ב"ח, חושן משפט רצ״ה:ג׳

א

טען שנגנב אבל אמר אני רוצה לשלם או אפילו אמר פשעתי בשמירתו והריני משלם ושילם ואח"כ נמצא הגנב אע"פ שלא נשבע עדיין שאינו ברשותו או נשבע שאינו ברשותו אף על פי שעדיין לא שילם ואח"כ נמצא הגנב משלם הכפל לנפקד. כך הוא בנוסחאות המדוייקות ובסוף ספרי רבי' איכא כאן השמטה וט"ס הוא וכל זה מבואר ר"פ המפקיד א"ר יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון סאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם ותניא כוותיה ודין אמר פשעתי בשמירתו הוא מימרא דרב פפא דאע"ג דלא דמי לטוען שנגנב דמצי פטר נפשיה בשבועה ואפילו הכי עושה עמו טובה ומשלם לפנים משורת הדין הילכך מקני ליה כפילא אבל באומר פשעתי דמדינא חייב לשלומי סד"א דלא מקני ליה כפילא קמ"ל דכיון דאי הוה בעי פטר נפשיה בגנבה השתא נמי דאמר פשעתי מקני ליה כפילא וז"ש רבינו או אפילו אמר פשעתי וע' פ' הגוזל עצים (בבא קמא דף ק"ח) וסובר רבינו דבאומר פשעתי נמי דוקא באומר הריני משלם דכיון דהניח דעתו בדיבורו מקני ליה כפילא דהכי תניא השוכר פרה ונגנבה ואמר הלה הריני משלם וכו' משלם תשלומי כפל לשוכר אלמא דאע"ג דהשוכר חייב בגנבה אפ"ה לא מקני ליה כפילא אא"כ בדא"ל הריני משלם דהניח דעתו בדיבורו וה"ה בש"ח בדאמר פשעתי דבעינן שיאמר הריני משלם ולשון רבינו שאמר ואפי' אמר פשעתי בשמירתו והריני משלם ושילם וכו' אינו ר"ל דבעינן תרתי והא ודאי בשילם לחוד סגי אלא האי ושילם פירושו או שילם וה"ק בין שטען שנגנב או אמר פשעתי או אמר הריני משלם אי נמי שילם ואח"כ הוכר הגנב משלם הכפל אלא דבזה יש חילוק דאם אמר הריני משלם ולא שילם צריך דנשבע שאינו ברשותו ואם שילם אע"ג דאינו נשבע שאינו ברשותו ודין זה כתבו רבינו בסתם והוא חידוש לא נמצא אלא בדברי הרא"ש ר"פ המפקיד לפי גירסת הרי"ף בהא דאמר רב הונא אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו וב"י תמה עליו והאריך ע"ש מיהו ה"ר ירוחם גם הוא נמשך אחר דברי הרא"ש בזה: ומ"ש ל"ש וכו'. כ"כ הרא"ש דמתני' וברייתא משמע כלישנא קמא דרבא דאפילו עומדת באגם בשעת גנבה קני כפילא משעת מסירה וכתב ב"י וכן נראה דעת הרי"ף שכתב המשנה סתם ולא חילק בין קיימא באגם לקיימא ברשותיה וכו' וכתב כך לפי נוסחאתו בספרי הרי"ף ונוסחא זו עיקר שכן נמצא בספרים ישנים ודלא כנוסחאות שלנו שכתוב בה ב' הלשונות דרבא ודאיכא בינייהו לגנבה דקיימא באגם הגה"ה היא ונדפסה בפנים בטעות: בד"א שקונה הכפל וכו'. כבר התבאר שזהו ע"פ דברי הרא"ש שדקדק כך מגירסת הרי"ף בהך דרב הונא וחזר וכתבו כאן לפי דבסמוך כתב דבשילם או נשבע שאינו ברשותו זוכה הנפקד בכפל והוה אמינא דבלא שילם וגם אינו נשבע שאינו ברשותו אע"ג דאינו זוכה ודאי בכפל ספיקא מיהא הוי ואי תפס לא מפקינן מיניה כיון דאמר הריני משלם לכך אמר בד"א וכו' לאורויי דהיכא דלא שילם וגם לא נשבע שאינו ברשותו אע"פ דאמר הריני משלם אינו זוכה בכפל ואפילו תפס מפקינן מיניה מיהו משמעות הפוסקים דלא כהרא"ש אלא כל שאמר הריני משלם זוכה בכפל אע"ג דלא שילם ולא נשבע שאינו ברשותו וכדכתב ב"י: ומ"ש ואפי' שילם וכו'. שם בעובדא דכיפי אמרינן הכא אטרחיה לבי דינא ופי' הרי"ף דהא הדר אגבייה לאפדנא מיניה בעל כרחיה עכ"ל ומשמע דס"ל דלא מיקרי אטרחיה לב"ד בשביל שהטריחו לבוא לב"ד בשביל השבועה אלא דוקא בהטריחו לגבות ממנו בע"כ והכי מוכח בהגוזל עצים דהיכא דתבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם ואח"כ הוכר הגנב דקיימא לן כרבא דהכפל לשומר ואע"פ דאטרחיה לבית דין בשביל השבועה דלא מיקרי אטרחיה בהכי וכ"כ התוס' והרא"ש בפ' המפקיד וכ"כ בהגמ"ר ע"ש ראבי"ה דדקדק כך מדברי האלפסי ומדברי ראב"ן ודלא כי"מ דבאטרחיה לבוא לב"ד בשביל השבועה נמי מיקרי אטרחיה וההיא דתבעוהו בעלים וכו' דקיי"ל כרבא שאני התם דלפנים משורת הדין שילם כיון דנשבע דליתא להך סברא: ומ"ש ואם גבו מהשומר קרקע וכו'. ה"א בהך עובדא דכיפי דאע"ג דהמפקיד אורתה או זבנה או יהבה במתנה דבעלמא שומא כי האי לא הדרא לעולם כיון דבטעות הוה שהרי נמצא הפקדון והוא חוזר בעינו לבעליו ולכן גם הקרקע חוזר לבעליו בכל ענין ואין חילוק בין אם נאבד הפקדון או נגנב ואח"כ נמצא ובין שלא היה יודע הנפקד היכן הניחו ברשותו ואח"כ מצאו וכ"כ הרמב"ם בספ"ח משאלה וה"ה שם ע"ש הרמב"ן והיא דעת רבינו דלא כיש מחלקים בכך: