממימר' דאביי דף ו' ע"ב וכפי פירושו שסובר שצריך שיתן לה בשעת הקידושין דבר וכמ"ש ה"ה שם ושכן דעת ר"ח

טור וכפירש"י שם וכ"כ אביו הרא"ש שם בפסקיו

הרי"ף כפי פירושו אמימר' דאביי כ"כ הראב"ד בהשגתו שם וכן הסכים הרמב"ן והרשב"א

הרמב"ם שם וכמ"ש לעיל

מימר' דרב נחמן שם דף י"ט ע"א

פירוש דלא קני לה כדר' יצחק וכו' כמ"ש התו' והרא"ש שם

הרמב"ם שם בפ"ה כפי פירושו וכ' ה"ה שכן עיקר ושכן הסכים הרשב"א ושכ"נ מדברי הרמב"ן וכ"כ בטור בשם הרמ"ה וכ"כ הר"ן

טור מדברי התו' והרא"ש שם

בריי' וכדמפרש לה שם בגמר' דף ח' ריש ע"ב

פירוש אפילו משכנו בשעת הלואתו וכמ"ש התו' שם וכ"כ רמב"ם שם ובפ"ה סתם דמקודשת ע"ל סעי' א' בהג"ה

ל' הרמב"ם שם בפ"ה מבריי' היתה לו מלוה וכו' שם דף מ"ז ע"ב וכאוקימת' אחרונה דף מ"ח ע"א וכר' מאיר דקיימא לן בספ"ק דגיטין הא דרב לא שנא מלוה ולא שנא פקדון

ה"ה שם בשם י"א וכ"כ הר"ן ושכ"נ דעת הרי"ף שהשמיט כל זה

טור וכאוקימת' דלעיל מיניה שם בקידושין דמוקי דבשמואל קמפליגי דאנן קי"ל כשמו'

מבואר במ"ש סו' סעיף ח'

מימרא דרבא וכו' שם דף מ"ו ע"א

בריית' שם דף מ"ח ע"ב וכחכמים וכ"כ הרמב"ם שם בפ"ה וכדעת הרי"ף שאין אומן קונה בשבח כלי ושכירות משתלמ' מתחילה ועד סוף וכ"כ הר"ן

טור בשם ר"י אביו הרא"ש דפסקו כרב אשי ב"ק דף נ"ח ע"ב דאומן קונה בשבח כלי

מימרא דרב עולא כתובות דף ע"ד ע"ב

לשון הרמב"ם שם מההו' עובדא דקדיש בפרוזמ' דשכרא קידושין די"ב ע"ב

שם

מעובד' דההו' אריסא וכו' שם

וכ' ה"ה שם שאם פירש לה במה שיש לו בו מקודשת וכ"כ הר"ן

טור בשם אביו הרא"ש שם בפסקיו

שם בשם בעל העיטור

שם בשם אביו הרא"ש בפסקיו בפ"ק דקדושין בתשובו' כלל ל"ה וצריך שהמקדש יתן לאשה (לחלוטין) דבמתנ' ע"מ להחזיר אינה מקודשת כמבואר לקמן ריש סי' כ"ט ויקנהו מהאשה ויחזירנו או יחזיר דמיו ואם מקדש בטבעת שאולה צריך שיודיע לאשה שהוא שאול לו עד זמן פלוני ושיהיה הקישוט שוה על אותו הזמן שהוא שאול לו שוה פרוטה וי"א בשם מהר"ן שיותר טוב לקדש במטבע משיקדש באלו

שם בשם אביו הרא"ש בפסקיו בפ"ב דקידושין וכ' בב"י ובכ"מ שאף דעת הרמב"ם שם בריש פ"ה כן הוא מימרא דרב גידל אמר רב פסחים דף ז' ע"א וכמ"ש התוספת שם בשם ר"ת

כדעת הרמב"ן דחייש לגזירת הרואים וכו'

לדעת הרז"ה שכ' דלית' לדרב גידל וכו' אע"פ שכ' בב"י שאין דבריו נכונים מ"מ פ' להחמיר

ממשנה קידושין דף נ"ז ע"ב וכמ"ש התוספת שם

משנה וגמ' דף נ"ו ע"ב

טור מדברי אביו הרא"ש בספ"ב דקדושין ממשנ' בכורות דף ל"ז ע"א דמהירושלמי וכו' מטעם שכ' שם דהנך דמי לאו גזל הם כו' אבל הנך זוזי להוציאה ניתנה לו וכ"כ הר"ן

מסקנ' הגמ' שם דף נ"ח ע"ב

הרא"ש בפסקיו בפ"ק דב"ק דמספק' ליה אי הלכה כרי יוסי הגלילי אי כרבנן ושם בגמ' דף י"א ע"ב

ונודע כ' הח"מ אבל אם בשעת קדו' וכו' אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש הוי כיאוש שלא מדעת א"י לפר' מה ענין יאוש(א) של"מ להכא זה אינו אלא במציאה אם בא לידו קודם שידעו הבעלים שנאבד אף שהוא דבר שמיד שנודע לו שאבד סתמא מייאש מ"מ חשוב יאוש של"מ כיון שבא לרשותו טרם שנתייאש האובד כדאי' סי' רס"ב בסמ"ע ס"ק ט' ושם נמי משמע דאף במציאה אלו מצא דבר אף שמסתמא בשעה שמצא לא אייאש ושוב נודע בעדים שכבר בשעת מציאה נתייאש זכה בו וישל"מ הנאמר בענין זה לא קאי כלל שלא מדעת המוציא אלא כדפי' הסמ"ע שלא מדעת האובד והעיקר תלוי במה שבא לידו בהיתר אחר יאוש או באיסור אחר יאוש לכן לע"ד דקדוקו מהרמ' אינו אך בזה מצא הב"ש פלוגתא אלו היה יאוש אחר הקדו' דהוי שנוי רשות ואח"כ יאוש אבל בנודע אח"כ שהיה יאוש קודם הקדו' מה נ"מ בידיעתה תו הניח דברי הרמ' וש"ע בצ"ע וזה ל' תו' רי"ד שם לית דחש להא דר"ש נראה לי דה"ה לגנבה דל"א סתם יאוש בעלים היא דהא בחדא תני להו בגזל ובגניבה למימרא דדינן שוין ובספר ע"י כ' עליהם ולא ירדתי לסוף כונתם ולע"ד אפשר דלהכי כיונו מדתני בברייתא גזל וגניבה ומפרש כיצד בדידה דוקא ש"מ דבאחרים דין גזל וגניבה שוה דאינה מקודשת בסתם וכיון דבגזילה אפילו לחומרא לא חיישינן לדר"ש ה"נ בסתם גניבה אינה מקודשת אפילו לחומרא ואיני זה נמי כונת הרמ' ואף שפוסק פ"ו מה"ג דסתם גניבה הוי יאוש אפשר דסובר דלענין קדו' מפני כל דמקדש וכו' אפקיעו קדו' כאלו כי היכי שלא נבא לידי ספיקות של סתמא והעמידו הדין על בוריו דביאוש ברור מקודשת ודאי ובסתמא אינה מקודשת ובזה אפשר להציל הטור ח"מ סי' שס"ח שהבין בדעת אביו שאף בסתם גזילה דישראל ליהוי יאוש והקשו עליו מדרבא שאמר לית דחש להא דר"ש אפילו בישראל ולהנ"ל י"ל קדו' שני ואולם לדינא יפה מסיק בעל ע"י דצרכינן לחוש לכל החומרות וע' תשוב' מהר"י סג"ל אחיו של הט"ז סי' ז' וע' סמ"ע שס"ח ס"ק ג' הקשה קושית עצומה על הרמ' וביותר קשי' למה דהיש"ש פ"י סי' ז"ך מבאר דברי הרמ' דר"ל דבמוכס אפילו ישראל סתמא לא הוה יאוש ומה שמזכיר או מוכס א"י הוא לרבותא אבל ודאי לדעתו סתם מוכס דהיינו גזלן סתמא לא הוה יאוש אלא לסטים דהוא גנב ישראל הוא דהוה סתמא יאוש ובסי' ך"ו כ' דדינא דמתני' שממנה נובע דין הרמ' שבסי' שס"ט אליבא דהלכתא דפסקינן כרבנן דין מוכס לא איירי אלא בידוע שנתייאש ומן התימא שלא הירגש בסתירות הרמ' שמוקי' המתני' כפשטה אפילו בסתמא ומ"מ פסקה בהלכותיו בין בא"י ובין בישראל ותמצית תי' הסמ"ע דנהי דסתם מוכס א"י לא הוי יאוש היינו לדמי ומשום דסובר למחר תבענא ליה על הדמים אבל גוף החפץ משבא ליד אחר מייאש ומלבד שהתי' דחוק ורחוק דא"כ מוכח הדין של שס"ט לא איירי בשהנגזל עומד ורואה חמורו שניתן ליד שני וזה אינו במשמע כלל והסברה מצ"ע נמי אינה אף גם לא מקשה הגמ' על רבה דאמר בידועה נמי מחלוקת מתני' מני דילמא נהי דבעודן בידו אפילו בידועה לא מייאש לא מן הגוף ולא מן הדמים מ"מ בשבא ליד אחר אפילו סתמא עכ"פ מייאש מן הגוף לכן נלע"ד לדחוק קצת וליישב ע"פ המבואר ביש"ש סי' ך"ו שמשיג על פירש"י במתני' דק' רישא לסיפא ומיישב באוקימתא דר"א וכ' דנ' דמפני מהפרש בידועה נמי כדאוקים הגמ' לעולא ומלבד שתמוה אף על הגמ' דהא חזינן בסיפא דאיירי בא"י דקדק לבאר אם ש"מ דמפני דרישא היינו סתם יותר ק' להאמת דהמתני' לעולא אליבא דרבנן מוכס דהיינו גזלן אפי' בישראל ל"א אלא בידועה ולסטים דריש' דאיירי נמי מסתמא אפי' בישראל ולסטים ישראל הא באמת לרבנן סתמא נמי הוי יאוש הרי דל' מפני בתרי גונא איירי מוכס בידועה ולסטים בסתמא כאשר באמת היש"ש מבאר הכי וזה דחוק מאוד. אמנם שפיר כ' מדלא הקשה הגמ' ורמינהו ש"מ דבלא אוקימתא דר"א ל"ק רישא אסיפא. להכי י"ל סובר הרמ' דהיינו טעמא דברישא כיון דס' מעיקרא היא אם בגזילה ביד המוכס אלא ע"י מסתמא הוחזק בגזילה אתא הסתמא דיאוש ומפיק מסתמא דגזל ואפשר נמי מטעם ס"ס משא"כ בסיפא שהיא גזילה ודאית צריך להיות יאוש ודאי אלא דר"א טעמא דנפשיה קאמר לאוקים המתני' כרבנן דס"ל ס"ג נמי הוי יאוש ומבאר הסיפא אף דהוא גזל ודאי מ"מ בישראל סתמא הוי יאוש בלסטים דהינו גנב אבל ודאי הרישא אפי' בא"י נמי שרו אף בסתמא וכנ"ל והיינו הבשלמא לעולא ל"ק בידועה וד"ה ר"ל ה"נ סתמא דרישא הוי כידועה אבל לרבה מה בכך הא אפי' שמענו לא היה יאוש ובמה יש לתלות נמצא לעולא שפיר מתוקם הרישא בין בא"י ובין בישראל ומסתמא וככ"ע. וכותי' פסק ומדייק ואינו יודע שהיא גזילה לכן יוכל להחזיק בסתמא אבל בגזילה ודאית כגון במוכס דהיינו גזלן צריך להיות ידוע ובלסטים דהיינו גנב ישראל סתמא הוי יאוש ומה שדחק הגמ' לפרש הברייתא דקתני אה מחזיר מחזיר לבעליו הראשונים אף דשם היא גזילה ודאית היינו מפני דסתמא קתני דמשמע אפילו נודע שנתיאש. או באמת ע' ש כ' ומה שכתב הב"י בח"מ כו' א"י מה ק' לו דז"ל הטור שם העובר על גזל של דבריהם כגון כו' וכגון החמסנים והפשוט כדהבין הב"י ומה שמקשה א"כ איך מת' דהא בסי' שנ"ט הביא דע' זה אינו קש' כ"כ די"ל שמביאו אך לאזהרה לחוש לדעתו והמע' היטיב יראה לשונו בסי' שנ"ט מורה להכי ולדינא יפה כיון הב"י בדעת הטור וק"ל ה"ז מקודשת כ' ב"ש ואם לא גלה כו' יכולה למימר אין רצוני כדאי' בש"ס קדו' נ"ג ובב"ח מבואר בפי' בין ידעה ובין לא ידעה מקוד' וראיות הב"ש י"ל דש"ה דחילל ההיקדש על ידה נעשה ועיקר דין מעילה על השוגג משא"כ גניבה נהי דשנוי רשות על ידה נגמר מ"מ כיון דאיהו לא עבדה איסור לא יכלה לומר הכי והאמת שאף ראיות הב"ח איני מבורר דהא לשיטתי' דמביא ראי' דבידעה היכי דהוי יאוש שפיר קונה מעובדא דמייתי דמשמע לי' דאיירי בחוטף בפניה א"כ י"ל דוקא באופן זה אלו הי' יאוש הוי קדו', אבל בלא ידעה אפי' עם יאוש לא מטעם הב"ש אך סתימו' הפוסקים נוטה כב"ח והנה לדעת הב"ש היה אפשר ליישב דברי הרא"ש שבפ' מרובה עם דברי ר"י שממנו העתיק הגהות רמ"א ז"ל סוף סעיף זה וקשה להאחרונים ת"ל דמקודשת ד"ת מחמת יאוש ושנוי רשות דהא לע"ד דברי הב"ש לדמות למעילה אינם אלא למ"ד יאוש כדי ל"ק שאז על ידה עכ"פ נגמר הקנין משא"כ אי קנה אפילו מדרבנן כיון דהפקר ב"ד הפקר הוי כעין דאורייתא כמבואר ביש"ש פ' מרובה סי' ז' א"כ על ידה לא נעשה מאומה גוף החפץ כבר הי' והדמי' תמיד מחויב לשלם ושפיר היא מקוד' אפי' לא ידעה וא"כ שפיר פסק מקוד' מדרבנן לנ"מ היכי דלא ידעה אך דברי הב"ש מעיקר' ק' לי שמביא ראי' לסתור דהא בפלוגתא זו שבדף נ"ג מסקינן נ"ד ע"פ דהלכה כר"י שקידש אשה בהקדש בשוגג דמקוד' וכן במקח נקנה המקח ש"מ דזה שטוען ר"ת שיכולה לומר אין סברה ומשום דהיו כמו אנוסים ומב"ש הכא דמקוד' אפילו ל"י וצ"ע:

הג"ה קדשה בגזל או גניבות א"י ע' סי' י"ז סעי' ג' הג"ה קדשה בגזל אחר יאוש כו' היותר מסתבר לע"ד כונת ר"י שלא כדע' הה"מ והטור בשם הרמ"ה אלא כדע' הרא"ש פ' מרובה שכ' נמי הכי שאינן אלא ק"ד ובאמת נמי עמד עליהם היש"ש הביאו הב"ש פה וע' שם דף ע"ו בתו' ד"ה והשתא ואולי דהרא"ש אינו סובר כהתי' אלא דאביי דף ס"ו נמי סבר כמ"ד הכא דמקדש מקרי שנוי רשות אבל למסקנה דהכא באמת לא מקרי שנוי רשות משום דמעיקרא תורא דראובן וכו' וה"ה גבי אשה סובר דמההוא טעמא לא מקרי שנוי רשות דכל שביד אשה שם בעלה עליה ובהקדש עיקר הטעם להאמת משום שנוי שם ודלא כהח"מ שפירש בגזל דידה וגם דלא כהב"ש שפירש בשקבל עליו אחריות כי לא די שכל דברי' אלו אינם במשמע' הל' אף גם הדין הזה שבסי' שס"א היא הנובע מנ"י בשם הר"י בן הרא"ש וסתימות כה"פ דלא כותי' כדהאריך הש"ך סי' ל"ז ומכ"ש שנאמר שהר"י כיון אליו בלא שום ביאור. אלא שבשטת רא"ש רבו אמרו כדרכו ומה שהרמ"א ז"ל סתמו על הש"ע י"ל מפני שהש"ע לא כ' מקודשת ד"ת סתם נמי דעתו לנ"מ להחמיר כאלו אין חולק עליו. והנה היש"ש מסכים להה"מ וטור וכ' וכ"מ בפסק הרא"ש דיאוש לחוד קונה מדרבנן אף לשטתו שסובר קדו' אף שנוי רשות באם גזל והפקיד ביד האשה ואח"כ נתייאשו ואח"כ קדשה בפקדון זה דזה ש"ר ואח"כ יאוש ולא מקרי אלא יאוש לחודי' דלהרא"ש מקודשת ולהפוסקים יאוש כדי ל"ק כלל אינה מקודשת ותימ' דבעצמו תכ"ד כ' מ"מ בנדון זה שמסר לידה בתורת פקדון וסברה שהוא שלו כמו דמונ' ברשותו דמי וא"כ כשקידשה אח"כ בו הא הוי יאוש ואח"ר ש"כ וצ"ע:

וע' ב"ש כ' על דברי הב"ח וח"מ לפ"ז צ"ל בכה"ג א"י לומר דידי שקלתי כיון דנתייאש ממנו ואין דבריהם מוכרחים ועם שבאמת הראי' מר"י אינה מוכרחת מ"מ יש קצת ראי' לדעתם דל"ש אין שקלי וכו' אלא קודם יאוש אבל לאחר יאוש לא הואיל ויש לו קנין מקצת מדברי רב שאמר ש"מ המקדש בגזל אינה מקודשת ואפילו בגזל דידה ופירשו תו' ז"ל דחידש רב בגזל דלא אמרינן לענין קדו' אף קודם יאוש מקודשת וק' א"כ מנ"ל לרב להוכיח זה ממתני' ומה דשמעינן במתני' היינו בגזל דידה ומשום דידי שקלי אלא משמע דהא בהא תלי' דאם בגזל דאחרים מקוד' לחומרא אף בגזל דידה א"י לומר דידי שקלי הואיל והוא דידי' במקצת תו מביא הב"ש פלוגתא בין ב"י ורי"ו בדין מעמד שלשתן אם מקודשת ד"ת או דרבנן ואמת שהרמב"ן פ' הספינה גבי מכירו' שטרות רוצה להוכיח מפלוגתא דר"מ ורבנן בקדו' דף מ"ח דמכירות שטרות ד"ת נראה שהולך בשטת רי"ו אבל הפ"י בקדו' שם תמה עליו מדין מעמד ג' הנאמר נמי בסוגיא זו שודאי דרבנן:

הג"ה ואינה נאמנת וכו' משמע הא אלו הית' נאמנת היתה מקוד' וק' חדא דל' ר"נ משמע דוקא דיכולה לומר אין שקלי משמע הא אמרה דלקדו' שקלה מקוד' ותו א"כ דמצד נאמנות אתינן עלה מה מהני טעם הר"ן דהחכמים אמרו דעתה וכו' הא האדם נאמן על עצמו לשוי' חד"א וע' ח"מ ריש ס' ז"ך ותו דברים אלו אמורים בשם הרשב"א וכבר הבאתי בשמו דכל דמסתמא אינה מקוד' אפילו בס' אף הגדתה לאו מידי הוא דהו' כנתקד' בלא עדים ובזה מתורץ באמת אף לו ר"נ שיכולה לומר וכו' ואינם אפי' קדו' ס' שוב אפילו אמרה שקיבלה לקדו' אינם קדו' בעדים ואינם כלום וע"כ לידחוק אף ל' רמ"א ז"ל על דרך זה:

הג"ה וי"א אבל אם זרק הח"מ וב"ש ז"ל מסכימים פי' הרמ"ה דלא כהב"ח אלא אפי' לא זרקינהו נמי א"מ ובסי' מ"ב ביאר הח"מ דל"ל סברא דאם איתא לשדינהו דאטו כ"ע דינא גמירי ואף שהב"ח דחק ליישב קושי' הב"ש וכ' דשם ל"ש כלל אי לא ניחא וכו' כיון דלא באו אפי' לתוך חיקה מ"מ מסתביר פי' הח"מ וב"ש דאלו בזרקינהו מה חדושו דהרמ"ה בריי' היא דף ח' ע"ב ובש"ע סי' ל' סעיף ז' דבזריקה תמיד אינה מקוד' דזה הוכחה ברורה דלא ניחא לה וע"כ לא החמירו הג"ה מ"מ שבב"י סי' ל' אלא מפני שהעדי' שמעו מעיקר' ע"ש א"ו כפירושם. אך לדברי הח"מ דלא ס"ל דלא אמרינן אי לא ניחא וכו' ק' הא הטו' פ' כהרא"ש בעובד' דציפת' דחושו לה והוא אך מטעמא כיון דלאו בתורת פקדון אתא לידה ומכ"ש כשבא לידה מיד בת"ק דהיינו באמר בשעת זריקה הרי את וכו' וכן ק' על הש"ע דהכא סעיף ה' פ' נמי הכי בלי חולק ובסי' ל"ו סעי' ו' מביא הרמ"ה בשם יש מי שאומר לכן נלע"ד סברת הרמ"ה אין לה שייכות כלל לסברת פלוגתא דר"ה בעובדא דציפתא אלא סובר דל"ש אם איתא וכו' אלא בעבדה מעשה ופשט' וקיבלה דומי' דציפתא בזה רצו לדון דהשתיקה הוכחה לרצוי דא"א דלא ניחא לה מיבעי לה למעבד עובדא דזריקה לבטל מעשה הקבלה אבל בלא פשטה אלא איהו זרק לה אף דמקדש בשעת זריקה ושתקה גם לא ניערה לאו כלום הוא כי מה איכפת לה בדידיה. אמנם בעניותי לא די שאיני יודע ראי' לסבר' זו אף גם ק' לי בין לפי' הח"מ ובין לפירושי מעובד' דף נ"ב ההיא אתתא דהוי קא משי' כרעא במשכילא דמי' אתא ההו' גברא חטף זוזא מחברי' ושדא לה אמר לה מקודשת לי אתא לקמי' דרבא אמר לית דחש לדר"ש משמע דבל"ז הוי ס"ק אף דלא נזכר מידי מרצוי דידה וקצת משמע נמי דלמשיכלא שדא לה והרי זה רבא עצמו דס"ל דשתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום אלא ש"מ כיון דבשע' זריקה קידשה אף דלא עבדה מעשה רק שתקה נמי יש למיחש לולא דגזל הי' וע' ריב"ש סי' תע"ט משמעותו דלא כהרמ"ה ול' הח"מ צריך הג"ה וצ"ל בסופו אבל לא השליכה מיד אפשר דהיו ס"ק דלא כ"ע וכו' ר"ל דלהכי לא הוו נמי קידושי ודאי וק"ל:

ה"ז ס' מקוד' ע' ב"ש ס"ק י"ד וט"ו נמשך אחר הט"ז ולכן כ' דלדע' הרא"ש ודאי לא מהני וע' בט"ז שכתב ריש דבריו דהא אמר רבא בזה דהוי שתיקה דלאחר מ"מ משמע שאם היתה אומרת הן הוי קדושי ודאי והיינו בשביל ל' והקדו' כו' וא"כ ולע"ד ודאי אלו אמרה הן פשיטא דהוי מקוד' אפילו לא הזכיר ל' קדו' אלא שאמר הרי בתוכו ש"פ כבש"ע ומטעם שכתב בעצמו דלא יהא אלא כמדבר עמה תחילה מעסק קדו' דאפי' יהיב בשתיקה נמי מקוד' ומה שמחלק וכ' מ"מ לא דמי איני מבין דהא כיון דאנן חוששין לדר"ה ואומרים אולי מה שלא זרקה החפץ מוכח על הרצוי כאלו אמרה הן וזה נתברר לן מיד שאמר הרי בתוכו ש"פ מרגשת כונתו שתתקדש בהן ע"י שעסקו תחילה בע"ק ומדלא זרקה אנו חוששים לרצוי דידה כמו בשתיקה דבשע' מ"מ וא"כ מה"ת לא תתקדש אף להרא"ש אלא רבא דסבור דגם בזה יראתה לזרוק סובר נמי דהשתיקה מדלא מיחתה לא הוי רצוי משום דלא איכפת לה ובודאי אלו אמרה בפי' הן פשיט' דמקוד' ולא דוקא באמר תתקדש אלא אפי' בל' המבואר בהג"ה ואדרבה בל' זה מודה הרא"ש להר"ן שמגלה שלכך כיון בתחילה ומעולם לא הי' דעתו על הציפתא ועכ"פ לא גרע מנתינה בשתיקה ובעסק קדו' אם אמרה הן לודאי בלא הן לספק ואין כאן מקום לע"ד לפקפק על הש"ע ובתוספת רי"ד כ' בהדי' היפך הש"ע וע' תשו' א"ש סי' ך"ב וצ"ע:

ודוקא שאינה יודעת ע' ב"ש כ' לפ"ז צ"ל דרש"י ורא"ש פליגי וכו' מיהו דבריהם אין מוכרח וכו' וא"כ ר"ל דהרא"ש לא פליג ואפילו איירי באחריות מוכרח לבא לדבריו הכי כונתו ולע"ד אינו דהא מסיים הרא"ש וגם הוא אינו חייב להשלים כיון שלא הזכיר סכום בשע' קדו' ואלו כ' דבריו על פקדון באחריות מה"ת יהא חייב לשלם אדרבה היא המחויבת אלא שקידשה בו א"ו לא איירי אלא בלא אחריות ומ"מ אין פלוגתא דמה שרש"י כ' אע"כ בדקבלה עלה אחריו' קתני ר"ל דבזה נמי קתני דאם לא נשתמר א"מ אבל מ"מ מודה רש"י דסתם פקדון אף בלא אחריות איירי וע"ז הוקשה להרא"ש ומוכרח לדבריו וכן הריטב"א כדהעתיקו הח"מ:

הלוה לה וכו' הר"ן ז"ל כ' נראה שהוא פי' רב אלפסי ז"ל כו' ולא ידעתי למה שאפילו הוא מלוה אותה עכשיו אינו מקדשה במעות עצמן אלא בהנאת מלוה זו וכיון שכן אפילו קדמה מלוה לקדו' מה בכך וכו' ע"ש ונלע"ד ליישב דאי' קדו' נ"ב ע"ב תו' ד"ה המקדש בחלקו וי"ל דל"ד דהתם יכול ליטול שכר מדיבורו והוי כאלו נתן לה פרוטה אבל הכא אינה משלו דהא ממון גבוה הוא ואינו יכול ליקח ממון מהנאה שעשה לה וע"ש בת"י ובפ"י נשמע דאם עושה לה הנאה שאינו יכול ליקח שכר עליה א"מ והטעם ע"כ דאזלינן אף לגבי דידי' דצריך שיהי' נמסר במאומה וא"ל ממה שלמד רבא מעבד דאף דלא חסר המקדש מידי דמקוד' והיא ראיות הרדב"ז במ"ל דלקמן דאפשר שם חשוב לה הנאה מה שנחסר עכ"פ אדם בעבור שתהנה היא משא"כ בהנאה הבא לה ע"י מה שאין שום אדם נחסר במידי לא חשיב לה ולא מקני נפשה וא"כ י"ל בהרווחת זמן שאחר הלואה כיון דאסור לו ליקח עבור זה ממון משום רבית להכי א"מ משא"כ בהנאה מה שמלוה לה עתה אף שנמי אסור לו ליקח עבור זה ממון ואף דבשע' הלואה גרע להרמ' כבי"ד סימן קצ"ו מ"מ בא לה הנאה זו מממון שנותן לה עתה שהוא שלו והי' יכול ליהנות בו אבל אחר ההלואה גוף הממון כבר הוא שלה וההנאה הבא לה ממנו אינו יכול לקבל שכר עליה ולא נתן לה מאומה וא"כ י"ל דרש"י ורמ' לשיטתייהו שהרי רש"י פי' כהרי"ף וע"כ דאינו משגיח בהמקדש אלא בהמתקדשת ומקדש בחלקו הטעם משום דלאו מדידי' נהנתה אלא מממון גבוה וה"נ מבאר הר"ן טעמו בפ' האיש מקדש דתנן מכרן וקידש בדמיהן מקוד' אף דפו' בפסחים דהדמי' אסורים בהנאה למוכר ע"ש משא"כ הרמ' שפו' בפ"ח מה' מ"א שאסורי הנאה הדמי' מותרי' למוכר י"ל שפיר דסובר כתו' דאף בתר מקדש אזלינן ושפיר מחלק כנ"ל וע' מ"ל פ"ה מה"א מאריך בפרט זה אך א"כ ק' איך סתם וכ' המקדש בא"ה וכו' מכרן וקידש בדמיהן מקוד' והרי תוך כלל זה נמי פטר חמור כמבואר במתני' וכד"פ פ"ב מה"ב כר"י דפ"ח אפילו חי אסור בהנאה וא"כ כיון דפ' שם כל הדמי' שקיבל המוכר בעד הפ"ח אסורים לו כדביארו הכי הב"ח סי' שך"א ודלא כהרא"ש א"כ איך סתם בכל א"ה כנ"ל נהי דדמי פ"ח להאשה מותרים מ"מ הא לדידי' אסורים ואולם המתני' ל"ק אף להנ"ל דהא בל"ז צריך ישוב לדעתו למה יגרע פ"ח מכל א"ה ואף שהכ"מ כ' שהוא גמר' ערוכה מ"מ ק' לילף מזה לכל א"ה ונלע"ד דיש ליישב ע"פ דברי ח"ר חולין ד' ע"ב וכ' הרמב"ן ז"ל דאף לבעלים המחליפן דמיהם מותרים לפי שאינן תופסין את דמיה ואינן בידיהם אלא גזל מכיון שלא הי' להם רשות למכרו וכדגרסינן בירושלמי דקדו' עלה דההיא מכרן וקידש בדמיהן ר' חגאי בשם ר' זעירא בשאין דמיהם א"ר חנינא זאת אומרת שמקדשין בגזלה פי' לפיכך היא מקוד' במעות אלו לפי שאינן דמי הערלה שאינן תופסין אותו באיסור ואינו אלא כגזל ביד המוכר עכ"ל והיא שיטת הרמ' הנ"ל בה' מ"א וא"כ י"ל דדוקא בכל א"ה שאינם שוים להקונה כלום הוא דהדמי' מותרים דהם כגזל בידו משא"כ פ"ח חי בשיד הקונה לפדותו הרי שוה לו והדמי' נתפשים להמוכר חליפי הפ"ח ואסור בם וזה לא שייך אלא בעודו חי אבל לאחר עריפה י"ל באמת מודה דהדמי' מותרים ככל א"ה וקצת משמע הכי פ' י"ב מה"ב דתחילה כ' דאם מכרו דמיו אסורים על החי ואח"כ כ' ואף אם ערפו יקבר ולא כ' הכי בתר הכי והמתני' למשמעות בכור' דף י"ט הא לא איירי אלא בתר עריפה דאלו מחיים אמר עולא שם אשה יודע' וכו' ושפיר אף לרמב' אבל למה שדחקתי לקמן בסתימו' לשונו שפו' דלא כסוגי' דבכורות אלא אפי' בחי נמי אינה מקוד' אי נימא כנ"ל דאזיל אף בתר דידי' ק' ממ"נ או דהי' לו לבאר דבחי מקוד' ואי כדדחקתי הי' לו לבאר דבחי אפילו בהדמי' א"מ אלא דלא אזיל בתר דידי' וקושי' הר"ן במ"ע וצ"ע ומה שהחליט המ"ל הנ"ל שהרא"ש מסכים לדעת רש"י ע' ביש"ש פ' מרובה בדין קידש בגזל אחר יאוש לחודי' לטעמו דיהיב דלהכי אינו פו' כהרמ"ה משום דאזיל בתר דידי' ואיהו עכ"פ לאו מידי יהיב לה לא משמע הכי ולמה שכתבתי סעיף א' ניחא ועיין ספר ג"פ סימן ק"ך:

ואסור לעשות כן משום רבית כ' ב"ש מיהו י"ל דוקא כו' עיין בהריטב"א כ' מבואר שם שאין זה כונתו שהרי מדמה מעות רבית למעו' גזילה והריטב' להדי' מחלק ביניהן ומה שכ' וכן בגזל ע' בדבריו ס"ק ז'.

וי"א שא"מ ע' ב"ש ור"ל שהרמ' אינו פליג בהדין וזה אינו שהרי מסיים על פירש"י שהוא פי' הרי"ף ופירשו רבותי בהנאת מלוה דברים שאין ראוי לשומען הרי דפליג עמהם במה שלא נחשב הנאה ולא בדין רבית:

אינה מקודש' כ' הב"ש סה"ד מיהו מ"ש שעשה מלאכה אצל אחר כו' וצ"ל שם איירי וכו' מפרש ונתחייב שבש"ע היינו בקנין וכן החליט ס"ק מ"ב וזה ל' המרד' שממנו הג"ה זו מסקינן שכירו' אינו משתלמת אלא בסוף ודוקא לענין דלא ישלם בעה"ב שכרו עד שיעשה הכל מיהו ישנו לשכירו' מתחילה ועד סוף לעין דמיד שעשה השכיר קצת מן המלאכה ועולה שכרו עד כדי ש"פ יכול לקדש בו אשה הלא שלא כ' כלל אף תיבת ונתחייב ואם הרמ"א ז"ל בכיון הוסיף לבאר דהי' בקנין ודאי דחסר העיקר לכן לע"ד אין דברי התו' אמורים אלא בעושה בביתו בקבלנות אבל בעושה בבית חבירו או בדבר המחובר בשכיר יום שפיר נחשב ממון לקדש בו ע"י מעמד ג' כל פרוטה שעשה שהרי התו' תלו טעמם כיון שאינו יכול לתובעה בדין שכרו עד שיגיע הממון לידה ועד שתבא שעה שיכול לתבוע ממונו בדין והרי קי"ל פועל יכול לחזור בו ומיד שעשה ש"פ הגיעה שעה שיוכל לתבוע אם ירצה ויחזור בו ויהיה הסוף שממונו משתלם כמבואר תו' פ' א"נ דף ס"ה וע"פ דברי תו' אלו בנוים דברי המרדכי. ואף אי נימא דהמרד' פליג על התו' אין עליו קושי' כי דברי התו' אינם מוכרחים כ"כ דיש לדחות דהגמר' סובר בפשוט דע"כ לא איירי בקידשה בהנאת מחילת מלוה דא"כ מה טעמייהו דרבנן אבל א"צ כי מיושב בפשוט כנ"ל ודע דמדין הג"ה זו שעשה מלאכה אצל אחר שאין מתפרש אלא כדפי' הד"מ ע"י מעמד ג' יש ראיה להש"ך ח"מ סימן קך"ו במה שמשיג על סעיף י"ח שם:

המקדש בא"ה מדסתמו הרמ' והטור משמע למה דפסקו דפ"ח חי אסור בהנאה אף היא בכלל אף דבגמרא על המתני' נאמר נימא דלא כר"ש אר"נ לאחר עריפה וד"ה מ"מ כיון דלהלכ' פסקו כר"י ממילא אין חילוק אך מ"מ ק' הא במסכת בכורות ט' ע"ב תי' עולא פ"ח אשה יודעת דאיסורא אית בי' ופרקא לי' בשה ומקדשה בהך דביני וביני וע"כ עולא או דמוקים המתני' לאחר עריפה או כדתי' דף י' ע"ב כגון שאינו שוה כו' או בשאינה יודעת שהוא פ"ח עכ"פ מוכח מיני' דהמקדש בחי ויודעת לדידן דפסקינן דלא כר"י בר יהודא אלא שה ואפילו כל דהוא מקוד' במה דביני וביני א"כ איך סתמו המקדש בא"ה הרי יש פ"ח חי דאסור בהנאה ומקוד' ולפ"ר תי' עולא מוכרח ור' יודא ור"ש בסברא פליגו דלתי' איבעית אימא שם ק' הלכתא אהלכתא שהרי פסקינן כר"ש שותפות עכו"ם פטור וא"כ צאנך למעוטי שותפות עכו"ם ל"צ ומ"מ פסקינן כר"י דפ"ח אסור בהנאה (והאמת שבעניותי בל"ז ק' מדוע שבקינן תי' זה דהא בבריי' מפורש דפליגו בקרא) ונהי דבקדוש' קצת משמע(א) דלא כעולא מדקאמר נימא דלא כר"ש דמשמע הא לר"י ניחא ולעולא אכתי ק' ליקדשה בההיא דב"ב זה יש לדחות דבאמת ר"נ בר אבוה דמשני לאחר עריפה וד"ה ר"ל הא בל"ז מוכרח דאיירי אחר עריפה דאלו מחיים ליקדשה בדב"ב וא"כ ד"ה היא וקצת משמע הכי מדלא קאמר הכא במ"ע לאחר עריפה א"נ יש לדחו' דה"ק בשלמא לר"י כגון שאינו שוה כו' כבבכורו' דף י' ע"ב ואף או נימא דמל' זה משמע דלא כעולא מ"מ כיון דלאיכא דאמרי לא אמר ר"נ משמי' דרבה בר אבוה כלל ההיא סוגי' ואדרבה רבה בב"א משמי' דרב נמי סובר הכי וכדאקשי אי ר"י תקדש וכו' מהראוי לפסוק כעולא דרב נמי כותי' ס"ל אמנם ז"ל התו' רי"ד בקדו' ובפ"ח פי' אע"פ שהאשה יכולה לפדותה שם אפ"ה כ"ז שלא פדאתו הוי א"ה ונמצא שלא נתן לה כלום וה"ה בהקדש דאמר ר"י במזיד ל"ק מפני שלא נתחלל והקדש כדקאי קאי ואע"פ שהאשה יכולה לחללו על ש"פ כדקי"ל הקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל אפ"ה כ"ז שלא חילל א"מ דבשעת קדו' לאו מידי יהיב לה עכ"ל וצ"ע(ב) מדה ענין פ"ח להקדש דלכתחלה מחויב לפדותו בשויו כמבואר מס' ערוכין כ"ט ופ"ח מצותו בשה כל דהוא ותימ' שאינו מזכיר(ג) כלל הסוגי' דבכורות ואולם מ"מ מבלעדי הראי' מהקדש יש לדחוק שסמכו לפסוק דלא כעולא על הסוגי' דקדו' מדנאמרה במקומה דמשמע דלר"י ניחא והטעם כתו' רי"ד אך זה אפשר לשיטת הב"י בדעת הרמ' דהדמים כולם אסורים להמוכר פ"ח חי ומכ"ש דאסור למכרו וי"ל שכ"ז שלא פדאו הוי א"ה ולא מידי יהיב לה אבל להפוסקים כהרא"ש דאף לכתחילה מותר למכרו ע"מ שיפדנו הלוקח צ"ע ובהרמ' נמי עי' סעיף ט' ואולם למה שכ' הח"מ ס"ק ל"ט משמע מדלא מחלקו בין הא"ה הוא ש"פ העפר אחר שריפה דמקודשת דאיירי בשקדשה בא"ה והיא לא ידעה א"כ מפ"ח נמי ל"ק אבל לע"ד א"כ מכ"ש היה להם לבאר דביודעת מקודשת ועל תירץ זה של תו' דמוקמי המתני' בדלא ידעה ק' דא"כ בבכורות דף י' דמקשה לר"י נמי תקדש וכו' מה הקושי' הא בל"ז איירי בדלא ידעה ש"מ דלא ניחא להש"ס למוקים בהכי והיינו מדחזינן בהקדש ומ"ש שמחלק בין בשוגג למזיד ומטעם שהאשה יודעת ובא"ה סתם ש"מ דבכל ענין איירי אלא לע"ד הפוסקים תפשו לעיקר תי' הרמב"ן שבהריטב"א שכ' על קושי' תו' ומורי תי' דאפילו יש באפרם ש"פ כיון דהשתא לית בהו דין ממון אינה מקוד' דכי שריף להו בערינהו ולאו דידי' נינהו וכל הקודם זכה באפרן והתו' עצמם משנו הכי פסחים ך"ט בד"ה אין פודין ומה שכ' שם ולתי' א' ק' עיין במ"ל פ"ה מה' יסודי התורה ובזה שפיר סתמו אלא הך דפ"ח צ"ע:

שאין לו עיקר כ' הב"ש בא"ד וכן איתא בתשובת הרי"ף וכו' ע' בהריטב"א קדו' דף נ"ו שמחלק אף שפסק בדין זה מקוד' מ"מ באיסור דרבנן גמור פ' דא"מ מטעם דעכ"פ אינו נותן לה כלום ובחולין בעזרה מפרש כיון דלאו דאורייתא לא אסרוהו בהנאה וכן תו' בפסחים הנ"ל כתבו נמי כיון דאמרו רבנן אין פודין לא שוי' מידי ופטור מקרבן מעילה שהוא ד"ת:

ואם בחמץ דאורייתא כו' הב"ש מסיים ובאמת הבעל המאור שם פ' כ"ש כ' מדאורייתא מותר באכילה עד לילה אבל מדרבנן אף ר"ש מודה דאסור באכילה עכ"ל והח"י סי' תמ"ג דקדק מל' זה דמשמע דמותר בהנאה וא"כ לא פעל מאומה אבל באמת פ' כ"ש לא מצאתי כלום אלא במקומו פ"ק מצאתי כ' הבעה"מ וחכמים עשו להם סיוג שעה ו' מדבריהם שלא לשהותו (ר"ל כדי שיקיים מ"ע דתשביתו מהר) ולא שרינן לי' לכתחילה למיכל ולא ליהנות בו ולדעתי לדברי' אלו מרמז ובאכילה לאו דוקא ומ"מ לע"ד לא הועיל דהרי שהבעה"מ מפיק כל דברי ר"ח מהלכה ולדבריו לא היו לו להפקיע אלא האפי' דהיינו חטי קורדנייתא אלא ש"מ דס"ל לר"ש אפילו חמץ גמור אינו כלל א"ה אלא אזהרה לכתחילה שלא יהנה מהם ויבערם אבל אם אכלו וקיים בזה מ"ע דתשביתו לא עבר בלא כלום ולכן מפיק דר"ח כולו מהלכה וזה דעת הרא"ש וטור סי' הנ"ל בדעת הבעה"מ ומה שתי' שם הח"י ופירש דלרש"י ח"ק הם חמוץ גמור נמי צ"ע שהרי רש"י ז"ל כ' ואפילו בח"ק קשות הן ואפ"ה אם בא עליהן מים ואיכא חשש חמוץ אסור דהרי דאינם אלא ס' נתחמצו וידוע דספק שיש לו חזקה היתר לכ"ע אינו אלא איסור דרבנן כמבואר פ"ח י"ד סי' ק"י והתו' שדחקו לפרש שהם נוקשה היינו כדי שלא יקשה דילמא ר"ח איירי בנתבקעו ומוכרח לפירושם כגון חמץ דאורייתא כ' הב"ש וכל שאר א"ה דקי"ל וכו' בע"ג דהיא אינה חולה כו' ולע"ד שגג בזה ע"פ דברי תו' קדו' נ"ו ע"ב דק' לו הא מדרבנן עכ"פ אסור ואפילו שלא כדרך הנאתן ולמד מזה דשרי למכרו לכתחילה וזה ליתא דבהמכירה לא נחלק אדם דלא יהא אסור מן התורה והראיה מנבילה שהוצרכה לכתוב או מכור וכן כ' הריטב"א במקומו דאפילו לחולה שיש לו סכנה אסור לו ליטול דמים אלא במתנה צריך ליתן דעת התו' בקושיתם כבר עמדו עליהם הריטב"א והמ"ל פ"ה מה' יסודי תורה:

בכור ע' ח"מ ולע"ד אף מהרמ' משמע דלא כהש"ע שהרי דברי הרא"ש בנוים על דברי תוספת שפירשו דברי אביי ורבא בבכור שור ולא בפסולי ק"ק דהיינו חטאת שיש בהם מעילה כמבואר בהרמ' פ"ג מה' מעילה הל' ה' ויהא דבריהם אף לר"י הגלילי וע' בח"ר שהתמי' על גירסה זו וע' במור"ם לובלין אבל מהר"מ משמע שמפרש בפסולי המוקדשים חטאת שהרי בפ"ח מה' נ"מ פוסק כר"י הגלילי ובפ' י"ב מה' נ"מ מעתיק דברי אביי ורבא ולשטת תו' יהיה סתור א"ו כנ"ל וא"כ אין מזה שום ראיה וק"ל ומה שהב"ש פי' הש"ע י"ד ע"ד שפוסק הכא במח"כ לע"ד אין בפירושו ממש:

בגזל. מקור דין זה מבואר בח"ה שם, וביש"ש פ' הגוזל פסק סתם גניבה בישראל יאוש ובעכו"ם לא הוי יאוש וגזל אפילו בישראל לא הוי יאוש וכן נוטים דברי הרמב"ם ומ"ש בה' גזילה פ"ו המציל מלסטין ישראל הרי זה שלו איירי בגנב דלסטין כי בש"ס פירושו ג"כ גנב כמ"ש רש"י שם ומ"ש פ"ה שם אם לקח המוכסן הוי יאוש צ"ל מוכסן שאני כמ"ש בסמ"ע שם, ומ"ש בח"מ דסותר דברי הרמב"ם פכ"ד ה' כלים למ"ש בה' גזילה ליתא, אבל המחבר פסק שם גניבה הוי יאוש בגנב ישראל או גנב עכו"ם, וגזלן ישראל נמי הוי יאוש, וקשה למה כתב כאן סתם גזילה וגניבה לא הוי יאוש ותירץ ב"ח כאן לענין קידושין דאורייתא לא אמרי' סתם גניבה וגזילה יאוש אלא דוקא כשנודע דהיה יאוש אז היא מקודשת מדאורייתא אבל מסתמא לא הוי קדושי דאורייתא אבל מ"מ היא מקודשת מדרבנן וצריכה גט מדרבנן ועיין לקמן מ"ש:

או בחמס. ואיסור חמס עובר על לא תחמוד כן כתב הרמב"ם וכן פסק בש"ע סי' שנ"ט ולא כסמ"ע סי' ל"ד שכתב בפשיטות דאינו עובר על לא תחמוד ומכל מקום אינו נפסל לעדות אלא מדרבנן כמו שכתב בח"ה סי' ל"ד משום דהם סברי לא תחמוד בלא דמים משמע ומה שכתב הב"י בח"ה סי' ל"ד על הא דחמסן פסול מדרבנן והקשה ממה שאיתא בש"ס לא תחמוד משמע לאינשי בלא דמי מדקאמר משמע מדייק האמת אינו כן איני יודע מה קשה ליה דהא עכ"פ משמע לאינשי בלא דמי ואינו פסול, וכן ס"ל להרמב"ם דכתב דעובר על לא תחמוד וס"ל חמסן מדרבנן פסול וע"כ היינו טעמא דהוא סבר לא תחמוד בלא דמי משמע וכן משמע בתשובת ריב"ש סי' שי"א והביא הבית יוסף שם, וא"ת קושית הב"י קאי על לשון הטור דכתב חמסן הוא גזלן מדרבנן משמע דאינו עובר מדאורייתא על לא תחמוד א"כ קשה איך מתרץ קושיא זו דתוס' כתבו דכן הוא האמת דהא הטור לא ס"ל כתוס' דהא בסי' שנ"ט הביא דעת הרמב"ם דעובר על לא תחמוד כשנותן מעות והא דאינה מקודשת היינו משום עכ"פ החפץ אינו שלו ואינו יכול לקדשה אלא אם כן בידוע דנתיאשו ממנו הבעלים:

הרי זו מקודשת. בח"ה סי' שנ"ו שם מבואר לשיטו' הרמב"ם דס"ל אם לקח מן גנב מפורסם אפילו אם היה יאוש וש"ר צריך הלוקח להחזיר לבעלים דמי החפץ, לפי זה אי אפשר לומר דאיירי כאן בגנב מפורסם דא"כ במה מקדש אותה אלא איירי שהוא גנב שאינו מפורסם מיהו קשה דכאן משמע דהוי קידושי דאורייתא ושם כתב הבית יוסף בגנב שאינו מפורסם מן הדין היה צריך להחזיר הדמים אלא מפני תקנת השוק אין צריך להחזיר אם כן אינה מקודש' מדאורייתא, וכן שמעתי מקשים בשם הגאון מהר"ר יעקב מלובלין ז"ל וי"ל לשיטות הב"י דס"ל במעמד שלשתן שהוא תקנת חכמים מ"מ הוי קידושי דאורייתא כן ה"נ הוי קידושי דאורייתא אלא לדעת רמ"א דס"ל במע"ש לא הוי קידושי דאורייתא קשה, ועוד קשה ממ"נ אם גילה לה דגנב ליתא תקנו' השוק וצריכה להחזיר הדמים ואם לא גילה לה דגנב יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה למ"ש בש"ס בקדושין דף נ"ג ואין לומר דאיירי דהוא קיבל עליו אחריו' לסלק את הנגנב דהא בכה"ג לא הוי שינוי רשות כמ"ש בח"ה ר"ס שס"א ויש לומר דאיירי דאמר לה שהוא גנוב מ"מ אין צריך להחזיר החפץ כמ"ש בסמוך א"כ מקדש אותה בהנא' שימוש הכלי דגוף הכלי שלה הוא ואין צריך להחזיר אלא דמי הכלי ויש לה הנאה דכלי שלה הוא כן נראה ליישב דברי הפוסקים אבל עדיין אינו מיושב בש"ס דאיתא עובדא שקידש במעות גזל ומשמע שם אם סתם גזילה יאוש הוא הוי קידושין וקשה כהנ"ל דהא בוודאי במעות גזל צריך להחזיר הגזלן, ותו קשה למה שכתב הרב רמ"א בח"ה סי' שנ"ו בזה"ז מחזירים גניבה אפילו אחר יאוש וש"ר מחמת דינא דמלכותא א"כ במה מקדש אותה דהא צריכה להחזיר ודומה לכלי שאול דאינו יכול לקדש בו אם לא הודיע לה שהוא שאול ואי איירי דאמר לה שגנוב א"כ צריכה להחזיר בלא דמים דהא אז לא שייך תקנות השוק ועל פי הדין צריכה להחזיר הדמים ומחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר הכלים א"כ צריכה להחזיר בחנם ואפשר לומר אף על גב דאינו מודיע לה שהוא גנוב לא דמי לכלי שאול דאין שלו כלל אבל כאן מקדש אותה בדבר דיש בו יאוש ושינוי רשות וכעין זה כתב ב"ה מיהו אכתי קשה אם לא גילה לה יכולה לומר אין רצוני להתקדש בדבר גנוב, ועיין בח"ה שם אם קנה מן הגנב ולא היה יאוש צריך להחזיר החפץ והבעלים מחזירים לו הדמים ואם ידע שהוא גנוב לא עשו ת"ה וצריך להחזיר החפץ בלא דמים וכשיש יאוש ושינוי רשו' וידע שהוא גנוב לא נתפרש דינו וב"ח כ' בסי' זה דקונה וכ"כ בש"ך שם ונראה לדעת הרמב"ם א"צ להחזיר החפץ לבעלים דהא קנה ביאוש ושינוי רשות והדמי' צריך להחזיר דלא עדיף מגנב מפורסם גם על פי הדין אפילו גנב שאינו מפורסם צריך להחזיר הלוקח הדמים אלא מחמת ת"ה א"צ להחזיר וכשהוא ידע שגנוב לא עשאו ת"ה וצריך להחזיר הדמים עפ"י הדין א"כ בזה"ז מחמת דינא דמלכותא אם ידע שהוא גנוב צריך להחזיר הכלי לבעלים בחנם וכן הדין אם לקח מן גנב מפורסם, ומזה נשמע הדין לענין קדושי אשה בגנב מפורסם או אם ידעה שגנוב ומקדש אותה בחפץ לא הוי קידושין לדעת הרמב"ם דהא על פי הדין צריכה להחזיר הדמים והיא לא התרצה אלא בדמי כל החפץ ודומה לפקדון אם נחסר, ואין לומר אף על גב שהוא מקדש אותה סתם בחפץ מ"מ כשידעה שהוא גנוב התרצה את עצמה להתקדש בהנאת שימוש הכלי קודם שיבואו הבעלים, דנשים לאו דינא גמירי וסבורה דאין צריך להחזיר החפץ, ונ"מ ממ"ש כמה חלוקי דינים אם קידש בגזל אחר יאוש ומודיע לה שהוא גזל ומקדש בטובת הנאה שכלי שלה הוא הוי קידושין, ואם אין בכלי טובת הנאה דשכיח כלים כזה לא הוי קדושין ואם מקדש אותה בסתם עם הכלי והוא גזלן שאינו מפורסם ולא הודיע לה שהוא גזל אז א"צ להחזיר לא הכלי ולא הדמים מקודשת אף על גב על פי הדין צריכה להחזיר דמי הכלי מ"מ מחמת ת"ה אין צריך להחזיר זכתה והוי קידושי דאוריית' לדעת הבית יוסף כמ"ש במע"ש, מיהו אם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוי ספק קידושין ובזה"ז מחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר מ"מ מדאורייתא קנתה החפץ ודמי החפץ צריך הנגזל ליתן לה והוי קידושין דאורייתא היינו אם אינה יודעה שהוא גנוב ואם אמר לה שגנוב לא הוי קידושין כלל דהא בכי האי גוונא ליכא ת"ה אם כן צריכה להחזיר הדמים מדאורייתא והוא מקדש אותה סתם סבורה דמקדש אותה בכל דמי החפץ אם כן בטלי הקידושין ואם אמר דמקדש אותה בטובת הנאה שהכלי שלה הוא חלין הקידושין אפילו בזה"ז דצריכה להחזיר החפץ מחמת דינא דמלכותא ואם מחייב את עצמו לסלק את הנגזל אז לא הוי שינוי רשות ולא הוי קידושין דאורייתא, ולאחר שמשתיק את הנגזל י"ל דחלין אז הקידושין כמ"ש הריטב"א בסוגיא דף נ"ב ועיין עוד לקמן מ"ש:

מקודשת. הטעם מיד כשבא לידה הוי יאוש ושינוי רשות וקנתה היא החפץ, ובזה קונה אותה כן כתב המגיד ועיין בח"ה שם מבואר פלוגתת הפוסקים שינוי רשות ואחר כך נתייאש אם מהני ונראה אם לא היה יאוש בעת הקידושין לא מהני היאוש אחר כך לכ"ע כיון דבעת הקידושין נתן לה דבר שאינו שלו, ואפילו אם אמר תתקדש אחר היאוש יש לומר דלא דמי לאומר תתקדש לאחר שלשים יום כיון דבעת הנתינה לאו שלו הוא:

גניבת עכו"ם. הנה לדעת רש"י בסנהדרין דף נ"ז ס"ל גזילות וגניבות עכו"ם אינו אלא מדרבנן משום חילול השם, ועיין רש"י פרק לולב הגזול (סוכה דף ל') ועיין תשובת ש"א סימן ב', וכן משמע בתוספות פרק הגוזל (בבא קמא דף קי"ג), ועיין ביש"ש מיהו הרמב"ם רפ"א הלכות גניבה והסמ"ג וטור ח"מ סי' שמ"ח ס"ל דהוא א"ד מיהו כל זה איירי בגזלן וגנב עצמו אבל הלוקח ממנו בלא יאוש ליכא א"ד דהא עושק מעכו"ם אינו אלא מדרבנן כמ"ש בכ"מ ריש ה"ג הטעם הואיל שבא לידו בהיתר כן הוא בלוקח, ועיין בח"מ מ"ש בסמוך ובש"ך סימן שמ"ח הניח בצ"ע דברי הרב ולמ"ש ניחא, מיהו מ"ש דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם ולכאורה נראה דאיכא איסור דרבנן כמו בעושק:

אחר יאוש לבד. היינו בגזל דידה אחר יאוש ולא אמרה הן ולא קדמו שידוכים ביניהם מ"מ היא מקודשת מדרבנן דיאוש קונ' מדרבנן כן הבין ב"ח וכ"כ בח"מ לפ"ז צ"ל בכה"ג א"י לומר דידי שקלתי כיון דנתיאש ממנו ואין דבריהם מוכרחי' גם מדברי הרמ"ה בטור לא משמע כן וי"ל דאיירי כאן בגזל אחר היאוש והוא קיבל עליו אחריות אז לא הוי ש"ר כמ"ש בח"ה שם, מיהו ב"ח פסק גזל דידה אחר היאוש מקודשת מדרבנן ועיין בח"ה סימן שצ"ב בטור שם מבואר יאוש לבד לא הוי קידושין אפילו מדרבנן אלא ספק קידושין לפ"ז כאן הוי ספק קידושין מדרבנן ועיין ביש"ש פרק מרובה סי' ז' שם כתב לדעת הרא"ש יאוש קונה מדרבנן אז הוי קידושי דאורייתא דהוא קונה מחמת הפקר ב"ד ואין קידושין של אחר תופסין בה אלא הואיל לכמה פוסקים יאוש אינו קונה אפילו מדרבנן לכן הוי קידושי ספק לפ"ז הוי ספק דאורייתא נשמע דס"ל ג"כ כדעת הב"י דבר שקונ' מדרבנן ומקדש בו הוי קידושי דאורייתא אבל הב"י לא ס"ל כמהרש"ל ביאוש משום דל"ד גזל אחר היאוש למע"ש דגזל אחר היאוש אף על גב דזוכה מדרבנן מ"מ מדאורייתא צריך להחזיר א"כ מקדש אות' בדבר שאינו שלו משא"כ במע"ש וכן מוכח לקמן דהב"י השיג על רי"ו דכתב במע"ש הוי קידושי דרבנן ובגזל לא השיג אלא ע"כ צ"ל חילוק זה, ולרי"ו דס"ל במע"ש לא הוי קדושי דאורייתא מכ"ש בגזל אחר היאוש ובזה ניחא דלא תקשה ממ"ש בח"ה סימן שנ"ו דאמרינן בישראל מסתמא מיאש וכאן כתב דוקא כשנודע דמיאש ותירץ ב"ח כאן לענין קדושי דאורייתא לא אמרינן מסתמא מיאש כי מחמת הסברא מסתמא מיאש אינו אלא מדרבנן ואכתי היה קשה לשיטות הב"י כל שזוכה מדרבנן ומקדש בו הוי קידושי דאורייתא אם כן למה לי שנודע דמיאש אבל למ"ש שפיר מתורץ בתירוץ של ב"ח ובד"מ הביא במע"ש דעת רי"ו ולא דעת הב"י משמע דסבירא ליה עיקר כרי"ו דלא הוי אלא קידושי דרבנן וכן פסק ב"ח וכן משמע מדברי הטור שכתב בשם הרמ"ה אם קידש בגזל ביאוש לבד לא הוי קידושין והיינו מטעם הנ"ל מיהו יש לומר שם איכא טעם אחר די"ל הן שקלתי ודידי שקלתי ולא הוי קידושין כלל אפי' מדרבנן:

אינה מקודשת. משום דיכולה לומר דידי שקלתי ואפשר דוקא אם גזל ממנה חפץ אז י"ל דידי שקלתי אבל אם גזל ממנה מעות דומה לחוב וא"י לומר דידי שקלתי מיהו מש"ס משמע אפילו במעות י"ל דידי שקלתי דתניא אם חטף סלע מידה ומקדש אותה מקודשת ואוקמ' בדשדיך אבל אם לא שדיך לא הוי קידושין משום די"ל דידי שקלתי מיהו אם גזל מעו' ועשאן כספים דקנה בשינוי וחזר ועשאן דמים וקדש אותה בהן בלא שדיך ובלא אמרה הן י"ל דמקודש' דאינו אלא חוב ח"מ ואם קנה החפץ שגזל בשינוי ומקדש בו אף על גב דצריך להחזיר לה דמי הגזיל' דומה לחוב וכ"כ בח"מ:

אחר שבא לידה. כיון שבעת הנתינה לא אמר לשם קידושין לא מהני הן אף על גב דשדיך ואיכא תרתי לטיבותא מ"מ לא מהני כי מסתמא קבלה לשם גזל דידיה או חוב דידה ומ"ש בהג"ה ואינה נאמנת כתב בח"מ דלא קאי על בבא זו דמהיכא תיתי אומר דקבלה לשם קידושין דהא לא אמר לה דמקדש אותה אלא קאי על הרישא ואפשר דקאי על בבא זו וקמ"ל דלא מהני כאן אם אומרים דכוונתם היה לקדוש' כמ"ש בסי' כ"ז ואם אמר בעת הנתינה דמקדש אותה והיא שותקת ואח"כ אמרה הן ג"כ לא מהני כיון דלא אמרה הן בשעת הנתינה והא דכתב כאן כשלא אמר כלום בעת הנתינ' אז לא מהני הן דקמ"ל אף על גב דשדיך גם אפי' על אמיר' שלו אמרה הן לא מהני:

סלע זו סתמא. עיין בח"ה סי' קכ"ו בדין מע"ש הביא פלוגתא אם אמר ללוה שלו תן לפלוני סך זה ולא אמר שיתן ממעות שחייב לו ומשמע שם דס"ל עיקר דכוונתו על החוב שחייב לו ל"ד לדין דכאן דשם מסתמא כוונתו על החוב ולא שיתחייב את עצמו אבל כאן רצונו לקדש אותה ולא לפרוע החוב, וב"ח הבי' תשוב' רשב"א סימן קל"ז בחוב שלא הגיע הז"פ אפילו קבלה בשתיקה מקודשת וע"כ כשאומר כנסי חוב שלך איירי ומ"ה כשאמר לה ה"א מקודשת ושתקה קבלה לשם קידושין כיון שלא הגיע עדיין הז"פ אבל לא נמצא כן בתשו' רשב"א ובט"ז השיג עליו:

י"א דהוי מקודשת. המגיד כתב בזה דין זה צריך תלמוד:

על המשכון. בתשו' רשב"א שם איתא דאמר לה שתלוה לו על המשכון זה ומיחד לה המשכון אז י"ל דידי שקלתי אבל אם לא מיחד לה המשכון הוי כאלו היה חייב לה ולא אמר כנסי סלע שאני חייב לך ולא כהרב רמ"א שהשמיט תיבות משכון זה ח"מ:

אבל אם זרק לה. פי' בח"מ בסימן זה ורסמ"ב אפילו לא אמר לה בתחלה כנסי פקדון זה גם לא נערה הקדושין מ"מ לא הוי קדושין כיון שלא גלתה דעתה שנתרצתה בקדושין ולא עבדה מעשה דניחא לה כן הוא המשמעות בריב"ש וכן מוכח דאל"כ קשה מה הקשה לעצמו מזרק לה קדושין ועיין בטור וב"ח מפרש דאיירי כשנערה הקדושין אבל אם לא נערה והשליכה הוי ספק קידושין ולשון המחבר לא משמע כן (גם בסימן ל' לא משמע כן) גם בסי' ל' מבואר אם לא היה רצונה להתקדש לא מהני אם זרק לה קידושין:

אבל אם אמרה הן. אבל שדיך לא מהני כאן כ"כ הר"ן וריב"ש ועיין ר"ס ל"א וצ"ל אף על גב דשדיך אין ראיה על ריצוי שלה אא"כ בשדיך ולקחה בתחלה בתורת קדושין אלא שהיה חייב לה או שגזל ממנה אבל אם בתחלה קבלה לשם פקדון לא מהני בשדיך:

ה"ז ספק. אף על גב מ"ש לה תתקדש בד' זוזים היה אחר מתן מעו' מ"מ הוי ספק משום דאמרינן אי לא ניחא לה למה לא זרקה הקדושין אבל משום הספק שמא החפץ ש"פ בשאר מקומות אין לחוש דהא חזר ממה שרצה בתחלה לקדש בפחות מש"פ היינו בחפץ כ"כ הרא"ש והר"ן כתב דאין רצונו לקדשה בציפתא אלא בתחלה נמי היה כוונתו לקדש במעות שבו אלא היא לא הבינה ונ"מ מזה מ"ש בסמוך בשם הש"ג אם לא חזר ואמר תתקדש וכו' לפי' הרא"ש לא מהני דהא קדושין חדשים הם מה שרוצה לקדש במעות והט"ז השיג על הרב רמ"א שהביא דברי הש"ג ולרמב"ם חיישינן שמא דעתו היה על החפץ ואם בא לידה בתורת פקדון ואחר כך אמר תתקדש בו ושתקה לא אמרינן אם לא ניחא לה הוה זרקה הקדושין די"ל דסברה שתתחייב לשלם הואיל שבא לידה בתורת פקדון ולפוסקים הנ"ל בכה"ג ליכא חשש קידושין ואם היה בידה פקדון והתנו שאינה חייב' באחריות אז אפילו בפקדון אמרינן היה לה לזרוק כן כתב בתשובת מהר"מ פדואה סימן כ"ד מיהו בתשובת ריב"ש לא משמע כן:

וה"ה אם לא חזר וכו'. כבר כתבתי לפירוש הרא"ש לא מהני אם לא חזר ואמר תתקדשי דהא חזר ומקדש אותה מחדש במעות וט"ז כתב אפי' להר"ן לא מהני אם לא חזר ואמר התקדשי לי:

ושתקה וכו'. דמה לי אם בא לידה בתורת פקדון או בא לידה בתורת גזל לעולם שתיקה אחר מתנות מעות לא מהני אף על גב בתשו' מהר"מ פדוו' לא החליט לקולא מ"מ בתשו' ש"י סימן כ"ח פסק לקולא ולכאורה נרא' אפילו אם אמרה הן לא מהני כיון שאין בידו א"י לקדשה בו כשם דא"י להקדיש דבר שאין בידו כן א"י לקדש בו וכן משמע בתשו' ש"י מיהו מדכתב בהג"ה שתקה ש"מ דס"ל אם אמרה הן נעשה מיד פקדון אצלה ומקודשת ונעשה פקדון וקדושין כאחד לפ"ז מ"ש רבי יוחנן גזל ולא נתיאש שניהם א"י להקדיש היינו כ"א אינו יכול להקדיש אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש, ועי' תשו' הנ"ל אפי' בפקדון אם תובע ממנה ואינה רצונה להחזיר לו א"י לקדש בו ולמ"ש אם אמרה הן מקודשת לא נ"מ מזה כלום:

ודוקא שא"י וכו'. אף על גב בשאלה יודעת כמה היה הסכום מ"מ מקודשת בשאלה הטעם הוא מה שנחסר חייבת לשלם ונעשה כמלוה והוי מלוה ופרוטה כ"כ ב"ח ופרישה לפ"ז צ"ל רש"י והרא"ש פליגי כי רש"י פי' להמסקנא דאיירי בפקדון שקבלה אחריות עליה כמו במלוה והרא"ש כתב דאיירי בפקדון דא"י הסכום ואי ס"ל הרא"ש כפי' רש"י דאיירי שקבלה אחריות אם כן אפי' אם ידעה הסכום נמי מקודשת מיהו דבריה' אין מוכרח וי"ל דאין רצונה להתקדש בזה שהיא חייבת לשלם גם בט"ז כתב כמ"ש:

אבל אם יודעת סכום הפקדון. כ"כ הרא"ש אבל הריטב"א חולק ע"ז וס"ל כל שלא אמר תתקדש בכל הפקדון אמרינן דעתה להתקדש בכל דהו אפילו בפרוטה:

אפי' עדיין המעות בידה. דקי"ל מלוה להוצאה ניתן והוי כאלו כבר הוציאה נמצא דאינו נותן לה עכשיו כלום, ודע מ"ש כאן אפילו עדיין בידה כ"כ רש"י והרא"ש והר"ן והטור אבל הרמב"ם כתב פ"ה דין י"ג מלוה להוצאה ניתן ואין כאן שום דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציא אותו דינר ועבר הנאתו משמע אם עדיין בעין בידה מקודשת אבל בכל הסוגיא לא משמע כן ועיין בחדושי מהרי"ט:

אפילו החזיר לה השטר. כ"כ הרמב"ם אף על גב דס"ל להרמב"ם אם אומר תתקדש בך' זוזי שבתוכו שדעתו היה גם על החפץ מ"מ ס"ל כאן על הנייר לא היה דעתו, ונראה לדעת הרמב"ם לפי מ"ש המגיד אפי' אם אמר תתקדש לי בש"ח לא היה דעתו על הנייר דהא המגיד מדייק כן מדלא כתב הרמב"ם דין זה בהחזרת המשכון ש"מ דס"ל דאינו דעתו על הנייר ואי ס"ל דאם המזכיר הש"ח דדעתו היה על הנייר אכתי קשה למה לא כתב דין זה בהחזרת המשכון אלא ודאי ס"ל לעולם אין דעתו על הנייר אף על גב לפי הס"ד בש"ס דפליגי כשמקדש אותה בש"ח דידה וס"ל לחכמים דשמין הנייר ש"מ דדעתו היה על הנייר צ"ל לפי המסקנ' לא אמרינן כן:

ויש מחמירים בזה. כן הוא דעת הר"ן והמגיד משמע אפי' לא הזכיר הש"ח אמרי' דדעתו היה על הנייר וכן משמעות בדבריהם אבל קשה מנ"ל דין זה דהא למדו דין זה מסוגיא אם אמר תתקדש בשטר ולפי הס"ד איירי בש"ח דידה מזה למדו דין זה מנ"ל כשאינו מזכיר הש"ח דדעתו היה על הנייר דהא הסוגי' איירי כשמזכיר הש"ח גם בסעיף ה' מבואר דאין דעתו על החפץ:

התקדשי בש"ח. אף על גב הלוה משלם שכר הסופר א"כ הנייר שלה היא מ"מ לא גרע ממשכון ומזה מדייק המגיד דס"ל להרמב"ם דאין דעתו על הנייר דאי דעתו על הנייר ה"ל הנייר כמשכון היה לרמב"ם לכתוב דין זה בהחזרת המשכון ועיין לקמן:

מפני שהוא כריבית. אף על גב דקוצץ בשעת הלואה מ"מ אינה נותן לו שום דבר מ"ה לאו ריבית גמור הוא מ"ה כתב שהוא כריבית:

היה לו מלוה אצלה. ואם לא הגיע הז"פ עיין לקמן:

בהנאת מחילה. אבל אם אמר במחילת מלוה אינה מקודשת כ"כ רש"י והרא"ש והר"ן ולא כתו' פ' המדיר והא דקונה בדמי החוב כשמכר לו חפץ יתבאר בח"ה סי' קצ"ד, וכתב בחידושי מהרי"ט שצריך שימחול לה ואח"כ יאמר לה תתקדש בהנאת מחילה אבל מדיבור זה שאומר בהנאת מחילה לא משמע שמוחל לה:

משום ריבית. היינו הערמת ריבית כן הוא בש"ס ורש"י פי' על המקשן דהקשה הא ריבית מעלייתא הוא דקושיא שלו היא ואמאי קרי הערמ' ריבית משמע דלא הקשה על הדין למה היא מקודשת אלא הקשה למה קרי ליה הערמת ריבית מזה ראיה דרש"י ס"ל המקדש בריבית קצוצ' מקודש' וכ"כ ב"ח בשם הריטב"א שכתב לה אם נתנה לו ר"ק והוא מקדש אותה בריבית זה מקודשת מיהו י"ל דוקא כשלקח כבר מעות ריבי' ממנה מקדש בו בזה ס"ל לריטב"א דמקודשת אף על גב ר"ק יוצא בדיינים מ"מ יכול לקדש בו לא יהא שהוא חייב לה ולא אמר כנסי סלע שאני חייב לך דהיא מקודשת וכן י"ל אם גזל ממנה מעות ומקדש בו ולא אמר לה שהוא מחזיר גזל שלה דהיא מקודשת אבל אם לקח ממנה איזה חפץ בריבית ומקדש בו י"ל דאינה מקודשת די"ל דידי שקלתי וכן מצאתי ברי"ו דף קפ"א שכ' אם מקדש אותה בר"ק אינה מקודשת אלא משמע אפי' אם מקדש במעות של ר"ק לא הוי קידושין, ולדעת ר"ת כשמקדש בהנאה שמרויח הזמן הוי ר"ק דהא מה שמקדש אותה הוי כאלו לקח ממנה הפרוטה:

וי"א שאינה מקודשת. כן הוא דעת הר"ן והמגיד ודייקו דהרמב"ם נמי ס"ל כן מדכ' הלוה לא עתה וכו' כמ"ש בסעיף הקודם ש"מ אם היתה חייבת לו מקודם לא הוי קדושין ולא מהני הרחבת זמן ואין מוכרח די"ל דס"ל הסוגיא איירי דוק' כשהלוה לה עתה דאל"כ לא הוי ריבית כלל מ"ה כ' הוא ג"כ הלוה לה עתה כדרכו תמיד שכותב מה שמבואר בש"ס ועין בי"ד סי' קס"ו שם מבואר הפלוגת' לרמב"ם לא הוי ר"ק אלא מה שקצץ בעת הלואה ולרש"י מה שקוצץ בעת שמרויח ללוה זמן נמי ר"ק אלא כאן ס"ל כיון דלא מטי לידו כלום לא הוי ר"ק נמצא מאן דס"ל דשם הוי ר"ק ס"ל כאן דהוי א"ר ומאן דס"ל שם דאינו ר"ק ליכא כאן איסור כלל:

שאינה מקודשת. נראה דלא קאי אלא על אם מרויח הזמן אבל אם אמר שמקדש אותה בהנאת מחילה מקודשת לכ"ע אלא הר"ן נסתפק בזה ולא כלבוש:

הוי מקודשת. והוא הערמת ריבית אף על גב דמותר ליתן פרוטה למלוה לומר לו שילוה לזה כמ"ש בש"ס פא"נ ובי"ד שם איירי שאינו חוזר ולוקח הפרוטה מן הלוה וכאן חוזר ולוקח ממנה כ"כ תו', והרב רמ"א לא כתב דאסור משום ריבית אפשר דס"ל להני פוסקים דס"ל באומר לה את מקודשת לי במה שאני מרויח לך זמן אינו אלא א"ר ע"כ ס"ל פרוטה זו דמקדש אותה בה לא הוי כאלו נוטל ממנה הפרוטה מ"ה כשנותן פרוטה למלוה שירויח לה זמן ליכא איסור כלל:

אפילו לא החזיר לה המשכון. עיין בח"ה סי' רמ"א בהג"ה הביא פלוגתא המוחל חוב ויש בידו משכון אם יכול לחזור וכאן מוכח דא"י לחזור דהא במעמד שלשתן מבואר בסמוך די"א דאינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה שמא יחזור א"כ אם הי' יכול לחזור אחר שמחל לא היתה סמכה דעתה ודוחק לומר דהכא עדיף טפי משום דהוי כאלו קבל מעותיו כיון שמקדש אותה במעותיו ומשמע כאן כשיש בידו משכון א"צ לומר בהנאת מחילה אלא מקדש אותה סתם וכ"כ הרא"ש והטור מיהו לדעת תוספת אפילו כשיש בידו משכון צריך לומר בהנאת מחילה אלא דה"א הואיל המשכון בידו גרע טפי קמ"ל אבל באמת צ"ל דיקא בהנאת מחילה, וכתב הטור ורי"ו בשם הרמ"ה דוקא כשהוא בידו בתורת משכון אבל כשאין בידו למשכון אף על גב שיכול לתפוס אינה מקודשת כל כמה דלא גלי דעתו דנקטי לה בתורת משכון ול"ד להא אם אמר התקדשי בש"ח דשמין הנייר אף על גב הנייר שלה הוא ולא גילה דעתו דתופס למשכון משום שם הלוה על השטר הוי כאלו אמר דהלוה על הנייר וכ"כ ב"ח ועי' לק' מ"ש בזה:

היה לו משכון וכו'. וצריך להודיע לה שאינו שלו אלא משכון הוא משום דיכולה לומר אין רצוני להתקדש בדבר שאינו שלו כמ"ש לק' בטבעת שאול' ובת"ה סי' ר"י בסוס ששכר וע"ש לכן אם מקדש במשכון של כותי גרע מגזל כותי דכאן אומר שהוא משכון ובח"מ ובט"ז הקשו על רמ"א למה גרע משכון מגזל ומ"ש ניחא דאיירי דאין רצונו להחזיר המשכון אבל אם רוצה להחזיר המשכון לא גרע מגזל ומקודשת אלא קצת קשה למה כתב בסמוך ואם מכרו המשכון ולא כתב אם המלוה מקדש במשכון ורוצה להחזיק בו מקודשת:

אבל מכותי וכו'. עיין במגיד פ"ג ה' חמץ כתב לדעת הרי"ף והרמב"ם ישראל מכותי קונה המשכון ובא"ח סי' תמ"א מבואר דלא קי"ל כן:

אינה מקודשת. בד"מ כתב בדין זה בשם המר' ריש קידושין ויש לדחות דאפשר המר' לטעמו דס"ל דוק' משכון שלא בשעת הלואה משום דס"ל דצריך קנין גמור מ"ה ס"ל משכון של כותי דלא נקנה לו אינה מקודשת בו ודוחק לומר דהרב רמ"א כתב דין זה להני י"א דס"ל דוקא במשכון שלא בשעת הלואה מיהו בתוספות פ' כל שעה משמע משכון של עכו"ם גרע טפי ממשכון בשעת הלואה ועיין תשובת מהר"מ מינץ סימן מ"ה הביא כמה דיעות דס"ל דוקא משכון שלא בשעת הלואה וכן פסק בש"ג דף תרנ"ד:

חוב ביד אחרים. דעדיף טפי מחוב שלה דנותן לה דבר חדש מה שלא היה לה עד עתה משא"כ בחוב שלה, תוספות:

במעמד שלשתן. הנה ממ"ש תקנות חכמים הוא וכתב רי"ו דמקודשת מדרבנן ובד"מ וב"ח הביאו דבריו בסתם והב"י כתב דהיא מקודשת מדאוריית' כי מחמת תקנות חז"ל ממעות שלו הוא והיא מקודשת מדאוריית' וכן משמע בהר"ן דף תקפ"ד ועיין לעיל סק"ג וסק"ו מ"ש:

וי"א שאינה מקודשת. הטעם דהיא לא סמכה דעתה שמא ימחול וס"ל דיכול למחול ומשמע אפילו אם אמרה דסמכה דעתה לא מהני ועיין בח"ה סי' ס"ו ובסי' קכ"ו שם פסק דא"י למחול וכאן לענין איסור חיישינן לדעת הפוסקים דס"ל דיכול למחול:

אלא בספק. בטור כתב אם הנייר ש"פ מקודשת בודאי משום דס"ל דדעתו ג"כ על הנייר ומשמע אפילו לא אמר התקדשי בש"ח מ"מ דעתו ג"כ על הנייר אף על גב בש"ח דידה אם לא אמר התקדשי בש"ח אין דעתו על הנייר מכל מקום הכא עדיף כמ"ש בדרישה וע"ש וס"ל אף אם ימחול אין צריך להחזיר הנייר כמ"ש הר"ן פרק הכותב בשם הרשב"א מיהו י"ח ע"ז כמ"ש בח"ה שם ויש בקדושין אלו כמה ספקות, א' אם צריכה להחזיר את הנייר ואז אם מקדש בש"ח לא הוי קידושין אף למ"ש הש"ח הוא כמשכון בידו מ"מ כיון דצריכה להחזיר הנייר לא הוי קידושין, ב' אם דעתו על הנייר כיון שהוא שטר על חבירו מיהו לדעת המחבר משמע דלא חש לספיקות אלו דאל"ה ל"ל לכתוב שהקנ' לה השט' בכתיב' ובמסירה הלא הנייר היא קונה במסירה לבד אלא ע"כ הספק הוא שמא לא סמכה דעת' לכן אפי' אם אין הנייר ש"פ יש ספק שמא סמכ' דעתה כמ"ש בש"ס לתירוץ קמא וכ"כ בלבוש ועיין בש"ך סי' ס"ו ס"ק ע"ה ואם כותב ש"ח על עצמו ומקדש בו פסק בש"ג דף תרכ"ה דיכול לקדש בו ועיין סי' כ"ט מ"ש בזה:

אינה מקודשת. דס"ל אין אומן קונ' בשבח כלי וס"ל ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף ונעשה כל הפרוטה מלוה גם פרוטה אחרונה נעשה מלוה קודם שנתן לידה החפץ אף על גב דקי"ל שכירות אינו משתלמת אלא בסוף מ"מ שם שכירות חל ע"כ פרוטה ופרוטה כיון דישנו לשכירות מתחלה ועד סוף אבל אם לא היה השכירות אלא בסוף לא היה נעשה מלוה כלל ולא היה חל שם שכירות עד שיתן לידה החפץ כן הוא בפרש"י והר"ן ולא כפרישה, ואם אמר בעת שנותן לה החפץ תתקדש בהנאת מחילת מלוה דינו כמ"ש לעיל, וכתבו תו' פ' הגוזל (בבא קמא דף צ"ט) בסוגיא שם אם אמר תתקדש בשכר שאעשה עמך אינה מקודשת עד שיגיע הממון לידה ופריך מה ממון אילימ' אותו ממון היינו החפץ מכלל דר"מ סבר אותו ממון לא אלא במאי פי' לר"מ במאי מקדשה ואור"י דסברא היא שאינה מקודשת במה שמוחל לה שכרו כיון שא"י לתובעה בדין בעד שכרו עד שמחזיר לה החפץ ואין חשוב כנותן לה כלים במחילתו עד שתבוא שעה דיכול לתובע' בדין ע"כ מוכח מזה דאיירי שאומר לה בהנאת מחילת מלוה דהא כתבו זאת למ"ד אין אומן קונה הכלי ופשיטא לא מהני מחילת המלוה אלא ע"כ דאיירי באומר בהנאת מחילת מלוה ומ"מ לא הוי קידושין כשהכלי בידו, לפ"ז י"ל אם היא חייבת לו ממון שהלוה לה ועדיין לא הגיע הז"פ לא מהני אם אומר בהנאת מחילה כיון דא"י לתובע' בדין מיהו י"ל ש"ה כל זמן שאין מחזיר לה החפץ אין שם הלואה כלל ומ"מ נשמע אם אינו נותן לה החפץ אין שם מלוה כלל ולא מהני אפילו אם אמר בהנאת מחילת מלוה אף על גב דכתב הריטב"א אם נאנס הכלי מן האומן צריך הב"ב לשלם לאומן את שכרו אף על גב דאינו מחזיר לו החפץ מ"מ חייב לו השכירות והש"ך בח"ה סי' קכ"ו הביא דבריו ש"ה דחפץ בידו אין שם מלוה כלל עד שיחזיר החפץ לידה, לפ"ז מ"ש בסמוך ואם הכלי עדיין אצלו וכו' איירי נמי שמחזיר הכלי מיהו מ"ש עשה מלאכה אצל אחר משמע דסותר לזה וצ"ל שם איירי אותו ב"ב שחייב לו נתחייב לו בקנין אז הוי כמלוה שמגיע הז"פ והיינו מ"ש ונתחייב לו וכ"כ בבדק הבית בא"ה שם ליישב דברי הש"ע שם בסעיף י"ז וי"ח דנראים דסותרים זא"ז ופי' שם מ"ש ונתחייב היינו חיוב קנין אז הוי כמלוה ממש:

וי"א שהיא מקודשת. כתב ב"ח בשם תוס' רי"ד בשעה שנותן לידה החפץ צריך שיאמר לה הרי את מקודשת לי בשכר כלי זה אבל מה שאמר בתחלה בשכר כלי זה שאעשה והיא אמרה אין לא הוי קידושין כמו בגט אם אמר לאשתו הרי את מגורשת בגט שאני עתיד ליתן לך אין זה הדבור כלום עד שיאמר בעת נתינת הגט ה"ז גיטך כן ה"נ וכן כל הדינים הללו איירי בעת שנתן הכלי אמר לה ה"א מקודשת לפ"ז גם בסי' ל"ח סעיף י"ג צ"ל נמי אחר שעשה עמה אמר הרי את מקודשת בשכר שעשיתי עמך ובפריש' סעיף ל"ד ל"ה משמע דהבין דא"צ לקדש אותה מחדש גם הט"ז מאריך בזה וכתב דא"צ לקדש אותה בעת הנתינ' וכן בח"מ כתב צריך ראיה גדולה לדין זה ודין אומן קונה בשבח כלי עיין בח"ה סי' ש"ו וביש"ש פ' ג"ק:

לכ"ע מקודשת. ז"ל רי"ו דף קפ"ה מורי ר"א כתב כי נראה לו לכ"ע אם עשה לה כבר שירים ונזמים ואח"כ קידש בשכרו מקודש' דכיון שתופס אותם בשכרו הוי כמקדש במלוה שיש עליו משכון ול"ד לעשה לי שירים דאינה מקודשת דהתם לא תפסי להו אאגריה וכן אמרו בשכר שעשיתי עמך אינה מקודשת ופרש"י וכבר החזיר לה השירים עכ"ל, ובד"מ הביא דבריו בקיצור וכתב אף על גב שכתבנו לעיל דבעינן דוקא דמטי לידו בתורת משכון נראה בכאן מודים כ"ע שכל אומן שמחזיק הכלי בידו הוא כמשכון על שכרו עכ"ל וכוונתו ע"ש אף על גב שכתבנו לעיל וכו' היינו שם הביא הטור בשם הרמ"ה במשכון שלה דוקא דמטא לידו בתורת משכון כמ"ש לעיל ולכאורה דברי הד"מ תמוהים דהא הטור כתב שם אי לא מטי לידי' בתורת משכון אינה מקודשת כל כמה דלא גלי דעתיה דנקטי ליה בתורת משכון אינה מקודשת ורי"ו איירי כשתופס על אגריה א"כ מה קשה ליה מדברי הטור על דברי רי"ו, ובהג"ה זו נמי משמע אפילו לא תפיס על שכרו הוי כמשכון וזהו לא כדברי הטור ולא כדברי רי"ו, גם קשה ליישב הסוגיא דאוקמי שם דפליגי אם שכירות חל מתחלה ועד סוף ולפי הבנה שלו קשה ממ"נ אי איירי דעדיין הכלי בידו א"כ למה אינה מקודשת הא הוי כמשכון בידו ואי איירי דכבר החזיר החפץ א"כ אפי' למ"ד אין שכירות אלא בסוף מ"מ כיון שכבר החזיר החפץ מיד נעשה השכירות מלוה ולמה היא מקודשת ודברי רי"ו שפיר משום דאיירי דתפוס על שכרו אלא לפירושו דהבין דאיירי דאינו תופס על שכרו קשה לישב הסוגיא והר"ן ס"ל דוקא כשתובע שכרו ממנה ותופס על שכרו והרמב"ן ס"ל דלא הוי משכון אלא דוקא כשבא לידו בתורת משכון אפי' באומן לא מהני מה שמגלה דעתו דתופס על שכרו מ"מ לא הוי כמשכון כיון שלא בא לידו בתורת משכון, נמצא ג' שיטות בדין זה להרמב"ן לא הוי כמשכון אלא דוקא כשבא לידו בתורת משכון ואין חילוק בין אומן לאחר, ולהטור ורי"ו כשמגלה דעתו דתופס על שכרו הוי כמשכון, ולהר"ן כשתובע שכרו ממנה ותופס על שכרו אז הוי כמשכון ועיין בתשו' א"ש סי' ל"ב:

נתן משלו פרוטה. לכאורה נראה דוקא אם נתן שום דבר מסוים איירי אבל אם נתן מעות נעשה ג"כ מלוה כמו השכירות ולא הוי קידושין:

עשה מלאכה אצל אחר. עיין בד"מ דפי' כן דברי המ' אם עושה מלאכה אצל א' אפילו עדיין לא נגמר יכול לקדש בשכר מלאכה ולמ"ש בסמוך איירי כשקיבל קנין והתחייב את עצמו הב"ב לשלם אז יכול לקדש במלאכה:

צריכה גט מספק. עיין ס"ס ל"א מ"ש ומ"ש בהג"ה וה"ה אם קידש בפחות מפרוטה היינו כסף פחות מפרוטה דאל"כ בלא בעל הוי קידושי ספק שמא ש"פ במקום אחר:

כדי שלא להתבייש. כתב הריטב"א אפי' אם אמר בל' ניחותא אמרינן משום כסופא אמר אבל אם הוי גילוי דעת דניחא ליה ולא נתאכל המעות זכה בהו אידך השתא ומקדש בהו משמע מהשתא חלין הקדושין אם הם עדיין בעין ואם יש חשש שאמר מחמת כיסופא לא הוי קידושין אפי' מהשתא ולא כב"ח ורש"י והר"ן כתבו בסוגיא זו משום כסופא אמר דלא נכסף אבל למפרע לא ניחא ליה ויש לומר דכוונתם לומר כי היכא דלא נכסוף מחלו מהשתא וחלין הקדושין מהשתא ולא למפרע אבל א"א לומר כן דהא איתא בש"ס פ' אלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ב) מר זוטרי לא אכיל מהני פירות דאמר בעל הבית לאריס אמאי לא אתית' לרבנן מהני פירי שפירתא משום דסבר מחמת כסופא הוא דאמר כן מכלל דאין מוחל כלל אפילו מהשתא דאל"כ למה לא אכל אלא י"ל דכוונתם לאוקמי הסוגיא בסרסור דיש לו חלק וכן הגירס' בהרי"ף דאיירי בסרסור א"כ מהשתא יכול לקדש כשהב"ב חזי במאי הוא מקדש אבל לא למפרע וכ"כ ב"ח ותוס' ס"ל דלא איירי בסרסור מ"ה כתבו דאיירי דהב"ב נתן לו רשות וכן מוכח דאיירי הסוגיא לענין קידושין אם הם חלין מהשתא ולא איירי דקדושין חלין למפרע דהא קי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש א"כ למה לי הטעם משום כסופא אמר ת"ל למפרע לא הוי קדושין משום דלא אמרינן מדמוחל השתא מחיל למפרע כמו דלא אמרינן ביאוש שלא מדעת וכיוצא בזה כתבו תוס' שם בפ' אלו מציאות אלא ודאי הסוגיא איירי לענין אם הקדושין חלין מהשתא:

ה"ז מקודשת מספק. דשמא מ"מ מקפיד וכ"כ ב"ח וט"ז ולא כפרישה שכתב הספק הוא שמא ש"פ במקום אחר:

אורח וכו'. אף על גב דאיתא בא"ח סימן ק"ע אורחים אין רשאי ליטול מלפניהם וליתן לבנו וכו' צ"ל דוקא לבנו לא יתן אבל רשאי לקדש בו אשה וכן ליתן זה לזה ע"ש בב"ח וט"ז כתב מחמת קושיא זו דאינו אלא ספק קדושין:

שאין זה נוטל לעצמו. כתב בח"מ אם בא השותף ונתרצה למעשיו ועדיין לא נתאכלו יש לדון בזה אם אמרינן אגלאי מלתא למפרע שבשלו קידש ולכאורה נראה דלא אמרינן למפרע שבשלו קידש כמו ביאוש כמ"ש בשם תו':

והודיעו שרוצה לקדש בו. אז אמרינן שגמר בלבו ליתן לו באותו ענין שיועיל לקידושין ואם לא יועיל בלשון שאלה שיהיה בלשון מתנה ולכל הפחות תהיה המתנה ע"מ להחזיר ותהיה מקודשת ויקנהו מן האשה ויחזירנו או יחזיר דמיו כי הנותן מתנה לחבירו ע"מ להחזיר אם אינו מחזיר לו הכלי רק הדמים הוי חזרה ואז א"צ להודיע לה ששאל הכלי אלא מקדש אותה בכלי כי הוא יכול להחזיר להמשאיל דמי הכלי ונראה גם אם שואל אתרוג מאחר לצאת בו ואומר לו דרוצה לצאת בו אמרינן ג"כ שנותן לו בענין שיוצא בו ועיין בא"ח סי' תרנ"ח ואם לא החזיר דמיו צ"ע אי הוו קידושי וודאי משום דדעתו היה למתנה או אם הוי קדושי ספק ח"מ ואם לא הודיע לו שרוצה לקדש בו ס"ל להרא"ש דהיא מקודשת היינו דוקא בד' אופנים אלו, א' ששואל על זמן ידוע דאם לא כן יכול לתובעו מיד וליתא הנאה ש"פ, ב' דבעינן שיתן לו רשות להשאיל לאחר דאל"כ אין לו רשות ליתן לאחר והוי כאלו קדשה בגזל מיהו בדיעבד לא הוי גזל ממש מקודשת וע"ש בת"ה, ג' דצריך להודיע לה ששאל הכלי עד זמן פלוני דאל"כ סבורה היא שנותן לה לטבועין, ד' דצריך שיהיה שוה הנאת הקישוט של אותו זמן פרוטה ואז כשיהיה ד' אופנים מקודשת אף על גב דהיא צריכה להחזיר הכלי אח"כ ודומה למתנה ע"מ להחזיר מ"מ היא מקודשת משום דהוא נותן לה מה שהוא שלו ואותו דבר נותן לה בנתינה גמורה, ועי' פריש' וכן מוכח בת"ה סי' ר"י בעובדא שלו שקידש א' את האשה בכלי ששכר להתקשט בו פעמים ושלש ופסק דהיא מקודש' אף על גב דהוי כמתנה ע"מ להחזיר מחמת דהיא צריכה להחזיר לו אחר הקישוט ולא הקשה על החזר' אחר זמן השכירות אלא ודאי כשהוא מקדש אותה במה שיש לו בכלי הוי קדושין ולא הוי כמתנה ע"מ להחזיר וכתב בת"ה שם אם קידש אותה בהנא' קישוט איזה ימים אין צריך להודיע לה ששאל הכלי דהא אינו מקדש בכלי אלא בהנאו' קישוט על איזה זמן, ואם אמר תתקדש בגוף כלי שאולה לא הוי קדושין דהא מוכח דכוונתו לקדש אותה בגוף הכלי והכלי אינו שלו כן כתב בתשוב' הרא"ש שם לפ"ז צריך לומר הרא"ש פ"ק דקדושין איירי באומר סתם תתקדש ולא אמר בגוף הכלי, גם צ"ל דאיירי שם דלא אמר בהנאות קישוט דאל"כ א"צ להודיע לה שהוא שאול והמחבר כתב סתם אם לא הודיע ה"ז ספק מקודש' משמע אפי' אם איכא ד' אופנים הללו אינו אלא ספק ולכאורה קשה מנ"ל זאת כי לא מצינו חילוק ע"ז, ואין לדייק מדברי עיטור שהביא הטור שכתב ומספיק' לא עבדינ' עובדא די"ל העיטור איירי בשואל בסתם לכן הוי ספק משום דס"ל דיכול לתובעה מיד כמו שכתב בפרישה וב"ח אבל אם שאל על זמן מוגבל מודה אף על גב הרא"ש שם פ"ק דקדושין כתב בסוף דבריו אם לא הודיע לו ששואל הכלי לקדש בו לא הוי קידושין, מ"מ בוודאי לא סותרי' דברי הרא"ש זא"ז אלא ע"כ צ"ל דאיירי שם אם ליכא ארבע' אופני' הנ"ל ואף את"ל דהמחבר הבין מעיטור הנ"ל אם לא הודיע הוי כמתנה ע"מ להחזיר כיון שהיא צריכה להחזיר סוף ימי השאלה כפי' הראשון שכתב בפרישה, מ"מ נראה אם אמר בפי' התקדש לי בהנאת קישוט הוא קידושין דהנאה זו לא חזרה וראיה ממ"ש בסעיף ט' הלוה ר' זוז וכו' ושם ג"כ אין לה הנאה רק מה שהממון בידה על איזה זמן, ובזה ניחא נמי מ"ש בהג"ה ר"ס כ"ט בשם רי"ו אם אמר בהנאת קישוט הוי קידושין וכן פסק בת"ה שם בפשיטות ולא כח"מ:

וה"ה לשוכר כלי. הנה בדין זה אם שכירות ליומא ממכר הוא עתוס' פ' הזהב שם כתבו לענין אונאה ק"ל ממכר הוא ולא לשאר דברים ועתוס' ע"ז דף ט"ו ובח"ה סי' קע"ה וסי' שי"ג ות"ה שם, ונ"מ אם שכירות ליומא ממכר יכול לקדש בגוף הכלי וצריך להודיע לה ששכר הכלי ואם לאו דומה לשאלה וא"י לקדש בגוף הכלי לפ"ז פסק הכא כתוס' הנ"ל דלאו ממכר הוא וכ"כ בש"ך סי' שי"ג, ואם יש בידו משכון מישראל א"י לקדש בהנאת קישוט משום דהוי כריבית אלא בגוף המשכון יכול לקדש וצריך להודיע לה שהוא משכון בידו, ואם יש בידו בתורת מכירה אז ע"פ הדין א"צ להחזיר ללוה והוי כשלו ויכול לקדש מגוף הכלי, וע' בתשו' הרא"ש שם כתב לכתחלה יש לזהר שלא לקדש בכלי שאול אפילו שאל לקדש בו ובד"מ כתב ע"ז כבר פשט המנהג לקדש בכלי שאולה היינו כששאל לקדש, עכ"פ כל המסדר קידושין צריך לזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו הוא או אם שאל הטבעת ואם שאל הטבעת צריך לשאול אותו אם הודיע למשאיל שרצונו לקדש בו גם אם שאל מן הבעל או מן האשה אשר יש לה בעל כמ"ש בסמוך ועיין תשו' מהר"ם מינץ סי' מ"ט:

חוששין לקידושין. היינו חשש בעלמא וצריך לקדש אותה מחדש כדי שיהיה קידושין ודאי וח"מ כתב בזה"ז מקילין בזה ושואלין טבעת מאשה בלא רשות בעלה וא"י למה מקילין, וא"ל הטעם משום דניחא לאינש למעבד מצוה בממון שלו דזה אינו די"ל בכה"ג לא ניחא ליה כמ"ש במרדכי פ' אלו מציאות היכא דאית' שום הפסד ממון כגון לימדו בס"ת ובספריו אז דוק' כשהוא יודע מזה אמרינן ניחא ליה למעבד מצוה בממון שלו אבל שלא מדעתו לא כמ"ש בא"ח סי' י"ד וסי' תל"ז א"כ אם רוצה לקדש אשה בטבעת של אחר לא אמרי' ניח' לבעליו למעבד מצוה בממונו א"כ אין לה רשות להשאיל בלי ידיעת בעלה וע"כ צ"ל כן דאל"כ היה מותר ליקח איזה דבר משל אחר ויקדש בו אשה לכן נראה דאין להקל בזה ע' בתשו' שער אפרים:

שאין לו עיקר. הנה תוס' כתבו בשם רש"י דס"ל חמץ דרבנן ושעות דרבנן אינה מקודשת וכ"מ מהטור וממגיד פ"ה ה"א דרמב"ם נמי ס"ל כן אבל תוס' והרא"ש ס"ל חמץ דרבנן ושעות דרבנן מקודשת לכן אפילו תרי דרבנן הוי ספק קידושין:

דבר שאין לו עיקר. כ"כ הרא"ש פ"ב דקדושין ומביא ראיה מחולין בעזרה דהוי קדושין לכן מחלק חולין בעזרה שאני שאין לו עיקר בתורה, ולשיטות רש"י והרמב"ם אפילו תרי דרבנן אינה מקודשת לפ"ז ה"ה שאר איסור דרבנן שאין לו עיקר בתורה אינה מקודשת כי חמץ דרבנן ושעות דרבנן הוי כמו איסור שאין לו עיקר בתורה וכ"מ מהרא"ש, והר"ן מיישב הסוגיא בע"א חולין בעזרה למה היא מקודשת לפ"ז דבר שאין לו עיקר בתורה אינה מקודשת ולכאורה נראה דאין מקודשת בכל איסור דרבנן אפילו אין לו עיקר בתורה מ"מ כיון מדרבנן אסור אינו נותן לה כלום וכל המקדש ע"ד דרבנן הוא מקדש כמה שאית' בש"ס בכל המקומות כן י"ל לענין דבר זה מה לי אם מדאוריית' מותר בהנאה מ"מ מחמת גזירות חז"ל אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום וכ"מ בש"ג ספ"ב דקדושין, וכן אית' בתשו' הרי"ף אם מקדש אותה לפני עדים פסולים מדרבנן אינה מקודשת כיון דהעדים פסולים מדרבנן, גם כתבתי לעיל אם מקדש אותה בדבר שאין לו בו קנין דאוריית' רק קנין מדרבנן מ"מ קונה אותה מדאוריי' כגון מעמד שלשתן משום ע"י תיקון חז"ל נעשו שלו מדאוריי' כן י"ל הכא להיפוך מחמת גזירת חז"ל אינו שלו ואינו קונה אותה כלל וצ"ע:

ואם בחמץ דאוריי' וכו'. דין זה נובע ממימרא דרב גידל ריש פסחים דאמר המקדש בחמץ קורדניית' היינו חמץ נוקשה בשעה ששית אין חוששין לקדושין ופליגי רש"י ותוס' בזה לרש"י איירי בשעה ו' והוי תרי דרבנן שעות דרבנן וחמץ דרבנן מ"מ אינה מקודשת ולתוס' תרי דרבנן מקודשת אלא איירי בחד דרבנן והיינו סוף שעה ו' ותחילת שעה ז' וחמץ דרבנן והוי חמץ דרבנן ושעות דאורייתא ומזה ילפינן שעות דרבנן וחמץ דאורייתא אינה מקודשת דהוי ג"כ חד דרבנן, והרמב"ן ס"ל ג"כ חמץ דרבנן ושעות דאורייתא אינה מקודשת אבל חמץ דאורייתא ושעות דרבנן איכא חשש קדושין משום דחיישי' דאתי למטעי ויקדש בשעה ד' וה' נמצא לרש"י אינה מקודשת אפילו בתרי דרבנן ולתוס' בחד דאורייתא אינה מקודשת, ולרמב"ן איכא חילוק בין שעות דאורייתא לבין שעות דרבנן, ובעל המאור כתב לית הלכתא כרב גידל כי ר"ג ס"ל כרבי יהודה דס"ל דאיכא לאו באכילת חמץ עד לילה אבל לר"ש דס"ל עד לילה ליכא לאו באכילה א"כ מקודשת והלכתא כר"ש והמחבר פסק חמץ דאורייתא ושעות דרבנן או להיפוך הוי ספק קידושין ודבריו תמוהים מה שפסק חמץ דרבנן ושעות דאורייתא ספק קדושין מנ"ל פסק זה דהא לרש"י אפילו בתרי דרבנן ליכא חשש קדושין ולתוס' בחד דאורייתא ליכא קידושין והיינו דרב גידל בשלמא חמץ דאורייתא ושעות דרבנן י"ל דחושש לדעת הרמב"ן דס"ל דמקודשת משום שמא אתי למיטעי ויקדש בשעה ד' וה' אבל חמץ דרבנן ושעות דאורייתא לכל הני דיעות אינה מקודשת וא"ל דחושש לדעת בעל המאור דס"ל דלית הלכתא כר"ג א"כ אפילו חמץ דאוריי' ושעות דאוריי' עד לילה מקודשת וכן הקשה בח"מ ובתשו' א"ש והמעיין בדברי המאור לק"מ כי שם כתב אליבא דר"ש אף על גב דליכא לאו עד לילה מ"מ אסור מדרבנן משעה ו' עד לילה, גם נשמע מדרב גידל חד דרבנן וחד דאוריי' לא הוי קידושין אף על גב לדעת המאור לית הלכתא כר"ג היינו מטעם דר"ג ס"ל כר"י ואנן קי"ל כר"ש אבל בזה הלכתא כוותיה בחד דאוריית' אינה מקודשת א"כ עד לילה אם מקדש אותה בחמץ דאוריית' הוי חמץ דאוריית' ושעות דרבנן ולא הוי קדושין ולא נ"מ מזה דלית הלכתא כר"ג אלא אם מקדש אותה בחמץ דרבנן עד לילה לר"ש הוי תרי דרבנן ומקודשת ולר"ג דפוסק כר"י הוי חד דאוריי' ולא הוי קידושין אבל אם מקדש אותה בחמץ דאוריי' עד לילה אינה מקודשת אף על גב דלית הלכתא כר"ג לפ"ז י"ל דחושש לדעת הבעל המאור לכן אם קידש בחמץ דרבנן ושעות דאוריי' היינו עד לילה הוי ספק כי לר"ש ליתא איסור דאוריי' עד לילה נמצא הוי תרי דרבנן ומקודשת לכן הוי ספק קידושין, ואם מקדש בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן חושש לדעת הרמב"ן דאמר שמא אתי למטעי ויקדש בשעות ד' ה' אבל חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא היינו שעה ז' אינה מקודשת דהא אפילו לר"ש דס"ל דלית איסור דאורייתא עד לילה מכל מקום הוי חד דאורייתא ואינה מקודשת, ועי' בא"ח סי' תמ"ה שם משמע לדעת המאור מותר חמץ עד לילה באכילה אפילו מדרבנן ובאמת הבעל המאור שם פרק כל שעה כתב מדאורייתא מותר באכילה עד לילה אבל מדרבנן אף רבי שמעון מודה דאסור באכילה:

חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא אינה מקודשת. הנה למה שכתוב תוספות פרק כל שעה (פסחים דף כ"ט) לתירוץ בתרא אפילו חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא חוששין לקדושין אם היתה יודעת שהוא חמץ דקיימא לן כל הנשרפין אפרן מותר אף על גב דקי"ל אפרן אסור היינו לחומרא חיישינן לדעת רבנן דאמרו חמץ נקבר והנקברים אפרן אסור חיישינן לחומרא לענין אפרן ולענין קדושין יש לחוש לחומרא דאפרן מותר ומקדש אותה בדבר שמותר בהנאה וכ"כ תוס' בקידושין דף מ' וכל זה איירי אם היא יודעת שמקדש אותה בחמץ אבל אם א"י הוי מקח טעות כי היתה סבורה ליהנות כך וכ"כ בח"מ להני תירוצים בתוס' כל שהיא סבורה ליהנות בו כך ואינה יכולה ליהנות כך הוי מקח טעות וכל שאר איסורי הנאה דקי"ל שלא כדרך הנאה מותר ליהנות מהם כמ"ש בי"ד סימן קנ"ה יכול לקדש בהם כשהיא יודעת שהוא דבר איסור אף על גב דהיא אינה חולה וא"י ליהנות בו אפי' שלא כדרך הנאתן מ"מ יכולה למכור לחולה ומ"ש הר"ן בקדושין כשהיא בריאה לא הוי קידושין אפשר דאיירי כשהיא א"י שאסור בהנאה וסבורה ליהנות כך:

או מכל מה שיתנו לה. דוק' שאמרה כל מה שאקבל שלא בפני פלוני יהיה כקונם או כהקדש אבל אם אמרה יהיה הקדש מסופק הרשב"א אם הקדש ממש קאמרה ואינה חל דאיש כי יקדיש ביתו כתוב מה ביתו ברשותו אבל מה שאינו ברשותה לא חל הקדש או דילמא יד מיהא הוי וכוונת' מה שיתנו לה יהיה אסור כהקדש והוי ספיקא בדאוריי' וצריכ' גט:

אבל אם קדשה בשטר הוי קידושין. והא דכ' בסי' ל"ב פלוגת' אם קידש בשטר של איסורי הנאה צ"ל מ"ש הוי קידושין היינו לאפוקי קידושי כסף איסורי הנאה דלא הוי קדושין לכ"ע, והנה בתשו' רשב"א אית' להיפך כי שם פסק אם כתב שטר על איסורי דאורייתא לא הוי קדושין א"כ אם נדרה הנאה מא' הוי נמי איסור דאורייתא ולא הוי קדושין וקשה איך כתב כאן בשמו דהוי קדושין וכן הקשה בח"מ ואפשר ליישב קצת כי בירושלמי איתא בין בגיטין ובין בקדושין אם כותב ע"ג איסור דאוריית' בטל ובש"ס שלנו מבואר אם כותב גט על דבר איסור הגט כשר כמ"ש לקמן סי' קכ"ד וכ' הרשב"א י"ל ש"ס שלנו איירי אם כותב על איסור דרבנן ואת"ל דאיירי באיסור דאוריי' והירושלמי פליג על ש"ס שלנו מ"מ י"ל אפי' לש"ס שלנו אם כותב קידושין על דבר איסור הקדושין בטילים כי יש לחלק בין גיטין לקדושין והנה מ"ש דש"ס איירי באיסור דרבנן פליגי עליו הפוסקים כמ"ש הר"ן לפ"ז ע"כ הירושלמי חולק על ש"ס שלנו א"כ למה לן לומר דירושלמי פליג על הש"ס שלנו גם נחלק בין גיטין לקדושין יותר מסתבר לומר הירושלמי והש"ס שלנו ס"ל גיטין וקדושין שוין כמה דקי"ל לענין שאר דינים לכן פסק כאן בשטר הוי קדושין היינו לפי מ"ש בסי' קכ"ד בשם הר"ן בכותב גט על א"ד הגט כשר פסק כאן גם כן הקדושין כשירים הם, אף על גב דל' הב"י אינם מורה על כוונה זו מ"מ לדינ' יש ליישב כן ומ"מ בוודאי אסורה להנשא לזה שנדרה הנאה ממנו ומ"ש הוי קדושין היינו לחומר' הוי קדושין ולא לקול':

וקידש. בדיעבד אבל לכתחל' המעות אסור לו אף על גב שאינו תופס דמים כ"כ הרא"ש בשם רש"י וע' בא"ח סימן תמ"ג:

ולא ידע הלוקח וכו'. דאם ידע הלוקח כתב הרא"ש דאז אמרי' דנותן הדמים במתנה וצריך ישוב מ"ש מהכיר שהשדה שלקח מראובן שאינו שלו דקי"ל המעות פקדון כמ"ש בש"ס ובח"ה ולא מתנה אלא המקדש אחותו דקי"ל המעות מתנה כיון שהיא אחותו מסתמ' במתנה נתן לה אבל אם נותן לאחר אינו נותן במתנה ולמה ס"ל הרא"ש כאן דנתן במתנה:

ספק מקודשת. עיין בהרא"ש והר"ן כתבו אפילו לא ידע וי"ל דהוי כהלוא' בידו כיון דדרך מקח וממכר בא לידו וכתב בב"ה דברי טעם הם:

אם קדשו בו בעלים כו'. סתם בעלים של בכור הוא הכהן ועיין ברש"י פ"ק דב"ק והיינו אם קידש בבכור חי הוי ספק קידושין מדפליגי אביי ורבא אליבא דרבנן וס"ל דלאו שור רעהו הוא אבל אחר שנשחט בכור בעל מום בזה"ז לכ"ע ממון של כהן הוא וע' תוספת שם וע' ביש"ש שם סימן ל"ד פסק אפילו בחיים הוי קדושין דאוריי' וע' בי"ד סי' ש"ו שם כתב מוכרים אותו ומקדשים בו היינו אחר השחיטה וקאי על מ"ש ושחוט וע' בח"מ:

המקדש כו'. נ"ב א' ודלא כירושלמי הביאו הרא"ש ספ"ב וש"פ שם וכן הסוגיא פשוטה בספ"י דסנהדרין:

או כו'. לשון הברייתא שם מיתבי כו' ואמרי' שם פרושי כו' כיצד כו':

או בחמס. דמ"מ החפץ אינו שלו:

ונודע כו'. ולשון הרמב"ם וש"ע מ' דוק' שהמקדש צריך שיקנה ביאוש וכגון שיש שינוי רשות עמו וכ"מ ברא"ש פ"ז דב"ק ס"ב שכ' וביאוש בגזילה פליגי רבה ור"י כו' וקי"ל כרבה וקני יאוש לחומרא כו' ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן אבל מדאורייתא קי"ל דיאוש לא קני כעולא כו' ע"ש וכ"כ רי"ו וכמ"ש בהג"ה קדשה בגזל כו" והוא מדברי הרא"ש הנ"ל. אבל כרשב"א כ' דבייאוש לבד מקודשת דהוי שינוי רשות בידה וקנאתו וכ"כ הר"ן והמ"מ וכ"מ שם דקא' לית דחש לר"ש אע"ג דלא הוי שם אלא יאוש לבד וכן הסוגיא שם דרב ור' יוחנן דוקא משום דלפני יאוש אלא דלהרא"ש י"ל דמדרבנן קני אבל כ"ז דוחק דזה הוא דוקא לרבא דס"ל יאוש קני ומספקא ליה כו' אבל עולא ורב נחמן וכל החולקים סבירא להו דיאוש לא קני כלל וכן ס"ל לר' יוחנן כמ"ש בפ"ז דב"ק וכן לרבא ועתוס' שם ס"ז ב' ד"ה אמר עולא. ותדע דהתם ר' יוחנן קא"ל ור"י אית כו' ושם ד"ה רבא אמר כו'. ומ"ש או בגניבה אע"ג דקי"ל סתם גניבה יאוש בעלים כמש"ש בקדושין לית דחש כו' מכלל דקי"ל כת"ק וכמ"ש בב"ק קי"ד א' וכן שם ס"ח ב' תדע כו' וכמ"ש בח"מ' סי' שס"ח דבעכו"ם אפילו גניבה לא הוי יאוש בעלים ובישראל סתם גניבה יאוש ודלא כהטור והרב שם וכבר השיגו עליהם כל האחרונים מ"מ כאן מיירי בברייתא בידוע שלא נתייאשו ועל הרמב"ם בלא"ה ל"ק שצריך שיקנה המקדש וע"ז קאמר ונודע שקנה כו' וכן סברת הרב כמ"ש בהג"ה לכן לא הגיה כאן כלום אע"ג דס"ל בח"מ שם כדברי הטור אבל מ"מ דברי הרשב"א עיקר דאפילו נתן במתנ' הוי ש"ר כמ"ש בתוספתא וכמ"ש בח"מ סימן שס"א ס"ה וכ"ש כה"ג וכן הקדישו כמ"ש בב"ק שם ובכמה מקומות ובספ"ב אמרינן מכרן וקדש בדמיהם מקודשת וכ' הרשב"א והר"ן שם ואע"ג דדמי אסורי הנאה אסור למוכר עצמו כמ"ש רש"י בפ"ק דחולין מ"מ כיון שהוא מותרת ליהנות קנאתו ומתקדשת דומיא דגזל לאחר יאוש כו' כנ"ל וכ"כ בפ"ק דחולין אלא שהם הסכימו שם דאף למוכר עצמו מותר וערא"ש שם שתי' בע"א:

קדשה כו'. ליתא דקי"ל גזל גוי אסור מדאורייתא ועמ"ש בח"מ סימן שמ"ח ס"ב אבל דברי התשובה דכאן מיירי כמו הפקעת הלואתו דאינה אסור אלא במקום חילול השם כמש"ש בהג"ה ועי"ל סי"ג בהג"ה ואם מכרו כו' וזו היא התשובה דכאן וע"ש בתשובה. ליקוט. עיין רש"י בסנהדרין נ"ז א' ד"ה ישראל בעכו"ם כו' וכ"ה בירושלמי פ"ד דב"ק מעשה ששלח המלכות שני אסטרטיוטות ללמוד תורה מר"ג כו' ובסוף א"ל כל תורתכם נאה ומשובחת חוץ מב' דברים הללו כל גזילו' של ישראל אסור ושל עכו"ם מותר באותה שעה גזר ר"ג על גזילת עכו"ם שיהא אסור מפני חילול השם אבל י"ל דאתי כמ"ד גזל הגוי מותר:

קדשה כו'. עמ"ש לעיל:

דהיינו שנתרצית כולי. עח"מ וע"ל סימן כ"ט ס"ח:

וצריך לשלם כולי. ירושלמי פ"ב אגזל דידה אמר שם במה קדשה ר' חגי בשם ר' פדת רוצה היא מקודשת לו ויהא חייב לה סלע:

אע"פ ששידך תחלה. כ"כ המ"מ בהא דס"ג וכמ"ש בש"ע ס"ג אע"פ כולי וה"ה כאן דחד דינא להו כמ"ש בפ"ק שם ודברי המ"מ לקוחים מדברי הרשב"א גבי פקדון והיכא דשדיך איכא מ"ד דמקודשת ממ"ש שם מ"ז האימר לאשה התקדשי כו' ומפרקי דהתם בדשדיך וליתא דשם בדאמרה אין ועיקר דינא דנגנב קמ"ל כולי ע"ש ליקוט וכתב הרשב"א והר"ן אצל פקדון דלאחר מתן מעות לא מהני שידך דהא בעובד' דציפתא דאסא שם נתרצית תחלה בציפת' ולא גרע משדיך כולי ע"ש. ועבה"ג סק"ז:

ואינה נאמנת כוליה. דלכאורה משמע שם דאמר יכולה למימר כולי דווקא דאמרה כן וא"כ מאי פריך קדשה בגזל כו' דהתם בסתמא והרשב"א והר"ן כ' ממ"ש לא רצתה דאישתקה וקתני אינה מקודשת סתם מ' לעולם אפילו אמרה כו':

אע"פ כולי. מ"מ וכנ"ל בסי' שקדם:

וכ"ז כולי. דלא גרע משדיך אע"ג דא"ל שאני חייב ליכי כ"ש כאן דאמרינן דמסתמא לשם קדושין קבלה דחזקה כל הנשים רוצות להתקדש ואפי' אמר' לסוף אין שקלי ודידי שקלי אינה נאמנת דסמכינן אחזרה זו דהא סתמא קתני או שחטף סלע כו' וכמש"ש יכולה למימר כול' איתביה כולי התם בדשדיך כ"ש כאן. רשב"א:

א"ל כנסי כו'. מתחלה פירש הרשב"א ברייתא זו שחזר וא"ל לא לשם פרעון אלא כו' מדקתני בברייתא וחזר כולי ואח"כ כ' מיהו מדברי הרמב"ם הנ"ל שכ' וא"ל כנסי כו' והרי את כו' משמע שמפ' בלא חזר כו' אלא בפרעון זה תתקדש ומ"ש בברייתא חזר ואמר לא חזרה מן הפרעון אלא חזר עוד ואמר לה ולא הוי כעין חזרה דבברייתא דלעיל דפקדון וכ"נ מדברי בה"ג וכ"ה בתוספתא בפ"ב הילך סלע זו שאני חייב ליך א"ל בשעת נתינה הרי את מקודשת לי רוצה מקודשת אינה רוצה אינה מקודשת ולפ"ז בחזר ואמר לא לשם פרעון אלא לשם קדושין שתקה מקודש' ואפילו בדלא שדיך וצ"ע עכ"ל ועוד כ' בלא חזר כנ"ל דנתקבלה גם פרעונה וכ"כ רש"י נ"ב ב' ד"ה בדשדיך כו' אמילתיה אבל בירושלמי לא כ' כן וכנ"ל והא דחטף וורשכא אה"נ דצריך לשלם לה א"נ שאני התם דמפרש בהדיא אי יהיבנא לך מקודשת משמע דבחזרתו בלבד הוא מקדשה ומכאן משמע ג"כ כנ"ל דא"צ לומר לא לשם פרעון כו' וכן מדברי רש"י הנ"ל ל"ב ב' עכ"ל הרשב"א בקיצור ע"ש:

ביקש כו'. דדמי לכנסי סלע זו שאני חייב לך שהרי המשכון חייב לתת לה והוי ממש כעין שאמרו בתוספתא הנ"ל אלא דמ"מ גוף המשכון שלו ועח"מ וב"ש דאמר משכון זה כמש"ש בתשובה:

וי"א כו' בה"ג כו'. דהא דתנן זרק לה קדושין קרוב לה מקודשת דווקא דאתרצתה מעיקרא לשם קדושין אבל סתמא אפילו ספק קדושין לא הוי שם. ונ"ל ראיה ממש"ש בגמ' לגיטין אמרו כו' איתביה וכן לענין החוב כו' וי"ל דשאני התם דא"ל זרוק לי חובי אלא דגם בקדושין צריך שתתרצה בקדושין ועח"מ וב"ש:

ואם אח' כו'. אפילו בדשדיך דהא בעובד' דציפת' כבר נתרצתא להתקדש לו והוי כמו שדיך רמב"ן ור"ן וריב"ש:

א"ל התקדשי כולי. כרבינא שם. רי"ף ורא"ש וש"פ אבל הרמב"ם ורשב"א פ' כרבא וכ' הריב"ש שכן הסכימו כל האחרונים וטעמם ממש"ש אנן לא כו' אתון כו' משמע דוקא אתון משום כבוד רבם אבל כ"ע לא דאל"כ אף לרבינא ה"ל לחוש כו'. רשב"א. אלא דלהרמב"ם הוי ספק קדושין משום החפץ עצמו כמ"ש בסימן ל"א כ"ג אבל הרא"ש כ' משום החפץ אינה מקודשת כלל דהרי חזר ממה שרצה לקדש בהציפתא וכ"כ הר"ן אלא שכ' דגם מתחלה לא היה דעתו לקדש בציפתא וכ"כ הרשב"א:

וה"ה אם כולי. עב"ש ס"ק י"ד ט"ו:

אשה שחטפה כולי. דדמי לפקדון בס"ד וכמש"ש מי דמי התם בתורת כו' וה"נ אי שריא ומתברי מתחייבא וכמ"ש ר"ן דוקא גבי קדושין ס"ל דאין לך אשה שתסבור שאם תשליכה תתחייב משא"כ כה"ג:

ודוקא כו'. כמש"ש ז' ב' אי דא"ל בכ"ד כולי. אבל הרשב"א כ' דאם א"ל סתם בפקדון שיש לי בידך מקודשת אבל אם א"ל בכל מה שהפקדתי בידך אינה מקודשת וכמ"ש בירושלמי ר' אבוה בשם ר' יוחנן מתני' בשא"ל בפקדון שי"ל בידך אבל אם א"ל בכל מה שהפקדתי בידך אינה מקודשת עד שיהיו כולן קיימין וכ' ונ"ל דאם א"ל במנה שהפקדתי בידך הוי כאלו א"ל בכל מה כו' ועב"ש:

ה"ל מלוה כו'. ו' ב' מ"ו מ"ז מ"ח ופ"ז דכתובו' ופ"ב דסנהדרין ופ"ט דב"ק:

אפי' כו'. מ"ז ב' מ"ח א' אלא שט"ח כו':

אפילו עדיין כו'. רש"י מ"ז א' ד"ה אינה כו' ושם ב' ד"ה וקאמרי כו':

ואפילו כו'. ויש כו'. ממש"ש מ"ח א' נימא כתנאי כו' אלא בשט"ח דידה כו'. אלמא בשט"ח דידה שמין את הנייר וכ' הרשב"א לכולהו פריקי ל"ג במלתא דחכמים ואם לאו כו' ור"מ מודה לחכמים דשמין את הנייר ואין בזה חולק כלל ול"פ אלא אם אין בו ש"פ דאל"כ ל"ל לאוקמי דרבנן ספוקי מספקא להו לימא דרבנן ס"ל כר"מ ופליגי עליה בהא דשמין את הנייר והטעם כ' המ"מ והר"ן כאן משום דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה וס"ל אע"ג דהנייר שלה הוא מ"מ משכון הוא אשווי' של שטר וה"ל כפרוטה וכמ"ש בסי"א ועמש"ש וס' הראשונה היא טור בשם הרמב"ן שכ' דווקא אם הזכיר השטר הדין כן וכמ"ש בבריי' שם התקדשי לי בשטר:

אפילו הגיע כו'. כמש"ש ישנה לשכירות כו' בשכר שעשיתי עמך כו':

א"ל התקדשי בשטר חוב כו'. זו היא דעת הטור בשם הרמב"ן הנ"ל בסי' שקדם:

מלוה כו'. כן פיר"ח מש"ש ו' ב' בהנאת כו' וסתר פירש"י אבל הרשב"א סותר פירושו ומקיים פירש"י ע"ש:

ה"ל מלוה כו'. וכן כו' רש"י שם ד"ה ל"צ כו' ותוספת ורא"ש שם וש"פ ודלא כרש"י בכתובות ע"ד א' וע' תוס' שם ד"ה המקדש כו' ועבח"מ סי' קצ"ט ס"ב וסי' ר"ו ס"י בהג"ה:

ויש אומרים. הוא דעת הר"ח והרמב"ם שחלקיו על פירש"י ופ' כמ"ש בס"ט והקשה על פירש"י יציבא בארעא כו' וערשב"א:

ויש לחוש כו'. טור בשם רמ"ה:

היתה כו'. כן פירש תוספת שם ד"ה דארווח בשם ר"ת:

אפילו במשכנו כו'. תוס' שם ד"ה מלוה כו' ע"ש וכ"כ הרא"ש שם:

וקדשה באותה מלוה כו'. כן כ' הרא"ש שם וכן כ' הרשב"א דקמ"ל כאן דמדר' יצחק לא שמענו אלא במקדש במשכון עצמו אבל השמיענו כאן שאף אם קדשה במלוה וז"ש במלוה שיש עליה משכון ול"ק במשכון ובין במלוה שלה ובין במלוה של אחרים ומ' מדבריהם דכאן עדיף טפי כיון שי"ל משכון אף במלוה מקודשת אבל בתוס' הנ"ל כ' דוקא במחילת מלוה כמ"ש בס"י וכאן גרע טפי שאפילו לא החזיר המשכון כו' ע"ש אבל מדברי הרמב"ם וכל הפוסקים מ' שלא כדבריהם:

והחזיר לה המשכון. דאם לא כן לא הוי יליף מייעוד דהא מחזיר לה גופה רשב"א ור"ן:

או כו'. עתוס' הנ"ל ונ"ל לדקדק כו':

וי"א כו'. תוס' שם והרא"ש שם ודייק ממ"ש במלוה שיש עליה משכון ול"ק במשכון אבל הרשב"א כבר תירץ זה כנ"ל:

ה"ל כו'. ולדעת רשב"א הנ"ל אפילו בהמלוה:

וי"א דוקא כו'. כן כ' הרא"ש וכמ"ש בפ' האומנין דהא דר' יצחק דוקא שלא בשעת הלוואתו וע"ש שהאריך בזה וכ' וכ"מ ממש"ש מ"ח א' עשה לי שירים נזמים כו' דה"ל מלוה ואע"ג דתפיס להו אאגרי' ועמ"ש בסט"ו בהג"ה וכ"כ תוס' בגיטין ל"ז ב' סד"ה שאני כו' אבל בתוס' קדושין שם כ' אפילו בשעת הלואה וכ"כ הרשב"א והר"ן וש"פ:

וכ"ז כו'. כמ"ש בפסחים ל"א ב':

ואם מכרו כו'. כמ"ש בס"א בהג"ה עמש"ש:

ה"ל חוב כו'. מ"א א' וכמ"ש בגיטין י"ג ב':

וי"א כו'. כחכמים דאע"ג דמעמד שלשתן קנה מ"מ לא סמכה דיכול למחול כמש"ש במלוה בשטר והא דלא משני גמ' הכי והוצרכו לאוקמי דרבנן דלא כהלכתא כדי לאוקים גם אליבא דשנויי קמאי דפליגי בכו"מ אבל לשינויי בתראה א"צ לזה אלא משום סמכה דעתה או בדשמואל פליגי ומלוה ע"פ להודיעך כחן דרבנן ובשטר להודיעך כח דר"מ רמב"ן ורשב"א אבל ס' ראשונה ס"ל דא"י למחול וכמ"ש תוס' שם ד"ה כי כו' ובגיטין י"ג ב' ד"ה תנהו כו' וש"מ וכ"ד הרא"ש וכ"פ בח"מ סי' ס"ו סכ"ט:

אלא בספק. אם נייר ש"פ מקודשת. טור ולמד ממש"ש ע"ת נימא כתנאי כו' ה"ד אילימא כו' אבל דרבנן ל"ק אהדדי אבל הר"ן כ' דאפילו הנייר ש"פ אינה מקודשת כלל דהנייר של לוה הוא ועבח"מ סי' ס"ו סכ"ג בהג"ה מיהו כו' ובלא"ה דעת הרמב"ן דוקא בדהזכיר השטר כמ"ש בסי' ז"ח וזה שסתם המחבר וכ' שלעולם הוא ס"ק דחשש גם לדברי הטור:

א"ל התקדשי כו'. כתי' בתרא דאין אומן קונה בשבח כלי וישנה לשכירות מתחילה וע"ס כו'. ממ"ש דכ"ע כו' וכן ס"ל לרב ששת בפ"ט דב"מ וכן ישנה לשכירות כו' מ"ש בפ"ק דע"ז ועתוס' דב"ק שם ד"ה אב"א:

וי"א כו'. כרב אסי ומ"ש דכ"ע אין אומן כו' משום דבעי למידחי מ"ש כתנאי. הרא"ש בשם ר"ת בקדושין שם ובב"ק צ"ט אבל בפ"ט דב"מ לא כ' אלא דברי הרי"ף וכן דרכו בכמה מקומות והרש"ק האריך בזה להקשות על הטור אבל בח"מ סי' ש"ו ס"ב וסי' של"ט ס"ו פ' כס' ראשונה ועבי"ד סי' ק"ך ס"י ומש"ש וערא"ש פ"ט דב"ק סוף סי' י"ד ומיהו כו' ומע"מ פ' ואיירי בשכיר יום שאינו קבלן וגם דבריו תמוהין דא"כ נשאר ראייות הרי"ף דהא יכול רבא לומר דכ"ע אומן קונה ובשכיר יום ומסוגיא דגמ' א"א אלא דאין קונה בשבח כו':

ואם הכלי כו'. כמ"ש בכ"מ פ' ב' משום דתפיס ליה אאגריה הוי ש"ש ועתוס' שם ד"ה דקא כו' וכ' רי"ו וברייתא דעשה ליה שירים כו' מיירי שכבר החזיר לה השירים כו'. אבל הרא"ש לא כ' כן שכ' בפ"ק סוף ס"ו וכ"מ לקמן גבי עשה כו' וכ"כ הרשב"א והר"ן דוקא במלוה על משכון משום דקני ליה מדר' יצחק אבל הכא מעיקרא לאו בתורת משכון אתא לידיה וראיה ממ"ש בב"מ פ' ב' לימא מתני' דלא כר"מ כו' ואילו במלוה על המשכון תנן במתני' לת"ק דר"י דהוא ש"ש וכן במסקנא דאוקמי' דלא כר"י ורי"א בהלוהו פירות הוי ש"ש ואומן כהלוהו פירות דמי וכמש"ש בההיא הנאה כו' ועוד תי' הרשב"א דדוקא באומר הבא מעות וטול שלך הוי ש"ש כמש"ש והכא בסתמא לא הוי ש"ש וכן לשון הר"ן ולא חשיב משכון עד דליתבע מיניה ותפיס ליה אאגריה וכ"כ הטור כ' הרמ"ה אהא דמלוה על משכון דוקא בדאתי לידיה בתורת משכון אבל בלא"ה לא אא"כ גלי דעתיה דנקטיה ליה בתורת משכון:

נתן לו כו'. גמ' שם וכנ"ל בסי"ד:

קידש כו'. וה"ה כו'. כתובות ע"ד א' וכר' אלעזר. הרמב"ם. ולשון הרמב"ם בשניהם ה"ז צריכה גט כלשנא דגמרא ודקדקו הר"ן והמ"מ מדבריו דודאי מקודשת והקשה עליו הר"ן דהא כייל להו בקידש ע"ת ובעל ושם ודאי אינו אלא ס"ק כמש"ש ולא היה כח בחכמים כו' אבל הוא ב' דבמלוה ספק ובפחות מש"פ ודאי מדכייל בברייתא שם ע"ג ב' בהדי קטן ובקטן ודאי קדושין כמו בקטנה שם א' ואחרים מחמירים דבין מלוה ובין פחות מש"פ וכ"ה במ"מ שם. וכ"מ כ' שכ"ה דעת הרמב"ם דלא כמ"מ וכמש"ש המקדש ע"ת כו' צריכה גט כו' שמא כו' וכן המקדש כו' וכ"כ האחרונים בדברי הרמב"ם דלא כהרי"ף שהשמיט הא דמלוה וס"ל דא"צ גט שאין הכל יודעין שהמקדש במלוה אינה מקודשת וכמ"ש שם ובסי' ל"א ס"ט בהג"ה ודוקא כו' וס"ל דתרי מימרא בתראי רב יוסף ב"א ורב כהנא פליגי אמימרא דרב עולא ב"א הרא"ש והר"ן אבל הם חלקו עליו ע"ש ושם:

אם קדשה בדבר כו'. שמא מקפיד עליו וכמש"ש ומנין הוא יודע כו'. משא"כ כאן כנ"ל:

אורח כו'. ממ"ש בחולין צ"ד א' ואין האורחין כו' ומעשה כו' מ' הא בלא"ה שרי וז"ל יש"ש שם ודוקא לבנו ועבדו אבל לשמש שרי ממ"ש בפכ"ה ת"ר לא יתן אדם פרוסה לשמש בין כו' שמא כו' ובמס' ד"א זוטא הנכנס לסעודה לא יקח חלקו ויתנו לשמש שמא יארע דבר קלקלה בסעודה אלא יטלנו ויניחנו ואח"כ יתננו לו:

הואיל וצריכה כו'. כפיר' הרי"ף שם וז"ל מוזא דשמכי ראשי בצלים ולפי שיש בהם גדולים וקטני' מש"ה אמר רבא מאן פליג לך:

ואפי' נתן לה כו'. דאל"כ ההוא עובד' נהי די"ל דלא הוי ב' פרוטות מ"מ הל"ל שהוא קדושי ספק הר"ן וכשיטתו ושיטת הרשב"א והגאונים דכ"ע אית להו דשמואל וכמ"ש בסי' ל"א ס"ג:

השואל כו'. כיון שהשאילו אדעתה דהכי גמר בלבו ליתנו באופן המועיל ואם לא יועיל בלשון שאלה יהיה בלשון מתנה ע"מ להחזיר שלכן אמרינן בס"פ בגזל דידה בדשדיך דמקודשת ובגזל דעלמא אין חילוק וה"ט כיון דנתרצתה אנן סהדי דאחילתא כדי שיוכל לקדש בו דלעולם אמרינן דעת כו' בב"ב קל"ו ב' אלא הכא אי מיפק כולי אלא כו' ערשב"ם ד"ה יצא כו' ומנהג שלנו כו' ובמ"ק כ"ו ב' רשבג"א הא"ל השאילני חלוקך כו' וא"ל הודיעו כו':

ואם לאו כו'. כ"כ הרא"ש והטור בשם בע"ה מטעמו הואיל שהוא מחלוקת הפוסקי' וע"ש ברא"ש שדעתו אם נתן לו רשות להשאיל לאחר עד זמן פלוני והודיע לאשה אז היא מקודשת בהנאת קשוטה כמו בארוח לה זימנא וכן נתנה היא באדם חשוב ורקוד לפני המקדש בתרומות ומעשרות למ"ד טובת הנאה ממון ובתוספתא המקדש בפקדון מקודשת היינו בכה"ג ועיין שם בתשובה אבל בלא"ה אינה מקודשת בודאי דגרע ממתנה ע"מ להחזיר וכמו קדשה בגזל דגוף הטבעת אינו שלו וגזל הוא בידו ול"ד למשכון דמקודשת אע"ג דלא הוי רק ש"ש שאני התם דקני למשכון וכ"ד הריב"ש וש"פ וז"ש וה"ה לשוכר כו' וכ"ש הוא משואל דחייב באונסים וכמש"ש בתשובה דדוקא לחובתיה אוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב ודומיא דגזלן ושואל שלא מדעת וכיוצא:

שאל כלי מאשה כו'. עב"ש:

שאל כלי מאשה כו'. עב"ש:

הנותן כו'. דהוי מתנה לכ"ד כמ"ש בקדושין שם לבר כו' וקי"ל דיכול אפי' להקדישו ועתוס' דב"ב קל"ז א' ובסוכה מ"א ב' ד"ה הילך כו':
נה) המקדש כו'. ממ"ש נ"ח א' אשכחינהו כו' ועתוס' שם ד"ה אלמא כו' ונ"כ הרא"ש שם וכ' דבחמץ דאורייתא ושעות דרבנן או חמץ דרבנן ושעות דאורייתא אין חוששין לקדושין כ"ה דרב גידל אבל בחמץ דרבנן ושעות דרבנן חוששין לקדושין וכפר"ת ועתוס' דפסחים ו' ב' ד"ה משש כו' וכ"כ הרא"ש שם ברפ"ב אהא דאמרי' שם ל"צ אלא לשעות דרבנן דאר"ג כו' וכ' ואע"ג מרבינן חמץ נוקשה מקרא היינו דוקא תוך זמנו אבל לפני זמנו לא אסור אלא מדרבנן וחמץ דרבנן ושעות דרבנן הוי כדברים שא"ל עיקר בדאוריית' וכ' הר"ן בפ"ק דפסחים שכ"ד הרמב"ם אבל המ"מ והטור כ' שדעת הרמב"ם כרש"י דאפי' בחמץ דרבנן ושעות דרבנן אין חוששין לקדושין וב"י הסכים לדעת הר"י וכירושלמי בפ"ק דקדושין כתבו ע"ד שהוא אסור בהנאה תני זונין מעשה בא לפני רבי ואמר מגורשת ר' אלעזר אומר אינה מגורשת הווין בה רבנן מ"ד מגורשת מקודשת מאן דאמר אינה מגורשת אינה מקודשת רבנן דקסרין משום רבי יעקב בר אחא מ"ד מגורשת ומקודשת באיסורי הנאה מדבריהם מ"ד אינה מגורשת ומקודשת באיסורי הנאה מד"ת באיסורי הנאה מדבריהם מקודשת לית הדא פליגי להא דרב משום ר"מ המקדש בחמץ בי"ד משש שעות ולמעלה לא עשה כלום תמן בגופו קדש ברם הכא בהנאה שלו קדש מעתה אפי' באיסור הנאה דבר תורה אתתא מקודשת מה בינו לשטר שאין בו ש"פ תמן אין ראוי להשלים עליו ברם הכא ראוי להשלים עליו ר"ל כמ"ש בגיטין כ' א' דלמא שאני טלה כו' מ' מהירושלמי אפילו באיסור הנאה שא"ל עיקר מד"ת אינה מקודשת וכפיר' רש"י ור"מ דמשש שעות דקאמר מתחילת שש כפירש"י דהא התם ל"ק בחיטי קורדינית' וההיא דחולין בעזרה תי' הר"ן שם דה"ק לאו דאוריית' ואינה אסור אלא באכילה ודעתו שם כרש"י ועוד הביא הרשב"א שם מהתוספתא פ"ד דקדושין המקדש ביי"נ ובעורות לבובין כו' והביאה תוספת בב"ק ע"ב ב' ד"ה דאי כו' וכל דבריהם כתב הרשב"א בקדושין שם ושיטה אחרת לרמב"ן בחמץ ער"נ בפ"ק דפסחים והנה המחבר תפס שיטת הרמב"ם לפ"ד ש"פ כר"ת אלא דלפ"ז הל"ל בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא או חמץ דאורייתא ושעות דרבנן דאין חוששין לקדושין כלל דליכא מאן דפליג בזה רק הרמב"ן ס"ל בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן חוששין לקדושין אבל בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא לא ואף במה דפליג יחידאה הוא וכל רבוואתא חולקין עליו וא"כ בשני אלו אין חוששין לקדושין כלל. וחמץ דרבנן ושעות דרבנן לדבריו משמע דהוי קדושין ודאי אינו נכון דנכון לחוש לדעת רש"י וכן בכל איסורי הנאה אף שא"ל עיקר מד"ת כנ"ל בירושלמי וכמ"ש הר"ן בקדושין ורשב"א בשם י"א וכן כתב תוספת בחולין ד' ב' סד"ה ונהי דאמרי' כו' ור"ל דדוקא בא' מהן דרבנן אמרי' שם דאינה מקודשת וכפירש שם אבל בשניהם לא וה"ה לחליפין דא"ל עיקר בדאורייתא דהוי כשניהם דרבנן:
נו) קהל שתקנו כו'. דלא עדיף מח"ל ושניות וכיוצא דתפסי קדושין שם:

הנותן כו'. דהוי מתנה לכ"ד כמ"ש בקדושין שם לבר כו' וקי"ל דיכול אפי' להקדישו ועתוס' דב"ב קל"ז א' ובסוכה מ"א ב' ד"ה הילך כו':
נה) המקדש כו'. ממ"ש נ"ח א' אשכחינהו כו' ועתוס' שם ד"ה אלמא כו' ונ"כ הרא"ש שם וכ' דבחמץ דאורייתא ושעות דרבנן או חמץ דרבנן ושעות דאורייתא אין חוששין לקדושין כ"ה דרב גידל אבל בחמץ דרבנן ושעות דרבנן חוששין לקדושין וכפר"ת ועתוס' דפסחים ו' ב' ד"ה משש כו' וכ"כ הרא"ש שם ברפ"ב אהא דאמרי' שם ל"צ אלא לשעות דרבנן דאר"ג כו' וכ' ואע"ג מרבינן חמץ נוקשה מקרא היינו דוקא תוך זמנו אבל לפני זמנו לא אסור אלא מדרבנן וחמץ דרבנן ושעות דרבנן הוי כדברים שא"ל עיקר בדאוריית' וכ' הר"ן בפ"ק דפסחים שכ"ד הרמב"ם אבל המ"מ והטור כ' שדעת הרמב"ם כרש"י דאפי' בחמץ דרבנן ושעות דרבנן אין חוששין לקדושין וב"י הסכים לדעת הר"י וכירושלמי בפ"ק דקדושין כתבו ע"ד שהוא אסור בהנאה תני זונין מעשה בא לפני רבי ואמר מגורשת ר' אלעזר אומר אינה מגורשת הווין בה רבנן מ"ד מגורשת מקודשת מאן דאמר אינה מגורשת אינה מקודשת רבנן דקסרין משום רבי יעקב בר אחא מ"ד מגורשת ומקודשת באיסורי הנאה מדבריהם מ"ד אינה מגורשת ומקודשת באיסורי הנאה מד"ת באיסורי הנאה מדבריהם מקודשת לית הדא פליגי להא דרב משום ר"מ המקדש בחמץ בי"ד משש שעות ולמעלה לא עשה כלום תמן בגופו קדש ברם הכא בהנאה שלו קדש מעתה אפי' באיסור הנאה דבר תורה אתתא מקודשת מה בינו לשטר שאין בו ש"פ תמן אין ראוי להשלים עליו ברם הכא ראוי להשלים עליו ר"ל כמ"ש בגיטין כ' א' דלמא שאני טלה כו' מ' מהירושלמי אפילו באיסור הנאה שא"ל עיקר מד"ת אינה מקודשת וכפיר' רש"י ור"מ דמשש שעות דקאמר מתחילת שש כפירש"י דהא התם ל"ק בחיטי קורדינית' וההיא דחולין בעזרה תי' הר"ן שם דה"ק לאו דאוריית' ואינה אסור אלא באכילה ודעתו שם כרש"י ועוד הביא הרשב"א שם מהתוספתא פ"ד דקדושין המקדש ביי"נ ובעורות לבובין כו' והביאה תוספת בב"ק ע"ב ב' ד"ה דאי כו' וכל דבריהם כתב הרשב"א בקדושין שם ושיטה אחרת לרמב"ן בחמץ ער"נ בפ"ק דפסחים והנה המחבר תפס שיטת הרמב"ם לפ"ד ש"פ כר"ת אלא דלפ"ז הל"ל בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא או חמץ דאורייתא ושעות דרבנן דאין חוששין לקדושין כלל דליכא מאן דפליג בזה רק הרמב"ן ס"ל בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן חוששין לקדושין אבל בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא לא ואף במה דפליג יחידאה הוא וכל רבוואתא חולקין עליו וא"כ בשני אלו אין חוששין לקדושין כלל. וחמץ דרבנן ושעות דרבנן לדבריו משמע דהוי קדושין ודאי אינו נכון דנכון לחוש לדעת רש"י וכן בכל איסורי הנאה אף שא"ל עיקר מד"ת כנ"ל בירושלמי וכמ"ש הר"ן בקדושין ורשב"א בשם י"א וכן כתב תוספת בחולין ד' ב' סד"ה ונהי דאמרי' כו' ור"ל דדוקא בא' מהן דרבנן אמרי' שם דאינה מקודשת וכפירש שם אבל בשניהם לא וה"ה לחליפין דא"ל עיקר בדאורייתא דהוי כשניהם דרבנן:
נו) קהל שתקנו כו'. דלא עדיף מח"ל ושניות וכיוצא דתפסי קדושין שם:

אע"פ כו'. ר"ל יש לדמות למ"ש ביבמות צ' ב' וש"מ דמאן דמקדש כו' ואפקעינהו כו' ושם ק"י א' הוא עשה כו' וערש"י שם ושם מ"מ צ"ע למעשה עתוס' ד"ה לפיכך כו':

אשה כו'. דאף ע"ג דיכולה לישאל עלי' מ"מ השתא אסורה וכמ"ש ככר זה הקדש אין מערבים בה ואף על גב כו':

ודוקא כו'. מירושלמי הנ"ל ודוקא באיסור דבריהם כמש"ש בירושלמי ואע"ג דבגיטין שם אמרי' סתמא דכשר מ"מ כיון דפי' בהדיא שם דוקא בדרבנן נקטינן כוות' ואפילו את"ל דגמ' דידן פליגי ולעולם מגורשת אפ"ה לגבי קדושין לא אשכחן בגמ' כו' שם בתשובה והרב סובר דלא קי"ל כהרשב"א כמ"ש בר"ס קכ"ד דאפילו באיסור דאורייתא כשר וסובר דה"ה לקדושין דמ"ש ואפילו את"ל כו' לחזק דבריו כ' כן ועיקר דעתו דגם בגיטין הדבר כן ולא קי"ל כן אבל בס"ס ל"ב כתב פלוגתא בזה וגם שם לא ביאר דהל"ל באיסור דאורייתא ומ"מ נראה עיקר כמ"ש כאן דכשר כיון דמדמי בירושלמי לגיטין וחילק שם דחזי לאיצטרופי כס"ד דגמ' שלנו ולא קי"ל כן ואין לחלק:

ספק מקודשת. לפ"ד הירושלמי אינה מקודשת שפי' טעמא דמתניתין משום דס"ל קדשה בגזל לפני יאוש מקודשת אלא לס' אחרונה שכ' שם הרא"ש והר"ן דאפשר דגמרא דידן לא ס"ל הא דירושלמי משום דלהוצאה נתנו לו ועיין בה"ג וכתב בבד"ה שיש לחוש לסברא זו לחוש לספק כו' ע"ש:

בכור כו'. מתנית' פ"א דמ"ש דמקדשין בו את האשה ומוקמי' בפ"ק דתמורה בזה"ז וכ"פ רמב"ם וכ"פ הרא"ש ברפ"ה בכורות וכ"פ בטוש"ע י"ד סימן ש"ו ס"ו אבל כאן כ' הש"ע ע"פ דברי הרא"ש בפ"ק דב"ק שתוספת הקשו בתמורה שם ובב"ק י"ב ב' ד"ה ואם כו' מסוגיא דשם נ"ג ב' וכ' שם דה"ג אלא מתנות כהונה שאני ודר"נ כריה"ג ודאביי ורבא כרבנן ועתוס' שם ונסתפק הרא"ש שם כמאן הלכתא דכולה סוגיין דשם כריה"ג וכן סתם מתניתין שם כוותיה מיהו אביי ורבא פליגי אליבא דרבנן ובתראי נינהו כו' וכ"ז בחי ועתוס' שם ומ"מ עיקר כמ"ש בי"ד שם:

ונודע שקנה אותו. זה הוא לשון הרמב"ם בפ"ה מה"א ולפי פשוטו משמעות לשונו דסתם גזילה לא הוי יאוש ע"כ כתב ונודע שקנה אותו כלומר שיש עדים שנתיאשו הבעלים מן הגזילה והגזלן קנה הגזילה ביאוש אבל אם בשעת קדושין עדיין לא נודע אם נתיאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת ובב"ח הקש' דכאן משמע דסתם גזילה לא הוי יאוש כדאמרינן בקדושין דף נ"ב לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה הוי יאוש בעלים ובפ' הגוזל בתר' דף קי"ד אמר רב אשי דישראל דדייני במי יימר (פרש"י דאמרי' לנגזל מי יימר כדקאמרת הבא עדים שנגנבו ממך) סתמ' הוי יאוש ובאמת המעיין שם בגמר' קשה קושיא זו במקומה דאחר מימרא דרב אשי הנ"ל הביא הגמרא המשנ' בפלוגת' דרבנן ור"ש דמ"ס גזלן גרע מגנב ובגזלן לא מייאשו ובגנב מייאשו מרייהו ומ"ס גנב גרע מגזלן בגנב לא מייאשו ובגזלן מייאשו מרייהו ולדברי שניהם בחד מינייהו לא הוי יאוש וסתמ' דמילת' מיירי בישראל ולדברי רב אשי בין גנב בין גזלן סתמא הוי יאוש בישראל דדייני במי יימר והטור סי' שס"ח בח"ה הביא שני דיעות דעה האחד ס"ל הא דמחלקין בין גנב לגזלן דבגזלן לא הוי יאוש ובגנב הוי יאוש היינו בישראל אבל בכותי דדייני בגיות' (פרש"י בגאוה ובזרוע) אפילו בגנב לא הוי יאוש ודעה השני' שהוא דעת הרא"ש הוא איפכי דבישראל דדייני במי יימר אפילו לסטים הוי יאוש ומחלוקת רבנן ור"ש בגנב וגזלן הוא בכותי ובגנב וגזלן כותי ק"ל כרבנן דגזלן לא הוי יאוש ובגנב הוי יאוש והדעה הראשונה הוא דעת בעל המאור וע"כ ברישא דמתני' שם דף קי"ד נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שבעלים מתיאשין דמסתמ' הוי יאוש דמיירי בישראל ואף על גב דתני בריש' מוכסין שהוא גזלן (ולפי דעה זו שהוא בעל המאור ס"ל דאף בגזלן ישראל לא הוי יאוש כדלעיל) הא פריקו ליה בגמרא בכמה גווני ובסיפ' דמתניתין הנ"ל תני המציל מן הליסטים אם נתייאשו הבעלים הרי שלו משמע הא סתמ' לא וע"ז אמר רב אשי לא שנו אלא בליסטין כותים אבל בליסטין ישראל לא הוי יאוש דדייני במי יימר וסוגי' דשמעתין מוכח דמוכסין היינו גזלן וליסטין הוא גנב ואוקימת' מתניתין כרבי דאמר גנב הרי הוא כגזלן דר"ש ולא ק"ל כוותיה (ופרש"י דהא גנב כגזלן דקא' ר' כגזלן לר"ש קא' דקני ולא כגזלן דרבנן ולא קני עכ"ל בעל המאור) ודע' השניה כתב הטור שהוא דעת הרא"ש ובאמת צ"ע מנ"ל להטור שהרא"ש חולק על הרז"ה בעל המאור ופשט המשנה מחלוקת רבנן ור"ש בגנב וגזלן מיירי בישראל גם הא דאמרינן לית דחש להא דר"ש גבי קדושין כנ"ל משמע דמחלוקת רבנן ור"ש בישראל הוא ומ"ש בב"ח בטח"ה סי' שס"ח דמשמע כך מדברי הרא"ש בהגוזל בתר' דס"ל להרא"ש דלעולא שם בגמרא מיירי סיפא דמתניתין המציל מן הליסטין היינו גזלן ולפי זה מוכח ג"כ דרבנן ור"ש מיירי בגזלן וגנב כותי ע"ש באורך דאל"כ דמתניתין המציל מן הליסטין הוא גנב לעול' וכמו שהוא סוגיא דשמעתין דמוכסין היינו גזלן וליסטין היינו גנב ה"ל לפרש לרבה דפליגי עם עולא ס"ל דליסטין היינו גזלן ולעולא היינו גנב וכו' ואין לדברים אלו טעם דלמה לו להרא"ש לפרש מה שהוא פשוט בסוגיא דמוכסין היינו גזלן וליסטים היינו גנב רק דלרבי צריך ולדחוק כמו שנדחק בגמר' דליסטין דסיפא ג"כ היינו גזל כמו מוכסין ותרי גווני גזלן וכיון דק"ל כעולא אין צריך לדחוק ומתניתי' כפשט' וליסטין היינו גנב וכבר ראיתי בספר יש"ש להרב מהרש"ל השיג ג"כ על דברי הטור עיין עליו שהאריך בפ' הגוזל בתרא סי' ך"ז ומסקנת דבריו כדעת בעל המאור דסתם גזילה לא הוי יאוש אפי' לחומר' ואם קידש האשה אינה מקודשת וכפשט הגמרא כאן לית דחש להא דר"ש ובגניבה יש חילוק בין ישראל לכותי דבגנב כותי לא הוי יאוש משום דדייני בגיותא ולפ"ז מה שכלל כאן גנב וגזלן בחדא מחתא קשה דהכא בישראל עסקינן דסתם גנב הוי יאוש ואם כן למה כתב ואם לאו אינה מקודשת ואתרוייהו וצ"ל דואם לאו דקאמר היינו בודאי לא נתייאשו ומסתם ייאוש לא מיירי ודברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות גזילה וכן בש"ע סי' שס"ח בח"ה משמע דמחלק בין גזלן כותי לגזלן ישראל וזה נוטה לדעת הטור וצריכים עיון ועיין בדברי הרמב"ם פכ"ד מהלכות כלים שחילק בין גנב לגזלן ומסתמ' איירי בישראל ומשמע דגזלן לא הוי יאוש והוא סותר דבריו שבהלכות גזילה דפסק דסתם גזלן ישראל הוי יאוש:

הרי זו מקודשת. אף ע"ג דיאוש כדי לא קני הכא שהוא ביד אשה הרי כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה לשון המ"מ פ"ה מה"א:

קדשה בגזל או גניבת הכותי. פשט הלשון משמע דגזל הכותי אף דלא נתייאש הכותי אפ"ה הוי מקודשת דהא אין האשה צריכה להחזיר לכותי רק מפני קדוש השם ולא מדינא ובאמת דברים הללו צ"ע דהא משמע בגמר' בכמה דוכתי דגזל וגניבת הכותים אסור מן התורה רק דכפל א"צ לשלם בכותי מדכתיב רעהו ואם כן מנ"ל לחלק בין גזל כותי לגזל ישראל דילמ' מדינא צריכה להחזיר לכותי כל שהגזילה שלו בעין ולא נתייאש הכותי ולא מצינו בגמר' רמז וחילוק בדין זה בין כותי לישראל ובד"מ העתיק דין זה מתשובת מהרי"ו סי' קל"ח ושם מיירי באחד שמכר משכון של כותי לחבירו וחבירו קידש בו אשה וזה היא אפשר דרבנן דהמשכון בהיתר' אתי לידיה ומכירת המשכון הוי כהפקעת הלואתו אבל גזילה ממש דהוי כעין גזל החנות לא מצינו שיהיה הפרש בין כותי לישראל ושם בתשובה מיירי אם זה הוי גזל דרבנן ואינה מקודשת או עדיף מגזל דרבנן ומקודשת דוק' בתשובה שם דמגזלן דאוריי' לא מיירי התם ואף אם היה בשום פוסק דגזל הכותי הוי דרבנן מ"מ אנן לא ק"ל הכי כמו שפסק בח"מ סי' שנ"ט והמעיין בתשובת מהרי"ו הנ"ל יראה דאף בגזל מדרבנן לא הוי קידושין ודאית ע"כ נראה פשוט למעשה דלא הוי קידושין גמורים ואם קדשה אחר צריכה גט משניהם:

אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן. כבר כתבתי ס"ק ב' בשם המ"מ דאף דיאוש כדי לא קנה מ"מ הוי שינוי רשות ביד האשה ולכאורה דברי ר' ירוחם אלו חלוקים על דברי המ"מ ואפשר לומר דרבי ירוחם מיירי דקדשה בגזל דידה אחר יאוש דליכ' שינוי רשות וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה ועיין בב"ח:

אם לא קדם ביניהם שידוכים ונטלה ושתקה וכו'. דין זה מיירי דומיא דרישא בלא יאוש אבל אם נתיאשה כבר והוא קנה הגזילה בשינוי מעשה כדין וכהלכה לא גרע מגזל דעלמא דמקדשין בו לאחר יאוש ואף על פי שחייב הגזלן להחזיר דמים לנגזל מ"מ לא עדיף זה מחוב דעלמא דמ"מ החפץ שלו רק שדמים הוא חייב לה והיה אפשר לו' אם גזל ממנה דמים ועשאן כספים דקנה אותן בשנוי וחזר ועשאן דמים וקדש אותה בלא שדוכים ובלא אמרה הן אינה מקודשת דהא הוא חייב לה דמים אלו ויש לדחות דאין זה גזל דידה ואין זה אלא חוב בעלמ' כדבסמוך:

אף על פי שלא היו שוים בנתינת הנדוניא. כלו' שהיא נתרצית להתקדש לו רק שהיא לא רצתה ליתן לו נידוני' כרצונו ואם כן עתה שנותן לה קדושין מסתמ' היא מסכים לדבריה שתתן לו נדוניא כמו שהיא חפיצה:

אבל אם אחר שבא לידה וכו'. לא נתבאר אם אחר שבא לידה להדי' בתורת השבה או אפילו השבה בסתם ופרעון בסתם אמרינן מסתמא לשם השבה ופרעון ניתן ואף אם יאמר אחר כך התקדשי לי בו והיא אמרה הן לא מהני מאחר שלא אמר לה בשעת נתינה התקדשי לי:

ואינה נאמנת לומר שבתחלה קבלה לשם קדושין. קאי ארישא דמילתא דקדשה בגזל דידה בלא שדוכים וקבלה בשתיקה אינה נאמנת לומר שקבלה אותם לשם קדושין והסכימ' לדבריו דשמו חכמים דעתה של אשה דלא ניחא לה לאקדושי בגזל דידה אלא בדשדיך או דאמרה הן בהדי' וכמבואר בהר"ן אבל בסיפא שנתן לה בשתיקה איך תאמר שקבלה לשם קדושין אם הוא לא אמר כלום בשעת נתינה ואפש' דט"ס הוא וצריך להיות הג"ה זו בריש':

ואינה יכולה לומר לפרעון קבלתיו. עיין בתשובת הרשב"א סי' אלף רכ"ז מ"ש בדין זה דמוכח כן מהגמ':

י"א דהוי מקודשת אפילו לא שידך. במ"מ כתב דין זה דרך אפשר וסיים שדין זה צריך תלמוד ומהתימא על הרב שכ"כ בפשיטות:

שתלוה לו מעות. בגוף התשובה קאי המעשה באומר לה הלויני דינר על משכון זה ודמי קצת לאמר בתחלה כנסי סלע זו שאני חייב ליכי אלא שחילק שם בתשובה ביניהם אבל אם אמר הלויני על המשכון סתם ואחר כך נתן לה משכון לשם קדושין אפשר דאין כאן ספק דאפשר דיתן לה משכון אחר לבטחון הלואה ולא ידעתי למה שינה ודילג תיבת זה:

אפי' לתוך חיקה שתיקה כהאי גוונא לאו כלום. לכאורה משמע דדין זה קאי דוקא היכא דבתחלה אמר לה כנסי פקדון זה ואח"כ זרק לתוך חיקה אבל מדברי הרמ"ה משמע דקאי אכל הזורק קדושין לתוך חיקה בלא שידוכין ובלא גילוי דעתה שהיא רוצה בקידושין דאינה מקודשת ובב"ח מפרש דברי הרמ"ה דר"ל דאחר שזרק לתוך חיקה נערה חיקה עד שנפלו הקדושין מתוך חיקה ואזלה לעלמא וכוונתו הוא דאם לא נערה חיקה הוי שתיקה בשעת מתן מעות (ומהני כמבואר בקדושין דף י"ב ע"ב) ואי לא ניחא לה תשדינהו ע"כ מפרש דבריו דלאחר כן השליכה אותה מחיקה ועיין בתשובת הריב"ש סי' ק"ע מ"ש מדין זה ומשמעות לשונו בתחלת דבריו שכתב והיא פושטת ידה ולוקחה הטבעת וכו' משמע מלשון זה שכל שאינה פושטת יד רק שזרק לתוך חיקה כיון דלא עבדה מעשה דמוכח דניחא לה אין זה קדושין ונראה מ"מ הוי ספק קדושין באשר עובד' דהריב"ש הוי בהשליכה מיד ע"כ פסק דלא הוי קדושין כלל אבל/ לא /השליכה מיד אפשר לומר דהוי ספק קדושין דלאו כ"ע דינא גמירי והיא נתיראה להשליך ע"כ לאפוק' צריכה גט מספק ועיין במ"ש לקמן בריש סי' ל' ועיין מ"ש סי' מ"ב:

אשה שחטפה מעות מאיש אחד. כאן פסק בפשיטות דלאו כלום הוא והמעיין בגוף התשובה סיים בסוף דבריו דחששה רחוקה היא מאד לחוש לקדושין ומ"מ לא באתי להקל כ"כ לומר שתהא מותרת בלא גט כי לכל הפחות עלינו להחמיר מחמת קלא עכ"ל ובאמת הדעת נותנת לדמות גזל לפקדון ואין כאן חשש קדושין:

וא"ל התקדשי לי בפקדון או בשאל' שבידך. כלומר והיא אמרה הן:

ודוקא שאינה יודעת סכום הפקדון. בב"ח הביא דברי הריטב"א דאף דיודעת סכום הפקדון אם אמר לה סתם התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך משמעו במה שיש מהפקדון בידך בין רב בין מעט וכו' ומיהו אם א"ל בכל מה שהפקדתי אצלך אם נמצא חסר ממנו ש"פ אינה מקודשת עכ"ל וכ' בב"ח דלמעשה יש להחמיר כסברתו והיא ספק מקודשת:

אבל יודעת סכום הפקדון. בב"ח כתב דבשאלה היא חייבת באחריות השאלה כל שנשתייר פרוטה מן השאלה הוי ליה מקדש במלוה ופרוט' וע"כ אף דיודעת סכום השאלה מקודשת:

ואפילו החזיר לה השטר. מבואר בטור בשם הרמ"ה הטעם כיון דלא אדכריה בעידן קידושין לקדושי ביה אלא קדשה סתם כמקדש במלוה לחודיה דמי אבל אם אמר וכו' דעתו לחלק בין הזכיר השטר דמקודשת כמבואר בסמוך סעיף ח' ובין לא הזכיר השטר:

ויש מחמירין בזה. דעת המחמירין אף שלא הזכיר שטר רק אמר התקדשי לי במלוה והחזיר לה השטר אפ"ה שמין הנייר ואם אינה ש"פ אפ"ה הוי קדושי ספק דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי וכדבסמוך סעיף ח':

וי"א שאינה מקודשת. זה הוא דעת הרמב"ם ור"ח ומבואר במ"מ הטעם דלא עדיף הנאת מלוה ממלוה עצמה וכיון שבשעת קדושין אינו נותן לה דבר לא עדיף הרווחת זמן ממלוה גופה:

אבל מכותי אינה מקודשת. הטעם דישראל מכותי אינו קונה משכון דלא שייך ביה קרא דלך תהיה צדקה דמיניה יליף דב"ח קונה משכון:

ואם מכרו מלוה לאחר וקדש בו. (פי' והאחר קידש בו, כן מבואר להדיא בתשובת מהרי"ו סי' קל"ה והובא ג"כ ל' התשובה הנ"ל בדברי א"א מ"ו המחבר ס"ק ג' וגם כאן מובן כן מתוך לשונו במ"ש אח"ז ואף אם המלוה בעצמו וכו' וק"ל) המעיין בגוף התשובה יראה דקצת טעמים שכתב שם ואפשר כל הטעמים שייכי ג"כ אף אם המלוה בעצמו מקדש בו אשה דאין זה דומה לגזל ממש רק דומה להפקעת הלואתו ואף דאסור משום חילול השם דילמא אסור הוי כמו אבק ריבית ושאר דברים שאסרו חכמים ואפ"ה אם קדש אשה בדבר איסור מקודשת ועוד דאפשר להשמיט מן הכותי בשם הערמה שיאמר שנאבד המשכון דאז הוי היתר בידו ואפשר דאין כאן אפילו חלול השם וא"כ דברי הראבי"ה שבמרדכי שהביא הרב לפני זה ודברי מהרי"ו המה חלוקי' זה על זה וקשה על הרב שזיכה שטרא לבי תרי:

וי"א שאינה מקודשת. אף על גב דבח"ה בסי' ס"ו סעיף כ"ט פסק דבמעמד ג' אינו יכול למחול הכא משום חומרא דקדושין יש לחוש לדעת האומר דאף במעמד ג' יכול למחול ולא סמכא דעת האשה וע"כ אינה מקודשת וכבר נתבאר בב"י דעת ר' ירוחם אף מאן דס"ל דמקודשת אינו רק קידושי דרבנן דמדאורייתא מעמד ג' לא קני:

אפילו היא מלוה בשטר. אין הל' מדוקדק דוקא במלוה בשטר מקודשת מספק אבל במלוה ע"פ אין כאן קדושין כלל:

והקנה לה השטר בכתיבה ומסירה. ה"ה במסירה בלא כתיבה ג"כ אפשר לומר דמקודשת מספק שמא הנייר ש"פ במדי (כמבואר לקמן סי' ל"א סעיף ג') ואף דהנייר של לוה הוא ואי מחיל המלו' ע"כ של האש' צריכה להחזי' הנייר ללוה וכמו שכתב הר"ן (הובא בהגהת ש"ע בח"ה סי' ס"ו סעיף כ"ג) הלא יש חולקים וס"ל דאין הלוקח צריך להחזיר השטר ללוה וכמבואר בסי' ס"ו סעיף כ"ג:

אינה מקודשת אלא מספק. משום דלא סמכה דעתה דילמא מחיל ליה ללו' ומיהו ספק קדושין הוי משום הנייר ובטור כתב דאם הנייר ש"פ מקודשת ודאי ודעת המחבר דאף הנייר ש"פ אפ"ה אינם רק קידושי ספק דלא הית' הכוונה רק על גוף החוב לא על הנייר שהוא של הלו' והנה מוכח מדברי המחבר דבחלוק' הראשונה דעתו לסתו' דמקודש' ודאי ולא כתב דעת הי"א רק להודיע שיש חולקי' דאל"כ דגם בחלוק' הראשונ' הוי קדושי ספק מאי אבל דקאמ' הל"ל וכן (ואני העתקתי בסי"א ס"ק י"א בשם תשובות מ"ע דבכל מקום שהביא הרב המחבר בראשונה בסתם ואח"כ מביא דעה אחרת בשם י"א דעתו לסתום כדעה הראשונה):

ועשה אינה מקודשת. משום דישנו לשכירות מתחלה ועד סוף וה"ל מלוה ואף אם הוא אומן קבלן אין אומן קונה בשבח כלי:

וקדשה בשכרו. כלומר ע"פ הדעות שנתבאר לעיל בסעיף י"א דלדע' הראשונה צריך להחזיר לה הכלי ולדעה השניה אף שלא החזיר לה הכלי שהוא המשכון מאחר שהוא רוצה להחזיר לה בחנם זה הוא דעת ר' ירוחם דמאי דאמרו בגמר' אומן קונה בשבח כלי או אין קונה היינו בשכבר החזיר לה הכלי ואומר לה אח"כ תהא מקודשת בשכר שיש לי אצלך אבל אם מחזיר לה החפץ לכ"ע מקודשת מתורת משכון אבל הר"ן כתב דשאני משכון דקני ליה מדר' יצחק אבל לגבי אומן לא חשיב משכון הכלי שעושה והוכיח זה מכמה מקומות עיין בדף תרמ"ב ע"ב בקדושין ולא חשיב משכון דידיה עד דליתבעיה מיניה ותפיס לי' אאגריה ובב"ח כתב שהריטב"א כתב בשם הרמב"ן דאפי' קבעי מיניה ותפיס ליה אאגריה לא דמי למלוגא דשטרי דאין דין אומן כמלוה על משכון ומהתימ' על מור"מ איך פסק כר' ירוחם נגד דעת הרמב"ן והריטב"א והר"ן ולפחו' היה לו לפסוק דהוה ספק קדושין:
בב"ח כ' בשם תוס' רי"ד שאף שאמר בתחילה רצונך להתקדש לי בכלי שאעשה לך או בנופך שאוסיף לך ואמרה הן אינה מקודשת עד שיאמר לה בשעת נתינה וכן בגט ואף שבב"ח כתב זה פשוט לע"ד צריך ראיה גדולה:

ה"ל כמלוה ביד אחרים. כלומר ותלוי בדין שנתבאר לעיל סעיף י"ג אם מעמד שלשתן מהני במלוה דאחרים ובלא מעמד שלשתן פשיטא דלא מהני:

וכל כיוצא בזה. היינו בקידש על תנאי ובעל ואפי' הטעתו בתנאי וכן קטן שקידש והגדיל ובעל ומיהו קשה דלקמן סי' ל"א ס"ט פסק בפחות מש"פ צריכה גט שודאי בעל לשם קדושין וכאן משמע דאינה צריכה גט רק מספק ולקמן אכתוב בשם הר"ן דכולם אינם רק קדושי ספק לבד בקדושי קטן וקטנה עיין שם:

כדי שלא להתבייש. בב"ח כתב דדעת הפוסקים היכא דאיכ' גילוי דעת דניחא ליה תלינן דניחא לי' למפרע וחוששין לקדושין היכא דליכא למתלי דמשום כסופא קאמר הכי כגון דמחל בפירוש ולמעשה אין שם קדושין ודאי אלא ספק קדושין בין נתאכלו בין לא נתאכלו אלו דברי הרב ואין דבריו מבוררין היכא דאין הקדושין בעין ביד האשה והוא מגלה דעתו דניחא ליה למפרע דלע"ד אין כאן קדושין כלל דמה מהני גילוי דעת היכא דכבר נתאכלו הקדושין והרב בעצמו כתב דבגמרא לא מצינו חילוק בגזל או בגניבה דלא מפליג בגמרא אי ניחא ליה למפרע דתהיה מקודשת בגזל וגניבה, אבל אם הקדושין בעין ביד האשה והוא מוחל בפי' דליכא למימר משו' כסופא עושה אפשר לומר דמקודשת להבא ולמעשה צ"ע:

שאין זה נוטל לעצמו מה שירצה. ואם אחר כך בא השותף ונתרצה למעשיו ועדיין לא נתאכלו הקידושין או אפילו נתאכלו יש לדון בזה למעשה אם נאמר אגלאי מילת' למפרע שבשלו קידש:

רק בכלי. אם לא שפירש ואמר תתקדש לי בחלק שיש לי בסחורה זאת:

שרוצה לקדש בו אשה מקודשת. באשר"י מבואר הטעם וכן הוא בטור דאנן סהדי שגמר בלבו ליתנו לו באותו ענין שיועיל לענין קדושין שתהא האשה מקודשת ואם לא יועיל בלשון שאלה שיהיה בלשון מתנה ולכל הפחות תהיה המתנה ע"מ להחזיר ותהא מקודשת ויקנהו מהאשה ויחזירנו או יחזיר דמיו ולפי טעם השני אם לא החזיר דמיו הוי גזל למפרע רק לפי טעם הראשון אפשר דמקודש' דאם לא יועילו לשון קדושין הי' דעתו ליתן למתנה גמורה ולמעשה צ"ע אי הוי קידושי ודאי או קידושי ספק אם לא החזיר המעות:

ואם לאו הרי זו ספק מקודשת. לדעת הרא"ש והטור גם בזה היא מקודשת ודאי ע"פ התנאים המבוארים שם (דהיינו אף שלא ידע המשאיל שרוצה לקדש בו אשה אם השאילו לזמן ידוע ונתן לו רשות להשאילו לאחר וכשקידש בו האשה הודיעה שהוא שאול עד זמן פלוני ושמין אם יש בהנאת אותו קישוט ש"פ מקודשת) רק דדעת בעל העיטור הביאו הטור שם דאיכא מאן דמדמה לה למתנה ע"מ להחזיר דאינה מקודשת משום דדמיא לחליפין כמבואר בריש סי' שאחר זה ולפי זה גם במתנה ע"מ להחזיר אף אם אומר לה בהנאה זו שאת נהנית בתוך הזמן גם בזה לא הוי רק ספק קידושין ובריש ס' שאחר זה העתיק דברי ר' ירוחם דפסק בזה דהוי קידושין ומשמעות דבריו דהוי ודאי קידושין וא"כ ג"כ בשאלה הוו ודאי קידושין כדעת הרא"ש ודו"ק:

שאל כלי מאשה שיש לה בעל. כלו' אעפ"י שהודיעה שרוצה לקדש בו אשה מ"מ לא הוי רק ספק קידושין הואיל ובלא ידיעה בעלה עשתה ועכשיו נוהגין להקל קצת בזה כשאין להחתן טבעת שואלין מאשה אחרת העומדת שם בשעת החופה אף בלא רשות בעלה משום דמסתמא אין הבעל מקפיד ליתן במתנה ע"מ להחזיר וגם הרשב"א לא החליט הדבר שלא יהיו קידושין גמורין דהא כתב הרי היא מקודשת ולכל הפחות ספק מקודשת:

והלך המקבל וכו'. כבר כתבתי לעיל ס"ק ל"ג דאם לא קיים זה תנאו ולא החזיר דמיו לנותן קידש בגזל למפרע וכן הוא בטור בהדי' וזה לשונו ס"ק ך' מקודשת רק שיחזיר המתנה למי שנתנו לו או דמיה:

שאין לו עיקר בדאוריית'. כגון חולין שנשחטו בעזרה למ"ד לאו דאוריית' וכן חמץ דרבנן כגון חטי קורדנייתא בשעה ששית שהוא דרבנן אבל מדברי המ"מ פ"ה מה"א משמע דדעת הרמב"ם דאפילו חמץ דרבנן ושעות דרבנן מקרי יש לו עיקר בדאוריית' ואינה מקודשת ולא דמי לחולין בעזרה דאין לו כלל עיקר בדאורייתא וא"כ היה ראוי לפסוק למעשה דאף בזה הוי רק ספק קידושין וכן הוא ל' הרא"ש אבל בשעה ששית דאיסור חמץ דרבנן וגם חטי קרדנייתא דרבנן חוששין לקידושין משמע דאינם רק ספק קידושין:

ואם בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן וכו'. מה שפסק בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן שהוא ספק קידושין הוא לחוש לדעת הרמב"ן כמ"ש הר"ן בשמו (הביאו הב"י סי' זה ס"ק כ"ב דמתחילת שש אפילו בחמץ דאורייתא חוששין לקידושין דכיון דלבתר אסורא מבדיל בדילי אינשי מחמץ ובשש הכל עסוקין לשורפו לא משמע להו לאינשי דמיתסר בהנאה ואי אמרת דבשש אין חוששין לקדושין אתו למימר הכי בד' ובה' ואתי למשרי א"א עכ"ל) אבל מה שפסק בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא שהוא ממש מימרא דרב גידל דפסק בהדיא דאין חוששין לקידושין לא ידעתי למה פסק דחוששין לקדושין ואם סמך על דברי בעל המאור דליתא לדרב גידל דק"ל כר"ש דחמץ לפני זמנו אינו אסור בהנא' א"כ גם חמץ דאוריית' בשעות דאורייתא ה"ל ספק קדושין:

כגון חמץ דאורייתא בשעות דאורייתא. כבר כתבתי לפני זה דמאן דפסק דלא כרב גידל וס"ל דרב גידל ס"ל כר"י ואנן ס"ל כר"ש דחמץ לפני זמנו אינו עובר עליו וא"כ אין כאן שעות דאורייתא ועד הלילה חוששין לקדושין ובטור א"ח סי' תמ"ג כתב בשם בעל העיטור ובעל המאור להקל אחר חצות עד הלילה ואף שבב"י כתב שם דהגס לבו בהוראה להורות קולא על סמך דעת בעל המאור ראוי לנזיפה מ"מ אפשר להחמיר כמותם לענין קדושין ונאמר דנחוש לקדושין עד הלילה, ובב"ח כתב דאפשר לומר אף דהמקדש בחמץ בפסח חוששין לקדושין מטעם דק"ל כר' יהוד' דאין ביעור חמץ אלא בשריפה וכל הנשרפין אפרן מותר ושמא שוה האפר פרוטה במדי ורב גידל לא ס"ל כר' יהודה עיין עליו דכ"כ דאין בו ספק (ויצא לו דין זה מהתוספות פרק כל שעה (פסחים דף כ"ט) בד"ה אין פודין דכתבו דהא דאין מקדשין באיסורי הנאה היינו דוקא היכא דלית בה ש"פ לאחר שישרפנו ויעשה אפר דהא קי"ל דכל הנשרפין אפרן מותר וכיון דחזי לשרפם לאפר דבר הגורם לממון כממון דמי עכ"ל התוספות וכ' הב"ח עוד שם איבר' לפי מ"ש התו' בקידושין דף נ"ו ע"ב בד"ה המקדש בערלה אינה מקודשת וא"ת אמאי אינה מקודשת הא שרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתן ותירצו דמיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתו א"נ י"ל דמיירי שפיר דאיכא ש"פ אף שלא כדרך הנאתו מ"מ כיון שהאשה סבירה שיש לה ליהנות דרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מקח טעות עכ"ל התוספות וא"כ הכא נמי אף על גב שיכולה ליהנות בהאי אפר הוי נמי מקח טעות ואינה מקודשת אבל לפי תירוץ הראשון משמע דאין חילוק ולפיכך נראה לפע"ד דאפילו בחמץ דאורייתא ושעות דאורייתא אין לפטרה בלא גט מספק עכ"ל הב"ח) והנה אף דבא"ח סי' תמ"ה פסק בש"ע כחכמים דחמץ מן הנקברים ואפרן אסור היינו לחומרא אבל לענין קידושין אפשר לומר דאולי הלכה כר' יהודא ואפרן מותר והוא ש"פ במדי וא"כ הוי ספק מקודשת אבל אם האשה סבורה שמקדשה בגוף החמץ כגון שאינה יודעת שזה חמץ בודאי אינה מקודשת ובזה מיירי ג"כ רב גידל דהוא אינו מקדשה באפר רק בגוף החמץ ותירוצי התוספות שהביא הב"ח אינם חולקין יחד (ור"ל דאף לפי תירוץ הראשון סברי ג"כ הסברא השנייה שבתירץ השני רק קושטא דמילתא נקטי דמיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתן) וכבר נתבאר לעיל שכל שהיא סבורה להתקדש בהרבה ואינו אלא מעט דאינה מקודשת אלא בהרבה כמבואר לעיל סעיף ו' אבל כל שהיא יודעת שזה חמץ ואסור בהנאה אפשר לומר דדעתה אאפר ומקודשת לר' יהודה:

או מכל מה שיתנו לה שלא בפני פלוני ופלוני. דוקא דאמרה בזה הלשון כל מה שאקבל שלא בפני פלוני ופלוני יהיה כקונם או כהקדש אבל אם אמרה יהיה הקדש בלא כף הדמיון נסתפק הרשב"א בתשו' אי הקדש ממש קאמר ואינו חל דאיש כי יקדיש ביתו קודש כתיב מה ביתו ברשותו או דילמא דיד מיהא הוי וכוונתם דמה שיתנו לה יהא אסור כהקדש וה"ל ספיק' בדאוריי' וצריכה גט:

אבל אם קדשה בשטר הוי קידושין. המעיין בגוף התשו' בסי' תר"ג יראה אף דבתחלת דבריו כ' דנ"ל דמקודשת דמדמה לה לגט מ"מ בסוף דבריו מסיק ע"פ הירושלמי דאף בגט יש לחלק בין איסור הנאה מד"ת לאיסור הנאה מדרבנן ואף דאפשר דגמ' דידן פליגי אירושל' בגט מ"מ בקידושין לא אשכחן דפליגי ולפי הסבר' ה"ה אפשר לומר דאפילו באיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת כמו המקדש בחיטי קורדניית' לאחר חצות ואף דבירושל' אסקו דבשטר על אסורי הנאה דרבנן מקודשת מ"מ באיסור הנאה ד"ת אינה מקודשת אפילו שטר ודבר הנאסר ע"י קונם הוא כדבר האסור בהנאה מד"ת דהא אפילו על דבר האסור מדרבנן חל איסור קונם מכ"ש שעל דבר המותר חל איסור קונם ונקר' אסור בהנאה ד"ת ואינה מקודשת זה הוא כלל דברי הרשב"א בתשו' וא"כ תימה על מור"ם איך העתיק סתם דברי הרשב"א דאם קדשה בשטר הוי קדושין עוד אכתוב מזה לקמן סי' ל"ב ששם כתב מחלוקת אם כתבו על איסורי הנאה וע' בתשו' הרשב"א סי' אלף רכ"ו ובסי' ת"ד ויתבאר לקמן סי' ל"ב:

חוץ מאלילים שאם מכרה וכו' אינה מקודשת. (פי' לפי שאלילים תופס דמיו) ואף על גב דגם שביעית תופס דמיו הא קיי"ל דאפילו בפירות שביעית עצמן מקודשת כדאי' בקידושין דף נ"ב ע"א ודיני הקדש מבואר שם בגמרא ועיין ברמב"ם פ"ה מה"א:

בכור בזמן הזה אם קדשו בו בעלים הוי ספק מקודשת. סתם בעלים של בכור הוא הכהן וכמו שכתב רש"י בב"ק דף י"ב ומקדשין בו הכהנים את האשה דממונן הוא דבעליו של בכור היינו כהן דמשנולד הבכור שלו הוא ובאמת משנה שלימה היא במסכת מעשר שני פ' א' משנה ב' ומייתי לה בב"ק דבכור תם חי ובעל מום אפי' שחוט מוכרין אותו ומקדשין בו אשה ומוקי לה רב נחמן בזמן הזה וכן פסק להדיא בש"ע מטי"ד סי' ש"ו סעיף ו' וכאן שפסק ספק מקודשת הוא ע"פ הרא"ש שכ' בפ"ק דב"ק דמאחר דבפ' שור שנגח את הפרה (בבא קמא דף נ"ב) פליגי אמוראי בשור ושור פסולי המוקדשין שהוא בכור בעל מום שנגחו יחד דפטור הבכור בעל מום דלאו רעהו הוא וא"כ משמע דאין מקדשין בו אשה וע"כ הניח הדבר בצ"ע וסיים וכהן שקידש את האשה בבכור חי לא הוי מקודשת עכ"ל ולפ"ז אין מוכרין אותו וכ"ש הוא מקידושי אשה א"כ הפסקים בא"ע ובי"ד סתרי אהדדי וקושיא זו קשה ג"כ על הרא"ש דבב"ק הניח הדבר בצ"ע בכהן שקידש את האשה בבכור חי ובפרק כל פסוקי המוקדשין העתיק המשנ' דמעשר שני ומימרא דרב נחמן ופסק כן להלכה דנמכר תם חי ובעל מום חי ושחוט ומ"מ אף לדברי הרא"ש דב"ק לא נסתפק אליבא דרבנן רק בחי הואיל ואסור בגיזה ועבודה אבל בבעל מום שחוט פשיטא דהוה ממון בעלים לכל דבר דהא מאכילו אפילו לכותי ולכלבים ומכ"ש דמקדשין בו אשה, אחר שכתבתי זה ראיתי בספר יש"ש בסי' ל"ד כתב ג"כ כדברי שדברי הרא"ש סתרי אהדדי ודעתו שהרא"ש חזר בו בבכורות עיין עליו וכתב ג"כ כמו שכתבתי דאחר שחיטה פשיטא שמקדשין בו דהא אפי' לכותי מאכילין:

סעיף א' המקדש את האשה בגזל וכו' נ"ב עי' במפורשים אחרונים מה שהאריכו בזה והנה מצאתי בלשון הרמב"ם הל' אסורי מזבח פרק ד' הל' ט"ו שכתב וכן אם נתן לה דבר שאינו שלו לא פסלו שאין אדם אוסר דשא"ש אא"כ נתייאשו הבעלים ומוכח דאם נתייאשו חל האתנן והנה שם קשה ג"כ הא אין אדם אוסר דשא"ש ויאוש לא קנה ואף דהרמב"ם ס"ל לדעת היש"ש סי' שס"ב דיאוש קונה מדרבנן מ"מ איך כתב סתם דמשמע דבנתייאשו הבעלים הוי אתנן ואם היתה חייבת קרבן והקריבה זה חייבת להביא קרבן אחר והרי כיון דין התורה אינו אתנן א"כ הוי חולין בעזרה ואם נאמר דהרמב"ם ס"ל כשיטת הפוסקים דמדרבנן נעשה דאורייתא הוי א"ש אבל לדעת הה"מ שנתן טעם כיון דהיא קנאתו על ידו אף הוא קנתה אותו ומשמע דס"ל דמדרבנן לא נעשה דאורייתא קשה מכאן וכאן אין שייך לומר טעמו דהתם כל דבידה תלוי הדבר וכל שהיא נהנית יהי' איזה הנאה שיהיה מתקדשת בו וא"כ כיון ועכ"פ יש לה הנאה על ידו מקודשת ע"כ ואף דאין גוף הדבר שלו אבל באתנן דבעי' שיהי' גוף הדבר שלו ומלשון הרמב"ם משמע דבו תלוי הדבר שהוא פסלו ולא שהיא פסלתו בקבלה שלה רק הוא פוסלה בנתינה שלו וכמ"ש בלשונו לא פסלו וכן הרבה שם לשונות כזה דמונח דבו תלוי הדבר וא"כ כיון דאף אחר יאוש אינו שלו היאך יכול לאסרו מן התורה והנה מזה נראה ראי' למ"ש בחידושי בילדותי בהל' קדושין שהגרסא בהה"מ אינו בלשון אותה רק בלשון אותו אף הוא קונה אותו היינו גוף החפץ הוא קונה על ידה דבזה הוי טובת הנאה ממון כיון דא"י לקנות רק על ידו וצריך הזוכה הקנאה שלו וא"כ יש לגזלן בו ט"ה שיכול להקנותו ובכה"ג לכ"ע ט"ה ממון והוי כקונה גוף החפץ לכך כתב הה"מ דהוי כקונה אותו היינו החפץ לכך שפיר חל עליו אתנן ג"כ וד"ק. וע' בב"ש ס"ק ט' מ"ש דמ"ש ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניכן א"י להקדיש מ"מ בריצוי שניהם נעשה הקדש ייע"ש וע' בחיבורי מילי דנזיקין על מס' ב"ק פ' הגוזל קמא ד' צ"ח ע"ב שם הבאתי ראי' לזה מדברי הר"מ סקרטי הובא בשיטה מקובצת ב"ק ד' צ"ו ע"ב במשנה דגזל חמץ אומר לו הש"ל ייע"ש דמוכח מדברי מהר"מ הנ"ל דס"ל כדעת הב"ש בזה דאל"כ תמוהין דבריו ייע"ש ודוק. והנה בדין אם קדושין דרבנן נעשין של תורה עי' מ"ש ראי' לזה בהל' זו סי' ל"ז במהדורא ח' שלי סי' רי"ד מ"ש ראיה דנעשה של תורה בעזה"י ודוק:

באותו סעיף ונודע שקנה אותו דבר ביאוש כו' נ"ב הנה הכל תמהו על הש"ע חדא דלמ"ל שקנה אותו דבר ביאוש הלא סתם גזלה הוי יאוש בעלים ועוד הקשו הרי הרמ"א כתב אח"כ דאם קדשה נגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן [והנה כבר מלתי אמורה ליישב זה בכמה אנפי בעזה"י] וכעת נראה כך דכונה אחרת לו והוא דהנה הש"ע יהיו ס"ל דיאוש קונה רק דרבנן אך הנה הפקר ודאי קונה קנין גמור אך ס"ל דיאוש אינו כהפקר גמור אך זה אם לא נודע לו שקנה הגזלן הדבר ביאוש מדרבנן עכ"פ אז אינו מפקירו ממש רק מדין יאוש נגעה בה ויאוש אינו כהפקר אבל אם נודע להנגזל שקנה הגזלן הדבר ביאוש עכ"פ מדרבנן א"כ בזה שפיר מפקירו ממש דיודע שלא יחזיר לו הדבר עוד ושוב נעשה הפקר ממש וקונה הלה אותו מן התורה ודוקא יאוש שאינו ע"פ תקחז"ל רק ע"פ מעשה הגזלן בזה כיון דאינו מתייאש מדעתו רק בע"כ אינו כהפקר ממש אבל אם אח"כ מתייאש מניה ע"פ תקחז"ל שתקנו דיאוש קונה בזה מייאש נפשיה מרצונו לקיים תקחז"ל ולא נחשב בזה מחמת אונס ולכך נעשה מקנין דרבנן דאורייתא וס"ל להש"ע דמקנין דרבנן לא נעשה דאורייתא רק היכי דשייך ביה הפקר אז אמרינן דהלה מתייאש ממנו לגמרי וזוכה הקונה מן ההפקר וגם י"ל דיאוש לכך לא הוי כהפקר היינו מכח דאינו מפקירו לכ"ע רק נגד הגזלן ודומה למה דאמרינן אדעתא דמריה אפקריה אדעתא דכ"ע לא אפקריה וקי"ל דהפקר יהיה לעניים ולעשירים ולכך אינו עושה קנין אך זה בסתם יאוש דהוי רק יאוש שמתייאש מניה אבל אינו מקנה אותו להגזלן וליכא דעתא אחרת מקנה לכך אינו עושה קנין אבל אם כבר תקנו רבנן דקונה ע"י יאוש א"כ אם ע"פ תקחז"ל מתייאש מניה דיודע דהקנוהו לו חכמים שוב נחשב כדעת אחרת מקנה ולכך אף דאינו מפקירו לכל הוי הפקר ולכך אם יודע הנגזל שבזה קנהו מתקחז"ל ביאוש נעשה ממנו קנין תורה ובזה מדויק לשון הש"ע שכתב ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש ואם הכונה כמו שהבינו המפורשים דהכונה דידוע שנתייאשו ה"ל לומר ונודע שנתייאש דהרי הקנין בא ממילא ועיקר הידיעה על היאוש גופו הוא ולמ"ל שקנה דנקט אך לפמ"ש א"ש מאד דהכונה שנודע להנגזל שקנה הגזלן אותו דבר ביאוש דבלא"ה יכול לומר דלא ידע מתקחז"ל דיאוש קונה ולכך לא הוי דעת אחרת מקנה אבל אם נודע שקנה אותו הדבר ביאוש אז כיון שנודע לו תקחז"ל אז גמר והקנה ונעשה מקנין דרבנן דאורייתא אז הוי קדושי תורה גם י"ל דזה דומה למה דס"ל לחד מ"ד ביבמות דקם דינא הרי דהעמדה בדין עושה קנין וכן לענין מודה בקנס מצינו חילוק בין העמדה בדין או לא הרי דהעמדה בדין עושה קנין וכן י"ל בזה דנהי דמקנין דרבנן נעשה דאורייתא והפקר ב"ד הפקר מ"מ היינו כשעמד בדין ופסקו הב"ד שקנה אותו הדבר אז נעשה ממנו ד"ת אבל כשלא עמד בדין לא נעשה ממנו קנין דאורייתא ולכך בעינן שיהיה נוגע הדבר שקנה אותו ביאוש ע"י שעמדו בדין ופסקו כן אז הוי ד"ת והרמ"א מיירי שלא נודע לנגזל כן שקנהו הגזלן ביאוש אז הוי רק קידושי דרבנן כנלפע"ד נכון בזה ודו"ק היטב ומה שהקשו האחרונים דברי המחבר אהדדי עמ"ש בזה בעזה"י בישוב נכון בחיבורי משפט צדק על חו"מ מה"ת בתשובה שלי לק' פודהייץ בחו"מ הל' שותפין סימן קע"ו ייע"ש ודו"ק:

באותו סעיף בהג"ה קדשה בגזל וכו' עכו"ם וכו'. קדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן וכו' נ"ב הנה אם מקדושי דרבנן נעשה דאורייתא נראה להביא ראיה לזה מחידושי הרשב"א יבמות פ' י"ג (דף ק"ט ע"ב) ד"ה הא דאמרינן דכי גדלה גדלו הקדושין בעדה וכו' ייע"ש מה שסיים בלשונו וז"ל וטעמא דמלתא משום שנשאר עליו שעבוד הדינר וכו' ואע"ע שקטנה היתה באותה שעה ואינה משתעבדת לו מן התורה אפ"ה כיון דתקנו לה רבנן נשואין הרי היא משתעבדת בכסף קדושיה ולפיכך כשגדלה גדלו קדושין בהדי ד"ת וכו' ייע"ש ומוכח מזה דהיכי דהוי חיוב ממון מדרבנן וקדשה בזה נעשה בזה קדושי תורה וזה ראיה ברורה לפענ"ד בעזה"י ודו"ק:

סעיף ה' בהג"ה אשה שחטפה מעות וכו' נ"ב ע' בב"ש מ"ש דלכך אם אמרה הן הוי קדושין דהוי קידושין ופקדון באים כאחד בריצוי שניהם וע' בחידושי לחו"מ ס' ק"ץ במהדורא א' שכתבתי שאין נראה לי כן דאם לא נעשה קדושין רק ע"י ריצוי שלה הוי כקדושין מחמתה וכמ"ש הרשב"א פ"ק דקדושין גבי מה דפריך ונפשטו קדושין בכולה ומשני התם בהמה הכא דעת אחרת מקנה והקשה הרשב"א הרי היא מתרצית ומתרץ דא"כ הוי קדושין מחמתה ייע"ש וכונתו אף דיש כמה דינים דבעי' שתאמר הן מ"מ אמירתה הן יהיה רק הסכמה שמסכמת על הקדושין אבל לא שתהיה מסייע לגוף מעשה הקדושין ונתינת הממון אבל כל שגוף מעשה הקדושין א"א בלעדה לא מהני א"כ ה"נ איך אפשר שיהיה פקדון וקדושין כאחד הוי קדושין מחמתה ולא מחמתו ייע"ש מ"ש בזה בעזה"י ודו"ק ומ"ש הב"ש דבריצוי שניהם נעשה ההקדש עמ"ש בזה בחיבורי לאו"ח הל' שבת סימן שמ"ג חלק הנרשם מאה תשעה עשר שם דף י"ח מ"ש דרך אגב ליישב דברי הב"ש מסוגיא דצנועין ייע"ש מ"ש בעזה"י ודו"ק:

סעיף ט הלוה לה וכו' מפני שהוא כריבית וכו' נ"ב ע' בב"ש מה שהביא מחלוקת הפוסקים אם מקדשה בר"ק אם מקודשת או לא ייע"ש וע' במהדורא ד' בתשובותי לק' טולטשין להל' גיטין סימן קמ"ג שכתבתי ליישב דלא פליגי דיש לחלק בין ר"ק שלה לבין ר"ק של אחר כיון דר"ק אינו יוצא בדיינין רק אם תבעו הלוה לכך אם הוא מקדשה בר"ק שלה אנן סהדי כיון דרצונה להתקדש לו בזה לא תתבענו לכך נחשב שלו ויכול לקדשה אבל רי"ו מיירי בר"ק של אחרים בזה מן הסתם הלוה יתבענו וא"כ סופו להחזיר ולא הוי שלו לכך אינה מקודשת וזה ברור ונכון בסברא בדינא לפענ"ד ודו"ק:

סעיף יז בהג"ה אורח שיושב כו' נ"ב ע' בב"ש ובט"ז ועמ"ש בענינים הללו בהשמטות לנדרים דף ל"ד גבי ככרי עליך ונתנה לו במתנה ועי' בחיבורי תולדות שלמה על רות בהשמטות בפ' ותאכל ותשבע ותותר שם כתבנו חילוק נכון בעזה"י דהיכי דאכל האורח כדי שבעו אז המותר חוזר לבעה"ב דיש אומדנא דלא הקנה לו רק כדי אכילתו אבל אם צמצם ולא אכל כדי שבעו והיה יכול לאכול עוד ולא אכל זה הוי שלו ויכול ליתנו למי שירצה וכעין דקי"ל באלמנה צמצמה והותירה הרי הוא שלה זה החילוק נכון לפענ"ד בעזה"י וק"ל:

סעיף כא המקדש באיסורי הנאה דרבנן וכו' נ"ב קשה לי מן הש"ס דע"ז (דף ל"ד ע"ב) דקאמר שם א"ר אחדבוי אמר רב המקדש בפרש שור הנסקל מקודשת בפרש עגלי ע"ז אינה מקודשת וכו' אמר רבא תרווייהו תנינהו וכו' מכלל דע"ז אסור פרשייהו וקשה להסוברים דבחמץ דרבנן בשעות דאורייתא מקודשת מה פריך רבא הרי י"ל מן המשנה אינו ראיה רק דפרש ע"ז אסור ומ"מ אפשר דהוא רק דרבנן [ומה דדוחה במשנה מקיבה של עולה אף דגם שם אסור מדרבנן היינו רק בהקדש גזרו ולא בנבילה ומותר אף מדרבנן ולכך נהי דאסור מ"מ אם קידש בהם אשה מקודשת לכך קמ"ל רב דאסורין מן התורה ואינה מקודשת ואין לומר דא"כ הוי גזרה לגזרה ולמה נאסר עוד הגבינות עבור חשש זה אך א"כ תקשה להיפוך להסוברים דבחמץ דרבנן ושעות דאורייתא אינה מקודשת א"כ מה ראיה דפרש שור הנסקל מקודשת מה ראיה מן המשנה דלמא התם רק מן התורה מותר הפרש של עולה ולכך לא ראוי לגזור בשביל זה לאסור הגבינה דהוי גזרה לגזרה אבל לעולם מדרבנן אסור הפרש כמו הפרש של עולה דאסור מדרבנן כדקאמר במשנה דלא נהנין ולא מועלין וי"ל ה"ה בכל אסורין הוי כן ולכך אם קידש אינה מקודשת דהוי כחמץ דרבנן ושעות דאורייתא ומכ"ש לדעת הב"ש דאף באסורי דרבנן לגמרי אינה מקודשת לכך קמ"ל דהמקדש בפרש שור הנסקל מקודשת דאף דרבנן אין בו איסור ומהו פריך וצ"ע בזה ודו"ק. וע' בב"ש שכתב דמכירה הוי שלכ"ה ועיין בחבורי נדרי זריזין סימן רכ"א סעיף ב' ועיין בתשובותי לק' קראקא בחיבורי ליו"ד מהדורא ג' ביו"ד סימן קנ"ה מה שישבתי שם דברי הב"ש בעזה"י והעליתי לחלק בדין אם מכרו סתם או לחולה לאכילה דהוי נמי שלכד"ה אבל אם מכרו לאדם בריא בפירוש לאכילה הוי זה כד"ה ייע"ש בעזה"י ודו"ק. ומה שקשה על המחבר מפסולי עדות דרבנן דהוי ספק קדושין כמ"ש בסי' מ"ב עמ"ש בזה בתשובה במהדורא ה' שלי סי' קנ"ד קנה מקומה בהל' זו סי' ל"א דרך אגב יע"ש מ"ש בעזה"י ודו"ק:

סעיף כא המקדש באיסורי הנאה וכו' נ"ב עיין באבני מלואים מה שהביא דברי הריטב"א דאסורי הנאה אין לי בהם זכי' וע' מ"ש בחיבורי חלק הנרשם ק"ב ד' ל"א לאו"ח בתשו' באו"ח הל' לולב השייך לחבורי סה"ח לקונטרס לקיחה תמה מ"ש בזה ליישב קושית הא"מ וכמה ענינים בזה ייע"ש בעזה"י ודוק:

באותו סעיף בהג"ה קהל שתקנו וכו' והפקירו ממונו וכו' נ"ב הנה הפוסקים האחרונים נחלקו בדין הפקר ב"ד הפקר אם יכולין להקנות ג"כ להיות שלו או אין בידם רק להפקיר ולא להקנות. [וכבר דברתי מזה בכמה דוכתא] וכעת נראה לי ראיה ברורה בעזה"י דהוי בידם להקנות ממ"ש ביומא (דף נ"א ע"ב) ולטעמיך אחיו הכהנים אם לא דקנו ליה בגויה היכי מכפר להו אלא שאני ביה גזא דאהרן דאפקריה רחמנא גביה אחיו הכהנים וא"כ הרי מתחלה אמר אי לא דקנו ליה בגויה מוכח דבעינן קנין שיהיה שלהם ואח"כ אמר שאני בין גזא דאהרן דרחמנא אפקריה לגבי אחיו ולמה לא קאמר דרחמנא אקנינהו לגבי אחיו ובע"כ מוכח כיון דרק אפקריה רחמנא ממילא הוי שלהם וא"כ ה"ה היכי דהוי הפקר ב"ד הפקר הוי נמי של הזוכה דהפקר ב"ד הוי כהפקר תורה וזה ראיה ברורה לפענ"ד בעזה"י ודו"ק:

באותו הג"ה אשה שנדרה הנאה מאדם א' כו' נ"ב נשאלתי ממשכיל אחד מ"ט לא מתקדשת מטעם הואיל ובידה לשאול עליו כמו דס"ל להפוסקים במקדש באיסורי הנאה ויכולה למכור לחולה שיש בו סכנה וכו' וזה אשר הושבתי לו הנה לא שם אל לבו דברי התוס' בפ"ג דפסחים הפוסקים דדבר שאינו ברשותו ואי בעי מייתי לרשותו ל"א ביאור הדבר כך הוא דהואיל לא מהני רק בדבר שכבר הוי שלו רק שעתה נתחדש דבר שראוי לומר שיצא מרשותו בזה היכי דאיכא הואיל ובידו להכניסו לרשותו אינו יוצא מרשותו עוד אבל היכי דלא ה"ל שלו מעולם לומר דנעשה ברשותו ע"י הואיל זה לא אמרינן ואינו דומה למה דפלפלו הפוסקים במה שיכולה למכור לחולה שיש בו סכנה דהתם כיון דיכולה להנות ממנו תיכף בדרך זה ואינו מחוסר מעשה הקודם לו א"כ נחשב ראוי לה תיכף כיון דיכולה להנות כדרך זה אבל בנדרה הנאה מאדם אחד א"כ עתה כמות שהוא אינה יכולה להנות ממנו כלל רק אם תשאל על נדרה תוכל אח"כ להנות א"כ ממ"נ לומר דעתה הוי שלה דבידה להנות הרי אינו בידה דמחוסר מעשה השאלה ולומר הואיל ובידה לשאול בזה הואיל כיון דעדיין לא הוי שלה לא נעשה שלה ע"י הואיל וז"פ וברור וע"ד הפלפול י"ל כך ע"ד מ"ש התוס' בפ"ק דקידושין גבי חצייך מקודשת לי שכתבו דאין לומר בזה פשטו קדושה בכולה מכח דהוי קדושין מחמתה ולא מחמתו יע"ש א"כ ה"נ בכל קדושין בעינן שתהי' ראויה להנות בו מחמת נתינתו לבד אבל אם מצד נתינתו לבד אי אפשר לה להנות רק ע"י שתשאל היא על נדרה א"כ הוי הקדושין מחמתה ולא מחמתו לבד ואינו דומה למה דפלפלו אם יכולה למכור לחולה דזה בידו למכרו וליתן לה הדמים והוי הדבר בידו כמו בידה אבל לשאול על נדרה דבעינן דוקא שהיא תשאל ובידו אי אפשר לעשות הדבר הוי כקדושין מחמתה וגם אינו דומה למה שפלפל המשלמ"ל במקדש אשה חולנית דשם בעת נתינה כבר היא חולנית ובידה להנות תיכף וא"כ סוף סוף עתה ע"י נתינתו לבד היא נהנית משא"כ בנדרה הנאה דבשעת נתינה עדיין לא נשאלה על נדרה ואסורה להנות רק דבידה לשאול ואז יוגמרו הקדושין והוי גמר הקדושין מחמתה ולפענ"ד זה נכון בסברא אך ע"פ כל האמור נראה דיש לפקפק במ"ש הכה"ג סימן כ"ח בשם מהר"ם מטראני דכמו דאינה מקודשת באסורי הנאה ה"ה דבר האסור מחמת נדר אינה מקודשת ומשמע דכונתו דאף אם הוא אסור לו מחמת נדר נמי אינה מקודשת ובע"כ נראה דטעמו דהוי כמקדשה בדבר שאינו שלו ולפי הנ"ל יש לחלק בזה דבו שפיר נחשב שלו מכח הואיל דלא שייך בו כל הני טעמי לכך נחשב מקדש בדבר שלו ויש לדבר בזה הרבה אלא דאין עסקי בזה כעת אולי יזכינו ה' בזמן אחר לפרש יותר בזה ועכ"פ קושייתו לק"מ לפענ"ד ולפי תירץ שני שכתבנו י"ל דטעמו הוי מכח דהוי כטלי קדושך מעג"ק דלא מהני ויש לפשוט בזה מה שנסתפק הרש"ך אם מהני טלי קדושך מעג"ק ולפמ"ש מוכח מהנ"ל דלא מהני דהוי קדושין מחמתה ולא מחמתו ודו"ק והנה בדין טבעת שניתן במתנה עמ"ל ונאבד עמ"ש בזה לק' ניזנוב קנה מקומה במהדורא ח' שלי סימן רס"ג דהל' כתובות סימן ס"ו יע"ש בעזה"י ודו"ק:

סעיף כג בכור בזמן הזה אם קדשו בו בעלים כו' נ"ב ע' בח"מ וב"ש והנה בלמדי מס' בכורות נראה דלמד זה הרא"ש ממס' בכורות (דף ל"ט ע"א) דקאחר שם בעי מניה אחוה דמר שמואל משמואל אכל ולא אתסי למפרע הוי מומא או להבא הוי מומא למה נ"מ לממעל בפדיונו וכו' וקשה טובא למה לי נ"מ זה ובפרט דזה אינו שייך גבי בכור רק בשאר קדשים כפרש"י ולמה לא קאמר דנ"מ בבכור אם מכרו הכהן ביני ביני או קידש בו אשה אם מקודשת או לא ובע"כ מוכח דס"ל דאף אם הוי בע"מ אינו מכור ואינו מקודשת ודו"ק:

בגזל. עבה"ט (בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נתן משבע לקטן לשחוק בו ונטל הנער מיד התינוק וקידש בו אשה י"ל כיון דנתנו לקטן ולא שמרו הוי כאבידה מדעת וזכה מההפקר וחיישי' לקדושין ב"ח בתשובה סי' כ"ז ועיין בספר קצות החושן סי' רס"א עכ"ל. ור"ל דשם חולק על הב"ח בזה דהא דאבידה מדעת הוה הפקר להטור היינו במניח במקום שאינו משתמר אבל בנדון הב"ח דנתן לתינוק לכ"ע לאו הפקר הוא וא"כ אין חוששין לקדושין ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור ע"ש) . ומ"ש בשם סמ"ע מכר מטלטלין כו' ע' בס' נתיבות המשפט שם שכתב דאחר שקיבל מי שפרע ודאי דאינה מקודשת ע"ש ולע"ד צ"ע עי' לקמן סעיף כ"ב ובב"ש שם ס"ק נ"ט. ועיין במל"מ פ"ה מה"א ריש דין ז' שהוא ז"ל נסתפק באם קידש המוכר בחפץ זה ונראה בעיניו דהוי ס"ק וראוי לחוש לקדושי שני כיון דמן התורה קדשה הראשון בגזל ע"ש עוד. ועיין בס' יד המלך שם שהוא ז"ל נסתפק באם קידש בו הלוקח אשה בחפץ זה שקנה בכסף לחוד קודם משיחה והמוכר אינו חוזר מהקנין אם היא מקודשת או לא אי אמרינן דאף דאין המוכר חוזר מ"מ בשעת הקידושין היה בידו לחזור ועדיין אינו שלו או כיון דאף אחר תקנת חכמים עכ"פ המעות קונה לענין מי שפרע ואם אין המוכר חוזר אמרינן דאיגלאי מלתא דלא הי' בדעתו לחזור ולעבור על מי שפרע ונגמר הקנין למפרע ובשלו קידשה והוי כקידשה בפקדון שיש לו ביד אחרים ומקודשת (ע' רש"י ב"מ דף מ"ח ע"א בד"ה קאי באבל) ושם האריך לפלפל בדברי המל"מ הנ"ל ע"ש עוד בפ"ג מהל' מכירה מענין זה:

או בגניבה. עב"ש סק"א ובה"ט סק"ב ועיין בתשו' נו"ב תנינא סי' ע"ז ע"ד השאלה שאיש א' גזלן חטף מחנות השותפין דבר דרך גזילה והלך וקידש בו אשה שגם לה יש חלק בו שהיא שותפת בחנות ועתה האשה רוצה להנשא לאחר הואיל ולא נתקדשה בדבר שהוא של המקדש והאריך מתחילה בדין הגזל אם יש חילוק בין ישראל לא"י לענין יאוש והביא דברי הש"ך בח"מ סימן שס"ח שהכריע שאין חילוק ופלפל בדבריו ומסיים באופן שהלכה זו רופפת בידו איך נוטה דעת הרמב"ם והרא"ש בגזלן ישראל אלא שזה אני אומר בטח דאף אי נימא דהרמב"ם סבר לחלק בין ישראל לא"י היינו בגזל שלא בעדים אבל בגזל בעדים ודאי דאפילו בישראל סתמא לא מייאש כדמוכח בקדושין דף נ"ב דברי הב"ח שרצה לומר דהיינו מדאוריי' אבל מדרבנן בישראל סתם גזילה יאוש בעלים אינם מקבלים על הדעת כמ"ש הש"ך שם כו' ועוד נראה דבזמנינו שהאומות הם אוהבי משפט ומזדקקים גם בין ישראל לחבירו להציל עשוק כשקיבל לפניהם אלא שישראל אינו רשאי מתחילה לתבוע לישראל כ"א בפני דייני ישראל וא"כ בשלמא בגזלן בלא עדים איכא למימר דמייאש אבל בעדים לכל הפרושים (במה שאמרו בגמ' ב"ק קי"ד דייני ישראל אמרי מימר ערש"י שם) אינו מייאש דאם הפירוש מימר היינו דאמרי הבא עדים הרי יש לו עדים ואם הפירוש מימר שאינם חובטין במקלות הרי אם לא ישמע לקול דייני ישראל להחזיר הגזילה יכול לקבל בפני שופטי הערכאות. ועוד האריך שם לצדד דבנדון בזה שהגזילה הוא דבר הנמכר בחנות אין צורך לפלפל אם סתמא הוי יאוש דיכולין לשאול לבעל החנות ואם יאמר שלא נתיאש נאמן ולא מחשב נוגע בדבר מטעם שביאר שם בארוכה ואף שהוא עד א' מ"מ במקום דלא איתחזק איסור' נאמן עד א' להתיר וכאן על תחילת הקידושין אנו דנין כו' (עמ"ש לקמן סי' מ"ב סק"ג) . ועוד כתב שם עמ"ש הב"ש סק"ג דאם קידשה סתם לא שייך לומר דמקדשה בהנאת שימוש הכלי דיכולה לומר אין רצוני להתקדש כ"א בכל החפץ. דנראה דזה לא שייך לדידן שהמנהג פשוט לעשות כמבואר בסי' ל"א ס"ב בהגה לכסות פני הכלה וגם שואלין לעדים אם הוא שוה פרוטה ואז מתרצית מתחילה על ש"פ וא"כ אם הנאת השימוש ש"פ אינה יכולה לומר שלא היה דעתה רק על כל הכלי דמה איכפת לה אם כל הכלי לא היה אלא פרוטה או עתה שהשימו שהוא ש"פ ועדיין יש מקום לדון בזה. אך בנ"ד בודאי לא שייך הנאת שימוש שהרי קידשה בסחורה הנמכרת בחנות והרי מבואר בב"ש שם דבכלים דשכיחי לא שייך טובת הנאה ואינה מקודשת:
ושוב כתב דמ"ש הרבנים השואלים דבנ"ד מצד שהוא גזל דידה שהרי היא שותפות בחנות מצד זה לבד (אף אם לא היה חשש גזל מצד חלק השותף כגון שידענו שנתיאש וא"כ יש כאן יאוש וש"ר אין כאן קדושין אף אי נימא דבנ"ד מקרי שידך (ע' סעי' ב') מ"מ עיקר הטעם דשידך מהני הוא דאמרינן מדקבלתי' אחלתי' והכא שלא ידעה כלל שהוא גזל מעתה וסבורה היתה דידיה הוא לא שייך לומר דאחילתי' הנה אף שיפה דברו בזה אכתי לא הועילו דעדיין הייתי חושש בזה דהיכא ששידך מקרי דבר זה לגבי דידה כמו דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כו' (ע' לקמן סעיף י"ז ומ"ש שם בס"ק כ"ו) וא"כ הוי כאן חשש קדושין אפילו לא ידעה כלל שהוא שלה. והייתי צריך למצוא היתר מצד מ"ש בנו"ב סי' נ"ט שאף הרמב"ם לא אמר אלא דבר שאינו מקפיד נגד שום אדם. אמנם לדידי בלא"ה יש כאן היתר דנראה דאף דבגזל איכא מ"ד דיאוש לחוד קני מדרבנן משום תקנת השבים אבל בדבר שאינו מקפיד כו' (יובא לקמן סי"ז שם ע"ש) ולפ"ז בדבר שאינו מקפיד בעינן שינוי רשות בודאי ולא מהני יאוש לחוד אפילו מדרבנן א"כ לא שייך כאן חשש קדושין כלל מצד שהוא גזל דידה. ושוב כתב דאכתי אם ידענו שנתייאש השותף אחר והיא לא ידעה כלל ואם היה מקדשה רק בחלק השותף היתה מקודשת מצד יאוש וש"ר אה לא היינו חוששין לדברי הב"ש (בסק"ג) שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגזל (נראה דלא הוצרך לומר אם לא היינו חוששין כו' אלא לענין שיהא קדושי ודאי אבל לחוש לקדושין הרי גם הב"ש שם אמר דאם אמרה לא ניחא לי הוי ספק קדושין ועמש"ל ס"ק ד'. וגם נראה דאף שגם הב"ש לא אמר אלא דאם אמרה כו' ולא בסתם מ"מ בנדון השאלה משמע שהאשה אמרה. ועוד אפשר שגם הב"ש לאו דוקא נקט דאם אמרה וה"ה בסתם וכמו שאכתוב בס"ק הנ"ל) ואף עכשיו שקידשה בכל החפץ ושלה לא קנה מ"מ אם קידשה כנהוג לדידן שמנסים פני הכלה וא"כ היא נתרצית להתקדש בפרוטה שפיר מתקדשת בחלק השותף שש"פ ולא מציא לומר לא היה דעתי להתקדש כ"א בכל החפץ שהרי נתרצה לפרוטה. אך אם קידשה בגלוי עינים וראתה מה שנותן לה פשיטא שאינה מקודשת שלא היה דעתה כ"א על כל החפץ ושוב כתב דכל זה ביש עדים שחפץ זה גזול הוא כגון שלא זזו ידיהם ממנו משעה שגזלו עד שקידשה בו דאל"כ אף שראו חפץ כזה חטף מחבירו אכתי דלמא זה שקידש בו חפץ אחר הוא ואף אם מכירים בט"ע או בסי"מ שזה עצמו הוא החפץ שגזל אכתי אם זזו ידם ממנו יש לחוש דלמא אחר שגזלו הלך להנגזל וקנאו ממנו. ואף אם לא זזה ידם מהנגזל מכל מקום כיון שהעלימו עין מגזלן והגזילה היא סחורה העומדת למכור איכא למיחש כיון דזכות הוא לבעל החנות למכור סחורתו שמא הגזלן אחר שגזל שב בתשובה וזיכה המעות המגיע עבור זה להנגזל ע"י אחר כמבואר בח"מ סימן שנ"ט ס"ב ואפשר כיון שהנגזל בעיר ל"ח שזיכה ע"י אחר כו' ועוד דאם זזו העדים ידם מהגזלן והנגזל הרי יכול לטעון פרעתיך לרוב הפוסקים דסבירא ליה הגוזל בעדים א"צ לפרוע בעדים עש"ך ס"ס שס"א ואם כן יש גם כן לומר בזה דיש יאוש בעלים דאף שכתבתי לעיל דאפילו בגזלן ישראל אם יש עדים לית דחש לומר סתמא הוי יאוש היינו בלא זזו העדים ידם וא"י לומר החזרתי אבל אם העלימו עיניהם כיון שיכול לטעון פרעתי מתייאש הנגזל כי הוא חושב שיטעון החזרתי וממילא יש כאן שני חששות לחומרא חדא משום יאוש וחדא שמא באמת החזיר. ואולי יש לדמות זה להא דס"ס מ"ב בהגה במקדש בפני עדים רשעים אי חיישי' דלמא חזרו בתשובה ולהמקילין שם גם כאן לא חיישינן שמא פרע ומשום חשש כיון שהאשה על חלקה ודאי לא נתיאשה אם כן אם ראתה החפץ בשעת קידושין ליכא חשש כלל דאז אמרי' שלא נתרצתה כ"א בכל החפץ. וסיומא דפסקא אם העלימו עדים עין וגם אין מכירין החפץ בט"ע ממש אז ודאי חיישי' שמא הוא חפץ אחר שאינו גזול ואם לא העלימו עין כלל מן הגזלן משעה שגזל עד שעה שקידש אין כאן חשש קדושין ואם העלימו עין אבל מכירין החפץ בט"ע צריך להתישב בדבר אם יש לדמות לההיא דס"ס מ"ב כו' ומחמת שלא נשלח לי הגב"ע ונעלם ממני כמה עקרים בזה ובפרט אם היה עיני הכלה בכיסוי כנהוג או לא כי זה עיקר גדול לענין שתוכל לטעון שלא נתרצה כ"א בכל החפץ ע"כ לא אכריע בדבר כו' עכ"ד ע"ש. וע' בסוף שו"ת ב"ח החדשות בק"א דשם נדפס (תשובת הרבנים השואלים הנ"ל בשלימות וגם מה שהשיב הגאון נו"ב להם אות באות וגם מה שחזרו וכתבו על ענין הנ"ל):

ונודע שקנה אותו דבר ביאוש עח"מ סק"א שכ' כלומר שיש עדים שנתיאשו הבעלים כו' אבל אם בשעת קדושין עדיין לא נודע אם נתיאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת עכ"ל וע' בת' נו"ב תניינא סו' ע"ז דהרבנים השואלים תמהו על הח"מ בזה דמה ענין יאוש שלא מדעת לכאן דהתם מיירי אם באמת לא נתייאשו הבעלים עד אחר שמצאו זה ובאיסורא אתי לידי' אבל אם באמת היה יאוש קודם שמצאו זה אלא שהמוצאו לא ידע מזה בשעה שמצאו הדבר פשוט דמהני יאוש וה"ה הכא כיון שהיה יאוש לא איכפת לן אם לא ידעו מזה כו' והוא ז"ל השיב לתרץ ולבאר כוונת הח"מ בזה. וכ' עוד שאלמלא דברי הח"מ נראה לו כוונה אחרת בלשון הרמב"ם וש"ע במ"ש ונודע כו' והוא דהנה מלתא דפשיטא להו לרבנים השואלים הנ"ל שאם כבר נתיאש הנגזל אף דלא נודע דבר זה עד אחר הקידושין חלו הקידושין קמבעיא לי טובא אולי פשיטא לי לאידך גיסא דלא חלו הקידושין כלל עפמ"ש הב"ש בסי' ל' סק"ט בשם הג"א דספק קרוב לה היינו ב' כתי עדים החולקים אם היה קרוב לה או לו אבל בכת אחת המסופקים למי היה קרוב אין כאן חשש קידושין דהוי כמקדש בלא עדים ובאמת לא מצאתי זה בהג"א רק במרדכי והן הן הדברים שהביא הח"מ שם סק"ה בשם המרדכי בשם מהר"ם וכבר הארכתי בחבורי נו"ב סי' נ"ח בכוונת דברי מהר"ם הללו והכלל היוצא מדברי שם שאם בשעת קדושין היה נדמה להעדים שהיה קרוב לו אפילו אם באמת היה קרוב לה לכ"ע הוי מקדש בלא עדים ולא חלו כלל ואם בשעת מעשה היה ספק להעדים להרשב"א לא מחשב כמקדש בלי עדים ובדעת מהר"ם הדבר נוטה לכאן ולכאן אבל עכ"פ יצא לנו שאם לפי דעת העדים בשעת קדושין לא אהני הקדושין אפילו אם נודע אח"כ שלא כן הוא כאשר חשבי העדים אין כאן קידושין דהוי מקדש בלא עדים ומעתה המקדש בגזל ועידי הקדושין ידעו שדבר זה גזול בידו ואם סתם גזילה לא הוי יאוש א"כ מסתמא אמרי' שלא נתיאשו הבעלים ואמרי' אוקי חפץ זה בחזקת מרא קמא ואשה בחזקת פנויה ומסתמא לא נתיאש ואפי' אם נודע לנו אח"כ שכבר נתייאש הנגזל בפירוש מקודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר להעדים בשעת הקדושין והיה פשוט להעדים שלא נתיאשו הבעלים א"כ הוי כמקד' בלא עדים ולכן התנה הרמב"ם וכתב אם נתיאשו הבעלים ונודע שקנה אותו כו' דהיינו שנודע זה לעידי הקדושין בשעת מעשה הקידושין אבל אם לא נודע אז אף שנודע אח"כ למפרע ל"מ מידי וזהו ברור ועולה לנו מזה דאפילו המקדש בדבר שהוא שלו ממש אם עידי הקדושין היו סוברים שהוא גזול הוי כמקדש בלא עדים ואין הקדושין חלים ולא מצאתי לי חבר בדבר זה בדברי הפוסקים. אמנם אם עידי הקדושין לא ידעו כלל שחפץ זה גזול הוא בידו רק שעדים אחרים ידעו שזה גזול וא"כ עידי הקדושין לא עסקי אדעתייהו כלל שום ספק בקדושין הללו אם כבר נתיאש הנגזל קודם הקידושין אף שלא נודע לנו היאוש עד אחר הקדושין באמת מהני כיון שלמפרע היה היאוש עכ"ד (וע' בס' קה"י מ"ש בזה): וע"ש עוד דהרבנים השואלים המציאו סברא חדשה ורצו לחלק בין יאוש ליאוש. דיאוש סתמא לאו מתורת הפקר הוא דאין הפקר בלב מהני אבל באומר בפירוש שהוא מתיאש הוי הפקר גמור ומהני אפילו אתי לידיה באיסור ולא בעינן ש"ר וקונה הגנב או הגזלן בעצמו. פירושו בזה מ"ש הרמב"ם והש"ע ונודע כו' דהיינו ששמעו היאוש בפירוש וא"כ קנה הגנב עצמו הגניבה. ועוד תירצו בזה כמה קושיות. והוא ז"ל השיב להם כי עיקר הבנין לחלק בין יאוש ליאוש הוא קו תוהו וזה נסתר מדברי הגמרא ב"ק ס"ח ודלמא דשמעי' דאייאש כו' ועוד דלדידן דקי"ל כר' יוחנן שם דשניהם א"י להקדיש כו' וכשם שאינו יכול להקדיש כך א"י להפקיר מעתה אפילו הפקיר בפירוש בלשון הפקר ל"מ וק"ו ביאוש אף שיאשו בפירוש דל"מ שיזכה בו הגזלן או הגנב עצמו ע"ש באורך. וע' בק"א שבתשובת ב"ח הנ"ל מה שחזרו וכתבו הרבנים הנ"ל על זה:

ה"ז מקודשת. עב"ש סק"ג שהקשה ממ"נ אם גילה כו' ואם לא גילה לה דגנוב יכולה לו' אין רצוני להתקדש בגניבה כמ"ש בקדושין דף נ"ג כו' ודבריו תמוהים כמו שהקשה בס' המקנה דבש"ס לא אמרו זה רק לר"מ דס"ל בהקדש בשוגג אינה מקודשת אבל אנן הא פסקינן כר"י דס"ל בשוגג דמקודשת ע"ש וכן הקשו הרבנים השואלים בת' נו"ב תניינא שם וגם נתקשו בסוף דברי הב"ש שכתב דאם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוי ספק קדושין. למה הוי ספק קדושין. והוא ז"ל כתב לתרץ דברי הב"ש בטו"ט. ותורף דבריו דבהא לא נחלק אדם מעולם דהיכא דאיכא צד דלא ניחא לה דאינה מקודשת והא ודאי דלא ניחא לאדם מן הסתם דלתעביד איסורא על ידו רק דל"ש לומר לא ניחא כו' אלא אם בביטול הקדושין יתבטל האיסור אבל אם גם בביטול הקדושין ישאר האיסור שוב לא ניחא לה בביטול הקדושין ולכן סובר ר' יהודא בקדושין שם דמקודשת משום דאיהו ס"ל שזהו גזה"כ דנשאר ההקדש חולין ול"ש לומר דלא ניחא לה דלתעביד איסורא שהרי אף אם יתבטלו הקידושין כבר נפיק לחולין ולכן אינם מתבטלין משא"כ הכא בגזל שע"י קיום הקדושין יש שינוי רשות ונגמר הגזל ואם יתבטלו הקדושין ליכא ש"ר כלל ולא נגמר הגזל ודאי דאמרי' דלא ניחא לה להתקדש בגזל (וע"ש ד"ה ואם קידשה) ובזה א"ש נמי מה דמסיים הב"ש דהוו ספק קדושין והיינו משום דלא שייך לומר שע"י קיום הקדושין נגמר הגזל אלא אם יאוש כדי לא קנה אבל אם יאוש כדי קנה א"כ כבר נגמר הקנין קודם הקדושין ואז לא שייך לומר לא ניחא לי דמה איכפת לה בזה וא"כ הרי בזה יש ספק דאולי יאוש כדי נמי קנה מדרבנן וכמ"ש בהגה והוא מדברי הרא"ש כו' ולכן שפיר הוי ס"ק. ובזה הונח לנו מה שנתקשו האחרוני' (עח"מ סק"ד וב"ש סק"ו) בדברי הרא"ש הנ"ל דהרי אף אם יאוש לחוד לא קנה הרי יש כאן יאוש וש"ר ביד האשה להנ"ל א"ש דמיירי שהאש' אינ' יודעת שהוא גזול ולא ניחא לה דלתעביד איסור על ידה ואם הי' הדין ברור דיאוש לחוד לא קנה הו' מחשב שינוי רשו' אבל כיון דחיישי' לדברי רבה דיאוש קנה מדרבנן להך מקודשת. ובזה נלע"ד דהוי ספק קידושי תורה שאם היאוש קנה אפי' הקנין הזה הוא רק מדרבנן מ"מ שוב לא שייך בדידה שמסייעת ידי עוברי עבירה ושוב לא שייך לומר לא ניחא לה דלתעביד איסור על ידה שכיון שקנה הגזלן דבר זה מדרבנן שוב מותר לכל אדם אף לכתחלה לקנותו ממנו ושוב ממילא נעשה ע"י הקידושין שינוי רשות וקני מדאוריית' נמצא שע"י ספק זה שמא יאוש קונה מדרבנן נעשה כאן ספק תורה דלא כדברי הב"ש בכל ס"ק ההוא. אף אם נימא דיאוש כדי לא קנה אפילו מדרבנן רק מפני תקנת השבים מ"מ נראה דאעפ"כ קנה אפילו הגזילה קיימת דשוב לא חלקו חכמים בדבר ותדע דהרי במרובה דף ס"ו כו' עכ"ד ע"ש: ומ"ש עוד שם וז"ל גם מה שתמהתם עמ"ש הב"ש דאי אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל כו' דלפי מה דמדמה לה הב"ש להא דהקדש שם ובקדושין דף נ"ג א"כ אפי' אמרה האשה דניח' לה לא מהני דשמו חכמים דעתה של האשה דלא ניחא לה בקדושין כאלו אני תמה עליכם ולמה לא פקחתם עיין בסוגי' דמפורש ברש"י דאי אמרה דניחא לה מהני כו' עכ"ל לענ"ד אכתי קשה במאי דנקט הב"ש דאי אמרה כו' משמע אבל מסתמא שפיר הוי קדושין ולפי מה דמדמה לה הב"ה להא דהקדש א"כ אפילו לא אמרה האשה דלא ניחא לה לא מהני וזה הוא תמיה' מתקיימת על הב"ש. אם לא שנאמר דגם הב"ש לאו דוק' נקט דאי אמרה כו' וכל שלא אמרה בפי' דניחא לה הוי כאומרה דלא ניח' לה וכדמשמע נמי קצת מריש דבריו במה שהקשה ואי לא גילה לה דגניב יכולה לומר. אך באמת אפשר לומר דהב"ש דוק' נקט דאי אמרה כו' וגם בריש דבריו הקושי' הוא רק על מה דסתמו הרמב"ם והש"ע ה"ז מקודשת דהא לפעמים משכחת דא"מ כגון דאמרה כו' ובזה יהיה מסולק גם כן התמיה' הראשונה על הב"ש הנ"ל דיהיה קושי' אחת מתורצת בחברתה דלהכי נקט הב"ש דאי אמרה משום דבסתמ' קיי"ל כר"י דבשוגג קידש ולא חיישי' דלא ניח' לה רק באמרה בפירוש אין רצוני כו' שפיר מבי' ראיה מקדושין שם דמצינו סבר' זו לר' מאיר אפילו בסתמ' ור' יהודא לא אשכחן דפליג אלא בסתמ' אבל לא באמרה ויש לעיין):
ועיין בס' קהלת יעקב שרצה ליישב ג"כ התמיה' על הב"ש הנ"ל קצת כעין דברי הנו"ב הנ"ל ואח"כ כתב וז"ל אך מ"מ קשה דלא אישתמיט שום פוסק לחלק בש"ר לידע או לא ידע וכ"ה בס' המקנה. לכן העיקר דאם קידשה אחר יאוש דהוי יאוש וש"ר מקודשת בגנב שאינו מפורסם ולא מצי אמרה אין רצונו להתקדש בדבר הגנוב אבל בגנב מפורסם כיון שצריכה להחזיר הדמים דמי שויו שהיה שוה בשעת הגזילה ואף שבשעת קדושין שוה יותר מ"מ הא דעתה היה להתקדש בכולה לכך אינה מקודשת (עמש"ל סק"ב בשם נו"ב דלדידן שהמנהג כו' ומ"ש בס' המקנה כיון שאם אכלה פטורה מלשלם מקודשת בהנאה זו דהא מ"מ לכתחלה ודאי דאסורה לאכול אין כאן הנאה. ואם קידשה קודם יאוש דהוי ש"ר ואח"כ יאוש ל"מ בדידעה שהוא גנוב דלא מהני כלל יאוש כיון כשבא לידה צריכה לשומרו להשיב לבעליו כו' אלא אפילו לא ידעה שהוא גנוב מ"מ אינה מקודשת כיון שצריכה להחזיר הדמים וכנ"ל ומ"ש עוד הב"ש דבאחריות לא הוי ש"ר כמ"ש בח"ה ר"ס שס"א. כבר השיג ע"ז הש"ך בח"מ סימן ל"ז. ומ"ש המקנה כאן דדוקא כשקיבל אחריות שיתן לו אף שיהיה שוה יותר. קשה דבכל אחריות צריך להחזיר שבחא ופירי עכ"ל. כמ"ש בח"ה סימן שנ"ו א"כ במה תתקדש ותירץ משום דמדאורייתא קנתה והנגזל צריך להחזיר דמי החפץ כו' וע' בס' קה"י שם דלא ניחא ליה בישוב זה וכתב הוא ז"ל טעם אחר דלהכי מקודשת אפי' בזה"ז כשיש יאוש וש"ר דהמנהג אינו רק אם בא הנגזל ותבעו ונתברר שהוא שלו המנהג להחזיר אבל מסתמא מחזקי' כשאין רואין הבעלים מרדפין בודאי נתייאשו דישראל דייני במי יימר ובודאי אין לו בירור ומותר להשתמש בו כו' ומחמת חזקה זו מקודשת גמורה ודמי חזקה זו להא דסוקלין על החזקות ואפילו אם יבא הנגזל אח"כ ויברר ויוציא החפץ מת"י נראה דמקודשת כיון שהיה לה רשות להשתמש בו לאוכלו ולמכרו ולהבריחו אף לכתחלה ועל דמי החפץ כשאינו בעין אין הנגזל יכול לחזור רק על הגזלן ולא על הלוקח דהמנהג אינו רק כשנמצא בעין ת"י הלוקח שיחזיר הגניבה והנגזל יתן לו הדמים שנתן משום תק"ה אבל שיתן לו הלוקח דמי שוין של החפץ שהן יותר ממה שנתן בזה לא שמענו מנהגא דהא יכול לחזור על הגזלן בשלמא בגוף החפץ בשכבר הוא ת"י הלוקח א"א לחזור רק על הלוקח משא"כ בדמי החפץ ובהאי הנאה שמותרת להשתמש בה לאוכלה ולמוכרה לכתחלה מקודשת כ"נ ברור עכ"ד ע"ש:

גניבת. עח"מ וב"ש וע' בס' קהלת יעקב מ"ש בזה ודבריו צע"ק ועמש"ל סעיף י"ז ס"ק כ"ו בשם נו"ב:

כותי. ע' בס' פמ"ג א"ח סי' קנ"ו שחקר בדין אותם האמורי' בי"ד סי' קנ"ח ובח"מ ס' תכ"ה אם גזל מהם וקידש אשה אם היא מקודשת ע"ש וכבר הוא זה בס' עקרי דינים לא"ח סי' ל"ג אות ל':

אחר יאוש לבד. עח"מ וב"ש שדחקו בזה וכבר כתבתי לעיל סק"ד בשם הנו"ב ז"ל מ"ש בפירוש דברי הרמ"א בזה ובס' קה"י כתב נראה דיש לפרש בפשיטות כגון שקידשה בחפץ הגזלן בהנאת שימוש לזמן והחפץ ישאר שלו וכיון דלא נשתנה הרשות של גוף הגזילה ואכתי ברשות הגזלן קיימא ממילא אי יאוש כדי לא קנה לא נתן לה כלום דהא נתן לה דבר שאינו שלו כו' אבל אי יאוש כדי קנה ממילא הכל שלו ושפיר מקודשת בהנאת שימוש וכיון דיאוש קונה מדרבנן לכך מקודשת מדרבנן ומ"ש הב"ש דהוי ספק קידושין קשה לי כיון דיאוש לבד הוא ספק והדין בספק ממון דמוקמינן בחזקת מרא קמא והוא של הנגזל דתפיסה אחר שנולד הספק לא מהני א"כ במה תתקדש הא בבבא מציעא בסוגיא דתקפו כהן מוציאין חשוב כאלו הוא ודאי דבעל אפילו לענין מעשר דאיסורא הוא משוינן אותו לו דאי ולא לספק וה"נ דכוותיה ממש הוא עכ"ל ע"ש. וע' בס' גט פשוט לקמן סי' ק"כ סק"ז שהאריך בדינים אלו:

לבד. עבה"ט וע' בזה בס' שה"מ פ"ה מה"א ובהגהת טעם המלך שם:

ושתקה אינה מקודשת עבה"ט (מ"ש דבש"ס משמע אפי' במעות י"ל דידי שקלתי כו' וע' בס' טיב קדושין שכתב דיש להסתפק דאפשר דה"ה בנתן לה סלע אחר דאף דסלע זה אינו גזול מ"מ יכולה לומר דידי שקלי ולא דמי לגזל ממנה חפץ ונתן לה סלע דאינו מעין הגזילה משא"כ סלע דעביד דליחלף כו' ע"ש) ומ"ש ומיהו גזל מעות ועשאן כספים כו' ע' בס' קה"י שכ' דנראה דבזה"ז אם קדשה בגזל דידה אפי' לאחר יאוש ושינוי מעשה גמור אינה מקודשת דהא קיי"ל בח"מ סימן שנ"ו דמחזירין בזה"ז כל גניבה אפילו אחר יאוש וש"ר ונראה דה"ה בשאר קנינים מחזירין דהא סמכו זה אדינא דמלכותא ובדד"מ אפילו גנב טלה ונעשה איל מחזירין ועוד דלשון רמ"א שכתב דמחזירין כל גניבה משמע דלעולם מחזירין וכיון דבדין מחזירין גוף הגניבה ודאי די"ל דידי שקלתי ובזה לא שייך סברת הב"ש סק"ג כיון דמדאורייתא קנתה מקודשת דהכא לאו בדינא דאורייתא תליא רק בכוונתה תליא דכל שבדין תפסה והב"ד יפסקו לה שהוא שלה יכולה לומר דידיה שקלי ועביד אינש דינא לנפשיה וגם תירוצא דידי שתרצתי לעיל (הובא בסק"ד) לא שייך הכא במסר שלה בידה עכ"ל:

דהיינו שנתרצית. עי' בס' טיב קדושין שנסתפק דאפשר דהיינו דוקא בנתרצית סתמא ולא קפדה במה תתקדש אבל אם מתחלה קפדה להתקדש דוקא בסלע וחטף סלע משלה וקידשה בו י"ל שאינה מרוצה להתקדש בכה"ג כו' ע"ש וע' בתשובת מהרי"ט ח"א סימן קל"ח שנסתפק בשידוכין הללו הנהוגים שקורין קנינים אי מקרי שידוך לענין זה דשמא בעינן נתרצת להתקדש לו עכשיו. ודעתו נוטה להחמיר ע"ש וע' עוד בת"ב סימן כ"ח והובא קצת בבה"ט סקי"א (וע' בתשובת חתם סופר סימן ק"א שיצא לו מדברי מהרי"ל בתשובה סי' ק"א דמסתמא חיישי' שמא שידך אלא דאם הוא כבר משודך עם אחרת או היא משודכת עם אחר לא חיישי' ואף די"ל דגם בכה"ג איכא למיחש ודוקא בגוונא דמהרי"ל שם שכבר הגיע זמן אפריינו עם משודכת שלו והכין עצמו לחופה ומשמע שכבר היה טבחו טבוח במקום חתונה בהא לא חיישי' לשדוך עם זו משא"כ בשידוכין לחוד וכדס"ל לרבא בקדושין מ"ה ע"ב דדוקא טרח בסעודה לא חיישי' דילמא הדר כו' מ"מ נ"ל דשידוכין שבזמנינו שהמה בח' וקנס גם רבא מודה דאמר' שארית ישראל לא יעשו עולה ועוד דבש"ס שם וכן בעובדא דמהרי"ל היתה היא עומדת לקיים הקדושין משא"כ היכא שאין מחזיקין בקדושין כו' ע"ש ולענ"ד בעיקר דבריו למיחש בסתמא שמא שדיך מסתימת כה"פ לא משמע כן ואף במהרי"ל שם אין הכרח די"ל דמ"ש מהרי"ל שם דבנדון ההוא לא הוי שדיך אדרבה הוא משוך לבת גילו כו' לרווחא דמלתא כתב כן יצ"ע):

וצריך לשלם לה. כי בס' קה"י וז"ל הרשב"א ושאר קדמונים חולקין וס"ל דכיון שאמרה הן או שדיך דנתרצה לקדושין ודאי מחלה לו לגמרי שיהיו חלין הקדושין עכ"ל וע' במל"מ פ"ה מה"א דין י'. וע' בקו"א שבתשובת ב"ח הנ"ל בד"ה הרא"ש השלישי מזה: (וע' בטיב קדושין שכ' דגם לדעת הר"ן והרמ"א לשלם גזלותי' אם אינו רוצה לשלם אח"כ לא בעלי קדושין משום הכי שהיא נתרצית בחוב ואף אם לא תוכל להוציא ממנו מ"מ קדושי מעליא הויין כו' וע"ש עוד מ"ש ליישב קושיית ס' המקנה וכתב בסוף ולפ"ז נראה בקידשה בגזל דידה ישדיך אף אם אמר בפירוש התקדשי לי בחזרת גזילה זו שלא תתבע ממני דמים נמי מיקדשא כיון דנתרצתה אמרי' דאחילתי' לגמרי כיון דלא סגי לקדושין בלא"ה דעתה שיהיו קרובין באופן המועיל כי' ע"ש):
(יא) אע"פ שאמרה הן. כ' בס' טיב קדושין וז"ל ויש לעיין אם חטף ממנה דבר ואמרה החזר לי גזלתי ואתקדש לך ונתן לה בשתיקה דאפילו קידשה משלו ה"ל נתן הוא ואמרה היא דספיק' היא כדלעיל סימן כ"ז ס"ח ואם קידשה בגזל י"א דבשלמ' בשלו אמרי' מסתמ' בתורת קדושין הוא אבל כאן י"ל שלא חש לדבריה ונתן לה בתורת חזרה ואינה מקודשת כלל כו' או י"ל דמ"מ כיון שהיא אמרה ואתקדש לך הוה כאילו אקניתיה ניהליה וה"ל כמו נתן הוא ואמרה היא דספיק' הוא ואפילו שדיך יש להסתפק די"ל נתן הוא ואמרה היא אינו אלא משום דמהיכי תיתי לתלות במתנה אבל כאן י"ל דמסתמ' לחזרת הגזילה כיון שלא פירש וכן בחזרת חוב די"ל דלא היה דעתו על קדושין כלל וגם מסתמ' היה מחזיר החוב בלא"ה ומה לו לחוש לדבריה או י"ל כיון דאמרה ואתקדש לך הרי נתרצית שיהיה שלו והוה נתן הוא ממש ויש קצת סמוכין לזה מהא דפריך בקדושין ד"ד ריש' לסיפ' כו' אלא ודאי אין לחלק כיון דנתרצית הוה כשלו ולעולם ספיק' הוא עכ"ל ע"ש):

סלע זו סתמ'. עב"ש בשם הט"ז שהשיג על הב"ח שכ' דאפילו בכנסי סלע שאני חייב לך מקודשת ודלא בשתיקה כשלא הגיע הז"פ ופסק דאינה מקודשת ודלא כהב"ח ע"ש ועיין בס' קה"י שכ' דזהו דוק' לשיטת הפוסקים דס"ל דבאמירת כנסי סלע שאני חייב לך וה"א מקודשת היתה כוונתו שיהיו קדושין ופרעון ביחד כמ"ש כרשב"א בגיטין דף כ"ז בד"ה נתקבלה יכולה לומר לא נתרציתי רק לפרעון ואף בזה מסופק בס' המקנה אבל לשיטת האומרים דמיירי באומר שחוזר ואומר לא לשם פרעון רק לשם קדושין ודאי דמקודשת בלא הגי' הזמ"פ דהא יכול לחזור בו בלא הגיע הזמ"פ וכ"כ בס' המקנה ע"ש ועיין בס' טיב קדושין מ"ש בזה:

על משכון. עיין בס' המקנה ובס' קה"י מ"ש בזה:

מקודשת לי בו. עבה"ט ומ"ש שני עדים שהא' אומר שאמר לה האמ"ל בשעת מתן מעות כו' עיין בתשו' שיבת ציון סי' ס"ט מענין כיוצ' בזה:

קודם שנטלתו. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ז אודות נער א' שאמר לנערה קח חפץ זה לפקדון וכשבאתה לקחתו ואחזה בחפץ בעוד שהיא והוא אדוקין בחפץ אמר לה ה"א מקודשת לי ושתקה ואח"כ ראו החפץ מונח בקרקע וא"י אם זרקתו מיד או אח"כ ואם מדעתה או ע"י איום האם ועד א' העיד שזרקתו מיד שאמר בל' אשכנז זיא האט עס באלד אוועק גיווארפן גם היא אומרת כן. וכן הגאון השואל דנ"ד מקרי שעת מתן מעות. ובזה אף זרקתו מיד הוי קדושין דאף דבנטלה וזרקה תכ"ד בטלה הקידושין כמ"ש בת' ח"צ מ"מ ע"כ הטעם לא משום דנטילה בשתיקה לא הוי הוכחה לריצוי דידה עד שמחזקת הקידושין בידה שיעור כ"ד ולא זרקתו דדילמ' נשי לאו דיני גמירי וסברה דתתחייב באחריות אלא ע"כ בנטילתה מיד היה הסכמה והודאה אלא דאם זרקתו תכ"ד הוי הוכחה בהיפך ואיגלאי דנטלתו ע"מ לזורקו וכיון דבעי הוכחה בהיפך ממיל' בנ"ד דזרקתו ע"י איום האם אין כאן הוכחה וגילוי מלת' למפרע והוא ז"ל השיב לו דמ"ש דבנטילתה מיד הוי הסכמה כו' הגם שהוכחתו אינו מוכרח מ"מ בפשוטו יותר נראה לומר כן דנטילה הוי הודאה והסכמה מיד אלא דאם זרקתו תכ"ד הוי גילוי למפרע דלא נטלתו לק דושין ונ"מ לדינא דאם היינו דנין דהוכחה וריצוי לא נגמר עד אחר שיעבור כ"ד א"כ הוי צריכין שעדי קדושין לא ילנו משם עד אחר כ"ד א"כ כו' אך מ"ש בהחלט דנ"ד מקרי שעת מתן מעות ותמך יסודו על דברי מהרי"ח ח"ב סי' נ"ח אינו מוכרח כו' והאריך בזה וסיומ' דפסקא בנ"ד שיש ספק אם הזריקה הי' תכ"ד דהיינו שא"א לברר ולעמוד על דעת העדים מה נקר' אצלם בל' באלד ובפרט שגם היא אומרת דזרקה תכ"ד דעתי מסכמת להתיר ע"ש עוד היטב ובתשו' מהרי"ט שם וגם בתשו' חמדת שלמה מזה:

אבל אם זרק לה. עב"ש ס"ק י"ב שכ' אפילו לא אמר לה בתחילה כנסי פקדון זה גם לא נערה הקדושין מ"מ לא הוי קדושין כיון שלא גלתה דעתה שנתרצית בקידושין ולא עבדה מעשה דניח' לה כו' ועיין בתשו' שיבת ציון סי' ס"ט שכ' דכוונת הב"ש דוק' בזרק לה ליכא לחלק בין אמר לה בתחלה כנסי לפקדון ובין לא אמר לה אבל אם נתן לידה החפץ והיא שקלתיה בודאי יש חילוק דאם אמר לה מתחלה שנתן לה בתורת פקדון ושקלתיה ואח"כ אמר התקדשי לי בזה אמרינן דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות דאינו כלום אבל אם נתן חפץ לידה ולא אמר לאיזה כוונה הוא נותן לה והיא קבלה החפץ בסתם ותיכף אחר הנתינה אמר לה התקדשי לי בו ושתקה אין זה בגדר שתיקה שלאחר מתן מעות כו' והאריך בזה דלא כרב אחד שטעה בזה ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם רשד"ם ראובן נכנס בבית לאה כו' עד הוי כאמרה הן ומקודשת ומהר"י אדרבי חולק. הנה ראיתי במהר"י אדרבי חולק. הנה ראיתי במהר"י אדרבי (הוא תשו' דברי ריבות) שם שאינו חולק על הרשד"ם כי לא הזכיר דבריו כלל אלא דלא נחית שם לסבר' זו ע"ש ועי' בזה בתשו' ת"ס סי' ק"א שכתב ראיה להרשד"ם מל' רש"י קדושין י"ב ע"ב גבי ציפת' דאסא ד"ה שקלת' כו'. וכ' עוד (על נדון דידיה) ועוד נ"ל דהכא ששמה הטבעת על אצבעה להתקשט גרע טפי כו' ע"ש עוד בסימן פ"ד ויובא קצת לקמן סי' מ"ב ס"ק ד' דמשמע אפילו לא עשתה מעשה תדע רק שהחזיקה הטבעת על אצבעה להתקשט ותחילת השימה על אצבעה היה ממנו לאונסה הוי נמי כאמרה הן עש"ה:

לא חזר ואמר תתקדשי. עבה"ט שכ' ב"ש כתב כו' אבל כנה"ג כו' גם בס' קה"י תמה על הב"ש ומסיק דמקודשת מספק אף בלא אמר התקדשי מחדש ע"ש:

ונמצ' שנגנב. עבה"ט מ"ש אבל אם נתנה האשה הפקדון לשמור כו' עיין בזה בתשובת שיבת ציון ס"ס צ"ג:

ודוק' שאינה יודעת. עב"ש ס"ק י"ז ועיין בס' שער המלך ד"ה מהל' אישות בדף י"ח מ"ש מ"ש בזה:

המעות בידה. עבה"ט מה שתמה על הב"ש שנעלם ממנו הב"י כו'. ובזה יש לתמוה ג"כ על חידושי מהרי"ט שרמז הבה"ט מקודם שגם הוא ז"ל דקדק כן מדברי הרמב"ם וכדברי הב"ש ועיין בס' שאר המלך פ"ה מה"א דין י"ג שהביא שנתספק בדברי מהרי"ט אלו ותמה עליו כן דאשתמיט מיניה דברי הב"י ע"ש:
(כ) משום רבית. עב"ש ס"ק כ"ו מ"ש מיהו י"ל דדוק' כשלקח כבר מעות רבית כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק זצ"ל נ"ב לכאורה משמע מסוגיין דאפי' לא לקח ממנה הרבית ואמר בהנאת מחילת זו הרבית דמהני וע' בפ"י עכ"ל ע' בס' ב"מ ובס' טיב קדושין אות ל"ג):

המעות בידה. עבה"ט מה שתמה על הב"ש שנעלם ממנו הב"י כו'. ובזה יש לתמוה ג"כ על חידושי מהרי"ט שרמז הבה"ט מקודם שגם הוא ז"ל דקדק כן מדברי הרמב"ם וכדברי הב"ש ועיין בס' שאר המלך פ"ה מה"א דין י"ג שהביא שנתספק בדברי מהרי"ט אלו ותמה עליו כן דאשתמיט מיניה דברי הב"י ע"ש:
(כ) משום רבית. עב"ש ס"ק כ"ו מ"ש מיהו י"ל דדוק' כשלקח כבר מעות רבית כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק זצ"ל נ"ב לכאורה משמע מסוגיין דאפי' לא לקח ממנה הרבית ואמר בהנאת מחילת זו הרבית דמהני וע' בפ"י עכ"ל ע' בס' ב"מ ובס' טיב קדושין אות ל"ג):

במשכנו שלא בשעת הלואתו. עיין בס' שעה"מ פ"ה מה"א דין כ"א מ"ש בזה:

אבל מכותי. עיין בתומים סי' ס"ו ס"ק י"ד ועיין בתשו' ברית אברהם ח"מ סימן כ"ח אות ג' מ"ש בזה:

אלא בספק. עב"ש ועיין בספר שעה"מ פ"ה מה"א דין י"ז:

ועשה אינה מקודשת. עב"ש ס"ק ל"ח מ"ש להוכיח מדברי התוס' פ' הגוזל (בבא קמא דף צ"ט) וע' בס' מחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' ג' ובס' שעה"מ פ"ה מהלכות אישות דין מ"ש בזה:

אלא כדי שלא להתבייש. עב"ש ס"ק מ"ד מ"ש וכן מוכח דאיירי הסוגיא לענין קדושין אם הם חלין מהשתא ולא איירי דקדושין חלין למפרע דהא קיי"ל יאוש שלא מדעת כו' וע' בנ"צ כתבתי לתמוה על הב"ש בזה:

שאין בעה"ב מקפיד עליו. עי' בת' נו"ב סי' נ"ט באמצע התשו' שכ' וז"ל והנה גוף דין זה שהמצי' הרמב"ם שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ס"ק חידוש הוא ואלמלא נאמר כדברי הרמב"ם הדבר תמוה מאד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירו' במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מרא קמא ולולא דמסתפינא ה"א דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני חבירו ואמרי' דמסתמ' מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו וכפי הנראה גם הפרישה בסעיף מ"ב פי' כן אך לא מצאתי לי חבר בדברי הראשונים. ואמנם זאת אמינא בטח שעכ"פ לא אמר הרמב"ם אלא בדבר שאינו מקפיד בעה"ב נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו או עכו"ם אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו דלא עדיף שהפקירו בפירוש כה"ג ע"ש באורך (יש לעיין במג"א סי' תמ"ח סוס"ק ד' שכ' שאם קנה ישראל אחר החמץ מן עכו"ם אחר הפסח צריך להחזיר לבעלים כו' דאדעתא דעכו"ם אפקרי' ע"ש וע' בנו"ב תניינא חי"ד סי' קנ"ד מ"ש בזה ודו"ק): וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ז בד"ה ומה שנסתפקתם שכ' וז"ל וכבר ראיתם בחבורי נו"ב סי' נ"ט כו' אמנם אחר שיצא מן הדפוס אמרתי ללמד זכות על הרמב"ם דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד עליו אף דאין בו משום גזל מ"מ לא יכול לזכות בו שיהי' שלו אבל אף שהוא אינו זוכה בו מ"מ אם קידש בו אשה האשה זוכה בו דכיון שאין בעה"ב מקפיד לא גרע מייאוש והאשה קונה ביאוש וש"ר ואף שאין בעה"ב ידע כלל אם נטלו זה והוי יאוש שלא מדעת מהני בזה עפמ"ש הש"ך בסי' שנ"ח ס"א דדוקא ביאוש דאבידה דגם עתה אחר שנודע לו אינו מתיאש מרצונו רק ע"כ שאינו יודע היכן הוא ובאיסור אתי לידו לכך לא מהני יאוש שלא מדעת אבל בדבר שמוותר מרצונו כו' ע"ש: וע"ש עוד דעפ"ז הוא ז"ל אומר דבר חדש והוא דאף בגזל איכא מ"ד דיאוש לחוד קני מדרבנן משום תקנת השבים (כדלעיל ס"א בהג"ה) אבל בדבר שאינו מקפיד ודאי יאוש לחוד לא קני אף אם נתוודע אח"כ לבעל החפץ ונתייאש לגמרי לא קני זה כל זמן שלא הקנהו לו בפירו' דהרי כאן בהתירא אתי לידי' ולא שייך כאן מצות השבה כלל וליכא תקנת השבים ולפ"ז אם לקח חפץ משל האשה והיא חפץ שאינה מקפדת וקידש' בו אפילו נודע להאש' קודם הקידושין שלקח חפץ זה משלה ונתיאש' מ"מ כיון שהוא דבר שגם מתחילה אינה מקפדת עליו אינו בתורת השבה ולא קנאהו ביאוש ואין כאן קדושין כלל אם לא שדיך דשינוי רשות לא שייך כיון שהוא שלה ואפי' לדע' הב"ח דבקידשה בגזל שלה אחר יאוש מקודש' מדרבנן אפי' לא שדיך דאחר יאוש לא מצי למימר אין שקלי ודידי שקלי עב"ש סק"ו היינו בגזל אבל בדבר שאינה מקפדת ודאי לא קני ביאוש לחוד (ולפ"ז במה שהוא דבר שאינו מקפיד אדרבא יוצא קולא) . וע"ש עוד אם בשעת הקדושין לא ידעה האשה כלל שזה עצמו החפץ שלקח משלה אפי' שידך לא מהני ואינה מקודשת (בין אם הוא דבר המקפיד או אינו מקפיד) דעיקר הטעם דשידך מהני הוא דאמרי' מדקבילתי' אחילתי' והכא שלא ידע כלל שהוא שלה סבורה היתה דדידי' הוא לא שייך לומר אחלתי' ע"ש היטב:

כגון תמרה או אגוז. כ' הלח"מ פ"ה מה"א דין ח' וז"ל אי הך תמרה או אגוז הוי אפילו פחות מש"פ קשה דהוי ס"ס שמא ש"פ במדי אי לא ואת"ל דשוה ספק אם מקפיד או לא אבל אם שוה פרוטה ניחא דלא הוי אלא חד ספיקא אם מקפיד או לא אע"פ שאין הלשון משמע כן ולזה הדעת נוטה עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז (עמש"ל סי' ל"א סק"ז):

מקודשת מספק. דשמא מ"מ מקפיד וכ"כ ב"ח וט"ז (והל"מ שהובא בס"ק הקודם) ולא כפרישה שכ' הספק הוא שמא ש"פ במקום אחר עכ"ל הב"ש. וע' במל"מ פ"ה מה"א דין ח' שדעתו לפר' ג"כ כדברי הפרישה שגם בתשו' הרשב"ץ כת"י סי' ב' פי' כן עי' בתשב"ץ ח"א סי' כ"ג ע"ש: (וע' בת' ח"ס סי' פ"ה מ"ש בזה):
(כח) חפץ מחבירו והודיעו. עבה"ט ס"ק ל"ו שכתב ובד"מ כתב כבר פשט המנהג כו' עכ"פ כל מסדר קדושין צריך לזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו כו' וע' בתשובה חתם סופר סימן פ"ו אודות מסדר א' ששכח לשאול תחת החופה אם הטבעת שלו אחר זמן נתברר שהיה של הכלה עצמה שהכלה מסרה מפתח ארגזה לנשים להוציא משם טבעת שלה לתנו לחתן לקדשה בו וכשבא עובדא לפני רב א' הצריך לקדשה שנית ולייחד בפני עדים במקום חופה ופי' טעמו משום דבגיטין כ' ע"ב מבעיא ליה לרמי בר חמא אי איתתא ידעה לאקנויי ולפי הרשב"א מובא בקיצור בב"ש סי' קכ"ד ס"ק י"ט מסקנא דרב אשי דאשה כותבת גטה מטעם הפקר ב"ד ולא שידעה לאקנויי וא"כ הכא בקידושין דלא שייך אקני ליה רבנן דמהיכי תיתי למיעבד תקנתא זו אינה מקודשת ויהיו כל בעילותיו זנות וע"כ יש להצריך קדושין וחופה שנית. והוא ז"ל השיב לו דלכאור' לפי מה שחשש להצריך קדושין וחופה מחדש נמצאו הכתובה וכל השטרות שנעשים בימים מוקדמים ופסולים אלא דעל זה י"ל לאיסורא עביד תקנתא אבל לענין ממונא סמוך ארוב וכל המפרשים דאפשטא האבעי' דאתתא יודעה לאקנויי אך באמת א"צ לחוש לזה כלל חדא דגם להרשב"א אינו מחליט דלא ידעה לאקנויי רק ספיקא הוה כו' וא"כ לא שבקינן פשיטותא דכ"ע מפני ספיקו של הרשב"א ועוד דגם אי לא ידעה לאקנויי ולא יהבה ליה במתנה בתורת שאלה יהבה ליה כמבואר ברש"י ותי' שם ובכל הפוסקים וא"כ בשלמא בגט בעי ונתן משלו ולא מהני שאלה אבל בקדושין כיון דשאלה לו כדי להתקדש בו הרי שאול לו שיעור קישוט ש"פ כו' ועוד דעיקר דברי כרשב"א דחוקים כו' והאריך בזה ומסיים שדברי הרשב"א הנ"ל אינם עקרים ולית מאן דחש לי' והרב הנ"ל שהצריך קדושין שניים מדת חסידות עביד ע"ש: וע"ש עוד בסי' ק"ו בחתן א' שאמו נתנה טבעת לקדש בו תתת החופה והכלה ידעה שזה הטבעת הוא של אמו ושחוזר אחר זמן וסברית וקבילת ונתקדשה לו אך הוא לא ידע וסבר שהוא של הכלה עצמה שנתנתו לאמו ליתנה לו לקדשה בו ושוב אחר ימים נודע הדבר ונשאל אם צריך לחזור ולקדשה או לא והנה יש כאן מקום ב' ספיקות א' במה קנה הוא הטבעת לקדש בו אשה שהוא קבל מהאם וסבר שהוא שלוח אליו מכלה שלו וע"ד כן משך והאמת היה של האם והוא לא נתכוון לקנות מהאם אפשר שלא קנה כלל ספ' הב' בנתינתו להכלה כי הוא סבור שהטבעת של הכלה שנתנה לו במתנה לקדשה בו וכיון שהוא שלו ממש שוב נתן הטבעת לטיבועין ולצמיתות עלמין ובאמת האם לא נתנה לו אלא ע"מ להחזיר והוא שואל וזה פשוט שהשואל כלי מחבירו ונותנו לאחר במתנה אין בנתינה זו כלום וגם אפילו אם נתנתו האם במתנה עמ"ל מ"מ כיון שנתן להכלה לטיבועין לא קיים התנאי ע"מ להחזיר ובטלה המתנה לגמרי. והשיב לענין ספק הא' נראה פשוט דקנה הטבעת מאמו דהא כתב הנ"י בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"א) דאע"ג דהעודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו לא קנה מ"מ היכא דדעת אחרת מקנה אותו קנה (מובא בקצה"ח ובנה"מ סי' קמ"ב ס"ב ע"ש) וא"כ הכא הרי דעת אחרת מקנה דהיינו אמו ותו דהרי לא היה סבור שלו היא אלא עשה ע"ד קנין מכלתו והנה הוא של אמו ובודאי דהכא לא איכפת ליה אי מאמו או מכלתו וקנה הטבעת בודאי לקדש בו אשתו. ולענין ספק הב' נראה ג"כ דאין חשש בדבר אע"ג דהא ודאי דהשואל אינו יכול ליתן במתנה כלים השאולים לו אך כבר מבואר בדברי הפוסקים בנותן כלי לחבירו לקדש בו אשה אמרינן דעת הנותן שיהיה בכל אופן המועיל ואם אינו מועיל שאלה יהיה במתנה עמ"ל ובמתנה עמ"ל הוא שלו גמור ממש לחלוטין ולצמיתות עלמין וכבר בארתי במקום אחר ההפר' בין שאלה או קנין פירות לבין מתנה עמ"ל דמקרי לכם והיינו דבמתנה עמ"ל משך לשם קנין גמור לחלוטין אפי' במידי דצריך להחזיר גוף הפרי ולא סגי בהחזרת דמים ע' רא"ש פ' לולב מ"מ אינו אלא תנאי בעלמא ואם רצה הלה למחול לו תנאו אינו צריך משיכה וקנין חדש לקנותו כו' אבל קנין פירות ומכ"ש שאלה אי רוצה להיות קנוי לו קנין גמור צריך לעשות קנין מחדש או שחצירו יקנה לו ואפ' מחילה לא מהני כמבואר בח"מ סי' רמ"א בהגה כו' עכ"פ מבואר דמתנה עמ"ל הוה שלו ממש ויכול למוכרו וליתנו לחלוטין וישתדל אח"כ לפייס הנותן בדמים או שימחול לו התנאי נמצא במה שנתן להכלה לחלוטין לא עבר על תנאו לפי האמת שהוא רק מתנה ע"מ להחזיר מיהו אי גם הכלה היתה סבורה שהוא שלו לחלוטין היה מחוייב לקנותו או לפייס אמו שתמחול לו תנאי אבל השתא שהכלה ידעה שהוא רק שאול מאמו ונתקדשה לו ע"ד קישוט פרוטה א"כ תחזיר לו הטבעת והוא יחזירו לאמו והרי היא מקודשת עכ"ד ע"ש):

מקודשת מספק. דשמא מ"מ מקפיד וכ"כ ב"ח וט"ז (והל"מ שהובא בס"ק הקודם) ולא כפרישה שכ' הספק הוא שמא ש"פ במקום אחר עכ"ל הב"ש. וע' במל"מ פ"ה מה"א דין ח' שדעתו לפר' ג"כ כדברי הפרישה שגם בתשו' הרשב"ץ כת"י סי' ב' פי' כן עי' בתשב"ץ ח"א סי' כ"ג ע"ש: (וע' בת' ח"ס סי' פ"ה מ"ש בזה):
(כח) חפץ מחבירו והודיעו. עבה"ט ס"ק ל"ו שכתב ובד"מ כתב כבר פשט המנהג כו' עכ"פ כל מסדר קדושין צריך לזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו כו' וע' בתשובה חתם סופר סימן פ"ו אודות מסדר א' ששכח לשאול תחת החופה אם הטבעת שלו אחר זמן נתברר שהיה של הכלה עצמה שהכלה מסרה מפתח ארגזה לנשים להוציא משם טבעת שלה לתנו לחתן לקדשה בו וכשבא עובדא לפני רב א' הצריך לקדשה שנית ולייחד בפני עדים במקום חופה ופי' טעמו משום דבגיטין כ' ע"ב מבעיא ליה לרמי בר חמא אי איתתא ידעה לאקנויי ולפי הרשב"א מובא בקיצור בב"ש סי' קכ"ד ס"ק י"ט מסקנא דרב אשי דאשה כותבת גטה מטעם הפקר ב"ד ולא שידעה לאקנויי וא"כ הכא בקידושין דלא שייך אקני ליה רבנן דמהיכי תיתי למיעבד תקנתא זו אינה מקודשת ויהיו כל בעילותיו זנות וע"כ יש להצריך קדושין וחופה שנית. והוא ז"ל השיב לו דלכאור' לפי מה שחשש להצריך קדושין וחופה מחדש נמצאו הכתובה וכל השטרות שנעשים בימים מוקדמים ופסולים אלא דעל זה י"ל לאיסורא עביד תקנתא אבל לענין ממונא סמוך ארוב וכל המפרשים דאפשטא האבעי' דאתתא יודעה לאקנויי אך באמת א"צ לחוש לזה כלל חדא דגם להרשב"א אינו מחליט דלא ידעה לאקנויי רק ספיקא הוה כו' וא"כ לא שבקינן פשיטותא דכ"ע מפני ספיקו של הרשב"א ועוד דגם אי לא ידעה לאקנויי ולא יהבה ליה במתנה בתורת שאלה יהבה ליה כמבואר ברש"י ותי' שם ובכל הפוסקים וא"כ בשלמא בגט בעי ונתן משלו ולא מהני שאלה אבל בקדושין כיון דשאלה לו כדי להתקדש בו הרי שאול לו שיעור קישוט ש"פ כו' ועוד דעיקר דברי כרשב"א דחוקים כו' והאריך בזה ומסיים שדברי הרשב"א הנ"ל אינם עקרים ולית מאן דחש לי' והרב הנ"ל שהצריך קדושין שניים מדת חסידות עביד ע"ש: וע"ש עוד בסי' ק"ו בחתן א' שאמו נתנה טבעת לקדש בו תתת החופה והכלה ידעה שזה הטבעת הוא של אמו ושחוזר אחר זמן וסברית וקבילת ונתקדשה לו אך הוא לא ידע וסבר שהוא של הכלה עצמה שנתנתו לאמו ליתנה לו לקדשה בו ושוב אחר ימים נודע הדבר ונשאל אם צריך לחזור ולקדשה או לא והנה יש כאן מקום ב' ספיקות א' במה קנה הוא הטבעת לקדש בו אשה שהוא קבל מהאם וסבר שהוא שלוח אליו מכלה שלו וע"ד כן משך והאמת היה של האם והוא לא נתכוון לקנות מהאם אפשר שלא קנה כלל ספ' הב' בנתינתו להכלה כי הוא סבור שהטבעת של הכלה שנתנה לו במתנה לקדשה בו וכיון שהוא שלו ממש שוב נתן הטבעת לטיבועין ולצמיתות עלמין ובאמת האם לא נתנה לו אלא ע"מ להחזיר והוא שואל וזה פשוט שהשואל כלי מחבירו ונותנו לאחר במתנה אין בנתינה זו כלום וגם אפילו אם נתנתו האם במתנה עמ"ל מ"מ כיון שנתן להכלה לטיבועין לא קיים התנאי ע"מ להחזיר ובטלה המתנה לגמרי. והשיב לענין ספק הא' נראה פשוט דקנה הטבעת מאמו דהא כתב הנ"י בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"א) דאע"ג דהעודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו לא קנה מ"מ היכא דדעת אחרת מקנה אותו קנה (מובא בקצה"ח ובנה"מ סי' קמ"ב ס"ב ע"ש) וא"כ הכא הרי דעת אחרת מקנה דהיינו אמו ותו דהרי לא היה סבור שלו היא אלא עשה ע"ד קנין מכלתו והנה הוא של אמו ובודאי דהכא לא איכפת ליה אי מאמו או מכלתו וקנה הטבעת בודאי לקדש בו אשתו. ולענין ספק הב' נראה ג"כ דאין חשש בדבר אע"ג דהא ודאי דהשואל אינו יכול ליתן במתנה כלים השאולים לו אך כבר מבואר בדברי הפוסקים בנותן כלי לחבירו לקדש בו אשה אמרינן דעת הנותן שיהיה בכל אופן המועיל ואם אינו מועיל שאלה יהיה במתנה עמ"ל ובמתנה עמ"ל הוא שלו גמור ממש לחלוטין ולצמיתות עלמין וכבר בארתי במקום אחר ההפר' בין שאלה או קנין פירות לבין מתנה עמ"ל דמקרי לכם והיינו דבמתנה עמ"ל משך לשם קנין גמור לחלוטין אפי' במידי דצריך להחזיר גוף הפרי ולא סגי בהחזרת דמים ע' רא"ש פ' לולב מ"מ אינו אלא תנאי בעלמא ואם רצה הלה למחול לו תנאו אינו צריך משיכה וקנין חדש לקנותו כו' אבל קנין פירות ומכ"ש שאלה אי רוצה להיות קנוי לו קנין גמור צריך לעשות קנין מחדש או שחצירו יקנה לו ואפ' מחילה לא מהני כמבואר בח"מ סי' רמ"א בהגה כו' עכ"פ מבואר דמתנה עמ"ל הוה שלו ממש ויכול למוכרו וליתנו לחלוטין וישתדל אח"כ לפייס הנותן בדמים או שימחול לו התנאי נמצא במה שנתן להכלה לחלוטין לא עבר על תנאו לפי האמת שהוא רק מתנה ע"מ להחזיר מיהו אי גם הכלה היתה סבורה שהוא שלו לחלוטין היה מחוייב לקנותו או לפייס אמו שתמחול לו תנאי אבל השתא שהכלה ידעה שהוא רק שאול מאמו ונתקדשה לו ע"ד קישוט פרוטה א"כ תחזיר לו הטבעת והוא יחזירו לאמו והרי היא מקודשת עכ"ד ע"ש):

אינה מקודשת. עיין במל"מ פ"ה מה"א דין א' שהאריך בדין אם היתה האשה חולה מסוכנת דשרו לה איסורים אלו או אם היתה חולה שאב"ס וקידשה באיסורי הנאה של דבריהם למ"ד דכל איסורי דרבנן הותרו בחול' שאב"ס. ורצה להוכיח מדברי רש"י בפ"ד דע"ז דף נ"ד דכיון דלמתקדשת שריא הויא מקודשת דבתר דידה אזלינן. ושוב כתב דלבו מהסס אם יש ללמוד נדון זה מדברי רש"י הנ"ל דאפשר דמה שהותר לחולה דבר האסור אינ' סיבה שתתקדש בהם די"ל דלא חשיב ממון אלא מה שהוא שוה לכל כו' אך זאת יש ללמוד מדברי רש"י אלו דמי שאסר עליו איזה דבר בקונם ולא הזכיר אכילה דקיי"ל דאסור בהנאתו וקידש באותו דבר דאי' דלמקדש אינו שוה כלום מ"מ כיון דהאשה מותרת בהנאת אותו דבר מתקדשת בהם משום דבתר דידה אזלינן. ואח"ז ראה בחי' הריטב"א פ"ב דקדושין אמתניתין דהמקדש בערלה שכ' וז"ל דאע"ג דחולה שאב"ס מותר באיסורין שלא כדרך הנאתן מ"מ אסור הוא לה למוכרו לחולה זה וליטול דמים ממנו תדע דאפי' כדרך הנאתן מותר בחולה שיב"ס ואפ"ה אסור למוכרו לו בדמים דא"כ נמצא נהנה באיסורי הנאה של תורה א"ו דאסור למוכרם וכיון שכן לא חשיב ממונא כלל ואפי' היא חולה שראוי' ליהנות בם אינה מקודשת דלא ממונא יהיב לה אא"כ אומר לה ה"א מקודשת לי באותו הנאה שיש לך שנתתי לך דבר שתתרפא בו ויש באותו הנאה ש"פ עכ"ל ומבואר דהריטב"א חולק בסברת רש"ל וס"ל דכיון דהמקדש אסור למכור איסורי הנאה אף דהמתקדשת שריא בהו אינה מקודשת משום דבתר דידיה נמי אזלינן ולאו ממונא יהיב לה. ואח"כ מצא תשובה להרדב"ז ממש נדון שלנו והעלה ג"כ דאינה מקודשת כלל. והעתיק שם כל דברי התשובה הזאת. (ותורף הדברים מכוונים לדברי הריטב"א הנ"ל) ומסיים דהדבר צריך תלמוד דלכאורה דברי רדב"ז הללו סותרים למ"ש בתשובה אחרת בדין קידש בפחות מש"פ וקודם שהגיע לידה עמדו על פרוטה (יובא בסימן ל"א ס"א) ע"ש באורך. וע' עוד בדבריו פ"ה מהל' נדרים דין ט"ז. ועיין בס' שעה"מ פ"ה מה"א סוף דין ב' ובס' יד המלך שם מ"ש בזה:

קהל שתקנו. עיין בזה בתשו' מהר"ם אלשק"ר סימן מ"ח שמחלק שם בין תקנת קהל אחד ובין תקנת כל הקהילות שבמדינה עש"ב. (וע' בזה בתשובת חתם סופר סימן ק"ח וק"ט):

ועשו הסכמה. עיין בתשובת ברית אברהם ס"ס קכ"ב שהביא בשם תשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"ח בעובדא שהטילו חרם על כל עדים שימצאו בקידושין מבלי חכם והעדים הוזמנו להעיד והיו מתכוונים ומזידים והביא בשם מהרשד"ם שהורה להיתר מחמת פיסול העדים שעברו על החרם והוא השיג עליו דראוי לומר פלגינן דיבורא שלא הוזמנו להעיד או שלא היו מזידים דלא ידעו מן החרם יעו"ש. והוא ז"ל האריך לפלפל בדברי מהרי"ט האלו והביא שגם בס' קצות החושן סי' נ"ב האריך בזה ע"ש:

ספק מקודשת. עב"ש ועיין במל"מ פ"ה מה"א סוף דין ז' יעו"ש:

ספק מקודשת עיין בתשובת הרדב"ז ח"ג סי' תרמ"ט לענין המקדש בחלת האור אי הוי מקודשת ע"ש:

סי' כ"ח ס"א בגזל. נ"ב נתן דבר לקטן לשחוק בו ונטלו אחר מהקטן וקידש בו אשה יש לומר דכשנתנו לקטן ולא שמרו כראוי הוי אבידה מדעת וזכה זה מהפקר וחיישי' לקדושין. תשו' ב"ח סימן צ"ז. וע' קצות החשן סימן רס"א. קידש בכסף ואח"כ בא בע"ח של המקדש שהיה לו שעבוד מטלטלי אג"ק דקנה ודאיקני לטרוף ממנה. ע' תשובת תשב"ץ ח"ג סימן פ"ה. והדברים שם צ"ע:

ח"מ אות א' הוי כיאוש של"מ. נ"ב ע' בתשו' נ"ב בתשובתו הנדפס בסוף תשו' חלק ב':

ב"ש אות ד' לאו שלו הוא. נ"ב ע' לקמן סי' זה בב"ש ס"ק מ"ב בשם הריטב"א וע' בשער המלך פ"א מהל' גרושין ד"ה כ' מרן הב"י וע' בס' קרית מלך בסוף הס' בתשו' סי' כ"ב דף כ"ג א':

ס"ב בהגה דהיינו שנתרצית. נ"ב ע' תשובת מהרי"ט ח"א סי' קל"ח בשדוכי' שלנו בקישורי תנאי' בחרם ובקנס:

ס"ג הגה הוי ס' קדושין. נ"ב לשון הרשב"א מסתברא דהיא. מקודשת אלא דראוי להחמיר ואם קבלה קדושין מאחר א' מגרש וא' נושא עכ"ל משמע דמותר גם שיגרש השני וישא הראשון. וע' תשובת מהר"י לבית לוי כלל א' סי' ב' ותשובת הראנ"ח שהשיב לו ומה שחזר והשיב על הראנ"ח:

ס"ד ואמר הרי את מקודשת. נ"ב אם בשעה ששניהם אוחזים החפץ. אמר לה ה"א מקודשת. ואח"כ סילק ידו ונשאר החפץ בידה ולא זרקה מיד הוי קדושין דהי' לה לסלק ידה והי' נשאר החפץ בידו ולא הי' עליה חיוב אחריות תשו' מהרי"ט ח"ב סי' ל"ח:

שם הגה זרק לה הקדושין. נ"ב ע' תשו' קול אלי' סי' ו':

ס"ו ונמצא שנגנב. נ"ב בתשובת רשד"ם סי' ע"ג דייק דאלו מסרה הפקדון ביד אחר כיון דהפקדון בעין אף דאינו ברשותה מקודשת. וע' תשובת מקור ברוך סי' י"ג:

שם ואם לאו אינה מקודשת. נ"ב ע' תשובת מהר"ם טראני ח"ג סי' קמ"ח וצ"ע:

ב"ש אות כ"ו דוקא כשלקח כבר. לכאורה משמע מסוגיי' דאפי' לא לקח הריבית ממנה ואמר במחילת זוז הריבית דמקודשת וע' בפני יהושע:

ס' י"ז הגה אורח שיושב. נ"ב ע' תשו' תשב"ץ ח"ג סי' צ"ה:

ח"מ אות ל"ב אם לא שפירש. נ"ב ע' קרבן עדה ירושלמי פ"ה ח"ה נדרים:

ב"ש אות מ"ד וכן מוכח דאיירי הסוגי'. נ"ב אינו מוכח דהא מרא דשמעתת' הוא רבא דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש:

שם אות מ"ה שמא ש"פ במק"א. נ"ב ע' תשו' תשב"ץ ח"א סי' נ"ג:

ס' כ"א הגה אפ"ה יש להחמיר. נ"ב ע' תשב"ץ ח"א סי' קל"ג וסי' קנ"ה:

שם וקדשה אינה מקודשת. נ"ב אף אם אח"כ נשאלה על נדרה. רשב"א שם:

ואם באו אינה מקודשת דסתם גזילה לאו יאוש בעלים:

מקודשת מדרבנן משמע דדוקא אחר יאוש דהא כבר כתב הש"ע דלא הוי יאוש אלא בידוע וא"כ בסתמא אפילו מדרבנן לא הוי קדושין כלל וא"צ גט וכתבתי זאת להוציא ממ"ש מו"ח וז"ל מכח קושיא וכבר כתבתי בפ"ד בח"מ סי' שס"א (שס"ח) שהרש"ל הקשה קושי' זו וחולק על הטור כמבואר שם ואני כתבתי שם ליישב שאין קושי' בזה והדברים כהווייתן וקידש בגזל קודם שידוע שנתייאש בוודאי א"צ גט וכמו שפסקו כאן כל הפוסקים ומ"ש מו"ח ז"ל שהסכימו גדלים בזה להצריכה גט אף אנו נאמר שמבואר בתשובת מהרי"ל סי' צ"ז הלכה למעשה שא"צ גט וכן הסכים מהר"ש רבו ועוד כמה גדלים ע"ש ולא נמצא רמז בשום אחרון להצריכו גט וכיון דאף לפי דברי מו"ח ז"ל אינו אלא דרבנן להקל ק"ו בזה שמבואר מכל הפוסקים להקל ע"כ לית מאן דחש להצריכה גט ועוד אני אומר דהמחמיר בזה להצריכ' גט יוציא לעז על מעשה דמהרי"ל וכדאיתא ריש גיטין לענין גט אם צריך השליח לעמוד על כל הגט בשע' שנכתב שאין להחמיר מטעם הוצאות לעז גיטין ראשונים גם רש"ל שם לא הצריך גט כלל בטור כ' וז"ל וכ' הרמ"ה דוקא בגזל דעלמא מקודשת לאח יאוש דאיכ' יאוש ושינוי רשות אבל בגזל (דידה) ולא שידך אפי' אחר יאוש לא הוה מקודשת כיון דליכא שינוי רשות ואם גנב כו' כן הוא הנוסחא האמיתי ומ"ש ואם גנב הוא מל' הטור לא ל' הרמ"ה ובזה מתורץ מה שהקש' ב"י איני יודע למה כ' בשם הרמ"ה ותלמוד ערוך הוא דקמ"ל הרמ"ה דבגזל דידה לא מהני יאוש וזה אינו מבואר בתלמוד ומלבד זה תמהתי על קושי' ב"י דלפי הנר' יש רבותא גדלה אפי' במ"ש דבגזל דעלמא מקודש' מכח יאוש ושנוי רשות דהיינו רשות דהאשה שקבל' הגזל היה רשות א' וכ"כ המ"מ פ"ה דאישות כיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה ויש סתיר' ע"ז מההי' דאיתא בח"מ סי' שנ"ג שם בשם הרא"ש כיון דרבה מספק' ליה אי דאוריי' קונה יאוש לחודי' אי דרבנן כו' מ"ה אם קידש בו אשה צריכה גט מספ' דשמא קונ מדאוריי' עכ"ל וק' דחשיב מה שמקדש בו לשינוי רשות א"כ למה עשה שם חומרא מזה מספק הא מדינ' מקודשת בודאי כיון דאיכא יאוש ושינוי רשות וא"ל דהתם מיירי בגזל דידה דקשה ממ"נ אי בדשדיך הא מקודשת בודאי מן הדין ואי בדל' שדיך לא הוה קידושין אפי' מדרבנן דתוכל לומר אין שקלי ודידי שקבלתי כדאמרינן כאן בסי' זה אלא ע"כ ודאי מיירי שם בגזל אחרים ואפ"ה לא מקרי שינוי רשות בזה לענין שתהיה מקודשת והטעם דהא בעינן שבשעה שנותן לה הכסף יהיה שלו באותו הפעם וכאן לא הוי שלו אע"פ דמתיאש דאין יאוש קונה מן התורה וממילא אין כאן שינוי רשות דאין נקרא שינוי רשות אלא אם נזכר אם נתן וכאן אין הנתינה כלום דנותן לשם קידושין ובאמת אין כאן קידושין באותו הפעם ע"כ כ' שם דמ"מ מדרבנן הוה קידושין דשמא יאוש קונה מדרבנן זהו הנ"ל בטעם הרא"ש דלשם וזהו סותר מ"ש כאן הרמ"ה דהוי שינוי רשות והי' ודאי מקודשת וע"כ נראה דיש מחלוקת בין הרא"ש והרמ"ה ואע"ג דהטור מבי' שניהם מצינו ג"כ בשאר מקומות כזה ומ"ש הטור כאן במקומו שהוא הלכות קידושין הוא עיקר דהוי שינוי רשות דהיינו קידושין ושינוי באים כא' דוגמ' לדבר בס"ס קל"ט בעינן ביטה וחצרה באים כא' וכן דעת הרמב"ם שהעתיק כאן לשונו בסעיף א' שכ' ונודע שקנה אותו דבר ביאוש מקודשת משמע קידושי ודאי והיינו מטעם שינוי רשות וא"כ חידוש גדול יש בדברי רמ"ה וראיתי בשם בן לב שהקשה ממ"ש התוס' בקידושין דף נ"ב ד"ה והיא לא אמר וא"ת רב מאי אתי לאשמועינן כו' וי"ל דאי ממתניתין הו"א דוקא בממון כו' ואם איתא לדברי הרמ"ה לא הוי קושי' כלל דרב אתי לאשמעינן אפי' אחר יאוש בגזל דידה כו' עכ"ל ולא הקשה כלום דהא רב אמתני' קאי דקאמר ש"מ דקדש' בגזל כו' ומתני' איירי לפני יאוש דכן הוא דיוק שם מדאמר ושל הפקר הי' ע"ש ומו"ח ז"ל כ' כאן שנית דמדרבנן צ"ג בכל גוונא וכ' שכ"כ בהג"ה ש"ע ולא דק שפיר דהג"ה זו אינו אלא אחר יאוש ודאי אבל בסתמ' כבר הלכה פסוקה בידינו דלית מאז דחש לר"ש דאמר סתם גזלה יאוש בעלי' אלא לא הוי יאוש ואינה מקודשת כלל אפי' להחמיר:

אינה מקודשת דיכולה לו' אין שקלית ודידי שקלית אבל אם שידך תחלה או שאמרה הן היא מחלה על הגזל:

אף ע"פ ששידך תחלה כו' דמעיקר' קבלתו בחוב' והשתא בשעת קידוש לא מידי יהיב לה (אם החזיר לה חוב גם בזה תוכל לומר בעד חוב שלי קבלתי):
דברי המגיה ואיני יודע מי הגיה זה והוא ללא צורך דהרי הט"ז ציין בסעיף ג' א"כ קאי על חוב ועוד שכ' בהדיא דמעיקר' בחובה קבלתו ואפשר דטעותו הי' מכח שכ' הט"ז ולא מידי יהיב ליה דהוא סיום ס"ק ד' והגיע זמן פרעון שהוא התחלה ס"ק ה' והי' כתוב בלי שום פיסוק בנתיים ומכח שאין להם חיבור יחד לכן הגיה כן בלתי ראות בהג"ה בש"ע אבל א"צ להגיה זו דוהגיע זמן פרעון הוא ציון אחר בהג"ה בש"ע עכד"ה):

והגיע זמן פרעון זה לא נקט אלא לרבותא דאפ"ה לא חשבינן לי' לפרעון אבל באומ' תחלה כנסי בחוב לזה אין תלוי בהגיע ז"פ דאפי' לא הגיע זמן אמרינן דאינה מקודשת דאע"ג דקי"ל ריש בתרא דהלואי יפרע אדם בזמנו מ"מ זה אומר בפי' שנותני בפרעון חוב אמרינן דפרע תוך זמנו דלא ליטרדי' אח"כ בזמנו כדאביי ורבא ריש בתרא והכל מודים בזה כיון דאמר בפי' לפרעון כתבתי זה לפי שבספר מו"ח ז"ל כתוב וז"ל הרשב"א בתשובה סי' קל"ז דכתוב אם לא הגיע ז"פ אפי' קבלתו בשתיקה ולא שדיך מקודשת עכ"ל ולא מצאתי שם בסי' קל"ז ודבר זה אינו כלל דבסיק אלף רכ"ז כ' וז"ל וכיון דמעיקר' אומר שנותני לפרעון אפי' חזר ואמר לא לפרעון אלא לקידושין אפשר לה לומר אני לא לקידושין קבלתי אלא דעתי בזה לפרעון כמו שאמר תחלה לפי שאפי' לא אמר לה לפרעון ומסרו לה סלע בפקדון או להוליכו לאיש אחר וקבלתו בשתיקה אפי' (הכי) יכולה לומר לא לדעתך קבלתיו אלא לדעת פרעוני והוא שהגיע זמנה של מלוה עכ"ל הרי דלא כתב האי מלת' דהגיע זמן פרעון אלא בפקדון שהיה יכולה לתפוש הכסף לפרעון שלה ודאי אזלינן בתרי' אפי' בלא הגיע זמן ואינה מקודשת כלל ובנותן לה סתם אפי' הגיע הזמן מקודשת ע"כ אין להשגיח בדברים הנזכרים בדברי הרשב"א שהביא מו"ח ז"ל בל' שזכר שם:

י"א דהוי מקודשת הר"ן שהביא זה כ' תחלה דאינה מקודשת כיון דמתחלה אמר לשם חוב תוכל לומר אני תופש בלשון ראשון בחובי וגר' דלהלכה אינן קידושין ודאי אלא ספק:

הוה ספק קידושין אם תוכל לומר בזה דידי שקלית כיון שאין לה על המשכון כלום ואינו קנוי לה ואפי' למ"ד ב"ח קונה משכון מכל מקום לא משכתו עדיין ובשעת משיכה לא ניתן למשכון אלא לקידושין כ"כ בתשו' רשב"א אלף רכ"ז:

ושתקה אינו כלום דשתיקה לאחר מתן מעות אינו כלום דהאי דשתקה משום דלא איכפת לה כיון דמעיקרא לאו אדעתיה דקידושין קבלתינהו למעות אלו אבל אם אומרת הן ה"ל כאלו נותן לה עכשיו לשם קידושין דהא לא חייב לה כלום קודם זה וכבר כתבתי בסי' כ"ז סעיף ג' במקום ד"א הוי לשון קידושין וחזר ואמר לה ל' קידושין כדין ואמרה הן דמועיל אע"פ שלא חזר ולקח הכסף ממנה קודם דהוי כמו פקדון דכאן:

ספק מקודשת די"ל כיון דמעיקרא בתורת קידושין קבל' נהי דלית ביה בחפץ ש"פ כי הדר אמר תקדש בזוזי דאית בי' אי לא ניחא לה תשדינהו דהא לא נתחייב' בשמירתה דהא לא היה בפקדון ביד' ומדלא זרקה ש"מ שנתרצית בקידושין וזהו סברת רב הונא ברי' דר' יהושע או איכא למימר דלאו כל הנשים דיני גמירי וסברה דאין לזרוק אותם שמא יאבדו ותצטרך לשלם ולעולם לא נתרצית לקידושין וזהו סברת ר' אחא ורבא וע"כ אמר רבא בזה דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא ולענין הלכה קי"ל דספק קידושין יש כאן אבל א"ל דיש כאן ספק מכח ההי' דאמרי' בסי' ל"א סעיף נ' דאף אם אינו ש"פ כאן חיישי' שמא ש"פ במקום אחר שאני הכא דחזר ממה שרצה לקדשו בפחות מש"פ כ"כ הרא"ש והר"ן תירץ דגם מעיקרא לא נתכוין הוא אלא לקדש' במה שבתוך החפץ אלא שלא ידעה מזה עד שגילה האומר תתקדש במעות שבתוכו אמינא מעיקרא ממילא לא הי' החפץ בתורת קידושין מעיקרא וע"כ אין לחוש בשווי':

והיה אם לא חזר כו' תיוהא רבה קחזינ' כאן דהא אמר רבא בזה דהוה שתיקה דלאחר מתן מעות משמע שאם היתה אומרת הן הוי קידושי ודאי והיינו בשביל לשון הקידושין שאומר לה באותו הפעם והי' מתרצית לזה וא"כ כאן שלא חזר לומר פעם שני' לשון קידושין והלשון שאמר תחילה אינו כלום שהרי חזר ממנו לדע' הרא"ש שזכרנו וגם לדעת הר"ן היה בטעות כיון שלא ידעו שהוא מקדש במעות שבתוכו ממילא בטל לשון הראשון וא"כ במה תתקדש פעם שנית כיון שלא אמר לשון קידושין שנית ואע"ג דאמרי' סי' כ"ז דאם הי' מדבר עמה תחלה על עסקי קדושין נתן לה אח"כ ושתקה דדי בזה מ"מ לא דמי להכ' דהכ' בשעת שאינו אומר ל' קידושין שנית כבר הוא החפץ ביד' והוי לאחר מתן מעות לכ"ע כבר נתבטל לשון הראשון שאמר תחלה קודם הנתינה משא"כ לעיל דבשע' הנתינה שהוא עיקר הוא סומך על מה שאמר מתחלה מענין עסקי הקידושין וכן מבואר בגמ' שאמרו בזה תקדש בד' זוזי דהיינו שקדש' שנית וכן לשון הטור והרמב"ם זכרו כן ובודאי דוקא היא:

אשה שחטפ' כו מהר"ם פאדוו' סי' כ"ד כ' דשתיקה דאחר מתן מעות לא מהני וכ' דלהרי"ף שכ' כמ"ד חושו לה וה"ל ספק (וצריכה) גט היינו כיון דשידכו תחלה דהיינו שאמר תחלה לשון קידושין משא"כ כאן שלא הי' לשם קידושין לכתחילה קודם שחטפה ותמוה לי דבריו במאד דאם תחשוב הקידושין הראשונים לשידוך אמאי הוי קידושי ספק הא קי"ל בשידך תחלה אפי' אם לא אמר אח"כ כלום מקודשת ודאי וא"כ אפי' אם לא אמר אחר קידושין הראשונים כלום מקודש' ודאי עוד כ' להבי' ראיה מדברי הטור שכ' בד"א שבא לידה בתורת הפקדון אבל אם בא לידה בתורת קידושין כו' דק' דה"ל לקצר ולכתוב אבל אם בא ליד' שלא בתורת פקדון שאינה חייבת בשמיר' וא"ל התקדשי ושתק' הוי ספק אלא ודאי דקמ"ל אם (לא) שידך תחיל' לא הוי קידושין כלל וקידושין ראשונים הוי כמו שידך ע"כ ואיני רואה כאן דקדק כלל (לדייק מכאן דקידושין ראשוני' הוי כמו שידך ממאי דלא כ' אבל אם בא ליד' שלא בתורת פקדון וכו' כי הוא בלתי אפשר לומר כן) דהאיך יאמר הטור דאם קבלה שלא בתורת פקדון דהוי ספק דכל שלא בתור' פקדון הוי בדרך חטיפה כמעשה שנזכר שם בזה ודאי ג"כ אין קידושין כלל דאם היתה כוונתו להחזיק לעצמה דרך גזילה פשיטה שזה גרוע מחוב שהיא חייבת לו מה שהלוה לה ואין כאן קידושין כנלע"ד ודברי הרב בזה תמוהים מאוד בעיני וראיותיו שם ומסיק דעכ"פ צריכה גט וזהו חומר' בלא טעם גם רמ"א כ' כאן דל הוי קידושין כלל:

ודוקא שאינה יודעת זהו לשון הטור בשם הרא"ש וכ' בפרישה נראה דאף דפתח רבינו בתרתי בפקדון ובשאלה מ"מ האי דינא בתרא דוק' בפקדון הוא אבל בשאלה לה כלי איירי בכל ענין אפי' יודעת תחלה הסכום ובשע' שקדש' לא ידע' שנגנב' ואפ"ה מקודשת אם נשאר בידה ש"פ דכיון שהי' חייבת לשלם לו הגניבה כדין שואל ודאי נתרצית לו להתקדש מה לי כשהן בעין או נגנב' ועלי' לשלם ומ"מ צריך להשאר מגניבה ש"פ דא"כ הוי מקדש במלו' והשתא א"ש דכ' רבינו דינו דווקא בפקדון כו' עכ"ל וכ"כ מו"ח ז"ל דבשאל' כיון דחייב באחריו' דמה שחייבת לשלם ה"ל מלוה ומה שנשתייר ש"פ ה"ל פרוטה וא"כ יש כאן מקדש במלו' ופרוט' דמקודש' וע"כ אין חילוק בין ידעה ללא ידעה אלא בפקדון ותמהתי שאלו הגאונים לא דקו כלל בפשט זה דהא איתא בגמ' בפשט דמקדש' בפקדון שביד' כו' דמיירי שיש עלי' אחריו' כדפרש"י בהדי' וז"ל אע"פ משקיבל עליה אחריו' קתני דאם לא נשתייר אינה מקודשת כו' ועל פשט זה כ' הרא"ש שאם יודעת סכום הפקדון לא מהני נשתייר ש"פ וא"כ הא דומי' דשאל' ונ"ל ברור דהטור פוסק בשביל זה הך שאל' אע"ג דלית' בגמ' אלא להורות דמיירי הך פקדיון באחריות דומי' דשאלה ולא שייך כאן כלל מלוה ופרוטה כיון דכתב הרא"ש שהי' דעתו דוקא אכל סך הפקדון א"כ היה כולל כל הסך בפקדון א"כ על הכל שייך שם קידושין וכן אית' בהג"ה סי' זה סעיף י"ח וע"כ אם קצת ממנו מלוה לא מהני הנשאר ודאי אם אמר בשעת קידושין הרי את מקודשת לי במלוה ופרוטה אמרינן דמקודשת בפרוטה דהדיבור של מצוה הוא כמאן דליתי' וכל הקידושין חלים על הפרוטה משא"כ כאן דהיתה סבור' שכל כך הפקדון הוא ישנו בעין וכל שיש בקצו מלוה ה"ל ככולו מלוה וע"כ אם נאבד אע"פ שנשאר ש"פ לא מהני בפקדון באחריות דה"ל כשאלה כיון שיש שם מלוה במה שנאב' והוא בכלל הקידושין ודוקא ע"כ לא הוי קידושין והא דלא נקיט בסיפא רק פקדון משום דבגמ' לא נקט רק פקדון אלא שהרא"ש גילה לנו ששאלה היא כפקדון כי הפקדון הנאמר בגמ' הוא באחריות ובשניהם יש חילוק בין לא ידעה סך הפקדון או ידעה ובסיפ' לא צריך להזכיר רק פקדון לחוד ועיין מ"ש בסעיף י"ד:

ומתרצת להתקדש אין פירושו שבפי' אומרת כן אבל מסתמא לא דא"כ פשיטא דאזלינן בתר' אלא ה"ק כיון שהיא אינה יודעת הסכום מסתמא מתרצית כו' וכן בסיפ' שאינה מתרצי' היינו נמי מסתמ' וכאומרת בפי' דמני:

שאינה מתרצית כו' בטור סיים וגם הוא אינו חייב להשלים לה כיון שאינו מזכיר סכום הפקדון בשעת הקידושין פי' דבסי' כ"ט אית' באומר התקדשי במנה ונתן לה דינר ה"ז מקודשת וישלים לה המנה וה"א כאן ביודעה סכום הפקדון ונשאר ש"פ דמקודשת וישלים קמ"ל דזה אינו מקודשת כיון שלא זכר בפי' סכום הפקדון שכירות פעול' כו' עמ"ש סיף י"ב בזה:

ואפי' עדיין המעות בידה דמעות דידה ניגחו כיון דמלוה להוצאה ניתנה נמצא (לא) הוי יהיב לה השתא ולא מידי:

ואפי' החזיר לה השטר כיון דלא אדכריה בשעת קידושין קידושי ביה כמקדש במלוה דמי ויש מחמירין ס"ל דכיון דנותן לה השטר הוי כמלוה ופרוטה:

הרי זה ספק מקודשת דשמה ש"פ במקום אחר:

שהוא כריבית בטור כ' בזה וכיון דלא קץ לאו ריבית היא אלא אבק ריבית עד דאמר לה ד' בה' עכ"ל צ"ע דבח"מ סי' ע"ג משמע דהמתנת המעות לזמן ה"ל כתביעת ממון ממש לענין שאם אמר הלוה שהזמן עד י' ימים וע"א אומר היום סוף הזמן צריך לישבע ש"ד כשאר טענות של ממון וכ"ש דקשה על מ"ש הטור בשם בעל העיטור שאם אומר במה שאני מרויח לך הזמן במה שאתה חייבת לי כבר שאין בזה איסור דלא הוה הנאה והיינו הי"א שמביא בסעיף שאח"ז שאינה מקודשת דקשה ממ"ש בח"מ שזכרנו:

במה שאני מרויח לך הזמן כו' מהלואה שנעשית כבר ומשמע מכל הדיעות דכאן שאם מקדש בריבית קצוצה שאינה מקודשת ונראה הטעם דכיון דצריך הוא להחזיר בדיינים ה"ל גזל דריבי' וגזל דין א' להם וכדאית' ר"פ איזהו נשך דפרכינן למה לי לאו בריבית ובגזל ובאונאה וכיון שכן הוא שייכים בריבית קצוצה ג"כ כל דיני יאוש הנזכרים בסי' זה לגבי גזל הכי נמי בריבית ועו' יש לי ללמוד דמקדש באונאה נמי לא הוי קידושין דהא בגמ' שזכרתי מדמה גם אונאה לגזל ואע"ג דעביד שם בגמ' צריכותא מ"מ לפי האמת שלשתן שוים וע"כ יש להחמיר גם במקדש באונאה בענין דהוי ביטול מקח דלא להוי קידושין ואם יקדשנה אחר צריכה גט גם משני כי אין להקל מחמת קידושין אלו כיון דלא נזכר בגמ' בפי' מדבר זה נלע"ד וי"א שאינה מקודשת הוא דעת הרמב"ם דס"ל הנאות מחילות מלוה לא מהני כיון שאין נותן לה עכשיו כלום:

פי' במשכנו (בשעת) הלואתו כו' דכ"ש במשכון שלא בשעת הלוא קנה המלוה מדר' יצחק דדריש קרא דלך תהי' צדקה דאם אינו קונה משכון צדקה מניין והיינו שלא בשעת הלואתו דע"ז קאי קרא:

וי"א שאפי' לא החזיר פי' שמקדש אותה מחמת הנאות מחילו' מלוה דהיינו דאמר כן וא"ל א"כ משכון גרע טפי דס"ד דלא סמכא דעתה כיון שאין מחזיר לה קמ"ל כ"כ התו' בפ"ק דקידושין דף י"ט והך י"א ס"ל כדיע' קמיית' דסעיף ט' דמהני מחילו' מלוה:

יש לו קנין כו' זה דעת הרמב"ם וס"ל דהא דרבי יצחק מיירי אפי' במשכנו בשעת הלואתו דקנה משכון וברמב"ם כ' יש לו מקצת קנין לפ"ז י"א דאף דלא קני לגמרי מדר' יצחק היכא דמשכנו בשעת הלואתו מ"מ קנה קצת מצד שיש לו עכ"פ שעבו' ויכול לקדש בו אשה וכ"כ התו' בפ"ק שם וזה עיקר:

ואם מכרו כו' קאי על משכן של גוי במהרי"ו סי' קל"ח כתב להשואל וז"ל ודעתי' דמר כיון דהוי גזל מדרבנן דלא להוי קידושין כמו בחמץ בשעה ו' לבי מהסס בדבר כו' דכאן לא הוה גזל אלא כמו הפקעו' הלואתו דשרי ואע"ג דבמקום חילול השם אסור דלמ' איסור הוי אבל גזל לא הוי דטובה אשכחן דאסרו לכתחל' כגון אבק ריבית דאסרו לכתחלה דאטו אם קידש באבק ריבית דלא הוי קידושין כו' ועוד דאע"ג דאין יכול' למכור מ"מ כיון שאפשר להשמט מהגוי לומר שנאב' דאז הוי היתר בידו ואפשר דאין כאן אפי' חילול השם עכ"ל וק"ל דלפי מ"ש איסור יש אבל לא הוי גזל וכי הוי גזל מאי הוה הא בגזל הגוי אמרו ג"כ בהגוזל בתרא גזל הגוי אסור ה"נ נימא דיכול לקדש בו דל הוי גזל גמור ואעפ"י ששם בהגוזל ילפינן להא דגזל גוי אסור מקר' דכתיב ואכלת את כל העמים כו' מ"מ קרא אסמכתא בעלמא הוא כמ"ש שם הוא עצמו כמו שזכרתי בשמו דאינו אלא דרבנן. וא"כ מ"ש גזל גמור מגוי או דבר זה שיש חילוק השם דאם יש קידושין בזה ה"נ בזה וכ"ת ה"נ א"כ קשה למה כ' רמ"א לפי זה דאם קידש במשכון של גוי אינה מקודשת והוא מדברי המרדכי רפ"ק דקידושין מטעם דאמרינן בפ' כ"ש דישראל לא קנה משכון גוי ואמאי לא נימא גם בזה אף דלא קני מ"מ לא גרע מגזל גמור דלא הוי רק איסור ולא גזל גמור מן התורה ואמאי לא הוה מקודשת לכל הפחות ראוי להחמיר דלהוי עכ"פ ספק קידושין וצ"ע:
דברי המגיה כו' ב"ש בסעיף קכ"ח הי' לו משכון כו' וצריך להודיע לה שאינו שלו אלא משכון משום דיכולה לומר אין רצוני להתקדש בדבר שאינו שלו כמ"ש לקמן בטבע' שאול' ובת"ה סי' ר"י בכלי ששכר כו' ובזה ק\לק"מ מה שהקשה בח"מ ובט"ז כו' עכ"ל ואנ"ל כלל לדמות זה לשאלה ושכיר' בשלמ' בשאל' אין לו כלל בגוף הכלי שייכות וא"כ יהיה הקידושין בטעות אם לא יודיע לה שהוא אינו שלו כי שמא תהיה סבור' שהי' שלו וכן בשכר כלי אין לו בגוף הכלי כלום כ"א שכיר הוא אצלו לימים ובהגיע הזמן ימי השלמת השאלה והשכיר' מחויב להחזיר בלתי שום דבר משא"כ במשכן שהוא קנוי אצלו לעולם אם לא יפדה אותו ואף אם יפדה אותו הרי הוא כמו שמוכר לו כלי זה כי צריך ליתן לו מעו' בעבור הכלי שלוקח ממנו א"כ הוי ממש כשלו ואין כאן טעות כלל דאטו אם קידש בכלי ואחר כך יצטרך למכור אותו מאיזה טעה שיהי נמי נאמר שהי' קדושי טעות שהית' סבור' שלא יוליד בה הסיבה שיצטרך למכור בפרט שהוא נותן לה המעו' בשביל הכלי ועו' א"כ למה לא כ' הטור דין זה כאן צריך להודיע לה שהוא משכון שדין זה הוא קודם בטור וממילא יהיה נשמע דגם בשאלה הדין כן שצ"ל שהוא שאול במכ"ש במשכון כמ"ש ואף בשאלה כתב בד"מ בשם הנ"מ והט"ז מביאו דאפי' אם אמרה האשה אח"כ אלו הייתי יודע שאינו שלך לא הייתי רצוני להתקדש לך אין בדבריה כלום דדברים שבלב אינה דברים כו' ואף שסה סותר מה שכתב בשם תשו' הרא"ש שם בד"מ מ"מ אפשר דדוק' בשאלה לא ס"ל כן להרא"ש אבל לענין משכן אף הרא"ש מודה דאפי' אמרה אח"כ אלו הייתי יודע כו' איינו מועיל כיון דקנוי' לו מקרי שלו כמ"ש וא"כ קידש אותה בשלו ושוב אינה מועיל דברי' וכמ"ש בסעיף כ' במי שהיה אצלו מתנה שמחויב להחזיר וקידש בו אששה מקודשת וזה מיירי שלא הודיע לה שמחויב להחזיר כמ"ש הט"ז דאל"כ יקשה מר"ס כ"ט ולא אמרינן דיכולה לומר אין רצוני לקדש בשאינו שלו וא"כ בנדון זה כ' רמ"א דאם קדשה במשכן של גוי דמיירי ג"כ בשלא הודיע לה שהו משכן דומי' דמשכן ישראל וא"כ האיך נתן לה המשכן בתורת קידושין כיון דאינו שלו הוא דמשכן של גוי אינו קנוי לו א"ו דנתכוין להחזיק בה והוי כמו גזל גוי א"כ ק' קושיית' של הט"ז והחמ"ח למה לא תהי' מקודשת עכד"ה):

אפי' מלוה בשטר הטעם דכיון דהוא יכול למחול החוב ללוה לא סמכה דעתה דאשה על הקידושין דהי' דואג' שמא ימחול הוא החוב ולא מהני לה שטר שבידה לתבוע החוב:

אינה מקודשת אלא מספק ובטור כתב אינה מקודשת אלא שמין הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת ודאי ואם לאו מקודשת מספק עכ"ל פי' לדבריו כיון שהזכיר השטר ומקדשת בו שמין אותו ולזה א"צ כתובה ומסירה אלא הזכירה לחוד ולא נקיט הטור כתיבה ומסירה אלא לרבות' דבחוב גופיה לא מקודש' אם אין בו ש"פ והיינו דאמרי' בסעיף ח' בשטר חוב שעליה דשמין את השטר אם הזכיר אותו ובפריש' כתב הטעם דהכא כיון שהקנה בכתיבה ומסירה ע"כ שמין השטר ולא דק דא במלוה שעליה לא שייך ואפ"ה שמין מצד שבשטר עצמה מקדש' והו' הדין נמי כל שהזכיר השטר:

ונתן לה עתה פרוט' כו' (וכן באם נותן לה דבר משלו לצורך המלאכה) אע"ג שהיא אמרה תחלה אתקדש לך בשכר שתעשה לי וא"כ נימא שדעת' היה דוקא ע"ז וכמ"ש סי' זה סעיף ו' דאם יודעת סכום הפקדון לא נתרצית כ"א על כולה שאני התם דהית' סבור' שכול' בעינן ממילא הכל נכלל בקידושין משא"כ כאן שבודאי כאן מלוה היא ע"כ מה שדבר' מחמת שכר הפעולה כמאן דלית' ואח"כ מה שהוסיף לה הוי קידושין שפיר ועיין מ"ש בסעיף ו':

במלו' ופרוט' בטור כתב לפיכך אם אמר' לו עשה לי שירים ונזמי' ואתקדש אני לך בשכר המלאכה אינה מקודשת דישנה שכירות מתחלה ועד סוף כו' פי' דבריו כיון שאין מקדשין אלא בממון ולא במלוה גם דבר זה הוה מלוה וז"ל רש"י בפרק (האיש מקדש) דף מ"ח דמ"ד ישנ' לשכירות מתחלה ועד סוף כל פרוטה כשנגמר' נתחייב בה בעל המלאכה לפועל בשכירות עשי' המלאכ' הלכך כשמחזירין לה הו"ל מלוה למפרע ומ"ד אין לשכירות אלא לבסוף כשמחזירין לה והרי לשם קידושין הוא מוחל אצל' ואין כאן מלוה כשמחזירין לה עכל פי' דבריו דהעיקר תלוי בחזרת הפעולה דאז בא הפרעון שחייבת לו למ"ד אין שכירות משתלמת אלא לבסוף אלא דמ"ד יש לשכירות כי' בא עלי' חיוב הפרעון אע"ג דלא קבלה עדיין הפעולה אלא תכף שעושה חד ש"פ ה"ל ההוא ש"פ במלוה עלי' למפרע אם נותן לה אח"כ וכן כל השכירות וה"ה אם כל השכירות אינה אלא ש"פ נעשה ההוא ש"פ למלוה עליה למפרע א' החזר' אלא דלמ"ד אין לכירות כו' לא הוי שם מלוה עליה עד שיחזיר לה הפעולה זו דאז חל עליהם מלוה ויכול להוציא ממנה השכירות משא"כ קודם לזה ולא אמרי' דחל למפרע שם מלו' (בחזירתו קמ"ל) (הטור) דודאי אמרינן דחל למפרע שם מלוה דכבר יש לו חוב אצלה ש"פ אחרי שעשה ש"פ (דמ"ד ישנ' לשכירות מתחלה ועד סוף) דומי' דאמרי' ריש בתר' לענין עשיית הכותל כל שיפ' ושיפ' זמניה הוא אלא דלשם אין שייך חזר' דהא הכותל ברשותו קאי ואינו ביד הפועל ע"כ הוה הזמן הפרעון תיכף אחר כל שיפ' ושיפה שעושה משא"כ כאן דכל זמן שאין מוצא מרשותו לרשות' לא הוה הז"פ עדיין כמו במי שחייב חוב לחברו ועדיין לא הגיע הז"פ דמ"מ שם מלוה יש בזה. ה"נ בפעול' זו דהז"פ תלוי בחזרה לרשות' ואז דוקא הוה למפרע מלוה וכן פרש"י שם אח"כ וז"ל כיון דגמרו להחזיר לו בב"ד כבר נעשה מלוה כתבתי זה לפי שראיתי בפריש' וז"ל דישנ' לשכירות כו' פירש"י כל פרוט' שנגמרו כו' ור"ל לאפוקי אי אמרינן אין שכירות כו' אז במכה האחרון בא החיוב שהיא חייבת לו ואף אם אין נותן לה באותו הפעם הכלי מ"מ מקודש' דאדעת' דהכי הסכימו תחלה אבל השתא שכבר החייבת לו כל פרוט' ופרוטה אפילו אם הוא נותן לה מיד בגמר מלאכה מ"מ במכה אחרונה לית בה ש"פ וכן נ"ל דמכה אחרונ' לית בה ש"פ דאל"כ להוי כמלוה ופרוטה דמקודשת עכ"ל ותמהתי מאד על גבר' רבא זה שיצאו דברים אלו מפיו דלפי דבריו למה הוצרכו בגמ' להמצי' פלוגת' דמלו' ופרוט' באם הוסיף נופך משלו וכ"כ הטור ג"כ בסמוך שנותן שום דבר משלו הא משכחת לה בלאו הכי דאם היה במכה אחרונה ש"פ ותו דלקמן סי' ל"ח יש ג"כ הך מלתא גבי אדבר עליך לשלטון כו' ואמרינן גם שם אם יש לשכירות כו'. ושם ל"ש לומר שאין בדבור האחרון ש"פ ותו דהא נותן למעלה להכאה אחרונה אם ישיבה ש"פ יותר מהכאות הראשונות וזה ודאי אינו דאטו אם השכירות כולה אינו אלא פרוטה ואין שם אלא הכא' א' וכי נא' בזה דהיא מתקדשת דמ"מ שם מלוה יש כאן (א"כ) מה לי' פרוט' אחד או הרבה פרוטות זה אח"ז. ותו דהא רש"י כופל ומשלש דבחזר' תליא מלת ובעל הפרישה אינו משגיח בנתינ' כל עיקר אלא בהכאה אחרונ' ובאמת הנתינה היא דוקא הקידושין אלא הדברים כפשטן דהכל תלוי בנתינ' אלא דהחילוק הוא למ"ד אין לשכירות כו' מתחיל שם המלוה משעת נתינה ואילך וזהו מ"ש לבסוף הוה השכירות ולא למפרע בשעת הפעולה ולמ"ד יש לשכירות כו' הנתינה גורמת שתהיה למפרע מלוה כל פרוטה אפי' פרוט' א' ול"ד כאן למ"ש בפ"ק דע"ז אם הגיע לכיפ' שמעמידין בה ע"ז אסור לבנותה ואמרינן אם בנה שכרו מותר ומפרש התם טעמא משום דיש לשכירות כו' ואימת איתסר במכוש האחרון ומכוש אחרון לית ביה ש"פ התם ודאי צ"ל כן ששם הוה הגמר במכוש האחרון ואין שייך שם נתינה נמצא שמכוש אחרון הוא מהכאות הראשונות שלא היו שם גמר דאין האיסור אלא בגמר דוקא ע"כ צריך שלא יהיה במכוש האחרון ש"פ משא"כ כאן בקידושין דהכל תלוי בנתינ' שהיה עיקר הקידושין כנ"ל פשוט דבעל הדרישה לא דק בזה: כ' בתו' רי"ד בקידושין דף מ"ח דהא דתני' בשכר שאעשה עמך מקודשת כו' דברי התנ' הם אבל המקדש צ"ל בשעת הנתינה מקודשת לי בשכר הכלי זה אבל אם המקדש אמר תחל' רצונך להתקדש לי בשכר שאעשה לך ואמר' הן ובשעת נתינה לא אמר כלום אינה מקודשת כי היכא דבגט אם אומר הרי את מגורשת ממני בגט שאני עתי' ליתן לך שאין זה הדיבור כלום עד שיאמר לה בשעת נתינ' ה"ז גיטך כו' עכ"ל וכן מ"ש הטור בשם ר"י דכשנותן לה הכלי מתקדשת בשבח שיש לו בר וכן בהוסיף נופך משלו דמקודשת נמי בדא"ל בשעת נתינה מקודשת לי בשכר כלי זה ובמה שהוספתי עליו כצ"ל לפי התו' רי"ד הנ"ל ותמהתי דאיתא בגמ' בשכר שעשיתי עמך אינה מקודשת בשכר שאעשה עמך מקודשת ואי אמרת דבשעת נתינה צריך שיאמר מחדש קידושין ממילא צריך שיאמר אז בשכר שעשיתי עמך ממילא היינו ריש' ולמה מקודשת ותו דרש"י כ' וכשיגמר ויתנו לה מקודשת ולא זכר האמירה מחדש וע' לקמן סי' כ"ט סעיף ב' מ"ש שם ראיה ע"כ נראה דא"צ אמירה חדשה דהא איתא בפ"ק היה מדבר עמה על עסקי קידושי' ונתן לה ולא פירש ואמרי' שם אפילו עסוקים מענין לענין סגי וזהי לפי שהדבר הקודם מורה על הנתינ' בסתם שהיה על קידושין כ"ש כאן שאומר בפי' תחל' שבשכר הפעולה התקדש ומ"ה בשעת נתינת' הכלי א"צ לומר כלום דבודאי על אמירה ראשונה סמוך אף שיש הפסק ביניהם כיון שיש אמיר' בפי' והיינו למ"ד מקודשת:

דאומן קונה בשבח כלי בטור כ' שגם הרא"ש ס"ל כן וכ' רש"ל ע"ז כאן לא דק המחבר שהיא סבר שדעת אביו כמו ר"י ור"ת דאומן קונ' מדהבי' בפ"ב דקידושין בתחלת דבריו דעת הרי"ף דאין אומן קונה כו' ואח"כ כ' דעת ר"י ור"ת דאומן קונה משמע דהכי ס"ל ולית' דבפ' הגוזל קמא נמי הביא דעת הרי"ף וכ' שם נמי דאין ראיה מדבריו אבל לא שחולק על דבריו ואדרבה שם הביא ראיה אחרת מסוגיות הגמ' לדעת הרי"ף אלא שכתב לבסוף מיהו יש לדחות ובפרק המקבל פסק להדיא כהרא"ש דאין אומן קונ' וכן כתב הטור בח"מ סי' של"ט דקבלן עובר משום בל תלין אלמא ס"ל דאין אומן קונה ואין לדחוק וליישב דהטור ס"ל דדעת אביו לפסוק לחומרא גבי קבלנות דעובר משום בל תלין משום דאין אומן קונה והכ' בקידושין לחומרא דמקודשת דאומן קונה כו' גם זו לית' שהרי בח"מ סי' ש"ז כ' דקי"ל דאין אומן כו' ומחייב לשלם אלמ' דקים לי' הכי שהרי מוציאין ממנו ע"ז ולאו ספיק' הוא ע"כ נראה דהמחבר לא דק עכ"ל ולא ראיתי ישוב לזה כי כל התירוצים דחוקין ואינן אמת:

ואם הכלי עדיין כו' בד"מ מבי' דברי רבינו ירוחם כן דאם עשה כלי לאש' ועדיין הוא אצלו בשכרו הוה מקודשת דהוי מקדש (במלוה) שיש משכון עליה וכתב ע"ז ואע"פ שהטור כ' בשם הרמ"ה דוקא דמטי המשכון לידיה בתורת משכון נראה דכאן הוא מודה דכל אומן הכלי שהו' בידו הוי כמשכון עכ"ל ותמוה לי דא"כ אמאי אמרי' דמקדש בשכר שעשיתי עמך דאינו מקודשת דמשמע בגמ' אפי' אחר הנתינ' ליד' ונלע"ד דמיירי שאומר בפי' שתופס הכלי בשכר ע"כ הוה מלוה ויש לו משכון וזה מוכח בדבריו מדאמר ועדיין הכלי אצלו בשכרו הא בשכרו הוא מיותר אלא דמורה בזה שבפי' משהא אותו בשכרו:

נתן משלו כו' זהו אפי' לדיע' קמיית' דתחלת סעיף זה:

גט מספק וכן אם קידש על תנאי כמ"ש בסי' ל"ח סעיף ל"ה הטעם דשמא בעל לשם קידושין כיון שקידושין הראשונים אינ' קידושין דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וק' דכאן אמרי' דהבעיל' אינ' ע"ד קידושין הראשונים דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כו' ע"כ אפילו אם לא נתקיים התנאי נתקדש בביא' ולקמן סי' קנ"ז כ' הרמ"א דהמקדש יכול להתנות שאם תפול (לפני) היבם מומר שלא תהיה מקודשת וי"ל דכאן התנאי על העבר ויוכל לבטלו אמרי' מסתמא ביטלו כדי להנצל מבעילת זנות משא"כ לקמן דהוא נתכוין שלא תתעגן אשתו אחר מותו הסבר' היא שבודאי לא ביטלו ובעל ע"ד הקידושין הראשונים לעשות מצוה:

כדי שלא להתבייש בי"ד סי' של"א לענין תורם שלא מדעת לא אמרי' כן משום דגבי תרומ' חייב לתרו' משא"כ כאן שנוטל לעצמו:

בדבר שאינו מקפיד בפרישה כתב וז"ל ר"ל שאין הבעל מקפיד עליו הוי ספק קידושין דשמא הוא ש"פ כמדי אבל אין נראה לפ' דאע"פ שיש בו ש"פ הוי ספק הואיל שלקחו שלא מדעת ב"ה דהא קאמר שאין מקפידין משמע שמחל לו והוי שלו לגמרי עכ"ל ודבריו אלו שלא בדקדוק דאם תפסינן בזה שהב"ה מחל ע"ז בודאי מה בכך שהו' ש"פ במדי מ"מ אין כאן גזל כיון שמחל (וה"ל כדידי' ולא היה לו לכתוב דין זה כלל כי פשוט הוא) אלא פשוט שהמחיל' היא בספק בזה אלא שסתם בני אדם אין רגילים להקפיד בזה ואין כאן חילוק בין ש"פ או לא:

אורח שנטל חלקו כו' תמוה לי מאד האי פסק' דהא איתא בפ' כ"ה דף צ"ד אין האורחים רשאין ליתן ממה שלפניהם לבנו ולבתו של ב"ה אא"כ נטלו רשות מב"ה וכן פסק בא"ח סי' ק"ע וא"כ כ"ש שלא ליתן לאחרים שלא ברשות בע"ה ואמאי יוכל לקדש בזה וע"כ נראה דאין כאן קידושין ודאי אלא ספק כנ"ל ברור:
דברי המגיה כ' ב"ש בס"ק מ"ג אורח כו' אף ע"ג דאיתא בת"ח סי' ק"ע אורחים אין רשאים ליתן לבנו כו' צ"ל לבנו לא יתן אבל לקדש בו אשה וכן ליתן זה לזה ע"ש בב"ח וט"ז כ' מכח קושי' זו דאינו אלא ספק עכ"ל וא"י מה עלתה על דעתו דודאי אם על בנו מקפי' כ"ש על אחר דהיינו לקדש בו אשה וב"ח לא כתב רק ליתן זה לזה רשאים דאינו מקפיד כיון שזימן אותם וכן כתב הב"י בסי' קס"ט בשם ר"י בפ' אלו דברים אבל מי שלא זימן בודאי אין רשאי ליתן לו דמקפיד דהוא כ"ש מבנו שהוא מקפיד אכן נ"ל באם קידש בו בתו של בע"ה דאיכא תרתי לטיבותא אפשר דמקודשת וזה מיירי רמ"א עכד"ה:

שאין רצונ' להתקדש כולי נראה דאם גילה שחצי הוא של שותפות מקודשת דלא סמכה דעתה רק על החציח שלו והו' ש"פ דומי' דהמקדש במלוה ופרוטה דאין דעתו רק אפרוטה:

השואל חפץ מחבירו בטור הביא תחילה דבעי בעל העיטור דיש בזה מחלוקת (דאיכא מ"ד) דס"ל דדמי' למתנ' על מנת להחזיר פי' כאילו נותן לה מתנה ע"מ להחזיר דקי"ל בסי' כ"ט דאינה מקודשת דדמי' לחליפין ואין אשה נקנית בחליפין ה"נ במה הוא מקדש' בדבר ששאול בידו אף ע"פ שהוא מודיעה שזהו שאול בידו דאל"כ ודאי אינה מקודשת דקי"ל אין השואל רשאי להשאיל דכיון שצריכה להחזיר גם בשאלה דומה למתנה ע"מ להחזיר לו (ואיכא) מ"ד כיון דסתם שאל' ל' יום ממילא גם ביד' תהיה ל' יום וה"ל כאומר הנא' זו שיהיה בידך לצרכך ל' יום בזה אקדש אותך ואינו דומה למתנה ע"מ להחזיר דשם אין זמן קבוע לחשרה ואע"ג דכתב בח"מ סי' קי"א דהמקבל מתנה ע"מ להחזיר יכול לעכב המתנה אפי' לזמן מרובה שיכול לומר לזמן מרובה אחזיר לך מ"מ כיון שאין זמן קצוב ה"ל בכל שעה עליו חיוב להחזיר משא"כ בל' יום דשאל' דאותו זמן ה"ל כממכר כדאמרי' בשכירות דכל ימי השכירות הוי כממכר ה"נ בשאלה אפי' בסתם הוי כמפרש ל' יום ובמפרש כ"ע מודים דמקודשת וכמ"ש רמ"א דס"ל דאם אומר בהנאה זו שאתה נהנית כו' ואח"כ הביא הטור דעת הרא"ש כמ"ש כאן בש"ע דאם הודיע למשאיל שיקדש בו (והודיע לאשה שהוא שאול עד זמן פלו' זה אינו בטור ובאמת א"צ לזה כשיודע המשאיל שיקדש בו) אז מקודשת בכל ענין דאנן סהדי שגמר בלבו ליתן לו באותו ענין שמועיל לקידושין כו' ועמ"ש מזה בא"ח סי' י"ד שיש לתמוה ע"ז וכ' בד"מ ואחרי שהגאונים חולקין בדין המקדש בטבעת שאול טוב ליזהר שלא לקדש בו וכן משמע בהג"ה מרדכי דקידושין אבל כבר פשוט המנהג לקדש בטבעת שאול כדי לקדש בו:

והודיעו שרוצה לקדש כו' בת"ה בסי' ר"י כ' הא דבעינן שיודיעה היינו שלא תהא סבורה שהיא שלו ולא תתקדש אלא בטבעת עצמו אבל אמר בפי' שמקדשה בהנאת קישוט אע"ג שלא הודיעה הוי קידושין גם מ"ש הרא"ש שצריך שיתן לו רשות להשאילו היינו דוק' לכתחל' אבל דיעב' אפי' לא נתן רשות הוי קידושין אמנם בפסקי מהר"פ מסתפק בדבר:

וקידש בו בד"מ אית' אם קדשה בהנאות קישוט לבד לכ"ע הוי מקודשת אבל אם (קידש) באותו דבר עצמו לדברי התו' שבפ' הזהב די"ל דלא אמרי' שכירות ליומא ממכר הוא אלא גבי אונאה לא הוי קידושין אע"ג דידע' דמושכר הוא אצלו ומהרי"ח כ' דהוה קידושין כך מסקנת מהרא"י בת"ה סי' ר"י כ' הרא"ש בתשו' כלל ל"ה סי' ח' דסתם המקדש בטבעת שאול בגופו קאמר שהאשה סבור' שתשאר הטבעת בידה ולדעת כן נתקדשה לו עכ"ל בהגהות מרדכי דקידושין כ' ואפי' אמרה האשה אח"כ אלו הייתי יודע שאינו שלך לא הייתי רצוני להתקדש לך אין בדבריה כלם דדברים שבלב אינו דברים ע"ש שהאריך בזו עכ"ל וזה סותר למ"ש בשם תשו' הרא"ש (דהרי המ"מ כ') אפילו אמרה אלו הייתי יודע כו' וראוי לכל מסדר קידושין באם יש חשש שהטבעת אינו שלו יחקור אחר זה ויצוה שהמשאיל יתננה במתנה:

והלך המקבל וקידש כו' דדוק' אם קידש האשה שהיא תחזיר לא הוי קידושין דדמי' לחליפין משא"כ בזה שבקידושין לא הזכיר ל' חזרה אע"פ שצריכה אח"כ להחזיר:

הרי זה מקודשת בטור סיים רק שיחזיר המתנה למי שנותנו לו או דמיו עכ"ל פי' שיחזיר ויקנהו מאשתו או יתן הדמים למשאיל:

באיסורי הנאה דעת הרא"ש שאם יש צד דאוריי' או בחמץ או בזמן אינה מקודשת אבל באין צד דאוריי' מקודשת והרמב"ם ס"ל אפי' באין צד דאוריי' אינה מקודשת וספק הש"ע דהוי ספק בצדדי שניהם דרבנן ובטור כ' בם הרא"ש כגון חמץ בשעה ששית צ"ל חמץ דרבנן בשעה ששית כנלע"ד ומתורץ תמיה' ב"י שכ' דברי רבינו סתומים מי שמצא מציאה והיא תוך ד' אמות ובא אחר והגביה אותה דקיי"ל דד' אמות של אדם קנוי לו היא תקנת' דרבנן כדאית' פ"ק דב"מ דף י' ואם הלך זה שקנה בד' אמות המציאה וקידש בה אשה היה לנו לו' דאינה מקודש' כיון דמן התורה אותה המציאה היא של המגביה דיאן ד"א קונות מן התורה וא"כ ה"ל גזל בידו אלא מדרבנן הוי של בעל ד"א ולמה תהיה מקודשת לבעל ד"א וכ"ת ה"נ דאינה מקודשת לו ז"א דלא מצינו בשום מקום דזה לא יהיה קידושין אלא אדרב' אמרו בסתם שד"א קונין לו ממיל' הוה ממש כשאר ממונו לכל מילי אע"כ לו' דרבנן יש להם כח לעשו' ממין שאינו שלו ע"פ דין תורה כשלו מטעם דין הפקר ביד והפקיעו ממון של זה המגביה מציאה וכן לענין גט דתיקנו רבנן דד"א קונין לאשה משום עיגונ' כמ"ש התו' בב"מ דף י' נמצא דהוי גירושין אפילו נגד תורה וא"כ ק' ה"נ לענין איסור הנאה דרבנן יהיה כח ביד חכמים להפקיע ההנאה מזה ויהיה כמו איסור הנאה דאוריי' ותו דהרא"ש בתשו' תחלת כלל ל"ה כ' שאם ב"ד התקינו שכל קידושין שיהיה בלא אבביה ואמה שלא יהיה חלין כו' דאם עבר ע"ז א' דלא (הוי) קידושין דהפקיעו רבנן את המעות ממנו ואע"פ שרמ"א הביא בסמוך דלא הוי אלא חשש קידושין מ"מ היינו לחומר' אבל לא לקול' וא"כ ה"נ בהאי איסור הנאה דרבנןוכן בקידושין במתנה ע"מ להחזיר ר"ס שאח"ז דאפקיעו רבנן ועשו מעות הפקר ולא הוי קידושין ובתשובת הרשב"א סי' אלף קס"ו משמע באמת מהא דחמץ דבאיסור דרהנן אמרי' שמטעם הפקר אין קידושין כלל בכל איסור דבנן וצ"ע למעשה: