שולחן ערוך, חושן משפט ר״א: דין רושם על החבית והתוקע כפו לחבירו. ובו ב"ס: – עם 18 מפרשים

דין רושם על החבית והתוקע כפו לחבירו. ובו ב"ס:
מכר לו בדברים בלבד ופסקו הדמים ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו אע"פ שלא נתן לו מהדמים כלום כל החוזר בו אחר שרשם מקבל מי שפרע ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו וחייב זה ליתן הדמים והוא שרשם בפני המוכר או שאמר ליה המוכר רשום מקחך:

וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו כגון ע"י שנותן הלוקח פרוטה למוכר או על ידי שתוקע לו כפו (או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח) (הגהות מיימוני פ"ז דמכירה) וכן כל כיוצא בזה:

רושם. בב"ח פסק דדוקא במטלטלים איכא קנין סטומתא ות"כ ולא בקרקעות ודקדק כן מל' הטור ע"ש וצ"ע לדינא גם לפי מ"ש הסמ"ע בס"ס זה ז"ל וכאן איירי מהמנהג לכאורה נראה דלא כהב"ח וז"ל מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ו ומסתמא ה"ה לענין שכירות הבית וקנין הבית באתרא דנהגו לקנות במפתח קנה דאזלינן בתר מנהגא עכ"ל ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא אפשר דגם הב"ח מודה בזה והב"ח גילה לנו מנהגנו עכשיו ועיין בתשובת רמ"א נראה כמ"ש וע' בס' באר שבע דף צ"ו ע"ב ובתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קנ"ג דף קע"א ובח"ב סי' ש"י. ש"ך:

מקחך. נראה דאפילו אמר ליה סתם זיל קני והלך ורשמו אפילו שלא בפניו אם דרך אותו מקום לקנות ברשימ' קנה בזה ולא אמרינן שדעת המוכר היה שיקנה דוקא בק"ג וע"ל סי' קצ"ז וקצ"ח. סמ"ע:

פרוטה. ולא חשו בהאי גוונא שיאמר המוכר נשרפו חטיך בעלייה דלא חשו לכך כי אם במקום שכבר קיבל המוכר כל דמי המכר כ"כ הסמ"ע ועיין בתשובת מהר"מ מינץ סי' ה' דף י"ב ע"א ובתשובת מהרי"ט סי' קכ"ה וקכ"ו ובתשובת רשד"ם סי' ש"פ:

המפתח. כ' הסמ"ע דבסי' קצ"ב נתבאר דאין קונין קרקע ע"י מסירת מפתח וא"כ אין לפרש כאן דר"ל שיקנה החדר ע"י מסירת המפתח והחדר יקנה לו הסחורה אלא ר"ל שנוהגין הסוחרים להקנות הסחורה עצמה ע"י מסיר' מפתח שמוסרים לו מהחדר שמונחת הסחורה שם וכ"כ ב"י ע"ש ועי"ל דשם איירי מהדין וכאן איירי מהמנהג עכ"ל ועיין בתשובת רמ"א סי' י"ט:

א) ל' הרמב"ם בפ' ז' מה' מכירה דין ו' מימרא דרב פפי משמיה דרבא האי סיטומתא וכולי ב"מ דף ע"ד ע"א

ב) לפי שקודם שפסק ודאי אינו קונה כמבואר בסימן דלעיל:

ג) מסקנת הגמרא שם והלכתא וכו' וכתב ה"ה בשם הרשב"א ושמעינן מינה כי המנהג מבטל ההלכה בכל בכיוצא בזה שבכל דבר שבממון ע"פ המנהג קונין ומקנין כו' ע"כ וכמ"ש בסעיף שאחריו:

ד) שם ברמב"ם:

ה) טור ס"ג בשם אביו הרא"ש שם בפסקיו:

ו) שם ס"ב בשם ר"ח וכ"כ הרא"ש שם בשמו ולאו דוקא שתקעו כפם אלא שמכין בידם או בזרועותיהן זה ע"ג זה וכתב הרב ב"ח ועכשיו נהגו במסירת מפתח ורובא דרובא נהגו בתוקע כף לחבירו מיהו נראה ☜דאין מנהג אלא במטלטלין אבל לא בקניית קרקע ושכן משמע לשון הטור שכ' יש עוד דבר שהמטלטלי' נקנים בו וכו' אבל בקרקע אין מנהג והלכך אפי' תקעו כפם זה לזה אינו כלום:

(ליקוט) ורשם כו'. וכן פירש"י שם סיטומתא חותם שרושמין כו' וכ"ה בתרגום יב"ע על פ' ותאמר חותמך סיטומתך כו' (ע"כ):

והוא שרשם כו'. כמ"ש בפ"ג דב"ב ופ"ה דב"ק:

שמוסרים לקונה כו'. עסמ"ע אלא ר"ל כו' וכ"ה בראב"ן להדיא וע"ש דאין החדר של המוכר וא"א לקנות החדר אלא הסחורה לבד שכ' ותו דאם החדר כו':

(ש"ך א') בב"ח פסק דדוקא קנין מטלטלין כו'. נ"ב יעוין שו"ת ב"י סי' צ' דמחליט כהב"ח ונראה פשוט דלענין התחייבות שאדם מתחייב א"ע נגד חבירו אין הת"כ שקורין האנד שלאק מחזק ההתחייבות דאינו אלא מנהגא בין התגרים כשגומרין זה לקנות וזה למכור. והסכימו עמי הב"ד ובמעשה שבא לידי כנ"ל חזרתי לעיין בדבר ומצאתי שלכאורה נראה מדברי הרמ"א סי' קכ"ט ס"ה. ובפרט מדברי הסמ"ע שם ס"ט ט"ו ובמקום שנהגו לקנות מועיל אף לחייב א"ע בחיוב ערבות ויעו"ש בש"ך:

סעי' א (ואם מנהג המדינה הוא שיקנה) צל"ע אודות סטומתא אם הוא קנין מהתוה"ק או רק מדרבנן ואם הוא שייך בנכריים גם כן ולהבחין בהמנהג נראה שאין זה על פי הנהוג במשפטים רק על פי הנהוג בין הסוחרים. וכל שהסוחרים עושים כן על דעת הקנאה וגמר מקח הו"ל סטומתא ומה שנוהגים לשתות אינו בבחינת סטומתא והוא רק בבחי' ונשבע לחם ונהי' טובים. שיהי' עין טובה ביניהם זה במעות וזה במקחו וכמו שאמרו חז"ל הנוטל פרוטה מאיוב ז"ל נתברך מצד שהי' נותן בעין יפה וטובה. וכ"ה במכר שעל ידי שהמקח בעין טובה ביניהם יש ברכה ובעם בני ישראל הוא התעוררות ברכה ביותר מצד שמברכים להש"י על ההנאה והמברך מתברך כידוע:

(עוד מצאתי) סטומתא קונה מגוי גם כן מסתמא ומשמע שגם שלא הובחן תוקף מקח בכך גם בעש"ג או בנהוג כל שסוחרים סמכי דעתם בכך לקיום מקח הו"ל סטומתא ועל ידי זה מכתב הנהוג לקנות בו מגוים מה שקורין קאנטראקט גם גבי מטלטלין הו"ל סטומתא היטב. ותקיעת כף נהוג דהו"ל סטומתא וגם גבי שררות אשר רבים מהם אין רוצים ת"כ מכל מקום זה שעשה הו"ל בכלל הרבים. ואם לוקח המקח אחר כך על ידי שהמוכר אינו רוצה ליתן ללוקח ראשון אומר איני יודע אם הי' לך ת"כ י"ל דהו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי כי כאלו מקחו בידו על ידי שהראשון לא יתן בשום אופן ושיקח הוא ויתן לראשון אין מוטל עליו מספק. ואולי גם בידיע שהי' תקיעת כף או מכתב מועיל כנ"ל או מכתב מועיל בסגנון מטלטלי אגב קרקע (אולי בגוי לא שייך מטלטלי אגב קרקע כיון דכי מטא זוזי כו' ורק מצד דינא דמלכותא דינא קונים בשטר אולי בנך הדר לא שייך מטלטלי אגב קרקע כיון דסגנון אגב לא שייך בד"ד בדרכי משפטם) אם אינו יכול לדון עם שהתקיף בשום אופן י"ל כלוקח מהגוים או מזוטי של ים וכוותי' ואם תחלה לא ידע שמכר לא' ונתן ממון ועל ידי זה הפסד מרובה כי לא' לא יתן בשום אופן אולי שייך זה נהנה וזה לא חסר כיון דגם אם לא יקח הוא לא יגיע לא' מכך בשום אופן ומ"ש בסי' שס"ג חילוקים בכך אולי לדון עם שתקוף אין על ידי זה אם רצה נהנה. ואולי גם על ידי ספק אולי הי' בעל פה נגד לשון השטר שביד לוקח א' סתם הי"ל גם כן איני יודע אם נתחייבתי: אחד קנה בסטומתא לפי דבריו שעוה מנכרי שיביאנה למשקל והי' לו טענה על הנכרי לפי דבריו מגיע לו מהנכרי כשווי השעוה ואחר שהביא הנכרי למשקל לא הי' הקונה בביתו ואוהבו תפס השעוה מהנכרי ונתן להנכרי חתימת יד שלו שיחזור לו מעות השעוה או השעוה וקודם שנסע הנכרי משם בלא השעוה. בא יודי אחד ועיקל ג"כ השעוה באמרו שמגיע לו חוב מהנכרי והנכרי הודה לו י"ל שהראשון זכה בהשעוה ביותר גם שעדיין לא הי' מוכרע שהניח שם מכל מקום הם פעלו היטב לתפוס ולולא מה שהי' מקח על השעוה לא הי' אפשר לתפוס ולולא חזקת מרא קמא הי' קיימא לן ברי ושמא ברי עדיף וכאן שאין חזקה יותר לא' מחברו ביד שלישי והלוקח אומר ברי שקנה. ואין לחברו בה. והשני שטוען איני יודע אם הי' מקח ברי עדיף. וגם אלו טען ודאי שלא הי' מקח הי' שייך זה אומר חצי' שלי וזה אומר כולה שלי אם הי' ידוע לשניהם שלכל אחד ואחד מהם מגיע אך מצד ברי עדיף נראה שאי אפשר להוציא מחזקת הטוען שקנה ואולי יכול להטיל קבלת חרם עליו וכשהנכרי אומר במסיח לפי תומו שהקנה נראה דאין צריך גם כן צדק וזוכה היטב שכמו שכתב הש"ך ז"ל בסי' קמ"ט שמסיח לפי תומו נכרי מחייב שבועת היסת כן י"ל שפוטר מקבלת חרם שהוא רק על הספק ובאם תפס אחר כך לידו השני שטוען שהנכרי חייב לו והנכרי מודה שחייב לו ואומר שלא מכר להראשון ואינו חייב לו אולי יכול לתפוס הוא לבדו כי הו"ל ברי ובמטלטלין הקודם זכה וכיון שהוא בידו אין צריך ליתן לחברו גם אם מגיע גם לו כל שלא קנה הסחורה ואולי גם כשמודה הנכרי שמכר ושחייב לראשון ואינו מודה להשני כיון שהשני תפס מהני אך מצד דהו"ל תפיסה אחר שנולד הספק ושלא ברשות אולי גם כשהנכרי אומר כשהשני כנ"ל אין מועיל וצלע"ע. קנין סטומתא אולי דוקא על ידי מעשה ולא על ידי דיבור בעלמא והסברא נוטה שאם נהגו בדיבור הו"ל סטומתא. ואולי גם מה שקורין ליסטאציע גם כן הו"ל כסטומתא ודיין אחד אמר כן ואולי מכל מקום אינו קביעות כ"כ. גם שמועיל סטומתא לגבי קנין לגבי שחייב את עצמו במה שאינו חייב נראה שאינו מועיל ואם אחר שנתברר שאין אונאה בהמקח נתרצה ונתן תקיעת כף סטומתא להוסיף הו"ל לחייב את עצמו במה שאינו חייב ואין חל על זה סטומתא כי בקנין סודר חל חיוב על ידי חלופי קנין הסודר מה שאין כן בשאר סטומתא. גם אין מנהג סטומתא רק לקנות וגם במנהג נוטה כנ"ל: (ע' בהגהות אמרי ברוך):

(עוד מצאתי) על ידי סטומתא לא מצינו שיחול התחייבות והמוכר תבואה להעמידה ללוקח למקום פלוני ואין לו בהמות שלו שיחול עליהם שכירות י"ל דהו"ל כמוכר דשלב"ל עם שב"ל כבסמ"ע ע"ה ולא כמכירה שקצתה נתבטלה אח"כ שבט"ז ז"ל סי' ריו גם שהי' אונס מלהעמיד ואולי כיון שבשוק מצוי הו"ל כפוסק על שער שבשוק. ואולם במה שתיקנו חז"ל מי שפרע לדס"ל מדאורייתא מעות קונות עד שקיבל מי שפרע שייך המקח. וכעין ספק בתקנה שמוקמינן אהלכה ואולי אם מהתוה"ק אין מעות קונות כ"ה ואולי מ"מ מי שפרע שעל פסיקה על שער שבשוק לכ"ע אינו בסגנון מכר כיון שאין לו ול"ש קנין מדאורייתא לכ"ע בכל דרכי קנין. גם מצד ששייך שכר אדם בההולכה וגם אם מצוים נכרים מ"מ המוכר צריך להשתדל לשכרם ופועל יכול לחזור בו בחצי יום ל"ש במכירה על ההעמדה ואולי גם אם הי' בקנין סודר ואמר בפירוש לשון התחייבות המועיל מ"מ ל"ש בזה מכירה שקצתה בטילה כי ההתחייבות אינו מכירה: אודות סטומתא ע"י תקיעת כף בקרקעות כתבתי במק"א (לא מצאתיו) שממו"ח נ"י שמעתי בזה ראי' מדברי הרא"ש ע"ה בב"מ גבי מכי דייש אמיצרא. ומנד שאין המנהג קבוע שיהי' הקנין בהחלט ע"י תקיעות כף כי נוהגים לכתוב קנין סודר אקרקעות תמיד. ובאתרא דנהיגי למכתב שטרא אין כסף קונה מכ"ש סטומתא. וכעת ראיתי שהמנהג הוא פשוט שעושים תקיעת כף על מק' שיסלק לזמן ההוא ואח"כ פוטרים א"ע זמ"ז ואין עושים ת"כ מחדש שיוחזר ויוקנה לבעליו הראשונים ולפעמים משלישתם גם קנסים ביניהם ופוטרים א"ע ואין עושים ת"כ מחדש לזאת איננו סטומתא בהחלט ואודות סרסרות נהירנא שראיתי בס' הק' חקי דרך שאין מגיע עד שנכתב הקנין סודר ושדכנות עד שנכתבו התנאים אך אם נתן מקודם נראה שאין טענה שיוחזר ע"י שפטרו א"ע זמ"ז ובפרט שכבר השלישו קנסים אך אם א' נתן עבור צד השני באמרו שינכה כשיתן מעות המקח והי' זה בלי רצון צד השני ופטרו א"ע זמ"ז זה מוטל להסרסור להחזיר כיון שניתן לו רק בדרך כעין הלואה. (עוד מצאתי) שמעתי בשם הגאון מו"ח זללה"ה שסטומתא ל"ש בקרקע באתרא דנהיגי למכתב שטרא: אנשים שהי' ביניהם ת"כ בדרך סטומתא על מו"מ כנהוג ואח"כ נתן לו מעות כולם או מקצתן י"ל באולי שאין זה דרך קנין כסף כי קנין כסף הוא כשנותנו ע"מ מקח. ובפרט במי שקנה סחורה ונתן עלי' סך כזה מקנתו להמוכר. ואח"כ חזר ומכר לאחר ונתן לוקח שני לו כפי המעות שנתן לוקח ראשון אל המוכר לו שי"ל שאין זה בדרך קנין כסף רק שמחזיר לו את מה שנתן הוא מעות בזה המו"מ כדי שלא יהי' מעותיו בטילות ועיקר סמיכתו בהמקח הי' ע"י הסטומתא או הקנין סודר שהי' ביניהם בתחלה. ונפקא מינה לגבי חזרה מהמקח אשר מקנין סודר או מתקיעת כף סטומתא שאיננו מה שבגוף מה שנמכר (צל"ע לגבי סטומתא של רשימה שעל גוף המקח שאולי ה"ז כהגבהה שא"א לחזור בו אחר כדי דיבור גם שעסוקים עוד באותו ענין. גם צל"ע במקום שנהגו בסטומתא שלא לחזור בהם אחר כדי דיבור בסטומתא שאיננו בגוף המקח אם מהני בזה מנהג קבוע כי אולי רק לעשות סגנון הקנאה באופן זה שייך מנהג משא"כ למנוע חזרה אחר כדי דיבור אולי לא מהני מנהג וצל"ע) שיכול לחזור בו כ"ז שהם עסוקים באותו ענין ואי נימא שרק אקנין סטומתא דת"כ סמכו א"ע יכולים לחזור בהם ואי נימא דהכסף הוא ג"כ משום קנין הרי בנתן כל הכסף משמע בסמ"ע סי' קצה שאין חזרה אחר כד"ד וגם בנתן מקצת הכסף הניח בסמ"ע ז"ל בצ"ע (וכנראה שגם לפמ"ש הש"כ ז"ל שם ליישב גם דברי הלבוש ז"ל בזה כ"ה בשוה כלטעם שכ' הסמ"ע ז"ל ובקצוה"ח העתיק כאלו הי' ודאי לגבי כסף מקצתו ולא כ"ה רק הוא ספק וכנ"ל) וכנראה שבכה"ג שהחזיר מה שנתן לוקח ראשון כ"כ מעות שאין זה בתורת קנין כסף כיון שכבר היה ביניהם קנין סטומתא ובפרט שמסתמא לא ידעו ההפרש שיש בחזרה אחר כד"ד בין הקנינים וצלע"ע: תקיעת כף סטומתא שיכולים לחזור בהם אחר כד"ד כל שעסוקים באותו ענין והי' ג"כ כסף ואחר כד"ד הוסיפו תנאי נראה שבזה שתיקה כהודאה וכ"כ הסכמה מפורשת של המוכר. למשל בבהמה שמכר שלא יקבלנה הקונה עד יום פ' וביני ביני מתה שהרי אין דנין בזה רק אודות מי שפרע שמצד הסטומתא או קנין סודר התנאי בשעת עסק באותו ענין הוא כתנאי שקודם המקח ממש ומי שפרע איננו הקנאה רק כתביעה ומהני בזה מחילה וגלוי דעתו בהסכמה וצל"ע בזה. וכשמשך המוכר אח"כ הבהמה הי' שייך בזה גם הקנאה לזמן עד יום המוגבל ביניהם ומדובר כנ"ל שתעמיד הבהמה אצל המוכר כמה ימים למזונות משלו איננו מוכרע ג"כ שעי"ז יהי' אחריות על המוכר וחולי רק כשומר חנם ולא מיתה או אונס אחר אך עכ"פ כשהלוקח טוען שסגנון שלו הי' שלא תוקנה לו עד אז כשהמוכר כופר במדובר זה יכול להשביעו (ובפרט בצירוף שבועת בן בית שעוסק כשותף כי הבהמה היתה חולה והמוכר עסק במכירתה בפרוטרוט שנכשרה והקונה שמעיר אחרת לא הי' יכול להמתין שם כ"כ) וכמו שאם הי' המדובר קודם התחלת הקנין שביום פ' יקבל הקונה שגם שבקנין סודר הי' שייך הדר סודר למרי' והי' מוכרע קצת שהקנין תיכף והמוכר יהי' כשומר חנם עד יום פ' מ"מ בכסף וכן בסטומתא באולי ל"ש כן וגם בקנין סודר אולי י"ל בסגנון מעכשיו ועד יום פ' והיינו שכשעמד יום פ' לא יארע שום חסרון בהמקח יהי' איגלאי מלתא למפרע שהי' מעכשיו. ומצד חזקת מרא קמא י"ל שהוא כמוכרע שאין המקח עד יום פ' ועכ"פ בתנאי כנ"ל בצירוף מעכשיו וגם שהמוכר קיבל כל המעות אולי ה"ז כמטבע מזוייפת שכתב הט"ז ז"ל ססי' ע"ה ששייך בזה איגלאי מלתא למפרע וכ"ה בזה באולי ולזה גם כשהתנאי הי' אחר כד"ד כנ"ל כיון שההלכה כ"ז שעסוקים באותו ענין הוא כתוך כד"ד בזה. ממילא דעת הקונה שכל מה שיפרש כ"ז שעסוקים באותו ענין הוא כאלו פירש תוך כד"ד או קודם המקח וצלע"ע בזה היטב. גם דקי"ל שיכולים לחזור ממקח שאינו ע"פ עשי' בגוף החפץ שמכר כ"ז שעסוקים באותו ענין נראה שהעושה ת"כ על מקח ובא חברו תיכף בתוך כד"ד ועשה ת"כ לקנות לעצמו ע"י שהוסיף על השער ודאי שמוציאין מיד השני ונותנים לראשון דעכ"פ לא גרע ממ"ש המשאת בנימן ע"ה לגבי מכירת חמץ שאם בא אחר וקנה מהנכרי שמוציאין מידו מצד דסמכא דעתי' דהמוכר וכמו גבי דגים דיהבי סייארי ע"ש. וכ"ה בנדון דידן ממש ול"ש בזה לומר שכל עוד שלא נפרד מהמעמד לא סמכא דעתי' כיון שאפשר שיבא שני ויעשה ת"כ ע"י שיוסיף דאם כן גם שם נימא דלא סמכא דעתי' שישיב הנכרי החמץ למכרו לבעליו הראשונים ואולי ימכור לאחרים וגם דלפי סגנון הנכרי נראה שאין דעתו לזה מ"מ יחשוש שיבא מי מישראל ויעשה להנכרי דרך ורצון להרויח עי"ז אלא ודאי מצד ששארית ישראל לא יעשו עולה סמכא דעתי' שלא יהי' כן כיון שאין מדרך ארץ וסוגיא דעלמא לעשות ככה הוי לאינשי בכלל עולה לכתחלה עכ"פ ועי"ז סמכא דעתי' וכ"ה בזה שכיון שאין זה מצוי לקנות סחורה שכבר מכרה המוכר בת"כ ולא יעשה כן מי מעם בנ"י ולא להבדיל מאוה"ע במדינה זו שלא יהי' בכלל עושה עוול בעניני הבריות וכמדומה שגם בדין אוה"ע ידונו ת"כ לקנין סטומתא במטלטלין קטנים הנמכרים ביומא דשוקא. א"כ הו"ל סמכא דעתי' טפי מגבי חמץ שהרי גבי חמץ משמעות המ"ב ע"ה שגם אם חל המכר להנכרי בהחלט (במק"א כתבתי דהיכא שמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שאיננו רוצה לקנות אין המכירה בהחלט רק מועלת לגבי מכירת חמץ אחר ביטול) מ"מ שייך בי' סמכא דעתי' גם שעכשיו איננו שלו לגמרי מכ"ש בזה שהוא עכשיו שלו רק שבא לבטל המקח תוך כד"ד או בזמן שיכולים לחזור פשיטא דמהני בזה ודאי דסמכא דעתי' ומ"מ צל"ע בזה:

ואם מנהג המדינה כ' במרדכי שבת פרק הבונה ז"ל לרבי' יחיאל הא דסטימתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו הקנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור עכ"ל ועמ"ש בסי' קכ"ו סק"ג:

ופסקו הדמי' דבלא פיסוק דמים לא סמכה דעת שניהן כי שמא לא ישוו יחד בדמי שוי' ואפי' משיכה לא מהני ביה וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ר' ס"ז ע"ש:

מקבל מי שפרע. דין מי שפרע נתבאר הטור ובדברי המחבר בסי' ר"ד ולעיל בסי' קצ"ט במי שנתן דמי הקנין ולא עשה עדיין משיכה או הגבהה או שאר דברי' שקוני' ע"י מטלטלין קנין גמור וה"נ האי רושם התחלת הקנין הוא ולא נגמר עדיין קנינו לגמרי מ"ה אין עליו אלא קבלת מי שפרע אם לא במקום שנוהגי' לקנות ע"י רושם או שאר עניני קנין גמור דאז הולכין אחר המנהג דמנהג עוקר הלכ' בדברי' שבממון והטור סתם בסי' זה וכתב שרושם קונה ובסי' ר"ד מחלק בין מקום שנוהגי' לקנות בו לגמרי או לא וכמ"ש המחבר כאן והוא בגמרא עפ"ר:

או שא"ל המוכר רשום מקחך. נראה דאפי' א"ל סתם זיל קני והלך ורשמו אפי' שלא בפניו אם דרך אותו מקו' לקנות ברשימה קנה בזה ולא אמרינן שדעת המוכר הוה שיקנה דוקא בקנין גמור וע"ל בסי' ק"ץ וקצ"ז וקצ"ח:

כגון ע"י שנותן הלוקח פרוטה למוכר. ולא חשו בהני גווני שיאמר המוכר נשרפו חיטך בעלייה דכבר כתבתי דלא חשו לזה אלא במקו' שכבר קיבל המוכ' כל דמי שוויה של המכר ועד"ר:

או ע"י שתקע כפו. אינו ר"ל שנותן לו תקיעת כפו שהוא שבועה ע"ז דהא לא איירי כאן משבועה אלא מדרכי הקנין אלא דרך התגרי' בקצת מקומות כשגומרי' בלבם ובפיהן זה למכור וזה לקנות מכין זרועותיהן זה ע"ג זה:

שמוסרי' לקונה המפתח. בסי' קצ"ב נתבאר דאין קונין קרקע ע"י מסירת מפתח ומ"ה אין לפרש כאן דר"ל שיקנה החדר ע"י מסירת המפתח והחדר יקנה לו הסחורה אלא ר"ל שנוהגין הסוחרים להקנות לו הסחורה עצמו ע"י מסירת המפתח שמוסרי' לו מהחדר שמונח שם הסחורה וכ"כ ב"י ע"ש ועי"ל דשם איירי מהדין וכאן מיירי מהמנהג ודו"ק:

ואם מנהג המדינ' עש"ך ס"ק א' נ"ל דבמטבע כיון שכתבו הרמב"ם וכל הפוס' שאין שום דרך שיזכ' במטבע כ"א אגב קרקע משמע דסיטומתא לא מהני במטבע ועוד דהא הר"ן כתב הובא בב"י סי' קצ"ה דצורת מטבע דמי לאותיות דאין לו קנין ולא מצינו באותיות קנין סיטומתא אפילו במקום מסיר' ובעינן דוקא כומ"ס ממש ומכ"ש במקום שאין מנהג ברור על המטבע בודאי שאין ללמוד מהמנהג שנוהגין לקנות במטלטלין ולומר מן הסתם שיועיל מנהג זה גם במטבע הא ודאי ליתא כיון שאינו מנהג ברור גם במטבע דהא אפילו בקרקע כתב הש"ך דבעינן שיהא המנהג זה בקרקע להדיא ועקצה"ח שהביא בשם המרדכי דלא מהני סיטומתא בדשלב"ל ועיי' תשובת רש"ל סי' ל"ד דבאורנדי מהני שטר אף שהוא דשלב"ל כיון שהוא מנהג ודמי לסיטומתא עיין שם ואפשר כיון דשם הוא ג"כ מדינא דמלכותא ע"ש ודין סיטומתא הוא רק קנין דרבנן דהא קנין דרבנן ודאי דלא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים ואפ"ה לא חשבינן אותו רק לקנין דרבנן לענין קדושין כמבואר בפוסקים:

ופסקו הדמים דאפילו במשיכה בעינן פיסוק דמים כמבואר בסי' ר' (סמ"ע):

ורשם על המקח אבל בקרקעות לא מהני קנין סטימתא אם לא שידוע שהמנהג גם בקרקעות לקנות בסטימתא קנין גמור (ש"ך) וע"ב דבמטבע לא מהני קנין סטימתא וקנין סטימתא אפילו במטלטלין הוא רק קנין דרבנן:

רשום מקחך וה"ה אם אמר לו סתם זיל קני (סמ"ע) וע"ב לעיל סי' קצ"ח ס"ק ד' שם כתבתי דאפילו נתן כל המעות וקנה בסטימתא ואף דשייך גבי החשש דנשרפו חיטיך מ"מ קנה ע"ש:

שתקע כפו אין כוונתו שנתן כפו לשבועה דלא מיירי מזה רק מיירי מדרך התגרים שנתן כפו לקנין (סמ"ע):

שמוסרים לקונה המפתח אף דהחצר אינו נקנה במסירת המפתח כמבואר לעיל סי' קצ"ב מ"מ כשנוהגים הסוחרים להקנות הסחורה ע"י מסירת מפתח מהחדר שמונח שם הסחורה קונה הסחורה אי נמי כשיש מנהג להקנות החדר במסירת המפתח ג"כ קונה (סמ"ע) וע' בקצה"ח שהביא בשם המרדכי דבדבר שלא בא לעולם לא מהני קנין סטימתא:

ואם מנהג המדינה כו'. נקנה המקח כו'. עיין בנה"מ שכ' דסטומתא הוא רק קנין דרבנן דהא קנין דרבנן ודאי דלא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים כו' ע"ש. אולם בתשובת חתם סופר ח' ח"מ סי' י"ב אין דעתו כן וכתב שם שביאר בתשו' אחרת דנ"ל דזהו קנין דאורייתא ממש ועדיף מקנינים שתיקנו רבנן שלא ברצון הסוחרים ורק מטעם הפקר ב"ד נגעו ביה שיש פוסקים דס"ל דהמקדש אשה בקנין כזה אינו אלא קידושי רבנן עב"ש סי' כ"ח ס"ק ל"ה אבל סטומתא ומנהג שנהגו כן מעצמם ורצונם הוא קנין דאורייתא לפע"ד לענין חמץ ובכור וקדושי אשה ובתשו' מיוחסת לרמב"ן סי' כ' רכ"ה כ' להדיא דקנין ממנהג הוא דאורייתא ופוטר מבכורה עכ"ד והתשובה אחרת הלא היא בספרו ח"ס חיו"ד סי' שי"ד ושם הביא דברי הגאון נה"מ הנזכר דפשיטא ליה דסטומתא לא הוי אלא קנין דרבנן דלא עדיף מקנינים דרבנן והוא ז"ל כ' עליו ולפע"ד לא דמי להדדי ועכ"פ בנדון שלפנינו (בדבר השאלה שם בעסק בכור) לו ישקל סברת הגאון הנ"ל עם סברתי הוה ס"ס ספק אולי סטומתא קונה מה"ת ואת"ל מדרבנן אולי קנין דרבנן מהני לדאורייתא (עמש"ל סי' רל"ה ס"ז סק"ד) ועוד כיון דמשמע מלשון השאלה דהאנד שלאק קונה מדינא דמלכותא באתרא דהשואל ודינא דמלכותא בזה הוא מן התורה בלי ספק כו' ע"ש ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' ש"כ סק"ד:

וכן כל דבר. עיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קל"ד שכתב דהיש"ש פ"ח דב"ק סי' ס' הביא בשם המרדבי (והוא בהגהת מרדכי ספט"ו דשבת) דאסטומתא לא מצינו דקנה רק בדבר שבא לעולם דהוי כמו קנין גמור אבל בדבר שלב"ל לא מהני הסטומתא למחשביה יותר מקנין גמור וכ"כ בתשובת הרדב"ז עכ"ל וכ"כ בס' קצה"ח ובס' נה"מ סי' זה והזכיר שם תשובת רש"ל סי' ל"ד שכתב דבאורענדי מהני שטר אף שהדא דבר שלב"ל כיון שהוא מנהג ודמי לאסטומתא ע"ש וכ' דאפשר כיון דשם הוא ג"כ מדינא דמלכותא ע"ש. אולם בתשובת ח"ס חח"מ סי' ס"ו אות ב' כתב בפשיטות דסטומתא מהני גם בדבר שלב"ל דכ"כ הרא"ש בתשובה כלל י"ג סי' כ' דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם מהני מטעם סטומתא וכתב דמ"ש במרדכי פ' ר"א דמילה בשם רבינו יחיאל (והובא ג"כ בב"י יו"ד סי' רס"ה) במי שנדר לאחד לתת בנו למול מהני מטעם סטומתא שכן נהגו אבל אם עדיין לא נולד הילד לא מהני דאין סטומתא מועיל לדבר שלא ב"ל היינו מפני שלא נהגו לדור למוהל טרם שבא הילד לעולם וזה ששינה מהמנהג ל"מ סטומתא אבל הרא"ש בתשובה מיירי שנהגו לחכור דברים שלב"ל מש"ה מהני. וכ' עוד דה"ה וכ"ש דמועיל באסמכתא דהא טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה וקני אך כ' בנדון שהוזכר בשאלה שם שיהודי קנה עצים משר אחד ע"פ קאנטראקט והשכין הקנטראקט ביד יהודי שני שיפרע להשר ה' מאות זהו' שנ"ח לו והתנה הראשון עם השני שאם לא ישלם לו ליום פלו' יהי' הקאנטראקט מוחלט לו וזה הוא אסמכתא דלא קנה כמ"ש בש"ע סי' ע"ג סי"ז וכ' הרב השואל דליקני מטעם סטומתא והוא ז"ל כתב דזה אינו כי לא שמעתי מנהג זה מעולם אדרבה בכל כיוצא בזה מדיינים עליו בד"י ובד"א וא"כ לא קנה היהודי השני ע"ש. וצ"ע כי פשט דברי הגמ"ר שם לא נראה כדבריו וכן הוא בתשובת רדב"ז ח"א סי' רע"ח ע"ש:

הלוקח פרוטה. עבה"ט בשם סמ"ע ועמ"ש לעיל סי' קצ"ח ס"ה סק"ג:

[ש"ך אות א] דלא כהב"ח. נ"ב וכנראה מדברי הרשב"א בשו"ת הובא בב"י סי' קפג מחו' א':

[שו"ע] התגרים. נ"ב ע' תשו' חוט השני סי' ד' ובסמ"ע לעיל סי' קצז ס"ק טז וע' יש"ש פ"ח דב"ק סי' א כתב דדוקא בדשל"ל שייך בי' סיטומת' אבל בדשב"ל ל"ש בי' קנין לא מצינו דיועיל המנהג להחשיבו לקנין ע"ש. ולענ"ד מבואר בשו"ת הרא"ש כלל יב סי' ב' דגם בדשב"ל מהני ועי' תשו' רש"ל סי' לח ע"ש וצ"ע:

רושם על המקח בב"ח פסק דדוקא בקנין מטלטלין איכ' קנין סיטומתא ותקיעת כף אבל לא בקרקעות ודקדק כן מל' הטור ע"ש וצ"ע לדינא גם לפי מ"ש הסמ"ע ס"ק ו' א"נ דכאן איירי מהמנהג לכאורה נראה דלא כהב"ח ודוק וז"ל מהרש"ל פ"ה דב"ק סי' ל"ו ומסתמא ה"ה לענין שכירות הבית וקנין הבית באתרא דנהגו לקנות במפתח קנה דאזלינן בתר מנהגא עכ"ל וע"ש ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא אפשר דגם הב"ח מודה בזה והב"ח גילה לנו מנהגנו עכשיו וע' בתשו' רמ"א נראה כמ"ש ודוק וע' בס' בא"ש דף צ"ו ע"ב ע' בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קנ"ג דף קע"א ובח"ב סי' ש"י:

שנותן הלוקח. עיין בתשוב' מהר"מ מינץ סי' ה' דף י"ב ע"א ובתשו' מהרי"ט סי' קכ"ה וקכ"ו ובתשובת רשד"ם סי' ש"פ:

שמוסרים לקונה כו' ע' בתשובת רמ"א סי' י"ט:

ס"א נ"ב נשאלתי מאחד. ותוכן שאלתו יובן מתוך התשובה ידע רו"מ דהמנהג עתה בכל המקומות דת"כ הנקרא האנדשלאג עם אדרוף קונה קנין גמור ולא מבעיא לפי דעת הקונים שאומרים שיש להם עדים שהיה להם האנדשלאג ג"כ אך אף בל"ז נראה דאם כתבו שלום צעטיל הנהוג בין הסוחרים זה ודאי הוי כמו סטומתא וקונה עם אדרוף דלא גרע שלום צעטיל מכל מנהג הסוחרים ואף דמטלטלין לאו בני שטרי נינהו מ"מ מצד המנהג קונה כמו האנדשלאג. ומה שאחד מתעקש שרב אחד פסק להיפך הבל יפצה פיהו. חדא שאין ביד רב אחד לעשות מנהג והוא לגרמי' הוא דעביד כן וגדולה מזו כתבתי לק' סטאניסלאב ברב אחד שהיה מחמיר בכמה חומרות בטריפות ואח"כ הלך לעולמו. וכתבתי שאין חייבין לנהוג כן לעולם. דלא שייך מנהג ברב אחד ומכש"כ בדיני ממונות שבין אדם לחברו. שאין ביד אחד לעשות מנהג לעצמו להרע לזה ולהטיב לזה גם בקהלות קטנות ל"ש מנהג ואין דרך לסחור שם הרבה והם נגררין אחרי מקומות הגדולות אשר סביבותיהן כדמוכח בכמה דוכתא. ועיין בחו"מ סי' של"א דמנהג הוי מה שנהג ג"פ ולא פ"א ובכל מקומות הגדולות המנהג שקונה קנין גמור ולו יהא דהוי ספק הנה מדין תורה מעות קונה רק שחז"ל תקנו שאינו קונה וכיון דהוי מנהג הסוחרים לקנות הדר אוקמיהו אדאורייתא ונעשה כשל תורה וא"כ הוי רק ספק אם שייך בזה תקחז"ל או לא הוי ספק ותקנה ואוקמיהו אדינא אפי' להוציא ממון כמש"כ בקצוה"ח סי' שס"ב בשם הה"מ בהלכות גזילה ואף דהוא כתב דרק בתפס אח"כ ולא בתפס מעיקרא עיין בב"ש באהע"ז סי' קי"ח מוכח דאף בתפיס מעיקרא הדין כך וכמ"ש בתשובה אחרת ובגליון הקצוה"ח. וא"כ ה"נ בזה וזה אני כותב לרווחא דמילתא. אבל מדינא בלא"ה המנהג שקונה בזה בכל המקומות וזה ברור ופשוט ואף דנתן רק מקצת מעות מ"מ הרי מפורש בסי' ק"צ סי"א בערבוני וקנין קונין הכל. וזה ודאי הוי מנהג בסוחרים דדעתם שע"י דראהן יקנו הכל והרי חייב מי שפרע על הכל. ובע"כ דדעתו אכולה וא"כ ה"נ לענין לקנות קנין ממש והוי סתמא כפירושו והדר לדין תורה והוי ספק בתקנה ואוקמוהו אדינא דקונה וז"ב ונכון לפענ"ד ודו"ק היטב: