שולחן ערוך, חושן משפט שצ״ו: כיצד שמירת תם ומועד או מסרן לשומר חנם או לשומר שכר ובו י סעיפים: – עם 18 מפרשים

כיצד שמירת תם ומועד או מסרן לשומר חנם או לשומר שכר ובו י סעיפים:
שור המועד וכן שן ורגל שהם מועדים מתחילתן די להם בשמיר' פחותה לפיכך אם קשרם בעליו במוסרה או שמרם שמיר' פחותה ויצא' והזיקו פטור בד"א במועד אבל תם לא סגי ליה לא במוסירה ולא בשמירה פחותה עד שישמרנו שמירה מעולה אי זו היא שמירה מעולה דלת שיכול' לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה ושמירה פחות' שיכולה לעמוד ברוח מצויה ולא בשאינה מצויה אבל אם אינה יכולה לעמוד אפילו ברוח מצויה כאלו לא שמרו כלל וחייב אפילו לא נפלה הדלת ע"י הרוח אלא לסטים הוציאו' או חפרה או חתר' הדלת והפילתו דתחילתו בפשיעה לגבי נפילת הדלת וסופו באונס לגבי חתירה וקיימא לן כל שתחלתו בפשיע' וסופו באונס הבא מחמת הפשיעה חייב אבל אם חתרה פרצה ויצא' משם פטור שאין האונס בא מחמת הפשיעה:

שמרה כראוי ונפרצה בליל' או שחתר' הדלת ויצאה והזיק' פטור אפי' ידע שנפרצה שאינו חייב לצאת לטרוח אחריה ודוקא נפרצה בליל אבל נפרצ' ביום חייב דקלא איתי למלתא ומסתמא ידע:

הוציאוה לסטים הם חייבים משעת משיכה או שהכישוה במקל להוציאה ודווקא שהוציאו' כדי לגזלה אבל הוציאוה כדי לאבדה פטורים:

הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצא' והזיקה אם היה גדר בריא וחזק חייב וי"א דאינו חייב בנזקי הבהמה אלא אם הכישה והזמינה לנזק וכן עיקר (טור ס"ד בשם הראב"ד והמגיד פ"ד דנ"מ) וי"א דאפילו על הבהמה עצמה אינו חייב אם נאבדה) (טור) ואם היה כותל רעוע פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים:

הניחה בחמה אפי' חתרה ויצא' והזיק' חייב זה שהניח' שם שכיון שהניחה בחמה הרי היא מצטערה ועושה כל שאיפשר לה לעשות לברוח: הגה ולכן אפילו היתה קשורה בקשר חזק חייב (טור):

מסר השור לחרש שוטה וקטן אע"פ שהי' השור קשור הבעלים חייבין שדרך השור להתיר הקשר ולצאת ולהזיק אפי' שמרוהו שמיר' מעולה וחתרה ויצא' והזיק' הבעלים חייבים:

מסר שורו לחמש' בני אדם ופשע בו א' מהם ויצא והזיק אם אינו משתמר אלא בחמשתן זה שפשע בשמירתו חייב ואם משתמר בשאר אף אלו הנשארים חייבים ויש מי שאומר דה"מ כשאמרו כיון שאינך רוצ' לשמרו גם אנו מסולקים משמירתו אבל אם לא נסתלקו משמירתו הוא פטור והם חייבים:

מסרו לאחד מארבע' שומרים מסתמא קבל עליו שלא יזיק ושלא יוזק וה"מ בשור סתם אבל אם מכיר בו שהוא נגחן אינו מקבל עליו אלא שלא יזיק אבל לא שלא יוזק ואם לא שמרוהו כלל ויצא והזיק נכנסו תחת הבעלים וחייבים לשלם תם חצי נזק ומועד נזק שלם והבעלים פטורים ואם אחר שהזיק התם ברשותו אומרים לבעלים הרי שלך לפניך לא אמר כלום שהרי ב"ד לוקחים אותו להשתלם מגופו ואם שמרוהו כראוי שמיר' מעול' השומרים פטורים והבעלים חייבים בנזק קרן בלבד שהיא תמה אבל בנזק שן ורגל גם הבעלים פטורים ואם שמרוהו שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור ואם ש"ש או שוכר או שואל הוא חייבים:

מסרו השומר לשומר אחר והזיק חייב ששומר שמסר לשומר חייב אפי' שומר חנם שמסר לשומר שכר ואם הזיק חייב השומר הראשון לשלם לניזק וילך לעשות דין עם השומר השני ואם מסרה שומר ראשון לבנו או לבן ביתו או למסעדו נכנסו תחת השומר וחייבים:

אם הזיק שורו של שואל לשורו של משאיל או איפכא נתבאר בסי' שמ"ז:

פטור. כת' הסמ"ע דלהרמב"ם פטור לגמרי אפילו מח"נ ולהתוספות והרא"ש אינן פטורין אלא מנ"ש אבל ח"נ חייב כו' ע"ש:

מחמת. וה"נ מקרי מחמת פשיעה דאילו העמיד לפניה דלת חזקה לא היתה נופלת מחתירתה בקרקע או מנגיחתה בהדלת עצמה. שם:

שחתרה. קאי ג"כ אבלילה שלפניו. שם:

הם. פירוש הגזלן חייב על מה שהזיקה הבהמה אע"ג דהגזלן לא קנה לה במשיכה דמאן א"ל למשוך מ"מ כיון דעשה בה דבר הקונה במקח וממכר והיא עתה ברשותו חייב בשמירתה כ"כ התוספות והרא"ש. שם:

עצמה. ונראה דאינו פטור מהבהמה אלא בדיני אדם אבל בדיני שמים ודאי חייב ק"ו מכותל רעוע וע"ל סי' שפ"ו בטור ס"ג ועיין בתשו' רשד"ם סי' שס"ה. שם:

וחייב. והתוספות כתבו דדוקא אהבהמה שהזיקה חייב ולא אהכותל כיון שהיתה רעוע והרא"ש כת' שאפשר דגם על הכותל חייב דהא ראויה לעמוד יום או יומים עד שימצאו פועלים לתקנה כו' וכן נראה שהוא דעת הט"ו שסתמו וכתבו חייב ולהרמב"ם חייב אפילו אכותל רעוע בדיני אדם. שם:

מעולה. הטעם כיון שפשעו הבעלים מתחלה במה שסמכו על הקשר כיון שדרך השור לנתק הקשר אמרינן דודאי גם קשר זה התירוהו וה"ל כאילו לא עשו להבהמה שום שמירה ויצאה מתחת ידם והזיקה ואע"ג דבעלמא בעינן שיבא האונס מחמת הפשיעה כמ"ש בסי' רצ"א (ע"ש ס"ק י"ד) שאני הכא דאותה פשיעה הראויה לבא בשעה שמסרו הבהמה ליד חש"ו דהיינו שתצא ותזיק היא הנעשית לבסוף מש"ה אף שנעשה באונס חייבים הבעלים עליהם וע"ל סי' ת"י סכ"ג. שם:

חייבים. דהשמירה מוטלת על כל אחד ולא היה לזה להסתלק בלי רשותם. שם:

השומרים. ר"ל אפילו השואל אע"ג דחייב באונסין היינו דוקא אם הוזקה הבהמה שהוא שומר עליה ולא לענין אם יצאה והזיקה. שם:

הראשון. ומ"מ אם ירצה הניזק יעשה דין עם השני אלא דקאמר שגם דינו עם הראשון דה"ל פשיעה גביה שמסרו לשני והבעלים י"ל אתה נאמן עלי בשבועה ולא האחר ול"ד לדין שלפני זה דהתם בעל השור ברשות נתנו להשומר גם בדין שאח"ז בנתנו השומר לבנו כו' הוא ברשות דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וע"ל סי' רצ"א. שם:

א) ל' הטור פלוגתא דתלאי בספ"ד דב"ק דף מ"ה ע"ב ופסקו הפוסקים כרבי יהודה ובגמ' שם מפ' טעמיה מקרא

ב) מבואר בבריי' שם בפ"ז דף צ"ה ע"ב ובגמ' שם

ג) כן משמע בגמ' שם דף צ"ו ע"א גבי הא דאמר רבא והוא שחתרה וכו'

ד) מבואר במ"ש בסימן רצ"א ס"ו

ה) כן כתב הטור כיון שאין האונס בא מחמת הפשיעה וכן משמע שם בגמ' גבי הא דאמר רבא וכו' אבל הרמב"ם רפ"ד מנזקי ממון כתב סתם אפילו חתרה ויצאה

ו) שם ס"ב שם במשנה

ז) שם בגמ'

ח) כן כתבי התוספת שם במשנה

ט) באפילה תוספת שם

י) שם בתוס' מדיוקא דמתני'

כ) שם ס"ג שם במשנה

פי' כשהזיקה דברשותייהו קיימא

ל) שם בגמ' דף כ"ו ע"ב

מ) כ"כ התוספת שם בשם הירושלמי וכ"כ הרא"ש שם

נ) אם הזיקה דלא נכנסו תחת הבעלים להתחייב בשמירתן כיון שלא נתכוונו לזכות בהן אבל אם נאבדה הבהמה חייבים

ס) ל' הרמב"ם בפ"ד מה' נזקי ממון ד"ב ברייתא וסוגיא דגמ' שם סוף דף כ"ה

ע) כתב ה"ה פי' רבינו ז"ל פטור וחייב בנזק שהזיקה הבהמה שהקשה עליו מהמשנה דלמעלה דקתני הוציאוה לסטים דוקא הוציאוה וכו' והשיב ז"ל שחלוק בין לסטי' המתכונין לגניבה ולא לפרוץ גדר ובין זה המתכוון לפרוץ גדר ולא לגנוב והראה פנים לדבריו

פ) בשם פי' אחרים ושכן דעת האחרונים וחייב על הבהמה שנאבדה ושכן דעת הראב"ד ע"כ וכ"כ הטור בשם הרמ"ה וכתב הב"י לפי שהוא סובר דהא דפריך נתחייב אבהמה נמי קאי דכיון דפרצו הגדר בפנים הוי כאילו אבדוה בידים

צ) כפי' רש"י ותוס' שם

ק) ד"ה שם במשנה רפ"ו כדאמר רבה שם דף נ"ו ע"ב

ר) שם ד"ו ברייתא שם בפ"ק ד"ט ע"ב וסוגיא דגמ' אליבא דחזקיה שם

ש) כתב ה"ה ופי' רבינו בשור קשור כראוי ואעפ"כ (חייב) שדרכן של אלו לשחוק בהן ולהתירן וה"ל תחלה בפשיעה ואפילו סופו באונס כגון שחתרה חייב כו' וכפי' זה הכריע הרשב"א ע"כ וכ"פ התוס' שם אהא דאמרי' שם שור דרכו לנתוקי וכו'

ת) שם ד"ז מבואר שם דף י' ע"א

א) כ' ה"ה כן פירשו כל המפרשים

ב) טור ס"ו וכ"פ הרא"ש שם

ג) וביאר שם שהרי מסר לכולן שורו לכל מי שיכול לשמרו ונתרצה לשמרו אפילו בלא חבירו

ד) שם ס"ז וכ"כ ה"ה שם ד"י שכ"נ מלשון הרמב"ם וכן דעת הרשב"א ז"ל

ה) ממימרא דר' אלעזר וכדמפ' לה רבא שם ספ"י דף מה ע"ב

ו) למה שהוא מוחזק

ז) משנה שם

ח) וכ"כ הרמב"ם שם די"ב וכתב ה"ה מהא דאמרי' שם ד' מ' ע"א סוף סוף לאו תורא בעית שלומי לדידיה

ט) כ"כ הרמב"ם שם ד"ד

י) כ"כ ה"ה שם לפי שבהן הבעלים חייבים אף בשמירה מעולה ובזה נתיישב מה שתמה הטור בס"ז ע"ז והכ"מ כ' שחכמי לוניל שאלו לרבי' על מה זה הבעלים חייבים כיון ששמרוה השומרים שמירה מעולה והשיב להם שטעות סופ' וכך היא נוסחא האמיתית ויצתה והזיקה השומרים פטורים שמרוה שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור והבעלים חייבים ואם ש"ש או שוכר או שואל חייבים

כ) שם ברמב"ם

ל) מבואר לעיל ס"א

מ) שם די"א מבואר במ"ש בסי' רצא ס' כו ושם במשנה רפו שם בגמ' דף נז ע"ב

נ) מבואר שם בגמ' ובסי' רצא שם

ס) כתב ה"ה פירושו ☜שאפילו אין להם לשלם לאלו הוא פטור ואין כאן מקום להשגה כלל וכו' שהרי הדברים מבוארים שם בגמ'

שור המועד. כרב שם וכ"פ הרמב"ם. והרא"ש פ' כר"א בר אהבה:

וכן כו'. נ"ה ב' ולד"ה:

לפיכך כו'. שם ושם:

בד"א כו'. כר"י:

אפי' כו'. נו א' אלא בכותל כו':

הבא כו'. כמ"ש בסי' רצא ס"ט וז"ש אבל כו' וערש"י שם ד"ה תחלתו כו' כל תחבולות כו' ופי' דחוק דהא אכתי לא ידעינן טעמא דכל טצדקי כו' וכן מ"ש בתחלה לא מיבעיא היכא כו' וק' והאיך יצאה אלא דבכותל רעוע עסקינן וכה"ג ואף למ"ד תחלתו כו' חייב דמודה כה"ג כנ"ל אלא דלמסקנא דקאי כל טצדקי כו' אפי' בכותל בריא אלא דרבה לרבותא קאמר דלס"ד ה"א אף בכותל רעוע פטור ובזה מתורץ קושית תוס' ד"ה מ"ד כו':
(ליקוט) וקי"ל כל כו' אבל כו'. עתוס' כב ב' ד"ה ושכיחי. וא"ת בהכונס כו' (ע"כ):

אפי' ידע. כלשון ב' של תוס' שם ד"ה נפרצה:

הפורץ כו'. מפ' אנזקיה מדהביא הגמ' אמתני' ש"מ דומיא דמתני' ואע"ג דבמתני' תנן דפטור ודוקא הוציאוה חייב כמ"ש במתני' ועתוס' שם ד"ה או כו' תי' הרמב"ם והביאו מ"ע והמ"מ דכאן שאני שנתכוין שתזיק משא"כ במתני' ועבה"ג וס"ל דגרמי הוא רק שאינו חייב אלא במתכוין להזיק וכשיטתו דס"ל דכל גרמא חייב כמ"ש בסי' שפו ואינו מחלק אלא בין מתכוין או לא כמ"ש בסי' כה ס"ג ע"ש ועמ"ש בסי' כה ובסי' שפח:

וי"א כו'. כנ"ל וכמ"ש בס"ג:

וי"א כו'. רש"י ותוס' ד"ה אילימא כו' אבל דעת הרמ"ה דחייב אבהמה ועתוס' דסנהדרין ע"ז א' ד"ה בנזקין כו' ומיהו יש כו' ובזה אתי שפיר מ"ש בפני בהמה אף לס"ד דמקשה דלתוס' אינו ניחא אלא למסקנא כמ"ש שם וכן מתורץ קושיתם וא"ת כו'. וס"ל דגרמי הוא ודוקא אנזקיה אמר במתני' דפטורים דזה גרמא הוא אבל באבידתה כמזיק בידים הוא וכן פ' הרב:

ולכן כו'. ערש"י שם ד"ה הניחה כו' ותוס' ד"ה מ"ד כו'. והראב"ד חולק ולדידיה אתי הסוגיא שפיר כמ"ש בס"א:

מסר כו'. שם במתני' וגמ' ט' ב':

שדרך כו'. שם ועתוס' שם:

אפי' כו'. נ"ו א' וכפרש"י כנ"ל וכן בחש"ו דאשניהם קאי דמתני' בחדא כללינהו:

אף אלו כו'. רמב"ם ועתוס' שם ד"ה מאי. בכולה שמעתין כו' וכ"כ הרשב"א ומה שהקשו תוס' מיהו כו' תי' הרשב"א דבאמת כה"ג פטור אבל לא אמרו אלא במרבה חבילה שיש בה כדי לילך ולהזיק אבל הרא"ש ס"ל כפי' הנ"י דפטור לגמרי וכמש"ל סי' שפא וסי' שפג ופי' דהסוגיא איירי שלא נסתלקו משמירתו וז"ש וי"א כו' וצ"ע שבסי' הנ"ל סתם כס' האחרונה וכן בסי' שפח ס"ז בהג"ה:
(ליקוט) אף אלו חייבים לשון הרמב"ם וכ' המ"מ כן פי' כל המפרשים והוא כדברי תוס' שם ד"ה מאי כו' וכ"כ בהג"א וכ"פ הרשב"א וקושית תוס' והג"א מיהו כו' תי' הרשב"א דלא אמרו מרבה בחבילה אלא שיש בה לילך ולהזיק כמו בחופר עשר ועשרים הלא"ה דומה להשלים לי"א אבל הרא"ש פי' דכולה סוגיין מאי קעביד ופטור מכח קושית תוס' הנ"ל וכ"כ טוש"ע בסי' תיח ס"י ובסי' שפא בהג"ה וז"ש כאן וי"א כו' וערא"ש שם וכ"כ הרמב"ם וש"ע בסי' שפג ס"ד וכ"כ המ"מ שם ע"ש וצ"ע (ע"כ):

מסרו כו' מסתמא כו'. ערא"ש פ"ה ס"ד האי דקאמר כו' וכ"כ רשב"א בספ"ד ממש"ש כשהכיר שהוא נגחן כו' מ' דבסתמא מקבל הכל וכ"כ בירוש':
(ליקוט) מסרו כו'. ממש"ש מ"ה והב"ע כגון שהכיר כו' הלא"ה מסתמא קיבל שמירת כ"ד ושם מ"ח ב' ת"ר כנוס כו' אלמא מסתמא קבל כ"ד ובירוש' אר"א מסר שור תם לש"ח יצא והזיק פטור יצא ונטרף חייב אלמא בסתמא מקבל. רשב"א ספ"ד (ע"כ):

נכנסו כו'. מתני' מ"ד ב' וגמ' נו ב' י"ג ב':

ואם שמרוהו כראוי כו'. בסוגיא מ"ה א"ב וט"ס כאן כמ"ש הרמב"ם בתשובה וכ"ה בשמירה מעולה כולם פטורין השומרים והבעלים בכ"ע. וכן בשמירה פחותה במועד וכן שן ורגל ובתם בש"ח הבעלים חייבים ושאר שומרים הם חייבים:

ואם כו'. עסי' רצא סכ"ד ובהג"ה:

או כו'. נו ב':

(מחבר סעי' ב') אבל נפרצה ביום חייב דקלא כו'. נ"ב ואם מסרו לשומר שלא קיבל עליו שמירת נזקין היינו שלא יזיק והעמיד' ברפת ונפרצ' ביום ויצא' והזיקה. יעוין באס"ז לב"מ דף י"ד שכ' בזה בשם הרשב"א. והרא"ש שסוברי' שבכה"ג גם בעל השור פטור כיון שלא היתה בביתו לא ידע שנפרצ'. ויש לעיין דלפמ"ש המחבר כאן דקלא אית למילתא ומסתמא ידע אפשר לומר דגם לבעל השור מגיע הקול וצ"ע ויעוין שם באס"ז שמבי' דעת הראב"ד שבגוונא דלעיל בעל השור חייב אף בנפרצה בליל' דהוי תחלתו בפשיע' מה שמסר' לשומר דלא קיבל עליו שמירת נזקין יעו"ש:

(ש"ך א' ) ואפשר דבהכיש' כו'. נ"ב דברי הש"ך בכאן צריכין ביאור ויעוין בכנ"י לב"ק דף צ"ה ע"א בתוס' ד"ה וה"מ:

שהן מועדין מתחלתן. נתבאר לעיל בסי' שפ"ט בדברי הטור והמחבר ע"ש:

די להן בשמירה פחותה כו'. עד שמרה שמיר' פחות' פטור עפ"ר שם כתבתי דלהרמב"ם הן פטורין לגמרי אפי' מח"נ ולתו' והרא"ש אינן פטורין אלא מנ"ש כדין שור המועד אבל ח"נ חייב דלא עדיף לענין ח"נ לאחר שנעשה מועד מבעוד היותו תם והטעם דבמועד סגי בשמירה פחות' משא"כ בתם כן הוא בגמ' וכתבתיו ג"כ בפרישה והוא דסתם שוורים בחזקת שימור קיים דאין לך אדם שאין משמר את שורו לפחות שמירה פחותה ואפ"ה חייבו התורה אשור תם אלמא שמירה מעול' בעי והדר כתב רחמנא ולא ישמרנו גבי מועד דנעביד ליה שמירה וה"ל ריבוי אחר ריבוי ואינו אלא למעט ומיעט דאין צריך בו שמירה מעולה וגבי שן ורגל (שהן מועדין מתחלתן) ובער ושלח כתיב דמשמע דאינו חייב עליהן עד דה"ל דומה כאלו ביער ושלח בידים דהיינו שלא שמרו כלל הא עבד שמירה כל דהו אינו חייב בהו:

הבא מחמת פשיעה כו'. וה"נ מיקרי מחמת פשיעה דאלו העמיד לפני' דלת חזקה לא היתה נופלת הדלת מחמת שחתר' בקרקע או נגחה בהדלת עצמה:

ונפרצה בלילה או שחתרה. האי שחתרה ג"כ אבלילה שלפניו קאי ומ"ש אח"כ ודוקא שנפרצה בלילה כו' חדא מנייהו נקט וק"ל:

הם חייבים משעת משיכה. פי' הגזלן חייב על מה שהזיקה הבהמה אע"ג דהגזלן לא קני ליה במשיכה דמאן א"ל למשוך מ"מ כיון דעשה בה דבר הקונה במקח ובממכר והיא עתה ברשותו חייב בשמירתו כ"כ התוס' והרא"ש ועפ"ר ולא כע"ש שכתב שחייבים משום דקנאה במשיכה:

כדי לאבדה פטורי'. כ"כ הרא"ש והטור הטעם כיון דלא עשה מעשה בהבהמה שיקנה בה וגם לא עלתה על דעתו לקחנה לנפשו מעולם לא באתה לרשותו לחייב על נזקי' אבל אם נאבדה הבהמה חייב לשלמה לבעלים אם הוציאו' בידים ודוקא בפרץ גדר לפני בהמת חבירו ונאבדה כתב הטור והמחב' בסמוך די"א דפטור אם נאבדה משום דלא עשה בה מעשה בידים בהוצאתה כלל:

ויצאה והזיקה כו'. עד"ר שם כתבתי מה שהקשו חכמי לוני"ל להרמב"ם בזה ומה שהשיב להן:

דאפי' על הבהמה עצמה אינו חייב. הטעם דה"ל גרמא בניזקין דהא לא עביד מעשה בגוף הבהמה וע"ל בסי' קנ"ז בטור ס"ו ובדברי המחבר ונראה דאינו פטור מבהמה אלא בדיני אדם אבל בדיני שמים ודאי חייב ק"ו מכותל רעוע:

וחייב בדיני שמים. ועפ"ר שם כתבתי דהתוס' כתבו דדוקא אבהמה שהזיקה חייב ולא אהכותל כיון שהיתה רעוע ושהרא"ש כ' שאפשר דגם על הכותל חייב דהא ראוי' לעמוד יום או יומים עד שימצאו פועלים ויתקננה כו' וכן נראה שהוא דעת הטור והמחבר שסתמו וכתב חייב ולהרמב"ם חייב אפי' אכותל רעוע בדיני אדם עד"ר:

שדרך השור להתיר הקשר. כל' זה כתב ג"כ הרמב"ם ובפרישה כתבתי דאין נראה לפרשו כמשמעו דהשור מתיר הקשר מעצמו וכדפירש"י שם בפ"ק דב"ק דא"כ לא ה"ל לכתבו בפשיעת הבעלים במה שמסרו ליד חש"ו דהא אף בלי חש"ו היה מתיר הקשר ויוצא ועוד דל' להתיר דקאמר לא שייך בבהמה ולכאור' היה נראה לומר דטעות נפלה בדפוס בספרי הרמב"ם וש"ע דמ"ש דדרך השור להתיר צ"ל דררך חש"ו והוא ?ר"ח חרש שוטה וקטן אלא שקשה להגי' הספרים ועוד דא"כ לא ה"ל להרמב"ם לכתוב שדרך השור וכיוצא בו אלא כיוצא בהן לכן היותר נראה דל' הגמ' דפ"ק דב"ק נקט ובגמ' שם אמרינן שור דרכו לנתק ופי' התו' שם דר"ל דרכו ע"י החש"ו וכן משמע מל' המ"מ שכ' אדברי הרמב"ם הנ"ל ז"ל פי' רבי' דהשור קשור כראוי ואפ"ה הוא חייב שדרכן של אלו לשחק בהן ולהתירן וכיון שכן ה"ל תחלתו בפשיעה ואפי' סופו באונס כגון שחתרה חייב עכ"ל:

ומ"ש אפי' שמרוהו שמירה מעולה וחתרה כו'. נ"ל דה"פ בשעה שמסר' הבהמ' ליד חש"ו קשרו הבעלים לבהמה בקשר חזק והניחוה בידם בלי סגירת הדלת בפני הבהמ' כי סמכו הבעלים על החש"ו ועל קשירת הבהמ' ולאחר זמן מצאו הבהמ' ניתקה והזיק' וקאמר דחייבי' הבעלי' אפי' עשו החש"ו עוד שמירה מעולה להבהמ' והיינו שנעלו בפניה הדלת שיכול' לעמוד דהוא הנקרא שמיר' מעול' כנ"ל אלא שהבהמ' יצא' בחתירה והזיק' אע"פ שזהו אונס כנ"ל אפ"ה כיון שפשעו הבעלי' מתחל' במה שסמכו על הקשר כיון שדרך החש"ו לנתק הקשר אמרי' דודאי גם קשר זה התירוהו וה"ל כאלו לא עשו להבהמ' שום שמירה ויצא' מתחת ידה והזיק' ואע"ג דבעלמ' בעינן שיבא האונס מחמת הפשיעה וכמ"ש לעיל בסימן רצ"א שאני הכא דאותו הפשיע' הראוי לבא בשעה שמסרו הבהמ' ליד החש"ו דהיינו שתצא ותזיק היא הנעשית לבסוף מ"ה אע"פ שנעשה באונס מחויבים הבעלי' עליה ועמ"ש לקמן בסי' ת"י ס"ט [סכ"ד] במכסה הבור בכיסוי שאינו ראוי לעמוד בפני גמלים כו':

אף אלו הנשארים חייבים. דהשמיר' מוטלת על כל א' ולא הי' לזה להסתלק בלי רשותם:

הוא פטור כו' דיכול לומר סמכתי עליכם דהא לכלנו מסרו לכל מי שיכול לשמרו:

מסתמא קבל עליו כו' פי' כיון דקיבל לשומרו כל שמיר' סתם היא שלא יזיק ושלא יוזק:

אבל לא שלא יוזק. דסתמא לא קיבל עליו נטירותא אלא למה שהי' מוחזק ולא סלקא אדעתיה לשומרו שלא יוזק דהא עד היום לא הי' השור מתיצב לנגדו:

והבעלים פטורים. דמאי הוה ליה למעבד דהא העמיד השומר במקומו לשומרו:

ואם אחר שהזיק התם. כצ"ל ודוקא תם דאינו משלם אלא מגופו דינא הכי משא"כ במועד אחר שהזיק יכול השומר לומר לבעלי' הרי שלך לפניך ואני אשוה את נפשי עם הניזק דהרי אינו משתלם מגופו:

ואם שמרוהו כראוי כו'. עד והבעלים חייבים כו' כלשון זה תמצא ברמב"ם בפ"ז דנ"מ ובהמ"מ דכ? עליו דהיינו בנזק קרן כו' ע"ש והטור כ' על דברי הרמב"ם ז"ל ואיני מבין דבריו כיון ששמרוהו כראוי למה יהיו הבעלי' חייבים וכן השיג עליו הראב"ד עכ"ל ומ"ש המ"מ והמחבר דמיירי בנזקי קרן כ' הב"י דבזה מיושב התמיה וז"א דגם בהיזק קרן אינם חייבי' הבעלי' אלא בשמירה פחות' ולא בשמירה מעולה וכמש"ר בר"ס זה גם הרמב"ם כ"כ בפ"ז דנ"מ ועפ"ר שם כתבתי בשם הכ"מ שחכמי לוני"ל הקשו ג"כ קושי' זו להרמב"ם והשיב בעצמו שט"ס היא בספרים וכצ"ל אבל אם שמרו בו שמיר' מעולה ויצתה והזיקה השומרים פטורים שמרוהו שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור והבעלי' חייבים ואם ש"ש או שוכר או שואל חייבים עכ"ל. ובפרישה הוכחתי שטעות זה נראה וניכר מתוך נוסח ספרי הרמב"ם שבידינו שכ' שם ז"ל. אבל אם שמרו שמירה מעולה השומרי' פטורים והבעלים חייבים אפי' המיתה את האדם שמרוהו שמירה פחות' ש"ח פטור ואם ש"ש כו' וקשה חדא דהאי אפי' המיתה ע"כ אשומרי' פטורים קאי וקשה למה הפסיק בתיבת בעלים חייבי' ועוד בסיפא כשאמר ש"ח פטור הל"ל והבעלי' חייבים א"ו ט"ס הוא הני שני תיבות והבעלים חייבי' שכתבם ברישא וצריכים להעמיד' בסיפא אצל שמירה פחותה וכנ"ל וכתבתי עוד בדרישה שנראה פשוט שכן הי' נוסחת הרמב"ם ג"כ לפני המ"מ ושבדברי המ"מ נפל הטעות (מהמדפיס שסבר שנוסחא המוטעת שבידינו עיקר והגיה כן בדברי המ"מ) וכצ"ל שם ומ"ש והבעלי' חייבים כששמרוה שמירה פחותה הוא כגון קרן וע"ז שפיר מסיק וכ' ז"ל כמ"ש בפ"ז דשם בפ"ז אשמיר' פחותה קאי ע"ש אבל על דברי המחבר כאן יש לתמוה שתפס ל' המ"מ כאשר הוא נדפס בטעות והוא סותר למ"ש בר"ס זה ודוק.

ומ"ש השומרים פטורי'. ר"ל אפי' השואל דאע"ג דהשואל חייב באונסין היינו דוקא אם הוזקה הבהמ' שהוא שומר עלי' ולא לענין אם יצאת' והזיקה ועפ"ר:

ואפי' ש"ח שמסר לש"ש. פי' אע"ג דש"ש צריך לשומרו טפי מש"ח מגניבה ואביד' וכבר נתבאר זה בסי' רצ"א ע"ש:

חייב השומר הראשון כו'. מ"מ אם ירצה הניזק יעשה דין עם השני אלא שקאמר שגם דינו עם הראשון דהוי ליה פשיעה גביה שמסרו לשני דיכולין הבעלי' לומר אתה נאמן עלי בשבועה ולא האחר ול"ד לבעל השור שמוסר בהמתו להשומר דהשומר חייב כמ"ש בסעיף שלפני זה דשם ברשות נתנו להשומר וכן אם נתנו השומר לבנו כו' דכ' המחבר אחר זה דהוא ברשות דכל המפקיד לאדם על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד וכמ"ש הטור והמחבר ג"כ בסי' רצ"א ע"ש:

וי"א דאפילו על הבהמה עצמ' ע' בתשובת חות יאיר סימן ר"ד במי שהתיר פרת חבירו שהיתה קשורה בסריגי החלון של ברזל ברה"ר ונאבדה. והאריך קצת ודעתו נוטה דחייב לשלם מדיני אדם דאפילו הפוטרים פורץ גדר על הבהמה שנאבדה מד"א היינו משום דגורם בעלמא הוא משא"כ אם עביד מעשה כו' ומסיק דאף את"ל דיש לפקפק בזה ואין להוציא ממין מ"מ ודאי דאי תפיס לא מפקינן מיניה משא"כ אילו אינו חייב רק בד"ש ע"ש:

הוא פטור. עש"ך לעיל סי' עז ס"ק א' מבואר שם דהיינו דפטור מדין מזיק אבל מ"מ חייב מדין ערב היכא דאין להם לשלם ודלא כהרב רמ"א ז"ל בתשובה סי' כז ע"ש. ולפ"ז ה"ה וב"ש ברישא היכא דאינו משתמר אלא בחמשתן דזה שפשע חייב אם אין לו לשלם מחוייבים הנשארים לשלם מטעם ערבות וצ"ע:

[הגה] וי"א דאפי'. נ"ב וכן סגר הדלת בפני הבהמה ומתה ברעב הרא"ש פ"ח דבב"ק סס"י ג':

כדי לאבדה. פטורים על הנזק אבל [לא] על הבהמה עצמה אע"פ שלא הי' דעתם אלא לאבדה וכדלעיל סי' שפ"ו גבי זורק מטבע לים הגדול ואפשר דבהכיש' אפילו לאבדה ונאבד' פטור וצ"ע:

הפורץ גדר לפני בהמתו כו' ע' בתשובת רשד"ם סי' שס"ה:

(ס"ד) וי"א דאינו חייב כו'. משמע דלדעת הש"ע חייב בנזקי בהמה וקשה שזה סותר למ"ש בס"ג כדי לאבדה פטורים ע"כ נ"ל דצ"ל י"א בלא וי"ו וכוונתו לפרש דברי הש"ע שהם דברי הרמב"ם שאין מבואר כוונתו על מה חייב כמ"ש הב"י בשם הראב"ד בהשגה ע"ז כתב רמ"א י"א דאינו חייב כו' ולא לחלוק על הקודם ולהביא פלוגתא חדשה:

סעיף ג' הוציאוה כדי לאבדה פטורים וכו'. נ"ב עיין בש"ך ס"ק א' ועיין בחיבורי על חו"מ מהדורא ג' סי' נ"א מ"ש שם בזה ופלפל אם בגזל ע"מ לאבדה אם יש לו דין גזלן או מזיק עיי"ש:

סעיף ח מסרו לא' מארבעה שומרים וכו' נ"ב הנה גרסינן בש"ס פ"ד דב"ק ד"מ והעתיקו הרמב"ם בפ"ד מנזקי ממון ה' ח' וז"ל שאלו בחזקת תם ונמצא מועד אם ידע השואל שהוא נגחן בעלים משלמין ח"נ שכ"מ שהולך שם בעליו עליו והשואל משלם ח"נ שאפי' הי' תם כשעלה בדעתו ח"נ הי' משלם דהרי ידע שהוא נגחן. ואם לא ידע שהוא נגחן אין השואל חייב כלום והבעלים משלמין נ"ש שאלו כשהוא תם והועד בבית השואל והחזירו לבעליו הוחזר לתמותו הואיל ונשתנית הרשות וכו' עכ"ל הרמב"ם והוא מן הש"ס הנ"ל ועיין בחיבורי לאו"ח משנת תד"ר בכ' סיון בה' פ' סימן תם מ"ש בזה. והנה תמיה על הש"ע כאן שלא כתב כלום מדעה זו דהרמב"ם ואפשר לתרץ די"ל דמה דלא קמ"ל דהחזיר לבעליו חזר להיות תם י"ל דס"ל דהך מימרא אתיא למ"ד שכירות קניא ולכך מה ששאלו הוי רשות אחר לכך נחשב ש"ר ורשות משנה אבל לדידו דקיי"ל שכירות ל"ק א"כ גם כשהי' בבית השואל הוי של בעלים ואין כאן רשות משנה ואפשר עוד לומר דהרמב"ם יסבור כדעת הג"א שהביא המג"א ה' שבת דשכירות קניא לחומרא ולכך ממילא הוי ספק לממון ג"כ וא"כ יכול המשאיל לפטור עצמו לומר אולי שכירות קניא והוי רשות משנה אבל המחבר ס"ל להלכתא דשכירות לא קניא ולכך אין כאן ש"ר לכך אף אם החזירו הוי עליו תורת מועד ודוק ומה שלא הועתק הדין לחלק בין ידע שהוא נגחן י"ל דהנה הראב"ד בהשגות שם תמה דהרי הוי נגד הש"ס והה"מ מיישבו שם ותמה עליו הלח"מ דזה שייך הכל למ"ד פ"נ ממונא אבל לדידן דקיי"ל פ"נ קנסא ובלא"ה יכול לומר הוי מודינא ומיפטרא והניח בצ"ע ובאמת לדעתי לק"מ דהש"ס דקאמר דיכול לומר הוה מודינא ומיפטרא היינו דבע"כ היו עדים שנגח דאל"כ האיך משלמין באמת ובע"כ מיירי דיש עדים א"כ מה בכך אם היה מודה הרי היה מביא אח"כ עדים ובע"כ דאזיל למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור מיהו אף אם פטור הרי יש דעה לקמן דע"ה דהיינו דוקא היכי דמחייב עצמו בכלום אבל אם אינו חייב עצמו בכלום חייב וא"כ בפ"נ קנסא הרי אם מודה אינו מחייב עצמו בכלום וא"כ חייב ומה יועיל הודאתו ובע"כ דהש"ס אזיל למ"ד דאף אם מחייב עצמו בכלום ג"כ פטור אבל לדידן דקיי"ל היכי דאינו מחייב עצמו בכלום חייב בבאו אח"כ עדים א"כ ה"נ לא יוכל לומר דהוי מודינא ומיפטרא כיון דיש עדים וא"ש פסקי הרמב"ם והה"מ ולפי"ז י"ל דהמחבר ס"ל להלכה דאף באינו מחייב עצמו בכלום נמי פטור במודה אף דאח"כ באו עדים א"כ הכא בכל ענין פטור השואל כל שלא ידע שהוא מועד והבעלים משלמין נ"ש והשואל פטור בין אם ידע שהוא נגחן או לא ואם ידע שהוא מועד היינו מה דכתב המחבר כאן דנכנסו תחת הבעלים כנלפענ"ד כעת ועדיין צ"ע אולי יזכני ה' לבאר בזמן אחר יותר: