שולחן ערוך, חושן משפט ש״ה: שומר שכופר או שטוען נאנס או נגנב ובו ז סעיפים: – עם 18 מפרשים

שומר שכופר או שטוען נאנס או נגנב ובו ז סעיפים:
שומר שכר דינו כש"ח לענין אם כפר או טענות אחרות שביניהם כגון אם אמר לו נשתמשת בחפץ וקלקלתו וכיוצא בזה נשבע היסת ונפטר ואם השומר טוען שנאנסה אם במקום שעדים מצויים יביא עדים ויפטר או ישלם ואם אין מצוים ישבע שהיא כדבריו ויכלול בשבועתו שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו ואם טוען נגנבה או אפי' שאומר פשעתי בה והריני משלם משביעין אותו שאינו ברשותו:

נגנבה בלסטים מזויין והוכר הגנב צריך לפרוע לבעל הבית והוא יעמיד הגנב בדין ואפילו אם נשבע כבר ונפטר קודם והוכר הגנב כיון שנמצא הגנב צריך להעמידו בדין והוא יפרע לבע"ה:

היו הבעלים עמו במלאכתו בשעה שמשך החפץ לשמור פטור אף מפשיעה כמו שנתבאר בדיני ש"ח:

קבל עליו ש"ש להתחייב אף באונסים או שהתנה ליפטר מגנבה ואבידה ומשבועה הכל לפי תנאו (אמר סתם על מנת שלא אתחייב באחריותו פטור אפילו מפשיעה) (מרדכי ס"פ האומנים):

שומר שכר שמסר לשומר אחר נתבאר משפטו בסימן רצ"א:

האומר לחבירו שמור לי ואשמור לך (י"א דהוא הדין השאילני ואשאילך) [טור ס"ז בשם הרמ"ה ומהרי"ק שורש ע"ז) הרי זה שמירה בבעלים אמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר השאילני היום ואני אשאילך למחר שמור לי היום ואשאילך למחר השאילני היום ואשמור לך למחר כולם נעשו שומרי שכר זה לזה: הגה וי"א (דהשאילני ואשאילך) ושמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך אפי' בחד יומא הוי השומר שומר שכר ולא מקרי שמירה בבעלים (טור ס"ז בשם רש"י ונ"י פרק האומנין ומרדכי פ' המפקיד) :

אמר לו השאילני גלימא שלך שהיא קלה וטול שלי שהיא כבדה ובאו לסטים ונטלו האחת הנשארת היא של בעל הראשון: הגה דהוי ליה השאילני ואשאילך דהוי שאלה בבעלים מיהו אם אין הדברים השאולים ביד השואלים אלא ביד אחרים כגון שראובן הניח משכון ביד לוי בעד שמעון ושמעון השאיל דבר לראובן לא מקרי שאלה בבעלים דהא אין שמעון שומר לראובן והוו שומרי שכר זה לזה (מהרי"ק שורש קכ"ה):

ברשותו. ואע"ג דכבר נשבע שנאנסה או מתה מ"מ צריך לישבע שאינה ברשותו משום דאם שלח בה יד מאז עומדת ברשותו אפילו לענין אונסין וה"ק ויכלול בשבועתו שלא שלח בה יד דאז אינה ברשותו וע"ל סימן רצ"ה (עמ"ש שם ס"ק ה'). סמ"ע:

קבל. וע"ל סימן ס"ו ס"מ וסי' צ"ה ס"א בהג"ה וסימן רצ"א סכ"ז וסימן רצ"ד ס"ה ורצ"ו ס"ה וסי' ש"א ס"ד ועיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' פ"ח בתשובת ן' לב ס"א סי' צ"ה וצ"ו:

תנאו. ומ"מ מפסיד שכרו המגיע לו כ"כ בתשובת מהר"א ששון סי' ע"ג והביא ראיה מלעיל סימן ס"ו ס"מ ור"ס ש"א והאריך ע"ש. ש"ך:

סתם. וז"ל תשובת מיי' שומר שכר או שואל שאמרו מעיקרא איני מקבל אחריות עלי פטור מכולם ואפילו שומר חנם לא הוי ע"כ וצ"ל דוקא כדאמר מעיקרא כן מהני בלא ע"מ משא"כ אם קבל השמירה מעיקרא צ"ל אח"כ ע"מ עכ"ל הסמ"ע ואיני מבין דבריו דאי אתא לאפוקי כשנסתלקו זה מזה אחר שקבל השמירה פשיטא דע"מ נמי לא מהני וכן משמע במרדכי והגמיי' שם דאין חלוק בין אמר לשון ע"מ או סתם איני מקבל אחריות ואי אתא לאפוקי בשעת קבלת השמירה הא ליתא דהא בהדיא איתא שם דאם בשעת הקבלה אומר איני מקבל כו' לא הוי אפי' שומר חנם וכ"כ המחבר בסי' ע"ב ס"ז ומאי דאמרינן בעלמא כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אין ענינו לכאן עיין בתשובת רשד"ם סי' קמ"א. שם:

למחר. וה"ה ביום אחד ושעות מחולקות. שם:

שמור. עיין בש"ך שכתב דהטור ושאר אחרונים נבוכו בדברי הרמב"ם והרמ"ה בזה ולפע"ד נראה עיקר כדבריהם בש"ס ע"ש באורך:

ואשמור. ואם אמר ליה השאילני ואניח לך משכון הוי שואל וחייב באונסין. ר"ן בתשובת סי' י"ט. שם:

וי"א. עיין בס' א"א דף ק"ד ובתשובת רשד"ם סי' נ"ד:

שראובן. עיין בתשובת הר"ן שם וע"ל סי' ע"ב ודו"ק וכתב הסמ"ע אם עשה כן מעצמו ולא תלה זה בזה אפי' הרמ"ה דחולק לעיל מודה בזה ע"כ ופשט לשון הרמ"א לא משמע כן וכן במהרי"ק שם משמע דאין חילוק בכך אלא אפילו תלה זה בזה כיון דאין המשכון בידו אם כן אינו שומר עליו ש"ך:

א) ל' הטור ומבואר בסי' רצו סב וס"ד

ב) כאיסי בן יהודה בברייתא בפ"ו דב"מ דף פג ע"א:

ג) מבואר במ"ש בסי' רצה ס"ב:

ד) שם ס"ב ומבואר במ"ש בסי' רצד ס"ו

ע"ש במ"ש שם בשם ה"ה בשם שאר מפרשים שהשומר חייב לטרוח ולדון ואינו חייב לשלם ושזה דעת רבינו הרמב"ם וכבר תמה הסמ"ע מ"ש המחבר שם ל' הרמב"ם שאינו כשיטת רש"י וכאן ל' הטור שהוא כשיטת רש"י

ה) בסי' רצא סכ"ח:

ו) שם ס"ד מבואר במשנה בגמ' בפ"ו דבבא מציעא דף צ"ד ע"א

ז) ל' הרמב"ם בפ"י מהלכות שכירות דין וכ' ה"ה בריית' שמור לי ואשמור לך השאילני ואשאילך וכו' ומדברי רבינו נראה שהוא מפרש הקושיא ואוקימתא דבר פפא שם דאמר לו שמור לי היום ואני אשמור לך למחר על כל הברייתא ולפיכך כתב השאילני היום ואשאילך למחר דוקא למחר אבל אמר לו ואשאילך עתה הרי זו שמירה בבעלים

ח) הרב רמ"א הכניס הגה זו בתוך דברי הרמב"ם ולא הבנתי מה מקום להגה זו בכאן שהרי גם הרמב"ם סבירא ליה הכי כמו שנתבאר במ"ש לעיל

כצ"ל וכן הוא בטור ברש"י

ט) וכ"כ ה"ה שם שכן פירש רבינו יהונתן

י) טור בשם תשובת הרא"ש בכלל צ"ג סימן א' וכדעת הרמב"ם והרא"ש שאוקימתא דרב פפא קאי אכל הברייתא:

אמר סתם כו'. כמ"ש במנחות קט א' יצא הא כו' נעשה כו' אע"ג דכי אמר הרי עלי עולה חייב אף באונסין כי אמר הכי פטור אף מפשיעה ואף שי"ל דנעשה כאלו אמר ע"מ שאהרגנה מ"מ כיון שאמרו נעשה כאומר כו' אלמא דה"נ כה"ג:

וי"א כו'. טור בשם הרמ"ה שמפרש מה שפריך שם ואמאי שמירה כו' קאי אכולהו בבי וכ"ד הרמב"ם כמש"ו בש"ע א"ל שמור כו' וכ"ד הרא"ש בתשובה כמ"ש בס"ז וכ"מ בגמ' שם ב' הנהו בי תרי כו' א"ל רבנן כו':

וי"א דהשאילני כו'. רש"י שם ד"ה שמירה כו' וכ"ד הטור ועובדא דשם ב' נזהר רש"י שכ' שם ד"ה שאלה כו' ונושא כו' ועב"י:

א"ל כו'. הוא עובדא הנ"ל דהנהו בי תרי. הרא"ש שם:

מיהו כו'. ר"ל אפי' לדעת הרמ"ה והרא"ש מודה בכה"ג. שם וז"ש דהוי כו' כס' רמ"ה ומיהו כו':

שלא אתחייב באחריותו. עמ"ש בסי' ע"ב סקי"ד:

ה"ז שמירה בבעלי' כתב בחלק חוט המשולש בכרך שו"ת הרשב"ץ סי' כ"ד וז"ל ראובן הביא לו שמעון עשרה משקלי זהב שיעשה לו מהם אצעדה אחת וכו' ושמעון מסייע בהתכתו כו' ובבואו ליקח האצעדה לא נמצאת ולא נודע מה היה לו כו' ע"ש שהאריך וז"ל סוף התשובה אמנם מצד מה שנתעסק עמו במלאכה נראה פשוט דהוי שמירה בבעלים וכו' א"כ דבר פשוט הוא דהוי פשיעה בבעלים לפטור דהכי איפסק' הילכתא וכן פסקו כל הפוסקים נמצא ראובן אפי' חשבינן ליה לשוכר גמור והיה פושע בשמירת חפץ הי' פטור וכו' ומאחר שהוכחנו שהוא פטור נראה פשוט שחייב שמעון לשלם לו דמי פעולתו בדיני ודיינא עכ"ל. ונראה דאע"ג דשמירה בבעלים פטור אפי' מפשיעה אבל שכרו מיהא מפסיד דלא גרע מעבדי' ושטרות והקדשות דנשבעין ליטול שכרן כמבואר בפ' הזהב והוא בטור וש"ע סי' ש"א סעיף א'. וכל שלא שמר כראוי מפסיד שכרו ואפי' בשמירה בבעלים אלא דנראה דהיינו דוקא היכא דנתן לו שכר לשמור א"כ כל שלא שמר כראוי אפי' שאין בו דין שמירה אבל שכרו מיהא מפסיד כיון שלא עשה מלאכתו ששכרו לכך לשומרו כתורת ש"ש אבל אומן שנוטל שכר עבור מלאכתו אלא דהוא ממיל' ש"ש כמו שוכר כיון דנהנה וכמ"ש בסי' ש"ו סק"א וא"כ כיון דעשה מלאכתו מלאכת אומן ונאבד בענין שהוא פטור כגון שהיו בעלים עמו א"כ ה"ל כמו חזרה ליד בעלים וכאלו נאנס דה"ל כמו חזרה ליד בעלים וצריכים לשלם שכרן והתם ס"פ הזהב (בבא מציעא דף נ"ח) דאמרו אגרייהו מיהא לפסידנהו פי' רש"י ז"ל אגרייהו מיהא ליפסדי שהרי נשתעבדו לשומרין מגניבה ואבידה וע"מ כן היו נוטלים שכר והרי לא השלימו מלאכתן עכ"ל אבל הכא כבר השלים המלאכה אלא שאח"כ נאבד וכיון דהוא פטור צריך לשלם השכירות. ואכתי צ"ע כיון דקי"ל אין לשכירות אלא לבסוף והיינו לאחר חזרה כמבואר בתוס' פרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ח) ונהי דאונסין הוי חזרה אבל פשיעה דלא הוי חזרה נהי דפטור כיון דהשלמת המלאכה הוא עד לאחר חזרה היה לו לשומרו:

אפי' בחד יומא הוי השומר ש"ש בשו"ת חות יאיר סי' רכ"ג האריך בענין זה וע"ש שכ' וז"ל שמור לי ואשמור לך השאילני ואשאול לך שמור לי ואשאילך השאילנו ואשמור לך כולן נעשו ש"ש זה לזה ומקשי אמאי שמירה בבעלים נראה דמ"ש ש"ש זה לזה שלא ר"ל שאם שמעון אמר ללוי שמור לי פרתי ואשמור לך פרתך או השאילני וכו' דכל אחד משניהם נעשה ש"ש לחבירו על פרתו דהא תינח בבבא א' ב' אבל בבא ג' ד' דשני הפרות ביד אחד אי אפשר לפרש כן וגם אי אפשר לפרש בבבא ג' ד' דאין חילוק בין פרה לפרה דאיזה פרה שנגנבה חייב דאי אפשר לומר דעל השמירה יהי' שכיר למשמר רק קאי על אבידה וגניבה פרה של שמירה אע"ג דלפ"ז לא דמי' בבא ג' דאמר המלאכה תחלה ואח"כ השכר ובבא ד' בהיפך מ"מ האמת כמו שכתבתי וברור ומקשי אמאי שמירה בבעלים ופירש"י דלא מקשי רק על שמור לי ואשמור לך כו' ולהרמב"ם והרמ"ה ס"ל דהמקשן אכולהו בבי מקשי דכולם אי הוי בחד יומא הוי שמירה בבעלים וכו' ועל בבא ג' ד' תמה הב"י וכתב דעל בבא ג' שמור לי ואשאילך דמתה פרה דשאולה אפשר לו' דס"ל כל שכליו של אדם במלאכת חבירו הוי כאלו הוא עצמו במלאכתו כו' ונשאר אצלו בתימא בבא ד' השאילני ואשמור לך ואני תמה על תימא הנשארת אצלו כי סבור היה דכולהו בבי מיירי שמתה או נגגבה פרה שזכה שמעון בדיבורו תחלה בציוי או בבקשה ולכן גבי השאילני ואשמור לך ג"כ מיירי במתה זו דשאל' לכן תמה למה יפטור שמעון שאי אפשר לומר שמה שמוטל לשמור פרה השניה של לוי שבזה יהיה לוי במלאכתו וכבר כתבתי שע"כ בבא ג' הזו מיירי בשמתה זו דשמירה דאי ס"ד זו דשאלה איך ס"ד דהוי שמעון חייב בגניבה ואבידה כש"ש ואיזה שכר יש לו ונפלאתי על הב"י שלא הרגיש בזה שעל כרחין עלינו לפרש מ"ש כולן ש"ש בברייתא כמו שפירשנו עכ"ל. ונראה דלא דק בכל הנך בבי כולן ש"ש זה לזה בין על הפרה השאולה בין על הפרה השמירה דבפרה השאולה הוי ש"ש בשכר שמשאיל לו הפרה ונהנה בפרה אלא לפי שאין כל הנאה שלו דהא עבור זה שומר לו פרה לזה הוי שוכר ממש וא"כ בפרה השאולה הוי שוכר דקי"ל כש"ש ובפרה השמירה נמי הוי שומר שכר דזהו שכרו שמשאיל לו בשכרו פרה וזה פשוט וברור ע"ש עוד שכתב ז"ל ונ"ל לחדש דבר הלכה בדינים אלו וכו' נ"ל לדברי הכל בשמור לי בשכר היום ואשמור לך בחנם למחר ונגנבה או נאבדה פרה בחנם דלא מיקרי שכר מה שחבירו ישמור לו בשכר וזה פשוט עכ"ל ע"ש. וגם בזה נראה דהוי ש"ש כיון שלא נתרצה לשמור בשכר שקצץ עד שיוסיף לו בשכרו דהיינו שמיר' פרתו למחר בחנם וא"כ זה ששומר למחר בחנם עבור שכרו של זה שקיבל עליו היום לשמור בשכר זה וכיון שהיה שמירה פרתו בחנם בתנאי השכירות ה"ל ש"ש על פרה דחנם וגם זה פשוט:

שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו. אע"ג דכבר נשבע שהוא כדבריו והיינו שנאנס' מידו או מת מ"מ צריך לישבע שאינה ברשותו משום דאם שלח בה יד כבר נתבא' בסי' רצ"ב ורצ"ד שמאז עומדת ברשותו אפי' לענין אונסין וה"ק ויכלול בשבועתו שלא שלח בה יד ואז אינו ברשותו הא שלח בה יד היתה ברשותו אע"פ שנאנסה וק"ל ועמ"ש לעיל בסי' רצ"ה בס"ב בסמ"ע עוד מזה:

ואם טוען נגנבה או אפילו שאמר פשעתי והריני משלם כו'. האי הריני משלם קאי גם אטען נגנבה דהא ש"ש דינו שחייב לשלם בגניבה ואבידה והאי או אפי' שאמר פשעתי בה כו' אינו מיושב בדברי המחבר דמאי אפי' דקאמר אלא שהעתיק ל' הטור בקיצור ובטור א"ש שסיים וכ' ע"ז ז"ל נמצא הגנב הכפל שלו כו' והוא מטעם שנתבאר לעיל בסי' רצ"ה דחכמים ז"ל עמדו על דעת הבריות דניחא להו בשומר שירצה לשלם לבעלים קרנם אם יגנב מעצמו מבלי שיצטרכו להעמידו בדין ושבאם יהיה השומר נאמן בזה הם מקנים לו הכפל באם ימצא הגנב ובזה טענת פשעתי בה והריני משלם הוא רבותא דאף ע"ג דאינו נאמן כ"כ שהרי פשע בהפקדון מ"מ כיון שרוצה לשלם בלי העמדה בדין קנה הכפל ועמ"ש בסי' רצ"ה.

נגנבה בלסטים מזויין כו'. גם בש"ח נקט הטור והמחבר האי דינא בס"ס רצ"ד ס"ו בלסטיס מזויין וכמ"ש בסמ"ע שם בטעמו:

צריך לפרוע לבע"ה כו' "עד והוא יפרע לבע"ה המחבר העתיק כאן ל' הטור שכ"כ גם בסי' זה ולעיל ס"ס רצ"ד העתיק המחבר ל' הרמב"ם דסוף הלכות שאלה ומ"ה לא הזכיר הטור שם דין פרעון דשומר לבע"ה משום דהרמב"ם ג"כ לא כתבו ושם כתבתי דלרש"י והטור צריך השומר לשלם לב"ה והוא חוזר ומוציאו מהגנב ושהמ"מ כ' שהרמב"ם ס"ל דאין על (הגנב) השומר אלא הטירחא ושהב"י כ' שי"ל שגם דעת הרמב"ם הוא שהשומר צריך לשלם להבע"ה עכ"פ ומה"ט נמי כ' המחבר כאן ל' הטור דצריך לפרוע לב"ה כו' דס"ל דגם הרמב"ם ס"ל הכי אבל הרמב"ם לא כ' זה ולפי מה שהוכחתי לעיל בס"ס רצ"ד שהרמב"ם לא ס"ל כרש"י אלא כמ"ש המ"מ בשמו א"כ גם מ"ש כאן המחבר אינו מכוון שהוא ע"פ שיטת רש" ובס"ס רצ"ד העתיק ל' הרמב"ם שאינו כדעת רש"י ודוק.

בשעה שמשך כו'. כבר נתבאר בס"ס רצ"א דבשעה שמשך דהיינו מתחלת ענין מלאכת השמירה והדומה לו בעינן שיהא עמו ואז לא איכפת לן אף אם אח"כ בשעת אבידה לא יהיה עמו ופטור מה שא"כ איפכא:

אמר סתם ע"מ כו'. וז"ל תשובת מיימוני דספר משפטים סי' י"א ש"ש או שואל שאמרו מעיקרא איני מקבל אחריות עלי פטור מכולם אפי' ש"ח לא הוה עכ"ל צ"ל דוקא בדאמר מעיקרא כן מהני בלא ע"מ משא"כ אם קיבל השמירה מעיקרא צ"ל אח"כ ע"מ ודו"ק:

נתבאר משפטו בס"ס רצ"א ע"ש מסכ"א ואילך גם בטור בסי' זה כ' מדינים אלו ע"ש:

וי"א דה"ה השאילני ואשאילך הטעם דהמשאיל הוא במלאכת השואל לשמור לו כלי המושאל לו:

ואשמור כו'. הטעם דכבר נתבאר דבעינן שיהא עמו בתחלת השמיר' של זה שאבד:

שמור לי היום ואשאילך למחר כו'. משמע הא א"ל שמור לי היום ואשאילך מיד או השאילני ואשמור לך מיד הוה שמירה בבעלים וכ"כ הטור בשם הרמ"ה בהדיא ותמה עליו הטור בזה (והוא דעת הי"א שמביא מור"ם ע"ז) וגם הב"י תמה על השאילני ואשמור לך מיד ע"ש ובפריש' כתבתי דנ"ל טעמו דהרמ"ה בזה דס"ל דהא דכתיב בעליו אין עמו כו' ל"ד עמו במלאכה קאמר דא"כ לא ה"ל לקרא לסתום אלא ר"ל בעל המשאיל אינו עם ענין השאלה דלא תלה עסקו וענין אחר בשאלה זו אז חייב לאפוקי כשא"ל השאילני ואשאילך שמור לי ואשאילך השאילני ואשמור לך שכולם מקרי בעליו עמו שהרי תלה השמירה או השאלה בענין אחר שאמר אשאילך בתנאי שתשמור לי או השאילני בתנאי שאשמור לך כנגדו מיהו באומר לו השאילני היום ואשמור לך למחר לאו עמו מקרי דעמו משמע מיד בשעת התחלת שאלה ועמ"ש עוד מזה בפרישה:

שהיא כבידה. פי' והוא היה חזק יותר לנושאה עליו או שהי' רוכב גמל וכן היה מעשה בגמ' וע' בטור שהביאו ומ"ש עוד מזה:

הנשארת היא של בעל הראשון כו'. ואינו יכול זה שהי' בידו לעכבו בשביל מה שאבד לו השני דהרי פטור מאבידתו אף שהו' שואל כיון דהשני הי' עמו במלאכתו שהיה ג"כ שואל ממנו וכמ"ש ע"ז מור"ם ז"ל דה"ל השאילני כו':

כגון שראובן הניח משכון כו'. אם עשה כן מעצמו ולא תלה זה בזה אפי' הרמ"ה דחולק לעיל מודה בזה לפי הטעם שכתבתי ודו"ק:

ה"ז שמירה בבעלים בקצה"ח נסתפק באומן בבעלים ונגנב אי יכול לתבוע דמי שכירותו דהא בקרקע אף דפטור משומרים מ"מ מפסיד שכרו וא"כ ה"ה הכא או דילמא כיון דהשכירות לאו דמי שמירה הוא רק שכר אומנתו אינו מפסיד כשנגנב ע"ש ולא ידענא שום ספק בזה דהא בב"מ דף נ"ח גבי בני העיר ששלחו שקליהן דאמר להפסיד שכרן אף דשם הוי שכר שליחות ולא שכר שמירה ואפ"ה מפסיד כשנגנב א"כ ה"נ מפסיד שכר אומנות כיון דקיי"ל דשכירות אינה משתלמת רק לבסוף כשנתנו לו כמ"ש התוס' בב"ק דף צ"ח ע"ש והרי לא גמר מלאכתו כשלא החזירו מחמת שלא שמרו מגניבה ופשוט:

וי"א דהשאילני ואשאילך והטעם כיון דמה ששמרו הוא רק לעצמו דהרי כל הנאה שלו:

ושמור לי עש"ך ס"ק ו' שכתב הטעם דהוי שאילה בבעלים ומשום דבעל הכלי צריך לשומרו לו כדי להשאילו וכו' לא הבינותי מה הפרש בין מיד בין למחר דלמחר ג"כ מחוייב המשאיל לשמור לו עד למחר כדי להשאילו. לכן נראה דהיינו טעמא דואשאילך מיד הכין עצמו למלאכה להושיט לו דבר הנשאל כמו בהשקיני מים משא"כ בואשאילך למחר שלא הכין עצמו למלאכה עד למחר והנה לכל הטעמים הן להב"י והן להסמ"ע והן להש"ך והן לטעמא דידי לא נפטר מטעם בבעלים רק השומר אבל השואל ודאי דחייב כשאמר השאילני ואשמור לך דנגדו לא הוי השומר בעליו עמו דהא הבעלים אינן עושין להשומר מאומה. והנה בהדין שהביא הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ב' ש"ש שמסר להבעלים דהש"ש עדיין חייב בגניבה והבעל בפשיעה אין לומר דחשיב כשמירה בבעלים כיון דהש"ש עדיין חייב על חפץ זה לשומרו להבעלים מגניבה כיון דמ"מ אין הש"ש עמו במלאכתו שהרי אינו שומרו רק שחיוב הגוף מוטל עליו לענין גניבה וזה פשוט. ועוד דהא השומר אינו בעלים של החפץ ודמי להא דסימן שמ"ו סעיף י"ז בהג"ה ע"ש. ומ"ש הש"ך בס"ק ז' בשם תשובת הר"ן קשה לכאורה דהא שמירה בבעלים הוא וע"כ צ"ל דמיירי ששאל ואח"כ הניח לו המשכון דלא נשתעבד בשמירה בשעת מעשה וכ"כ בתומי' סימן ע"ב ס"ק י"ח ע"ש:

היו הבעלים עמו במלאכתו. ע' בשו"ת חוט המשולש ח"ד מספר התשב"ץ בטור השני סי' כד. אי' שם שאלה ראובן הביא לו שמעון עשרה שקלי זהב וא"ל שיעשה לו מהם אצעדה כו' ושמעון מסייע בהתכתו כו' ובבואו ליקח האצעדה לא נמצאת ולא נודע מה היה לה כו' מה יהיה משפט ראובן עם שמעון אם חייב לפרוע לו דמי הזהב או לא. ואם הוא פטור אם חייב שמעון ליתן לראובן שכר פעולתו. והשיב ע"ז באריכות ובסוף דבריו כתב וז"ל אמנם מצד מה שנתעסק עמו במלאכ' נראה פשוט דהוי שמירה בבעלים שהרי קודם שקבל ממנו הזהב ונתחייב בשמירתו כבר היה שמעון שאול לו שקבל ממנו הבדולח וישב אצלו והתחיל לסייעו ואז קבל מידו הזהב והנה עשיית החפץ הוא כולו לתועלת ראובן א"כ דבר פשוט הוא דהוי פשיעה בבעלים לפטור כו' ומאחר שהוכחנו שהוא פטור נראה פשוט שחייב שמעון לתת לו דמי פעולתו בדינא ובדייני עכ"ל וע' בקצה"ח ובנה"מ ובתשו' בית דוד חח"מ סי' א' מ"ש בדין זה והעתקתי לשונם בנ"צ ושם נשאתי ונתתי בדבריהם באריכות ע"ש המסקנא לדינא בזה:

להתחייב אף באונסים. ע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' כ"א הבאתיו לעיל סי' קכ"ט ס"א בד"ה בעד יום. מבואר מדבריו דאם הוצרך הש"ש ליתן משכון לא מהני תנאו בלא קנין דהא דמתחייב אף בדברים. הטעם הוא משום דבההוא הנאה דנפיק עליה קלא דמהימן הוא גמר ומשעבד נפשיה והכא לא שייך טעם זה דהא קמן דלא הימניה ע"ש. ואני בענ"ד עמדתי על זה מדברי הג"א ס"פ הפועלי' ע"ש:

האומר לחבירו שמור לי. ע' בתשובת חות יאיר סי' רכ"ג האריך בענין זה ובקצה"ח השיג עליו עש"ה:

[שו"ע] והוכר הגנב. נ"ב ואם החזיר הגנב לבית שומר ואח"כ נאבד בפשיעה היא איבעי' דלא איפשיטא בב"ק דף קח א"א כלתה שמירתו. ופטור השומר או כיון דהדרא הדרא לשמירתו וכתבה הרמב"ם סוף הל' שאלה ופקדון וסיים הלכך השומר פטור ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידן. גם ביש"ש העתיק האבעיא אלא דפ' אם תפס מפקי' מיני'. אולם מהשמטת הטור והרא"ש נ"ל דס"ל כהרמ"ה הובא בשיטה מקובצת שם דלאביי ורבא דס"ל דש"ש עושה עמו דין וכן הש"ח אם רצה עושה עמו דין בודאי דלא כלתה שמירתו ופסקי' כוותיהו ע"ש:

[הגה] אפי' מפשיעה. נ"ב ומבואר שם אפי' במזיק ממש פטור. ולענ"ד נראה מלשון רש"י במנחו' משמע בהיפך. ועיין תשו' לחם רב סי' רכב:

קיבל עליו שומר שכר כו'. ע"ל סי' ס"ו ס"מ וצ"ה ס"א בהג"ה ורצ"א סכ"ז וש"א ס"ד ודו"ק ורצ"ה ס"ה ורצ"ו ס"ה עיין בתשו' ר"י לבית לוי סימן ס"ח סוף ד' קמ"ט ובתשוב' ן' לב ס"א דף קנ"ה:

ומשבוע' כו'. ומ"מ מפסיד שכרו המגיע לו כ"כ בתשו' ר"א ן' ששון והביא ראיה ממאי דאמרי' לעיל סימן ס"ו ס"מ ור"ס ש"א והאריך עיין שם:

אמר סתם כו'. כ"כ בתשובת מהר"ם ובתשובת מיימוני לספר משפטים סי' י"א ואגודה ס"פ האומנים כת' הסמ"ע ס"ק ו' וז"ל תשובת מיימוני ש"ש או שואל שאמרו מעיקרא איני מקבל אחריות עלי פטור מכולם אפילו ש"ח לא הוי עכ"ל צ"ל דוקא בדאמר מעיקרא כן מהני בלא על מנת משא"כ אם קיבל השמירה מעיקרא צ"ל אח"כ ע"מ עכ"ל ואיני מבין דבריו דאי אתא לאפוקי בשעת קבלת השמירה הא ליתא דהא בהדיא איתא במרדכי והגהת מיימוני שם דאם אומר בשעת הקבלה איני מקבל אחריותו לא הוי אפי' ש"ח וכ"כ המחבר לעיל סי' ע"ב ס"ז ואי אתא לאפוקי כשנסתלקו זה מזה אחר שכבר קבל השמירה פשיטא דע"מ נמי לא מהני וכן משמע במרדכי והגהת מיי' שם דאין חלוק בין אמר לשון ע"מ או סתם איני מקבל עלי אחריות וגם הר"ב סירכא דלישנא דהמרדכי והגה' מיי' נקט ע"ש ומאי דאמרי' בעלמא כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אין ענינו לכאן וק"ל ע"כ עיין בתשו' רשד"ם סי' קמ"א:

וי"א דהוא הדין השאילני כו'. כ"כ גם כן המרדכי ר"פ השואל ותשובת הרא"ש בטור בשם ראב"ן והוא בראב"ן ד' צ"ח ע"ד וכ"פ הב"ח וקשה למה כתב בשם י"א שהרי גם המחבר סובר כן ממ"ש אח"כ השאילני היום ואני אשאילך למחר נעשה ש"ש אלמא דבבת אחת הוי שמירה בבעלים. וכן מוכח ממ"ש המחבר בסעיף ז' וצ"ע:

ואשמור לך למחר כו'. וה"ה ביום א' ושעות מחולקות וק"ל:

שמור לי היום כו'. הטור ושאר אחרונים נבוכו בדברי הרמב"ם והרמ"ה ולפע"ד נראה עיקר כדבריהם בש"ס (דף פ"א ע"א) דאל"כ ל"ל לתלמודא למימר הכי אבריית' הא כבר קאמר הכי אמתני' ותרתי זימני ל"ל ע"ש ולענין קושית הטור וסייעתו נ"ל דהשאילני ואשאילך ודאי אתי כפשוטו בבת אחת דומיא דשמור לי ואשמור לך וא"כ בשעה שזה מחויב לשמור לו כלי השואל גם חברו מחויב לשמור כלי משאיל והוה שאלה בבעלים ושמור לי ואשאילך נמי א"ש שהרי מיד שזה מקבל הכלי לשמור זה מחוייב להשאיל לו הכלי נמצא שזה הכלי של משאיל הרי הוא כאלו הוא של השומר וכל היכא דאיתיה ברשותא דהשומר איתיה ובעל הכלי צריך לשומרו לו כדי להשאילו נמצא נעש' בעל הכלי שהוא המשאיל שומר וכן בהשאילני ואשמור לך ומיירי שמשאילו אח"כ דאלו היה מוסר לו כלי השואל מיד א"כ אינו שוב עמו במלאכתו וזה בכלל היום ולמחר מיהו בשמור לי היום ואשאילך למחר כיון דאינו חייב להעמיד לו כלי השואל עד למחר לא חל על המשאיל תורת שמירה עד למחר שהרי הכלי הוא שלו ולא הוי שמירה בבעלים ואפשר שגם רש"י ושאר מפרשים שפירשו דלא קאי בש"ס רק אשמור לי ואשמור לך מודים בזה לדינא רק שלא רצו לפרש הש"ס כן משום דס"ל דא"כ לא היה צריך לשנויי דמיירי בהיום ולמחר רק שא"ל שמור לי ואשאילך מיד וכן עשה באופן שלא היה מחויב המשאיל לשמור הכלי שלו בשעה שהשומר משמר (ועיין בסמ"ע ובב"ח מ"ש בזה ואין דבריהם נכונים ודוק) ודוק היטב:

השאילני היום כו'. ואם א"ל השאילני ואניח לך משכון הוי שואל וחייב באונסים ר"ן בתשובה סי' י"ט:

ויש אומרים דשמור לי כו'. עיין בספר א"א דף ק"ד ועיין בתשוב' רשד"ם סי' ל"ד:

כגון שראובן הניח משכון. עיין בתשו' הר"ן סי' י"ט וע"ל סי' ע"ב ודוק כתב הסמ"ע אם עשה כן מעצמו כו' ופשט לשון מור"ם לא משמע כן וכן במהרי"ק שם משמע דאין חילוק בכך אלא אפי' תלה זה בזה כיון דאין המשכון בידו א"כ אינו שומר עליו גם הרמ"ה מודה וק"ל:

[ס"א שלא שלח בה יד] לפמש"ל סי' רצ"ה ס"ב דכל שבועה לפי ענינה [י"ל] דהכא מיירי בטוען נאנסה לסטים מזויין ואפשר דהדרי' לידי' ע"כ נשבע שאינה ברשותו עכשיו ואין צריך לדוחק הסמ"ע בזה:

(ס"ג [ס"ד] אמר סתם פי' בשעת קבלת המשכון דאם קבל המשכון סתם כבר נעשה ש"ח וכל זמן שאינו מחזיר המשכון לאו כל כמיניה לפסוק ממנו על שמירת ש"ח וכ"כ במרדכי ס"פ האומנין שמשם למד רמ"א דין זה וז"ל בשעת קבלת המשכון אמר שלא אתחייב באחריות כו' וכן הוא בתשו' מיימון בסי' י"א בס' משפטים ע"ש בסמ"ע ס"ק ה' כתב דאחר קבלת שמירות המשכון צ"ל אח"כ ע"מ והוא תמוה מאוד דודאי אחר שקבל השמירה סתם אינו יכול להפטר אפי' באמירות ע"מ ורמ"א דנקיט כאן ע"מ לאו ללישנא דדוקא נקטי' ובמרדכי עצמו אין שם ל' ע"מ ובד"מ ראיתי בהעתק שהעתיק רמ"א דברי המרדכי והזכיר שם ל' ע"מ ושם מיירי מעיקר' אלא פשוט לענ"ד דהאי ע"מ אינו מעלה ולא מוריד דמעיקרא פטור בכל גווני ואח"כ אינו יכול לפטור עצמו בשום גווני כנלע"ד:

(סעיף ו' דה"ה השאילני כו') הכלל בכל השמירה בבעלים באם יש לו איזה הנאה להשומר מהבעלים בשעת התחלת השמירה מיקרי שמירה בבעלים:

(לך למחר) דשמירה בבעלים בשעת שאלה דוקא והא דבעינן שיאמר למחר היינו גם בשמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך הא לא אמר למחר הוי שמירה בבעלי' וכ"כ רבינו בשם הת"ה ומה שתמה רבינו וב"י על רמ"ה נלע"ד ליישב בשמור לי ואשאילך מקרי בעליו עמו כיון שאז משועבד הבעל שיתן לו כלי שלו בשאלה ואפי' אם לא יתן לו בידים מ"מ חייב הוא להראות ליה היכן מונח ולא ימחה לו ליקחנ' ובהשאילני ואשמור לך צ"ל דכאן הוי השאלה כמו ש"ש ופטור מאונסין והטעם פירש"י בהשאילני ואשאילך דהא אין כל הנאה שלו כמו שאר שואל וממילא ה"ה בזה שהרי אף הוא שומר שלו וא"כ ניחא לשואל להיות ג"כ שומר שבזה יפטור בשאלה מהאונסי' ואם לא יתרצה המשאיל לשומו לשואל ג"כ שומר יהי' השואל נפסד בזה וכיון שמקבל עליו המשאיל שמירתו של שואל ומהנה אותו בדבר זה מקרי שפיר שאלה בבעלי' ובסמ"ע ס"ח ז' כ' הטעם בזה דס"ל להרמ"ה לאו דוקא עמו במלאכה כו' ואני אומר אלו ס"ל להרמ"ה כן הוי כל הסוגי' דפ' השואל כנגדו דבכ"מ עמו במלאכתו קאמר ותנאי בדברי' אלך לא משוה בעליו עמו כלל דא"כ ה"ל כל ש"ש שמיר' בבעלי' דהא אמר לי' שמור לי בתנאי שאתן לך שכר ותהי ש"ש שלי והנכון לע"ד כמ"ש ונראה דמספיק' אין להוציא ממון באלו נגד הרמב"ם והרמ"ה אף שאחרי' חולקים עליהם:

(ס"ז לא הוי שאלה בבעלי') פי' אם נאבד החפץ שהשאיל ביד ראובן חייב ראובן לשלמו ולא מצי למימר אתה שמעון שאול לי מחמת שאתה שומר שלי על כל שהשאלתי לך ונתתי ללוי בשבילך מפני שאין שמעון עצמו שומר הכלי ההוא אלא לוי:

(סעיף ד' בהג"ה). אמר סתם ע"מ שלא אתחייב באחריות וכו' נ"ב עיין בסמ"ע ובש"ך ס"ק ג' תמה עליו ולפענ"ד נראה בכוונתו דס"ל להסמ"ע דבשומרין לא הוי תכ"ד כדיבור דמי והיינו או דס"ל הסוברים דשמירה הוי כדיבור בעלמא ולא בעי קנין. וכיון דהוי כדיבור בעלמא בלי מעשה ס"ל כדעת הרמב"ם והמחבר לעיל סימן רנ"ה דבהקדש לא הוי תכ"ד כדיבור וא"כ ה"ה בשומרין והכל הוי בכלל הקדש דכל מה דנגמר בדיבור לא אמרינן בי' תכ"ד כדיבור דמי או להיפך דס"ל דשומרין בעי משיכה כמ"ש לעיל סי' רצ"א פלוגתא זו. וכיון דבעי משיכה א"כ עשה קנין בגוף הדבר ויסבור הסמ"ע כדעת הטו"ז באהע"ז סימן ל"ח באם נתן מתנה לאחר לא הוי תכ"ד כדיבור. והנה הב"י כתב בסי' ל"ח באהע"ז שם דהיכי דהוי כדיבור אחד הוי כדיבור. והטו"ז חולק שמה וס"ל דאין חילוק והסמ"ע מחלק כך דהיכי דאומר בלשון ע"מ אז מורה דהוי דיבור אחד. אבל שלא ע"מ לא הוי דיבור אחד. ולכך זה הוי כוונת הסמ"ע דאם מתנה תחלה שאינו מקבל אחריות א"כ הרי לא קבל עליו שמירה כלל. א"כ אם קבל השמירה באופן המועיל הן בדיבור להסוברים כן. הן במשיכה לאידך דעה עכ"פ בין כך או כך לא הוי כדיבור לכך אם אמר ע"מ יכול לחזור בו. ואם לא אמר ע"מ אין יכול לחזור בו כן נ"ל להמליץ בעד הסמ"ע והוא נכון בעז"ה:

סעיף ו האומר לחבירו שמור לי ואשמור לך. נ"ב עיין בחיבורי לאו"ח משנת תד"ר ה' שבת סי' ש"ז מה שפלפלתי שמה בדין זה לענין שבת באומר שמור לי פירות שבתחומך. והעלתי שמה דבשבת כה"ג אין להם דין ש"ש זה לזה. ובדין שומר אבדה בשבת אם הוי ש"ש עיי"ש: