שולחן ערוך, חושן משפט ר״ח: מקח שנעשה בצד איסור. ובו סעיף אחד: – עם 18 מפרשים

מקח שנעשה בצד איסור. ובו סעיף אחד:
מקח שנעשה באיסור כגון שהוסיף בשווי המקח בשביל המתנת המעות או שפסק קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר (וכן אם נשבע או נדר שלא למכור ועבר ומכר) (עיין בבית יוסף) ונתקיים בקנין או בא' מדרכי ההקנאות המקח קיים ויתן כשער של היתר ואין אחד מהם יכול לבטל המקח ומיהו הלוקח יכול לחזור בו שלא ליתן כשער היוקר (ואין חילוק בזה בין מקח או מתנה או מחילה או שאר דברים) (כ"כ ב"י):

נשבע. הסמ״ע האריך בחילוקים שיש לחלק בדין זה ע״ש גם הש״ך הסכים עמו דדברי המרדכי בזה שרירין וקיימין ע״ש דסיים וכת' ז״ל וה״ה לנשבע שלא לשחוק ואח״כ שחק לא אמרינן דלא מהני בשביל שבועתו ומטעם זה אינו מחזיר המעות שהרויח גם אין מחזירין לו אם הפסיד אלא מה שנעשה עשוי דאיהו שבדה האיסור וזה פשוט לכ״ע לפי מ״ש התוס' פ״ק דתמורה ובהגמ״ר דשבועות כת' ר' פרץ וכו' עיין בתשו' ר״מ אלשיך סי' ע״ה ובתשו' מהרי״ט ח״א סי' ס״ט ובמהרשד״ם חח״מ סי' ש״פ ובתשו' ראנ״ח סי' כ״ה דף מ״ז ע״ג ועיין ביו״ד סי' רכ״ח סל״ה בהג״ה ובסי' ר״ל ובט״ז וש״ך שם [וז״ל הט״ז לפי מסקנת הסמ״ע ק״ל מההיא דס״ס קצ״ה וס״ס רל״ה דהקונה קנין בשבת המקח קיים לא אמרינן אי עביד לא מהני ע״כ נלע״ד לתרץ הדברים דכל שיש איסור בענין מצד עצמו אמרינן אי עביד לא מהני וכההיא דפ' האשה שנפלו השתא דאמרי רבנן לא לזבין בנכסי אחיו אי עבר וזבין לא הוי זבינא מטעם כל מאי דאמרי רבנן לא תעביד כו' משא״כ במוכר בשבת שהאיסור מצד שהיום גורם וכן בפ' מרובה (בבא קמא דף ע') זרוק לי גניבותך בשבת ותקנה לי חצירי כו' דקנה אע״ג שחייב מיתה ומש״ה נמי בנשבע שלא למכור מנכסיו האיסור הוא מצד השבועה ולא מצד המכירה עצמה הוי מכירה בדיעב' וה״נ במקח שנעשה באיסור אין האיסור בעיקר המכירה רק בתוספת דמים ע״כ אי עביד מהני וסברא טובה היא לחלק כך דדוקא ביש ריעותא בעיקר המעשה הוי כאילו לא נעשה ופסק הרמ״א כאן הוא עיקר כנלע״ד שכן ראוי לפסוק בפרט שהב״י ס״ל ג״כ כהרמ״א כאן ותו דהכא בעיקר דיני מכירה קיימינן אבל בי״ד לא נקטינן אלא אגב גררא דאיסור שבועות עכ״ל וע' בא״ח ס״ס תקכ״ד ובתשו' שער אפרים סי' קי״ג ובמהרי״ט צהלון סי' י״ז וסי' קס״ג וקס״ד וע' בספר בני חיי להגהת הטור אות ג' תשובה א' ארוכה בענין זה ע״ש]:

בקנין. זהו קאי אפסק עד שלא יצא השער דסמיך ליה אבל בהוסיף על שיווי המקח דלוקח מיד המקח לרשותו וממתין לו המעות עד זמן המוגבל לזה א"צ עוד קנין אלא קנהו מיד במשיכת המקח לרשותו. סמ"ע:

היתר. ארישא קאי וקאמר דאם הבטיח ליתן לו י"ב דינרין על מקח שאינו שוה אלא עשרה בשביל שממתין לו המעות אינו נותן לו רק י' דינרין ולוקח מקחו ואין א' מהן יכול לחזור בו לבטלו מחמת שנעשה באיסור אבל בפסק עד שלא יצא השער דצד איסור שבו הוא כשנתייקר אחר כך השער קשה היאך קאמר דיתן כשער של היתר דהיינו לפי שער היוקר ואין א' מהן יכול לחזור בו וזהו סותר למה שמסיק דהלוקח יכול לחזור בו לכן נ"ל דעיקרא דמלתא ארישא קאי וגם אסיפא קאי דרך העברה והיינו כשלא נתייקר השער ממה שפסק אבל אם נתייקר ע"ז מסיק דהלוקח יכול לחזור בו. שם (וז"ל הט"ז דברי הסמ"ע בזה ברורים ואף שיש מי שחולק עליו ופי' דקאי גם אסיפא דהיינו שיתן לו כשער הזול א"א לומר כן דהא קודם שיצא השער קאמר. עכ"ל):

בו. ול"ד להוסיף בשביל המתנת המעות דצריך המוכר ליתנו כשער הזול ואינו יכול לחזור בו דהתם שהיה ידוע השער כשקנה אלא שהלוקח הוסיף עליו בזה אמרו דל ההוספה מפסיקתן וישאר המקח מאליו כמו שהי' אז בשער שבשוק משא"כ בסיפא דפסק בשעה שלא הי' שער ידוע כשאתה אומר דל פסיקתן לא נשאר שער לגמרי מש"ה הלוקח יכול לחזור בו אבל לא המוכר כשהלוקח רוצה ליתן לו כשער היוקר וכ"ש כשלא נתייקר השער דאין שום אחד יכול לחזור בו כיון דהמקח נתקיים בקנין עכ"ל הסמ"ע:

א) ל' הטור כ"כ הרא"ש אהא דאמר רבא גלימא מפקינן מיניה וכו' ב"מ דף ס"ה ע"א דמשמע דוקא משום דלא לימרו מיכסי דריבת' הוא דמהדרינן ליה הא לאו הכי המקח קיים אע"פ שנעשה באיסור כ"כ הרב המגיד ספ"ח מה' מלוה בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל:

ב) דס"ל דהמקח קיים מדין מקח שנעשה באיסור ואע"ג דאמר רבא כל מילתא דאמר רחמנא לא מעביד אי עביד לא מהני (תמורה סוף דף ד') י"ל כמ"ש התוס' שם דף ו' סוף ע"א דדוקא היכא דעבר אאיסור הכתוב בתור' אבל היכא שהוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני ועיין בי"ד בסי' ר"ל שכתב שם שאין מכירתו כלום כדעת המרדכי בהגהות והרב סמ"ע האריך בזה וכתב הרב ב"ח שנראה דלדעתו אינו הלכה פסיקא אלא דיש לחוש לה ☜שלא להוציא מיד המוחזק בין שהמוכר מוחזק במקח בין שהמקבל והלוקח מוחזק שמשכו לרשותו

ג) לאפוקי היכי דלא נתן אלא מעות לבד דלא קנה אלא לענין מי שפרע אם לא רצה לקיים דבריו לא לייטינן ליה כיון שבאיסור נעשה וכ"כ ה"ה שם בשם הרמב"ן והרשב"א בשם רבינו האי וכ"כ ש"פ בשם רבינו האי

ד) ב"י בשם תלמידי הרשב"א וכ"כ רבינו האי בתשוב' וביארו וזה שהרי לא לכך ירד שמתחלה כשער הזול פסק עמו ופשוט:

מקח כו'. מהנך ג' מילתיה דרבא שם וע' בב"ק ע' ב' וע"ל ס"ס קצ"ה ומ"ש שם:
(ליקוט) מקח כו'. וכ"פ בי"ד סי' קס"א ס"ח וס"ס קע"ה ודלא כמ"ש בסי' ר"ל (ע"כ):

וכן אם כו'. נלמד מהנ"ל. ועתוס' בפ"א דתמורה ו' א' ד"ה והשתא ועסמ"ע וש"ך ועס"ס קצ"ה וס"ס רל"ה. ובהגמ"ר חולק ע"ז וכמ"ש בריש תמורה דכל מיל' דאמר רחמנא לא תעביד כו' ובכתובות פ"א ב' כיון דאמור רבנן לא ליזבון כו' וכ"ש בכה"ג ועי"ד סי' ר"ל:

(ליקוט) ונתקיים בקנין כו'. לשון הרא"ש שם ב' הגאון ועבה"ג ס"ק ג' וכ"כ בש"ע י"ד ס"ס קע"ה ס"ח והוא כו' (ע"כ):

ומיהו כו'. כמ"ש שם ולימא ליה כי אגרא כו' משום כו' משא"כ כאן דל"ל הכי:

מקח שנעשה באיסור. הקשו בזה לפוסקים דל"מ ממקח הנעשה בשבת דמהני ובש"ך מחלק משום דהנך דתמורה אי אפשר לעשות הקנין אלא באיסור משא"כ מקח הנעשה בשבת דאפשר לעשותו בהיתר ע"ש ואינו עולה לפ"ז הא דפריך שם פ"ק דתמורה והרי הקדים תרומה לבכורים דרחמנ' אמר מלאתך ודמעך לא תאחר ותנן המקדים אע"פ שהוא בלא תעשה מה שעשוי עשוי והתם נמי מצי עבד בהיתרא דהיינו לעשות התרומה אחר הביכורים. והסמ"ע כת' ז"ל אלא אי קשיא הא קשיא דשם בתמורה דף ו' מוכח מהגמ' דע"כ לא אמר רבא אי עביד ל"מ אנא באיסור הקדום אבל לא באיסור דבדה הוא בעצמו וכמ"ש תוס' דקאמר בגמ' והשתא שנינן כל הני שינוייא אביי ורבא במאי פליגי וז"ל וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש אשתו ועבר וגירשה דלאביי מהני ולרבא ל"מ גירושין כיון דעבר אמימר' דרחמנא וי"ל כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דל"מ עכ"ל כו' אחר כתבי זה מצאתי שגם הרשד"ם השיג על המרדכי בזה בתשובתו עכ"ל. והרמ"א בי"ד סי' ר"ל פסק כדברי המרדכי בנשבע שלא למכור דל"מ ולכן נראה לענ"ד בכוונת תוס' דלכאורה יקשה מ"ש בודה כיון דסוף סוף אמר רחמנ' לא תעביד ויראה דאמרו שם בסוגי' דף ה' מיתבי אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ואי אמרת כיון דעבר אמימר' דרחמנא לקי הא נמי לילקי שאני התם דאמר קרא כל ימיו כו' וכתבו שם תוס' ז"ל וס"ד השתא הא דאינו לוקה לאו מטעם ניתק לעשה אלא משום דל"מ גירושין דהא צריך להחזירה ואי אמרת כיון דעבר אמימר' דרחמנא לקי האי נמי לילקי וכו' וא"ת כיון דל"מ גירושין לחייב הבא עליה משום אשת איש אפי' קודם חזרה וכהן נמי אמאי לוקה ואינו מחזיר הוי לן למימר דלא חל גט כלל וי"א דאתקש גירושין למיתה כדאמר פ"ק דקידושין אתקש מיתה לגירושין ה"נ איתקש גירושין למיתה מה מיתה מוציאה מרשות הבעל אף גירושין וכו' ומיהו להכי ל"מ שאין שילוח זה לכל ימיו שהרי הוא צריך להחזירה ולא אסיק אדעתיה עתה דכל ימיו הוי ניתק לעשה וכו' ומש"ה פריך לרבא כיון דל"מ לילקי ע"ש ומשני דכתי' כל ימיו ופי' תוס' דגלי קרא בהדי' להיות ניתק לעשה וע"ש בסוגי' והמתבאר מסוגיא שם ומדברי תוס' דאפי' לרבא דאמר אי עבד ל"מ אבל גירושין אפי' באיסור ודאי מהני ומשום דאתקש גירושין למיתה מה מיתה מוציאה מרשות הבעל ה"נ גירושין אלא דלרבא דאמר אי עבד ל"מ נהי דמוציאה מרשות בעל אבל צריך הוא להחזירה ולענין זה הוא דל"מ כל שגירש בעבירה ולאביי דאמר אי עבד מהני אינו צריך להחזירה אלא דוקא באונס ומשום דגלי קרא דכתי' כל ימיו בעמוד והחזר קאי ע"ש וא"כ הא דהקשו תוס' נימא דפליגי בנשבע שלא לגרש כו' ודאי אפי' לרבא גירושין הוי דאתקש למיתה וע"כ הנפק' מיניה היינו בנשבע שלא לגרש דלרבא כיון שעשה בעבירה אי עביד ל"מ וצריך להחזירה וכמו בהך דלא יוכל שלחה כל ימיו. ולפי שלא הוקשה להם אלא מנשבע שלא לגרש דהוא דומה להנך דמייתי מאונס שגירש אבל ודאי איכ' עוד כמה נ"מ וכמ"ש הפוסקים לזה תירצו כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדה האיסור בכה"ג לא אמר רבא דל"מ והיינו דלא אמרינן בשבועה אי עביד ל"מ שיצטרך להחזירה דבאיסור שבדה כל שעבר על שבועתו תו ליכ' איסור כלל וכמו בנשבע לאכול ככר ביום פ' ועבר אותו היום תו לא מחייב בשבועתו ודוקא גבי איסור תורה נמשך האיסור גם אח"כ וצריך הוא להחזירה אע"ג דהגט כבר חייל אבל גבי איסור שבדה כיון דע"כ הגט מהני תו ל"ש בזה אי עביד ל"מ שיצטרך להחזירה. ובזה מדוקדק לשון התוס' שכתבו כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה והא כמה איסורין חשיב שם בגמ' לרבא ולא הי' צריך התוס' למימר. אלא כיון שאינו איסור כמו הנך איסורין דבגמ' אלא הוא בדה מלבו ולפמ"ש ניחא דהתוס' לא מחלקו בין איסור תורה לאיסור שבדה אלא לענין חזרה. ולפ"ז בנשבע שלא למכור דאמרי' אי עביד ל"מ דהמעשה בטל גם באיסור שבדה רחמנ' אמר לא תעביד ול"מ ודוק:

שהוסיף בשיווי המקח בשביל המתנת המעות כו'. פי' שיצא השער כגון מדה חטין בסלע והוא נותן בעדה ה' דינרין בשביל שממתין לו המעות והוא אגר נטר אלא שאין בו ריבית דאורייתא כיון דאינו דרך הלוא' אלא ע"י מקח וממכר אלא יש בו אבק ריבית למוכר ובפוסק עד שלא יצא השער יש בו חשש אבק ריבית להלוקח שמא יתיקר השער כשיצא ביותר ממה שנתן לו הוא על מדה ואז קנה ממנו בזול בשביל שהקדים לו המעות ודברים הללו נתבארים בי"ד בסי' קע"ג וקע"ד וקע"ה ע"ש:

ולא היה להמוכר דאלו היה לו אין כאן צד ריבית דהרשות ביד אדם ליתן לו את אשר בידו בזול מיהו צריך להיות בידו כדי כל המקח ולא די בזה שיהיה בידו מדה א' ויקח מידו דמים על עשרה מדות דלא אמרו אותו היתר אלא בהלואתו סאה בסאה דמה שמלוה לו חוזר ופורע לו אותו המין עצמו משא"כ זה דנותן לו מעות והוא נותן לו בעדם פירות וכן מוכח בי"ד סימן קע"ה וכמ"ש שם בפרישה ע"ש:

וכן אם נשבע או נדר שלא למכור ועבר ומכר כו'. ע' בב"י ובד"מ שהביאו להגהות מרדכי דסוף מסכת שבועות דפסק דהנשבע או קבל עליו בחרם שלא יתן דבראו שלא ימכר או שלא ימחל או שאר דברים ועבר השבועה ומכר או נתן דאין במעשיו כלום וכתבו עליו דכבר נדחו דבריו ממ"ש רבינו האי והרא"ש בההיא דמי שמוסיף על השער בשביל המתנת המעות או פסק עד שלא יצא השער דמקחו קיים וכ"כ המ"מ בפ"ח מה' מלו' בשם הרמב"ן והרשב"א דמקח שנעשה באיסור המקח קיים עכ"להב"י וד"מ ויש לתמוה שכאן דחה מור"ם דברי הגמ"ר ובי"ד סי' ר"ל פסק בהג"ה כדבריו ע"ש ובאמת יש לתמוה על הגאונים הב"י ומור"ם איך דחו דברי המרדכי מטעם שדמו אותו למקח הנעשה באיסור דאם כדבריהם תקשה דרבא אדרבא דהא רבא הוא דס"ל בתמורה דדבר הנעשה באיסור אין במעשה ההוא ממש ובטל ומבוטל הוא והוא גופא אמר בא"נ דף ס"ה גלימא מפקינן מיניה כי היכא דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דריבתא הוא משמע הא לאו האי טעמא המכירה מכירה מעליות' וכדדייקו בדבריו הרא"ש ורב האי הנ"ל וכל הגאונים וכמ"ש בדרישה ע"ש ואמאי הא מקח הנעשה באיסור ובל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אלא ודאי ל"ד כלל דהתם המקח קיים משום דלא קנסינן התירא אטו איסורא וכיון שמכירת הגלימא עצמו בהיתר הוא כשמחזיר המעות ולא קנסינן ליה אי לאו משום לזות שפתים וכן אם הוסיף בשיווי המקח וכדומה אם אין לוקח מידו הריבית הרי בטל לי' לאיסורא מ"ה המקח קיים משא"כ נשבע או נדר שא"א בקיום המכר כלל אא"כ ע"י האיסור שעובר על שבועתו וחילוק זה פשוט הוא וכן מוכח לשון ר"ן בא"נ ע"ש ולכן לא קשה מידי על המרדכי מהך דנעשה באיסור. אלא אי קשיא הא קשיא דשם בתמורה (דף ו') מוכח מהגמ' דע"כ לא קאמר רבא דאי עביד לא מהני אלא באיסורא הקדום אבל לא באיסורא שבדה הוא בעצמו וכמ"ש שם התוס' אהא דקאמר שם בגמ' והשתא דשנינן כל הני שינויא אביי ורבא במאי פליגי דכתבו ז"ל וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש אשתו ועבר וגירשה דלאביי מהני ולרבא לא מהני גירושין כיון דעבר אמימרא דרחמנא י"ל כיון דאין איסור בזה לשלחה אלא הוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דל"מ עכ"ל הרי לך בהדיא שכתבו דבכה"ג דמיירי בזה המרדכי דהיינו כשנשבע שלא למכור אם עבר על שבועתו דאפי' לרבא מהני אחר כתבי זה מצאתי שגם הרב ר' שמואל מדינא השיג על המרדכי בזה בתשובתו בחלק השייך על י"ד בתשו' קנ"א ולענ"ד ליישב ולומר שדעת המרדכי מ"ש התו' הנ"ל שינוייא בעלמא הוא ואשינויי' לא סמכינן כיון דבכתובות פסקינן סתם כרב יוסף דאמר בפ' האשה שנפלו (כתובות ד' פ"א ע"ב) דבר דאמרו רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני ואלו כדברי תוס' לא הוה משתמיט תלמודא באיזה מקום מלהזכיר שיש חילוק בין איסור הקודם לאיסור שבדה הוא ועוד דהא לא הועילו התוס' כלום בהך חילוק שהרי אכתי הוה מצי תלמודא לאשכוחי איכא בינייהו אחריני כמ"ש התוס' באותו דבור עצמו בשם רבינו ברוך והניחו הדבר בצ"ע לכן ודאי לא חיישינן ליה לדינא וס"ל למרדכי דע"כ לא כתבו התוס' חילוק בין איסור לאיסור אלא דמה"ט לא רצה תלמודא לאוקמא פלוגתייהו דאביי ורבא בהכי חדא דלישנא דאמרי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד כו' משמע דמיירי במילי דאוריתא באיסור שלא בדה הוא ועוד שאפשר שגם לדינא מודה רבא היכא שבדה הוא האיסור מ"ה מהדר תלמודא לאשכוחי איכא בינייהו אחרינא אבל באמת לפי מאי דמסקינן בכתובות דאפי' במילי דרבנן אי עביד ל"מ מסתבר למרדכי דלא גרע איסור שבדה הוא והוא איסור דאורייתא מאיסור הקדום ואינו אלא מדרבנן כנ"ל ליישב דעת המרדכי ובתשובו' הר"ש הנ"ל האריך בקושיא על המרדכי וצ"ע על דבריו ועוד הארכתי בישוב דברי המרדכי בתשו' שייחדתי לענינים אלו ☜כלל העולה דברי המרדכי נראין לי שרירין וקיימין לדינא וכן משמע מתשו' מהרי"ו סי' קפ"ו ומור"ם עצמו בי"ד בסי' ר"ל שכ' בהג"ה דברי המרדכי אלו בלי שום חולק והוא עיקר ודוק ומהר"ם יפה ז"ל נמשך בשני מקומות אחר דברי מור"ם ז"ל ולא כ' שום טעם לסתירת דבריו זא"ז.

ונתקיים בקנין כו' זהו קאי אפסק עד שלא יצא השער דסמיך ליה אבל בהוסיף על שיווי המקח כו' שפי' שלוקח המקח מיד לרשותו והמתין לו המעות לזמן המוגבל ביניהן לזה א"צ עוד קנין אלא קנהו מיד במשיכת המקח לרשותו:

באחד מדרכי הקנאות אבל אם לא היה באח' מדרכי הקנאה אף שנתן מעות א"צ לקבל מי שפרע כיון שנעשה באיסור ב"י וכן כתב מור"ם בהג"ה בסי' ר"ט ס"ז [ס"ו] ע"ש:

ויתן כשער של היתר כו' ארישא קאי כפשוטו וקאמר דאם הבטיח ליתן לו י"ב דינרין על מקח שאינו שוה אלא עשרה בשביל שממתין לו המעות אינו נותן לו אלא עשרה דינרים ולוקח מקחו ואין אחד מהם יכול לחזור בו לבטלו מחמת שנעשה באיסור אבל בפסק עד שלא יצא השער דצד איסור שבו הוא כשנתיקר אח"כ השער קשה היאך קאמר דיתן כשער של היתר והיינו לפי שער היוקר ואין אחד מהם יכול לחזור בו וזהו סותר למה שמסיק וכתב דהלוקח יכול לחזור בו לכן כתבתי בפרישה דעיקרא דמילתא ארישא קאי וגם אסיפא קאי דרך העברה והיינו כשלא נתיקר השער ממה שפסק אבל אם נתייקר אזה מסיק דהלוקח יכול לחזור בו:

ומיהו הלוקח יכול לחזור כו' בפרישה כתבתי הטעם דלא דמי להוסיף בשביל המתנת המעות דצריך המוכר ליתנו כשער הזול ואינו יכול לחזור בו דשם היה השער ידוע כשקנה אלא שהלוקח הוסיף עליו בזה אמרו דל ההוספה מפסיקתן וישאר המקח מאליו כמו שהיה אז בשער שבשוק. משא"כ בסיפא דפסק בשעה שלא היה שער ידוע שכשאתה דל פסיקתן לא נשאר שער לגמרי מ"ה יכול לחזור בו הלוקח אבל לא המוכר כשהלוקח רוצה ליתן לו כשער היוקר וכ"ש כשלא נתיקר השער דאין שום אחד יכול לחזור בו כיון דנתקיים מקח בקנין וק"ל ועיין דרישה שם כתבתי שיש חסרון הניכר לעינים בתשובת רבינו האי שהעתיק הב"י בסי' זה ועי"ז מוכח דמ"ש והלוקח יכול לחזור בו קאי דוקא אסיפא ע"ש:

מקח שנעשה באיסור כתב הריטב"א בחי' לקידושין דף ו' דריבית קצוצה אף שיוצאה בדיינים מ"מ תיכף כשנתן הריבית למלוה קנאן קנין גמור ואי קידש בהו אשה מקודשת וכן הוא בשיטה מקובצת ב"מ פרק א"נ גבי חמשה מפקינן ולכאורה קשה הא מה שנתן הלוה להמלוה הי' באיסור ריבית דהוה כמתנה שנעשה באיסור דהמתנה בטילה כמו בנשבע שלא ליתן במתנה דבשלמא באם התנה ליתן לו הריבית במעות ואח"כ מכר חפץ בעד הריבית שחייב לו לא הוי מקח שנעשה באיסור מטעם שכתב הסמ"ע דבגוף המכירה לא נעשה איסור אבל אם התנה בשעת הלואה שיתן לו חפץ פלוני בעד האגר נטר הרי גוף הנתינה הוא באיסור דרחמנא אמר לא תקח ולא תשיך (ועיין בספרי חוות דעת בי"ד סימן קס"א סעיף ח' מ"ש שם) אמנם נראה דהא בלא"ה קשה דהנה בב"ק דף קי"ב בתוספות ד"ה אעפ"י שהן יודעין שהן של ריבית כתבו דכ"ז שהריבית בעין הוי כגזילה בעין ולא קנה ליה והוא מוכח שם מהש"ס בהדיא ע"ש וא"כ היכא כתבו הריטב"א והרשב"א דיכול לקדש בהו אשה מטעם דכבר קנה ליה (אחר כך מצאתי בספר מחנה אפרים שהקשה זה) ואין לומר כיון דבש"ס שם אמרי דיורשין אין חייבין להחזיר הריבית מטעם דרשות יורש כרשות לוקח דמי וא"כ כשמקדש אשה בריבית הוי יאוש ושינוי רשות גמור דזה אינו דא"כ בידוע שלא נתיאש מהריבית כגון שאמר לפני עדים שרוצה לתובעו רק שנותן לו הרבית כדי שלא יתבענו ההלואה לא ליהוי קידושין. וגם בלא"ה הב"ש באה"ע סי' כ"ח ס"ק כ"ג פיקפק שם בכמה דברים ע"ש. ועוד שהרי הריטב"א כתב בפי' הטעם משום דהבעלים קנו הריבית קודם הקידושין עיין שם לכן נראה דהתוספות שם בבא קמא לא כתבו דריבית הוי כגזילה בעין דלא קנה רק לפי הס"ד דהש"ס דיורשין אינן מחזירין רק מטעם שינוי רשות אבל למסקנא דהש"ס דהיורשין אינן מחזירין מטעם דכתב רחמנא וחי אחיך אהדר ליה כי היכי דניחיה לדידיה אזהר לבריה לא אזהר כו' מוכח מקרא דרחמנא אקני ליה הריבית רק שהזהירו להחזיר כי היכא דניחי' ואין עליו רק מ"ע להחזיר הריבית ומש"ה בניו פטורין ומ"ה אמרינן נמי כיון דלא אזהר רחמנא דניהדר רק משום מצות עשה כי היכא דניחי' ממילא סגי כשמחזיר המעות אף שקיבל חפץ בריבית כי היכא דניחי' דאי נימא דלא קנה ליה כלל א"כ מה"ת לא יתחייבו היורשין להחזיר הא לא קניא להו כלל וכ"ת דקנו ליה אחר מות אביהן דאם כן אז לא היה מונח הריבית ברשותם במאי קנו להו הא לא עשו קנין. ועיין בשיטה מקובצת בב"ק קי"ב שהביא בשם הרשב"א דאפילו אם קיבלו היורשים הריבית אחר מות אביהן מיד הלוה מדעתו דאין חייבין להחזיר ע"ש אלא ודאי דהעיקר כמ"ש. ומה"ט נמי לא אמרינן כשנתן לו ריבית קצוצה או אבק ריבית דהוי מחילה בטעות דאילו הוי ידע דאינו חייב לו ליתן לא היה נותן לו כדאמרינן באכילת פירות דאחר שלש שנים בסי' ר"ז סעיף יו"ד ובתפס פירות בדשלב"ל אפילו מדעת אלא ודאי דריבית שאני דרחמנא אקני ליה הריבית שנתן מדעתו וכמש"ל וריבית דרבנן לא אחמרו רבנן עליה יותר מבריבית דאורייתא. ולפ"ז אם התנה ליתן בריבית חפץ פ' או דירת קרקע פ' המקח קיים רק שצריך להחזיר לו מעות משום עשה דוחי אחיך עמך וכמ"ש בספרי חוות דעת ע"ש: אמנם באה"ע סי' כ"ח הבי' הב"ש בס"ק כ"ו בשם רי"ו דאם קידש אשה בריבית קציצה דאינה מקודשת וספר זה אינו בידי ואפשר דשם מיירי שקידשה בריבית קצוצה שמגיע לו מהאש' בעצמ' עדיין לא נתנה או אפילו כבר נתנה מ"מ אינה מקודשת דמחמת שהיא יכולה לומר שלי נטלתי כיון שהיה מחוייב לההזיר לה מה לי הן מה לי דמיהן ושם באה"ע יבואר אי"ה:

נשבע או נדר עש"ך ס"ק ב' עד שאני בכל הני דאפשר לעשות בהיתר כו' וקשה דהא שם בתמורה מקשה התוספות משוחט פסח על החמץ דאף דשם אפשר לעשות בהיתר ועקצה"ח שהקש' מהא דמקש' הש"ס מהקדים תרומה לביכורים ועוד דאין שום סברא כלל לחלק בהכי ולכן נראה דהנה בלא"ה קשה משוחט בשבת דשחיטתו כשירה ולא אמרינן דאי עביד לא מהני וע"כ צ"ל כמ"ש בספרי חוות דעת בי"ד סי' א' דלא אמרינן אי עביד לא מהני רק במקום שמתקנין האיסור שעשה במאי דלא מהני כגון באונס שגירש דאם נאמר דלא מהני ואין גיטו גט נתקיים מה דאמר רחמנא ונתקן האיסור ע"ש משא"כ בשוחט בשבת דאף אי נימא דלא מהני ואין שחיטתו שחיטה מ"מ עבירה דנטילת נשמה לא נתקן משא"כ בשוחט פסח על החמץ מקשה שם התוספות שפיר דשם שחיטה דוקא בעינן ונוחר ומעקר על החמץ פטור ראוי לומר שפיר דלא מהני דאם שחיטתו אינו שחיטה אינו עובר על לאו דלא תשחט: ואין להקשות מאותו ואת בנו דג"כ לא אסור רק שישחט נימא דלא מהני השחיטה והוי נבילה אינו דבלא"ה מקשה הש"ס בחולין דף קט"ו דאותו ואת בנו ליתסר מלא תאכל כל תועבה ומשני מדאסר רחמנא מחוסר זמן לגבוה מכלל דלהדיוט שרי וכיון דילפינן מקרא להתיר נגד קרא דלא תאכל כל תועבה מכל שכן דיש למילף מקרא להתיר נגד הסברא דלא מהני כדמוכח בתמורה שם בהרבה דברים דשייך אי עביד לא מהני ומכל מקום מותרין משום דמשנה קרא ובבואי לכאן שהביא הש"ך תשובות מהרי"ט סי' ס"ט עיינתי שם וכתב מקצת כדברי והנאני מאוד וכאן אוסיף ביאור דדוקא במקום שאם אנו מקיימין מעשיו מבטלין מה דאמר רחמנא כגון בתמורה שאם אנו מקיימין מעשיו מבטל מה דאמר רחמנא לא ימיר וכן במכירה דחרמים ובגירושין דאונס ובכל הני דחשיב התם וכן בכתובות פרק א' בהא דאמרו רבנן לא ליזבין אי זבין לא מהני שם ג"כ הקפידו חכמים שלא יתבטל שיעבוד כתובתה ואם אנו מקיימין המכירה מבטלין דברי חכמים משום הכי מבטלין מעשיו בכדי שיהיה דברי חכמים קיימין משא"כ במכר בשבת שאסרו חכמים רק מעשה המכירה מחשש שלא יכתוב ולא הקפידו על קיום המכירה רק על מעשה המכירה ומעשה המכירה כבר עבר ולא מתוקנין דברי חכמים וקיום המכירה הוא בהיתר דאיסור' דעבד עבד וזהו כוונת הש"ך במ"ש כיון דאפשר לעשות בהיתר כונתו שקיום הדבר אפשר להתקיים בהיתר ואין מבטלין דברי חכמים בכך במה שמקיימים מעשיו ומ"ש הש"ך לתרץ הא דמרוב' וז"ל דדילמא מדאורייתא הוי מכירה ומדרבנן לא הוי מכירה כו' תמוה לי דהא שם בעקוץ תאינה בשבת מיירי דהוא איסור דאורייתא וגם הא דאי עביד לא מהני ודאי דמדאוריית' הוא כדמוכח בתמורה שם:

ונתקיים בקנין עסמ"ע ס"ק ד' דקאי אפסק עד שלא יצא השער כו' ולכאורה תמוה דהא קודם שיצא השער הוה כדשלב"ל כמבואר בסי' ר"ט בסמ"ע ס"ק כ"ג ע"ש וכתב הש"ך שם בס"ק י"ג דאפילו בקנין לא קנה רק למי שפרע ולענין מי שפרע לא מהני מקח שנעשה באיסור ואח"כ מצאתי בפרישה שהקשה זה ותי' דמיירי בחיוב שהתחייב עצמו ועוד תירץ דמיירי כדברים שמחוסרין תיקון שלשה מלאכות דאסור לפסוק ומ"מ לא הוי כדשלב"ל ותי' שני לפענ"ד הוא תמוה מאוד דהא דבחסרון ג' מלאכות לא הוי דשלב"ל היינו כשקונה גוף הדבר שמחוסר מלאכות והוא מעכשיו שלו וזה מותר לקנות ג"כ אבל כשפוסק על סמך שיש לו דבר שיש בו חסרון מלאכות ופוסק ע"ז לקנות מהשוק כיוצא באלו הוי דשלב"ל ועיין מ"ש בספרי חוות דעת ובתשובת ר"מ אלשיך סי' ק"ל דמה לי שפוסק על שער שבשוק או שפוסק על סמך מה שיש לו כיון שלא נקנה לו גוף הדבר דהא אי נאנס גוף הדבר ברשות המוכר קאי ומותר לאכול ולמכור אותו שיש לו כמבואר בתוספות ב"מ דף ס"ב ד"ה כשמשך ובדף ס"ד בד"ה האי קרוב לשכר עיין שם ולכך תירוץ הראשון עיקר ואף דנראה דלא מהני חיוב בדבר שאינו מצוי לקנות כמו שכתב בסי' ס' מכל מקום הכא מיירי בדבר המצוי לקנות רק שלא יצא השער עדיין מהני ביה חיוב כנ"ל: (ואחר כך מצאתי בספר מחנה אפרים בדיני אסמכת' סוף סי' ד' שכתב כן עיין שם) ועיין בסי' ר"ט מ"ש בזה:

ומיהו הלוקח עסמ"ע ס"ק ז' עד מה שאין כן בסיפ' כו' כוונתו דדוקא בהוסיף בשיווי המקח ויצא השער הוי כידוע שאם היה נותן מיד היה ודאי מקבל כפי השער והמותר הוא בידו אגר נטר והוי כפוסק דמים על שער ההיתר משום הכי האגר נטר בטל והמותר קיים משא"כ שלא יצא השער ונתייקר אחר כך ממיל' הוי תחילה המכירה בלא פיסוק דמים ולפמ"ש לעיל דמיירי בחיוב בלא"ה א"ש שהמוכר א"י לחזור בו שהתחייב עצמו משא"כ הלוקח:

שהוסיף בשווי המקח כגון שהמדה בד' דינרין והוא ניתן בעדה ה' דינרין בשביל המתנת מעות והוא רק אבק רבית כגון שאינו דרך הלואה אלא דרך מו"מ ובפוסק עד שלא יצא השער הוא א"ר ללוקח משום דשמא יתייקר השער והרי קנה ממנו בזול בשביל שהקדים לו המעות (סמ"ע):

ולא היה להמוכר דאילו היה למוכר כדי כל המקח מותר כמבואר בי"ד סי' קע"ה (סמ"ע):

וכן אם נשבע. ויש לתמוה דהא ביורה דיעה סי' ר"ל פסק הרמ"א דהמקח בטל מטעם דאמר רבא בתורה כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולא דמי כלל למקח שנעשה באיסור דסי' זה דשא"ה דכיון שאינו נוטל ונותן רק כשער של היתר הרי בטל ליה לאיסורא ולא קנסינן היתרא אטו איסורא משא"כ בנשבע שא"א בקיום המקח כלל ב"א ע"י איסור ואף שכתבו התוס' שם דאיסור שבדה הוא ע"י שבועה לא אמרינן אי עביד לא מהני מ"מ נראה ביון דבכתובות קיי"ל דאפי' באיסור דרבנן אמרינן אי עביד לא מהני לא גרע איסור שבדה הוא מאיסור דרבנן וגם התוס' לא כתבו סברא זו אלא דמה"ט לא רצה הש"ס לאוקמי פלוגתייהו דאביי ורבא בהכי אבל לענין דינא גם התוס' מודו דבנשבע אף שהוא איסור שבדה מ"מ המקח בטל (סמ"ע) . והט"ז מסיק להלכה דבנשבע המקח קיים כהרמ"א כאן ועש"ך וע"ב:

ונתקיים בקנין זה קאי אפסק עד שלא יצא השער וברישא בהוסיף בשיווי המקח דמשכן הלוקח לרשותו ממילא קנאן במשיכה וע"ב דלדעת הש"ך סי' ר"ט ס"ק י"ג דאינו מועיל קנין בפסק קודם שיצא השער רק למי שפרע ע"כ מיירי הכא שהי' ע"י חיוב ומיירי שקנה דבר שמצוי לקנות רק שלא יצא השער וע"ס ר"ט מש"ש:

מדרכי הקנאות אבל אם לא היה רק קנין מעות דא"צ רק לקבל מי שפרע המקח בטל נגמרי וא"צ לקבל מי שפרע כיון שנעשה באיסור (סמ"ע):

כשער של היתר ארישא קאי דמיירי שנתן י"ב על דבר ששוה י' אינו נותן לו אלא י' ואין אחד מהם יכול לחזור וכן הדין בסיפא בפסק קודם שיצא השער כשלא נתייקר אבל בנתייקר הלוקח יכול לחזור בו כדמסיק (סמ"ע):

הלוקח יכול לחזור כיון שלא היה שער ידוע בשעת פסיקה והפסיקה היתה באיסור כשאתה דל פסיקתן לא נשאר שער לגמרי מה"ה יכול לחזור בו הלוקח אבל לא המוכר כשהלוקח רוצה ליתן כשער היוקר ומכ"ש כשלא נתייקר דאין א' מהם יכול לחזור כיון דנתקיים בקנין משא"כ בהוסיף בשווי המקח שהיה השער ידוע בזה דאמרי' דדל הפסיקה וישאר המקח כדי השער ואין אחד מהם יכול לחזור ע"ב:

או מתנה ע"ב ס"ק א' דריבית קצוצה אף שהוא מתנה שנעשה באיסור ח"מ קנאן המקבל ויכול לקדש בהם אשה רק שחייב להחזיר מעות אחרים משום קיום מצית עשה דוחי אחיך ויורשים פטורין והטעם כיון שהכתוב נתקן לעשה ופוטר להיורשין הורה לנו רחמנא דקנאן והוא ממונו לגמרי:

וכן אם נשבע. עבה"ט ועמ"ש בפ"ת ליו"ד ס"ס ר"ל ובפ"ת לאה"ע סי' ק"ח סק"ד ובסי' קל"ד סק"ו ובסי' קמ"א ס"ק נ"ט ע"ש ועיין עוד בתשובת ח"ס חח"מ ס"ס ד' וסי' ק"ד ובתשובת הרב מהר"ר משה רוטנבורג חאה"ע סי' ט"ז:

ונתקיים בקנין. עבה"ט שכ' זהו קאי אפסק עד שלא יצא השער כו' ועיין בנה"מ שכ' דלדעת הש"ך סי' ר"ט ס"ק י"ג (הובא בב"ט שם ס"ק י"ק וכמ"ש שם) דאינו מועיל קנין בפסק קודם שיצא השער רק למי שפרע ע"כ מיירי הכא שהי' ע"י חיוב ומיירי שקנה דבר שמצוי לקנות רק שלא יצא השער ע"ש ועיין בתשובת א"א פמ"א ח"ב סי' ח' מענין זה יובא לקען סי' רנ"ט ס"ו סעיף קטן י"א עש"ה:

[הגה] וכן אם נשבע. נ"ב ואם מכר ע"י השליח י"ל דהמכר בטל דאין שליח לד"ע אף דהשליח לא נשבע מ"מ תלי' במחלוקת הפוסקים אי קיי"ל כלישנא דהשליח בר חיובא. אי קיי"ל כלישנא אי בעי עביד. גם י"ל דאף ללישנא דבר חיובא דדוקא בכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דאין על השליח שייכות חיוב דגרושה ואינו מוזהר על לאו זה כלל. אבל הכא דהשליח ג"כ בר חיובא ומוזהר על לאו דשבועה ודו"ק. ואם נדון דהמכר בטל יש לדון אם נשבע שלא למכור ועבר ומכר בתנאי דהתנאי בטל ומעשה קיים כיון דאין לקיים המעשה ע"י השליח ועיין בספר המקנה רס"י ל"ח ועיין לקמן רס"י רל"ה בגליון ועיין תשובת פמ"א ח"א סי' ל"ד:

[ש"ך אות ב] דפשיטא דמשום תקנתא. נ"ב עיין מה שהעתקתי בשם שיטה מקובצת בב"ק בגליון הטור סי' שמ"ח. ועיין מ"ש בספר עצי אלמוגי' סי' שע"א ס' י"ב:

[ש"ך בא"ד] עיין תשובת רשד"ם. נ"ב ועיין בספר בני חיי על ד' ש"ע בחלק ב"י יו"ד סי' של"ד סק"ב:

[סמ"ע אות ו] ואין אחד מהם יכול לחזור. נ"ב עיין תשובת לחם רב סי' ר"ה ובתשובת מוצל מאש סימן ה':

[סמ"ע אות ז] דלא דמי להוסיף. נ"ב עיין במ"ל פ"ח מהל' מלוה דמדברי הרמב"ם שם מבואר להדיא דבאמת גם בהוסיף על המקח ואף באמר לו בפירוש אם מעכשיו יכול המוכר לומר אדעת' דזול לא מכרתי רק אם המוכר רוצה למכור בזול א"י הלוקח לחזור בו. וג"ז דוקא אם המוכר רוצה להמתין המעות עד שקבע לו. אבל אם רוצה שיפרע לו מיד יכול הלוקח לומר אדעת' לפרע מעות מיד לא קניתי וכן העלה ג"כ בשו"ת פמ"א ח"ב סי' ט' עיי"ש ועיין תשובת מוצל מאש סי' ה':

מקח שנעשה באיסור. עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' ע"ה:

וכן אם נשבע כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ג' עד משא"כ נשבע או נדר שא"א בקיום המכר כו' ובהכי ניחא נמי דלא תיקשי מהא דאיתא בפ' מרובה במשנה וש"ס בכולה סוגיא גבי טבח ומכר בשבת דהוי מכירה אפי' נעשה המכירה באיסור דאורייתא כגון בהוציא מרשות לרשות וכן בעקוץ לי תאנתך ותקנה לי גניבתך דאמר רב גופא התם דהוי מכירה וכ"פ כל הפוסקים והטור לקמן סי' ש"ן וכן בפרק משילין כתבו הרי"ף והרא"ש וכ"כ הרב המגיד סוף הל' מכירה דמוכח מהירושלמי דמאן דעבר ואקני בשבת מקרקעי או מטלטלי הקנאתו הקנא' וכ"פ הרמב"ם פכ"ח מה' שבת וס"ה מכירה והטור והמחבר ס"ס קצ"ה ורל"ה וכן בהלוואת י"ט ס"ל לרבא דניתנ' ליתבע וכמ"ש הפוסקי' בא"ח סי' תקכ"ה א"ו שאני בכל הני כיון דאפשר לעשות בהיתר משא"כ בכל הני דתמורה או בנשבע שא"א לעשות אם לא שיעבור ודלא כבעל שלטי גבורים פ' משילין שהניח כל זה בקושיא שהקשה דברי רבא והפוסקי' אהדדי גם מהלוואת י"ט שניתנה ליתבע בלא"ה לק"מ דאדרבא כיון דאמרי' דאי עביד לא מהני ה"ל כאלו לא הלוה ובגזילה בא לידו וצריך להחזיר גם מה שהקשה בעל שלטי גבורים שם ל"ל להרי"ף והרא"ש פ' משילין (והר' המגיד שם) להוציא כן מהירושלמי הא כן מוכח בש"ס דמרובה נמי לק"מ דדילמא אה"נ מדאורייתא הוי מכירה ומדרבנן לא הוי מכיר' ולהכי חייב בתשלומי ד' וה' מדאורייתא דפשיטא דמשום תקנתא דרבנן לא פטרי' ליה מד' וה' כדמוכח בכול' סוגיא דמרובה דלמאן דפוטר מד' וה' בשחיטה שאינה ראויה היינו דוקא בשחיטה שא"ר מדאורייתא אבל באינה ראוייה מדרבנן כגון מעשה שבת מדרבנן או בשוחט חולין בעזרה חייב בד' וה' אבל מירושלמי מוכח דאפי' מדרבנן הוי מכירה דהא קאי אמתני' דקתני אלו הן משום שבות דרבנן כו' כן נ"ל ודוק ועיין בתשובת מהרי"ט סי' ס"ט. ע' בתשובת מהרשד"ם בחלק השייך לח"מ סי' ש"פ. ע"ש כלל העולה דברי המרדכי שרירין וקיימין לדינא כו' והב"ח פסק דהוי ספיקא דדינא והמע"ה וכך פסקתי בש"ך בי"ד סי' ר"ל ס"ק ד' ע"ש וכן נראה בתשובת ר"א ן' חיים סי' כ"ה ד' מ"ז ע"ג ועיין בש"ג פ' משילין דף רצ"ט ע"א כ' ג"כ כיון דאיהו שבדה האיסור והביאו עליו מחמת שבועתו ליכא למ"ד דלא מהני אלא מה שעשה עשוי והוא הדין לנשבע שלא לשחוק ואח"כ שחק לא אמרינן דלא מהני בשביל שבועתו ומטעם זה אינו מחזיר המעות שהרויח גם אין מחזירין לו אם הפסיד אלא מה שנעשה עשוי דאיהו הוא שבדה האיסור וזה פשוט לכ"ע לפי מ"ש התוס' פ"ק דתמורה ובהגהות מרדכי דשבועות כתב ר' פרץ וכו':

(סעיף א' אם נשבע) לפי מסקנת הסמ"ע סק"ג ק"ל מההוא דס"ס קצ"ה וס"ס רל"ה דהקונה קנין בשבת דהמקח קיים ולא אמרינן אי עביד לא מהני ע"כ נלע"ד לתרץ הדברים דכל שיש איסור בענין מצד עצמו אומרים אי עביד לא מהני כההיא דפרק האשה שנפלו השתא דאמרי רבנן לא לזבין בנכסי אחיו אי עביד זבין לא הוה זבינא מטעם כל מאי דאמרי רבנן לא תעביד אי עביד ל"מ משא"כ במוכר בשבת שהאיסור מצד שהיום גורם וכן בפ' מרובה דף ע' זרוק לי גניבתך בשבת דמקנ' לי חצירי וכו' דקני אע"ג שהוא חייב מיתה כדאיתא שם ומש"ה נמי בנשבע שלא למכור נכסיו הוה האיסור מצד השבועה ולא מצד המכירה עצמה הויא מכירה בדיעבד ומש"ה נמי במקח שנעשה באיסור אין האיסור בעיקר מכירה רק בתוס' דמים ע"כ אי עביד מהני וסברא טובה היא לחלק כן דדוקא ביש ריעותא בעיקר המעשה הוי כאלו לא נעשה ופסק רמ"א כאן הוא עיקר כנלע"ד שכן ראוי לפסוק בפרט שהב"י ס"ל ג"כ כהרמ"א כאן ותו דכאן בעיקר דיני מכירה קיימינן משא"כ בי"ד לא נקטי' אלא אגב גרר' דאיסור שבועות:

(ע"ש) ויתן כשער של היתר דברי הסמ"ע בזה ברורים ואף שיש מי שחולק עליו ופי' דקאי גם אסיפא דהיינו דנתן לו כשער שהי' בזול א"א לומר כן דהא קודם שיצא השער קאמר:

ש"ך ס"ק ב' נשבע כו' נ"ב עיין מג"א סי' של"ט סק"י ומ"ש בתשובת ח"ס יו"ד סימן ו':

ס"א נ"ב עיין בסמ"ע ועיין בקצוה"ח מה שחלק על הסמ"ע בזה וכתב ד"א בביאור לשון התוס' יעיין בתשובתי לאהע"ז סי' קל"ד למדינת וואליחייא בדין נשבע שלא לגרש מ"ש בזה על דברי הקצוה"ח עיי"ש. והנה שאלני המשכיל מוה' שמחה ביק מק' דובנא קושיא על הרמב"ם דפסק בשומרת יבם כר' יוסף דאמר השתא דאמר רחמנא לא לזבון אי זבין לאו מידי עביד ומשמע דס"ל כרבא דס"ל אאעל"מ ופסק דמערבין לקרנות. הנה ידע כי דבר זה דדברי ר' יוסף הוא משום אאעל"מ הוא דברי הסמ"ע כאן ס"ק כ"ח. וקושייתך הוא קושיא ישנה מביאה הישועת יעקב אהע"ז ח"א. אבל גם זה לא דידי' והקושיא מבואר בשו"ת שער אפרים אך לא מדין זה דשומרת יבם רק ממקומות אחרים ברמב"ם תמה כן. והנה מהך דאמר רבנן לא לזבין לק"מ די"ל דנהי דהוי טעמא משום אאעל"מ מ"מ י"ל דמאי דהוה מדרבנן גרע דחז"ל עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה. ועיין בב"ש אהע"ז סי' צ"ב ובסי' ס"ו ובאמת קושייתו בסי' צ"ב י"ל דודאי להוציא ממון מחזקתו דחזקת ממון אלים טובא לא עשו חיזוק יותר משל תורה ולכן בירושת הבעל להוציא ממון מרשות היורשים לרשות הבעל לא עשו חיזוק יותר מש"ת אבל במה דאמר רחמנא לא ליזבין אז לבטל המכירה לקיים הממון בחזקת הבעלים בזה עשו חיזוק יותר משל תורה לבטל המקח בכתובה שאני דהתם לא הפקיע ממון בתקנתם רק דהם אמרו דהוי בעילתו בעילת זנות. וזה שפיר בידם לעשות משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ושויא לבעילתו ב"ז. אבל בעלמא להוציא ממון לא עשו חיזוק. אבל להחזיק ממון עשו חיזוק ועוד י"ל יותר דודאי היכא דלא אסרו רבנן גוף המעשה כגון בירושת הבעל דאטו אסרו חז"ל שלא להתנות שלא ירש הבעל. הם לא אמרו כן רק שעיקר תקנתם הי' שהבעל יורש. אבל כיון דגוף המעשה אינו באיסור בזה לא עשו חיזוק יותר מש"ת. אבל במה דהוי גוף המעש' באיסור דאסרו חכמי' לעשות כן לזה עשו שפיר חזוק. ולכ"ע אי עביד ל"מ. ולכן דייק רב יוסף ואמר השתא דאמר רבנן לא ליזבין אי זבין לאו כלום הוא. כיון דעיקר תקנתם היה דלא ליזבן הוי גוף המעשה באיסור ובזה אעל"מ בדרבנן דעשו בזה חיזוק יותר מש"ת וא"ש ודו"ק. כן נלפע"ד לפום ריהטא:
ס"א. נ"ב נלפענ"ד דבר חדש דאף להסוברים דקי"ל דאעל"מ מ"מ היינו רק בדבר הרשות אבל בדבר מצוה לכ"ע אי עביד מהני ואף דבש"ס בתמורה שם פריך דמכמה מצות היינו דשם מיירי בדברים דהוי המצוה שלא לעשות כן רק הוא עבר ועשה לכך כיון דבגוף המצוה הוי שלא כהוגן הוי כדבר הרשות כיון דלכתחלה אין לעשות כן גוף המצוה אבל היכא דהמצוה מצד עצמה נעשה כדינה מתחלה רק המניעה מצד אחר שנתן ת"כ שלא לעשות כן וגוף המצוה נעשה כהוגן בזה לכ"ע אי עביד מהני ודו"ק ולמעט בפלוגתא עדיף כנלפענ"ד נכון וברור:
ס"א עיין בסמ"ע שהוכיח דאפי' בדרבנן אמרינן אעצ"מ וכבר הבאתי לעיל דבריו ותמי' לי ממשנה מפורשת בבכורות פ"ק ובפ"ב דהמוכר לנכרי והמשתתף עמו אעפ"י שאינו רשאי פטור מן הבכורה הרי אף דאינו רשאי למכור לו מ"מ בדיעבד אם מכר המכירה קיימת וצ"ע. ועיין בחיבורי לאהע"ז מהדורא ה' בתשובה סי' קי"ח ה' קידושין ללבוב מה שהקשתי שם ממכרו וקידש בדמיהן מקודשת עייש"ה. ועיין בחיבורי שם העלתי דאף אי נימא בקנין ממון אעל"מ מ"מ בקנין קרקע וודאי אי עביד מהני דילפינן מקידושין עיי"ש: