שולחן ערוך, חושן משפט רצ״ח: נפקד אומר איני יודע במה אני חייב והמפקיד טוען ברי ובו ב סעיפים: – עם 18 מפרשים

נפקד אומר איני יודע במה אני חייב והמפקיד טוען ברי ובו ב סעיפים:
כל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה דמים אני חייב לשלם והבעלים אומרים אנו יודעים כך וכך היה שוה כגון שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו הבעלים אומרים ק"ק דינרים היו והשומר אומר ודאי שהיה בו דינרים אבל איני יודע כמה היו נמצא זה כטוען ק"ק ומודה לו במקצת ואמר השאר איני יודע שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ולפיכך הבעלים יטלו בלא שבועה והוא שיטענו דבר שהם אמודים בו ויש לשומר להחרים על מי שלקח ממנו יותר מהראוי לו (וע"ל סי' צ' סעיף י'):

מת אביו והניח לו שק צרור והפקידו אצל חבירו ופשע בו המפקיד אומר איני יודע מה היה בו שמא מרגליות היו בו וכן השומר אומר איני יודע כמה אני חייב לשלם שמא זכוכית היה מלא ישבע השומר כתקנת חכמים שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע בודאי שהיה בו יותר על שוה כך וכך וישלם מה שהודה לו (מפקיד שאמר נגנב לי מן הפקדון והשומר אומר איני יודע נשבע שאינו יודע ופטור) (תשו' רשב"א סי' אלף קל"ד):

שומר. כתב הסמ"ע דיש לתמוה על שסתם המחבר כדעת הרמב"ם בזה מאחר שהראב"ד והרא"ש והטור והמ"מ בשם הרשב"א כולם הסכימו לדחות דברי הרמב"ם בזה דהפקידו כיס דלא יטלנו המפקיד בלא שבועה חמורה מטעם דלא ה"ל לנפקד למידע מאי הפקיד אצלו בשקין או בכיס או בתיבה צרורה וחתומה כו' ע"ש גם הש"ך כתב דבסי' ע"ב העלה כדעת הראב"ד ורבותיו ע"ש:

כמה. ודוקא שהיו בו דברים שדרכן להניח בכיס דאל"כ פטור כדלקמן ר"ס שפ"ח. ש"ך:

ומשלם. ובסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א כתב ע"ז וז"ל אמנם בדין זה אני אומר שאין כאן אלא שבועה דרבנן מאחר שאינו מודה בדבר שבמנין כך וכך דינרין היו בו והשאר איני יודע ובשבועה דרבנן אין אומרים משאיל"מ עכ"ל ומביאו הב"ח בסי' רצ"ב סט"ו והיינו כהשגת הראב"ד פ"ה דשאלה אמנם כבר הביא הה"מ שם והר"ן פרק שבועת הדיינים דברי הרמב"ן שדח' השג' זו גם ק"ל על הסמ"ג שהרי הוא עצמו כתב בעשין ע' דף קמ"ח ריש ע"ב כדברי הרמב"ם והמחבר בסי' שפ"ח סס"א וכן בעשין צ"ד דף קע"ו ע"ד כתב כדברי המחבר בסי' ע"ב סי"ב שוב מצאתי בש"ג ס"פ הכונס ופרק חזקת הבתים שהקש' זה על הסמ"ג והניחו בצ"ע. שם:

יטלו. צ"ע דבסי' שפ"ח ס"א בהג"ה פסק דנשבע ונוטל ואפשר שמחלק בין מזיק לפקדון אבל מדברי כל הפוסקים אין נרא' לחלק ועמ"ש בסי' צ' ס"י ולענין הלכ' העליתי בסי' ע"ב ס"ק נ"א כהרמב"ם והמחבר ע"ש עיין בא"א דף ק"ד ע"ב. שם:

אביו. אורחא דמלתא נקט דאילו לא הניח לו אביו מסתמא הי' יודע מה הי' בו גם י"ל כיון דהתובע טוען שמא אי הוה טען טענת עצמו שהוא הפקידו ואינו יודע כמה אפילו שבועה ע"י גלגול שאינו יודע לא הי' צריך השומר לישבע דלמה ליה למידע יותר מהמפקיד. סמ"ע:

השומר. עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קל"ג שפסק דאם אבד לו אבן טוב ואינו יודע כמה הי' שוה לא ה"ל משואיל"מ דלא ה"ל לידע שאינו ידוע אלא לבקיאין ע"ש ולעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א העליתי דה"ל משואיל"מ ע"ש. ש"ך:

ויכלול. אבל בלא גלגול שבועה דאינו ברשותו לא הי' צריך לישבע אטענת שמא ואפילו לצי"ש לא הוה צריך וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה כ"כ הסמ"ע. והש"ך הקש' דלעיל סי' צ"ד ס"ב וסוף הסי' פסק דבכה"ג א"צ גלגול ע"ש וצ"ע עכ"ל:

ופטור. עמ"ש בסי' רצ"א ס"ק ט"ז ע"ש:

א) ל' הרמב"ם בפרק ה' מה' שאלה ופקדון דין ו' כ' ה"ה דברי הרב ורבותיו בנויין על שרש מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם בלא שבועה שננגדו (ומבואר בסי' ע"ה)

ב) מבואר בגמ' בפרק הכונס (בבא קמא ד' ס"ב ע"א) כדאמר רב אשי לרב יימר

ג) שם דין ז' וכתב ה"ה זה הדין סברת רבינו ז"ל ופשוט הוא דודאי אין השומר מחויב שבועה כיון שאין המפקיד טענו וטענת ברי וכיון שכן היא נשבע שאינו יודע ונפטר:

כל כו'. עברא"ש ס"פ הכונס ובפ' הדיינין ור"ן שם ועמ"ש בסי' צ' ס"י:

והוא כו'. עמש"ש:

מת כו'. עסי' ע"ה סי"ח ושם סי"ז כל טענת כו':

ויכלול כו'. אבל בסי' צד ס"ט לא פ' כן וע"ש ס"ב ומש"ש וכ"מ לש"ך שהקשה כן:

מפקיד כו'. ול"ד לשק צרור דסי' צ' ס"י דשם ודאי נגנב ועשו תקנת נגזל בפקדון וכן בפ' הכונס שעשו תקנת נגזל באשו שודאי נשרף אבל באין ידוע א"א לומר תקנת נגזל דבנגזל עצמו אמרי' בשבועות מ"ו א' ודלמא לא משכנו כו'. שם:

נשבע כו'. עסי' ע"ה ס"ט ישבע כו':

דבר שהם אמודים בו עמ"ש בסי' צ' סק"ג:

כל שומר כו' שהפקיד אצלו כיס כו'. המחבר סתם כדעת הרמב"ם שכ"כ וכ"כ הב" בחיבורו ועד"ר שם כתבתי שיש לתמוה על פסקא זה מאחר שהראב"ד והרא"ש והטור והמ"מ בשם הרשב"א כולם הסכימו לדחות דברי הרמב"ם בזה דהפקידו כיס דלא יטלנו המפקיד בלא שבועה חמורה מטעם דלא ה"ל לנפקד למידע מאי הפקיד אצלו בשקין או בכיס או בתיבה צרורה וחתומה וגם הב"י בעצמו כ' בסימן צ' בסי"ט בסופו שהמ"מ מסיק וכ' שעיקר הדברים המה כדברי הראב"ד בהפקיד כיס מלא ועיין בש"ע סימן צ' ס"י דפסק המחבר ג"כ כמ"ש כאן וכתב עליה ז"ל וי"א דנשבע שאינו יודע ונפטר עכ"ל ודבריו סתומין אמאי קאי וכתבת לזה ב' פרושי' כאן בדרישה וא' מהן הוא דקאי אמאי דכ' לפניו דעת הרמב"ם בהפקידו שק צרור וטוענו שהיה מלא מרגליות והנפקד משיבו יודע אני שהיו בו מרגליות ואיני יודע כמה דנוטל המפקיד בלא שבועה ועלי' כתב די"א שנשבע ויפטר משום דס"ל דלא עשו תקנת נגזל בנפקד ושהירושלמי מיירי באש וכמ"ש הרא"ש שהרבה מפרשים פירשוהו כן וגם ס"ל להאי י"א כסברת הראב"ד והרא"ש דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ כיון דלא הו"ל לנפקד למידע וע"ש בדרישה ובסמ"ע שם סי' צ' ולפ"ז לא ה"ל להמחבר לסתום כאן כדעת הרמב"ם כיון שכ' בסימן צ' בש"ע עליה וי"א דלא כוותיה ולפי' השני שכתבתי בדרישה דהי"א הנ"ל קאי אדין שכתב שם לפני זה והוא אהיכא דהשומר טוען איני יודע שמא סיגין היו בו וס"ל להי"א דלא אמרינן דמסתמא הי' דעת התובע גם על השק נמצא דה"ל כטוענו בחיטין והנתבע משיב לו איני יודע אם חיטין או שעורין וס"ל כהראב"ד דבכה"ג עשו תקנת נגזל מ"ה ס"ל דישבע הנפקד שאינו יודע ויפטר ולפ"ז לק"מ דכאן לא מיירי המחבר בדין טוען הנפקד שמא סיגין היו בו ואפשר דלזה רימז ג"כ מור"ם ז"ל בקיצור לשונו במ"ש בהגהותיו ז"ל וע"ל סימן צ' ס"י וע"ש בסמ"ע:

מת אביו והניח לו שק צרור כו'. אורחא דמילתא נקט דאלו לא הניחה לו אביו מסתמא הי' יודע מה הי' בו גם י"ל כיון שהתובע טוען שמא אי הוה טוען טענת עצמו שהוא הפקידו ואינו יודע כמה אפילו שבועה ע"י גלגול שאינו יודע לא היה צריך השומר לישבע דלמה ליה למידע יותר מהמפקיד ועד"ר:

ישבע השומר כו'. האי טעמא כמ"ש כיון שהתובע בעצמו לא תבעו בברי:

ויכלול. בשבועתו כו'. אבל אי לא גלגול שבועה דאינו ברשותו לא הי' צריך לישבע אטענת שמא ואפי' לצי"ש לא הוה צריך וכמ"ש בטור ובדברי המחבר לעיל בסי' ע"ה גם כתבתיהו לעיל בפרישה:

מפקיד שאמר נגנב לי מהפקדון ז"ל הרשב"א שם והביאו בד"מ אחד שהפקיד בית מלא לאחר וטוען שנגנב ממנו והוא אומר איני יודע נשבע שאינו יודע ויפטר ול"ד לההיא דירושלמי דשק צרור כו' דהמפקיד נשבע ונוטל דהתם מיירי דהשומר מודה או שיש עדים ע"ז שנגנב אבל כאן אומר איני יודע כו' עכ"ל וק"ק למה כתב הטור והמחבר בסי' רצ"ו ס"ד שכ' ז"ל מאה סאין הפקדתי אצלך ואין אלו אלא נ' ובע"ה משיב זהו שהפקדת בעצמך ומה שנתת אתה נוטל פטור השומר בהיסת עכ"ל ול' "זהו "שהפקדת "בעצמך דכתב משמע שהשיבו שלא נשתנה ולא ניטל מהפקדון בודאי כלל מכאשר הפקידו ולפי דברי הג"ה זו הל"ל רבותא דאפילו משיב איני יודע אם מאה היה או חמשים דגם כן נפטר בשבועה:

שאינו יודע ופטור. ע' בתשו' בית דוד חח"מ סי' א' בעובדא בא' שמסר לבעל ספינה מאה שקים קמח שיוליכם לנמל פלוני וכל שק יהיה במשקל ארבעה פוד וקצב שכרו מאה ר"ט ואחר שמסר לו המפקיד על ספינתו לא שקלם בעל הספינה לפני המפקיד ונשבא לנמל טען המפקיד שמסר לו הרבה קמח באופן שהחסרון עולה יותר מדמי השכירות והנפקד השיב א"י מה שהנחת אתה ניטל ונגשו לד"ת ורצה דייו א' לומר שמחוייב בעל הספינה להחזיר הקמח להמפקיר בלי שום תשלומין רק שהמפקיד ישבע שנפחת כנגד שכרו בודאי ושני הדיינים שעמו לא הודו לו ונפסק הדין ע"פ הרוב שיפסד השומר היינו בעל הספינה בטענת איני יודע שישבע על זה ויטול שכרו משלם. ושאל הדיין הנ"ל להרה"ג המחבר הנ"ל אם יפה דנו בזה. והשיב באורך ותוכן דבריו לדינא דאם לא היה בכאן שום שכר אחר רק שכר שמירה בלבד הדבר שקול כי יש פנים לכאן ולכאן דהנה בסי' ע"ב סי"ד בהגה הלוה שאמר למלוה על משכון פרעתיך כך וכך והמלוה אומר אמת פרעתני אבל איני יודע כמה הלוה נאמן ושם סעיף כ"ז בסופו דאם אמר המלוה איני יודע כמה נפחת נשבע המלוה היסת ויפטר ור"ל שגובה חובו וטעם החילוק בין חלו שני הדינים כמ"ש האחרונים לחלק בין טענת פרעון ובין טענת יש לי בידך כנגדו דבספק פרעון כההיא דסעיף י"ד כיון דלפרעון קאי מבטל בזה הספק לחזקת השטר או המשכון שיש לו כההיא דסי' נ"ט (עמ"ש שם סק"ג) משא"כ טענת יש לי בידך כנגדו כההיא דסעיף כ"ז אף דהמלוה אומר איני יודע מ"מ כיון דקיי"ל בעלמא דזה גובה וזה גובה א"כ מלתא אחריתא היא ואינו מגרע בזה חזקת השטר או המשכון לכך נשבע המלוה שאינו יודע וגובה חובו ע"י השטר או המשכון שבידו כו' ולפ"ז בנ"ד יש לספק למאי מדמינן לה לטענת פרעון או לטענת יש לי בידך כנגדו דיש פנים לומר דע"כ לא אמרינן בסעיף כ"ז דטענת פחת במשכון אינו מגרע חזקתו אלא היכא דהחוב בא מפאת ההלואה דכיון דבהלואה אין בה שום ספק א"כ טענת פחת מלתא אחריתא היא כטענת יש לי בידך כנגדו משא"כ היכא דהחוב הוא שכר שמירה דבזה אף אם היה הדין נותן שלא להתחייב בפחת כגון בשטרות והקדשות או שהיה שמירה בבעלים מ"מ מפסיד שכרו כבסי' ש"א ס"א נמצא דטענת פחת בכאן הוי כטענת פרעון על שכר שמירה כיון דאם אמת הדבר שנאבד לא נתחייב בשכר שמירה כלל וא"כ אף שהוא מוחזק במשכון הרי אבד חזקתו וכההיא דסעיף י"ד הנ"ל אמנם גם בהיפך יש פנים לומר כיון דכאן אם אמת הוא שנאבד חייב לשלם הפחת אף אם יעלה הרבה יותר משכרו א"כ עיקר תביעתו של המפקיד אינו לפטור עצמו משכר שמירה דהא אם דמי הפחת היא יותר משכרו תובע ממנו כל הפחת ואדרבא כל עיקר טענתו הוא כיון שנתחייבתי לך בשכר שמירה ע"י זה נתחייבת לי דמי הפסד מגו"א וא"כ תו הוה כטענת יש לי בידך כנגדו דמלתא אחריתא היא ואינו מגרע בזה חזקת משכונו וכההיא דסעיף כ"ז הנ"ל כו' וכיון שהדבר שקול אם כבר נפסק הדין ע"פ הרוב לחייב את בעל הסחורה לשלם אין אח"ז כלום כי על כיוצא בזה אמרה תורה אחרי רבים להטות. אמנם כל זה אם לא היה כאן רק שכר שמירה לחוד אולם בנ"ד שעיקר השכר הוא שכר הולכת הסחורה למקום הידוע ושכר הספינה וגם יש לו לבעל הספינה כמה הוצאות וחיוב שמירתו אינו אלא בההיא הנאה כו' א"כ ודאי דטענת פחת בכאן היא טענה אחריתא וכטענת יש כי בידך כנגדו דאינו מגרע בזה חזקת משכונו כההיא דסעיף כ"ז הנ"ל ושפיר פסקו הדיינים הנ"ל. דישבע בעל הספינה שא"י ויטול שכרו. אמנם כ"ז אם הוא מקרי מוחזק במה שת"י על הספינה ואף שבנ"ד לא בא לידו בתורת משכון מ"מ גם באותן פסק הרמ"א באה"ע סי' כ"ח סט"ו דקונה משכון כו' וא"כ אם הוא מוחזק בסחורה ע"פ האופנים המבוארים בסימן ע"ב מסעיף י"ז עד סעיף כ"ב שפיר פסקו דיינים החולקים הנ"ל אבל אם אינו מוחזק במשכון ודאי דהדין עם הדיין השואל הנ"ל וישבע בעל הסחורה שנפחת כנגדו שכרו בודאי ויפטר מתשלומי דמי השכר וזה ישבע שא"י אם נפחת יותר ויפטר מלשלם את המותר וזה פשוט עכת"ד עוד בענין לפטור בעל הספינה מגו"א מצד שדרך בעל הספינה שלא לילך בעצמו רק להושיב שאפשר על הספינה כו' והובא לעיל סי' רכ"ה ס"ו סק"ה:

כל שומר כו'. המחבר סתם כדעת הרמב"ם וכ"פ הב"י ועד"ר שם כתבתי שיש לתמוה על פסקא זה מאחר שהראב"ד והרא"ש והטור והמ"מ בשם הרשב"א כולם הסכימו לדחות דברי הרמב"ם בזה וכו' עכ"ל סמ"ע ולעיל סי' ע"ב העליתי כדעת הרמב"ם ורבותיו והבאתי עוד שכן דעת הרמב"ן והר"ן והנ"י ע"ש ומה שהקשה בסמ"ע מדברי הב"י סי' צ' סי"ט בלא"ה דברי ב"י מגומגמים דהרב המגיד שכתב דעיקר הדברים כהראב"ד לא קאי אהיה לו לידע ע"ש ודוק:

כגון שהפקיד אצלו כיס כו' וא"י לישבע ומשלם. ובסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א כתב ע"ז וז"ל אמנם בדין זה אני אומר שאין כאן אלא שבועה דרבנן מאחר שאינו מודה בדבר שבמנין כך וכך דינרים היו בו והשאר א"י ובשבועה דרבנן אין אומרים משואיל"מ עכ"ל ומביאו הב"ח לעיל סי' רצ"ב סט"ו והיינו כהשגת הראב"ד פ"ה מהל' שאלה אמנם כבר הביא הר"ן פ' שבועת הדיינים דברי הרמב"ם שדחה השגה זו וגם ה"ה שם כתב וכבר דחה הרמב"ן טענה זו בטעם נכון בחדושיו בשבועות גם קשה לי על הסמ"ג שהרי הוא בעצמו כ' בעשין ע' דף קמ"ח ריש ע"ב כדברי הרמב"ם והמחבר לקמן סי' שפ"ח סוף סעיף א' וכן בעשין צ"ד דף קע"ו ע"ד כתב כדברי הרמב"ם והמחבר דלעיל סי' ע"ב סי"ב וע"ש. שוב מצאתי בש"ג סוף פ' הכונס ופ' ח"ה דף קע"ז שהקשה זה על הסמ"ג והניח בצ"ע אך שכתב שם על ההמ' במ"ש שכבר דחה הרמב"ן טענה זו בטעם נכון בחדושיו בשבועות שאינו יודע הטעם ואילו ראה דברי הרמב"ן שהביא הר"ן פ' שבועות הדיינים לא היה כתב כן:

אבל איני יודע כמה היה בו. ודוקא שהיה בו דברים שדרכו להניח בכיס דאל"כ פטור כדלקמן ר"ס שפ"ח ע"ש:

שהוא מחויב שבועה. צ"ע דלקמן סי' שפ"ח סעיף א' פסק בהג"ה דנשבע ונוטל ואפשר שמחלק בין מזיק לפקדון אבל בדברי כל הפוסקים אין נראה לחלק ועמש"ל סי' צ' ס"י ולענין הלכה העליתי לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א כהרמב"ם והמחבר ע"ש עיין בא"א דף ק"ד ע"ב:

וכן השומר אומר א"י כו'. עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן קל"ג שפסק דאם אבד לו אבן טוב וא"י כמה היה שוה לא ה"ל משואיל"מ. דלא ה"ל לידע שאינו ידוע אלא לבקיאין ע"ש ולעיל סימן ע"ב ס"ק נ"א העליתי דה"ל משואיל"מ ע"ש:

שאינו יודע כו'. קשה דלעיל סימן צ"ד ס"ב וסוף הסימן פסק דבכה"ג א"צ גילגול ע"ש וצ"ע:

מפקיד כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ה' וע' בסמ"ע לעיל סי' רצ"א ס"ק י"ב:

סעיף ב' בהג"ה מפקיד שאמר נגנב לי מן הפקדון והשומר אומר א"י נשבע שא"י ופטור נ"ב עיין בש"ך שציין לעיין בסמ"ע סי' רצ"א ס"ק י"ב וכוונתו דשם הקשה הסמ"ע דברי הש"ע אהדדי דלמה לא קמ"ל שם דאפי' בא"י נמי פטור עיי"ש. ולפענ"ד יש לחלק בין אם טוען אתה ידעת או אמרתי לך תחלה שיש שם יותר ובין אם אינו טוען כן דכאן מיירי באינו טוען אתה ידעת וגם אינו טוען שאמר בשעת הפקדון שיש בידו כך וכך בזה כיון דלא ה"ל למידע לכך אף בטוען א"י פטור ומ"מ שבועה בעי שא"י כמ"ש הש"ך בסי' רל"ב סקי"ג ובסי' רנ"ה כאן שהי' הפקדון בידו ודרך הנפקד לעיין בפקדונו י"ל לכ"ע הוי כטענת ברי וחייב לישבע שא"י ומ"מ פטור ודבטענה זו כיון שלא הודיעו תחלה. אבל התם מיירי שטוען אתה ידעת מתחלה שכך וכך הי' בו או אמרתי לך תחלה שכך וכך יש בו בזה אף שטוען א"י חייב לשלם דהו"ל כא"י אם החזרתי לך. והיינו דכ"ז שאינו מחזיר כל הפקדון לאו חזרה הוא לגמרי הוי כאלו לא החזיר כלל ואינו דומה לטוען א"י אם נגנב באונס או בפשיעה דפטור דקיי"ל משעת אונסין אשתעבד נכסיו דלא הוי כא"י אם החזרתי התם שאני כיון דמודה שהי' בידו רק שנאבד בזה נחשב חזרה כעין שכתוב בתורה ולקח בעליו ולא ישלם. ודרשו חז"ל ולקח בעליו השבועה הרי דשבועה נקרא לקוחה. וה"ה היכא דהאמינה התורה לו בלא שבועה הוי הטענה כלקיחה ודומה למ"ש בירושלמי לחד מ"ד אונסא כמאן דעביד ואף דמ"ד אונסא כמאן דלא עביד היינו היכי דהוי חייב למכרו בכך מ"ש בש"ך בחו"מ סי' כ"א. אבל למיפטר נפשי' ודאי הוי כמאן דעביד ולכך אם טוען שנאבד הוי נמי חזרה. דמכש"כ אם מחזיר מקצת דהוי חזרה אף דאינו מחזיר כולו (ואין ספק רק אם נאבד באונס או בפשיעה וזה הוי חיוב חדש ולא משתעבד רק משעת אונסין לכך הוי כא"י אם נתחייבתי לך) אבל באינו טוען שנאבד א"כ הוי כמודה שלא נאבד ואם הוי בו מותר הוי עדיין בידו לכך כל שאינו מחזיר כולו לא נחשב חזרה והוי כא"י אם החזרתי ומשא"כ באינו טוען אתה ידעת או אמרתי לך תחלה בזה דלא הו"ל למידע פטור אף בטוען א"י ואף דבא"י אם החזרתי גם בלא הו"ל למידע חייב כמ"ש המשל"מ מ"מ כאן בפקדון דלא הו"ל א"י אם החזרתי ממש יש לחלק כה"ג בין הו"ל למידע או לא או די"ל דזה גופו פשיעה הוא כיון שאמר כך וכך יש בו הו"ל לדקדק אם יש בו כן ואם לא דקדק הוי פשיעה וחייב. אבל בלא אמר תחלה כלל כמה יש בו לא הו"ל לדקדק ואינו פשיעה ופטור אף בא"י כן נלפענ"ד נכון לדינא לחלק בזה: והנה בהיותי בזה נתחדש לי עוד ספק אחד באם טוען א"י כמה הי' בו או בטוען א"י אם הלותני ובלבו מאמין לו שאינו משקר אם חייב לשלם לו או לא. והנה לענין איסור מבואר ביו"ד סי' קכ"ז דבשאר איסורין לא מצי לומר איני מאמינך אם מאמין לו בלבו ויש להסתפק בממון מה דינו. והנה לכאורה יש ראי' דמאמינו מהני גם בזה ממה דמשני בפ"ב דב"מ גבי תהא במאמינו מיהו יש לדחות זה די"ל אין תביעת ממון רק חשש שמא יוציא הלה את הפקדון ויהי' נפסל לעדות או יהי' ?חה"ש כפי פירוש המפורשים. הנה ז"א תביעת ממון לכך מהני מאמינו ויכול למחול תקנתו. אבל להוציא ממון אינו מחיוב אף דמאמינו. אך ממה דפריך שם ולהמלו' מלוה ללוה כמה הי' שוה ומשני מלוה מקיים בלוה וסלף בוגדים וכו'. ולמה לא משני דשאני ושאני דנאמנות לוה להמלוה לא הוי נגד תביעת ממון ונאמנות מלוה ללוה כמה שוה יש בו תביעת ממון מוכח דאף בזה מהני מאמינו וחייב המלוה לשלם לו הסלע. אך א"כ קשה למה סתמו כל הפוסקים וכתבו דבטוען א"י פטור בשבועה שא"י ולמה לא יצטרך לשבע ג"כ שאינו מאמין לו בלבו ואף דהתובע אינו יודע אם מאמין לו בלבו וליכא טענת ברי מ"מ הרי דרך גלגול מגלגלין אף בטענת שמא או עכ"פ קב"ח ע"ז. וגם אם טוען התובע ברי שיודע שמאמין לו בלבו ואינו חשדו למשקר למה לא ישבע ע"ז או אם יש רגלים לדבר ואומדנא דמוכח שמאמין לו בלבו למה לא ישבע ע"ז ולא מצינו בשום פוסק שיאמר כן ומוכח מזה דאינו מחיוב לשלם ממון אף במאמין לו בלבו דחזקת ממון אלים מספק איסור. אך קשה מן הש"ס דפרק המפקיד הנ"ל וצ"ע בזה כעת אולי יזכני ד' בזמן אחר לבאר יותר. ומן הש"ס דכתובות דף פ"ה גבי קים ליה בגווה ובחו"מ סי' נ"ו דמוכח דלקרוע לא מהני קים לי' בגוי' מזה אין ראי' דהתם אין המלוה מאמין לו רק הדיין גם התם הוי טענת ברי המכחישו ודו"ק היטב בכל זה: