שולחן ערוך, חושן משפט שמ״ט: דין אשה ועבד וקטן שגנבו. ובו ה סעיפים: – עם 18 מפרשים

דין אשה ועבד וקטן שגנבו. ובו ה סעיפים:
אחד האיש ואחד האשה שגנבו חייבים לשלם אלא שאשת איש שגנבה אם אין הקרן בעין או חלופיו אין לה ממה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש:

אשת ראובן השאילה לאשת שמעון חפצים ויצא קול בעיר שנגנבו אם שמעון מודה שהחפצים באו לרשותו ואינו יודע מה נעשה בהם צריך לישבע שאינם ברשותו ושלא שלח בהם יד וגם האשה תשבע שאינם ברשותה ויכתבו עליה פסק דין שחייבת לשלם לה החפצים לכשתתאלמן או תתגרש (וע"ל ס"ס צ"ז):

קטן שגנב מחזירין קרן לבעלים אם הוא בעין ואם אינו בעין פטור אף לאחר שיגדיל:

עבד שגנב מחזירין קרן לבעלים אם הוא בעין ואם אינו בעין אין בעליו חייב לשלם נשתחרר העבד חייב לשלם אם יש לו:

ראוי לב"ד להכות הקטנים כפי כח הקטן על הגניבה כדי שלא יהיו רגילים בה וכן אם הזיקו שאר נזקים וכן מכים העבדים אם הזיקו מכה רבה שלא יהיו משולחים להזיק:

לשלם. עמ"ש בזה בסי' שמ"ו ס"ק י"ט ע"ש:

תתגרש. פירוש יקח פס"ד מיד עליה שנתחייבה לשלם לו קרן וכפל מיד כשיהיה לה וכמ"ש הטור והמחבר בסעיף שאח"ז ואף שכת' הטור ז"ל עד שתתאלמן או תתגרש ויתבענה אינו רצה לו' שיתבענה אז ויקח פס"ד עליה אלא רצה לו' אז יתבענה להוצי' מידה בפס"ד שבידו מעכשיו ומש"ה השמיע המחבר שיתבענה כדי שלא נטעה בו. סמ"ע:

לישבע. אף שהוא טענת ספק ובתשו' הרא"ש כת' בזה המעשה ז"ל וגם חושדין לשמעון עצמו שיודע מה שנעשה בו ושמא עדיין הן ברשותו כו' ולפ"ז י"ל דמש"ה השביעוהו אבל המחבר שלא העתיק זה ודאי ס"ל דבלא"ה נמי משביעין אותו ונראה דה"ט כיון שבא לרשותו ועכשיו אינן. יש כאן ריעותא דמשביעין על טענת ספק כזה במקום ריעותא ככל שבועת השומרין שהוא ספק ומשה"נ צריך לישבע שלא פשע בהן אע"ג דלא קיבל עליו שמירה והא דבר"ס רצ"א באמר הנח (לפני) [לפניך] אפילו ש"ח לא הוי שאני התם דגילה דעתו דלא יסמוך עליו משא"כ הכא וע"ל ס"ס צ"ו. שם:

קרן. ואין זה בכלל אין נזקקין לנכסי קטן כו' אם הוא מפורסם וידוע שהגניבה באה לידו וכמ"ש בסי' ק"י. שם:

שיגדיל. ע"ל סי' צ"ו ס"ג ועיין בתשו' שבות יעקב ח"א סי' (קע"ו) [קע"ז]:

א) ל' הטור וכ"כ הרמב"ם בפ"א מה"ג ד"ז ממימרא דרב יהודה א"ר ותנא דרבי ר' ישמעאל וכו' בפ"ק דב"ק דף ט"ו ע"א

ב) וכתב הב"י דפשוט הוא

ג) כ' ה"ה מבואר בפ' החובל בדין החבלה (במשנה דף פז ע"א)

ד) שם ס"ב בשם תשו' הרא"ש כלל לט' סי"ז

ה) שם פג ופשוט הוא

ו) מדלא הזכיר שם במשנה הגדיל הקטן חייב לשלם כדרך שהזכיר גבי אשה נתגרשה האשה וכו' משמע דאפי' הגדיל פטור

ז) שם

ח) ולא שאר כל דבר שמזיק כיון שהוא בן דעת ובעלים אינם יכולים לשומרו שאם יכעיסנו רבו ידליק גדישו של חבירו ומחייב את רבו שם והרמב"ם שם כט משנה ז' פ"ד דידים ומייתי ליה בפ"ק דב"ק דף ד ע"א

ט) מדין העבד שחבל מבואר במשנה שם

י) לשון הטור בשם הרמב"ם שם ד"י כתב ה"ה זה לא מצאתי מבואר אלא נראה פשוט ואפי' למ"ד קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו הני מילי בעבירות שבין אדם למקום אבל בעבירות שבין אדם לחבירו ודאי מפרישין אותו כדי שלא יארע תקלה על ידו

כ) ל' הרמב"ם שגנבו או שהזיקו:

צריך לישבע כו'. דנעשה גם הוא שומר כמ"ש בב"מ מ"ב ב' ומשתבעה כו':

(ליקוט) קטן כו' אם הוא בעין כו'. ממ"ש בב"מ ק"ב א' ה"ק אבוי כו' והמקשה לא פריך אלא משום שאינו גזל גמור ולהכי דוקא בדלא שלח אבל בשלחה אף בקטן חייב משום גזל להחזיר ועברפ"י דב"ק קי"ב א' ב' ולכן ל"ק במתני' אלא בחבלה וה"ה באשה ועבד (ע"כ):
(ליקוט) מחזירין כו'. דאפי' בגזל שאינו אלא דרכי שלום אמרינן בב"מ ק"ב א' ובסוף חולין אביו של קטן כו' ובב"ק ר"פ הגוזל בתרא ולא שמיעא כו' תינוק כו' (ע"כ):

שגנבו. בירושלמי פרק ארבעה שומרים תני וגונב מבית האיש לא מראש גגו א"ר אלעזר הדא דתימר בגג שאינו מבוצר אבל בגג מבוצר כבית הוא תני וגונב מבית האיש ולא מבית השואל ומר וגונב מבית האיש ולא מבית נושא שכר והשוכר מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו וביאורו הדא דתימ' בגג שאינו מבוצר והיינו שאינו מקורה ואינו משתמר אבל בגג מבוצר שהוא משתמר כבית הוא ופריך תני נמי ולא מבית השואל ותימר נמי לא מבית שוכר ונושא שכר ומשני מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו והיינו דכל היכא דאי' ברשות בעלים מכיון ששמירתו עליו וכ"כ תוס' פ"ק דמציעא (דף ו') דפקדון כל היכא דאית' ברשות' דמאריה וראיה מדחייב כפל אם גנבו מבית שומר ע"ש מיהו הא דמשמע בירושלמי וגונב מבית האיש ולא מראש גגו שאינו מבוצר אינו נראה כן מדברי הפוסקים דלא הביאו כלל לא ברמב"ם ובטור וש"ע לא נמצא מזה ומשום דלא ממעט בגמ' דילן אלא גונב מבית הגנב ומהכ' יליף רבי יוחנן דאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו ע"ש פ' מרובה אבל בגג שאינו מבוצר ואפי' גנבו מרשות הרבים כיון דיכול להקדישו ודאי חייב בגניבתו וכן מוכח מהא דאמרינן ר"פ המפקיד בהני לישנ' דסמוך לגניבה קנוי לך או משעת משיכה מאי בינייהו דקיימא באגם ע"ש וכיון דחייב הגנב בגנבו מאגם מכ"ש מגגו אפי' אינו מבוצר לא גרע מאגם:

ושלא שלח בהם יד. כת' הסמ"ע ז"ל בטור כ' גם שלא פשע בה שנגנב וכ"כ מוהר"ם לעיל בהגהותיו סי' צ"ו עכ"ל. מיהו נראה מדברי הש"ע דבכוונה השמיט להאי שבועה דלא פשעתי וכמ"ש בבדק הבית ז"ל בתשו' הרא"ש שבידינו כתוב כמ"ש רבינו ויש לתמוה למה צריך לישבע שלא פשע שמאחר שאינו שומר כי פשע מאי הוי ומצאתי בס' חזה התנופה שכת' כלשון הזה ישבע הוא וגם היא שאינה ברשותה שלא שלח הוא יד בהם עכ"ל השמיט שלא פשע בהם וטעמו מפני מה שכתבתי דכיון שאין הבעל שומר כי פשע בהם מאי הוי אבל אם שלח יד בהם אע"פ שאינו שומר חייב דשואל שלא מדעת גזלן הוא וחייב עכ"ל ועמ"ש בסי' רצ"א ס"ק א' דהיכ' דאינו שומר איכ' גווני דלא מחייב אפי' משום שליחות יד ע"ש דהיינו בהך שליחות יד דחדית רחמנא בשומרין ובסמ"ע סק"ד כ' ז"ל ומה"ט צריך לישבע שלא פשע אע"ג דלא קיבל עליו שמירה כו' ונראין דברי הב"י בבדק הבית דא"צ שבועה שלא פשע דאינו שומר כלל ולפ"ז הך שבועה דאינו ברשותו נמי אינו משבועת השומרים כיון דאינו שומר כלל ואינו אלא שבועת היסת ומשום דהוי רגלים לדבר כיון שמודה שהחפצים באו לרשותו וברגלים לדבר נשבעים היסת על הספק כמ"ש הרמ"א בסי' ע"ה ובדברי הרמ"א והסמ"ע קשיא לי טובא דנהי דס"ל דהוי שומר ומשום דעדיף מהנח לפניך כמ"ש בסמ"ע סק"ד דכיון דקי"ל בעל לוקח הוי ואשה ששאלה ואח"כ נשאת הבעל לוקח ופטור אפי' מפשיעה כמבואר בש"ע סי' שמ"ו סעיף י"ז וכ"כ בסמ"ע שם דפטור אפי' מפשיעה אלא דאתי עלה מכח תרתי דה"ל לוקח וגם פשיעה בבעלים ע"ש וא"כ מה לי אשה ששאלה ואח"כ נשאת או שאלה בעודה תחת בעלה דה"ל נמי לוקח ואין לו' דמיירי בהודיעה לבעלה שהם שאולים דכה"ג חייב אפי' באונסין לדעת הרמב"ם וכאן משמע דאינו חייב אלא בפשיעה ועוד דהא כ' הרמ"א בסי' שמ"ו דבעינן דוק' נשתמש בה לאחר שהודיעתו או שקיבל עליו להיות שואל ע"ש וצ"ע ולפמ"ש הב"י בספר בדק הבית דאינו שומר כלל א"כ הנך שבועת שאינו ברשותו ושלא שלח בה יד דאינו משבועת השומרים אלא שבועת היסת ומשום רגלים לדבר כמ"ש:

וגם האשה תשבע שאינו ברשותה. עמ"ש בסי' צ"ו דשבועה זו אינו אלא מדרבנן דכיון דמודה שחייבת לשלם תו ליכ' שבועת השומרים אע"ג דאינ' משלמ' משום שאין לה אפ"ה לית ביה שבועת התורה דבין עני ובין עשיר פטור כשמודה שפשע ודוקא כשפוטר עצמו מחיוב תשלומין הוא דצריך לישבע מה"ת וע"ש:

א' האיש וא' האשה. כלומר אע"פ דכתיב בפ' משפטי' איש כי יגנוב שור או שה וטבחו או מכרו חמש' בקר ישלם תחת השור כו' איש ל"ד קאמר דהושווה אשה לאיש לכל עונשין שבתורה ולא כתיב איש אלא למעוטי קטן וכדמסיק וה"ה לכל דכוותי' דהיינו חרש שוטה:

אלא שאשת איש שגנבה כו' נקט א"א לאפוקי אלמנה וגרושה ובתול' גדול' דיש להן ממה לשלם מיד משא"כ אשה שיש לה בעל דכל אשר לה הכניס' מסתמא לבעלה ובס"ס שמ"ו נתבא' דאם יש להנכסי מלוג חייב' למכור מיד בטוב' הנא' ולשל' הקרן ע"ש בדריש' ובסי' תכ"ד ס"י:

עד שתתאלמן או תתגרש פי' יקח פסק דין מיד עלי' שנתחייב' לשלם לו קרן וכפל מיד כשיהי' לה וכמ"ש הטור והמחבר בסעיף שאחר זה ואף שכ' הטור כאן ז"ל עד שתתאלמן או תתגרש ויתבענ' אינו ר"ל שאז יתבענ' ויקח פסק דין עליה אלא ר"ל אז יתבענ' להוצי' מידה בפסק דין שבידו מעכשיו ומ"ה השמיט המחבר תיבת ויתבענה כדי שלא נטעה בו ולא כע"ש שכ' תיב' ויתבענ' מה שהשמיט בעל הש"ע בכוון והוסיף וגרע בזה:

צריך לישבע שאינם ברשותו. אף שהוא טענת ספק ובטור ובתשו' הרא"ש כ' בזה המעש' ז"ל וגם חושדין לשמעון עצמו שיודע מה שנעש' בו ושמא עדיין הן ברשותו כו' ומשמע דבני העיר היו חושדין אותו לפי ראו' עיניהן ולפ"ז י"ל דמ"ה השביעוהו אבל המחבר שלא העתיקו ודאי ס"ל בלה"נ משביעין אותו ונראה דה"ט כיון שבא לרשותו ועכשיו אינן יש כאן ריעותא ומשביעין על טענת ספק כזה במקום ריעותא ככל שבועות שומרין שהן ספק ומטע' שכתבתי בסי' רצ"ד כיון שודאי בא לידו ועכשיו אינו. ומה"נ צריך לישבע שלא פשע בה אע"ג דלא קיבלהו עליו שמיר'. ובאמר הנח לפני [לפניך] כ' הטור והמחבר בר"ס רצ"א דאפי' ש"ח לא הוה שאני התם דאמר הנח לפני [לפניך] וגילה דעתו דלא יסמוך עליו משא"כ כאן ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

ושלא שלח בה יד. בטור כ' גם שלא פשע בה שנגנב וכ"כ מור"ם לעיל בהג"ה ס"ס צ"ו:

קטן שגנב כו' ה"ט כיון דאינו בר דעת וה"ה חרש ושוט' ועל שלשתן אמרו שפגיעתן רעה וע' פרישה:

מחזירין הקרן כו' ואין זה בכלל אין נזקקין לנכסי קטן כו' אם הוא מפורסם וידוע שהגניבה בא לידו וכמ"ש בסי' ק"י:

עבד שגנב כו' דעבד ג"כ אין לו ממון דמה שקנה עבד קנה רבו:

אין בעליו חייבין לשלם. ז"ל הטור אין בעליו חייבין לשלם ולא כל דבר שמזיק כיון שהוא בן דעת ובעלים אינן יכולין לשמרו שאם יקניטנו ילך וידליק גדישו של חבירו ונמצא מחייב רבו מנה בכל יום:

מכה רבה דהיינו כפי כוחו דעבד כמו קטן ומשום דסתם עבד יכול לסבול מכה רבה מ"ה נקט גבי' מכה רבה:

צריך לישבע. עבה"ט עד ומשה"נ צריך לישבע שלא פשע בהן אע"ג דלא קיבל עליו שמירה כו'. וכפי הנראה לא ראה דברי הב"י בבד"ה שכתב ויש לתמוה למה צריך לישבע שלא פשע שמאחר שאינו שומר כי פשע מאי הוה כו' וע' בב"ח ובספר קצה"ח סק"ב ובס' שער משפט לעיל ס"ס צ"ו מ"ש בזה ועמש"ל סי' רצא ס"ב סק"א:

ואם אינו בעין עיין בתשו' שבו"י ח"א סי' קעז אודות נער קטן שנשלח ממשתה ושמחה להביא יין לשתות ונתנו לו ממון שישלם והלך הנער ומצא המרתף פתוח ולקח יין הרבה כלא מחיר וגם נשפך הרבה לאבוד ואח"כ נשמע לבעל היין ותובע לקטן אחר שהגדיל שישלם לו היזקו ודמי יינו וכתב דלכאורה מבואר בח"מ סי' שמ"ט דאם אינו בעין פטור אף לאחר שיגדיל אך באמת ז"א דעיקר דין זה הוא ברמב"ם פ"א מה' גניבה שכתב קטן שגנב כו' ואם אבדו אינו חייב לשלם אף הקרן ואף לאחר שהגדיל הרי להדיא דדוקא היכי שנאבד משא"כ היכא שנהנה מהממון ודאי חייב לשלם וכמבואר בח"מ סי' רל"ה סוף סעיף טו וכן מבואר שם בסמ"ע וז"ב וגדולה מזו נ"ל דאפי' מה שאזיל לאבוד אם רצה לצאת ידי שמים ג"כ חייב לשלם וכדאיתא בא"ח סי' שמ"ג והוא מפסקי מהרא"י סי' סב דקטן שעבר עבירה בקטנותו צריך לעשות תשובה כשיגדיל. ובין אדם לחבירו עיקר התשובה לפייס חבירו ולשלם היזקו אך שאין כופין ע"ז בדיני אדם ואף דבתשו' בית יעקב סי' ג' רוצה להשיג על מהרא"י והרמ"א שם. כל דבריו אין להם שחר כו' אך נראה דאף לצאת י"ש א"צ לשלם הכל כמבואר במהר"י שם וכן משמע לשון הרמ"א שם שיקבל איזה דבר לתשובה ע"כ המוחל לא יהיה אכזרי ויפוייס במה דיפייס משום תקנת השבים כאילו שרוצים לצאת י"ש ובס' חסידים סי' תרצב משמע שחייב לשלם הכל כשהגדיל ואולי ממדת חסידות קאמר או שהיה ממון הגניבה תחת ידו עכ"ד ע"ש וע"ל סי' צו סג ועיין בתשובת ר' עקיבא איגר זצ"ל ס"ס קמ"ז:

[שו"ע] חלופיו. נ"ב עיין בש"ע אה"ע סי' צ' ס"ט ובח"מ שם ס"ק כ"ח:

וגם האשה תשבע כו'. ע"ל ס"ס צ"ו בזה:

לאחר שיגדיל. ע"ל סימן צ"ו ס"ג:

(ס"ג) אף לאחר שיגדיל הא דאי' בפ' הגוזל קמא דף צח הוה עובדא וכפיי' רפרם לרב אשי ואגביה כי כשורא לצלמי ופרש"י ששרף שטר בילדותו ואגביה מיניה ככל הכתוב בשטר פרעון גמור מעידית כקורה הנבחרת משאר קורות לצור בה צורות עכ"ל צ"ל דעכ"פ לא היה קטן אלא ילד בשנים ובא רש"י להתנצל את רב אשי שלא עשה מעשה כזה אלא בילדותו לא בהיותו ת"ח אבל נראה עיקר כמ"ש רש"י בכתובות דף פו על האי לישנא על מידי אחרינא דהיינו שבא הדין לפני רב אשי והקיפו רפרם לרב אשי בראיות וסברות שיפסוק שיגבה התובע גיבוי גמור כו' וה"נ יש לפרש כן לענין דינם דשורף שטרות.

מחבר סעי' ג' לאחר. נ"ב ע' פירש"י אהא דאכפוי רפרם פרק החובל וע' מ"ש רא"ש גבי אין נשבעין על טענות חרש שיטה וקטן פ' הדיינים וע' ש"ע או"ח שמ"ג בסופו והוא בפסקי מהר"א סי' ס"ב ומייתי מהרא"ש פ' החובל סי' ט' ע"ש. ונראה לענין דיני ממונות שאני והרי בב"מ ע"א אמרינן ליזיל בתר שיבקוהו אע"ג דאינו נזהר על לאו דלא תשיך: