שולחן ערוך, חושן משפט רפ״א: המעביר נכסיו מבניו ליתנם לאחד ובו י סעיפים: – עם 18 מפרשים

המעביר נכסיו מבניו ליתנם לאחד ובו י סעיפים:
אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורש ולא לעקור הירושה מהיורש בין שצוה והוא בריא בין שהיה שכיב מרע בין על פה בין בכתב לפיכך האומר איש פלוני בכורי לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום איש פלוני יירשני במקום שיש לו בת בתי תירשני במקום שיש לו בן לא אמר כלום וכן כל כיוצא בזה אבל אם היו לו יורשים רבים כגון בנים רבים או אחים או בנות ואמר כשהוא שכ"מ פלוני אחי יירשני מכלל אחי או בתי פלונית ירשני מכלל בנותי (או שריבה לאחד ומיעט לאחד (טור) דבריו קיימים בין שאמר ע"פ בין שאמר בכתב אבל אם אמר פלוני בני ירשני לבדו אם אמר ע"פ דבריו קיימים אבל אם כתב כל נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפוטרופוס כמו שנתבאר בסי' רמ"ו:

אמר פלוני בני יירש חצי נכסי ושאר בני החצי דבריו קיימים:

אמר פלוני בני לא יירש אלא כך וכך או שאמר ראובן בני יירש חלקו וחלק שמעון או שאמר לא יירש שמעון אלא ראובן לא אמר כלום אבל אם אמר ראובן בני יירשני או יירש כל נכסי ולא יירש שמעון דבריו קיימים: הגה וכן אם אמר לא יירש שמעון וראובן יירש הכל דבריו קיימים (המגיד פ' י' דנחלות ):

בד"א בפשוטים אבל בבכור אם אמר יירש כפשוט או שאמר לא יטול פי שנים או לא יירש פי שנים לא אמר כלום שנאמר לא יוכל לבכר את בן האהובה: הגה ואפילו במקום שנהגו שאין הבכור נוטל פי שנים אין לילך אחר המנהג הואיל והוא נגד דין תורה (מהרי"ק שורש ח'):

אם היה בריא אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לא לבכור ולא לאחד משאר יורשים:

שכיב מרע שיש לו בכור ופשוטים וריבה לאחד מהפשוטים בלשון ירושה כגון שאמר פלוני בני יירש כך וכך לא אמר כלום וי"א שחלוקת הפשוטים קיימת ומקבצים מכלם לפי חשבון ומשלימים לבכור:

אין כל הדברים הללו אמורים אלא כשאמר לשון ירושה אבל אם אמר לשון מתנה דבריו קיימים לפיכך המחלק נכסיו על פיו כשהוא ש"מ וריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם הבכור או שנתן למי שאינו ראוי ליורשו דבריו קיימים ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה אע"פ שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף דבריו קיימים כיצד תנתן שדה פלונית לפלוני בני ויירשנה או שאמר יירשנה ותנתן לו ויירשנה או יירשנה ותנתן לו הואיל ויש שם לשון מתנה אע"פ שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף דבריו קיימים וכן אם היו ג' שדות לג' יורשים ואמר יירש פלוני שדה פלונית ותנתן לפלוני שדה פלונית ויירש פלוני שדה פלונית קנו אע"פ שזה שא"ל בלשון ירושה אינו זה שאמר ליה בלשון מתנה והוא שלא ישהה בין אמירה לאמירה כדי דבור אבל אם שהה צריך שיהיה לשון המתנה מעורב בשלשתן הגה בד"א בג' שדות לג' בני אדם אבל אם נתנן לאדם אחד או שדה אחת לג' בני אדם אפילו לאחר כדי דיבור מהני (טור) וי"א דדוקא שאמר ותנתן בוי"ו אבל אם אמר תנתן בלא ו' לא מהני ללשון ירושה שלפניו (נ"י בשם רשב"א) הכותב לבתו שתקח לאחר מותו כחצי חלק זכר דינו כירושה בעלמא ובעל חוב וכתובה קודמין למתנה זו וכן עשור נכסי הבת וכל ימי חיי הנותן יכול למכור הנכסים אע"פ שכתב לה מהיום ולאחר מיתה ואין הבת נוטלת אלא בנכסים שהיו לו בשעת נתינה אבל לא אח"כ דאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם (מרדכי פ' יש נוחלין) מיהו נ"ל דמה שנוהגין עכשיו לכתוב שטר חוב לבתו ולהתנות שאם יתן לבתו חלק חצי זכר יפטור מן החוב צריך ליתן לה בכל אשר לו דעיקר הוא החוב ולכן צריך לקיים תנאו או ישלמו החוב וכן המנהג. כתב לבתו שטר חצי זכר וכתב לה ויוצאי חלציה בנותיה ובניה נוטלין בשוה הואיל ולא כ' יורשי' יוצאי חלציה (פסקי מהרא"י) התנה שלא יהא חלק לבתו בספרים והלוה על הספרים אין בעל חוב קונה משכון ולכן יש לבת חלק בהן אבל אם הוחלטו הספרים בידו אין לבת חלק בהן (מהרי"ו סי' ק"ט):

לשון יחזיק בנכסים הוי לשון מתנה וכן לשון יחלוקו הוי לשון מתנה:

חלק כל נכסיו לאחרים בלשון מתנה אע"פ שלא שייר כלום ליורש דבריו קיימים:

מי שהיו לו בני אחיות ובן אח ונתן מתנה לבן אח וכתב שבאותה מתנה סילק כל חלק וזכות מכל ירושתו ומת בן האח יורש הכל : הגה ארבע אחיות שהיה להן אח שאינו נוהג כשורה ורצו להבריח הירושה ממנו וכתבו שטר שכ"א מהן נותנת כל נכסיה לג' אחיותיה אין כאן מתנה כלל כי חזר כל הממון להיות של ארבעתן כבתחלה ואם היו המתנות שעה אחת קודם מיתתן אין האח יורש כי אם אחר מיתת האחרונה ולא אזלינן בתר אומדנא כהאי גוונא ואם כתוב בשטר שהראשונה נתנה לג' אחיותיה ואח"כ נתנה השנית ואח"כ השלישית ואח"כ הרביעית כל הקודמת חזרה וזכתה בנכסים שחזרו ונתנו להן (הרא"ש כלל פרק ד' סי' ה'):

להוריש. עיין בתשובת מהר"א ששון סי' קמ"ו ובתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ד וסי' נ"ז וברשד"ם סי' ש"ד ובתשובת מבי"ט ח"א סי' י"ז וח"ב סי' י"ח וקמ"ב:

אחי. וה"ה אם אמר כן על בנו וכמ"ש כגון בנים רבים כו' אלא שבבן יש חילוק בין כת' או אמר כדמסיק ודוקא שכ"מ קאמר דיכול לשנות בל' ירושה ולא בריא וכ"כ הטור בשם רב האי והרי"ף והרא"ש. סמ"ע:

לבנו. המחבר אזיל לעעמיה שפסק בסי' רמ"ו דלא אמרינן דעשאו אפטרופוס רק בבנו ולא בבתו. ובבנו אין חילוק בין כת' לו בלשון מתנה או ירושה אבל דעת הרמ"ה והרא"ש והטור אינו כן וכמ"ש הרמ"א שם ס"ו בהג"ה ע"ש עוד בס"ד וכאן לא הזכיר הרמ"א כלום מזה כי סמך אמ"ש שם שהוא מקור דין זה ודין דאומדן דעת עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' מ"ע סי' נ"ח ובתשובת רש"ך ס"ב סי' קס"א וקס"ד וס"ג סי' י"ב:

כך. עיין בתשו' ן' לב ס"ב סי' מ"ח:

להוסיף. פי' בל' ירושה א"י דעדיין לא הגיע זמן ירוש' אבל בל' מתנה ובקנין דבריו קיימין וכ"כ הטור עכ"ל הסמ"ע פי' ובמקצת דאי בכל הנכסים אף בקנין לא עשאו אלא אפוטרופס וכמ"ש בסי' רמ"ו לחד דעה ע"ש. ש"ך:

וריבה. ז"ל הטור כשריבה לא' או שהשוה להן הבכור כת' הר"י הלוי כשם שדבריו בטלין אצל הבכור כך הן בטלין אצל הפשוטים וחולקין הכל מחדש כאילו לא אמר כלום שהרי אותן שריבה להן צריכין למלאות לבכור פי שנים מאותו הריבוי נמצא שבטלה הצוואה שהרי נפחת להן ממה שצוה וי"א שחלוקת הפשוטים כו' לפי שהבכור עם האחין בזה כדין בע"ח שנוטל מהן כפי חשבון מה שנתן להם אביהן עכ"ל ובזה מבוארין דברי המחבר. ודין בע"ח עם האחים כתבו הט"ו בס"ס ק"ז ע"ש סמ"ע:

מתנה. גם כאן הוא כמש"ל (ר"ל כמ"ש בשמו בס"ק ה') עיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' קצ"ג באם אמר בית זה יהיה לפלו' בני בכורי בחיי יהיה לו בחלק הבכורה דמהני וע"ש ובתשו' ן' לב ס"ב סי' פ"ב. ש"ך:

קיימים. בסמ"ע פי' אפילו אמר בלשון לא יירש כגון דאמר בני לא יירש כו' דאלת"ה הא כבר נתבאר אפי' בל' ירושה ולא בלשון מתנה דבריו קיימין ע"ש ותמיה לי מלתא הא כת' בסי' רנ"ג ס"ב דיטול ל' מתנה היא א"כ אמאי כת' כאן ס"א האומר איש פלוני בכורי לא יטול כו' הא בלשון מתנה מהני בכל ענין ואפשר לומר דבכור שאני דלא מהני ביה אלא בל' מתנה ובאומר בכורי יטול כפשוט אבל אם אמר בלשון לא יטול לא מהני כי אם בפשוט דע"כ בכור עדיף מפשוט כמ"ש בס"ד ומ"ש צ"ע לדינא עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' קי"ח. שם:

אחד. פי' שנתן לאדם אחד ב' שדות אחת בל' מתנה ואחת בלשון ירושה והפסיק בנתיי' יותר מכ"ד ג"כ מהני ל' מתנה לל' ירושה וכ"כ הטור ע"ש. סמ"ע:

כירושה. דאע"ג דאין ב"ח וכתוב' גובין ממטלטלי שנתן המלו' במתנה לאחרים ואפי' מקרקע כשהיה מלוה ע"פ שאני הכא דלא הוי מתנ' גמורה אלא שתטול נכסיו לאחר מותו כחצי ח' מבניו ומ"ה דינה כירושה. שם:

החוב. מיהו ג"כ דינו כירושה שגובין תחלה ב"ח וכתובה מנכסיו כיון דנפטרו מהחוב בחלק חצי זכר. שם (וכ"כ בתשובת מהר"מ מינץ סי' כ"ב). ראובן שנתן לחתנו שטח"ז כנוסח הנהוג ומת והיורשים נתנו לחתן חלקו ולאחר כמה שנים בא ב"ח דראובן לגבות ממנו חובו כי הנכסים שירש בן ראובן הלכו לאיבוד אם החתן הניח ביד היורש בכדי פריעת החוב אין לב"ח שום טענה עליו מור"ם לובלין ס' ד' חקי משפט אות י' ס"ג ועיין בתשו' מהרש"ל סי' מ"ט ובתשו' רמ"א סי' ג' ובתשובת שבות יעקב ח"א סי' ק"י ומי שכת' לבתו שטר חלק חצי זכר על סך ידוע כנהוג ואח"כ מת ולא הניח בנים זכרים כלל רק בנות ולאותן הבנות לא כת' שטר חלק ח"ז כי אם לאותה הבת לבדה פסק בתשו' צ"צ סי' צ"ה דאין לאותה הבת שום קדימה אלא חולקות בשוה דאמרי' דלא היתה כונתו בשטח"ז זה רק נגד בנים זכרים אם יהיו לו ולא נגד בנותיו האחרות ועיין מדין זה בתשו' עה"ג סי' ע"ו באריכות ע"ש ועמ"ש עוד בתשו' צ"צ סי' צ"ו באם מתה הבת בחיי אביה והניחה ז"ק ואח"כ מת גם הזרע ושוב מת אביה ולא הניח לא בן ולא בת ולא זרע מהם רק אחים הראוים ליורשו ופסק דאין להבעל שום זכות בירוש' זו דאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאביו ודלא כהגהת רמ"א בא"ע ר"ס צ' ע"ש ומה שמחלק בזה * ועיין פרטי דיני שטח"ז בתשו' שב יעקב חח"מ סי' י"ד ומסי' י"ח עד סי' כ"ב ע"ש:

בספרים. ואם נושא ונותן עם ספרים וקרקעות כת' בתשו' חינוך ב"י סי' קי"ג דיש לבת חלק בהן דאמרי' דלא היתה כוונתו רק על מה שלקח לקיימן לעצמו ולא באלו שנושא ונותן ומסתחר בהן וכ"כ בתשו' שבות יעקב ח"ב סי' קכ"א ע"ש:

משכון. דקי"ל דאינו קונ' אלא שלא בשעת הלואתו וכאן מיירי דהלוה לו על המשכון ובמהרי"ו שם כת' דאפי' שלא בשעת הלואתו לא קנאו אלא לקדש בו אשה ולא לכל מילי ע"ש. ובע"ש תמה על הרמ"א בזה וכת' ז"ל כ"כ בסי' רע"ח ס"ז דקי"ל דבע"ח קונ' משכון וצ"ע עכ"ל ולא דק דכ"כ שם דאף דבפרשב"ם כתו' לשון קונה משכון מ"מ לא בשעת הלואה קאמר אלא כונתו כיון דקונה שלא בשעת הלואה מ"ה גם עתה שהלוהו עליו אע"ג דלא קנהו מ"מ הואיל ומוחזק בידו מקרי מצוי ולא ראוי מ"ה נוטל בו הבכור פי שנים אבל בדין זה שאינו תלוי במצוי אלא בקנוי להאב קנין גמור אין הבת נוטלת בו חלק ולזה דקדקו הט"ו ולא כתבו שם הטעם משום דקנה המשכון אלא משום דהוא מוחזק בו וזה ברור עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דדבריו נכונים אך לענין דינא נ"ל דמשכון שלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי וכן העליתי בסי' ע"ב ס"ב דהעיקר כרש"י וסייעתו דס"ל כן ודלא כמהרי"ו שנמשך אחר דברי הרא"ש וסייעתו ואפי' תימא דהוי ספיקא דדינא ה"ל היורשים מוחזקים והבנות ה"ל המע"ה עיין בס' מגדל דוד ובתשו' הרמ"א סי' ע"ז עכ"ל:

יחלקו. עיין בתשו' ד"ר סי' קצ"ד (ועמ"ש בזה בסי' רנ"ג ס"ק ז' ע"ש):

כלום. דכיון שמת באותו חולי א"צ שיור כמ"ש בסי' ר"נ ואם נתן מתנה לאשתו שהיא יכולה ליתן למי שתרצה והיא כתבה בשטר שנתנה למי שראוי ליורשו והיה לה בת מזה הבעל וגם יש לבעל בן מאשה אחרת פסק הרשב"א בתשו' ובד"מ הביאו דזכה בו הבן ע"ש שהאריך. סמ"ע:

אחיות. עי' בתשו' רשד"ם סי' שי"ח ושמ"ז:

האחרונה. הטעם שכל אחת מהן לא נתנה חלקה מידה כי אם לפני מותה ואז נתנה מתנה להנשארת בחיים חלקה וגם מה שבא לידה מתנה מאחיותיה שמתו לפניה ומאז שמתו כל אחת תו לא בא לידה כלום מאחיותי' שמתו אחריה נמצא דכשמתו זא"ז בשעה שמתה השלישית לא היה מי לקבל כל מה שהיה בידה כי אם הרביעית שעדיין בחיים נמצא כל הממון הוא ביד הרביעית והיא לא נתנה לאחיותיה מכל מה שבידה רק שעה אחת קודם מותה ומש"ה לא יירש האח כלום והרשות ביד אחות זו ליתן מתנה לאחרים מהיום ואם לא נתנה ומתה אז יירש האח הכל ומיהו ה"מ כשכל אחת אמרה שנותנת לאחיותיה מהיום ושעה אחת קודם מיתתה וכ"כ בתשובת הרא"ש ובטור בהדיא דאם לא אמרו כן יכולין לחזור מהמתנה ואז האח יירש אותן ג' אחיות שמתו. סמ"ע:

אומדנא. קאי אמ"ש ברישא דאין כאן מתנה כלל והאח יורש אותן אף דאומדן דעת היה דלא יירשן האח והטעם כת' הרא"ש והטור הביאו וז"ל כל היכא דאזלינן בתר אומדנא אנו מבטלין המעשה שעשה ונשאר הענין כבתחלה כמו מי ששמע שמת בנו וכת' כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דמתנתו בטילה דאמדי' דעתו אילו ידע שבנו קיים לא כת' כל נכסיו לאחרים הלכך כשבא בנו אנו מבטלין המעש' ונשארו הנכסים בחזקתן ויורשן בנו אבל בנדון זה אף שידוע שכוונו להבריח מן האח לא עשו דבר שיש בו הברחה ובדברים שבלב לא מיעקרא נחלה דאורייתא עכ"ל. שם:

הקודמת. הרמ"א קיצר והוא מפורש היטב בתשובת הרא"ש ובטור וזה פי' שהאח יורש מה שהיה ביד אלו שמתו ולפעמים יורש הכל והיינו כשמתו הג' שנתנו בראשונה וזו הנשארת נתנה באחרונה וכל א' מה שקבלה מאחיותיה חזרה ונתנה מתנ' עם חלקה לאחיותיה נמצא דבשעה שנתנה האחרונה לא נשאר בידה כלום ומש"ה יורש האח הכל וכשנשאר' א' מאלו שלא נתנה באחרונה יורש האח ג"כ הכל זולת מה שנמצא ביד זו שעדיין היא בחייה יהיה מה שיהיה על פי החשבון. שם:

א) ל' הרמב"ם רפ"ו וכת' ה"ה במשנה פ' י"נ (דף ק"ל ע"א) מוסכם מן התנאים שכל שאמר ל' ירושה על מי שאינו ראוי ליורשו לא אמר כלום

ב) שם במשנה

ג) מחלוקת ר' יוחנן בן ברוק' וחכמים ונפסקה הל' כר"י

ד) כתב ה"ה חילוק זה הוא מהכרח השמועות (פי' דלא תקשי הא דקי"ל דהכות' כל נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפוטרופ' ומבואר לעיל סי' רמו וכדעת הרבה מן הגאונים ז"ל

ה) שם ד"ג ומשנה שם (דף קכו ע"ב) והא דשנינו שם ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום זהו מפני שהשוה להם את הבכור וכר' יוחנן במשנה שם ד' קל ע"א דפסקו אמוראי הלכתא כוותיה שם

ו) טור ס"ב בשם הרמ"ה

ז) וביאר שם כיון דלא תליא לירושה דראובן בלא יירש דשמעון דכיון דאמר ראובן בני יירש קנה ודקא' לא יירש מילתא באפי' נפשיה הוא וכמאן דליתיה דמי

ע"ש וז"ל שם אם אמר לא יירש עם אחיו ושאר אחיו יירשו הכל זכו ע"כ ולענ"ד דין זה שכ' הרמ"א ז"ל צ"ע ולא זכיתי פה לספרו ד"מ

ח) שם סג

ט) לשון הרמב"ם שם ד"ג וכתב ה"ה מבואר שם דאפי' ר' יוחנן מודה בבכור משום שנ' לא יוכל לבכר ודע שכל מה שנז"ל דמהני בבן בן הבנים אם אמר יירש כל נכסי או יירש החצי זהו שלא היה בכור באותן שהנחלה מעוברת מהן אבל היה שם בכור אין דבריו קיימין אצל הבכור כיון שאמר בל' ירושה אע"פ שלא הזכיר הבכור בפי' (ומבואר בסעי' ו')

י) שם ד"ד דבעיא ולא איפשט' שם דף קלא ע"א

כ) כתב ה"ה לפי שכל שיש ספק אין מוציאין מן היורשים בד"ת שהם מוחזקים

ל) שם דין ה' ושם במשנ' כתב ה"ה ביאור דברי רבינו שלא אמר כלום אפי' בפשוטין וכ"כ רבו הרב אבן מג"ש וכ"כ הטור בשמו והר"ן בשם הרא"ה

מ) טור ס"ה בשם י"א וכ"כ ה"ה שם בשם קצת מן האחרונים והר"ן שם בשם גדולי אחרונים ולזה הסכים

נ) שם ס"ז ברמב"ם שם ד"ה ושם משנה

ס) שם בגמ' דף קנט ע"א כי אתא רב דימי וכו'

ע) מסקנת הגמ' שם ע"ב

פ) וכתב ב"ה ורבינו הזכיר ל' מתנה באמצע וכ"ש בל' מתנה בתחלה

פי' כדי שאלת שלום תלמיד לרב

צ) כ' ה"ה דר"ל שם דלעולם לא קנה עד שיאמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלוני ופלוני שנתתים להם במתנה ויורשים ואוקימנ' התם בהלכות וכגון לאחר כדי דבור ודעת רבינו דר"ל הזכיר דין מתנה באמצע וה"ה לכתחלה או בסוף וכ"כ רבו ז"ל וכו' וכרשב"א ז"ל כתב וכו' ודברי רבינו ורבו ז"ל עיקר:

ק) עיין מזה בא"ה בריש סי' צ' ובס"ס ק"ח ובסי' קיג ס"ג

ר) טור ס"ז בשם תשו' הרא"ש סוף כלל פד

ש) שם ס"ט בשם תשובה הנז' כלל פג סי' ה'

ת) שם ובתשו' הנז'

א) ב"י בשם הרשב"א בתשו'

ב) וביאר שם אע"פ שסלקו מנכסיו כל שלא נתנן לאחר ממילא הוא יורש והאחיות ובניהם כנכרים גמורים הם במקום בן האח' הראוי לירש וכו' ואינו בל' הצוואה שום ענין ולשון שיוכיח ששאר הנכסים הם לבני האחיות ולא עוד ☜אפי' שאמר כתבו ותנו לבני האחיות שאני נותן להם כל שאר נכסי כל שמת אין כותבין ונותנין שאין שטר לאחר מיתה:

אין כו'. כמש"ו איש פלוני יירשני כו':

ולא כו'. כמש"ו לפיכך כו':

לפיכך כו'. מתני' קכו ב':

איש פלוני יירשני כו'. מתני' ק"ל א' וריב"ב מודה באלו וכמש"ש בגמ' אב"א כולה דריב"ב כו' וכן רישא וכמ"ש הרי"מ והא דתנן האומר איש פלוני בני לא יירש כו' אף ריב"ב היא דע"כ ל"ק ריב"ב אלא היכא דאמר יירשני דאז ממילא אסתלקו שאר יורשין וכן פלוני יירש כך ופלוני כך אבל היכא דאמר לא יירש אע"ג דממילא ש"מ דשאר בנים יירשוהו כיון דלא אמר בהדיא יירשוהו פלוני ופלוני לא העביר הירושה ממקומה שלא הקנה להם וממילא נפלה קמיה ג"כ וה"ל כאלו אמר לא יטול ממון שלו כו' ע"ש וערשב"ם קכו ב' ד"ה לא אמר כו':

כשהוא ש"מ. דוקא כמ"ש בס"ה וז"ש ברישא בין שצוה כו':

או שריבה כו'. ערשב"ם קכו ב' ד"ה ואם אמר כו' ודלא כו' וכ"כ שם ק"ל א' בד"ה ויש ובד"ה וכ"ת ובד"ה ואב"א כו' ועמ"ש בס"ו:

בין כו'. האומר תנן במתני' וכן הכותב כמש"ש קלג א' ש"מ שכתב כו' גנבא כו' וכן ברישא בין ע"פ כו' וכמ"ש במתני' קכו ב' האומר כו' כתב בין כו' ומשום סיפא אבל אם אמר כו' וכפי' ר"ח ורי"ף וכנ"ל:

אמר כו' כמ"ש בס"א בהג"ה או כו':

אמר פלוני כו'. כנ"ל בשם הרי"מ:

או שאמר כו'. דלאו כל כמיניה לארותיה חלקו לאחריני וכמ"ד לא יירש דמי:

או שאמר כו'. כיון דתלי ירושת ראובן בלא יירש דשמעון:

אבל כו'. כמ"ש בס"א:

ולא יירש כו'. כיון דלא תליא כו' ועבה"ג:

וכן אם כו'. דג"כ לא תלי בלא יירש כיון שלא אמר אלא:

בד"א כו'. מתני' קכו ב' וגמ' ק"ל ואפי' לריב"ב:

ואפי' במקום כו'. עתוס' ב' א' סד"ה בגויל כו' ובמ"ס פי"ד הלכה י"ח וז"ש מנהג מבטל הלכה מנהג ותיקין אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת וכ"ש מנהג גרוע כזה לעקור ד"ת:
(ליקוט) ואפי' כו'. כמ"ש בפ"ד דב"מ אטו במנהגא כו' (ע"כ):

אם כו'. וכ"פ הרי"ף ורא"ש ור"ה דלא כר"ח:
(ליקוט) אם היה כו'. כ"כ הרי"ף ור"ה גאון דלא איפשיטא הבעיא ולקולא ולשון הרי"ף והביאו הרא"ש ושקיל וטרי בגמ' בלשון ודלמא ולא איבריר לן פשיטותא וכ' הרא"ש אבל ר"ח כ' כיון דמסיק ב"ד בתרא אב"ד קמא תקון א"כ איפשיטא בעיא ר"ל כיון דמסיק דבתרי ב"ד איתקין א"כ ע"כ א"א לאוקמי כרבנן לזה בירושה ולזה במתנה וע"כ כריב"ב אתיא וכן הקשה עליו הרז"ה אבל הרי"ף סובר כיון דאיתמר בלשון ודלמא לא איפשיטא וי"ל בחד ב"ד איתקין ועוד הקשה הרז"ה דכל השקלא וטריא אינו מדחה פשיטות הבעיא דאיפשטא מדברי ר"ן דאי לאו דשמיע לה דריב"ב דאמר בבריא כו' וכן תמה הרמב"ן וכ"כ הרשב"ם שם א' בד"ה א"ל ר"פ כו' ושם ב' ד"ה לעולם כו' אבל הרי"ף מפ' כפי' תוס' שם ד"ה וש"מ כו' דכל השקליא וטריא הוא על פשיטות הבעיא וכ"כ במלחמות ועוד פי' שם ובחידושיו דר"נ בלשון שאלה אמר שניתם כו' וא"ל סבורים אתם אפי' בבריא נמי ועיקר פשיטותא ממסקנא דרבי דאמר ירתון וממתני' דמתני' ע"כ ס"ל כן וז"ש מאן שמעת כו' דאי מדברי ר"נ ל"צ לכ"ז דהא איהו בהדיא אמר כן שניתם כו' ע"ש ושם (ע"כ):

ש"מ כו'. כ"פ הרי"מ מש"ש ק"ל א' ואב"א כוליה דריב"ב כו' ואי קשיא לך מש"ש קכו ב' ריבה לאחד כו' התם דאיכא בכור ומשום דהשוה את הבכור כו' וכ"כ הרי"ף ודוקא היכא דליכא בכור אבל היכא דאיכא בכור אי אמר בל' ירושה לא אמר כלום כדתנן ריבה לאחד כו' ועוד תניא אבא חנן כו':

וי"א כו'. וכ"ד רשב"ם וע"ש ק"ל א' סד"ה הלכה ובד"ה מלא כו' וכ"כ הרא"ש ודוקא בחלק פשיטות כו' וכשיטתם דמוקי למתני' ריבה כו' כת"ק:

כשהוא ש"מ. דבבריא צריך הקנאה. מ"מ:

וריבה כו' ואם כו'. כשיטת רבו וכמ"ש בס"ו:

אע"פ כו'. כשיטת רבו דאף בב' שדות וב' ב"א מהני ג"כ בין בתחלה כו' והא דנקט ר"ל באמצע לרבותא כמ"ש המ"מ שם וז"ש כאן אע"פ להורות דמתנה באמצע שם ל"ד ודלא כרשב"ם שם ד"ה ור"ל אמר כו' ועמ"מ:

(ליקוט) כדי דיבור. עבה"ג פי' כדי כו' בנזיר כ"ב וכמה כו' ושם כ"א א' תנ"ה כו' וכמה כו' ובמכות ו' א' ועתוס' דב"ק עג ב' ד"ה כי כו' וכן הלכתא כו' ואפי' כו' וכ"כ הרא"ש שם וש"פ (ע"כ):

בד"א כו'. דר"ל לא קאי אלא אפלוגתא דר"י ור"א בשתי שדות ושתי ב"א וכ"כ רשב"ם שם:

וי"א דוקא כו'. ע' גטין פז א':

הכותב כו'. כמ"ש קלג א' השתא כו' וקל"ה ב' איזו היא מתנת כו':

וכל ימי כו'. ול"ד למהיום ולאחר מיתה קלו א' דכיון שאמר כא' מן היורשים כפי אשר תשאר להם וחלקם יכול ליתן וה"ה חלקו:

ואין הבת כו' דאין כו'. כמ"ש קכ"ח ובנכסים של עכשיו ועתוס' קל"א א' סד"ה וש"מ. ובקו' פירש כו' ואין נראה כו' וכן שם ל"צ בנכסים כו' ואם איתא הא יכול ליתנם לכשיבאו בעולם ובעירובין כ"א א' דאמר כו' והא כו':

ויוצאי כו'. כמ"ש כל יוצאי ירך יעקב כו':

אין בע"ח כו'. כמ"ש בפ' האומנין ופ' הדיינין אימר דאר"י שלא בשעת הלואה כו' ואף שלא בשעת הלואה לא הוי אלא ש"ש אבל אינו שלו להתחייב באונסין כמ"ש תוס' שם ובפ' כל שעה וש"מ ואע"ג דאמרינן בפכ"ש דאם הלוהו על משכון עובר אלא משום דישראל מעכו"ם כו' כבר כ' תוס' שם דוקא לענין חמץ וכן לענין שמיטה וכמ"ש תוס' ובפ' הריבית אבל לא קנה לגמרי ועבמהרי"ו כי דבריו מגומגמים מאד:

אבל אם כו'. כמ"ש שם דאם הלוהו אם לא יפדנו שיהא מעכשיו שלו קנה וכמש"ל סי' רז ס"ט:

לשון כו'. קמ"ח ב':

וכן כו'. ס"ג א':

חלק כו'. דלא אמרו קמ"ו אין מתנתו קיימת אלא בשעמד וערשב"ם שם:

מי כו'. כמש"ל ס"א וס"ג שכל שסילק מי שראוי ליורשו מירושתו לא אמר כלום וע"ל סי' רעו ס"א שכאן גרוע יותר ממשנתינו שאין כאן יורש אלא הוא:

ארבע כו' כי חזר כו'. ודמיא למ"ש פ"ז דדמאי מעשרותיהן מעשרות כו':

ולא אזלינן כו'. אע"ג דמברחת אזלינן בתר אומדנא כאן לא עשו דבר שיש בו הברחה:

מחבר סעיף ד' בד"א בפשוטי'. נ"ב יעוין ברמב"ן פ' תצא:

רמ"א ס"ז מיהו נ"ל מה שנוהגין. נ"ב יעוין בא"ע סי' ק"ח:

רמ"א וכן המנהג כתב לבתו כו'. נ"ב וע' בח"ע סי' קי"ג ס"ב:

סעי' א' (מי שאינו ראוי ליורשו) צוואה חלוקה ליורשים והאומדנא שהי' בטעות לסבור קרובים מצד האם הם יורשים י"ל שהוא בטילה גם אם הי' גם לשון מתנה כיון דהעיקר הי' בגדר חלוקה ליורשים:

סעיף ז בהג"ה (וצריך לקיים תנאו) אחד חילק נכסיו במצוה מחמת מיתה לאלמנותו וליתומיו בן ובת לכ"א סך מסוים ואמר שחתנו לא יטול כלום גם שיש לו כתב על סך מסוים מ"מ כבר נתן לו מזונות ערך שנה יותר מכפי התנאים אחרונים וינוכה מהסך שבכתב ולא הזכיר אודות השטר חצי זכר של חתנו ונמצא לחתנו שטח"ז על סך ת' זהובים פוליש. וגם שכפי הצוואה מגיע להבן רק ת"ר זהו'. הנה נמצא מטלטלין שלא הזכיר בהצוואה מהם והם שייכים להבן כי לגבי פרנסת נדוניא גם דקיי"ל כהט"ז ע"ה שכשהשיא בת אחת בחייו אומדין גם להוסיף מעישור נכסי (י"ל שאין זה סותר למש"כ מוהרי"ק ע"ה שורש ע"ח ע"ש כי שם איירי בשלא היו שווים השאת בנותיו. מה שאין כן כשאין שנוי אולי יודה וגם שכתב שדעת רוב פוסקים שלא להוסיף מ"מ בהשיא אולי יודה) מ"מ כיון שצוה להדיא שתטול בתו הקטנה ת"ת זהו' פו' אין להוסיף על זה שהרי זה כמ"ש הנ"ש וב"ש ע"ה בסי' נ' דע"י תנאים דשידוכים דבת הוי לי' אומד שלא להוסיף ועדיף משהשיא בת בחייו ע"ש. וכ"ש בצוואה מפורשת. וא"כ היתרון הנמצא שייך הכל לבן. ויהי' להבן יותר מת"ת זהו' ומגיע השטח"ז ת' זהו' וגם שאמר בצוואתו שאין כאן ירושה והבן יטול ת"ר זהו' למלאות כפי התנאים דשידוכין. האלמנה אמרה שהזכירתו מהשטח"ז ג"כ ואמר שאין כאן ירושה. על כל זה נראה שאין לגרוע ע"י זה משטח"ז. גם מ"ש הב"ש ע"ה בסי' קמ"ג שאם הוסיף על עישור אין מנכין ע"י זה משטח"ז. אין זה בהוספה שעל פי צוואה מפורשת רק בהוספה שעל פי פשר עם היורש שכ"ה שם במוהרי"ק ע"ה להדיא על כל זה אין גרעון מהשטח"ז על פי צוואה זו גם שע"י מתנת שכיב מרע לאחרים נראה שנפקע כח שטח"ז. ולא דמי למ"ש בסי' רנ"ב וסמ"ע ע"ה שם סק"ב כי גם שטח"ז אינו חל כי אם אחר מותו ממש. גם שכותבין בו שיחול הזמן פרעון קודם מותו שעה אחת על כל זה הרי התנאי הוא בחלק חצי זכר בירושה וגם שנתוב ויאותו לירד לנחלה על כל זה אין זאת כי אם בעת חילוק הנחלה דהיינו אחר מותו ממש. ועיין בצמח צדק ע"ה בדיוק לשונות בשטח"ז עכ"פ בנדון דידן הרי כשם שיש כח במתנת שכיב מרע למגרע ולהפקיע מכח ירושה כן יש כח ממילא לגרע ולהפקיע מכח השטח"ז שהוא נגרר אחר הירושה וזה לכ"ע אין על זה פ"פ כלל על כל זה היינו במתנת שכ"מ לאחרים אבל לבנו כיון דקיי"ל שאינו יוצא מגדר ירושה ע"י מתנה ליורשו כמ"ש בסי' ר"ן סי"ב בהגה וע"ש בב"י ובנ"י ע"ה וכן כתב הרי"ף ע"ה בדף רכ"ו ע"ב שלגבי יורשים בין מתנה בין כל לשון הוי ל' ירושה. ומתנת שכ"מ הוי ירושה לגבי יורש וא"כ הוי ממילא תורת ירושה על הת"ר זהו' ג"כ לענין שיגיע מהם חלק שטח"ז ומכ"ש מהיתרון הנמצא כנ"ל שאין על זה שום פ"פ להפקיע כח השטח"ז. וגם שאמרו להדיא שאין בזה צד ירושה ואמר בפירוש לפי דברי האלמנה שלא יטול שטח"ז על כל זה כיון שהסכמת שטח"ז הוא שמקבל עליו שלא להערים להפקיע או לגרוע כחו. וגם שבנדון דידן לא נכתב עדיין כי אם ק"ס וחתימה מ"מ הרי הוא כאלו נכתב ע"י הק"ס וכבר חתם את עצמו כנהוג עכשיו והוא כמאן דכתוב עם לשון הקבלה על עצמו כנ"ל שלא להערים ויותר יש לנו לתלות שלא להפקיע כח השטח"ז ומה שאמר שאין כאן ירושה היינו מצד שסבר שיש הקנאה על פי תנאים. וכמ"ש להדיא להשלים התנאים וכנ"ל והר"ז טעות כדקיי"ל באה"ע סי' נ' ומסתמא אין לנו להפקיע השטח"ז בעשותינו צוואה זו דרך חידוש נגד מ"ש הפוסקים דלגבי יורש אין המתנה מפקעת מירושה ולומר שהי' דעתו שיוקדם חלות המתנה אחר מותו בתורת מתנה על הת"ר זהו' של בנו שיופקע ע"י זה צד ירושה כי מסתמא לא עלה על דעתו כלל לשנות כח צוואה זו (בפרט שלא הי' לומד ספר) מכפי סדר כח הצוואה תמיד על פי חז"ל. גם נראה שכיון שכתב בשו"ת צ"צ ע"ה לדרוש דיוק לשון השטח"ז. הנה כיון שכותבין בשטח"ז חצי חלק זכר בן פשוט (והק"ס הי' גם ממקרקע הרי שהפקיע כח הבן מירושה ולא חש לעבורי אחסנתא) גם אם הי' מפורש להדיא שהוא מפקיע מתורת ירושה לתורת מתנה לגמרי כיון שאיננו מתורת בריא שיחול מחיים רק מתנת שכ"מ שחל לאחר מיתה כל מה שנוטל בנו הרי זה בכלל חלק חצי זכר בן פשוט וצע"ע בזה ועכ"פ כאן היה נראה כוונתו שאין כאן ירושה מצד טעותו ע"י התנאים וכנ"ל לא זולת. ועיין בב"י חו"מ סי' ר"נ קודם ההיא דחזרה במקצת דסי"ב הנ"ל שהביא שם תשובת הרשב"א ע"ה והכריע לומר שלא נזכר בשטר המוקדם. ע"ש שלא החליט וכן הי' לדון בזה לולי דברי האלמנה כנ"ל ועל כל זה עשינו פשר ברצון טוב דכולם:

(עוד מצאתי) צוואה שתטול בתו פלונית סך פ' והוא פחות מסך שבשטר חצי זכר שלה שלא ברצונה אינו יכול לגרע מהשטח"ז גם שאז בידו לסבב גרעון לצוות שבניו יקחו כל אחד ואחד בסגנון מתנה. מ"מ לא שייך בכך סגנון מיגו או מה שבידו וכיון דכפי הירושה מגיע חוב שבהשטר חצי זכר אינו נגרע ע"י הצוואה. אך י"ל שינוכה לה מהשטח"ז מה שתקח כפי צוואתו כי י"ל ע"י ששכח שיש לה שטח"ז חלק לה מעזבונו מה שאין כן אלו הי' נזכר מהשטח"ז. או י"ל שע"י שסבר שע"י מאמרו יופקע השטח"ז אם מצד סוברו שבידו כח להפקיע אם מצד סוברו שבתו תסכים למאמרו ורק ע"ד זה צוה ליתן לה סך שאמר ואולי שייך בכך הממע"ה שאם היא מוחזקת יכולה ליטול זה וזה. אם ציוה שאשתו תנהיג כל עסקיו עד זמן פ' ואח"כ יחולק העזבון אולי אין זמן פרעון שבשטח"ז עד זמן החלוקה כלשון השטר כשיאותו כו' לירד לנחלה כו' וגם שי"ל שלשון יאותו שייך תיכף כי רצונם כן לולא צוואתו מ"מ י"ל שהמכוון בזמן החלוקה וי"ל יד בעל השטר על התחתונה שלשון יאותו לגרוע כח שכל זמן עכוב מצד היורשים מלחלוק ג"כ אין תביעה בהשטח"ז ואם במתנת שכ"מ אין גרעון על השטח"ז (כי צלעע"כ בכך) הי' שייך גם עיכוב לא יומשך ע"י צוואתו כי חיובו חל שעה אחת כו' וצוואה לאחר מותו (מ"מ י"ל חצי חלק זכר כו' מורה שהתנה כפי חלוקתם ממש אימת שתהי') אך מ"מ אם לשון כשיאותו מורה גם על בחירת היורשים גם אם מתנת שכ"מ אין מגרעת שטח"ז מ"מ עכוב גורמת שרק בזמן חלוקה התנה שיחול הזמן פרעון: ספק בתנאים שבשטח"ז הי' שייך לומר דהו"ל כאיני יודע אם פרעתי כיון דע"י אודיתא התחייב את עצמו הרבה והתנאים כמחילה וכפרעון ואולי בכך אין כ"כ סגנון לא הו"ל למידע שהי' יכולים להוודע המכוון לבחרו בחייו וכ"ש אם לא הו"ל למידע ג"כ חמיר בכך. אך מ"מ מצד סברת הט"ז ז"ל במטבע מזויפת שההכרעה מצד שהוחזק ביניהם בהמעמד וע"י זה במכר גם אם לקח ממון ואח"כ נתן הסחורה שבה ספק אינו כא"י א"פ ע"י זה הו"ל גם בתנאים שבהשטח"ז תמיד יד בעל השטר על התחתונה רק אם מוחזק כנ"ל וסגנון כן בב' שטרות שאינם במעמד אחד י"ל דהו"ל כא"י א"פ. ואולי ע"י זה הי' נהוג ק"ס ובו לשון אכן אח"כ הותנה כו' שע"י זה בשטר אחד לגבי ספק שלא יוגרע כח מרא קמא היטב:

בכור לא יטול פי שנים. כתב בספר המצות להרמב"ן בהשגותיו להרמב"ם וז"ל מצוה י"ב שנמנעו בהנחילנו הבנים מהעביר הבכורה מן הבן הגדול אל יתר אחיו אבל מנחיל אותו פי שנים כמשפט הבכור' והוא אומרו יתעלה לא יוכל לבכר את בן האהובה ע"פ בן השנוא' הבכור כי את הבכור בן השנוא' יכיר ובגמ' פ' י"נ (דף ק"ל) אמרו לא יוכל לבכר מה ת"ל לפי שנא' והיה ביום הנחילו את בניו נתנה התורה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה יכול אף זה כן ת"ל לא יוכל לבכר ואל תחשוב שלא יהיה זה מניע' אלא דין מדיני נחלות שילמדנו הכתוב שאין האב יכול להעביר הירושה ממנו ועל כרחו יירש פי שנים אבל באמת מניעה היא שאם אמר האב במותו איש פ' בני בכורי לא יירש פי שנים או שאמר יקח הבכור כפשוט בשוה עבר על לאו הזה וכו' ומפני מניע' שמנעתו התור' מעשות כן דנו בו כמתנ' עמ"ש בתור' שלא יתקיים דברו ומ"מ עבר אהורמנ' דרחמנ' וכו' ולשון ספרי לא יוכל לבכר מלמד שאינו רשאי לבכר יכול לא יבכר ואם ביכר יהא מבוכר ת"ל לא יוכל לבכר הא אם ביכר אינו מבוכר כי כשלא אמר הכתו' לא יבכר ואמר לא יוכל לבכר למד שאינו ראוי ושאינו יכול לדבר כן וכן כל המקומות שבא בהן בתורה לא יוכל לעשות כולם לשון מניעה ואיסור הן ואונקלוס תרגם בכולם לית לך רשו וכן בזו והוא בלשון לא יעשה כן והנרא' שיש עוד בזה מצות עשה שאמר יתעל' כי את הבכור בן השנואה יכיר לתת לו פי שנים וגם זו מצוה שהו' חייב להכירו ולתת לו פי שנים והנה המעביר בכורה מן הגדול עובר בעשה ול"ת ושתיהן שכחם הרב וכו' ולא תחשו' שיהי' זה לאו הבא מכלל עשה מלבד אבל הוא מצוה להנחיל לו וכן שיודיע אותנו מי הוא הבכור ויצו עליו בבכור' ואמנם שתתקיים המצוה בשתיקתו אם נודע בבכורה עכ"ל. ובפ' י"נ (דף ק"ל) אמר רבא מ"ט דריב"ב אמר קרא והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצ' א"ל אביי הא מלא יוכל לבכר נפק' ופרשב"ם מדאמר רחמנ' דחלק בכורה אינו יכול להעביר מכלל דחלק פשיטות יכול לשנות ע"ש ולפי דברי הרמב"ן דלא יוכל לבכר הוא לאו א"כ היכ' מוכח מיניה דחלק פשיטות דלמא חלק פשיטות נמי אינו יכול לשנות אלא דגבי בכור גלי קרא למיקם עליה בלאו לפי שעבר אמימר' דרחמנ' ובחלק פשיטות לא מהני מעשיו אבל איסור' ליכ' וכן בסמוך שם ויאמר לא יוכל לבכר מה ת"ל והיה ביום הנחילו את בניו שיכול והלא דין הוא ומה בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק אמרה תורה לא יוכל לבכר פשוט שיפה כחו לא כ"ש ת"ל והיה ביום הנחילו את בניו ע"ש ותיפוק לי' מלא יוכל לבכר לא נשמע כלל דחלק פשיטות יכול לשנות כיון דגבי בכור מלתא אחריתי הוא דחדית דהיינו למיקם בלאו משא"כ בשאר ירושות דליכ' איסור' אבל לעולם לא אהני מעשיו אפי' בשאר ירושות ונראה דמוכח מדכתי' לא יוכל לבכר דאי לאיסור לאו גרידא הל"ל לא יבכר וכמ"ש הרמב"ן בפירושו לספרי וכיון דכתי' לא יוכל לבכר לגלויי נמי דלא אהני מעשיו וא"כ שפיר מוכח דבשאר ירושות יכול לשנות. ובזה ניחא ליישב קושיות תו' שם שהקשו לריב"ב למה לי והיה ביום הנחילו את בניו דע"כ ליכא למימר דמק"ו ילפי' שלא יוכל לשנות חלק פשיטות דא"כ לישתוק מלא יוכל לבכר וממילא ידעי' דאינו יכול לשנות לא חלק פשיטות ולא חלק בכורה דה"ל מתנה עמ"ש בתורה וע"כ לא יוכל לבכר לא איצטריך אלא למעוטי חלק פשיטות וע"ש ובפ"ק דתמורה (דף ה') סובר אביי דכל מה דאמר רחמנ' לא תעביד אי עביד מהני דאי לא מהני אמאי לקי ופריך שם מבכור ומעשר דכתי' לא יגאל ולא מהני ומשני שאני התם דגלי קרא הם בהוייתן יהא ע"ש אלמ' היכי דלא גלי קרא אי עביד מהני דאי לא אמאי לקי וא"כ ניח' לייש' במה שהקש' דא"כ לישתוק מלא יוכל לבכר וממיל' ידעי' דאינו יכול לשנות כו' דה"ל מתנה עמ"ש בתורה והיינו דלישתוק מלא יוכל ולא לכתו' אלא לא יבכר ללאו כמ"ש דכיון דכתי' ללאו הוצרך לכתו' דלא מהני דאי לא כתיב דלא מהני הוי אמינ' מדכתי' לא יבכר בלאו ע"כ אי עביד מהני דאי לא אמאי לקי וכדס"ל לאביי ומש"ה צריך קרא לגלויי דלא מהני כמו בבכור ומעשר. ועיין משנה למלך שכת' בפ"ח מה' מלוה בשם מוהר"ש יפה דהלכה כאביי ע"ש וכן משמע מדברי הרמב"ם פ"ז מבכורות ז"ל ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה הלוקח ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה הלוקח ע"ש ומשמע דס"ל דכל היכ' דלא אהני מעשיו אינו לוקה וזה כדברי אביי וע"ש בלחם משנה:

אמנם במ"ש הרמב"ן דמצוה הוא להנחיל לו וכן שיודיע אותנו מי הוא הבכור ויצוה עליו בבכורה כו' קשיא לי טובא מהא דפריך פ' י"נ (דף קכ"ז) בשלמ' לר' יוד' היינו דכתי' יכיר אלא לרבנן יכיר למה לי ומשני בצריך היכרא ופריך למאי הלכת' למית' ליה פי שנים לא יהא אלא אחר אלו בעי למיתבי' ליה במתנה מי לא יהיב ליה ע"ש ומאי קושי' דהא אכתי איצטריך יכיר למצוה דאם לא נודע לנו מי הבכור שהוא יכיר ויודיע אותנו מי הוא הבכור שיצוה עליו בבכורה וכעת צ"ע:

פ' אחי ירשני בכלל אחי וקשה לי דהא האב קודם לכל יוצאי יריכו אם האב מת יורש בקבר להנחיל לבניו בשוה וא"כ היכי מצי להנחיל בירושת אביו לאח אחד בין האחים כיון דבאים מכח ירושת אביהם. ואפשר דלמד הרמב"ם דין זה מלשון התוספת' דתני אמר על בת בין הבנים או על אח בין הבנות לא אמר כלום ומשמע דאח בין האחים מהני דבריו וכן נראה מל' הרי"ף פ' י"נ דאח בין האחים דבריו קיימים וטעמ' נראה דאע"ג דהאחים באים בכח ירושת אביהם מ"מ כיון דהאב יורש מכחו יכול הוא להנחיל למי שירצה. ולפ"ז נראה דה"ה היה לו בן ומת ויש לו ממנו בני הבן יוכל להנחיל לא' מבני הבן ולומר פ' בן בני יורש מכלל שאר בני הבן ואע"ג דבן הבן מכח אביהם הוא יורש מ"מ כיון דמכחו הוא דירית הבן לבניו יכול להנחיל לבן בנו בין שאר בני בנו:

דבריו קיימים. ונראה לי שדבריו קיימים כיון דהתורה נתנה לו רשות לעשות יורש בין היורשין למי שירצה א"כ ה"ל הוא היורש ואינו יכול לחזור אח"כ ולומר שלא יירש כיון שכבר נעשה יורש כפי הסך שריבה לו אינו יכול למעטו בלשון לא יירש הריבוי כיון דכבר נעשה יורש תורה זה שריבה לו והו' יורש גמור ה"ל מתנה עמ"ש בתורה אבל אם ריבה לזה ומיעט לזה וחוזר מדבריו ומיעט לזה וריבה לזה בלשון ירושה ודאי כיון דהשני ג"כ יורש יכול לחזור ולעשות יורש לזה בריבוי ואפי' עשאו לאחד בין הבנים יורש בכולה יכול לחזור לעשות לשני יורש בכולה כיון דהשני ג"כ יורש דהא לא מהני דבריו אלא מה שאמר פ' בני יירש הכל ומה שאמר השני לא ירש אין בדבריו כלום כמ"ש הטור בשם הרמ"ה דכמאן דליתי' דמי א"כ אכתי שני נמי ראוי ליורשו ויכול לומר על השני יירש הכל אבל לומר על אותו שכבר ריבה בירושתו בל' לא יירש על הריבוי אינו יכול דכיון דכבר נעשה יורש ה"ל מתנה עמ"שב אבל אם עדיין עסוקין באותו ענין וריבה לזה יכול לחזו' ולומר לא יירש הריבוי כיון דאפי' בקנין יוכל לחזור כ"ז שעסוקין באותו ענין ומשום דפתאו' נעש' א"כ ה"ה בזה אבל בתר דסליקו מענינ' תו לא יוכל לחזו' בל' לא יירש אלא לעשו' השני יורש ולהפך דבריו בל' ירוש' וכמ"ש וזה מבוא' מתוך דברינו עי' סי' רנ"ג סק"א ע"ש:

אבל בבכו' אם אמר יירש כפשוט כ' בתשו' מוהרי"ט חלק ח"מ סי' ע"א שאל' יעקב היו לו ב' בנים שם הבכו' ראובן ושם השני שמעון ופטר ראובן הבכור והשאיר אחריו בן א' ואח"ז נפטר יעקב אביו ונשארו אחריו נכדי בנו של ראובן הבכור ובנו שמעון וצוה לפני מותו שיחלקו כל נכסי עזבונו קרקעו' ונכסי' בין שניהם לחצאין כו' תשובה בן הבכור נוטל פי שנים כו' אפי' יש עדים שאמר האב כן בשעת מיתה לא אמר כלום ששינוי כו' דוקא בחלק פשיטות אבל בחלק בכורה לא ומחלק דמתני' דתנן ריבה לאחד ומיעט לא' והשוה להם את הבכור דבריו קיימים כשחילק נכסיו לשם מתנ' ובנ"ד שאמר שיחלקו לחצאין הרי השוה להם את הבכור כו' ואע"פ שיש לומר דלשון יחלוקו לשון מתנ' הוא כמ"ש הרא"ש בתשו' על ראובן שציוה כו' אבל הכא ביורשיו בנו ובן בנו יחלוקו משמע חלוקת ירוש' טפי ממתנ' שכוונתו שירשו נכסיו שוה בשוה עכ"ל אמנם הרמב"ן כת' בפירושו לתור' פ' תצא וז"ל על פני בן השנוא' הבכור וממה שאמר על פני בן השנוא' ירא' לי שאין המצו' הזאת וכדין זה נוהג אלא בחיי הבכור אבל אם מת הבכור בחיי אביו אע"פ שהוא יורש חלק בכורתו בקבר ומורישו מן האב אם רצה הזקן ואמר יירשו בני כך וכך בנכסי ובנו של בני הבכור יטול כך וכך בנכסי דבריו קיימים כדרך שהם קיימים במקום שאין שם בכור וכו' כי לא מצאתי על פני רק בחייו על פני אהרן אביהם על פני תרח וכן כולם עכ"ל. וא"כ בנדון מוהרי"ט כיון שמת הבכור ליתי' להך דינא דבכור וה"ל כמו במקום שאין בכור. וכיון דמוהרי"ט לא הביא דברי הרמב"ן ולא ראה דבריו בזה נרא' דודאי אלו הוי שמיע ליה דברי הרמב"ן לא הי' חולק:

אבל אם אמר לשון מתנ'. עיין בסמ"ע שכת' דבהאי ריבה לא' ומיעט לא' בלשון מתנ' אין חידוש לענין פשוט דכבר נתבאר דאפי' בלשון ירוש' דבריו קיימים אם לא שאמר בלשון לא יירש ע"ש. ובש"ך כת' ז"ל תמיהא לי מלתא הא כת' לעיל סי' רנ"ג סעיף ב' דיטול לשון מתנ' הוא א"כ אמאי כת' כאן סעיף א' האומר איש פ' בני בכורי לא יטול פי שנים לא אמר כלום הא בלשון מתנ' מהני בכל ענין. ואפשר לו' דבכור שאני דל"מ אלא באומר בלשון מתנ' ובאומר בכורי יטול כפשוט אבל אם אומר בלשון לא יטול ל"מ כי אם בפשוט דע"כ בכור עדיף מפשוט כמבואר בסעי' ד' ומ"מ צ"ע לדינא עכ"ל. ולענ"ד לית בי' ספיק' כלל דודאי לשון יטול דהוא בקום ועשה ה"ל לשון מתנ' וכן יחזיק וזכה הוי לשון מתנ' אבל באומר לא יטול היינו לשון מתנ' דלא יטול מתנ' ובפשוט כיון דיורש ממיל' הוא א"כ לשון לא יטול בפשוט לאו כלום דנהי דלא יקח מתנ' יורש הוא. והנה לשון המשנ' פ' י"נ [דף קכ"ו] האומר איש פ' בני בכורי לא יטול פי שנים איש פ' בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנ' עמ"ש בתורה ולמה נקט גבי בכור לא יטול וגבי פשוט לא יירש אלא נרא' משום דפשוט שיורש ממיל' הוא א"כ היכא שאומר איש פ' בני לא יטול עם אחיו ממילא לא אמר כלום אפי' נימא דמתנה עמ"ש בתורה תנאו קיים דלא עקר ליה מירוש' כלל כיון דלא אמר אלא לא יטול והוא לשון מתנה ולא יטול מתנה ויורש מיהא הוי כדינ' אבל בכור דמתנה קרי' רחמנא ובדעת הבכור תליא לו' איני נוטל א"כ כשבא להתנות עמ"ש בתורה גבי בכור אומר לשון לא יטול דהיינו שלא יזכה במתנה ולא אמר כלום מפני שהתנה עמ"ש בתורה מיהו היכא דאמר איש פ' בני לא יטול עם אחיו אלא אחיו יטול הכל וכן בבכור כה"ג שאמר פ' בני בכורי לא יטול פי שנים אלא אחיו יטלו עמו בשוה כיון דאמר על בניו האחרים לשון יטול הרי הם זוכים בלשון מתנה ואע"ג דהיכא דאומר לא יירש שמעון אלא ראובן לא אמר כלום לפי שתלה זה בזה הכא שאומר על אחיו לשון מתנה אע"ג דאומר בלשון אלא זוכים אותן המקבלים בלשון מתנה וכל זה פשוט וברור:

וכת' לה ויוצאי חלצי' בנותי' ובני' נוטלין בשוה. והוא מפסקי מוהרי"ו סי' כ"ז וז"ל שטר ירושה שכתו' בו לבתי ולי"ח לא כתו' בו ליורשי י"ח אם מתה הבת בחיי אבי' ואח"כ מת האב י"ח זכרים ונקיבות יורשין בשוה וכ"כ האשר"י בתשו' סי' ע"ט היכא דציוה מחמת מיתה יתמי פ' יטלו בשוה דהכל קרוים יתמי בין זכרים בין נקיבות וקרא כתי' יוצאי ירך יעקב ודינה היתה בכלל ומוהרי"ו מולון הודה לדברי עכ"ל. ומשמע מדבריו דוקא מתה הבת בחיי אבי' ואח"כ מת האב הא מת האב תחלה ואח"כ מתה הבת כיון דכבר זכתה הבת אין לנקיבות כלום במקום זכרים אפי' כת' לה ולי"ח וא"כ הא דסתם הרמ"א בנותי' ובני' נוטלין בשוה הי' לו לפרש דוקא מתה הבת בחיי האב וצ"ע ובנחלת שבעה כ' בנוסח שח"ז וז"ל ומחויב אני לשלם הסך הנ"ל לבתי הנ"ל או ליוצאי חלצי' וכו'. ואין לכתו' יורשי י"ח רק בסתם י"ח והטעם מבואר להמעיין במוהרי"ו הביאו רמ"א סי' רפ"א עכ"ל וע"ש. וכוונתו לא ידענא דודאי טפי עדיף לעשות כשורה שהבנים ירשו ולא הנקיבות ומוהרי"ו לא צוה לכתו' לבתי ולי"ח אלא דכ' דשטר ירושה שכתו' בו לי"ח הבנים והבנות שוין אבל ודאי לכתחלה טפי עדיף דלא ליהוי בעבורי אחסנת' מברא לברת' וא"כ אדרבה ראוי לכתו' ליורשי' י"ח:

אמנם בעיקר דברי מוהרי"ו צ"ע דהיכ' יוכל להקנות לי"ח שיהי' כולם בשוה זכרים ונקיבות דהא קי"ל אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ובפ' י"נ פריך בכתובת בנין דכרין הא הוי דשלבל"ע ומסיק דה"ל תנאי ב"ד וא"כ הכא דליכא תנאי ב"ד היכי מצי מקנה לדבר שלבל"ע כיון די"ח עדיין ליתי' בעולם ובע"כ צ"ל דעיקר השטר אינו אלא לבת שהיא בעולם אלא שתולה זמן פרעון קודם מותו שעה אחת לה או לי"ח וא"כ לא מני זכי י"ח אלא ע"י האם שיורשת בקבר מנכסי אבי' להנחיל ליורשי' א"כ אין לבנות ירושה במקום בנים והא דכת' לה ולי"ח אינו אלא לשופרי דשטר' דממיל' ירתי אמם וכמ"ש הרמ"א בסי' רמ"ח סעיף ז' וכיון דאי אפשר להקנות לי"ח אלא לבת א"כ מאין להם לבנות במקום בנים:

ובתשובת הרא"ש כלל פ"ד סי' ב' שם שאלה אם יש שום צד שיוכל אדם להנחיל נכסיו לבנו הגדול ובנו הגדול לבנו הגדול וכן עד סוף כל הדורות כמשפט המלוכה ושלא יהא זכות לשאר היורשין וע"ש שהעל' דל"מ כו' וז"ל ואף אם יקדים אותו ממון בתנאי שבנו הגדול יתן כך וכך ממון לשנה לאותו הקדש וכן בן בנו הגדול וכן לעולם גם זה נרא' דאינו כי אין תנאי מועיל לזכות למי שאינו בעולם אפי' בעל מנת כדמוכח פ' המוכר את הבית דגרסי' התם בן לוי שמכר את השרה לישראל ואמר לו ע"מ שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו לי ולבני מת יחזיר לפניו ופריך והא אין אדם מקנה לדשלבל"ע אע"ג דשייר מקום המעשר לעצמו אינו מועיל לגבי אותן בנים שלא באו עדיין לעולם ומצא שם דרך להתנות שיורש בנו הגדול תמיד דהיינו להתנות כשיולד לבנו הגדול בן שיזכה לו מיד בנכסים ע"ש. והרי מבואר דאי אפשר בשום צד להעביר ירושה אם לא על דרך תנאי שיזכה לו מיד בנכסים וכמ"ש הרא"ש וא"כ אפשר לו' דבמה שכת' ליוצאי חלצי' ה"ל כמו תנאי שתזכה הבת בשטר חצי זכר שלה לי"ח בשוה כשיולדו דהא תינח היכא דאיתא לשטר' תחות ידה כשתלד בנים ובנות ותוכל לזכות בשטר ליוצאי חלצי' בשוה אבל היכא דליתי' לשטר' תחות ידה אלא הוא ביד אחר מאי איכא למימר דהנפקר אינו יודע ואינו מכוין לזכות לי"ח ואפי' אי' לשטר ח"ז תחות ידה כיון דאין הבת מכוונת לזכות לי"ח ומתה א"כ לא זכו הבנות מעולם ובפרט שלא אמר לה מעולם תנאי זה שתזכה לי"ח שיולדו לה וא"כ ודאי נרא' דאין לבנות כלום כיון דהאב לא מצי מחייב עצמו לי"ח דה"ל דשלבל"ע ואפי' דרך תנאי ל"מ וכמ"ש הרא"ש ואינו אלא על תנאי לזכות כשיולד ובשטח"ז הנהוג לא עבדי לתנאים וכמ"ש א"כ אין לבנות כלום ואפי' הבנים אין זוכין מצד התחייבות האב להם אלא זוכין בנכסי אמם וכמ"ש א"כ בנים יירשו ולא בנות. ואפשר דמוהרי"ו נמי לא מיירי בשטר ירושה שכת' לבתי ולי"ח אלא היכא די"ח כבר היו בעולם וכהאי דרא"ש ביתמי פ' דבאו כבר לעולם אבל בשטח"ז דליתנהו לבנים ולבנות בעולם א"כ לא זכו אפי' הבנים אלא בתורת ירושת אמם ואין לבנות כלום ותמה על הרמ"א שכתבו לענין שטח"ז והנלע"ד כתבתי) (ואפשר דה"נ ה"ל כאלו התנה שאם יולדו י"ח ממנה ויבואו לחלוק בירושת אמם יתן הבן מחלקו לבת ואם לאו לא יהי' בשטר ממש אבל עיקר כמ"ש דאין בזה שום תנאי מפורש ולכן נרא' כמ"ש דאין לבנות כלום:

והלוה על ספרים אין בע"ח קונה משכון. והיא מתשו' מוהרי"ו סי' ק"ע וע"ש שכת' דאפי' משכון שלא בשעת הלואה אינו קונה אלא לקידושי אשה ולא לכל מילי ע"ש. ובסמ"ע הניח דין זה בצ"ע כיון דבסי' דע"ח כ' דבע"ח קונה משכון וע"ש מ"ש בזה. ובש"ך העלה דשלא בשעת הלואה כיון דלדעת רש"י קונה אפי' לאונסין ודאי אין לבת חלק בסרים וכיון דהיורשים מוחזקים אין הבת מוציא מידם ע"ש. ולענ"ד נרא' דודאי אע"ג דבע"ח קונה משכון אבל גוף החוב לא פקע ואם המלוה רוצה מחויב הלוה לסלקו לו בזוזי ואין הלוה יכול לסלק במשכון ואפי' לדעת רש"י דקונה משכון לאונסין כל שמחזיר לו משכונו מחויב לסלק בזוזי וכמבואר בסי' ע"ד וכיון דכותב לבת הן בראוי א"כ יש לה לבת זכי' בגוף החוב א"כ נהי דלית לה זכי' בספרים שהם המשכונות אבל בגוף החוב מיהא אית לה וצריך הלוה לשלם לבת כמו לבן ואם אין ללוה מעות ומסלק בגוף המשכון בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה בתורת גוביינא בדמי שויו וא"כ ודאי גם לבת חלק בהם כיון דפורע בעד חוב שמגיע לבת ג"כ אבל בסי' ער"ה גבי בכור שפיר זוכה במשכון בטעמא דבע"ח קונה משכון וא"כ הוי לי' מצוי ביד אביהם ולא ראוי ואי נמי למשכון במכירה ומתנה כמבואר בסי' ס' אבל הכא נהי דאין לה לבת במשכון ספרים לא גרע מאלו אין כאן משכון כלל דזוכה הבת בגוף החוב ותובעת ללוה גוף החוב וכמ"ש דאפי' היכא דמסלק בגוף המשכון אינו אלא פרעון מכאן ולהבא וא"כ מ"ש הרמ"ה דאין בע"ח קונה משכון אינו אלא לרווחא דמלת' דאפי' במקום שקונה משכון נמי וכמ"ש כיון דאין בע"ח קונה משכון לפרעון ממש אלא יכול לכוף את הלוה לסלק לו בזוזי וז"ב:

ואם היו המתנות שעה אחת קודם מיתתן. בטור כ' בשם הרא"ש שצריך להיות המתנות מהיום ושעה אחת קודם מיתתן ע"ש ונרא' דע"כ אין לומר מהיום ושעה אחת קודם מיתתן דהיינו הגוף מהיום ופירי שעה א' קודם מיתתן דא"כ דהגוף מהיום לכולן א"כ אין כאן מתנה כלל דחוזרת חלילה. וכן אין לומר מהיום ושעה אחת סמוך למיתתן דהיינו כמו מעכשיו ולאחר שלשים דשיורא הוי לר' יוחנן פ' האומר ומשום דמתחיל מהיום ונגמר לאחר שלשים וכמ"ש תוס' שם [דף ס"ג] ועמ"ש בסי' קצ"ה סק"ה דא"כ הא תינח כשמתה הראשונה שפיר נגמר הקנין לשלשתן שהם בחיים אבל מתה השני' איך זוכין השנים הנותרים בכח מתנה שנתנה להם השני' דהא מה שזכתה השני' מן הראשונה לא הי' לה כח ליתן כיון דעדיין לא נגמר קנינה עד שעה אחת סמוך למיתה של הראשונה וה"ל דשלבל"ע. ולכן צ"ל מהיום ושעה אחת כו' היינו על דרך תנאי כמו דאמרי' לרב פ' האומר במעכשיו ולאחר שלשים דס"ל תנאה הוי ופי' רש"י תנאה אם לא יחזור קודם שלשים יהי' הקידושין חלין מעכשיו וכיון שמתה הראשונה זכו הנשארי' בכח מתנה כיון שלא חזרה ואינו חוזר חלילה דאחר מיתת הראשונה המה יכולין לחזור ממה שנתנו לראשונה כיון שהי' התנאי שיכולין לחזור עד שעה א' סמוך למית' ואם לא יחזרו יהיו חלין המתנות למפרע ודוק. מיהו נרא' דה"ה תנאי שתמות היא תחלה יהי' המתנה לאחיות שהם בחיים נמי מהני ועמ"ש בסי' רפ"ב סק"א:

להוריש מי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור כו'. היינו כדמפרש ואזיל איש פלוני בני לא יירש היינו לעקור איש פלוני ירשני במקום שיש בת היינו מוריש למי שאינו ראוי וטעם אחד לשניהן שהוא מתנה על מ"ש בתורה שהתורה זכתה הירוש' לבניו בשוה ולבכור פי שנים כאחד מן הפשוטי' והיינו דוקא בלשון ירוש' אבל בל' מתנה שאמר כל אשר לי או חלק ממנו ינתן לפלוני במקום שיש לו בנים דבריו קיימים וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ז:

ואמר כשהוא ש"מ פלוני אחי כו'. דבריו קיימין ילפינן לה מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו התור' נתנה רשות לאב להנחיל לבניו לכל אחד מה שירצה וה"ה לשאר יורשין. והא דכתב המחבר פלוני אחי יירשני כו' ה"ה אם אמר כן על בנו וכמ"ש וכ"כ הטור אלא שבבן יש חילוק בין כתב לו או אמר לו כן בע"פ וכדמסיק המחבר משא"כ באח ובת להרי"ף והמחבר וכמ"ש בסמוך ודוקא שכ"מ קאמר דיכול לשנות בלשון ירוש' ולא בריא וכ"כ הטור בשם ר' האי והרי"ף והרא"ש וממילא ברישא בעקר הירוש' או שמוריש למי שאינו ראוי דאין דבריו קיימין הדין כן אפי' בש"מ וכמ"ש המחבר בריש סי' זה:

אבל אם כתב כל נכסיו לבנו כו' המחבר אזיל לטעמיה דכתב ופסק בסי' רמ"ו בס"ד ו' דלא אמרינן דעשאו אפטרופוס כ"א בבנו ולא בבתו ובבנו לא חילק בין כתב לו בלשון מתנה או ירושה אבל דעת הרמ"ה והרא"ש והטור אינו כן וכמ"ש מור"ם דעת' שם בס"ו וס"ל דאפי' בכתב לבת בין הבנים וכ"ש בין הבנות לא עשא' אלא אפטרופוס ומיהו דוקא כשכתב להן בל' מתנה אבל כתב להן בהיותו שכ"מ בל' ירושה אפי' בבנו לא אמרינן דלא עשאו אלא אפטרופוס ע"ש ס"ד ומור"ם לא הזכיר כאן דעתם וסמך אמ"ש בסימן רמ"ו דשם הוא מקור דין זה ודין דאמדן דעת:

יירש חצי כו'. וה"ה אם אמר פלוני בני יירש הכל דגם זהו בכלל והיה ביום הנחילו רק שלא יעקרו מבניו בל' לא יירש וכדמסיק המחבר ומור"ם אחר זה וכך כתב הטור:

ולא יירש שמעון. גם אפלוני בני ירשני קאי והטעם דמיד שאמר ראובן בני ירשני או ירש הכל קנהו ראובן ומדקאמר תו שמעון לא יירש מלתא באפי נפשיה הוא וכמאן דליתא דמי עכ"ל הטור בשם הרמ"ה ודומה לזה כ' הטור והמחבר בסימן פ"א ס"ס כ"ח ע"ש:

אם היה בריא אינו יכול להוסיף כו'. פי' בל' ירוש' אינו יכול דעדיין לא הגיע זמן ירושה אבל בל' מתנה ובקנין דבריו קיימין וכ"כ בטור:

וריבה לא' בלשון ירושה כו' ז"ל הטור כשריבה לא' או שהשוה להן הבכור כתב הר"י הלוי כשם שדבריו בטלין אצל הבכור (וכמ"ש בס"ד) כן הן בטלים אצל הפשוטים אלא חולקין הכל מחדש כאלו לא אמר כלום שהרי אותן שריבה להן צריכין למלאות לבכור פי שנים מאות' הרבוי שריב' נמצא שבטלה הצוואה שהרי נפחתה להם ממה שצוה:

וי"א שחלוק' הפשוטים קיימת ומקבלין מכולן כפי החשבון ומשלמין להבכור לפי שהבכור עם האחין בזה כדין ב"ח שנוטל מהן כפי החשבון מה שנותן להן אביהן עכ"ל. ובזה מבוארין דברי המחבר ודין ב"ח עם האחים כתבו הטור והמחבר בס"ס ק"ז ע"ש:

וריבה לא' ומיעט לאחד והשוה להן הבכור. כן הוא ג"כ ל' הרמב"ם פ"ו דנחלות ובהאי ריבה לא' ומיעט לא' אין חידוש לענין פשוט דכבר נתבאר דאפי' בל' ירושה דבריו קיימין אם לא דאמר בל' לא יירש כגון דאמר פלוני בני לא יירש אלא כך וכך ובני השני יירש כך וכך דבל' ירושה אין דבריו קיימין כמ"ש לפני זה בס"ג:

אע"פ שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף. הא דכתב בלשון אע"פ כו' אע"ג דלרשב"ם והביאו הטור עדיף טפי כשמזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף עם המתנה מאשר אם לא הזכיר ל' ירושה בתחלה או בסוף עם המתנה מ"מ היינו כשנתן לשנים שני שדות דאז מוכח דכמו של' ירושה שהזכיר ב' פעמים קאי אשניהן כן ל' המתנה קאי אשניהן משא"כ כאן דאיירי במקבל אחד בזה כשכתב ל' ירושה בתחלה ובסוף הוא רבות' טפי וק"ל:

צריך שיהא ל' מתנ' מעורב בשלשתן פי' שיאמ' פלו' ופלו' ופלוני ירשו שדה פלוני ופלוני ופלוני שנתתי להם במתנה וירשו וזה מהני לכ"ע דלכל אחד אמר לשון ירושה ולשון מתנה קאי אשלשתן דלמאן תרמי' לחוד וס"ס אם לא אמר ל' ירושה הראשון או האחרון אלא חד לשון ירושה ומתנה בעירוב דכיון דכללינהו יחד וא"ל לשון מתנה אשניהן מבטל ל' ירושה לדעת ר"י הלוי עיין בטור:

אפי' לאחר כדי דבור. פירוש שנותן לאדם א' ב' שדות אח' בל' מתנה ואחד בל' ירושה והפסיק בנתיים יותר מכדי דבור ג"כ מהני ל' מתנה ולשון ירושה וכ"כ הטור ע"ש:

דינו כירושה דעלמא. דאע"ג דאין ב"ח וכתובה גובין ממטלטלין שנותן המלוה במתנה לאחרים ואפי' מקרקע. כשהמלוה הי' ע"פ שאני הכא דלא הוה מתנה גמור' אלא שתטל' היא נכסיו לאחר מותו כחצי אחד מבניו ומש"ה דינה כירושה:

צריך ליתן לה בכל אשר לו מיהו גם כן דינו כירושה שגובין תחלה בעל חוב וכתובה מנכסיו כנ"ל כיון דנפטרו מהחוב בחלק חצי זכר:

אין בעל חוב קונה משכון. דקי"ל דאינו קונהכ"א במשכנו שלא בשעת הלואתו וכאן מיירי דהלוה לו על המשכון ושם במהרי"ו סי' ק"ט כתב דאפילו במשכנו שלא בשעת הלואה לא קנאוהו אלא לקדש בו אשה ולא לכל מילי ע"ש ובהגד"מ מ"ש שם ובע"ש תמה על מור"ם ז"ל בזה וכתב ז"ל כבר כתבנו בסי' רע"ח ס"ז דקי"ל דב"ח קונה משכון וצ"ע עכ"ל ע"ש ולא דק ונתן טעות למעיין בדבריו דכבר כתבתי שם בסי' רע"ח ס"ו דאף דרשב"ם כתב בפירושו בגמ' לשון קונה משכון מ"מ לא משום דקונה משכון בשעת הלואה קאמר אלא כוונתו דכיון דלא בשעת הלואה קונה משום הכי גם עתה שהלוהו עליו אף על גב דלא קנהו מכל מקום כיון דהוא בידו מוחזק מיקרי מצוי ולא ראוי משום הכי נוטל הבכור בה פי שנים אבל לענין שיטול בה הבת חלק שאינו תלוי במצוי אלא בקנוי לאביה קנין גמור מ"ה אינה נוטלת בו חלק ומ"ה דקדק הטור וגם המחבר ולא כתבו שם הטעם משום דקנה המשכון אלא משום דהוא מוחזק בה וזה ברור:

הוה ל' מתנה. ואפי' אמר גם לשון ירושה באותו מאמר מהני ל' מחזיק לבטל לשון ירושה כמו דמהני לשון מתנה וכנ"ל בסעיף שלפני זה:

אע"פ שלא שייר כלום. דכיון דמת באותו חולי א"צ שיור כמ"ש בסי' ר"ן. (הג"ה ואם נתן מתנה לאשתו שהיא יכולה ליתן למי שתרצה והיא כתבה בשטר שנתנה למי שראוי ליורשו והי' לה בת מזה הבעל ולבעל יש בן מאשה אחרת פסק הרשב"א בתשובה סי' אלף תקנ"ב דזכה בו הבן ע"ש שהאריך ד"מ שם הביאו עכ"ה):

בן האח יורש הכל דכיון דלא אמר בפי' שהשאר ינתן לבני אחיותיו לא הוה סילוקו סילוק וה"ל כמתנה על מ"ש בתורה וכלא אמר כלום דמי ותשאר הנחלה להראוי ליורשו דהיינו בן האח:

אין כאן מתנה כלל. פי' וממילא יורש האח הג' אחיות שמתו:

כ"א כו'. הטעם שכל א' מהן לא נתנה מידה חלקה כ"א לפני מותה ואז נתנה מתנה להנשארת בחיי' חלקה וגם מה שבא לידה במתנ' מאחיותיהן שמתו לפניה ומאז שמתו כל אחת לא בא לידה תו כלום מאחיותי' שמתו אחרים נמצא דכשמתו זא"ז בשע' שמתה השלישית לא היה כאן מי לקבל מה שהי' בידה מכל וכל כ"א הרביעית הנשארת חיה לפנינו נמצא כל ממונ' ביד זו הרביעי' והיא לא נתנה מכל דבר שבידה לאחיותי' כי אם שעה א' קודם מותה והרי היא עדיין חיה ומ"ה לא יירש האח כלום ובאם תרצה ליתן הרביעית מהיום והלא' מתנ' לאחרים בחייה הרשות בידה ואם לא נתנה אזי אחר שתמות גם רביעית יירש האח הכל ומיהו ה"מ כשכל א' אמרה אני נותנ' לאחיותי מהיום ושעה אחת קודם מיתתי וכ"כ הטור ובתשו' הרא"ש בהדיא דאם לא אמרו מהיום היו יכולין לחזור מהמתנה ואז האח יורש ג' אחיות שמתו:

ולא אזלי' בתר אומדנא כו'. זהו קאי אמ"ש לפני זה דיורש ג' שמתו אף דאומדן דעתן היה דלא יורשן האח והטעם דלא אזלינן בתר אומדנ' כתב הרא"ש והטור בשמו ז"ל כל היכא דאזלינן בתר אומדנא אנו מבטלין האי מעשה שעשה ונשאר הענין כמו שהי' בתחלה כמו מי ששמע שמת בנו וכ' כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דמתנתו בטילה דשם אנו אמדינן דעתו אלו הי' יודע שבנו קיים לא הי' כותב נכסיו לאחרים הלכך כשבא בנו יורש לאומדן דעת דאנו מבטלין האי מעשה ונשארים הנכסים בחזקתן ויורשן בנו אבל בנדון זה אף שידוע שכיוונו להבריח מן האח לא עשו דבר שיש בו הברח' ובדברים שבלב לא מיעקר' נחלה דאורייתא עכ"ל הרא"ש והטור:

כל הקודמת חוזרת וזכת'. מור"ם ז"ל קיצר כאן והוא מפורש היטב בתשובת הרא"ש ובטור ופי' דברי מור"ם שבכאן הוא זה שהאח יורש מה שהי' ביד אלו שמתו ולפעמים יורש הכל והיינו כשמתו הג' שנתנו בראשונה וזו הנשארת חיה נתנה באחרונ' וכל אחת נתנה חלקה וגם מה שקבלה מאחיותי' חזרה ונתנה לאחיותיה נמצא דבשעה שנתנה האחרונה לא נשאר בידה כלום ומ"ה יורש האח הכל וכשנשארת חי א' מאלו שלא נתנה באחרונה יורש האח הכל זולת מה שנמצא ביד זה שנשארת חיה יהי' מה שיהי' ע"פ החשבון והטעם דקיצר מור"ם בזה משום דהרא"ש והטור כתבו דין זה אמעשה שבא לפניהם שהיו ארבעתן יחד בשותפות והיו שווין בממונם ומ"ה פסק וכ' שנחלק כל ממונם לד' חלקים כו' ע"ש משא"כ מור"ם שכתב כאן הדין בד' אחיות הנפרדות זו מזו ומסתמא אין ממונם שוה ולא היה יכול להעתיק כל' הרא"ש והטור מ"ה קיצר:

פלוני אחי יירשני ואף דהנחלה ממשמשת מקודם לאביה והרי היא מנחיל ליורשי אביה מ"מ כיון דמכחו קא ירתו יכול להנחיל למי שירצה וכ"כ בקצה"ח דביום הנחילו את בניו שכתב' רחמנא הוא לאו דוקא והכוונה ליורשין הראוין ליורשו ולפ"ז ה"ה בבני אחין כשיש הרבה בני אחין יכול להוריש לאחד מהן הכל:

דבריו קיימין הב"י הביא דברי הנימוקי יוסף שכתב בשם הריטב"א דדוקא בכולה אבל במקצתה לא דאל"כ מצינו מתנה במקצת מהני בלשון ירושה וזה לא מצינו בכולה תלמודא ע"ש דמשמע מדבריו דהתורה לא נתנה רשות להנחיל רק בשעה שמחלק כל נכסים לכל בניו אבל כשמנחיל מקצת נכסים לא נתנה לו רשות לפי דבריו אפילו קנין לא מהני במקצת בלשון ירושה כיון דבלשון ירושה לא מהני קנין ובמקצת ל"מ לשון ירושה ומהתימה שלא הביא דין זה המחבר אך לכאורה גם דברי נימוקי יוסף תמוהין דהא בב"ב דף קל"א רצה ליפשוט דגם ברי' יכול להנחיל מהא דכתובת בנין דיכרין שתיקנו חכמים בלשון אינון ירתין ע"ש ולדברי הנ"י אפילו בברי' מהני לשון ירושה קשה דהא מתנה במקצת הוא דהא בעינן מותר דינר וגם מתחלה לא נתכוין רק על מקצ' שלא הוריש רק שיעור כתובתה וגם לא מסתבר כלל שהנ"י יחדש דין כזה שלא אישתמיט בש"ס ופוסקים להביא זה וגם ראייתו אינו ברורה לכן נלפענ"ד דהנ"י ס"ל דבברי' ל"מ וברוב הפוסקים וכוונת הנ"י הוא דאף שנתן כשהוא שכ"מ וקורא אני בו ביום הנחילו את בניו כיון שמת מאותו חולי דבשלמא במתנת שכ"מ שהיא דרבנן משום דלא תטרף דעת השכ"מ ומתנה במקצת יש לומר דדעתו מעכשיו משא"כ לענין להנחיל דמנחילו לאחר מיתה והוא בזמן שאמר' רחמנא דהא קרינן ביה ביום הנחילו כיון שהוא שכ"מ ומת מאותו חולי סד"א דמהני קמ"ל הנימוקי יוסף דבשעה שאין דעתו שימות מאותו חולי דין בריא יש לו דלא קרינן ביום הנחילו רק שעה שמחשבתו על המיתה ולכך כשמחלק כל נכסיו רואין אנו שמחשבתו על המית' ולכך מהני משא"כ במקצת כיון שנתנו לו חז"ל דין ברי' לענין מתנת שכ"מ אף לענין מנחיל יש לו דין בריא ולפ"ז א"ש דשם כיון שרצה לפשוט דמהני אף בברי' ממילא מהני אף במקצת וזהו שכתב דלא מצינו בכוליה תלמודא דמהני במקצת בלא קנין והיינו דלענין כל מילי במקצת דין בריא יש לו ולפ"ז כשמצוה בפירוש מחמת מיתה אף במנחיל במקצת מהני דקרינן ביה ביום הנחילו כנ"ל:

בין שאמר ע"פ דבריו קיימין נסתפקתי אי מועיל כשהנחיל לפשוט פי שנים אי זוכה ג"כ בנכסים הבאין לאחר מכאן אי נאמר כיון שעשה אותו ליורש ממילא יורש אף דבר שלב"ל ודוקא במקנה לדבר שלב"ל אמרינן בב"ב דף קל"א דכמו שאין יכול להקנות לו כמו כן אין יכול להנחיל אבל לענין דבר שלב"ל דינו כשאר יורש או לא ולפענ"ד דל"מ בדבר שלב"ל וכל שהנכסים אינן ברשותו אינו יכול לעשותו יורש עליהן וראיה לזה מהא דאמר בב"ב דף קל"ג למאי הלכתא בין אי זוכה משום ירושה לזוכה משום מתנה ואם נאמר דירושה מועיל אפילו לדבר שלב"ל ולדבר שאין בו ממש הוי לו לו' בפשיטות דנ"מ בדברים שמתנה אינו מועיל וירושה מועיל אלא ודאי דכל דבר שאין מועיל במתנה אינו מועיל בלשון ירושה ועוד ראיה מהא דב"ב דף קל"ד שפי' הרשב"ם בד"ה דקרא דיכיר אתי דוקא כשידוע שהוא בנו אבל אם אינו ידוע שהוא בנו א"נ א"כ קשה הא דמשני בדף קנ"ו דאיצטריך יכיר לנכסים שנפלו לאחר מכן קשה דא"כ הא דבעי' בדף קל"א אי ברי' יכול להנחיל ליפשוט מהכא דא"י להנחיל דאלת"ה א"כ ל"ל קרא דיכיר הא מ"מ יש לו מגו דאי בעי היה מנחיל אותו פ"ש דמהני אפילו בנכסים הבאים לאחר מכאן אלא ודאי דכמו שא"י להקנות כמו כן אינו יכול להנחיל וא"ל דשם ל"מ כשמנחיל אותו דשמא השני הוא בכור ולא יכול למעט חלק בכורתו זה אינו דהא לרבנן מיירי בצריך הכיר' ואז בודאי כשמנחיל לא' פ"ש אין השני יכול לבטל אותו עד שיביא ראיה שהוא בכור דכל בכור צריך עדים שהוא בכור ואי יביא השני עדים שהוא בכור אף הכרת אביו לא יועיל ולפ"ז נראה דה"ה במלוה ע"פ דחשיב שאינו ברשותו ואפילו מלוה בשטר למאן דסבירא ליה מכירות שטרות דרבנן כיון שא"י להקנותן א"י להנחיל אותן וראיה לזה מב"ב קנ"א באמי' דרב עמרם חסיד' דהוי לה מלוג' דשטרא ואמר' להוי לעמרם ברי וקאמר התם דקנה מטעם מתנת שכ"מ ולא קאמר שזוכה בו משום ירושה כמ"ש בב"ב דף קל"א אם ראוי ליורשה נוטלו משום ירושה וכבר הוכחתי דאפילו במקצת זוכה בו משום ירושה אלא ודאי דכל מה שאינו יכול להקנות א"י להנחיל מן התורה ומתנת שכ"מ שאני שהיא מדרבנן ויכול להקנות שטרות והלוואת ולפ"ז בש"מ שאמר יירש פ' בני פ"ש בנכסים אותן נכסים שיכול להקנות מן התורה זוכה בו משום ירושה מן התורה ואותן הדברים שא"י להקנות מן התורה אין זוכה בו רק מטעם דברי שכ"מ כי לשון ירושה אינו מגרע בדברי שכ"מ כשהוא ראוי ליורשו וכללא דמילתא דליכא דבר שיזכה בו יותר בלשון ירושה ממתנת שכ"מ כנ"ל ברור והנה בקצה"ח כתב דכשאמר יירש פ' בני נעשה יורש דאורייתא ושוב אינו יכול לגרע כוחו בלשון לא יירש ואישתמיטתיה הא שכתוב הנימוקי יוסף שיכול לחזור בו משמע דחוזר בו לגמרי וכן מוכח מהא דלא אמר בדף קל"א דנ"מ בין אי זוכה בו משום ירושה לזוכה בו משום מתנה לענין אם חזר בו ואמר לא יטול מהני:

ולא יירש שמעון עסמ"ע ס"ק ה' שכתב הטעם דמיד שאמר ראובן בני יירשני וכו' המעיין בטור וב"י יראה דאין חילוק בין שאמר מקודם ראובן יירש ואח"כ לא יירש שמעון או להיפך שאמר מקודם לא יירש שמעון דקנה ראובן ודוקא במקום שתלאן זה בזה כגון שאמר לא יירש ראובן אלא שמעון ל"מ והטעם דכשאמר לא יירש ראובן אלא שמעון כוונת דבריו דכיון שלא יירש ראובן ממילא נשאר שמעון לבדו יורש הירושה ולא שהוא מורישו משא"כ כשלא תלאן זה בזה משמעות דבריו שהוא עשאו יורש:

לא יוכל לבכר קשה דהא בפשוט ג"כ אם אמר לשונות הללו לא מהני דאם אמר לא יירש ל"מ כמבואר בסעיף א' וכן אם אמר פ' בני יירש שליש ואין לו רק ב' בנים ולשון זה דומה ממש לאומר לבכור שיירש כפשוט ל"מ גם בפשוט ואפשר דקמ"ל שאף אם אמר על המותר לשון ירושה לשאר הבנים ל"מ משא"כ בפשוט דמהני כמבואר בסעיף ג':

אבל אם אמר בלשון מתנה עש"ך ס"ק ה' מה שהביא בשם תשובת מבי"ט והנה ספרו אינו תחת ידי אך מדבריו מוכח שהאב יכול לסלק הבכור מירושתו כשהבכור ג"כ מסלק עצמו כמו בעובדא דידיה שנתן לו בית בחייו עבור בכורתו ולקחו הבכור ונתרצה ומזה ראיה למ"ש בסימן רע"ח שברצוי הבכור יכול לסלק אותו מירושתו ע"ש:

לשון מתנה עיין ש"ך ס"ק ו' דה"ה אם אמר בפשוט לא יטול מהני כיון דיטול לשון מתנה הוא והוא תמוה מאוד דהא עיקר הטענה דלשון מתנה מהני כתב הב"י משום דיכול אדם ליתן במתנה לאחר משלו וממילא לא נשאר לבכור ירושה משא"כ כשאמר לא יטול מאי מהני מה שהוא לשון מתנה וכן תמה בקצה"ח וגם מ"ש הש"ך דאם אמר יטול כפשוט דמהני הוא תמוה מאוד שאמר לשון מתנה להבכור במקצת נכסים מ"מ במאי נפקע חלק הירושה של הבכור מהמותר וכן מוכח בהא דסעיף י' עיין שם ודו"ק ונראה דלא מהני רק אם נתן המוכר לאחים בלשון מתנה כנ"ל ברור וכוונת הסמ"ע בס"ק ט' נלפענ"ד שכוונתו דהחידוש הוא באם תלאן זה בזה דבלשון ירושה אם אמר לא יירש שמעון אלא ראובן לא אמר כלום אבל אם אמר לא יירש ראובן אלא ינתן לשמעון הכל מהני:

וריבה לאחד תמהני על שהשמיט הדין שהביא בד"מ בשם הנ"י באם אמר על בן פשוט שיטול פ"ש אם יש לו דין בכור לענין ראוי ע"ש:

ויוצאי חלציה בנותיה ובניה בקצה"ח תמה ע"ז דהא י"ח אינן בעולם ואין יכול להקנות לדבר שלא בא לעולם עיין שם שהאריך ומסיק לחלוק על הרמ"א ובאמת דברי רמ"א ברורין ומשה אמת דהא שח"ז שכנו הוא שמחייב עצמו בסך אלף זהובים ומתנה באם שירצו היורשין ליתן לעובר שיולד כך וכך שנפטרו מהחוב וכיון שמקיימין התנאי ונותנין חצי חלק זכר חצי לבן וחצי לבת כפי שהתנה המתחייב נפטרו מהחוב דודאי אם אחד יתחייב עצמו במנה ויתנה שאם יתן למי שלא בא לעולם יפטור דמהני דהא מתנה אדם בדבר שלא בא לעולם אמנם אם חלק הירושה הוא יותר מהחוב ורוצין היורשים לסלק החוב ממילא המעות שייך חלק לבנים בתורת ירושה ואין לבנות כלום ולפ"ז מ"ש בנוסח של שטר חצי זכר בנחלת שבעה גבי גוף החוב שנתחייב לה ולי"ח הוא ט"ס וא"צ לכתוב לשון ויו"ח רק בלשון התנאי בגוף החוב:

אין בע"ח קונה משכון עסמ"ע וש"ך ועקצה"ח ולפענ"ד נראה להכריע דאם לא סילק הלוה המעות וגבו היורשין החוב מהמשכון אפילו במשכון בשעת הלואה נראה דכ"ע מודים שאין להבת חלק בספרים לפמש"ל בסימן ע"ב ובסי' קי"ג דבמשכון אפילו לרבא למפרע הוא גובה כמ"ש רש"י בפסחים דף ל"א במתניתין דנכרי שהלוה ע"ש וממילא אי אקדיש מלוה או זבין מלוה הוא קיים כשגובה לבסוף וכיון דלמפרע הוא קונה ונעשה של האב למפרע אין לבת זכיה בספרים אבל כשסילק הלוה במעות צדקו דברי בעל קצה"ח ויש לבת חלק בחוב:

כ"א אחר מיתת האחרונה עסמ"ע ס"ק ד' דמיירי דאמרה מהיום וכו' בקצה"ח הקשה כיון דכל מהיום היינו גופא מהיום ופירי לאחר זמן א"כ חזר הגוף להיות של ארבעתן כבתחלה לזה מסיק דמהיום דהכא הוה כתנאי דמהיום אם לא אחזור בו וכיון שמתה הראשונה זכו הנשארים במתנה למפרע והמה חוזרין ממה שנתנו חלק לראשונה וכו' ע"ש וקשה תרתי חדא דמנין לנו לפרשה מהיום בענין אחר ממה שמפרשים בכל שטרות דהיינו גוף מהיום ופירי לאחר זמן ועוד דאם כן צריכין אחר מות השני לברר שחזר בו השני לכן נראה דמהיום דהכא פירושו גם כן גופו מהיום ופירא לאחר זמן ומה שהקשה דא"כ חזר הגוף להיות של ארבעתן כבתחילה ל"ק לפמ"ש הסמ"ע שכ"א לא נתנה במתנה רק להנשארת בחייה אחר מותה ולא לאותה שמתה מקודם לפניה וממילא אין האח יכול לירש שום אחת שמתה אך קשה דמה"ת נאמר שכוונת כ"א לא היה במתנה דמהיום רק לאותן שנשארו בחייה דילמא נתנה לכל שלשה אחיותיה הן לאותן שבחיי' הן לאותן שכבר מתו וליהוי שוב כמת המקבל בחיי הנותן שזוכין בו יורשי המקבל וממילא זוכה בו האח ונראה הטעם כיון דלבטל מעשה אמרינן אומדנא וכיון דעשו כן כדי שלא יזכה האח ואם הי' כוונתן שאפי' לאותה שמתה והיינו ליורשים כי אין קנין למת ויורשי' הוא האח והוי כאילו נתנה בפי' להאח מה שהגידו בפי' שעושין כן כדי להעביר נחלה ממנו ע"כ מחזקינן שכוונתן של כל אחד היה רק לאותן שעדיין בחייה:

מיתת האחרונה עסמ"ע ס"ק כ' דאם לא אמר מהיום היו יכולין לחזור כו' והוא תמוה דמה בכך שיכולין לחזור מ"מ כל כמה דלא חזרו קנו האחיות ואין האח יורש רק אותו חלק שזכה השניה אחר מיתת הראשונה אז אחר שמתה השניה ג"כ יורש האח אותו חלק שזכה מהראשונה במיתתה דאין שאר האחיות קונין זה החלק מחמת מתנה כיון שלא היה בשעת מתנה ודמי לשדה זו שאקחנ' או שאירש מאבא מכור לך דלא קנה וממילא יורש האח חלק הראשונה אחר מיתת השנייה וכן חלק השני שזכה השלישי יורש האח אחר מיתת השלישית:

איש פלו' בכורי כו'. ע' בס' מיני תרגומא מהגאון רבי ישעיה פיק זצ"ל בפ' תצא שהביא שם דברי הרמב"ן בפי' דחומש בפסוק לא יוכל לבכר שכ' וז"ל אזהרה שלא יעשה זה כו' וממה שאמר הכתוב על פני בן השנואה הבכור יראה לי שאין המצוה הזאת והדין הזה נוהג אלא בחיי הבכור אבל אם מת הבכור בחיי אביו אע"פ שהוא יורש חלק בכורתו בקבר מורישו מן הדין לבניו אם רצה הזקן ואמר ירשו בני כך וכך בנכסי ובנו של בני הבכור יטול כך וכך בנכסי דבריו קיימין כדרך שהם קיימין במקום שאין שם בכור וכן איננו עובר בלאו הזה אם לא הכיר הבכור לאחר מותו כי לא מצאתי על פני רק בחייו על פני אהרן אביהם על פני תרח וכן כולם עכ"ל והוא ז"ל כתב עליו דע"פ התחדשות דין זה מבואר לשון המשנה בב"ב קכ"ו ע"ב האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים כו' לא אמר כלום כו' ולא תנא האומר איש פלוני בכורי אלא מלת בני בדוקא נקיט כלומר רק מפני שהוא בנו אבל על בן מבנו הבכור דהיינו שמת בנו הבכור והניח אחריו בן אם אמר לא יטול פי שנים דבריו קיימין כמ"ש הרמב"ן הנ"ל אמנם אתן הודע"ה על העבר כי עד היום לא מצאתי חידוש דין זה באחד מן המחברים אשר לפני היו עוברים עכ"ל ע"ש. והנה נעלם מהגאון הנ"ל שגם בתשובת מהר"ם פאדואה סי' מ"ד הזכיר ג"כ דין זה בשם הרמב"ן ז"ל והביאו ג"כ בתשובת עבוה"ג ס"ס ס"א יובא לקמן ס"ז סק"ה. גם בקצה"ח לקמן ס"ד מביא דברי הרמב"ן הנ"ל וכ' דבתשו' מהרי"ט חח"מ סי' ע"א לא פסק כן אך כיון דמהרי"ט לא הביא דברי הרמב"ן ולא ראה דבריו בזה נראה דודאי אילו הוה שמיעא ליה דברי הרמב"ן לא היה חולק ע"ש. וע' בספר כתונת פסים מהגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק במס' ב"ב דף רי"ט ע"א שכ' שדברי הרמב"ן הנ"ל צ"ע ממדרש רבה פ' אחרי פרשה ך' ופ' במדבר סוף פרשה ב' ע"ש וע' עוד בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס ק"נ מזה:

פלוני אחי ירשני. ע' בנה"מ שכ' ואף דהנחלה ממשמשת מקודם לאביו כו' ולפ"ז ה"ה בבני אחיו כשיש הרבה בני אחי' יכול להוריש לאחד מהן הכל עכ"ל. וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' קצ"ב שנשאל על דין זה מרב אחד בשכ"מ שאמר נכסיו לאחד מבני אחיו וכתב הרב השואל דלדעת בעה"ת שער מ"ח דלא אמרי' מכח אבוה דאבא קאתינא בשאר יורשים א"כ בודאי אינו בכלל דינא דר"י בן ברוקה דאם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים דהא אחיו בקבר הוא היורש ולא הבן הזה אולם לסתימת הפוסקים דמשמע דס"ל דבכ"מ אמרי' הכי בזה נסתפק די"ל דמ"מ כיון דכולם כחד חשיבי ונוטלים חלק אחד א"י להפריד בין הדבקים. והוא ז"ל השיב לו דלדעת הפוסקים דלא כבעה"ת הנ"ל אין ספק דדבריו קיימים ויש לדייק כן מלישנא דהרמב"ם פ"ט מה' זכיה שכ' או לאחד מבני בניו הרי דאי כה"ג דכחד חשיבא יכול להנחיל לאחד מהם דודאי אינו במשמע לומר דהרמב"ם מיירי דוקא שאותו שמנחיל לו הוא יחיד לגבי אביו רק דיש לו עוד בני בנים משאר בניו א"ו דכל שנוחל במקצתו יכול להנחילו בכולו. ואף לדעת בעה"ת הנ"ל יש ללמוד ג"כ מדברי הרמב"ם הנ"ל דאף היכי דהנחלה באה מכח משמוש יכול להנחיל לאחד מהם והאריך בזה לפלפל בדברי תוס' ב"ב דף ק"ח ע"ב סד"ה יכול ומתחלה רצה להוכיח כן מדברי תוס' הנ"ל דאף אם הוא מדין משמוש מ"מ כיון דעתה יורש אותו יכול להנחילו ושוב דחה זה והוכיח מדברי תוס' הנ"ל איפכא ע"ש. ובעיקר דברי נה"מ הנ"ל דמבואר שדעתו בפשיטות דירושת אח הוא בדרך משמוש מאביו הנה בתשובת רע"ק שם אין דעתו כן וכ' שם דזהו אילו לא נאמר אחין בקרא אבל השתא דכתיב אחין האח בעצמותו הוא יורש בלא משמוש ושם בסי' קל"ח הביא דפליגי בזה הב"י והרמ"א ז"ל בד"מ בסי' רנ"ג אות ז שדעת הב"י דירושת אח את אביו לא מדין משמוש מכח אביו כ"א בעצמותו יורש אחיו והד"מ שם ס"ל דירושת אח מדין משמוש ע"ש וע"ל ס"ז סק"י ועמ"ש לעיל סימן ק"ד סט"ז סקי"ד:

דבריו קיימים. כ' הנה"מ וז"ל נסתפקתי אי מועיל כשהנחיל לפשוט פי שנים אי זוכה ג"כ בנכסים הבאים לאחר מכאן כו' ונלע"ד דלא מהני בדבר שלב"ל כו' ולפ"ז נראה דה"ה במלוה על פה דחשיב שאינו ברשותו ואפי' מלוה בשטר למאן דס"ל מכירת שטרות דרבנן כיון שא"י להקנותן א"י להנחיל אותן וראיה לזה מב"ב קנ"א שאמיה דרב עמרם חסידא דהוי לה מלוגא דשטרי ואמרה להוי לעמרם ברי וקאמר התם דקנה מטעם מתנת ש"מ ולא קאמר שזיכה בו משום ירושה כו' ולפ"ז בשכ"מ שאמר ירש פלוני בני פי שנים בנכסים אותם נכסים שיכול להקנות מה"ת זוכה בו משום ירושה מה"ת ואותן הדברים שאין יכול להקנות מה"ת אין זוכה בו רק מטעם דברי שכ"מ כי לשון ירושה אינו מגרע בדברי שכ"מ כשהוא ראוי ליורשו (לכאורה נראה מדבריו דלפ"ז אם היה באותן הדברים הלואה דעכו"ם שא"י להקנותו במתנת ש"מ כדלעיל סימן רנ"ג ס"כ בהגה גם בכה"ג אינו זוכה בו כלל אולם מדבריו בסימן רנ"ג שם שהבאתי שם בד"ה אבל לא הלואה מבואר דבכה"ג בקנה גם הלואה דעכו"ם במתנת ש"מ כיון דל"ש טעם הד"מ שם דלא סמכא דעתיה ועמ"ש שם ומ"מ נ"מ הכא בין אם זוכה משום ירושה ובין אם זוכה משום מתנת ש"מ לענין אם אמר ואחריך לפלוני כמבואר בש"ס ב"ב קל"ג ובש"ע לעיל ס' רנ"ג ס"ו) וכללא דמלתא דליכא דבר שיזכה בו יותר בלשון ירושה ממתנת שכ"מ כנ"ל ברור עכ"ל ע"ש. והנה הדין הראשון שכ' הנה"מ דא"י להנחיל דבשלב"ל הוא ברור ואמת וע' בתשו' רע"ק איגר שם שכ"כ בשם תשו' בני אהרן סי' נ"ו שהביא זאת בשם מהרי"ט שא"י להנחיל בנכסים שיפלו לו אח"כ והוכיח כן מסוגיא דב"ב קכ"ז ע"ב והוא ז"ל כתב דאין זו ראיה כ"כ אמנם הדבר מפורש בחידושי הרשב"א קדושין סי' ע"ב דא"י להנחיל מה שאינו מוחזק בו ע"ש. גם בתשו' ח"ס חח"מ סי' ק"נ הוכיח בו בפשיטות דכי היכא דא"י להנחיל לדשלב"ל היינו עובר ה"נ א"י להנחיל דשלב"ל (והשיג שם על ראיית הנה"מ מב"ב קל"ג דדחיק למצוא נ"מ אי נוטלו משום מתנת ש"מ או משום ירושה ולא אמר דנ"מ לדשלב"ל דבמתנת ש"מ לא קנה והאב יכול להנחילם אע"כ א"י להנחיל וזה אינו דהא הסוגיא שם קאי לפרש דברי רב הונא ורב הונא הא ס"ל בעלמא (כדאי' ביבמות צ"ג) אדם מקנה דבר שלב"ל וגם במתנת שכ"מ יכול ליתן ולא ה"מ למימר הך נ"מ אך כתב שם ראיה אחרת ע"ש ולכאורה השגתו זו אפשר לדחות ודוק. ואולם מה שסבר הגאון הנ"ל דהוא מטעמא משום דליתא בבריא ולמד מזה דין הב' שלא יכול להנחיל מלוה הנה בתשו' ח"ס שם מבואר שכן הוא ג"כ דעת חותנו הגאון רע"ק זצ"ל והוכיח כן מתוס' ב"ב קמ"א ע"ב ד"ה נכסי כו' ותמה בזה על הגאון בעל עבוה"ג ס"ס י"א (שהבאתי בסי' רנ"ג ס"כ סקי"ז) שכ' בפשיטות דיכול להנחיל גם מלוה ע"פ של עכו"ם אע"ג דליתא בבריא כלל ולא מייתי שום ראיה ע"ז אלא מסברא בעלמא. והוא ז"ל פקפק בזה ודעתו נוטה כדברי עבוה"ג הנ"ל משום דלהנחיל אינו ענין לקנין בריא ומה דלא יכול להנחיל דבשלב"ל לאו מטעם הואיל וליתא בבריא רק משום דליתא בירושה דממילא דמה דבן יורש פירות דקל היינו משום שקונה בגוף הדקל מקום הפירות כמבואר מדברי התוס' קמ"ח ע"א בד"ה שכ"מ שאמר כו' ודחה שם ראיית חותנו הגאון זצ"ל מתוספת ב"ב קמ"א ד"ה נכסי הנ"ל גם כ' דראיית הנה"מ ממלוגא דשטרי אינה מוכרעת כלל והאריך בזה עש"ה (ויש לע' בלשון רע"ק ז"ל שהובא בח"ס שם שהתחיל לומר שמסתפק במי שמנחיל נכסיו על פיו וריבה לאחד אם יכול להנחיל גם מלוה שאינה ניתנה במתנת בריא כגון מלוה ע"פ של עכו"ם שאינה ניתנה במעמד שלשתן וכיוצא כו' משמע מדבריו דמלוה דישראל שניתנ' במתנת בריא במעמד שלשתן לא נסתפק כלל דודאי יכול להנחיל ושוב הביא ראיה מתוס' ק"מ דמוכח משם דא"י להנחיל מלוה והיינו אפי' מלוה דישראל וי"ל דבאמת הספק הוא גם על מלוה דישראל אי יכול להנחיל משום ירושה מה"ת דאף שקונה בבריא במעמד שלשתן הוא רק מדרבנן ואינו ענין לירושה מה"ת וכנראה גם מדברי נה"מ הנ"ל ומה דנקט מלוה דעכו"ם הוא לפי שר"ל שלא יקנה כלל אפי' מטעם מתנת שכ"מ דרבנן דבמלוה דישראל עכ"פ קונה מטעם מתנת שכ"מ דלשון ירושה אינו מגרע בדברי שכ"מ כשהוא ראוי ליורשו כמובא לעיל) וצ"ע בכל זה:

לפיכך המחלק נכסיו כי'. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קל"ג אודות הצוואה שלאחר שחלק הבתים וגם הכיפות כתוב בזה"ל (אונ ווייטער האט בני פלוני הבכור נישט צוא בגערין רק וויא מיינע קינדער בני הזכרים טיילין ווערין) . וכתב הנה לשון זה משמע דהכי קאמר כמו שיחלקו בני הזכרים יטול גם הוא כחלק פשוט משמע בתורת ירושה א"כ אמר שהבכור ירש כפשוט וזה לא מהני גבי בכור כמ"ש בסימן רפ"א ה"ד דאם אמר על הבכור שירש כפשוט לא אמר כלום אף שבנ"ד כתוב לבסוף בזה"ל מה שכתבתי בכ"י אני נותן לכל אחד ואחד במתנה גמורה (וויא אויבן פאר מעלד איז) י"ל דלא קאי אלא על שאר חלוקות שחלק אבל במה שאמר שלא יבקש בנו הבכור יתרון. רק כפי שיחלקו שאר בניו הוי כאומר שירש כפשוט והגע בעצמך אם חלק מקצת נכסיו ואמר שפלוני יטול כך ופלוני כך ועל המותר נכסים אמר שלא יטול חלק בכורה או לא ירש פי שנים ולסוף אמר כל הנ"ל אני נותן לכאו"א במתנה בודאי לא מהני במה שאמר לא יירש כו' ואין לומר כיון דעכ"פ נתן הקרקעות במתנה א"כ דף אינימא דנתן המטלטלים בתורת ירושה הא הלכה פסוקה דאם אמר תוכ"ד שאמר לראשון מהני לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי אפי' בשני שדות ובשני בני אדם כמ"ש הטור סי' רפ"א זה אינו דנראה דוקא אם אמר שפלוני יירש אז מהני לשון מתנה דאידך לגבי האי דהוי נמי כאילו נתן לו במתנה אבל הכא לא אמר לא לשון ירושה ולא לשון מתנה אף שהלשון יחלקו הוי לשון מתנה כמ"ש הטור סי' רנ"ג וסי' רפ"א והוא תלמוד ערוך ב"ב דף ס"ג ע"א כו' נראה לחלק דדוקא היכי שצוה השכ"מ יאמר בשאר נכסי יחלוקו בניי אז י"ל דהוי לשון מתנה אבל בנ"ד שאמר כפי שיחלקו דשמע שהם יחלקו מעצמם ע"פ ד"ת ולא שצוה הוא ליטול כל אחד חלקו ודומה לזה בגיטין האחין שחלקו לקוחות הם כו' וא"כ דבריו בטלים במה שבנו הבכור לא יבקש חלק יתרון וה"ז דומה כמי שחלק מקצת נכסיו ונתן במקנה ובשאר נכסיו לא אמר כלום דודאי שלשון מתנה שנתן במקצת לא מהני לשאר נכסיו ובנו הבכור נוטל פי שנים בשאר נכסים ה"נ דכוותיה כו' והאריך בזה ומסיים ע"כ נראה ברור שהבכור נוטל פי שנים בשאר נכסים בלי שום פקפוק בעולם ע"ש:

והשוה להם הבכור. ע' בתשו' עבוה"ג סי' ס"א בענין צוואה שכתוב בה בזה"ל חלוקה יעש ביניהם כדת וכהלכה במזומנים ובמטלטלים אשתו לא תזוז מביתו כו' הבית לא ימכר לעולם רק יקרא על שמו על שם בניו בכלל ובפרט הן אותם שבחיים או בני בניו שמתו כולם שוים לטובה ויחזיקו בבית לעולם (אונ וועלכער חלוקה בגערט זאל גאר נדחה ווערין) כו' והנה נפל מחלוקת בין היורשים בענין תשמיש של הבית הנ"ל כי א' מן היורשים הוא בנו של בכור ראובן שהלך לעולמו והוא רוצה להשתמש פי שנים בבית הנ"ל כי הוא קם תחת אביו הבכור ושאר היורשים טוענים שאביהם השוה להם הבכור בענין תשמישו של הבית באמרו כולם שוים לטובה כמבואר בצוואה ונעשה באופן המועיל ונשאל הדין עם מי והשיב הנה ראיית שאר היורשים ממה שכתוב כולם שוים לטובה אינה מכרעת דניכר מלשון הצוואה שלא נחית להכי רק כוונתו שלא ימכר הבית ויקרא ומ"ש כולם שוים לטובה על הקריאה קאי ולישנא מעליא נקט אבל אין מכאן הכרעה כלל שיהיו שוין בתשמיש הבית אולם מ"מ נראה שהדין עם היורשים כי כלל בידינו כל לישנא יתירא לטפויי קאתי ובהאי שטרא הוא לישנא יתירא מ"ש ויחזיקו בבית לעולם כי מה היה חסר אילו לא נכתב רק הבית לא ימכר לעולם ועוד שיחזיקו הוא לשון מתנה (כמש"ל סעיף ח' ובסי' רנג ס"ב) ואם היה כוונת המצוה שיהיה לבכור פ"ש למה לו למימר לשון מתנה א"י כוונתו היה להשוות הבכור לפשוטים בענין תשמיש הבית וזה נ"ל פשוט ועוד ראיה מתשו' הרשד"ם חח"מ סי' שע"ה בענין צוואה שכתוב ששפחתו תהיה משועבדת לשני בניו כו' ומסיים ע"כ פשוט בנ"ד שכוונת המצוה היה להשוות כבכור לפשוטים בבית הנ"ל ודבריו קיימים באשר שיחזיקו הוא לשון מתנה ואף גם אי הוה לשון ירושה הוה דבריו קיימים לפ"ד הרמב"ן בחומש שאם מת הבכור בחיי אביו יוכל האב לבטל חלק בכורתו מדכתיב על פני בן השנואה ומהר"ם פדווא הביא דבריו בתשו' סי' מ"ד (ע"ל סק"א) כללא דמלתא לפע"ד נראה שהדין עם שאר היורשים ואין בנו של הבכור נוטל פי שנים בבית הנ"ל עכ"ד ע"ש:

לאדם א' כו' וי"א דוקא כו'. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קמ"ה ע"ד הצוואה שחילק נכסיו והשוה הבכור והפשוטים ובתו ואשתו הכל שוה בשוה ולשון הצוואה (בפונקט) שני בחלוקת הבית כתוב (פערלאססע איך דאס בית הנ"ל אין חמשה חלקים נעמליך) חלק א' כו' ר"ל אני מניח ביתי לחמשה חלקים היינו חלק א' לפלוני כו' ונסתפק השואל אם הצוואה קיימת או לא מחמת דבש"ך סי' רפ"א סק"ח כתב בשם דברי ריבות סי' רכט דאני מניח הוי לשון ירושה וא"כ התנה עמ"ש בתורה. והשיב הנה בש"ך אחר שהביא דברי ריבות צוה לעיין בסי' רנג ס"ב דשם אי' דמניח הוא לשון מתנה והוא מתשו' הרא"ש שבטור שם כו' ובאמת המעיין בדברי ריבות שם אינו מבואר כלל דהוא לשון ירושה כו' אך אפי' אי נימא דהוא לשון ירושה נ"ל ג"כ דהצוואה קיימת כיון דבפונקט ו' כשחילק ממון ומטלטלין כתב ולזוגתי יותן סך כו' והשאר יחולק לשלשה חלקים חלק א' לבני כו' הנה פשוט דהכל נמשך אל לשון יותן שהתחיל גבי אשתו כאילו אמר חלק א' יותן לבני פלוני וח"א יותן לבני פ' כו' דלעולם אמרי' דדיבור הראשון מושך עצמו ואחרים עמו וכה"ג אי' במהרי"ק שורש צז ובלא"ה נמי אפי' אי תיבת יותן לא יומשך אשארי מקבלי מתנה מ"מ הרי כתב והשאר יחולק לג" חלקים ויחולק ודאי הוי לשון מתנה כמ"ש הרא"ש ובש"ע סעיף ח' וא"כ כיון שמתנת המטלטלין היה בל' מתנה המועיל והם בעצמם אותם שהניח להם הבית בפונקט ב' הנ"ל ה"ל ב' שדות לאדם א' שהרי לכ"א מהם יש לו חלק בבית וחלק במטלטלין ושני שדות לאדם א' כל שיש בא' מהם ל' מתנה אפי' שלא היה בתוכ"ד מועיל אפי' לאותו שהוא בל' ירושה וא"כ כל הצוואה הנ"ל קיימת. והגם שיש לפקפק קצת מחמת דברי הנ"י דמייתי רמ"א דדוקא באמר ותנתן בוי"ו כו' ובנ"ד לא הומשכו הפונקטין בויו העיטוף ולא עוד אלא שפונקט ה' מפסקת בין משפטי הבית למשפטי המטלטלין ומדבר במילי אוחרי וא"כ אפשר דלא מהני ל' מתנה דמטלטלין לל' ירושה דבית אך היות כי דעת הנ"י הנ"ל מייתי רמ"א רק בל' י"א וכבר כתבנו דלדעת הרא"ש והטור והש"ע וסמ"ע וש"ך סי' רנג וכן דעת ריב"ש הובא בב"י דמניח ל' מתנה הוא וא"כ די במתנת הבית בפ"ע בלי צירוף המטלטלין ולא באנו אלא לצאת ידי דברי ריבות שבש"ך הנ"ל דס"ל מניח הוא לשון ירושה א"כ לא נחוש לזה לדעת הי"א הנ"ל ענ"ד ע"ש. ושם בסי' קיב כתב בפשיטות דט"ס הוא בש"ך סי' רפ"א סק"ח במ"ש מניח הוא ל' ירושה וצ"ל הוא ל' מתנת ש"מ וכדמוכח מתשו' דברי ריבות דמייתי ש"ך כו' ע"ש:

דמה שנוהגין עכשיו כו'. עמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קט סק"ג בענין שטח"ז שלא נכתב בדרך זה רק נכתב סתם שתטול כחצי חלק זכר אך בסוף השטר נאמר וכל הא דלעיל קבלתי עלי בחיוב גמור לאשר ולקיים מה דינו ע"ש וע' עוד בתשו' ח"ס חח"מ סי' קפו מענין זה ועמש"ל סי' רט ס"ח ס"ק י"ד. וע' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קעד אודות ראובן שמת ומניח בן ובת והבן הוא בכור ולהבת יש לה שטח"ז וכתוב בו כנהוג כל שטח"ז שתטול הבת סך מה או חצי ח"ז בן פשוט והברירה ביד היורשים ועכשיו ראובן שבק חיים ובא בנו הבכור וטוען כיון שכתב חצי ח"ז פשוט אטול אני ד' חלקים והבת חלק חמישית וא' מן הדיינים נטה לזכות הבת שתטול חלק שליש ותורף ראייתו מב"ב דף קכז בדין בכור וטומטום בהא דאמר אמימר אף אינו ממעט חלק בכורה מצייר הרשב"ם בשלשה אחין והיל"ל בקיצור כשאין כאן אלא בכור וטומטום כו' אלא ודאי דלא זיכה התורה חלק בכורה רק בין הבנים אבל כשאין בנים אחרים לא שייך בכורה כלל. והוא ז"ל השיב שזה טעות ומדברי הרשב"ם אין ראיה כלל כו' ובודאי הדין עם בן הבכור הגע עצמך אילו נתן שטר זכר פשוט שלם נגד בנו הבכור ודאי לא היתה נוטלת הבת רק חלק שליש דלא עדיף שטר זכר פשוט מירושת בן פשוט שהוא דאורייתא א"כ ה"ה היכא שנתן להבת חצי ח"ז פשוט אז חולקין הנכסים לחמשה חלקים ונוטל הבכור כשני פשוטים דהיינו לכל חלק פשוט נוטל שני חלקים והבת תטול כחצי חלק פשוט שהוא חלק חמישית אולם זה דוקא במוחזק אבל בראוי נוטלת השליש כו' ושם נדפס תשו' גיסו הג' מהר"ד אופנהיים שהסכים ג"כ לזה (ושם כתב בזה"ל אמנם הבן אינו נוטל פי שנים כי אם אשרי מצא לו מוחזק ולא בראוי ואם האב היה חייב לאחרים יש להבת טענה לשלם מן המוחזק ולא מן הראוי כאשר הארכתי בספרי נשאל לדוד עכ"ל ועמש"ל סי' רעח ס"ז סק"ה מענין זה) . וכתב על דברי הדיין הנ"ל אין זה אלא מן המתמיהים לפי הכלל דאמר אמימר טומטום אינו ממעט חלק בכורה לפרש דוקא אם יהיה עוד בן פשוט עמהם ואם לא יהיה עמהם בן פשוט אזי הבכור והטומטום יחלקו שוה בשוה שומו שמים על זאת לא זו העיר ולא זו הדרך דרכים דרבנן כו' ע"ש. והזכיר שם שכן הסכימו עוד כמה גדולים שהדין עם בן הבכור גם בתשו' קרית חנה סי' ל"א שאלה זו ממש ופסק ג"כ דהדין עם בן הבכור ומסיים דלית דין צריך בשש דתטול הבת חמישית מכל הנכסים ע"פ השטר חצי חלק זכר והבכור ד' חלקים זולת בהראוי ובשאר דברים שאינו נוטל חלק בכורה תטול הבת בהן השליש ע"ש. אולם בתשו' שב יעקב חח"מ ס"ס יט נשאל על עובדא כזו ממש והסכים לדעת הרב השואל שתקח הבת חלק שליש מהעזבון וכתב הטעם דפשוט הוא אם אין כאן בן רק הבכור שאינו נוטל כלום מצד הבכורה רק כל מה שיורש הוא נוטל בתורת ירושתו כבן פשוט ולא הוי אלא כמו שהניח אחריו בן פשוט והבת דודאי נוטלת חלק שליש והא דנכתב באותו שטח"ז אח"ז בן פשוט נוסח השטר הוא כן וצריכין לכתוב הכי באם שיהיה לו בעת מותו עוד בן פשוט עם הבכור ולשון נוסחה שטר מורה ע"ז כי מלבד מ"ש הרב השואל מדכתב זכרים לשון רבים הנה נכתב שם לירד לנחלה ולחלוק עזבוני ואי לא נשאר אלא חד ברא לא א"ש הלשון של לחלוק כי על מי יחלוק הלא הכל שלו בירושה וע"כ דקאי אי יהיה לו לכה"פ שני בנים וא"כ שפיר נכתב נמי שתקח חח"ז בן פשוט ולא שתקח כחצי חלק בן הבכור כמ"ש המרדכי דאם כתב שתטול הבת כאחד מן הבנים אינה נוטלת אלא כאחד מן הפשוטים ולא כהבכור משום דיד בעל השטר על התחתונה ולפ"ז בזה"ז דכותבין דלא כאסמכתא כו' ותמיד יד בעל השטר על העליונה הוי לוקחת חח"ז. בן בכור אי לא הוי כתבינן בפי' חח"ז בן פשוט כו' והאריך בזה ומסיים דפשוט הוא שהדין עם הרב השואל דשייך להבת השליש מהעזבון ע"ש. הרי לפניך מחלוקת הגאונים בענין זהו מי שדעתו רחבה יכריע ביניהם. וע' בתשו' שב יעקב סי' ך' שהביא בשם תשו' שארית יוסף באחד שלא רצה לכתוב בשט"ח זה אלא סך מועט וכ' כיון שנזכר שעשה קנין ליתן שטח"ז צריך ליתן כ"כ סך גדול כדי שיגיע ודאי עליה כחלק חצי זכר וכ"כ בשמו בנ"ש סי' כא סעיף ב' ושם כתב בשמו שרצה לכתוב כמנהג הסופרים אלף זהו' רק כיון שהוא עשיר גדול צריך לכתוב יותר) והוא ז"ל כתב דה"ה אם כבר נתן לבתו שטח"ז ונכתב החוב סך מועט ואח"כ נתעשר הזקן עד שהחוב שבשער הראשון לא יגיע לחח"ז צריך לעשות לה שטר אחר כדי שתטול ע"י אותו שטר כחח"ז ע"פ הקנין הראשון שעשה בעת התנאים שיתן לבתו שטר שתטול לאחר מותו כחח"ז ע"ש וצ"ע. וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' נא אודות ראובן שכתב לבתו שח"ז בשעת נישואיה מסך אלף זהו' כנוסח נ"ש הנהוג בינינו ושוב אחר כמה שנים כשהשיא בת אחרת והוסיף לה נדן הרבה רצה להפיס דעתה של הראשונה וחזר וכתב לה שח"ז אחר מסך שני אלפים זהו' כנוסח הנ"ל ממש ועכשיו שבק חיים לכ"י ובאתה בתו הנ"ל לתבוע מן היורשים ג' אלפים בכח ב' השטרות והיורשים טוענים שני ביטל את הראשון כבש"ס כתובות מ"ד ובש"ע ח"מ סי' ר"מ. והביא שם דברי הרי"ף והרא"ש דבהלואה אפי' נעשו בסכום א' ואפי' ביום ושעה א' גובה ב' השטרות וראיה ברורה מב"ב קעב ע"א ובח"מ סי' נג וכ"פ להדיא בסה"ת סי' ס"ו סוף ח"א ואף דמל' רש"י ס"פ הכותב (כתובות פ"ט ע"ב) בד"ה בזה אחר זה משמע דגם בהלואה דינא הכי כבר כתב הג"ת שם דרש"י שם לא דק בלשונו כיון שאיננו עיקר הסוגיא והוא ז"ל כתב ליישב דברי רש"י הנ"ל באופן אחר והאריך קצת ומסיים בהא סלקינן דע"כ בשטרי הלואות לכ"ע גובה שניהם והנה שטח"ז עיקרו הלואה כדפסק רמ"א סי' רפ"א מעתה בנד"ז הבת גובה שניהם ומ"ה הואיל והוא קצת נגד האומדנא טוב לבצע הריב ע"ש:

דעיקר הוא החוב. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קמד אודות הנאמר לו בשם הג' מוה' ירמיה זצ"ל שדן דין אמת ששטר ח"ז צריך להשתלם בכסף מעות דוקא ולא (בבאנקאנאטע) הנהוגים בינינו משום שכתוב בנוסח השטר כנוסח נחלת שבעה עובר לסוחר ות"א דמתקבלין בכל מדינתא להני (באנקענאטען) לא מסגי אלא במדינות הקיר"ה והוא ז"ל האריך בזה ומסיק וכתב דהג' ז"ל בימיו דיבר שהיה התחלת ענין שינוי מטבע ורוב מו"מ היה עדיין בכסף מעות (והבאנקא) היה מסגי גם כן עם (פערלוסט) קצת וכל גביית כתובה ושטח"ז שבאו לפניו היה משנים שעברו כבר ואז לא ניתן לנדן כ"א מטבע כסף ממש ואח"כ בשעת הגביה אע"ג שכבר מסגי (באנקא) ג"כ כיון שהיה קצת הפסד (פערלוסט) בפריעת (באנקא) ואומדן דעת היה שיהיה הפרעון כמו בשעת התחייבות דהיינו מטבע של כסף (ע"ש בסי' קמ"ו שביאר יותר דאף שכותבין בשטח"ז שלא יחול זה החוב אלא שעה אחת קודם מותו מ"מ אפי' אם נפרש שיהיה כאילו ההלואה היה שעה א' קודם מותו ונ"מ שלא תטרוף ממשעבדי שהרי כולם מוקדמים לה עכ"פ הרי הודה שהלותה לו קודם מותו מאותם זהובים שהיו יוצאים בעת חתונתה שהוא יום כתיבת השטר כו') ומ"מ אי לאו דהוה כתוב בשטרא עובר לסוחר היה משתלם (בבאנקא) ע"פ פקודת המלכות דדינו דין אבל עכשיו שהתנה עובר לסוחר ואז מטבע כסף עובר לסוחר אבל (הבאנקא) מסגי בהפסד יפה פסק הגאון ז"ל אבל דזמנינו זה נשתנה הענין ובדין עכ"ד ע"ש:

הוא החוב. עבה"ט ומ"ש בשם מהר"ם לובלין סי' ד' ראובן שנתן לחתנו שטח"ז כו' עד אין לב"ח עליו כלום. ע' בס' עטרת צבי שהביאו ג"כ ופקפק בזה עש"ה וע' בט"ז כאן. ומה שרמז הבה"ט לעיין בתשו' מהרש"ל סי' מ"ט ובתשו' רמ"א סי' ג'. הנה שם הוה עובדא בראובן שהשיא את בתו בעוד יעקב אביו קיים ונתן לבתו ולחתנו שטח"ז כמנהג הארץ דהיינו שכ' במתנה חלוטה שחייב לבתו ולחתנו אלף זהו' ואלו אלף זהובים מחוייבי' יורשיו לשלם אך הברירה בידם שאם ירצו לתת לחתנו חלק כחצי זכר בכל דבר הן במוחזק הן בראוי יהיו נפטרי' מן החוב הנ"ל והנה אח"כ מת ראובן בחיי יעקב אביו וקודם שבאו היורשי' לחלוקה מת גם יעקב והניח אחריו ברכה והחתן תובע גם חצי חלק מירושת יעקב כי אמר שהם ראויים לגבי ראובן חמיו והרי כתב לו במוחזק ובראוי והיורשים משיבים כי אין לו חלק בזו כו' ופסק מהרש"ל שם שהדין עם החתן ששייך לו חלקו גם בנכסי יעקב כיון שגם הבנים יורשים מכח אביהם ראובן שהנחלה בא תחלה לראובן אביהם וכיון שמת אביהם באים בניו לירש מאביהם א"כ גם בנותיו יש להם חלק מכח שטח"ז ואין נגרע כח הבנות הואיל דמת אביהן בחיי מוריש שלו ולא הגיע לידו שום דבר בחייו והדבר ספק אם ב"ח נוטל בראוי זה אינו כיון דאנן כתבינן בשטח"ז הכל בדרך חוב שישלמו לה סך פלוני ולא יפטרו אם לא שיתנו לה חלק בכל דבר הן ראוי הן מוחזק א"כ אפילו אם בעל חוב אינו נוטל בראוי עכ"פ יכול להתנות על ראוי ואם לא ירצו לקיים התנאי מחוייבים לשלם לה כל החוב עש"ה והסכים עמו לדינא בתשו' הרמ"ח סי' ג' וכ' שם שגם מהר"ם מפאדוא קיים פסק זה שנפסק כהלכה ע"ש (וכיוצא בזה מבואר באה"ע סימן ק"ח ס"ג בהג"ה ע"ש) . (וע' בתשו' מהר"ם לובלין סימן י"ד שנשאל ג"כ על נידון כזה ממש והביא דבתשו' שארית יוסף סי' ח' לא פסק כן וס"נ דאף שכתוב בשטח"ז הן בראוי הן במוחזק אין היורשים צריכים ליתן לו מנכסי אבוה דאבא והוא ז"ל הכריע כמהרש"ל ולא כשארית יוסף אך כתב בנידון שטח"ז הנ"ל דאין להחתן שום זכות בנכסי יעקב אלא כשמת יעקב קודם שבאו לחלוק עם החתן בנכסי ראובן חמיו דבשעת החלוקה גם נכסי יעקב עומדים לחלוק אבל אם באו לחלוק בחיי יעקב אין היורשים מחוייבים ליתן להחתן כ"א חצי ח"ז בעזבון ראובן אביהם ואח"כ כשימות יעקב אבי אביהם אין מחוייבים ליתן מעזבונו להחתן כלום וכ' עוד דדוקא כשיש כאן עזבון מראובן חמיו בכדי פריעת כל הסך אלף זהו' המבואר בשטח"ז אבל אם אין בעזבונו בכדי פריעת כל הסך אלא כדי פריעת מקצתן והיורשים רוצים ליתן להחתן אותו עזבון בפריעת חובו או שלא הניח שום עזבון לא יוכל החתן לגבות שום דבר מעזבון יעקב אבי חמיו שהרי אף לפי סברת תשו' מהרש"ל אין להחתן שום זכות בנכסי יעקב אלא מכח התנאי שהתנה עמו או שישלמו לו חובו או יתנו לו חח"ז אפילו מן הראוי והרי לא הניח חמיו עזבון בכדי פריעת החוב ובמקום שאין כאן ירושה אין חייבים לפרוע חוב אביהם ומנכסי יעקב אבי אביהם כבר ביארנו למעלה שאין שום ב"ח יכול לגבות מהן והואיל וכן שמצד החוב אין יכול לגבות מהיורשים ממילא בטלה ג"כ חצי חלק ירושה ואין חייבים ליתן לו חח"ז גם מן הראוי ע"כ לא יוכל החתן לגבות אלא עזבון חמיו בשביל חובו שאומר או תנו לי כל עזבין חמי' בעד חובי או אם תרצו לחלוק עמי אזי תנו לי גם כן חלק בהראוי ואם לא הניח ראובן חמיו שום עזבון אזי פטורים היורשים מכל וכל וזה פשוט וא"צ לפנים עכ"ד ע"ש והובא כל זה בקצרה בש"ך לעיל ס"ס ק"ד וכ' ג"כ דהעיקר כמהרש"ל ומור"ם ודלא כשארית יוסף ע"ש. וע' בתשו' עה"ג סי' ע"ה (על נדון כיוצא בזה קצת) אודות שטח"ז הנכתב בכל אופן המועיל דהיינו יעקב ואשתו לאה השיאו את בתם דינה לבן גילה ונתנו כ"א בפ"ע לדינה בתם שטח"ז ואחר נישואי דינה מת יעקב ולאה ובתוך העזבון היה שטר חח"ז מלבן לבתו לאה ג"כ בנוסח הנ"ל ואחר זמן מת גם לבן ועתה באים בניה של לאה הזכרים ניטול חח"ז בנכסי אבי אמם לבן ודינה גם היא באה עם השטר שבידה שישלמו לה אחיה כמשמעות השטר גם בנכסי לבן ובני לאה טענו שאין לאחותם חלק בזה מטעם שהיא ראוי ובראוי כזה אין לה ל טול ודינה טוענת כי אע"פ שהוא ראוי הרי בשטר שלה נכתב בפי' בראוי ובמוחזק ועוד שגם הם אינם באים מחמת ירושה אלא מכח ש"ח שבידם ועוד שאמם לאה הקנה לה כחח"ז דרך תנאי והם מחוייבים לקיים התנאי אפילו בראוי ונשאל הדין עם מי והשיב ע"ז באריכות ומבואר מדבריו שדעתו דהדין עם דינה הנ"ל והזכיר שם ברמיזה דברי מהרש"ל והרמ"א ותשו' שארית יוסף הנ"ל ומבואר שם דהשארית יוסף שמזכה לה יורשים אתי עלה מתרי טעמי חדא שיכולים הבנים זכרים לומר לאחותם אנו מכח אבי אבינו באים ועוד דאף שכתוב בשטח"ז ראוי ומוחזק מ"מ נכסי אבא דאבא הוה ראוי גרוע משום שמעולם לא בא הממון ליד אביהם ואינו דומה למלוה שקודם ההלואה היה הממון ביד האב ע"כ אין לנו לכלול ראוי זה בסתם ראוי כו' וכתב דטענה הא' של הש"י פשיטא דאין לה מקום בנ"ד וגם טענה הב' שאין ראוי זה כסתם ראוי שנראה שלזה כיוונו בני לאה הנזכרים בטענתם שבראוי כזה אין לה ליטול הנה לא כיוונו יפה כי מלבד מה שמרו ליה להגאון מהרי"ך (בעל ש"י) תרין אריוותא מהרש"ל והרמ"א והוכיחו בראיות שאין לנו לחלק בלשון השטר בין ראוי לראוי נלע"ד להביא ראיה מחודשת שסתם ל' ראוי כולל נכסי אבא דאבא מכתובות דף צ"א וברש"י והרא"ש שם כו' ובלבד זה נראה כיון דבל' שטח"ז כתוב שאם יאותו בניו הזכרים ליתן כחח"ז בכל נכסים שיניח אחריו ראוי ומוחזק כו' מדכתב תיבת כל משמע להדיא שרצה לכלול אפילו דבר שלא היה נכלל אם לא נכתב כל כו' ע"ש עוד. וע' בזה בתשו' צ"צ סימן קי"ד דשאלה הנ"ל כהווייתה באה גם לפניו (אך בשמות מתחלפות וכ' ג"כ דטענה הא' של השארית יוסף הנ"ל לזכות הבנים לא שייך הכא דהתם מיירי שנפלה ירושה מאבוה דאבא דיש להם דין טענת ירושה דמצו למימר אנן מאבוה דאבא קאתינן משום דבני בנים הרי הן כבנים ואין אנו באים מכח אבינו שמת אלא בכח עצמנו משא"כ הכא שנפל להם מאבוה דאמא דאין להם דין טענת ירושה כיון שלבן אבוה דאמא הניח בנים ליורשו ואינן באים בכח עצמם אלא בכח אמם כו' (והוסיף ביאור בזה דא"ל דגם בנ"ד יכולים הבנים לומר שבאים בכח עצמם ולא בכח אמם מחמת שכתוב בשטח"ז שנתחייב לבן ללאה בתו וליורשיה שהם יוצאי חלציה כו' הרי נתחייב אבי אמם לנגדם כמו לנגד אמם ומצו למימר אנן מכח אבוה דאמא קאתינן ז"א דאף שכתוב וליורשיה מ"מ לא נתחייב אלא לבתו ולא ליורשיה דאין אדם יכול להתחייב למי שלא בא לעולם ואף אם כנ"ד מיירי שאז כשכ' לבן ללאה בתו שטח"ז זה היו הבנים אלו בעולם מ"מ כיון שנקבע המנהג לכתוב כך בכל שטרי ח"ז אפילו לבתולות בנישואין שלהם ע"כ דלא הוי החיוב אלא לבתו ולא ליורשיה רק מה שכותבין וליורשיה כו' הכוונה הוא שאם חמות בתו שיהיו יורשיה שהם יוצאי חלציה יורשים ממנה לאפוקי שלא יירשנה בעלה כו') ובודאי שהבנים הללו בני לאה הנ"ל שרוצים לדחות לאחותם סומכים עמ"ש הש"י שם שיש לחלק בין ראוי לראוי דאין ראוי זה מאבוה דאבא בכלל ראוי סתם הכתוב בשטר אבל כבר נחלקו עליו שלשה עמודי עולם תשו' מהרש"ל ותשו' רמ"א ותשו' מהר"ם לובלין ודברי בעל ש"י בטלים ברוב כו' ותו הא איכא בנוסח שטח"ז זה שלפנינו כמה לשונות דמוכיחים שכולל כל ראוי ול"ד ראוי סתם כגון הלואה כיון שקודם לכן נזכר בהדיא כסף וש"כ חובות ומשכנות כו' אלמא ראוי דקאמר אח"כ היינו אפילו דגרוע מחובות גם כתוב בו בכל נכסים שאניח כו' מדכ' תיבת כל משמע שבא לרבות כו' גם כתוב בו דכל ל' דמשתמע לתרי אפי יהא נדרש לטובת הבת כו'. וכ' עוד דאף דבתשו' מהרמ"ל שם כ' לחלק שאם אין בעזבון חמיו בכדי פריעת כל סך החוב המבואר בשטח"ז אלא כדי פריעת מקצתן והיורשים רוצים ליתן להחתן אותו עזבון בפריעת חובו או שלא הניח שום עזבון לא יוכל החתן לגבות שום דבר מעזבון אבי חמיו כו' (כמו שהובא לעיל) וא"כ לכאורה גם בנ"ד אם האשה לאה בת לבן לא הניחה משלה אלא מעט יהיו הבנים יכולים לומר לאחותם קח לך עזבון האם בפרעון חובך ותהא מסולקת מהכל אבל האמת אינו כן דדוקא בנידון ההוא בנכסים שנפלו להם מאבוה דאבא שהם באים בדין ירושה מאבי אביהם דבני בנים הן כבנים שפיר מצו למימר דמדין לית לך באלו הנכסים דאבוה דאבא ואין לך ליטול אלא בכח התנאי הרי החוב שלך אותו אנחנו פורעי' לך בכל אשר הניחה האם אבל הנכסים שנפלו מאבוה דאבא אין לך ליטול שאין ב"ח גובה מהראוי ואנן מאבוה דאבא קאתינן בדין ירושה אבל נ"ד דמיירי בנכסים שנפלו מאבי אמם שיש לו בנים זכרים והם אינם באים אלא בכח אמם שהניחה שטח"ז על אביה והרי אחותם גם היא באה בכח שטח"ז שיש לה על אמה הנעשה דרך חוב אלא שנתלה החוב בתנאי שיכולים לסלקה בחצי ח"ז וצריכים הם לקיים התנאי דהיינו או לשלם כל חובה או ליתן לה חח"ז אפילו במה שנפל להם מאבוה דאמא כו'. וכתב עוד דגם החילוק הב' של מהרמ"ל שם דאין להחתן שום זכות בנכסי אבי חמיו אלא כשמת אבי חמיו קודם שבאו לחלוק בנכסי חמיו כו' (הובא ג"כ לעיל) אין לטעות לחלק ג"כ בנ"ד ולומר דדוקא כשמת לבן קודם שבאו לחלוק בנכסי לאה כו' דזה אינו דחילוק של מהרמ"ל נכון בנדון דידיה בנכסים שנפלו לבנים מאבוה דאבא והיינו משום דבשטח"ז כתוב התנאי בזה"ל שאם בניו הזכרים יתנו חח"ז בכל מה שיניח אחריו כו' ושפיר יש לחלק דאם כשבאים לחלוק עם אחותם בנכסי אביהם ראובן כבר מת גם יעקב שייך לומר שגם נכסי יעקב אבי ראובן הוא מס שהניח ראובן אחריו ולכן צריכין בקיום התנאי ליתן לאחותם גם מנכסי יעקב מה שא"כ אם אז כשבאו לחלוק היה יעקב אבי אביהם עדיין בחיים אין צריכין ליתן לאחותם רק חצי חלק ממה שהניח אחריו ראובן ואפילו אם הוא ראוי גרוע כגון שכר פעולה שלא בא לידו מעולם עכ"פ בא מחמתו לאפוקי מה שיפול להם אח"כ כשימות יעקב אין צריכין ליתן לה שום חלק בו שהרי לא שייך עליו לומר שזהו ממה שהניח אביהם ראובן כיון שאינו בא מחמתו כו' אבל בנ"ד דמיירי בנכסים שנפלו להם מאבוה דאמם אחר מיתת האם והם באים בכח שטח"ז שהניחה אמם על לבן אביה ודאי דאין לחלק בכך דאף אם לבן אבי אמם מת אח"כ לאחר שחלקו עם אחותם בנכסי לאה אמם צריכין מחמת התנאי ליתן לה גם מנכסי לבן דכיון שאמה הניחה שטח"ז זה שהם יורשים מחמתו הרי שייך עליו לומר שזה הוא שהניחה אמם אחריה ולא גרע שטר זה משאר שטר חוב שהניחה אמם על שום אדם דשייך לבתה חצי ח"ז משטר ההוא ה"נ משטר זה דמאי שנא ואי משום שזה הוא ראוי גרוע יותר משאר חוב הא מ"מ מחמת התנאי צריכין או לשלם לה החוב או ליתן לה חח"ז בכל ראוי אפילו ראוי גרוע כו' והאריך עוד בזה ומסיים כללא דמלתא דאע"פ דבנדון דמיירו בהו גדולי האחרונים הנ"ל יש לפלפל ולמצוא פנים לכאן ולכאן אלא שמ"מ אין לזוז ממה שהסכימו הרוב מהם שלפי נוסח שטח"ז שנוהגין האידנא יש לחתן חח"ז גם בנכסי אבוה דאבא וכמ"ש למעלה אבל בנ"ד בנכסים שנפלו להם מאבוה דאמא בכח שטר ח"ז של אמם לא מצאתי שום צד חובה לבת ע"כ צריכין הבנים בני לאה הנ"ל ליתן לאחותם חצי ח"ז בכח שטח"ז שיש לה מאמה לאה בכל מה שהניחה אחריה בין בנכסים של לאה בין בנכסים שנפלו להם מלבן אבי לאה שמת אחר מות לאה אמם ואין חילוק בין אם מת לבן קודם שבאו בני לאה לחלוקה עם אחותם בעזבון לאה אמם ובין שמת אחר החלוקה לעולם צריכין לשלם לה כל החוב כמשמעות השטר או יתנו אח"ז בהכל בין בעזבון אמם בין בעזבון לבן אבי אמם עכ"ד ע"ש. גם בתשובת חינוך ב"י סימן קל"ט בעובדא דחנוך שהיה לו שטח"ז על חמיו שמעון ומת שמעון ואחר כך מת יעקב אביו מסיק דלית ספיקא בהאי דינא דודאי נוטל החתן חצי ח"ז מכל וכל וסיים לבסוף הרי שהגאונים רש"ל ורמ"א ומהר"ם פאדווא ומהר"ם מלובלין וצ"צ ועבוה"ג כולה מסכימים לדעה אחת הכי נקטינן ע"ש. ועיין בתשובת שב יעקב סימן י"ח אודות ראובן שהיו לו ג' בנים ובת אחת נשואה ונתן לה שטח"ז כנהוג ומת ראובן וקודם גמר החלוקה מת אחד מן הבנים בלי ז"ק ועזב גם הוא סך מסויים אם שייך להבת חלק בעזבון הבן מכח שטח"ז שיש לה שנזכר בו בין בראוי כו' והשיב דנידון דומה לזה כבר הוא משאלת ראשונים תשובת מהרש"ל ותשובת רמ"א ותשובת מהר"ם לובלין בראובן שנתן לבתו שטח"ז ומת בחיי יעקב וקודם שבאו לחלוקה מת גם יעקב והניח ברכה והסכימו כולם ששייך לבתו של ראובן חלקה ע"פ שטח"ז שיש לה בנכסי יעקב כיון שגם הבנים יורשים מכח אביהם ראובן שהנחלה בא תחלה לראובן אביהם וכיון שמת באים בניו לירש מאביהם א"כ גם הבת יש לה חלק מכח שטח"ז ואין נגרע כח הבת הואיל דמת אביה בחיי מוריש שלו ולא הגיע לידו שום דבר בחייו משום דאנן כתבינן בשטח"ז הכל בדרך חוב שישלמו לה סך מה ולא יפטרו אם לא שיתנו לה חלק בכל דבר הן ראוי או מוחזק ובכה"ג יכול לשעבד אפילו בראוי כי העיקר הוא החוב כך העלו שלשה עמודי עולם הנ"ל להלכה ואחריהם באו שני אחרונים בתשובת צ"צ ובתשו' עבוה"ג וקבעו מסמורת (כאשר הובא כל זה לעיל באורך קצת) ולפ"ז גם בנ"ד מה שהאחים יורשים את האח המת הוא מכח אביהם שמת כמבואר בטור וש"ע סי' רע"ו שכ' סדר נחלות כו' ואם לא נמצא לו זרע תחזור הירושה לאביו של מת ואם אין אביו קיים תחזור לזרעו שהם אחיו של מת כו' מבואר מזה שאחי המת אינם יורשים רק מכח שהמה זרעו של אבי המת ומכח אביהם באו לירש א"כ גם בתו יורשת מכח שטח"ז שיש לה. ואפי' הפוסק החולק על הגאונים הנ"ל והוא תשובת שארית יוסף סי' א' מודה בנ"ד כי הטעם שמזכה בעל שא"י לבנים הזכרים הוא משום שיכולין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן כו' וזה לא שייך בנ"ד גם אין יכולין לומר מכח אחינו קאתינן דדוקא באבוה דאבא שייך לומר כן משום תחת אבותיך יהיו בניך ובני בנים הן כבנים ויורשי אבוה דאבא כמו בנים לאביהם משא"כ אחים אין יורשים זא"ז רק מכח אביהם כפי סדר נחלות הנ"ל א"כ גם הבת תירש את אביה מכח שטח"ז שלה כו' וכן מוכח מדברי התוס' ס"פ יש נוחלין (בבא בתרא ק"ח ע"ב) סוד"ה יכול יהא קודם לבן כו' במה שהקשו ואחין דכתב רחמנא למה לי כו' דאל"כ לא מקשו התוס' מידי כו'. והאריך בזה ומסיק וכתב נמצא בנ"ד יורש האב את בנו בקבר ומוריש לבניו אחי המת וכיון דעדיין לא חלקו ונמצא בעזבון אביו הירושה שירש מבנו המת נוטלת גם הבת מה שהגיע לה מאביה מצד השטר ח"ז שלה כו' אכן דוקא באופן שהכריע בתשובת מהרמ"ל שם דדוקא אם נמצא בעזבון ראובן כדי פריעת כל החוב המבואר בשטח"ז כו' (כמובא לעיל) א"כ בנ"ד נמי אם לא נמצא בעזבון ראובן כדי פריעת כל החוב שנכתב בשטח"ז של הבת א"צ היורשים לתת לה יותר כ"א העזבון של אביה ראובן ולא מחלק אחיה שמת כיון דהוי ראוי ואין החוב משתלם מן הראוי ועוד מסיק בתשובת מהרמ"ל שם (הובא ג"כ לעיל) דאף אם נמצא בעזבון ראובן כדי כל החוב אין החתן יכול לומר או תשלמו לי חוב או תנו לי חח"ז נמי מן הראוי אלא דוקא שבא אותו הראוי לעזבון אביהם קודם שבאו לחלוקה כו' א"כ בנ"ד נמי ולפי הנראה בשאלה הנ"ל שעדיין לא הגיע לחלוקה פשוט לפע"ד או דצריכין ליתן לאחותם חח"ז גם בעזבון אחיה שמת כפי המבואר בשטח"ז או צריכין לשלם החוב המבואר בשטר ח"ז ממה שנמצא בעזבון אביהם מתחלה מקרקע ומטלטלי כפריעת שאר בע"ח שהיה על אביהם עכ"ד ע"ש. ולע"ד פסק זה של הגאון שב יעקב כנ"ל צ"ע לדינא דעיקר טעמו במה שהחליט דאח יורש את אחיו בתורת משמוש מהאב דיורש האב את בנו בקבר ומוריש לבניו אחי המת ויסוד ראייתו מהתו' ב"ב ק"ח ע"ב במה שהקשו אחין דכתב רחמנא למה לי כו' דאי תימא כיון דירושת האחים כתיב בפי' בקרא יורשים מתורת אחים ולא מירושת אביהם בלבד ולכך אין להבת חלק בהן בשטח"ז שלה א"כ מאי מקשין התוס' הלא יש האי נ"מ וכדומה נמי לענין בע"ח לפי מה דכתבו התוס' שם דף קנ"ט דבע"ח נוטל בראוי היכא שאין שייך לומר מאבוה דאבא קאתינא א"כ יש נ"מ היכא דיש על האב בע"ח דאם אחי המת יורשים רק מכח האב בקבר צריכין לשלם תחלה החוב של אב לכך כתב רחמנא ונתתם לאחיו להיות יורשים ממנו מצד עצמם ואין לבע"ח של אביהם כלום אלא ודאי דס"ל דגם השתא דכתיב אחין בקרא לעולם יורשים אחי המת בתורת משמוש כו' ע"ש. ובאמת מצינו שדעת הגאון רע"ק איגר זצ"ל אינו כן בתשובה סי' קל"ב (הובא קצת לעיל ס"א בד"ה פלוני) אלא דהשתא דכתיב אחין בקרא האח בעצמותו יורש בלא משמוש וכתב שם על קושיית התוספת דב"ב ק"ח הנ"ל די"ל דקושייתם הוא למ"ד שעבודא לאו דאוריית' דאינו גובה מהיורשים כלל ואף בשעבדו בפירוש ע"ש ובסי' קל"ח שם הביא דפליגי בזה הב"י והרמ"א ז"ל בד"מ בסי' רנ"ג אות ז' וכתב שם דפשטא דמלתא נראה יותר דא"צ לשלם חוב אביו כו' ע"ש (הובא קצת לעיל סי' ק"ד סי"ו ס"ק י"ד) וא"כ דהאח בעצמותו יורש ולא מדין משמוש פשיטא דבנדון השאלה לא צריך בן ראובן ליתן כלום לאחותו מנכסי אחיהם שמת מחמת השטח"ז שיש לה על אביו ראובן. ואף אי נימא דהוא ספיקא דדינא אם יורש מכח משמוש או לא י"ל דנכסי בחזקת יורשין קיימי ואין להוציא מספק ובכה"ג לא שייך לומר יד בעל השטר על העליונה כמ"ש בתשובת רע"ק איגר ס"ס קכ"ט הובא לעיל סי' מ"ב ס"ז ס"ק ד'. גם מ"ש השב יעקב הנ"ל דבנ"ד גם השארית יוסף מודה כי הטעם שמזכה בעל ש"י לבנים הזכרים הוא משום שיכולין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן וזה לא שייך בנ"ד כו' לכאורה צ"ע מדוע לא הזכיר טעם השני שכתב הש"י שם (הובא לעיל בשמו) בזכות הבנים דאף שכתוב בשטר ראוי ומוחזק מ"מ נכסי אבא דאבא ראוי גרוע הוא משום שמעולם לא בא הממון ליד אב הם ואינו נכלל ראוי זה בסתם ראוי כו' וא"כ גם בנ"ד שייך לומר כן ובפרט דאפשר קצת לומר דגם הגאונים הנ"ל החולקים על השא"י מודו בכה"ג דזה היא ראוי גרוע וגרוע יותר דודאי לא סלקא אדעתא שימות בנו תיכף אחר מותו בלי זרע קיימא ותחזור הירושה לעזבונו (ומדברי תשובת שבו"י שיובא לקמן בסמוך קצת ראיה לזה) וצ"ע. ועי' בתשובת שבו"י ח"א סי' ק"י בענין שמעון שהשיא בת אחת לראובן בחייו ונתן לה שטח"ז כנהוג ואח"כ מת שמעון בלא צוואה והניח אחריו בן אחד פנוי ושתי בנות קטנות פנויות ואמדו ב"ד דעת שמעון הנעדר והפרישו לחלק השתי בנות סך מסויים ואח"כ קודם נישואין מתו הבנות ושאל השואל אם יש לראובן חתנו זכות בכח שטח"ז שלו באותו סך שהופרש לחלק שתי בנות הנעדרים או לא. והשיב לכאורה נראה כיון דמוכח בש"ס ובהרא"ש פרק מציאת האשה (סי' י"ד) דמיד בשעת מיתת האב זוכין הבנות בשיעור נכסיהון בתורת חוב על האחים ודלא כתשובת מהרי"ט ח"א סי' ק"ל כו' וא"כ כשמתה מינה קא ירתי האחים ואין לזה מכח שטח"ז שום זכות באותן נכסים דודאי אין האב יורש את בתו בקבר להנחיל לבתו וחתנו בכח שטח"ז שלו ואף את"ל שיורש מ"מ ה"ל ראוי ואף דכתב בשטח"ז שיטול בראוי כבמוחזק מ"מ ראוי גרוע כזה אינו נוטל וכדאיתא בתשו' שארית יוסף סי' א' הגם שהאחרונים בתשובותיהם דוחים כלדבריו ופסקו דלא כוותיה מ"מ בנ"ד דגרע וגרע יותר אפשר דגם המה מודים כו' ועוד דאף אי נימא דזה נכלל בכלל ראוי מ"מ כיון שמתה הבת אחר שכבר חלקו אחיו עם ראובן בשטח"ז שלו אז אין לו זכות במה שנפל להם אח"כ בכח שטח"ז וכמ"ש בתשו' מהר"ם לובלין ובתשו' צ"צ סי' קי"ד קבע בו מסמרות מדכתב בלשון השטח"ז מה שיניח אחריו וזה לא מקרי מה שהניח אחריו כ"ז היה נראה לכאורה אך אחר העיון נראה דהדין עם ראובן והוא יורש חלקו בכח שטח"ז שלו אף אם לא היה כתוב בו בראוי כבמוחזק והטעם דאע"ג דהבת זכתה מיד שמת אביה בחלקה והיא ב"ח של האחין כאשר כתבתי מ"מ היינו דוקא אם נשאת אז זכתה למפרע משעת מיתת האב משא"כ אם מתה קודם שנשאת איגלאי מלתא למפרע שלא היתה לה שום זכיה בנכסים ודמי למ"ש בא"ה סי' קי"א ס"ה בהג"ה והוכחה לזו דהא אם לותה הבת בחייה ומתה קודם שנשאת ודאי דאין הב"ח גובה אותן עישור נכסים כו' ומצאתי און לי בתשו' צ"צ סי' צ"ה כו' נמצא זכינו לדין דיש לראובן חלק באותן עישור נכסים כיון שמתה קודם נישואין אגלאי מלתא למפרע שלא זכתה מעולם בפרנסתם אכן עדיין הברירה ביד היתומים שאם רוצים יכולים לחזור ולשלם לו חובו ושלא ליתן לו חצי ח"ז אף שכבר התרצו ליתן לו בתורת ירושה מ"מ כיון שעכשיו נתרבו הנכסים הוי כפשרה ומחילה בטעות עכ"ד ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם צ"צ סי' צ"ה במי שלא הניח רק בנות ובת אחת יש לה שטח"ז דאין לה שום קדימה כו' הנה גם הב"ש בא"ה סי' צ' סק"ד כ"כ בשמו ע"ש. אך בתשו' עה"ג סי' ע"ו (שרמז עליו הבה"ט) מפקפק בדבר ודעתו נראה לחלק דע"כ לא אמרי' ויתרה מתנתה משום ריוח ביתא של הירושה אלא אם נוטלת משום ירושה כאותו הסך שהיתה נוטלת משום מתנתה או יותר אבל אם אותו סך המגיע לה מחמת חלק ירושתה לא יגיע לאותו הסך שהיתה נוטלת משום מתנתה לא אמרי' ויתרה מתנתה משום ריוח ביתא של ירושתה כי אין זה ריוח רק הפסד וראיה לזה מפרק מציאת האשה (כתובות דף ס"ט) ובתוס' שם כו' דע"כ לא מספקא להתוספת אי אמרי' ויתרה או לא אלא במקום דליכא ריוח וגם הפסד אין כאן אבל במקום דאיכא הפסד פשיטא להו להתוס' דלא אמרי' ויתרה כו' והאריך בזה ע"ש. אולם בתשו' שב יעקב חח"מ סי' כ"ב השג על תשו' עה"ג הנ"ל וכתב דעיקר ראייתו אשר בנה יסודו עליו לדמות לעישור נכסי בפרק מציאת האשה (כתובות דף ס"ט) כו' לא דמי כלל דהכא בנ"ד מה דאמרי' דבטל השטח"ז אין הטעם משום דאמרי' כיון שרווח ביתא מחמת ירושתה ויתרה מתנתה רק עיקר הטעם דבטל השטר משום דאמרי' אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא נתן לה אביה שטר זה רק אדעתא שיהיו לו בנים זכרים וכבר כ' בש"ע סי' ר"ז ס"ד בהגה דבאומדנא דמוכח נתבטל המקח והכא אין לך אומדנא דמוכח גדול מזה דכ"ע יודעי' דאין נותני' שטח"ז אלא מפני שלא תדחה הבת מירושה מפני הזכרי' ועוד איתא שם בהגה די"א דבמתנה דברים שבלב הוויין דברים ומשמע אף בלא אומדנ' דמוכח ולפ"ז השטח"ז לא הוי רק כמתנה כנרא' פשוט מהפוסקים אף דנכתב בלשון חוב היינו שלא יהא בכלל נותן דבר שלב"ל וא"כ הולכין אחר דברי' שבלב אפי' בלא אומדנ' דמוכח כו' וא"כ כיון דאמרי' דאדעתא דהכי לא נתן לה אביה שטח"ז מה לנו אם נוטלת בחלק ירושת' כ"כ הרבה או לא כיון דאם לא היו לו בנים לא נתן לה השטר כלל א"כ אי לא הי' לה שטר כלל לא הוי נוטלת בירושת' יותר משאר בנות הן רבאו מעט וכיון דאנו רואין לגבי בנות כמו שלא הי' לה שטר אינה נוטלת רק חלק ירושתה הן רב או מעט ולא תליא בדעתה אי ויתרה או לא בשלמא בעישור נכסי א"ש דזה תקנו חכמי' ליתן לבת כו' והאריך בזה. וע"ש עוד שכ' דאע"ג דאמרינן דאדעתא דלא יהיו לו בנים זכרים לא נתן לה אביה שטח"ז וכיון שלא הניח בנים אחרים בשל השטר מ"מ כ"ע מודו אם הניח זכרים אחר מיתתו ואח"כ עד שלא הספיקו לירד לחלוקה מתו הבנים דצריכין ליתן להבת שיש לה שטח"ז תחלה כחצי חלק דהוי מגיע לבנים אילו היו נשארים חיים משום דמיד שמת האב זכו הבנים בירושתן וגם הבת בחלק ח"ז ואין לשאר בנות כלום רק מה שזכו זכו מן הבנים דהיינו מה שנוטלין השתא בחלק ירושתם מאחיהם שמתו נוטלות כולם בשוה מלבד חח"ז שנוטלת אותה בת כבר אף דג"כ י"ל דלא היה דעת האב כך שתטול אותה הבת כפי חח"ז כיון שנוטלת השתא בתורת ירושה עם שאר בנות מ"מ הואיל דבשעת מיתת האב היו לו בנים וראוי לה שטח"ז כפי דעת האב אף שמתו הבנים אח"כ לא תליא בדעת האב עוד דמה שזכה אחר כך זכה מאחיהם ולא מהאב ושוב פקפק בזה דאפשר גם בכה"ג באם שמגיע על חלקה ירושה השתא יותר ממה שהיה מגיע אי היתה נוטלת חח"ז נימא שויתרה מתנתה כמו בעישור נכסי בפ' מציאת האשה הנ"ל כו' וסיים דצ"ע לדינא. אך בדין זה שהוזכר בתשובת צ"צ הנ"ל שמתו הבנים קודם מיתת האב שלא זכתה הבת כלל בשטח"ז שלה משום דאדעתא דהכי לא כתב לה האב על פי אומדנא דמוכח ודאי דאין ליטול שטר חצי זכר רק נוטלת בתורת ירושה עם שאר בנות הן רב או מעט עיין שם. גם בתשובת שבות יעקב חלק א' סוף סימן ק"י הזכיר בקצרה דברי תשובת הצ"צ הנ"ל וכתב דהעיקר כדבריו ודלא כתשובת עבודת הגרשוני שמפקפק עליו ואין להוציא ירושה דאורייתא בכדי ע"ש. ומ"ש עוד הבה"ט בשם תשובת צ"צ סי' צ"ו באם מתה הבת בחיי אביה והניחה ז"ק כו' עד ודלא כהגהת רמ"א באה"ע ר"ס צ' כו' הנה בב"ש שם סק"ד הביא דברי הצ"צ אלו וליכא שם הך סיומא ודלא כהגהת רמ"א כו' כאשר באמת אין פי' לדברים אלו כי נ"ד לא דמי כלל להתם וכ"כ בהדיא בתשובת צ"צ שם בסוף התשובה וז"ל והא דאיתא בהגהת ש"ע אה"ע סימן צ' בשם מהרי"ו דאב יורש זכותו אותו שטר מכח זרעו היינו דוקא היכא דשבק ראובן בנים זכרים או זרע מהם שאין הבת נוטלת בתורת ירושה אלא בכח שטח"ז אז הדין שאב יורש את זרעו כיון שהיה קיים כשמתה אמו וזכה בשטר ח"ז הרי אותו זכות יורש אביו ממנו כשמת הזרע אבל כשלא הניח ראובן שום יורש אלא אותו הזרע מן הבת היה ראוי ליורשו או שהניח עוד בנות רק שלא הניח בנים זכרים שאז אין הבת נוטלת בכח שטר ח"ז אלא בתורת ירושה כמו שבארתי בתשובה שלפני זה (שהובא לעיל) אז אין אבי הזרע יורש כלום מכח זרעו דכיון שאינו נוחל בשטר ח"ז אלא בתורת ירושה הוא נוטל ואין בן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל ליורשיו מצד אביו עכ"ל ע"ש:

וכתב לה ויוצאי חלציה כו'. עיין בנחלת שבעה סימן כ"א בנוסח שטח"ז שלו שכתב ומחייב אני לשלם סך הנ"ל לבתי או ליוצאי חלציה כו' ובביאורו שם סעיף ד' כתב וז"ל ואין לכתוב יורשיה יוצאי חלציה רק בסתם יוצאי חלציה ומכ"ש שאין לכתוב יורשיה סתם והטעם מבואר למעיין במהרי"ו הביאו רמ"א בח"מ סימן רפ"א עכ"ל וכבר תמה עליו בקצה"ח וכתב וז"ל כוונתו לא ידענא דודאי טפי עדיף לעשות כשורה שהבנים יירשו ולא הנקבות ומהרי"ו לא צוה לכתוב לבתי ולי"ח אלא דכתב דשטר ירושה שכתוב בו לי"ח הבנים והבנות שוין אבל ודאי לכתחלה טפי עדיף דלא להוי כעבורו אחסנתא מברא לברתא וא"כ אדרבה ראוי לכתוב ליורשיה יוצאי חלציה עכ"ל גם בתשו' שב יעקב סי' ך' תמה על הנ"ש בזה ונדחק ליישב דבריו ע"ש ע"כ נראה דאין לכתוב כדברי הנ"ש הנ"ל וכן מבואר מדברי הצ"צ סי' קי"ד שהבאתי בס"ק שלפני זה דהמנהג לכתוב וליורשיה שהם יוצאי חלציה וע' בס"ק שאחר זה:

בנותיה ובניה נוטלין בשוה. זהו מפסקי מהרי"ו סי' כ"ז שכ' וז"ל שטר ירושה שכתוב בו לבתי ולי"ח ולא כתב בו ליורשיה י"ח אם מתה הבת בחיי אביה ואח"כ מת האב י"ח זכרים ונקבות יורשים בשוה וכ"כ האשר"י בתשובה (הובא בטור לעיל סי' רמ"ז) היכא דצוה מחמת מיתה יתמי פ' יטלו בשוה דהכל קרויים יתמי בין זכרים בין נקבות וקרא כתיב יוצאי ירך יעקב ודינה היתה בכלל ומהר"י מולין הודה לדברי עכ"ל. וע' בקצה"ח שהביאו וכ' וז"ל ומשמע מדבריו דוקא מחה הבת בחיי אביה ואח"כ מת האב הא מת האב תחל' ואח"כ מתה הבת כיון דכבר זכתה הבת אין לנקבות כלום במקום זכרים אפי' כתב לה ולי"ח וא"כ הא דסתם הרמ"א בנותיה ובניה נוטלין בשוה היה לו לפרש דוקא מתה הבת בחיי האב וצ"ע עכ"ל. וע"ש עוד שכתב דבעיקר דברי מהרי"ו צ"ע כו' עד ואפשר דמהרי"ו נמי לא אמר בשטר ירושה שכתב לבתי ולי"ח אלא היכא די"ח כבר היו בעולם וכהאי דהרא"ש ביתמי פ' דבאו כבר לעולם אבל בשטח"ז דליתנהו לבנים ולבנות בעולם א"כ לא זכו אפי' הבנים אלא בתורת ירושת אמם ואין לבנות כלום ותימה על הרמ"א שכתבו לענין שטח"ז כו' ע"ש ובנה"מ יישב תמיהתו וכתב שדברי הרמ"א ברורין כו' עד ולפ"ז מ"ש הנ"ש בנוסח שטח"ז גבי גוף החוב שנתחייב לה ולי"ח הוא ט"ס וא"צ לכתוב ויוצאי חלציה רק בלשון התנאי ולא בגוף החוב ע"ש. וע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קכ"ב בשטח"ז שכתוב בו לה וליוצאי חלציה ואותה הבת נתנה כח שטח"ז שלה בחייה לא' מבניה במתנה גמורה בכל אופן המועיל אי יפה כח המתנה או לא והשיב לפום ריהטא נראה שדין זה נוטה לאומר נכסי לך ואחריך לפלוני שיש בזה הרבה חילוקי דינים כו' אך באמת זה אינו כמ"ש הר"ן בפי"נ שלא נאמרו דברים שבשמועה זו אלא באומר אחריך אבל באומר לך וליורשיך שופרי דשטרי הוא כו' וכ"כ בש"ע סי' רמ"ח ס"ז בהגה כו' ע"כ בנ"ד פשוט שיש להבת כח בשטח"ז שלה כל ימי חייה בריצוי בעלה למכור או ליתן למי שתרצה בלי פקפוק כלל. וכתב עוד דיש ללמוד עוד מזה במה שפסק רמ"א סי' רפ"א ס"ז במי שכתב לבתו שטח"ז וכתב לה ולי"ח בנותיה ובניה נוטלין בשוה כו' ולפמ"ש נ"ל היכא דאביהם דאמם (ר"ל של הבנות והבנים הנ"ל דהיינו בתו וחתנו של הזקן) השיאו לבנותיהם וכתבו להם שטח"ז על נכסיהם כנהוג בראוי ובמוחזק הרי דהוי כהתנו אביהם ואמם בפירוש שבשטח"ז שלהם (שיש להם מאביהם הזקן) לא תקחו הבנות רק כחצי ח"ז ולא יותר ודברי הרמ"א והפוסקים שכתבו שנוטלין בשוה עם הזכרים לא מיירי בהשיאו בנותיהם ונתנו להם שטח"ז והוא נ"ל ברור בלי פקפוק ואם הניחה עוד בנות פנויות אם לא צותה אמם קודם מותה שיקחו בשטח"ז שלה כמו אותן הבנות שכבר השיאו אזי יטלו אותן בנות פנויות חלק בשוה עם הזכרים בשטח"ז של אמם כפסק הרמ"א [דהיינו לבד מאותו חלק שיורש הזכר מחמת אחיותיו שכבר נשאו שהם נוטלין רק החצי והמותר יורש הזכר] כי אפשר שבכוונה עשתה זאת כיון שלא השיאה בחייה שתירש השנויה יותר כי היכי דליקפוץ עלה לאנסובי כל זה נ"ל ברור לדינא עכ"ד ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב סי' ך' בעובדא בשטח"ז שנכתב בו שנתן לבתו או לי"ח ולא נכתב ליורשיה יו"ח ורוצה בתה לירש זכות השטח"ז הלז בשוה עם אחיה מחמת דברי רמ"א הנ"ל שלשון יוצאי חלציה זכרים ונקבות בשוה כו' והאריך שם בדברי תשו' הרא"ש כלל פ"ה סי' ג' בענין יתמי אחותי שהובא בקצרה בטור סי' רמ"ז ובמ"ש הב"י שם דהרשב"א בתשובה סי' תתקס"ג נראה שחולק עליו וכתב דיש להוכיח מפי' רשב"ם בסוגיא דפ' מי שמת כדעת הרא"ש כו' ושם כתב מיהו אחר העיון יש לחלק בין האי דינא דהרא"ש ובין האי דינא דכ' רמ"א בשטח"ז בין לטעם הראשון של הרא"ש ובין לטעם השני שם כי לטעם הראשון י"ל דדוקא בנידון דידיה שכבר מתה אחותו וידע שהניחה בנים והיה לו לומר בני אחותו כו' משא"כ הכא שלא ידע מה תניח בתו אחריה כו' ואין סתירה מהא דכתיב יוצאי ירך יעקב ודינה בכלל דבאמת דעת הנותן שטח"ז נמי לזה שיהיו הבנות בכלל לשון זה דהיינו אם לא יהיו לה זכרים והלא משנה שלימה ביש נוחלין כל יוצאי ירך של בן קודמין לבת וכי נימא בשביל זה דהבן ובת שוים רק צ"ל הא דקאמר יוצאי ירך של בן דמשמע זכרים ונקבות היינו שניהם קודמין לבת של הזקן אבל לענין ירושת עצמן כל אחד נוטל כדינו וה"ה בנ"ד הא דקאמר לבתו ולי"ח בא לומר דרק י"ח יירשו הזכות של השטר לאפוקי אם אין י"ח לא יעלו שאר יורשים אבל לענין ירושת עצמן כל אחד יטול כדינו זכרים קודמין לנקבות ואם אין זכרים יטלו נקבות כו' וגם לטעם השני של הרא"ש שם י"ל דדוקא בעובדא דשם שכבר העביר נחלה מבתו ומכ"ש שלא יחוש להעברת אחותו כו' והאריך בזה ומסיק וכתב כלל הדברים שאין לדמות האי דינא דשטח"ז שהביא רמ"א בסי' רפ"א שנכתב בו לבתו וי"ח לדין של הרא"ש שהביא רמ"א בסי' רמ"ז דהתם שפיר הוציא רמ"א מיניה דה"ה ליוצאי חלציה משא"כ בדין דשטח"ז כו' וכיון שאין להוכיח הדין של רמ"א אדרבה מתשובת הרא"ש והרשב"א ומתשובת שארית יוסף סי' י"ג מוכח שבמקום שלא ראינו שדעתו להעביר נחלה אנו אומדין דעתו לעשות כדין ירושה ומספיקא לא מפקינן מהיורשים אין לפסוק בזה כדעת רמ"א אך אעפ"כ דבר קשה לפסוק נגדו לגמרי באשר זכה לפסוק כמותו כהלכה למשה מסיני וגם זה דבר קשה להוציא מחזקת היורשים בלי ראיה מוכרחת ע"כ טוב לפשר בזה עכ"ד ע"ש (וע' עוד בתשו' אא"ז פמ"א ח"א סי' ל"ז מענין זה ובתשובת שבו"י ח"ב סי' קכ"ב כתב עליו שאין דבריו ברורים ומוכרחים כלל ע"ש וכבר הזכרתי זה לעיל סי' רמ"ז ס"ג סק"ד):

התנה שלא יהא חלק לבתו בספרים. משמע דמן הסתם יש לה חלק גם בספרי' אא"כ התנה אמנם כבר נתפשט המנהג לכתוב בכל שטר חח"ז חוץ מספרים וקרקעות כמבואר בנ"ש סי' כ"א (וכתב שם דאם כותבין שטח"ז על האשה בפני עצמה אין לכתוב חוץ מספרים וקרקעות דלא שייך טעם הסבת נחלה אצל נכסי האשה כו') והטעם לזה מבואר בנ"ש שם סעיף ו' ובכמה תשובת האחרונים ז"ל. ועי' בתשו' חתם סופר אה"ע ח"ב סי' קס"ח דנ"ל דכל דין ספרים לא נתכוונו הראשונים אלא בימיהם דלא היה הדפוס והיו שוכרים כותבי ספרים ומעתיקים ועשיר א' השאיל ספרים לכל בני הקהלה והיה דבר יקר ומסויים והיה נקרא שמו של בעליו עליו יותר משארי מטלטלים והיה שייך ביה עג"נ טפי מקרקע אבל בספרים הנדפסים בזמנינו מטבע א' יוצא לאלף ספרים כיוצא אדרבה כל המטלטלים מסויימים טפי מספרים אין שום טעם שלא תגבה מספרים אבל מה נעשה ומנהג אבותינו וחלילה לנו לדון בדבר חדש מה שלא שיערו ראשונים ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב חח"מ סי' כ"א שנשאל במה שנוהגין לכתוב בשטח"ז חוץ מספרים אם יש להבנות ליטול בכלי קודש לס"ת מרבדי זהב וכסף גם עץ חיים וטס ויד של כסף כו' והאריך בזה ומסיק דיש להבנות חלק בהן דבאמת נראה הטעם שמוציאין את הספרים מכלל שטח"ז משום דקונין הספרים ללמוד וללמד בהן וזה שייך רק להזכרים משא"כ הבנות דכל המלמד את בתו תורה כאלו מלמדה תפלות וא"כ מהיכי תיתי ליקח מן הבנים שיש לו שכר בהקנותם להם וליתן לבנות שיש לו קצת עונש אם מלמדה תורה (וכ"כ בתשו' כנ"י סי' צ"ג) וא"כ לא שייך זה אלא בספרים שלומדים בהם משא"כ בס"ת בזה"ז רק לקרות בצבור ויש לו הזכות שמזכה רבים י"ל שגם לבנות יש להם זכיה בזכות הזה ואדרבה כיון שאין לנשים זכות מלימוד עצמן ראוי להם יותר לזכות אותן שיזכו ע"י זכות אחרים כמו דאיתא בסוטה הני נשי במאי זכיין כו' ואעפ"כ בס"ת עצמו אין להוציא מחזקת הזכרים כיון שנכלל בל' ספרים אבל כלי קודש הנעשין רק לנוי וכבוד ואינן מחוברות תמיד בס"ת אפי' העץ חיים של כסף שאינן מחוברים ודאי שיש להבנות ג"כ זכיה בהן ע"פ שטח"ז שלהן ואף שאינן מצווין על לימוד התורה מצווין על כבוד התורה כמו אנשים ע"ש. ומ"ש הבה"ט ואם נושא ונותן עם ספרים וקרקעות כו' עד וכ"כ בתשו' שבו"י כו' הנה קיצר בדבר כי בשבו"י שם ח"ב סי' קכ"א כתב דמה שנוטלת הבת בקרקעות שמסתחר בהם היינו מה ששוים יותר משליש ממה שיש לו כגון שהוא עשיר בס"ה לערך ששת אלפים והקרקעות הם שוים ג' אלפים כיון שהם קרקעות שמסתתר בהם נוטלת גם הבת בשטח"ז במה ששוים יותר משליש עשרו אבל עד שני אלפים שהוא שליש עשרו הוא בכלל התנאי חוץ מקרקעות לפי שאחז"ל לעולם ישליש אדם מעותיו שליש בקרקע כו' ומסתמא אדם מצדיק מעשיו בשעת מותו והיתה כוונתו לקיים בעד שליש מעותיו מקרקע שכבר לקח כדברי חז"ל אבל המותר אינו בכלל התנאי ויש להבת חלק בהם מכח שטח"ז שלה ע"ש (וע"ל סי' קסג ס"ג בהג"ה ג' ובבה"ט שם ס"ק כד) והנה מדברי הבה"ט והשבו"י הנ"ל משמע דמה שיש להבנות זכות בקרקעות שנו"נ ומסתחר בהם היינו שדרכו לקנות ולמכור אותם אולם בתשו' כנ"י סי' צג כתב דאף אם אין דרכו למכור כלל רק שהיה מחזיקם להכניס בהם דיורים זוכים הבנות דלא נאמר למעט חלק הבנות כ"א הבתים שהיה דר בו האב ושפיר איכא עגמת נפש משא"כ עשיר שקונה הרבה בתים וקרקעות להשכירם להרויח בהם ועושה מהם פירות מרובין ודאי אינם בכלל קרקעות למעט חלק הבנות ע"ש וכ"כ בתשו' שב יעקב סי' י"ד בשם תשו' חו"י סי' קיב שאין בכלל קרקעות רק הבית שדר בו אביהם ולא שאר בתים שעומדין להשכיר והוא ז"ל כתב דיש מפקפקים בדין זה ולכן כשבא לידי ראיתי לפשר ביניהם ע"ש וכן הסכים בתשובת רע"ק איגר זצ"ל ס"ס ק"ל הבאתיו בפ"ת לאה"ע סי' קי"ג סק"ו ע"ש עוד. ומה שכתבתי שם לעיין בתשובת כנ"י בענין מקום שניתן הפקודה שיהודי הקונה בתים אינו רשאי לכתוב בפנקס ערכאות על שמו רק על שם עירו א"י כו' עי' בזה בתשובת שב יעקב שם שהשיב להגאון בעל כנ"י על שאלה הנ"ל באריכות ומסיק דהיכא דא"י הקונה לשם ישראל יכול לסלק את הישראל במעות לית דין ולית דיין לגרוע כח הבנות רק פשוט הוא דהוה ליה כדין מטלטלין דלא עדיף ממשכנתא באתרא דמסלקי כו' והבנות נוטלין חלקן ע"פ שטח"ז שלהן והוא דין ברור ע"ש וע' בס"ק שאחר זה:

קונה משכון. עבה"ט עד אך לענין דינא נ"ל דמשכון שלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי כו' וע' בתשו' ח"ס אה"ע ח"ב סי' קס"ח שכתב דלכאורה יש להפליא על הש"ך דהא הטעם שכותבין בשטח"ז חוץ מספרים וקרקעות מבואר בנ"ש סי' כ"א אות ו' דהוא משום עגמת נפש שלא תסוב נחלתו למטה אחר דשמו נקרא ביותר על ספרים וקרקעות ומייתי ראיה מתקנת רגמ"ה גבי יבמה (הובא בתשו' מהר"ם מינץ סי' ק"ב) ולפ"ז בספרים הממושכנים נהי דשלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי מ"מ אם יבא הלוה ויחזור מעותיו צריך להחזיר משכנתו בלי ספק וכיון דבעמוד והחזר קאי מהיכי תיתי נאמר דאית ביה משום הסבת נחלה אך אפשר לקיים דינו של הש"ך כנראה מתוך הענין שדעת הלוה לשקוע ולהניח המשכון לחלוטין דנהי דבמשכנו בשעת הלואה לא היה מועיל כיון שלא מכרו בפירוש מ"מ שלא בשעת הלואתו הרי מדינא להש"ך מקרי שלו ממש ורק משום דלא נקרא שמו עליו הכא שכבר נתיאש הלוה מפדיון ונראה דעת הלוה לשקעו ביד המלוה לעולם אית בזה עגמת נפש כו' (הוא ז"ל עצמו בחלק אה"ע ח"ר סי' קמ"ז כתב טעם אחר על שכותבין חוץ מספרים וקרקעות והוא נכון מאד ולפי דבריו שם נראה דאפשר לקיים דינו של הש"ך בכל ענין וצריך עיון. ועי' בקצה"ח ובנה"מ מזה) עיין שם עוד בנידון השאלה שם בענין הקרקע שנמכר על ל"ב שנים עש"ה:

הוי לשון מתנה. כ' הסמ"ע ואפי' אמר גם לשון ירושה באותו מאמר כו' וכן כתב בלבוש והוא ע"פ תשובת הרא"ש שבטור ע"ש וע' בתשובת ושב הכהן סי' צ"ז שכתב דה"ה אם אמר לשון יטול וכיוצא בזה מלשונות שמוזכר לעיל סי' רנ"ג ס"ב ודין זה הוא לכ"ע אפי' להפוסקים שם ס"ג דס"ל דבבריא לא מהני שאינו לשון מתנה מבורר מ"מ בשכ"מ דמהני לכ"ע אין לחלק בין אם אמר בהדיא ל' ירושה ל' מתנה ממש או ל' יטול וכיוצא ע"ש:

[שו"ע] אין אדם. נ"ב וכן אין הבן יכול לסלק עצמו מנכסי אביו שלא לירש ואפי' בקנין. עיין ש"ע אה"ע סס"י ס"ט. והוא פשוט בדעת כל הראשונים במאור וברמב"ן ובר"ן וברא"ש ר"פ הכותב. ובהה"מ פ' כ"ג מה"ל אישות ועיין תשו' חות יאיר סי' נ':

[שו"ע] או אחי' או בנות. נ"ב כן הוא לשון הרמב"ם מזה נראה ראי' דאח יורש אחיו שלא ע"י משמוש מכח אביהם וכדנראה כן דעת הב"י לעיל סי' רנ"ג דאלו לדעת הד"מ שם אות ז' דאח יורש מכח אביו. א"כ הכא איך יש לו כח לומר על אח מהאחים דהוא יורש הכל. הא הוא אינו המוריש את אחיו אלא דאביהם בקבר יורש אותו ומוריש לבניו וכולם שוים בזה ודו"ק:

[שו"ע] בין שאמר על פה. נ"ב ע' תשובת בני אהרן סי' נ"ו בשם מהרי"ט דבנכסי' שיפלו לאחר מיכן א"י להורישו. דבמה שאין בידו ליתנו אין בידו להוריש וכן נראה מתשו' הרי"ף סי' י"א:

[שו"ע] אמר פלוני. נ"ב בד"מ כתב וז"ל וכתב הנ"י אם אמר על בנו הפשוט שיטול פ"ש הוי כבכור לענין ראוי ויש חולקים עכ"ל ובב"י הביא דברי הנ"י בשם הריטב"א דנראי' הדברים דהא דבבן בין הבנים מהני דוקא במחלק כל נכסיו אבל במקצת לא:

[הגה] וכן אם אמר. נ"ב עי' שו"ת מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' צ"ו ובת' משאת משה סי' א':

[שו"ע] אבל בבכור. נ"ב הרמב"ן בפי' על התורה כתב דזהו דוקא בחיי הבכור אבל אם מת הבכור בחייו אף שמוריש חלק בכורתו לבנו מ"מ יכול האב הזקן לומר עליו שירש כך וכך ופלוני בני כך וכך. והובא בתשו' הרא"ם פדאווע סי' מ"ד ובתשו' בני חיי להרב כנה"ג חח"מ ח"ב סי' ע"ט כתב דלא קיי"ל הכי ולזה הסכים בתשו' פני משה ח"ג סי' מ"ג:

[שו"ע] ותנתן לפלוני שדה פלונית. נ"ב ואם יש איזה ריעותא בענין שלא נקנה לזה השדה אינו מועיל למה שנתן בלשון ירושה כיון דלעצמו לא הועיל. תשו' פני משה ח"א סי' ל"ד. וכתב עוד שם דיש להסתפק דלא מועיל הלשון מתנה רק לשלפניו או לאחריו. אבל לא לשלפני פניו כגון שאמר יירש ראובן שדה פלונית ויירש שמעון שדה פלונית ותנתן ללוי שדה פלונית י"ל דשמעון קנה ולא ראובן. וכן אינו מועיל לאחרי אחריו כגון שאמר תנתן שדה פלונית ללוי ויירש ראובן שדה פלונית ויירש שמעון שדה פלוני. י"ל דשמעון לא קנה:

[הגה] ולכן צריך לקיים תנאו. נ"ב ע' בתה"ד סי' ש"ג ובתשו' שב יעקב חאה"ע סי' כ"ו:

[סמ"ע אות יד] דינו כירושה. נ"ב ע' שו"ת מהר"ם לובלין סי' ד' ובבית מאיר אה"ע סי' קי"ג:

[הגה] אבל אם הוחלטו. נ"ב בד"מ העתיק לשון מהר"ח אבל אם אמר הלוה אם לא אפדנו לזמן פלוני מעכשיו יהי' שלך אפי' הגיע הזמן לאחר מיתה קנה אביהם הספרים. ואין לבנות חלק בהם ואם ספק אם אמר מעכשיו אז יש לבנות חלק. ול"ח מספק שמא אמר מעכשיו. אבל אם היתומים טוענים ברי שאמר מעכשיו נאמנים בשבועה. דנכסי בחזקת יתמי קיימי והבת באה להוציא ולכן נשבעים ולא משלמים. וע' ט"ז שתמה על זה:

אין אדם כו' עיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' קמ"ו וע' בתשו' ר"י לבית לוי סימן כ"ד ומהרשד"ם סימן ד"ש ובתשובות מבי"ט ח"א סי"ז וח"ב סי' י"ח וקמ"ב ובתשובות ר"י לבית לוי סימן כ"ז:

אבל אם כתב כל נכסיו כו' עיין בתשו' מ"ע סימן נ"ח ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סימן קס"א וקס"ד וס"ג סי' י"ב:

אמר פלוני בני כו'. ע' בתשוב' ן' לב ס"ב סי' מ"ח:

אם היה בריא אינו יכול להוסיף. פי' בלשון ירושה א"י דעדיין לא הגיע זמן ירוש' אבל בל' מתנה ובקנין דבריו קיימין וכ"כ הטור עכ"ל סמ"ע פי' ובמקצת דאי בכל הנכסים אף בקנין לא עשאו אלא אפוטרופוס וכמבואר סי' רמ"ו לחד דעה ע"ש ודוק:

אבל אם אמר לשון מתנה כו'. גם כאן הוא כמש"ל ודוק עיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' קצ"ג באם אמר בית זה יהיה לפלוני בני בכורי בחיי יהיה לו בחלק הבכורה דמהני וע"ש עיין בתשו' ן' לב ס"ב סי' פ"ב:

וריבה לאחד ומיעט כו' בסמ"ע פי' אפי' אמר בלשון לא יירש כגון דאמר בני לא יירש כו' דאלת"ה הא כבר נתבאר אפי' בלשון ירושה ולא בלשון מתנה דבריו קיימין ע"ש תמיה' לי מלתא הא כתב לעיל סי' רנ"ג ס"ב דיטול לשון מתנה הוא א"כ אמאי כתב כאן ס"א האומר איש פלוני בכורי לא יטול פי שנים לא אמר כלום הא בל' מתנה מהני בכל ענין ואפשר לומר דבכור שאני דלא מהני ביה אלא באומר בלשון מתנה ובאומר בכורי יטול כפשוט אבל אם אמר בלשון לא יטול לא מהני כ"א בפשוט דע"כ בכור עדיף מפשוט כמבוא' בס"ד ומכל מקום צ"ע לדינא ודוק עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' קי"ח:

אין ב"ח קונה משכון כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ט"ו עד וזה ברור ודבריו נכונים אך לענין דינא נלפע"ד דמשכנו שלא בשעת הלואתו דקני לי' לגמרי וכמו שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ג ס"ק ט' ואף שבמהרי"ו משמע בפשיטות דאפי' שלא בשעת הלואתו יש לבת חלק בהם וכמ"ש הסמ"ע היינו משום שנמשך אחר דברי הרא"ש וסייעתו דאף שלא בשעת הלואתו לא קני ליה לגמרי רק לענין לקדש בו האשה וכה"ג אבל לפי מה שהעליתי בסי' ע"ב דהעיקר כרש"י וסייעתו דקני ליה לגמרי ואפי' תימא דהוי ספיקא דדינא אי קני ליה לגמרי ה"ל היורשים מוחזקים והבנות המע"ה ע' בספר מגדל דוד וע' בתשו' רמ"א סי' ע"ז דף קמ"ח:

הוי לשון מתנה כו'. אבל אני מניח הוי לשון ירושה תשו' דברי ריבות סי' רכ"ט וע"ל סי' רנ"ג רס"ב:

מי שהיו לו כו'. ע' בתשובת רשד"ם סי' שי"ח ושמ"ז:

(ס"ד ס"ז) דוקא שאמר כו'. פי' אפילו תוך כדי דבור אלא דוקא כו'. ולא מהני ללשון כו' שם בנ"י מסיים אפילו באדם אחד ושדה אלא אמרינן תפוס ל' ראשון או תפוס ל' אחרון עכ"ל דהיינו כו' שיש [דכשיש] סחורה בדבריו כמו מדה בחבל כו' תלוי בתפוס לשון ראשון כו' וגבי אומר בני הוא בסימן רע"ט הוי הכחשה דהוי כאומר לא עבדי גם מכאן תשובה לפסק רבינו בסימן רע"ט ס"ג בענין תוך כ"ד כפי מ"ש שם:

(דינו כירושה) אלא דמ"מ מהני כיון שכתב בלשון מתנה:

(יכול למכור) שם מסיים הטעם שהרי לא כתב לו שיקח מהיום ולאחר מיתה חלק ה' או ו' שבה דאל"כ לא היה יכול ליתנו לאחרים אבל עכשיו שאמר תטול חלק כ"א מיורשי ובמתנה שנתן לאחרים נתמעט כל א' מהיורשים א"כ נתמעט נמי החלק החתן שהרי לא נתן לו אלא כא' מהיורשים הפשוטים כו' עכ"ל ונראה דמטעם זה כתב ג"כ רמ"א בסמוך דב"ח קודם למתנה זו כיון שתלה מתנת הבת בירושת הבן לא חיילא עד שישתלם החוב תחלה:

(שהיה לו בשעת נתינה) במרדכי שם ס"פ יש נוחלין מסיים בנכסים הידועים שהיו לראובן בשעת פטירתו כגון דברים המסוימים וידועים לו בעדים שהיה לו בשעת המתנה ולא נכסים דאיכא לספוקי בהו שמא לאחר מכאן בא לידו עכ"ל וכן הביא כאן בד"מ דכל שאין ידוע אין לו כלום ותימה לי על מה שכתב המחבר ססי' ר"ן דאמרינן כאן נמצאו כאן היו הנכסים והוא ממש כנדון זה ועכ"ל דפליגי ותימה על רמ"א שלא הביא שם כלום רק כתב עיין סימן ס"ו [ס'] עכ"ל וכבר כתבנו סי' ס' שם מה שיש ליישב משם על מה שכתב בס"ס ר"ן אבל ממ"ש כמרדכי כאן א"א ליישב רק צ"ל דפליגי בזה מרדכי בשם ר"מ והרשב"א שהביא ב"י בס"ס ר"ן וע"כ לענין הלכה נראה לדון בזה כמ"ש בד"מ בסי' רנ"א בשם מהרי"ק שורש צ"ד ומהר"ם מפאדוי סי' נ"ב דבמקום פלוגתא דרבוותא אין מוציאין הנכסים מיד היורשים ועל המקבל להביא ראיה כנלע"ד אלא במ"ש רמ"א בסימן ס' ס"ו בשם רבינו חילוקים נתתי כו' דמהני וההלכה ברורה דכל המודה שנתן אמרינן שנתן באופן המועיל:

(בכל אשר לו כו') פי' אף בנכסים שיש לו בשעת מותו ולא היו לו מקודם דהא רגילין לכתוב בשטר חצי זכר שהחוב לא יחול רק שעה אחת קודם מיתתו ובדרך זה שפיר חל עליו באותה שעה כל מה שיש לו אז אלא דק"ל הא במאי דקי"ל סי' ס' ס"ו דבדרך חיוב יכול להתחייב אפילו בדבר שלא בא לעולם והוא שקנו מידו ובשטר חצי זכר שאין החיוב חל עליו עד שעה אחת קודם מיתתו הרי כבר הדר סודר למארי' וכמ"ש סימן קצ"ה ס"ה ועכ"ל דנעשה כאומר מעכשיו ולאחר זמן דמהני כמ"ש בסי' קצ"ה וא"כ אין לבע"ח שנעשה אחר שטר ח"ז שום קדימה על בעל שח"ז כיון דשיעבוד שט"ח מתחיל מעכשיו ומעשים בכל יום אינו כן דנוהגין להגבות לבע"ח תחלה קודם שיקח החתן שטח"ז וכ"כ סמ"ע וז"ל צריך ליתן לו בכל אשר לו מיהו ג"כ דינו כירושה שגובין תחלה ב"ח וכתיבה מנכסיו כיון דנפטרו מהחוב בחלק ח"ז עכ"ל וטעמו שכתב כיון דנפטרו וכו' לא הבנתי כלל:

(אין בע"ח קונה משכון) לעיל סי' רע"ח סעיף ז' כתבתי בשם התוס' דהא דקי"ל ב"ח קונה משכון היינו במשכנו שלא בשעת הלוואתו אלא דאפ"ה לענין שעת הלוואתו שם אלים שיעבודו דמקרי מוחזק וכאן שכ' מהרי"ו אין בע"ח קונה משכון פירושו שם בסימן ק"ט דלאו לכל מילי קונה המשכון אלא דוקא לקדש בו אשה כדאי' בפ"ק דקדושין גם המלוה לא הוי אלא ש"ש אבל באונסים פטור ומש"ה לא הוי דיניה לגמרי ויש מ"ש כאן מסי' רע"ח דאמרי' דהבכור נוטל פי שנים ומקרי מוחזק בשביל המשכון וכאן לא מחשב הספרים דילי' וא"ל דשאני התם דלא בעי' שיהא לגמרי של האב אלא דהשיעבוד שלו יהא מוחזק ולא ראוי משא"כ כאן דבעינן שיהא הספרים לגמרי שלו דא"כ במשכון של עכו"ם אמאי אמרי' בסי' רע"ח דלא מיקרי מוחזק דהא ג"כ השיעבוד ברור בידו דודאי לא יתן לו המשכון עד שיתן לו המעות אע"כ דבעינן שיהא המשכון עצמו קנוי לו וא"כ מ"ש הכא דאמרינן דלא מקרי קנוי לו ותו דלמה יגרע מקדושי אשה דיכול לקדש כמ"ש מהרי"ו עצמו ורמ"י תמה ג"כ ע"ז וז"ל כבר נתבאר בסי' רע"ח דב"ח קונה משכון וצ"ע עכ"ל וכתב סמ"ע דלא דק ומחלק בין התם להכא דהתם מוחזק מיקרי ולא ראוי לפיכך בכור נוטל בה פי שנים אבל לענין שתטול הבת חלק שאינו תלוי במצוי אלא בקנוי לאביה קנין גמור מ"ה אינה נוטלת בו חלק כו' עכ"ל וע"כ ט"ס יש בדבריו שכ' שאינה נוטלת בו חלק דאדרבא נוטלת בשביל שלא היה של אביה קנין גמור וחילוק זה לא ידעתי טעמו וכמ"ש בסמוך וע' סי' רי"א ס"ב הארכתי בדין שתים לענין ירושת אבי חמיו:

(הוחלטו הספרים) שם במהרי"ו כתב דלא בעי' החלט כבר אלא דכשאמרו בשעת הלואה אם לא אפדם לזמן פ' יהיו שלך מעכשיו ועבר הזמן ולא פדאם אז כבר קנה המוריש אין להבת חלק בהם ואי טען היורש ברי שאמר מעכשיו אין להבנות חלק בהספרים ונשבע ע"ז להחזיק בהספרים ושלא ניתן להבנות חלק אבל מספיקא לא אמרינן דאמר מעכשיו דמספיקא לא מפקינן ממונא בספרים מחזקת הלוה עכ"ל והוא תמוה מאד דאמאי לא נטעון בשביל היתומים כל מה שהיה מצי אבוהון למיטען דמ"ש מההיא דפ' שני דייני גזירות דף קט אי הוי אבוהון קיים הוי טוען תלם אחד כו' וכבר נתבאר בדברינו בסי' ע"ב סי' ל"ה ביתומים שטוענין ספק בסך ההלואה על המשכון שהניח אביהם אין כח ללוה להוציא מידם בטענתו והוא פשוט גם מצד הסברא ותו דהא אפי' במלתא דלא שכיחא כגון נאנסו בסי' כ"ח [ק"ח] כתב שם בשם י"א דטוענין בעד היתומים כ"ש הכא דזה מלתא דשכיחי ותו דהא בסי' ר"ץ סי"ב כ' רמ"א דהאפטרופס יכול לטעון אפי' מידי דלא שכיח והיינו אפי' בדרך שמא וא"כ אי טען כאן האפוטרופוס או היתומים עצמם אמאי לא מצי למטען אלא דאם הוא בענין שלא היה האב יכול לומר לקוח הוא בידי ולא החזרתי דאז אי היה חילוק בין לוה למלוה היה הלוה נשבע ונוטל כמ"ש בסי' ע"ב סי"ח מ"ה גם נגד היתומים נשבע הלוה ונוטל ואולי מדרך הזה מיירי מהרי"ו כנ"ל וצ"ע בזה:

(ס"ט דבריו קיימים) דלא בעי' שיור במתנת המת כמ"ש בסי' ר"ן:

(סעיף י' בן האח יורש הכל) לפי שאין אדם מתנה עמ"ש בתורה כיון דלא אמר ל' מתנה על השאר לבני אחיות.

(ולא אזלינן בתר אומדנא) פי' שאומדין דעת הבנות היה שלא יירש האח כלל משלהם אפ"ה לא אזלינן בתר אומדנא דמ"מ אין כאן מעשה שתיעקר נחלה דאורייתא משא"כ בשמע שמת בנו בסי' רמו דממילא נשארה הנחלה בחזקת בנו כיון שהוא קיים וא"צ לזה שום מעשה:

(כל הקודמת כו') ע' בד"ר באר היטב:

מחבר סעיף א' דבריו נ"ב ואם יכול להוריש מלוה של עכו"ם ע' תשובת עה"ג סי' י"א בסופו ועי' תשובתי ח"ס חו"מ סי' ק"נ ולעיל סמ"ע סי' רנ"ג סעי' מ"ה:

שם ש"ך סק"ח ירושה נ"ב צע"ג דשם מבואר דלדעת מהרי"ק הי' אמו זוכה מכח לשון מניח והאם אינה יורשת וע"כ מניח לשון מתנה וכבשו"ע לעיל סי' רנ"ג סעיף ב' וכן עיקר לפענ"ד בלי שום ספק:

שם ש"ך סק"ח ירושה נ"ב צע"ג דשם מבואר דלדעת מהרי"ק הי' אמו זוכה מכח לשון מניח והאם אינה יורשת וע"כ מניח לשון מתנה וכבשו"ע לעיל סי' רנ"ג סעיף ב' וכן עיקר לפענ"ד בלי שום ספק:

שם סעי' ז' בהג"ה בספרים נ"ב עיין בא"ע סי' קי"ג סעי' ב' בהג"ה וה"ה הכא ועי' עוד שם מדינים אלו רסי' צ' ועי' שו"ת חינוך בית יהודה סי' קי"ג קי"ד ועי' בח"ע סס"י ק"ח ועי' תשובתי ח"ס א"ע ח"ב סי' קס"ח בענין משכון ובענין לשון יוצאי חלציה ע' קצה"ח ומ"ש עליו בנתיבות משפט ולענ"ד אכריע אין הבנות זוכות ואין יכולים להוציא בכח כי אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם וממילא ירשו הזכרים הכל אך אם ירצו היורשים לשלם משח"ז חלק להבנות אין הזכרים יכולין נדחות כי הלא תנאי הי' ביניהם שאם יתן ליוצאי חלציה אשר בנות בכלל יפטר מחובו וקיי"ל אדם מתנה תנאי לדבר שלא בא לעולם נמצא אי קיים תנאי ונתן להבנות כפי חלקם קיים תנאו ונפטר מחובו ואין להזכרים על היורשים כלום וק"ל ועי' לעיל סס"י ק"ד בסמ"ע וש"ך לענין ראוי ומוחזק לגבי שח"ז:

סעיף ז' בהג"ה מיהו בשטח"ז וכו' נ"ב הנה נשאלתי במי שהי"ל ב' בנים ובת ומת וצוה לפני מותו שלא יחלקו בניו בעזבונו עד שתמות אשתו ובחייו תשלוט היא בכל וביני ביני נאבד הרב' מנכסיו ובשעת מותו היה מגיע חלק ח"ז יותר מכדי החוב אך אח"כ כשמתה אשתו כבר כלו הנכסים והוי ח"ז פחות מכדי החוב גם ביני וביני מת בן א' בלי זש"ק ויורשו אחיו השני ונשאלתי כמה מגיע להבת אם החוב או חלק ח"ז כמו שהיא עתה וגם אם חלק חמשית או שלשית השבתי דלא מבעיא בזה דלא הוי ביד היורשים לקיים תנאם מיד לפרוע החוב כיון דצוה שלא יחלקו עד אחר מיתת אשתו רק גם אף אם לא לוה כן והי' בידם לפרוע מיד מ"מ כ"ז שלא תבעה הבת זה או זה ולא ביררו להם איזה רוצים והיו נותנים ונושאים בממון וכלה מהם בדרך מו"מ שלא בפשיעתם נמי בידם ליתן לה חלק חצי זכר כמו שהוא עכשיו דבתר שעת החלוקה אזלינן ולא בתר שעת המיתה ובידם לברר להם איזה דרך כל שעה שירצו. וראי' לזה ממ"ש באהע"ז סי' קי"ג דיכולין היורשין לסלק לבע"ח במטלטלין ולשייר להם הקרקעות ויפסידו השטח"ז עיי"ש והרי אף דעיקר שעבוד נכסים הוי לבע"ח על הקרקע וא"כ בעת מיתה זכו היורשים במטלטלין והיה מגיע להן שטח"ז מ"מ יכולין היורשין אח"כ לעשות להיפוך וליתן המטלטלין להבע"ח להפסיד השטח"ז ועי' בב"ש שם דיכולין לעשות כל מה שירצו דבתר שעת חלוקה אזלינן ולא בתר שעת מיתה וא"כ ה"נ בזה כל דלא חלקו הברירה ביד האחין לבחור זה או זה מיהו אם כבר בררו להם דרך אחד נראה דבזה די באמירה בעלמא ואין יכולין לחזור אך יש חילוק בדבר דאם בררו להם הדרך שישלמו החוב אז חייבין לשלם כדין האומר לפני עדים חייב אני לך מנה שבשטר שמתחייב בדיבור בעלמא כן ה"ל בזה כיון שאמרו שישלמו החוב הוי עליהם כחוב אבל אם אמרו שיתנו חלק ח"ז הנה זה הוי הקנאה בגוף הממון ובזה בעינן קנין ובלא"ה יכולין לומר משטה או דחוי קמדחי לך וכעין שאיתא בחו"מ סי' קסו וסי' של"ה בדין טול מה שעשית בשכרך ע"ש ובדין השני האיך נשער הנה זה ודאי דאין לבת רק חלק חמשית דחלק הבן השני שלא הניח יורשים אחריו לאו מן אביו קא ירית רק מאחיו ומה לו אם הוי זרע לאחיו שהיו יורשים חלקו כן ה"נ אחיו במקום זרעו הוא ומני' קא ירית ולא מאביו ואף לפי משמעות הש"ס פ' י"נ דהנחלה חוזרת לאביו וממנו יורש בנו לפי סדר הנחלות מ"מ הוי כאלו זכה האב בנכסים הללו אחר מותו והוא לא התחייב רק מה שיהיה נשאר ממנו בעת מותו ולא אח"כ לזה אין לבת בזה רק חלק חמשית וארבע ידות לאחי' ע"כ השבתי ודו"ק:

סעיף ח'. לשון יחזיק בנכסים הוי ל' מתנה וכו'. נ"ב ע' בקצוה"ח מ"ש בשם מוהרי"ט וע' בחיבורי על חו"מ מהדורא ד' בתשובתי לק' באליחוב סי' נ"ב כתבתי דלא קי"ל כן ומה שהשיג הקצוה"ח על המוהרי"ט מדברי הרמב"ן דמוכח מדבריו דבמת הבכור בחיי אביו אין לו חלק בכורה הנה מן הש"ס יהי' מוכח כדעת מוהרי"ט ממה דפריך בפ' י"נ יכיר למה לי הא אי בעי יכול ליתן לו כל נכסיו במתנה ומאי פריך הרי י"ל אם יתן לו כל נכסיו אם ימות הבכור בחייו יטול גם בנו זכות זה אך אם אמר זה בני בכורי אם ימות בחייו אין לו חלק בכירה ומה מגו הוה זה ובע"כ מוכח דגם במת יש לו חלק בכורה מיהו יש לדחות דהרי יש לו מגו דיתן לו כל נכסיו ויתנה עמו שאם ימות בחייו יהי' המתנה בטלה ולכך אין הדבר מוכרע עדיין ודוק: