ב"ח, חושן משפט כ״א:א׳

א

כתב הרמב"ם מי שקנו מידו וכו' ונראה דה"פ ל"מ היכא דהנתבע פסקו לו שבועה שיהא פטור והתובע שואל ממנו השבועה וקנו מידו וכו' דהתם ודאי כיון דאין הדבר תלוי בו לבדו שהרי קנו מיניה שאם לא יבא לז"פ וישבע שיהא חבירו נאמן בטענותיו הרי חל הקנין אדעת חבירו אלא אפילו בתובע נשבע ונוטל דתלוי בדעתו לבדו כל אימת שישבע יטול ואפ"ה אם קנו מידו תו לא מצי למימר אשבע ואטול לאח"כ אלא אבד זכותו מיד ואין נותנין לו זמן יותר כדכתב הרשב"א בתשובה הביאה ב"י בסימן י"ט ובסימן כ' ודלא כפירוש מהר"ו כהן: ואם הביא ראיה שהיה אנוס וכו' כתב בסמ"ג ומביאו ב"י וז"ל כן הורו הגאונים וכן ראיתי בירושלמי דקידושין בענין אדם המתנה אם לא אעשה לך כך וכך ביום כו' יהא כך אירע לו אונס רבי יוחנן אומר אונסא כמאן דלא עבד וריש לקיש אמר אונסא כמאן דעבד והלכה כר"י לגבי ר"ל וכ"כ בהגהת מיימוני ספ"ז דה"ס וראייה זו תמוה דהא משמע דר"י סבר דאין חוששין לאונסו וכיון דלא נתקיים התנאי אף המעשה בטל כאילו לא היה מקיים ברצון דדין האונס כדין הרצון ואם כן איפכא שמעינן ליה מהתם ותו יש לתמוה דבירושלמי לשם מדבר במקדש ע"ת ונאנס וס"ל לר"י דלא דמו קידושין לגירושין דאע"ג דבגירושין אם נאנס ולא נתקיים התנאי לא הוה גט מדינא שאני התם דאין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא א"כ שיעבור ע"ת ברצון אבל לא באונס אבל בקידושין דבעינן נמי דעת האשה הרי אינה מסכמת בקידושיו אא"כ יתקיים התנאים וכל שלא נתקיים אינה מתרצה בקידושיו ואע"פ שנאנס וכן פי' הר"ן פרק האומר וב"י רמזו בא"ע תחלת סימן ל"ח ולפי זה ליכא ראיה מקידושין לד"מ מיהו למאי דפי' דכשהתובע שואל השבועה מהנתבע וקנו מידו וכו' דהקנין הוא נמי ע"ד חבירו דמיא לההיא דקידושין ומ"מ הקושיא הראשונה בתקפה היא. ונלפע"ד דטעות סופר הוא בסמ"ג וצריך להיות במקום מלת וכן מלת אכן וטעמו להשיג על הוראות הגאונים דבירושלמי משמע בהפך דאין חוששין לאונסו מאחר דאין הדבר תלוי בו בלבדו אלא תולה גם בדעת חבירו וכדפי' מיהו היכא שהתובע נשבע ונוטל חוששין לאונסו אף לפי הירושלמי דלא דמי לקידושין אלא לגירושין ועכ"ז אפשר ליישב דלא קשיא אדעת הגאונים והרמב"ם דשאני קידושין דאנן סהדי דאין האשה מסכמת בקידושיו אא"כ יתקיים התנאי וכל שלא נתקיים אע"פ שנאנס אינה מתרצה בקידושיו דאל"כ תהיה עגונה שתהא חוששת שמא נאנס אבל הכא לגבי שבועה הדעת מכרעת שגם התובע ששואל השבועה מהנתבע מסכים הוא בדבר שאם יהא אונס שיהיה פטור מקנין זה וכו' ואין כאן השגה מהירושלמי ונתקיימו דברי הגאונים והרמב"ם ז"ל: ומ"ש ה"ז פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו וכו' נראה דרבותא קאמר דאע"פ דהקנין היה ע"ד חבירו שהיה שואל ממנו השבועה אפ"ה פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו שהרי היה אנוס ואצ"ל היכא שהתובע נשבע ונוטל וקנו מידו וכולי דאין הדבר תלוי אלא בו דפשיטא דאם היה אנוס פטור מקנין זה וכדפי' בסמוך ודלא כמ"ש מהר"ו כהן: ואיכא למידק דמשמע דוקא בקנו מידו אבל בלא קנו מידו לא דהוה אסמכתא וכ"פ המרדכי רפ"ק דסנהדרין ע"ש מהר"ם על מי שקבעו לו זמן להזמין הדיינים לדין וכו' ותימא הלא לדברי הכל אין הקנין מבטל האסמכתא אא"כ קנו מיניה בב"ד חשיב וכאן פסקו הגאונים בסתם דבקנו מידו סגי ונ"ל דדוקא במי שמחייב עצמו בממון אם לא יעשה כך וכך הדבר ידוע שאינו חייב כלל באותו ממון לא גמר ומקנה אם לא בקנין בב"ד חשוב אבל כאן אין הדבר ידוע שאינו חייב לו שהרי צריך לישבע תחלה וכן בנשבע ונוטל אין הדבר נודע שיש לו זכות באותו ממון אא"כ נשבע תחלה הלכך אפילו בקנין גרידא מסתלק מאותו זכות ולא בעי ב"ד חשוב ולא מעכשיו אלא בקנו מידו סגי ודמי לנאמן עלי אבא וכו' דבסמוך דסגי בקנו מידו גרידא וה"ט דמהר"ם שבמרדכי באותו שרצה להזמין לדיינים וכו' דכיון שלא היה הדבר ברור שחייבים לו כלום בקנין גרידא סגי והשתא ניחא דמביא ראיה לשם מההיא דנאמן עלי אבא וכו' וב"י מביאו ג"כ בסימן שאחר זה אצל נאמן עלי אבא וכו' ומיהו בקיבל עליו בדברים בעלמא בלא קנין פשיטא דיכול לחזור בו כיון שלא קיבל עליו כך בפני ב"ד לא גמר ומקנה ואינו אלא אסמכתא והא דכתב הרשב"א בתשובה סימן תתצ"ט ומביאו ב"י בסימן י"ו וז"ל אין לב"ד כח לקבוע זמן שלא יוכל לחזור ולטעון שאפילו מתפיס זכיותיו בב"ד אמרו דלא מהני אא"כ קנו מיניה בב"ד חשוב עכ"ל אלמא דבקנו מיניה דלא יועיל שוב טענתו לאחר זמן שקבעו אינו כלום עד דקנו מיניה בב"ד חשוב וזה סותר דברי הרמב"ם ומהר"ם דלעיל דבכל כיוצא בזה סגי בקנין גרידא ולא בעינן ב"ד חשוב יש ליישב ולומר דהרשב"א מדבר באותו שמברר טענותיו והדבר ידוע שהלה חייב לו ע"פ זכיותיו וטענותיו בהא ודאי בעינן קנין בב"ד חשוב שלא יוכל לחזור ולטעון וכל זה דלא כמהר"ו כהן: