ב"ח, חושן משפט שס״ח:ג׳

א

ומ"ש ולפיכך תנן הקונה מן הגנב קנה. בפ' הגוזל בתרא תנן נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר גזלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהם ולסטים היינו גנב ובגמרא אפלוגתא דר"ש ות"ק דלעיל אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע פירוש דשמעיניה דאייאש ד"ה יאוש קני (ופרש"י ד"ה יאוש כדי קני ואפי' גנב לר"ש וגזלן לרבנן) רבא אמר בידוע נמי מחלוקת ומותבינן ממתני' דתנן נטלו מוכסין וכו' דמוכס הוא גזלן ולסטים הוא גנב מני מתני' אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב בשלמא לעולא דאמר בידוע קני ה"נ בידוע וד"ה אלא לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת הא מני לא רבנן ולא ר"ש ופריק הב"ע בלסטים מזויין ור"ש היא א"ה היינו גזלן תרי גווני גזלן ופסק הרא"ש ז"ל לשם כעולא והביא ראיות לדבר ובפ' מרובה כתב הרא"ש דקיימא לן כרבה לחומרא דיאוש כדי קני מדרבנן דאם קדש בו האשה צריכה גט מספק ונראה דהכי מוכח מפי' רש"י דגרס בדעולא בפ' הגוזל בתרא אבל בידוע ד"ה יאוש כדי קני ובפ' מרובה קאמר עולא דיאוש כדי לא קני וצריך לתרץ דבהגוזל בתרא לא קאמר אלא דמדרבנן יאוש כדי קני אבל בפרק מרובה קאמר דמדאורייתא יאוש כדי לא קני ובין בגזלן ובין בגנב יאוש כדי קני מדרבנן והיכא דשמעיניה דאייאש בגזלן קני ובגנב אפילו בסתם וכדלעיכ בסימן שנ"ג סעיף ג' והתוס' בפ' מרובה (בבא קמא דף ס"ז) בשם ר"ת תירצו קושיא זו דבכ"מ יאוש קונה רק לענין קרבן אינו קונה משום מצוה הבאה בעבירה וכו' מ"מ מודה ר"ת לפרש"י דיאוש כדי קונה בכ"מ לענין קידושין מיהו ר"י בתוס' פ' מרובה לשם חולק ומפרש ההיא דהגוזל בתרא נמי מיירי ביאוש ושיטי רשות אבל יאוש כדי לא קני כל עיקר וכן הוא דעת בעל המאור לשם וכתב דה"ג אבל בידוע יאוש קני ולא גרסינן יאוש כדי: ומ"ש ופי' הראב"ד שקונה גוף הגנבה וכו' ור"י פי' שקונה לגמרי וכו'. גם זה נתבאר בסימן שנ"ג והא דכתב רבינו דין גניבה כאן כדי ללמוד ממנו דין גזלה דלהראב"ד בגנבה צריך ליתן דמיה אלא דקנה גוף הגנבה אם כן בגזלה לא קנה כלום אפילו גוף הגזלה ולר"י דבגנבה קונה לגמרי א"כ בגזלה לא קנה לגמרי וצריך ליתן דמים אבל גוף הגזלה קנה: