שולחן ערוך, חושן משפט רמ״ה: הכותב נתתי שדה פלוני לפלוני והאומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתת לי ובו יא סעיפים: – עם 18 מפרשים

הכותב נתתי שדה פלוני לפלוני והאומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתת לי ובו יא סעיפים:
הכותב בשטר נתתי שדה פלונית לפלוני או שכתב נתתיה לו או הרי היא שלו ה"ז זוכה בה כשיגיע השטר לידו (אבל בדיבורא בעלמא לא קנה אא"כ קנו מידו (טור בשם הרמ"ה) והא דאמרי' דלא קנה היינו שרוצה ליתן עכשיו בלשונות אלו אבל אם אמר נתתי בלשון הודאה י"א דקנה (ר"ן פ' המקבל) וע"ל סי' ס' ס"ו) אבל אם כתב בשטר אתננו לו אע"פ שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל: הגה ואפי' קנו מידו דהוי קנין דברים (טור בשם הרמ"ה):

ויש אומרים שאם קנו מידו מהני לשון אתן ומהרי"ו פסק כסברא ראשונה ולכן כתב דהכותב לאשתו בשעת השידוכין לעשות לה כתובה גדולה לא זכתה כל זמן שלא כתב לה ולכן נהגו לעשות תנאים חדשים בשעת החפה וע' באבן העזר סי' נ"א :

ויש מי שאומר שאם כתב לו בשטר שדה פלונית תהא נתונה לך או תהא שלך קנה:

יש מי שאומר שאם אמר אתננו לו מעכשיו בין בשטר בין בקנין קנה לאלתר האומר נתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא נתת לי הולכין אחר דברי הנותן דאיכא למימר זיכה לו ע"י אחר ואין בעל חוב של הנותן גובה ממנו כל זמן שישאר ביד הנותן ממה לפרוע אבל אם לא נשאר בידו לפרוע לבעל חובו לא מהני הודאתו לחוב לבעל חובו:

אמר כתבתי שדה פלונית לפלוני ונתתי לו בידו והלה אומר לא נתת לי אם המקבל מתנה הוא שאמר כן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי והנותן אוכל פירות שדהו ואם בן המקבל הוא שאמר כן לא נתת לאבי שדה זו והוא אומר כתבתי ונתתי לו מניחים את הפירות ע"י שליש עד שיוודע הדבר היאך הוא:

ויש מי שאומר דדוקא כשהבן אומר אני הייתי במעמד שאתה אומר שנתת לאבי וראיתי שלא נתת לו כלום אבל אם לא היה במעמד דינו כאומר נתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא נתת לי: הגה שטר מתנה שכתוב בו כתבו וחתמו עלי בכל לשון ותנו לפלוני כו' לאו שטר מתנה הוא מאחר שלא נזכר בשטר שהוא נותן אלא צוה לעדים ליתן (הרא"ש כלל ט' סי' ו'):

מקבל מתנה שבא בעל חובו לגבות ממנו ואמר אינה מתנה בידי אלא שומר אני עליה או שאמר בטלה היתה מתחלתה נשבע היסת ותחזור לבעליה (וע' למטה ס"י):

טען הנותן ואמר שומר אתה עליה או שאמר שלא מדעתי נתתיה או גזולה היא בידך וזה אומר נתת לי אם החזיק בה שני חזקה או שהיא מתנת מטלטלין נשבע המקבל שבועת היסת ונפטר:

נתן שדה פלונית במתנה לראובן ואח"כ החזיר ראובן שטר מתנה לנותן וגם עשה לו מחילה לא נתבטלה המתנה בכך:

המקבל את המתנה וזכה בה ואחר שבאה לידו והוא שותק חזר בו ואמר איני רוצה בה או איני מקבלה או הרי היא בטלה או מום זה נראה לי בה לא אמר כלום לענין שתחזיר לבעלים אלא הרי היא הפקר וכל הקודם בה זכה (ואם יש לו בעל חוב גובה ממנה) (טור) אבל אם היה צווח מעיקרא לא קנה המקבל וחוזר לבעלים הראשונים : הגה וכל זה באומר אחד מן הלשונות שמשמעותם שאינו רוצה בה אבל אם אמר לשון דמשתמע שלא היתה מתנה מעיקרא אע"ג דשתק תחלה נאמן בהודאתו ואפי' חב לאחרים כגון שיש לו ב"ח עליו מ"מ מאחר שלא היתה בחזקתו עד עתה נאמן עליה אמר אי אפשי בה אם המתנה מטלטלין הו"ל הפקר ואם היה קרקע מאחר ששתק תחילה אין בדבריו כלום (הכל בטור):

זיכה לו ע"י אחר וכששמע המקבל שתק ואח"כ צווח ואמר איני מקבלה ה"ז ספק אם זה ששתק כבר רצה וזה שצווח חזר בו או ששתק מפני שעדיין לא הגיע לידו כלום וזה שצווח הוכיח סופו על תחלתו לפיכך אם קדם אחר וזכה בה לעצמו אין מוציאים מידו שמא המקבל זכה וכיון שאמר איני רוצה בה הרי הפקירה וזה שקדם ולקחה מההפקר זכה ואם חזרו בעלי' הראשוני' ותפסוה מיד זה שקדם וזכה בה אין מוציאים מידם שמא המקבל לא זכה שכיון שאמר איני רוצה הוכיח סופו על תחלתו ולא קנה אותה וברשות הבעלים הראשונים היא קיימת עדיין וי"א שאם היתה מתנת שכיב מרע כיון ששתק בשע' ששמע קנה : הגה לא ראיתי מי שמחלק כאן בין ש"מ לבריא וגם אינו נ"ל לחלק בכך מאחר שזיכה לו המתנה ע"י אחר קנה בבריא כמו בש"מ וכן דעת הרא"ש שזכה המקבל בכל ענין:

נתתי. עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ש"נ:

ואפילו. ובא"ע ס"ס נ"א נעלם מהב"י דין ודעה זו ובחנם השיג שם בתשובת רשב"ץ ע"ש ובב"י כאן ועיין בתשובת מהר"א ששון סי' קל"ג ש"ך:

אומרים. בסי' קנ"ז ס"כ כתב הטור בשם הרמ"ה שני הדעות ע"ש ועיין בתשובת ן' לב ס"ד דף ס' ובתשו' הגאון ח"צ ז"ל סי' נ"ז:

חדשים. דבשעת כתיבת תנאים ראשונים אינו רוצה שום צד משניהן לשעבד נפשו או להקנות בקנין מעכשיו בכל מאי דפסקו דירא כל אחד מהן שמא יתחרט אחד מהצדדים מאיזה סיבה ויחזרו השידוכין ומש"ה אינו מקבל עליו אלא בקנין אתן דאינו חל ולא נתחייב לקיים דברי התנאים רק מכח הקנס שקיבלו עלייהו ולכן המנהג דאין גובין מהחוזר אלא הקנס בלבד ואע"ג דקיבל בקנין ופסק אנפשו ליתן כל הנדן אלא ודאי ה"ט דקנין אתן הוא משא"כ בשעת חופה דשוב אינן מסופקין שמא יחזרו מש"ה רגילין לעשות תנאים חדשים ומתחייבין עכשיו בשעבוד גמור ובקנין מעכשיו דמועיל וא"ש נמי הא דאפילו בלא תנאים חדשים יתחייב אבי הבת או הבן ליתן מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו מכח הקנס שקבל עליו בשעת השידוכין ולפי מ"ש נ"ל דה"ט דכל מה שפסקו בשעת שידוכין לא הוי אלא בקנין אתן ואינו מחויב לקיים כי אם מכח הקנס וזהו אסמכת' אלא שחז"ל אמרו דלית ביה משום אסמכת' מפני הבושת וזה אינו שייך כי אם בשלא קיימו איזה דבר שקבלו עליהן שזמנו קודם הנישואין משא"כ הדברים שחל חיובן לאחר הנישואין דכבר עבר הבושת דהרי כבר כנסה ומכח קנס אין לחייבו דאסמכת' הוא ומ"מ מחייבין אותו לכתיבת תנאים חדשים דאם אז לא ירצה לקבל עליו עדיין בכלל בושת הוא ונראה דמטעמ' דכתיבנ' המנהג הוא שלא להחרים העובר בשידוכין אע"ג שקיבל בחרם ובקנס עליו וגם כותבין בתנאים הקנס לא יפטור החרם דכיון דהצדדים אינן מקבלין בפירוש בחרם שלא יחזרו בהן אלא קונין בקנין על מה שכתוב בהתנאים ועיקר הקנין הוא קנין אתן ומה"ט גם החרם לא חל עד שיקבלו אותו בפירוש או שהצבור גוזרין דבר בחרם סמ"ע:

נתונה. דלשון זה לאו ל' הבטחה הוא שיתננה לו לאחר זמן אלא נתנה לו מעכשיו. שם:

הנותן. כתב הסמ"ע דמיירי שהמקבל רוצה במתנה זו אלא שאומר האמת שלא נתן לו וקאמר דא"צ קנין אחר אלא זכה בהשדה בהודאת הנותן ושוב אינו יכול לחזור בו אבל אם המקבל אינו רוצה המתנה פשיטא דאינו זוכה בה בע"כ כמ"ש בס"ס רל"ה ובסי' רמ"א עכ"ל (ועיין בט"ז מ"ש בזה ע"ש):

במעמד. פירוש אם נוכל לומר שלא היה במעמד והיינו כל שלא אמר בפירוש שהיה במעמד דאל"כ פשיטא הא אפילו באביו ג"כ דינא הכי כל שלא היה במעמד עכ"ל הסמ"ע (ונ"ל דקמ"ל אע"פ שאמר ששמע מאביו שלא קיבל אותה מתנה אפ"ה אמרי' שמא לא ידע גם הוא ממה שזיכה לו ע"י אחר. ט"ז):

היסת. כתב הסמ"ע דהיינו כשטוען הבע"ח ברי לי שמתנה היא בידך אבל אם טוען ספק אין עליו אלא חרם סתם כ"כ ב"י לדעת המ"מ (ועמ"ש הט"ז בביאור דברי הטור בזה ע"ש) עיין בתשובת רשד"ם סי' ס"ד ורע"ח ובתשובות מבי"ט ח"ב סי' שי"ד:

בכך. דמאחר שכבר זכה ראובן בה באחד מהקנינים אינו יוצא מתחת ידו עד שיחזור ויקננה הנותן באחד מן הקנינים. סמ"ע:

שותק. בטור כתב דבשכ"מ אם שתק המקבל בתחלה בשעה שאמר ליתנו לו ה"ל כאילו שתק בשעה שבא לידו דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי וכ"כ הרי"ף והרא"ש והמחבר העתיק דברי הרמב"ם והרמב"ם לא כתב זה כ"כ הסמ"ע. והש"ך כתב דבפ"ט מה' זכיה דין י"ג וי"ד כ"כ להדיא ועיין בתשוב' רש"ך ס"ב סי' קכ"ב ובתשובת מ"ע סי' ע"ב ובתשובת ר"י לבית לוי סי' נ"ד:

ממנה. ונפטר המקבל מחובו ולא מצי הבע"ח לומר מהפקירא קא זכינא וחובי במקומו עומד כ"כ הנ"י פ' י"נ ובד"מ הביאו (וכתב הט"ז דנ"ל דה"ה במלוה ע"פ הדין כן כיון שאין לו לשלם רק מזה אין בידו להפקירו ולהזיק בידים לחבירו ויש הוכחה לזה ממאי דקי"ל דאין אדם נאמן לומר על מה שתחת ידו שהוא של אחרים כמ"ש בסי' צ"ט ואי יכול להפקירו יהא נאמן במגו דהיה מפקירו עכשיו שיוכלו אותן אחרים לזכות בו אלא ע"כ דאין לו כח להפקירו עכ"ל):

אפשי. משמע דהרמ"א פירש דאיני רוצה בה אינו כאומר אי אפשי בה עכ"ל הסמ"ע ואינו מוכרח ובודאי דס"ל דשוין הן ולישנא דהרא"ש נקט. ש"ך:

חזרו. ול"ד לשאר ספיקא דממונא דקי"ל דמאחר שתפס האחד אין השני יכול לחזור ולהוציאו מידו וכמ"ש ג"כ המחבר בר"ס קל"ט בדין ארבא כו' שאני הכא דידוע הוא מי בעליו הראשונים ואה"נ דלאחר שחזרו ותפסו בעלים הראשונים מיד זה שקדם וזכה שוב אין שום אדם יכול להוציא מידם ואפילו אם אותו שקדם וזכה הוציאו מהן אין מניחין אותו בידו עכ"ל הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכתב דדבריו תמוהין והקושיא מההיא דריש קל"ט יישב באופן אחר ע"ש):

וי"א. עיין בש"ך שהשיג ע"ז ודעתו שאין כאן שום מחלוקת ושנעלם מהמחבר דברי הרמב"ם פ"ט מהלכות זכיה ולא ניחא ליה בישובו של הסמ"ע ע"ש (והט"ז כתב דנ"ל דהאי י"א מקומו בס"י אחר שכתב אלא הרי הוא הפקר וכל הקודם זכה בה וע"ז קאי האי י"א):

א) ל' הרמב"ם בפרק ד' מהלכות זכייה דין י"א בריית' פ"ד דגיטין דף מ' ע"ב וכדאמר ר' יוחנן שם וכולן בשטר

ס"א נתונה לו סמ"ע בשם הרא"ש וגמרא מדיוקא:

ב) וכן פירש ר"י שם:

ג) כחכמים שם בברייתא סברי שאין זה אלא כמבטיח שיתננה לו לאחר זמן ובשטר אחר ועדיין לא עשה וזה מבואר בהרב המגיד:

ד) ב"י בסי' קנ"ה מחס"ד בשם תשובת הרשב"א:

ה) וכתב הסמ"ע ☜ומיהו מכח חרם וקנס שקבל בק"ס צריד לקיימו ונפקא מיניה אם מת אין מוציאין מידו וע"ל סי' ר"ט ס"ד בהגה:

ו) טור בסי' זה ס"ג בשם הרמ"ה:

ז) שם ה"ה בשם הרמ"ה וביאר שם כיון דאמר מעכשיו אין זה לשון הבטחה אלא בהאי שטרא או קנין מקני ליה גופו דארעא:

ח) שם ס"ו מברייתא בגיטין שם ושם ברמב"ם די"ב:

ט) לשון הרמב"ם שם ושם בבריי':

י) שם רב חסדא אמר נותן אוכל פירות ורבה אמר משלשין את הפירות ולא פליגי הא באבא הא בברא:

כ) וכתב הרב המגיד בשם התוס' הא דלא אמרי' לגבי נותן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ויפסיד הפירות ותירצו שהמקבל זכור יותר מן הנותן לפי שהנותן קדמה לו מחשבה ליתן ופעמים שהוא סבור שנתן מפני שעלה בדעתו שיתן ולא נתן מה שאין כן במקבל וכו':

ל) פירש רש"י שמא יבואו עדים שמסרה לאביו וזה לא ידע:

מ) טור ס"ז:

נ) וביאר שם אפ"ה משלשין דאיכא למימר שטעה וסבר שלא קבל וקבל:

ס) רמב"ם שם פי"ד די"ג

כ"כ ה"ה ליישב מה שהשיג הראב"ד לענין שבועה בכאן וכן מ"ש הטור ואיני מבין דבריו:

ע) וכתב ה"ה שכאן הוא אומר שמעולם לא באת לידו ופשוט הוא שהודאתו הודאה:

פ) שם דין י"ד:

צ) וכן פי ה"ה שם דברי רבינו:

ק) טור ס"י בשם תשובת הרא"ש כלל כ"ז סי' כ"ד וע"ש בחילוקי דינים שכתב שם וכיוצא בזה לעיל סי' ע"ג סי"ט ובחי' רע"א ס"ב בהגה:

ר) ל' הרמב"ם שם בריש פ"ד מימרא דרב יהודה אמר שמואל ומימרא דרבי יוחנן וכדאמר ר' אבא בר ממל ולא פליגי וכו' ספ"ח דב"ב סוף דף קל"ז

כ' הכ"מ שמה שהשמיט הרמב"ם דין אם אמר בטלה היא או אינה מתנה דדבריו קיימין דודאי לשעבר משמע מפני שסמך אמה שכת' שם בסוף הפרק דין י"ג מקבל מתנה שטען וכו' ע"כ והביאו המחבר בסעיף ז' ואין כאן מקום להאריך

וכתב הכ"מ אפשר דאיירי ממום הנגלה לעין דודאי הכיר בו משעה ראשונ' ואע"פ שהוא אומר מום זה נראה לי בה דמשמע עכשיו מאחר שהוא נגלה לעין כל אנן סהדי דמשקר

ש) כ"כ ה"ה בפי' ממ"ש רבינו לא אמר כלום:

ת) מימרא דריש לקיש בפ"ז דכריתות דף כ"ד ע"א וכדמפרש לה שם ריש ע"ב.

א) וביש לו שטר ובעדים דלאו כל כמיני' לאפקועי שעבודיה בהפקר ולא עדיפי מאם מכרה או נתנה שהב"ח גובה ממנה וה"ה אם הפקיר' וזכה אחר בה וכ"כ הסמ"ע

ב) מבואר שם בב"ב ריש דף קל"ח

ג) וכ"כ התו' שם בשם ר"י

וכתב ה"ה ואם מתו ליורשיהן

ד) הוא לדעת רש"י אבל לדעת הרמב"ם אין הפרש בין אמר איני רוצה בה או אי אפשי בה וכ"כ הטור שם.

ה) ל' הרמב"ם שם ד"ג בפ"ח דב"ב (ריש דף קל"ח) א"ר נחמן בר יצחק וכו' באנו למחלוקת רשב"ג ורבנן דתניא כו' וכדמפרש לה רבא ואיתימא רבי יוחנן שם

כדעת חכמים שם בברייתא

ו) כדעת רשב"ג שם וכ' ה"ה המחבר פסק כדין ספק מכח סוגיא פ"ב דחולין (דף ל"ט ע"ב) דאמרינן התם לא אמרו בו היתר משום כבודו דרשב"ג ולא אסור משום כבודו דת"ק והביאו זאת בהכותב כדאיתא התם ואם הם נסתפקו מי יכריע וכ"כ העיטור בשם הגאונים:

ז) טור סי"ג פי' הרי"ף והרא"ש מימרא דרב יהודה אמר שמואל ואימתי דא"ר אבא בר ממל וכו' שם סוף דף קל"ו והאי י"א לא קאי אזיכה לו ע"י אחר:

ח) דדברי ש"מ ככתובין ומסורין דמי אבל במתנת בריא עד דמטי שטרא לידיה או זיכה לו ע"י אחר כמבואר פרטי דיניו לעיל

ט) ואם אמר אי אפשי בה הפקירה טור

י) וכמ"ש לעיל לענ"ד מסולק' תמיהת הרב רמ"א:

נתתיה. כ"ה גי' הרי"ף ורמב"ם אבל גי' הרא"ש נתונה וכ"ה גי' שלנו:

כשיגיע כו'. רש"י:

אבל כו'. רש"י שם:

והא כו'. רש"י שם:

וי"א. כו' וראיה וע"ז ע"ב א' ההוא גברא כו' וערש"י שם ד"ה קנה קמא כו' אבל הרי"ף ספ"ז דב"ב מוקי בשאמר מעכשיו וקנו מיניה והוא ס' ראשונה וענ"י בריש ב"ב:

ויש מי כו'. הוא גי' שלנו כמש"ל:

יש כו'. כנ"ל מסוגיא דע"ז אע"ג דאתננו הוי קנין דברים מעכשיו ש"ד וה"ה לשטר:

(ליקוט) הולכין אחר כו'. עתוס' שם ד"ה חיישי' וכ"כ הרא"ש והמ"מ הביא ראיה מהתוספתא דתניא שם לא אמר כלום חיישינן כו' (ע"כ):

ואין כו' אבל כו'. טור וכמ"ש בכתובות יט א':

ויש מי כו'. כמ"ש חיישינן שמא כו':

שטר כו'. כנ"ל ס"א:

מקבל כו'. כמ"ש בס"י בהג"ה ואפי' כו' ודוקא בטוען הב"ח טענת ודאי הלא"ה אין עליו אלא חרם סתם. ב"י:

טען כו'. פשוט בפ"ג דבל"ב ופ"ב דכתובות:

המקבל כו'. עמ"מ וכ"מ שנדחקו בפי' ונראה שגי' הרמב"ם כמ"ש תוס' בגטין לב א' ד"ה מבוטלת ומיהו לספרי דגרסי כו' ור"ל דבגטין פריך כפי הס"ד דהתם דבריו קיימין והדרא למרה ותי' אביי לפי דבריו אבל שנדחק רש"י שם ד"ה בטלה לחלק בין קרקע למטלטלין. וז"ש איני רוצה במקום אי אפשי איני מקבלה במקום אינה מתנה שפירושו ע"כ שר"ל איני מקבלה ה"ה בטלה. היינו בטלה דשם דבטילה לחוד לא הוי פריך בגטין שם וכן הגי' שם להדיא:

ואם יש כו'. רש"י שם ושם:

וחוזר כו'. וכ"כ תוס' בב"ב קלח א' ד"ה כאן והרא"ש שם דלא כרשב"ם שם ד"ה כאן בצווח כו' וכ"ה בסוגיא דכריתות שם בשלמא לרשב"ג כו' וה"ה לת"ק בצווח מעיקרו:

וכ"ז כו'. רש"י שם ושם:

ואפי' כו'. רש"י והרא"ש דלא כהראב"ד וכ' הטור וטעמא דמילתא כיון שלא היה בחזקתו עד עתה:

אמר כו'. רש"י והרא"ש והטור אבל הרמב"ם וש"ע חולקים ע"ז כנ"ל וכגי':

ואם חזרו כו'. כשיטתו בתקפו כהן:

לא ראיתי כו'. שהרי"ף ורא"ש חילקו כן בס"י וכן הטור ועל סעי' זה כ' הטור ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שזכה בה המקבל ר"ל שסתם ומ' דה' כת"ק וכ"פ הרשב"ם ונ"י להדיא וז"ש וי"א כו' וסבור שגם כאן חילוק בין ש"מ לבריא וליתא כמש"ו וז"ש וכ"ד הרא"ש כו'. ר"ל שפ' כרבנן:

שאם קנו מידו מהני לשון אתן בפ"ט מהל' זכיה ומתנה כתב הרב המגיד בשם הרשב"א שנחלקו בקנין אתן וכ' עלה ז"ל וצ"ע באתן לך היאך יקנה שהרי נתבאר פ"ד דהכותב בשטר אתננו לא קנה כדאית' בגיטין ואפשר לדעתם דטפי עדיף קנין משטר עכ"ל ומזה הוא דכתבו האחרונים פשיטות לחלק בין קנין לשטר וע' ב"ח והאי דשטר הוא בפ' השולח (גיטין דף מ') אתננו ר' אומר קנה וחכ"א לא קנה וא"ר יוחנן וכולן בשטר וא"כ מבואר דגבי שטר לא מהני אתן. אמנם אין זה מוכרח כיון דהרב המגיד לא כתבו בפשיטות ובלשון אפשר הוא ומה דקשיא מהך דפ' השולח נראה כיון דאפילו למ"ד קנין אתן מהני ולא הוי קנין דברים אבל עדיין לא זכה בו אלא דמהני קנין אתן לענין שמחויב ליתנו וכמ"ש בתשו' מוהרי"ו סי' קמ"ג על מי שכ' לאשתו בשעת קנס שיעשה כ"וכ לכתובה כו' דאע"ג דיש מרבותינו פליגי ואמרי באתן לך מהני ק"ס היינו משום דכיון דקיבל עליו בק"ס צריך ליתן ולקיים מה שקיבל עליו בק"ס כו' אבל כל זמן שלא נתן לא זכתה וע"ש וע' בית שמואל באה"ע סי' נ"ט וז"ל עוד יש לפרש אפילו אם עשה ק"ס ליתן מתנה לפ' אין שום זכות למקבל אלא כופין את הנותן לקיים את הקנין ואם מת ולא נתן אין מוציאין מיורשיו ע"ש. וא"כ א"ש הא דתני באתננה ר' אומר קנה וחכ"א לא קנה דעיקר פלוגתא אינו אלא אם קנה עכשיו דלרבי זוכה וחכ"א לא קנה והיינו דעכשיו לא קנה כיון דהוא לשון הבא אבל מודי חכמים דמחויב ליתן כאשר כתב בשטר. שוב ראיתי בס' בני יעקב ומפרש נמי להך ברייתא דאתננה דהיינו אם קנה עכשיו. ובתוס' פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ט) ד"ה דהא דקא מגמרי ע"ש ז"ל ועוד היה אומר ר"י דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא באומר לו פה אל פה וחזר בו ר"י מדקאמר בהשולח דף מ' עשיתי פ' עבדי ב"ח וכו' אמר ר' יוחנן וכולן בשטר וא"כ הא דתני בתר הכי אעשנו בן חורין ר' אומר זכה וחכ"א לא זכה אלא כופין את היורשין כו' ע"ש והיינו דגרסי שם בברייתא וחכמים אומרים לא זכה וכופין את היורשין וכמ"ש שם בחידושי מוהרש"א ואי נימא דקנין אתן מהני וה"ה שטר לענין שיתחייב ליתן א"כ למה תני וכופין את היורשין ליתני בדידיה לא זכה וכופין אותו לשחררו במה שכ' אעשנו בן חורין. מיהו נראה דגבי עבד כיון דיד עבד כיד רבו ואמרי' ר"פ הזורק יד דעבד דמהני היינו משום דגטו וידו כאין כא' ע"ש וכיון דלא זכה עכשיו ועבדו הוא אין יד זוכה לו בשטר שיתחייב לשחררו כיון דיד עבד כיד רבו וכיון דלא זכה עכשיו גם בחיוב לשחררו לא זכה וכמ"ש וע"ש בתוס' פ' מי שמת דמוכרח דלא הוי גרסי בברייתא וכופין את היורשין אלא בשחרור אבל לא בשדה דתוס' שם סברי דלא אמרינן מלדה"מ היכא דלא הושלש אלא בעבד שמוחזק בעצמו ודו"ק ועמ"ש בסי' רנ"ב ס"ג:

ואם יש לו בע"ח. כ' בסמ"ע ז"ל נראה דמור"ם איירי בבע"ח שיש לו על המקבל שטר בעדים דאז כל נכסים משועבדים לו ולאו כל כמיניה להפקירן ולאפקועי ממשועבדים מאחר דכבר זכה בו המקבל. ובט"ז כ' ז"ל בסמ"ע פי' דמיירי בשטר ולענ"ד דה"ה במלוה ע"פ כיון שאין לו ממה לשלם אלא מזה אין בידו להפקירן ולהזיק בידים לחבירו ויש הוכחה לזה ממה דק"ל דאין אדם נאמן לומר על מה שת"י שהוא של אחרים כמ"ש בסי' צ"ט ואם יכול להפקירן יהיה נאמן במגו שהיה עכשיו מפקירו אע"כ דאינו יכול להפקירן עכ"ל. ואינו הוכחה לפענ"ד דהא במתנה ודאי יכול ליתן ואין בע"ח גובה ממתנת מטלטלין א"כ בלא"ה יש לו מגו אלא כבר כתבו בו ראשונים גם אחרונים או משום דהוי מגו במקום חזקה דחזקה כל מה שיש ת"י הרי הוא שלו או משום דאינו רוצה ליתן שלא ירצה להחזיר לו אבל באומר שהוא של אחרים יודעין שאינו שלהם והובא דברי תוס' והרב המגיד בזה בש"ך בסי' כ"ט ע"ש א"כ ה"ה דמגו דמפקיר אינו מגו מהנך טעמי. אלא דבעיקר הדין נראה כדברי הט"ז דאפילו במלוה ע"פ נמי בע"ח גובה מהפקר וראיה ברורה מהא דכ' בש"ע סי' ער"ה סעיף ל"א גר שמת ובזזו ישראל נכסיו והיה עליו מן חובות כל מלוה שנגבית מן היורשין ומן הלקוחות נגבית נמי מאלו ואין גובין מהם אלא בשבועה וכ"כ בטור שם ומבואר דכל מלוה שנגבית מן היורשין גובה מהפקר וא"כ מלוה על פה דנגבית מן היורשין גובין מהפקר ואפילו בהפקר מודעת נמי מלוה ע"פ גובה וכדמוכח מדברי הרב המגיד פ"ח מזכי' ז"ל כ' בעל העיטור אם ישראל יש לו מלוה בשטר או בעדים על המת ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב עכ"ל. ומ"ש בתוך זמנו אעדים קאי דאי בשטר אפילו לאחר זמנו וכ"כ הרשב"א כדבריו ואמר אף על גב דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש דמים קי"ל בערכין דמיסיף עליו דינר ופודה הנכסים וכן נ"ל אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דבעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בה קנה השאר עכ"ל הרשב"א ועיקר עכ"ל ומדכתב דלא עדיף הפקר מהקדש דמים ממילא מוכח דאפילו הפקר מדעת אינו מפקיע מידי שעבוד ואפילו במלוה ע"פ ועוד למדנו מדברי הרשב"א דאפילו במטלטלין דמדינא דגמ' לא משתעבד אפילו במלוה בשטר ומהפקר גובה אפילו במקום שאינו גובה מיורשין כגון מטלטלי דיתמי דלא משתעבד אבל מטלטלי דהפקר משתעבד מדכתב הרשב"א והא דקאמר משכונו של גר כו' דהוא מטלטלין וצ"ל הא דכ' בש"ע סי' ער"ה כל מלוה שנגבית מן היורשין כו' לא בא אלא לענין דינא דפרעון דהיינו במקום דלא חיישינן לפרעון והוא בשלש דרכים שנגבית מן היורשין כמבואר בסי' ק"ח אבל באמת אפי' במטלטלין דאינו נגבית מיורשין גובין מן ההפקר ומשום דגרע מיורשין ומשום דהשתא תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי להכי כתב כל מלוה שנגבית מן היורשין ולדינא דגמ' הפקר גרע מיורשין וכמ"ש ועמ"ש בסי' קי"ז סק"ג:

שוב ראיתי בשלטי גבורים פ' חזקת (דף קפ"ד) ז"ל ומסופקני אם הדין כך בארם שהפקיר כל נכסיו ובאו אחרים לזכות בהם אם דנים כמו הזוכה בנכסי הגר לענין פריעת החובות שזכרנו או דלמא כיון דדרך להשתעבד לבע"ח נכסים דעתיד למיקני אכתי שעבוד הבע"ח על המפקיר הוא וצ"ל עכ"ל. ולי נראה דלית ביה ספיקא דודאי אינו גובה דכיון דכתב הרשב"א דלא עדיף הפקר מהקדש וגבי הקדש נמי שעבוד נכסים אכתי על הבע"ח בעתיד למיקני דאינו בכלל הקדש דאין אדם מקדיש דשלב"ל ואפילו לא כ' לו דאקני ממילא משועבד מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפי' וכיון דמדינא גובה מהקדש דמים והא דמוסיף דינר אינו אלא משום שלא יאמרו כו' א"כ מהפקר ודאי גובה וז"ב:

גובה ממנה כ' בסמ"ע ז"ל אין לפדש דכוונת מור"ם הי' למ"ש הנ"י בפ' י"נ והביאו בד"מ דכתב דאף אם הוא הפקר וכל הקודם ב' זכה מ"מ אם קדם בע"ח וזכה בו נפטר המקבל מחובו ולא מצי למימר האי מהפקירא קא זכינא וחובי במקומו עומדת ע"ש דאם כן לא ה"ל למור"ם לכתוב בהאי לישנא דבע"ח גובה ממנו עכ"ל. ותמהני בזה כיון דבהפקר קודם זכה אמאי לא יכול הבע"ח לזכות בו מתורת הפקר כמו שאר כל אדם והחוב כדקאי קאי ואי משום דבע"ח גובה מהפקר וכמ"ש בסק"ג וכיון דשעבודו עליו לא מצי זכי ביה מתורת הפקר דהא בע"ח נמי גובה ממתנת שכ"מ ואפ"ה בשכ"מ שאומר מנה לפ' בעל חובו רצה בחובו נוטלו רצה במתנתו נוטלו וכמבואר בש"ע סי' רנ"ג סעיף ח' ע"ש וא"כ בהפקר נמי רצה בחובו נוטלו רצה מהפקר זוכה: והמעיין בדברי נמוקי יוסף יראה דאין זה מוזכר שם וז"ל הנ"י שתק ולבסוף צווח קנינהו וכל הקודם בהם זכה בהם כדאמר בכריתות פרק המביא אשם אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה בה ואסיקנא התם כר"ל וטעמא דהנותן כבר סילק עצמו מהם אמר המחבר וכיון דשתק זה קנאה לענין שלא תחזור לנותן ומיהו אם באים בעלי חובות של מקבל וגובין ממנה בעל חוב המקבל נפטר הלה מחובו זה נראה דעת הריטב"א ז"ל עכ"ל והיינו אם באו בע"ח של מקבל וגובין ממנה ומשום דהפקר אינו מפקיע מידי שעבוד וכמ"ש הרשב"א ועמ"ש בסק"ג נפטר המקבל מחובו אע"ג דכבר הפקיר המקבל כיון שנפרעין מהם מפטר מחובו וזה פשוט בכוונת נ"י דאלו למ"ש הסמ"ע דמיירי שבא בע"ח והחזיק מהפקר לא שייך לישנא דבאים בע"ח של מקבל וגובים ממנה כיון דמהפקירא קא זכו לא בתורת גבי' וזה נמי כוונת ד"מ שם ע' שם וזה נמי הך דינא שכתב הרמ"א דכ' ואם יש לו בע"ח גובה ממנו היינו מאחרים הזוכים אבל הבע"ח עצמו שהחזיק בהפקר רצה נוטלו בחובו רצה נוטלו מן ההפקר בתורת זכיה וכמו בשכ"מ סי' רנ"ג סעיף ח' וכמ"ש וזה ברור. ודע דהא דבע"ח גובה ממנו היינו בדלית ליה נכסי אבל באית ליה נכסי המחזיקין בהפקר אומרים הנחתי לך מקום לגבות ואחרון אחרון נפסד אין לו גובה משלפניו וכמבואר בטור וש"ע סי' ער"ה סעיף ל"ה ע"ש ומכ"ש אם יש מקום לגבות אצל הלוה אלא דמיירי שאין לו לבע"ח ממה לגבות עכשיו וע' מ"ש בסי' קי"א סק"א:

וי"א שאם היתה מתנת שכ"מ. ע' ש"ך שפי' דהיינו מ"ש הטור בשם הרא"ש דבשכ"מ אם שתק מתחלה בשעה שאמר ליתנה לו ה"ל כאלו שתק בשעה שבא לידו דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין וכ"כ הרי"ף והובא בסמ"ע והא דכ' בל' וי"א לפי שהרמב"ם לא חילק ובסמ"ע ס"ק ט"ו כתב דאפשר גם הרמב"ם ס"ל הכי לדינא אלא דלא איירי שם פ"ד מזכי' מדין מתנת שכ"מ ע"ש. ואיכא למידק נהי דמתנת שכ"מ ככתובין ומסורין וכאלו מטא לידי' דהא מתנת שכ"מ אינו קונה אלא לאחר מיתה ואלו אמר משוך פרה זו ולא תיקנה אלא לאחר שלשים שניהן חוזרין הנותן והמקבל כיון דעדיין לא זכה בה וא"כ ה"נ במתנות שכ"מ אפי' נתרצה בפי' אמאי לא יוכל לחזור בו המקבל קודם שמת שכ"מ כיון דעדיין לא זכה בה וכן במקדש לאחר שלשים שניהן חוזרין האיש והאשה וכיון דחוזר בו א"כ הדרא לנותן וצ"ע: ונראה לפמ"ש הרא"ש ספ"ק דגיטין גבי הולך מנה לפ' וז"ל ואי שכ"מ הוה חזינן אי איתי' למקבל בשעת מתן מעות יחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו דקי"ל דברי שכ"מ ככתובין ומסורין ואע"ג דלא קני אלא לאחר מיתת הנותן אפ"ה קונה אע"פ שמת מקבל בחיי נותן ואפי' נולדו יורשי מקבל אחר מיתת הנותן ואע"ג דבשעת מיתת הנותן לא היה ראוי לקנות וגם המקבל לא קנה בחייו כיון שמת בחיי נותן אפ"ה קנה משום דדברי שכ"מ לענין לקנות לאחר מיתה חשובין ככתובין ומסורין למפרע משעת נתינתו הלכך כיון דאיתיה למקבל בשעת מתן מעות הוברר הדבר שזכה משעת המתנה ומורישו ליורשיו עכ"ל וא"כ ה"נ כיון דאחר שמת הוברר הדבר שזכה למפרע משעת המתנה ומש"ה אין המקבל יכול לחזור כיון דכבר זכה בה תיכף אם ימות. ומיהו לפי שטת הרשב"א בחידושיו ספ"ק דגיטין דאין מתנת שכ"מ קונה אלא לאחר מיתה והא דמת מקבל בחיי נותן מהני במתנת שכ"מ היינו משום דהולך כזכי בשכ"מ ומשום דאלים דיבוריה וכן בטור סי' קכ"ה בשם הרמ"ה דטעמא משום דהולך כזכי ע"ש וכן משמע מדברי הר"ן ספ"ק דגיטין שם תמה על דברי תוס' שכתבו דזוכה מקבל למפרע דהא מתנת שכ"מ אינו אלא לאחר מיתה וכיון דמת מקבל אינו קנין למת ע' שם וא"כ לשטת הרמ"ה והרשב"א והר"ן דמתנת שכ"מ אינו זוכה אלא לאחר מיתה ולא למפרע א"כ ודאי במתנת שכ"מ אפי' נתרצה המקבל בפירוש יכול לחזור המקבל קודם שמת הנותן והדרא למארי' וא"כ שפיר קדם ב"י לכתוב דין זה בשם י"א דלאו כ"ע הכי סברי וכמ"ש ודו"ק ועמ"ש בסי' קכ"ה ס"ק י' ובסי' ר"ן סק"א:

או שכתב נתתיה. כן הוא ג"כ בגמרא ובטור וברמב"ם אבל באשר"י כתוב נתונה וכן מצאתי בגמרא מדוייקת וכ"נ דאל"כ מאי חילוק בין נתתי לנתתיה ובס"ג קמ"ל שאף באומר תהא נתונה מהני ועפ"ר:

ואפילו קנו מידו דהוה קנין דברים כו' "עד ולכן נהגו לעשות תנאים חדשים בשעת החופה יש מקשים מאי מועילים תנאים שניים יותר מהתנאי' ראשונים ואי משום דבשעת חופה עושין תנאים שניים בל' חיוב וקבלה אנפשו דמשעבד בו מיד ואפי' בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש הטור ח"מ סי' ס' או דקנה לו בקנין סודר מעכשיו דמהני אפי' בקנין אתן דלא להוי כקנין דברים וכמ"ש הטור בר"ס רמ"ה ז"ל דכיון שאמר מעכשיו אין זה ל' הבטחה אלא בהאי שטרא או בהאי קנין מקנ' ליה גופא דארעא אם כן בתנאים ראשוני' נמי לעבדו הכי שיחייב נפשו או יקחנה לו מעכשיו דיחול עליו החיוב ולא יצטרכו עוד לתנאי' חדשי'. ובעיני לאו קושיא הוא כלל דודאי בשע' כתיב' התנאים אינם רוצים שום צד משניהם לשעבד נפשם או להקנו' בקנין מעכשיו בכל מאי דפסקו אנפשם ליתן לו בתו שהיא ברשותו וליתן לנדוניתה סך כך וכך מיראה שמא יתחרטו א' מהצדדים מאיזה סיבה וירצה לחזור בהשדוכין ומ"ה אינו מקבל עליו אלא בקנין אתן כך וכך דאינו חל ולא נתחייב לקיים דברי התנאים אלא מכח הקנס שקיבלו עלייהו כל צד אם יחזרו בהשידוכין ומ"ה המנהג דאין מוציאין מהחוזר בו כ"א הקנס ואע"ג דאביהן עצמו פסק אנפשו ליתן כל הנדוניא וקיבל עליו בקנין אלא ודאי ה"ט משום דקנין אתן היא דאין חל עליו הקנין כ"א אמה שקיבל אחר הפסיקה שאם יחזור א' מהצדדים שיתחייב ליתן קנס וא"ש נמי שהוצרכו לכתוב בתנאים קנס שהיא אסמכתא והוצרכו לומר שאסמכתא כזו דיש בו בושת קניא ולא סגי במאי דפסק אנפשו בקנין דאינו אסמכתא ואם אינו בטוח הוא יתן עליו ערבות בקנין כמו כל ערבות בקנין דעלמא דמהני אפי' שלא בשעת מתן מעות אלא ודאי משום דלא מחייב נפשו אלא בקנין אתן וכנ"ל משא"כ בשעת חופה דאז משם והלאה תו אין אחד מסופק שמא יחזרו מהדדי ומ"ה רגילין לעשות תנאים חדשים והיינו דמה שכבר קבלו אנפשם בקנין אתן מחייבין עכשיו נפשם בשיעבוד גמור ובקנין מעכשיו דמועיל וכנ"ל וא"ש נמי הא דלא אמרי' דאף בלא תנאים חדשים להתחייב אבי הבת ליתן לו מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו וזמנם לאחר חופה מכח הקנס שקבלו עליו משע' ראשונ' בשעת שידוכין ומרגל' בפומא דאינשי לומר דהיינו טעמא שלא יאמרו שמכח חיבת נשואין מחל על כל מה שלא קיים אבי הבת עד הנה ולפי מ"ש נ"ל דהיינו טעמא דכל מה שפסק אבי הבת או אבי הבן בשעת שידוכים לא הוה אלא בקנין אתן וכמ"ש ולא מחויב לקיים התנאים כ"א מכח הקנס והקנס הוא אסמכתא אלא שחז"ל אמרו דלית ביה משום אסמכתא משום הבושת שנתבייש א' מהצדדים בחזרת השני וטעם זה אינו שייך כי אם בשלא קיימו א' מהדברי' שקיבלו עליו שזמנם קודם נשואין דאז לא ירצה צד השני להכניס בנו או בתו להחופה והמניע' הוא מצד זה שלא קיים הבטחתו וכיון שהוא הגורם הבושת מ"ה חייב בקנס משא"כ הדברים שחל חיובן לשאר הנשואין דאם באתה לחייבו מכח הקנס יטעון הלה אסמכתא היא וכבר עבר הבושת דהרי כבר כנסה וק"ל אבל ודאי מכח הקנס מחייבין אותו לקבל אנפשו חיובן בתנאים חדשים קודם חופה דאם לא רצה לקבל עליו אז זה קודם חופה ה"ז כמי שלא רצה ליתן לו הנדוניא או שלא ליתן לו את בתו דבכלל בושת הוא כנ"ל וז"ש מור"ם בא"ע סימן נ"א דמכח הקנס מחוייב לכתוב ולעשות לה כתובה גדולה כאשר פסק אנפשיה בשעת שידוכין וגם זהו בכלל תנאים חדשים שמתקנים אבל אם לא כתב לה קודם חופתו לא מצינן לכפותו לאחר החופה ומטעם שכתבתי וכן הוא במהרי"ו בר"ס קמ"ג דכתב ז"ל ועל מי שכתב לאשתו בשעת הקנס דיעשה כך וכך לכתובה ובשעת החופה לא עשו שטר נראה דלא זכתה הרי לפנינו דכתב דאף שקיבל עליו הדבר בקנס וקיבל קנין מ"ז אפ"ה כל דלא כתב לה קודם החופה לא זכתה מכח הקנין והקנס והא דסיים שם וכתב ז"ל דכיון דקיבל עליו בק"ס צריך ליתן ולקיים מה שקיבל עליו בק"ס לעשות לה כתובה גדולה כמו שהתנה כו' לא כ"כ אלא למ"ד דס"ל דקנין אתן מהני וכמ"ש שם בהדיא לפני זה ע"ש ואפי' לפי דבריו סיים וכתב שם דכל זמן שלא נתן לא זכתה האשה ור"ל דאין בידינו אלא להחרימו חו לכופו בשוטים אבל לא לירד לנכסיו א"נ אם כבר מת קודם שקיים מה שקיבל עליו לעשות לה כתובה גדולה לא זכתה מכח הקנין לירד לנכסיו ולגבות לה ונראה דמטעמא דכתיבנא המנהג הוא שלא להחרים העובר בשידוכין אע"ג שקיבל עליו בחרם ובקנס וג"כ כותבין בתנאים הקנס לא יפטור החרם דכיון דהצדדים אין מקבלין עליהן בפי' בחרם שלא יחזרו בהן אלא קונים בקנין על מה שנכתב בהתנאים ועיקר הקנין הוא קנין אתן ומה"ט גם החרם לא חל עליו עד שיקבלו עליהן החרם בפי' או שהציבור גוזרים דבר בחרם:

וי"א שאם קנו מידו מהני ל' אתן בסימן קנ"ז ס"ך כתב הטור בשם הרמ"ה שני הדעות ע"ש:

ומהרי"ו פסק כו'. בתשובותיו סימן קמ"ג כ"כ ע"ש ויש בס"א ט"ס הניכר בכאן שמ"ש בס"ב ז"ל וי"א שאם קנו מידו מהני ל' אתן צ"ל כתוב קודם ומהרי"ו פסק דעליה קאי וק"ל:

לא זכתה כל זמן שלא כתב לה. מיהו מפורש שם דמכח חרם וקנס שקיבל בק"ס צריך לקיימו אלא שכל זמן שלא כתב לה לא זכתה ע"ש ונראה דנ"מ שאם מת אין מוציאין מיד היורשין כיון דלא זכתה כבר אלא שהיה חיוב עליו ועליו קיבל החיוב ולא על יורשיו וכמ"ש לעיל בסי' ר"ט ס"ד:

תהא נתונה לך. דלשון זה לאו לשון הבטחה הוא שיתננה לו לאחר זמן אלא נתנו לו מעכשיו והי"א מוסיף דאף אם אמר ל' אתן אם א"ל ג"כ מעכשיו קנה והכל סעיף א' הוא הני ב' י"א ואח"כ מתחיל סעיף חדש האומר נתתי כו' שהוא ענין בפ"ע:

הולכין אחר דברי הנותן מיירי דהמקבל רוצה בהמתנה אלא שאומר האמת שלא נתן לו וקאמר דא"צ קנין אחר אלא זכה בשדה זו בהודאתו של הנותן ואין הנותן יכול לחזור בו משא"כ באומר נתתיה לידו בסעיף שאחר זה והא דאזלי' בתר דברי הנותן ולא בתר דברי המקבל משום דאיכא למימר דברי שניהן אמת שזה זיכה לו ע"י אחר ולא נודע להמקבל עד עתה אבל אם אין המקבל רוצה לקבל המתנה פשיטא דאינו זוכה בה בע"כ וכמ"ש לעיל ס"ס רל"ה ורמ"א וגם בסמוך יתבאר כן בצווח מעיקרא וה"ה בזה דכשצווח מיד שנודע לו מהמתנה צווח מעיקרא מיקרי ועפ"ר:

הודאת בעל דין כו' דהרי כאן ליכא לתרץ ולומר דדברי שניהן אמת כמו בבבא שלפני זה והא דלא אמרי' הודאת בע"ד דהנותן כמאה עדים דמי משום די"ל דהנותן בהיותו עוסק בנתינתו ורצה לתנו סבור שנתן לו מה שא"כ המקבל חלו נתנו לידו לא היה אומר שלא נתנו לידו כ"כ המ"מ שם ועפ"ר מ"ש עוד מזה בשם הרא"ש:

ואם בן המקבל כו' ל' הטור ואם המקבל מת ובנו אומר שלא נתנו לאביו כו':

עד שיוודע הדבר לשון הטור דשמא טעה וסבר שלא קבלו אביו וקבלו:

אבל אם לא היה במעמד כו'. פי' אם נוכל לומר שלא היה במעמד והיינו כל שלא אמר בפי' שהיה במעמד דאל"כ קשה פשיטא הא אפי' באביו ג"כ דינא הכי כל שלא הי' במעמד וכמ"ש לפני זה ועפ"ר:

נשבע היסת. והיינו כשטוען הבע"ח ברי לי שמתנה היא בידך אבל אם טוען ספק אין עליו אלא חרם סתם כ"כ ב"י לדעת המ"מ שביאר דברי הרמב"ם שכתב צריך שישבע מיירי שישבע לב"ח אבל המ"מ בעצמו הניחו בצ"ע וגם הטור תמה על הרמב"ם וכתב ז"ל ואיני מבין מה ענין שבועה זו לכאן כשטוען המקבל שאינה מתנה יסתלק ממנה ויניחנה עכ"ל ועפ"ר שם כתבתי דמ"ה כתב ואיני מבין והמ"מ הניחו בצ"ע משום דקשיא ליה אי בב"ח מיירי וטוענו ברי לא יהי' המקבל נאמן בשבועתו נגדו לאמר ששומר הוא עליו מאחר שאין בעלים הראשוני' טועני' כלום ומצאנוהו מוחזק בשדה זו ודימה קצת לראובן שיש בידו שט"ח על שמעון שאין ראובן נאמן אפי' בשבועתו נגד ב"ח לומר ששמעון כבר פרע וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' מ"ז מיהו אין ראיה גמורה משם די"ל דשאני התם דהשט"ח נכתב ע"ש ראובן גם מור"ם ז"ל בד"מ שלו כתב על דברי הרמב"ם ז"ל ול"נ דאינו נאמן המקבל אפי' בשבועה מאחר שבא לחוב לב"ח וכמ"ש הרמב"ם בעצמו בפ"א דמלוה וכמ"ש לעיל סי' צ"ט מיהו אפשר דבכה"ג נאמן בשבועה מאחר שידענו בו שדבר זה לאו שלו הי' מעיקרא וכמש"ר לדעת רש"י עכ"ל מור"ם שם בד"מ ולזה רימז ג"כ כאן בכתבו בהג"ה ע"ז ז"ל ועיין למטה ס"י עכ"ל ור"ל דשם ג"כ כתב ז"ל ואפי' חב לאחרים כו' מאחר שלא הי' בחזקתו עד עתה עכ"ל והיינו כדברי רש"י שכתב הטור כן בשמו שם:

אם החזיק בה שני חזקה מקור דין חזקת קרקע נתבאר לעיל סי' ק"מ וקמ"ג ע"ש:

לא נתבטלה המתנה בכך. דמאחר שכבר זכה בו ראובן באחד מהקנינים אינו יוצא מתחת ידו עד שיחזור ויקננה להנותן באחד מהקנינים ואינו מועיל חזרת השטר מתנה וגם המחילה לא מהני אלא בראובן שהלוה לשמעון וא"ל אני מוחל לך המעות שבידך דהמחילה עומד במקום פרעון אבל כשמוחל לחבירו חפץ או משכון שבידו לאו כלום הוא אא"כ שיאמר לו אני נותנו לך וכמ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' ע"ג סעיף ל"א וכ"כ המחבר שם בסי"ט ע"ש וכן נתבאר לעיל בדברי מור"ם סימן רמ"א ס"ב ע"ש:

המקבל את המתנה וזכה בה ואחר שבא לידו והוא שותק כו'. בטור כ' דבשכ"מ אם שתק המקבל מתחלה בשעה שאמר תנו לו הו"ל כאלו שתק בשעה שבא לידו דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורין דמי וכ"כ הרי"ף והרא"ש והמחב' העתיק דברי הרמב"ם והרמב"ם לא כתב זה ואפשר דג"כ ס"ל הכי לדינא אלא דלא איירי שם בפ"ד דזכייה ממתנת שכ"מ ועד"ר:

או מום זה נראה לי בה. הכ"מ כתב שם על הרמב"ם בזה וז"ל איני יודע מנין לו ואין טעם לדבר דהא אפשר לומר דמתחלה שתק משום דלא ראוהו ועכשיו שהכיר במום שבה צווח שלא הי' בדעתו מעולם לקבלו במום ואפשר דמיירי במום הנגלה לעין כל דודאי הכיר בה משעה ראשונה ואע"פ שהוא אומר מום זה נראה לי בה והיינו לומר שעכשיו ראוהו ולא קודם דמאחר שהוא נגלה לעין כל אנן סהדי דמשקר עכ"ל:

לא אמר כלום כו'. עד אלא הרי היא הפקר המחבר לטעמיה שפי' כן בב"י שלו מ"ש הרמב"ם בפ"ד דזכייה בסגנון זה שכתב כאן ע"ש ובדרישה כתבתי דנ"ל מוכח דאין דעת הרמב"ם שיהי' הפקר אלא באומר איני רוצה בה דהוא ל' אי אפשי בה הנזכר בגמרא (ועמ"ש בסמוך) אבל באינך ס"ל דנשארו ביד המקבל ע"ש.

ואם יש לו ב"ח גובה ממנו. נראה דמור"ם איירי בב"ח דיש לו על המקבל שטר בעדים דאז כל נכסיו משועבדים לו ולאו כל כמיניה להפקירן ולאפקועי משועבדים מאחר דכבר זכה בו המקבל וע"ז מסיק מור"ם וכתב דכל זה בא' מן הלשונות הללו דמשמעותן דכבר זכה בהו אלא שאינו רוצה בהן מכאן ולהבא כו' ולא עדיפי הני לישני מאלו מכרה או נתנה בהדיא לאחר דבא המלוה בש"ח ומוציא מידו. אבל אין לפרש דכוונת מור"ם הי' למ"ש הנ"י בפרק י"נ והביאו בד"מ דכתב דאף אם הוא הפקר וכל הקודם בו זכה מ"מ אם קדם ב"ח וזכה בה נפטר המקבל מחובו ולא מצי למימר האי מהפקרא קא זכינא וחובי במקומו עומדת ע"ש דא"כ לא הי"ל למור"ם לכתוב בהאי לישנא דב"ח גובה ממנו:

אמר אי אפשי בה כו'. משמע דמור"ם פירש דאין רוצה בה אינו כאומר אי אפשי בה שכתב המחבר לפני זה ועד"ר שם הוכחתי דלהרמב"ם שוין הם:

הרי זה ספק בדרישה הבאתי לשון הגמרא דאפליגו בו תנאים בברייתא דרשב"ג ס"ל דאמרי' הוכיח סופו על תחלתו ונשארה ביד הנותן ורבנן ס"ל דמדשתק בתחלה זכה בה המקבל ומזה נמשך דאז הוא הפקר אח"כ כשאומר שאינו מקבלה וס"ל הרמב"ם והמחבר דהוא ספק הלכה כמי כי כן מצינו בגמרא שנסתפקו בזה והרא"ש לא הביאו אלא פלוגתא סתם ומשמע מסתימת לשונו דהלכה כרבנן דהן רבים דלא אמרו הלכה כרשב"ג אלא במקום שנשאו דבריו בפלוגתא במשנה ולא בברייתא וזהו שכתב מור"ם ס"ס זה ז"ל וכן דעת הרא"ש שזכה המקבל בכל ענין עכ"ל גם בטור כ"כ בס"ס זה בשם הרא"ש ע"ש:

ואם חזרו בעלים הראשונים ותפסוהו כו'. ול"ד לשאר ספיקא דממונא דקי"ל דמאחר שתפס האחד אין השני יכול לחזור ולהוציאו מידו וכמ"ש ג"כ המחבר בר"ס קל"ט בדין ארבא שחולקין עליה בי תרי דשאני הכא דידוע הוא מי בעליו הראשונים וה"נ לאחר שחזרו ותפסוהו הבעלים הראשונים מיד זה שקדם וזכה שוב אין שום אדם יכול להוציא מידו ואפ י' אם אותו שקדם וזכה חזר ומוציאו מיד בעלים הראשונים אין מניחין אותו בידו עד"ר:

וי"א שאם הי' מתנת שכיב מרע כו' "עד קנה. פי' ואינה חוזרת להנותן אלא קנהו המקבל ומכח שאמר איני מקבלה או אי אפשי בה נעשה הפקר כמ"ש בסי' י' להרמב"ם אפי' בקרקע ולרש"י והרא"ש דוקא במטלטלים:

לא ראיתי כו'. עד"ר שם כתבתי ישוב לדברי המחבר והיא דודאי האי י"א דכתב המחבר הוא דעת הרא"ש דס"ל דהלכה כת"ק דאמר דקנה המקבל ומשום די"ל דדוקא בשכ"מ ס"ל לרבנן דקנה המקבל דאיכא בה תרתי (דהממראות בגמ' איירי בשכ"מ כמ"ש בדרישה) חדא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ועוד דגם זכה לו השני ועדיין שתק מ"ה קנהו המקבל משא"כ בבריא דאף אם בשעה שזוכ' לו השני שתק י"ל דמודה בזה לסברת רשב"ג דיכול לומר מה הי' לי לצווח מ"ה לא רצה המחבר בשם י"א לכתוב אלא מאי דמוכרח אליבא דרבנן והיינו שכ"מ ומור"ם דתמה עליו אפשר דידע גם זה וס"ל לדוחק מאחר דרבנן דנסדרו דבריהן בתחלה לא הזכירו בדבריהן שכ"מ אף דרשב"ג איירי ביה וכדמוכח שם מ"מ ודאי רבנן בבריא איירי ודו"ק:

הודאות בע"ד עסמ"ע ס"ק ח' ודבריו הן דברי התוס' והרשב"א בחידושיו לגיטין תי' דלעולם אזלינן בתר הודאת התובע כמו בטוענו חיטין והודה לו בשעורין ע"ש:

המקבל מתנה שבא בע"ח וע"ל בסי' קמ"א סעיף י' בתומים שאם הבע"ח מודה שהשדה שת"י אינו שלו אפילו יש לו שני חזקה יכול לגבות אותו מהלוה אבל אם כבר גבאו הבע"ח והיה להלוה שני חזקה אז טוענין לו ביש לו שני חזקה כמו שטוענין ללוקח:

ואחר שבא לידו והוא שותק עסמ"ע ס"ק ט"ז דכשכ"מ אם שתק בשעה שאמר וכו' וקשה דהא דעת הטור הביאו הרב בהג"ה דדוקא במטלטלין כשאמר אי אפשי הוי הפקר משא"כ בקרקע וכן פירש"י ועיין ברשב"א לחידושי לגיטין הטעם דמטלטלין כיון שכבר הן ת"י ודאי להפקר קא מכוין דאי איתא דלא מפקר להו ליהדרו למרייהו משא"כ בקרקע שהוא ת"י הנותן י"ל דהכי קאמר איני רוצה שתהא מתנה זו קיימת אלא במ"ק תהא ע"ש ולפ"ז קשה דמה בכך שהוא שכ"מ וכמסורין דמי מ"מ הא לא שייך הטעם דליהדרי למרי' וצ"ל כיון דחכמים עשאוהו כמסורין יש להן כל דין מסורין וראיה לזה דאלת"ה קשה הא דמקשה הש"ס בכריתות כ"ד על ר"ל מהא דהכותב נכסיו והיה שם עבדים איירי רק בזיכה השטר ע"י אחר כמו שפירש"י שם והרשב"ם בב"ב דף קל"ח ובודאי דלא עדיף זיכה השטר ע"י אחר מאילו מסר לו בעצמו השטר דכל זמן שלא הגיע גוף הדבר לידו לא הוי לשון אי אפשי הפקר אפי' לר"ל וא"כ לא מקשה הש"ס מידי אלא ע"כ דבשכ"מ דמי ממש למסורין אף לענין זה ושם מיירי בשכ"מ כמבואר ברי"ף ורא"ש רק דרשב"ג סבר דמ"מ כיון שצווח בשעה שהגיע השטר לידו אמרינן הוכיח סופו אתחילתו:

לא אמר כלום עסמ"ע סקי"ז דבאינך ס"ל להרמב"ם דנשארו ביד המקבל ועד"ר שכתב דס"ל כפי' ר"י בגיטין דף ל"ב בתוס' ע"ש והוא תמיה מאוד דלר"י שם ע"כ הוא דנשאר ביד המקבל כשאמר בטילה הוא משום דהוא לשון עבר ולא מהני הודאת המקבל לומר שהמתנ' בטילה בדבר שהוא ידוע שהגיע לידו לשם מתנה וכבר זכה בו דכל שמשמעו להבא סובר הר"י בתו' שם דהוי הפקר ע"ש וברמב"ם הביאו המחבר סעי' ו' כ' בהדי' דאם אמר המקבל מתנה בטילה היתה מתחלתו דתחזור לבעלים והרי חולק בפי' על הר"י שבתו' ועוד דהרי היא בטילה ודאי דל' להבא הוא כמו הרי היא חרם דמדמה לה הש"ס בגיטין להרי הוא הקדש ה"ה הפקר דהוא להכא וכמ"ש הלחם משנה והמ"ל ברמב"ם פ"ד מה' זכיה אמנם מה שתי' הב"י דהא דהשמיט הרמב"ם הדין דבטילה הוא שנלמד מהא שכ' הרמב"ם הדין דכתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ונתן לי וכן מה שתי' הל"מ שנלמד מהא שכתב הרמב"ם שהביאו המחבר ס"ח תמי' לי דבס"ח מיירי שאמר בפי' בטילה היתה מתחילתה וכן בהא דלא כתב ולא נתן לי ומ"מ היה הרמב"ם צריך לכתוב דין דבטילה הוא כיון דאמר בש"ס דבטל שני לשונו' משמע להבא ומשמע לשעבר ולשון להבא נשאר בחזקת מקבל רק משום הטעם דאמר התם דלישנא דמהני ביה קאמר א"כ היה להרמב"ם להשמיענו זה:

ואם יש לו בע"ח עסמ"ק ס"ק י"ח ועט"ז דאפי' מלוה ע"פ גובה מהפקר ובקצה"ח הביא ראיה לדבריו מסי' רע"א סעיף ל"א והדין עמו גם מה שכתב הסמ"ע בשם הנימוקי יוסף דאם הבע"ח זכה בו דנפטר המקבל מחובו ג"כ יפה השיגו בקצה"ח דודאי אין כוונת הנ"י לזה דמה"ת יגרע הבע"ח מאחר לזכות בו מהפקר וכוונת הנ"י הוא רק כשכבר זכה בו האחר והב"ח הוציאו ממנו בתורת גוביינא מהאחר אז וודאי דנפטר המקבל מחובו ועוד נראה דאפי' עדיין לא זכה בו אחר מ"מ כשהבע"ח לא ידע מהא שאמר המקבל אי אפשי וגבה אותו בתורת גוביינא ג"כ נפטר המקבל מחובו וכל שגבה בתורת גוביינא סילק עצמו משיעבורו בגבי' זו ונפטר מחובו ואפשר כיון דאחר שנעשה הפקר כשל אחרים דמי והוי בלקח ממנו אחרים ובטעות שחשב שהן של לוה ומחל החוב מחמת זה שלא נפטר מחובו:

שאם היתה מתנת שכ"מ העיקר כהש"ך והט"ז דקאי על סעיף י' דבעינן שתק כשהגיע לידו וע"ז כתב דבשכ"מ כששתק כששמע הוי בשתק בשעה שהגיע לידו ובנימוקי יוסף בב"ב דף רי"ח סוף ע"א כתב דדוקא כששתק גם אחר מיתה אבל כששתק רק בחיים יכול המקבל לחזור בו כיון שאינו קונה אלא לאחר מיתה יכול המקבל לחזור בו קודם מיתה ובקצה"ח לא הביא דברי נימוקי יוסף אלו וכ' דלהתוס' והרא"ש שזכה המקבל למפרע לאחר מיתה אין המקבל יכול לחזור בו והעיקר כדברי הנ"י:

תנאים חדשים היינו בלשון חיוב וקבלה אנפשו דמשעבד בו מיד אפי' בדשלב"ל כמבואר בסי' ס' או דקנה ליה בק"ס מעכשיו דמהני אפי' קנין אתן דמקנה ליה גופא דארעא והא דאין עושין כן בתנאים הראשונים משום שיראין לנפשם מחשש דשמא יחזור א' מהשידוכין ולכך אינן מחייבין עצמם רק בקנס משום בושת ואין רוצין לחייב עצמן בגוף הדברים מש"ה אם עשאו בלא כתיבת תנאים חדשים אינן מחויבין בגוף הדברי' הנזכרים בתנאי' הראשונים וגם קנס ליכא דהא ליכא בושת ומה"ט ג"כ אין חל על החוזר חרם הנכתב בתנאי' וקנין זה קנין אתן הוא:

לא זכתה ומ"מ אם אינו רוצה לקיים קודם הנשואין חייב ניתן קנס ונראה דנ"מ שאם מת אין מוציאין מיד היורשים דחיוב קנס אין חל על היורשין (סמ"ע):

אחר דברי הנותן היינו אם המקבל רוצה בהמתנה אבל כשצווח אינו זוכה בע"כ כמבואר לקמן בסמוך:

הודאת בע"ד דכאן ליכא לתרץ דבריו כמו בסעיף ד' משום שאמר נתתי בידו והא דלא אזלינן בתר הודאת הנותן דבנותן י"ל דמחמת שהיה עוסק בנתינתו טעה וסבר שכבר נתן לו וקצת פוסקים כתבו משום דהנותן הוא מוחזק:

עד שיוודע הדבר דשמא טעה וסבר דלא קיבלו אביו וכבר קיבלה:

לא הוה במעמד פי' שנוכל לומר שלא היה במעמד דאל"כ קשה פשיטא:

נשבע היסת ודוקא שהב"ח טוען ברי אבל כשטוען שמא אין עליו רק חרם סתם והא דנאמן לחוב לב"ח הוא משום שידענו שהשדה לא הית' שלו מעיקרא וע"ב חלוקי דינים בזה:

אחר שבא לידו והוא שותק כאן צ"ל דעת הי"א שהביא המחבר בסעיף י"א דס"ל דבשכ"מ כיון דדבריו ככתובין ומסורין דמי אם שתק בשעה ששמע הוי כשתק בשעה שבא לידו ועמ"ש שם:

מום זה נראה לי בה ודוקא במום הנרא' לכל מש"ה כשאומר שלא ראה אותו מקודם ניכר לכל שהוא משקר אבל בלא"ה יכול לומר שלא ראה עכשיו (סמ"ע):

ה"ה הפקר והרמב"ם חולק עליו וס"ל דדוקא בל' א"א הוי הפקר אבל בשאר לשונות נשאר ביד המקבל (סמ"ע) וע"ב דיש לתמוה עליו:

ב"ח גובה ממנו ואפי' מע"פ גובה מהפקר (ט"ז) ואם הב"ח זכה בו אז כשזכה בו בעצמו בתורת הפקר לא נפטר הב"ח מחובו אבל משיזכה בו אחר והב"ח זכה בממון בתורת גיביינא נפטר המקבל מחובו ועיין ביאורים:

ששתק בשעה ששמע י"א אלו שייכים לעיל בסעיף י' ועמש"ל וע"ב ☜ דבעינן דוקא ששתק לאחר שמת הנותן אבל שתיקה בחיי הנותן לא מהני:

י"א דקנה. עיין בתשו' מהר"ר משה רוטנבורג חח"מ סי' ח' שעמד ע"ד הרמ"א ז"ל דכאן כ' י"א דקנה ובסי' ס' ס"ו עמ"ש המחבר שטר שכ' בו מחמת שנתתי כו' וטוען שלא היה ברשותו כו' כ' הרמ"א ז"ל מיהו כ"ז לסברת הרי"ף אבל רבים חולקים ע"ז וס"ל דכל האומר נתתי לפלוני כך וכך הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ובסי' קצ"א ס"ג כתב המחבר שטרי דידן שטרי קנין הם פי' בסמ"ע אף דכתב מכרתי ונתתי לשון עבר מ"מ מקנה עכשיו וגם בקרא מצינו נתתי כסף השדה. והרמ"א לא הגיה שם כלום דלדעת החולקין הוי לשון הודאה ושטר ראיה הוא כ"ז דלא ידעינן שמקנה עכשיו. וכ' דמדברי קדשו של הרמ"א ומהשינויים הנמצא בדבריו שבסי' ס' כ' שרבו החולקים ובסי' רמ"ה כ' דעת הר"ן בשם יש אומרים ובסי' קצ"א לא הגיה כלום נלע"ד ברור דאף החולקים על הר"ן בלשון נתתי לאו דס"ל דלשון נתתי אינו לשון הודאה אלא דס"ל דמשמע לשון הודאה וגם משמע לשון קנין משום דמצינו בקרא נתתי כסף השדה וכלל גדול אמרו בדין המע"ה אך כל זה בטענות על פה אבל כשמוצא שטר על חבירו אף דאמרי' בו ג"כ בכל לשון מסופק המע"ה אבל היכא דנתבטל השטר לגמרי אמרי' יד בעל השטר על העליונה כמבואר בש"ע סי' מ"ב ס"ט ובזה עולין פסקי הרמ"א כהוגן דבסי' פ' דאיירי בשטר ואי נימא דלא הוי לשון הודאה יתבטל השטר לגמרי וכיון שזה טוען שלא היה ברשותו אמרי' דהוי לשון הודאה ובסי' רמ"ה דמיירי דאמד לשון נתתי בדיבורא בעלמא דבע"פ לא שייך לומר דהיכא דנתבטל הענין יד המוציא על העליונה (ע' בהגה שם ע"ב) כ' הרמ"א ל' י"א והיינו דעת הר"ן ובסי' קצ"ח דאדרבה אם נימא דהוא לשון הודאה יתבטל השטר כיון דאנו יודעים דלא הקנה לו מקודם אלא עתה רוצה להקנותו אמרי' יד בעל השטר על העליונה ושטרי קנין הם כו' ע"ש:

תנאים חדשים. עבה"ט עד וגם כותבין בתנאים הקנס לא יפטור כו' וע' בט"ז ביו"ד ס"ס רל"ו ומ"ש בפ"ת שם וגם בבה"ט באה"ע סי' כ' ס"ק כ"ג ובסי' נ"א ס"ק י"א ומ"ש בפ"ת שם סק"ח. וע' בתשו' חוט השני סי' ל"ו אודות יעקב שטען על ראובן בנו הנה בהיותך פנוי דברת על לבי לאמר השיאני אשה ותתקשר בקנין ליתן לי סך גדול לנדוניא ואין אני מבקש שתתן לי כלום רק שאוכל לעשות שידוך הגון וכן עשיתי וכאשר באתי על חתונתך לא רציתי ליתן כלום עד שתתן לי כתיבת ידך שתחזיר לי הכל והשבת הלא בנך אני וכי לא תאמין לי על דברי שאחזיר לך הכל והאמנתי בדבריך ונתתי לך תיבה אחת מלא חפצים ותכשיטין שוין בערך ב' אלפים למשכון ועשיתי ק"ס שיהיה לך עליו ז' מאות ואם לא אתן לך המעות לזמן ידוע תוכל למכור ולהשכין בכדי הסך הנזכר והכל עשיתי בפני מחותנך למראית עין ולכן החזר לי את פקדוני וראובן בנו השיב מעולם לא דברתי עמך מזה קודם התנאים רק אתה נתקשרת בהשידוך ונשתעבדת ליתן הסך הכתוב בתנאים בלתי ידיעתי ואח"כ ביום חתונתי בקשת ממני שאחזור לך ולא רציתי ואת"ל שנתרציתי לא היה אלא מחמת האונס כי לולא זאת היית נוסע לדרכך והיה השידוך מתבטל ולכך דברתי דברים אלו ומעולם לא היה בלבי להחזיר לך. והשיב דאם הוא כדברי האב הגם מה שהתקשר בתנאים ראשונים ליתן לבנו סך גדול היה בצווי בנו ובהבטחת בנו שאינו מבקש מאליו כלום רק שיעשה כן למראית עין וגם ביום חתונתו חזר והתנה עמו על כך ודאי שחייב הבן להחזיר לו ואף דבשעת הנתינה נתנו האב סתם מ"מ אפי' גילוי דעת שלפני המתנה מבטלת המתנה כדמוכח בנדרים ס"פ השותפין ובפרק חזקת הבתים כו'. אכן אם לא התנה עם בנו כן קודם שנתקשר בתנאים ראשונים רק נשתעבד סתם ליתן לבנו הסך הנזכר וכאשר טען בנו שלא דיבר עמו מעולם בדבר הזה אף ע"פ שהתנה עמו קודם נתינת הנדן שיחזיר לו את הכל אינו מחוייב להחזיר כי תיכף שנשתעבד בתנאים ראשונים בק"ס כבר נתחייב לבנו חוב גמור דזכין לאדם שלא בפניו וחייב להשלים תנאו ולכן גם אם הבטיחו הבן אח"כ ה"ל דברים בעלמא ואין בהם ממש. ואף דמבואר בפ' השולח דאתננה אינה מתנה וכל התנאים הם כתובים בלשון זה שיתן זה לבנו כך או שאתן לבני כך מ"מ הרי בדבר זה נחלקו הראשוני' ז"ל אי מהני קנין בלשון אתן וראוי לנו לדון בזה ככל ספיקא דדינא דהמע"ה ומעתה בנ"ד שהבן הוא מוחזק אין האב יכול להוציא ממנו דדלמא הלכתא כהני רבוותא דקנין מהני וממילא נתחייב לו תיכף משעת התנאים הראשונים וא"כ גם אם הבטיחו הבן אח"כ להחזיר לו יכול לחזור בו דדברים בעלמא הן עכ"ד ע"ש באריכות:

תהא נתונה. עבה"ט וע' בתשו' חות יאיר סי' פ' שכ' דאפשר לומר ולחלק בין לשון יהא ללשון יהיה (וכן בין תהא לל' תהיה) דלשון יהא הוא במשמעות תיכף ומיד משא"כ יהיה לעתיד משמע ולפמ"ש הש"ך בסי' רנ"ג סק"ב בשם המבי"ט כתבו בלשון יהא אכן בסי' רפ"א סק"ה העתיק לשון המבי"ט בלשון יהיה ויש לעיין במבי"ט עצמו עכ"ד. ואני עיינתי במבי"ט עצמו ונזכר שם ל' יהיה:

הודאת בע"ד. עיין באר הגולה אות כ' שכ' הרב המגיד בשם התוספות כו' וכיוצא בזה כ' הסמ"ע סק"ח. ובנה"מ כ' עוד דקצת פוסקים כתבו הטעם משום דהנותן הוא מוחזק ע"כ. ונראה דנ"מ בין אלו הטעמים היכא דבאו עדים ואמרו שהאמת כדברי הנותן ודוק ועמ"ש בנ"צ לעיל סי' ע"ה ס"א סד"ה ברר דבריך:

[הגה] כסברא ראשונה. נ"ב עיין לעיל סי' ר"ג ס"א בהגה ובט"ז שם:

[הגה] דהכותב לאשתו. נ"ב עיין תשובת רשד"ם חיו"ד סי' ע"ט:

[ש"ך אות ז] וקאי אדלעיל סי'. נ"ב ועיין בנ"י דף רי"ח סוף ע"א דכתב ומסתבר דוקא שתק אחר מיתה. אבל מחיים כיון דמתנת שכ"מ א"ק עד אחר מיתה אפי' שתק יכול לחזור בו עכ"ל:

הכותב בשטר כו'. ע' בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ש"ן:

ואפי' קנו מידו כו' ובא"ע ס"ס נ"א נעלם מהב"י דין ודעה זו ובחנם השיג שם בתשו' רשב"ץ ע"ש ובב"י כאן וק"ל ועיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' קל"ג דף קמ"ה ע"ד:

וי"א כו' עיין בתשו' ן' לב ס"ד דף ס':

מקבל מתנה כו' ע' תשובת רשד"ם סי' ס"ד ורע"ח ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' שי"ד:

המקבל את המתנה כו' עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קכ"ב ובתשובת מ"ע סי' ע"ב ובתשובת ר"י לבית לוי סי' נ"ד ועיין בסמ"ע ס"ק ט"ו שכתב בשם הטור והרי"ף והרא"ש דבש"מ אם שתק המקבל מתחלה בשעה שאמר ליתנו לו ה"ל כאלו שתק בשעה שבאה לידו והמחבר העתיק דברי הרמב"ם והרמב"ם לא כתב זה ובפ"ט מה' זכיה דין י"ג וי"ד כתב כן להדיא (הג"ה ועיין לקמן ס"ק ז'):

אמר אי אפשי בה משמע דמור"ם פי' דאיני רוצה בה אינו כאומר אי אפשי בה שכתב המחבר לפני זה עכ"ל סמ"ע ואינו מוכרח ובודאי דס"ל דשוין הן ולישנא דהרא"ש נקט וק"ל:

ויש אומרים שאם היתה מתנת שכיב מרע כו' נמשך על פי מה שכתב בספר בדק הבית אבל נעלם ממנו מה שכתב רמב"ם פ"ט מהלכות זכייה דין י"ג וי"ד ממש כל' הרי"ף והרא"ש ואין כאן שום מחלוקת אלא באם הלכה כרשב"ג או כת"ק ומ"ש בסמ"ע בישובו אינו נכון ועיין ברי"ו ח"א נכ"ד ודוק ובספר א"א דף צ"ח ע"ב (הג"ה ר"ל דכוונת המחבר בי"א שאם היתה מתנת ש"מ היינו דעת הרי"ף והרא"ש שמביא בטור והעתיקו בסמ"ע ס"ק ט"ו וקאי אלעיל ס"י דאם הנותן ש"מ א"צ באה לידו והא דכתב בלשון י"א לפי שהרמב"ם לא חילק וכ"כ בהדיא בס' בדק הבית הטעם שכתב בל' י"א ובאמת נעלם ממנו דברי הרמב"ם פ"ט מה' זכיה והר"ב בהג"ה לא ירד לסוף דעת המחבר בזה וגם הסמ"ע וב"ח ודו"ק) ועיין ב"י שכתב שיש לדקדק מהרי"ף ומהרשב"ם שפסקו כרבנן (הג"ה ובר"י הנ"ל כתב ע"ש הרי"ף שדעתו כהרמב"ם ע"ש) דזכה המקבל בכל ענין וכן פסק ראב"ן דף ק"ח ע"ב וכ"פ מהרש"ל פרק השוחט סי' ך' (הג"ה וע' בסמ"ע ס"ק ך' שכ' דלא אמרו הלכה כר' שמעון בן גמליאל אלא במקום שנשנו דבריו במשנה ולא בברייתא ומח"ז כתב לעיל סי' קע"א ס"י בשם התוספת דאינו כן שהלכה כמותו אפי' בברייתא וע' בסמ"ע ס"ק כ"א במ"ש ול"ד לשאר ספיקא כו' ע' בספר תקפו כהן של מח"ז שהשיג שם עליו בזה):

(סעיף א') הכותב בשטר נתתי עיין בר"ן פרק השולח בפשט המשחרר ב' עבדים כאחד דמי שנותן חצי נכסיו לאדם א' א"צ שיתן בכל כלי וכלי החצי אלא שמין את הנכסים והעתקתיו בי"ד סימן רס"ז סנ"ט:

(סעיף ד') אין בעל חוב של הנותן. ק"ל ל"ל נקיט רבינו שאם המקבל רוצה עכשיו לקבל השדה ואמר כבר הודית שנתת לי והנותן אינו רוצה לתת עכשיו שהדין עם המקבל וכן כתב רש"י ועוד קשה הא דכתב כ"ז שישאר ביד הנותן כו' דמשמע לענין זה מהני הא אפילו אם לא הודה מעולם לא היה בעל חוב יכול ליקח השדה זו כיון שיש למלוה מידי אחרינא לשלם וא"ל [שהית'] שדה זו אפותיקי לאותו ב"ח דא"כ וודחי ההודאה לאו כלום לקלקל שעבודו של זה ונ"ל דודאי כשהגיע זמן הפרעון ובא זה והודה ואומר נתתי לפלוני שדה זו שהיא בינונית ושעבוד בעל חוב פשיטא דאינו נאמן אלא דמיירי שכבר הודה קודם זמן הפרעון ובזה יש חילוק דכל שיש לו עכשיו נכסים אחרים לפרוע אף שהם זבורית מהני ההודאה שהודה כבר ואינה גובה מבינונית דהא בשעה שהודה כן אם היה הלוה רוצה למוכרה היה הב"ח מוכרח לקבל זבורית דאין נפרעין ממשועבדים במקום שיש ב"ח ה"ה נמי שמועלת ההודאה ההיא אבל אם אין לו עכשיו נכסים אחרים לא מהני אותה ההודאה הקדומה דהא אף אם הי' מוכרה היה מוכרה היה ב"ח טורפ' עכשיו ולרבותא זו לא נקט הנ"מ של רש"י שזכרתי כנ"ל נכון ולקמן בס"ז יתבאר דאם המקבל מהרב מלזכות באותה המתנה דבטלה והכא לא מיירי מזה שעיקר החלוק אם זכה מעולם או לא אבל עכשיו אין מהרב בזיכוי אם נעשה באמת:

(סעיף ו') אבל אם לא היה בסמ"ע סקי"א הקשה פשיטא ונ"ל דקמ"ל אע"פ שאמר ששמע מאביו שלא קיבל אותה מתנה אפ"ה אמרינן שמא לא ידע גם הוא ממה שזיכה לו ע"י אחר

(סעיף ז') נשבע היסת הקשה רבינו ע"ז מה ענין שבועה לכאן וכתב הב"י והמ"מ נ"מ לענין ב"ח ונרא' לדקדק עוד לאיזה צורך הביא רבינו סיפא דרמב"ם טען הנותן כו' כמ"ש המחבר ס"ה שהוא דבר פשוט אלא מש"ה מביאו רבינו לדחות תי' זה דנ"מ לענין ב"ח דהא ע"כ סיפא דטען מיירי שהחזיק המקבל שני חזקה וכמ"ש המ"מ דאל"כ לא היה נאמן וא"כ גם הרישא מיירי מזה שהחזיק שני חזקה ופשיטא דבזה ב"ח גובה ממנו כיון שמוחזק בה שהיא שלו והנותן כבר הודה שנתנו לו ודאי גובה ממנו ולא מהני שבועה אלא ודאי דלא מיירי מבע"ח כלל ע"כ הקשה רבינו שפיר על הרמב"ם ובד"מ כתב על דברי הרמב"ם ונ"ל דאינו נאמן אפילו בשבועה מאחר שבא לחוב לבע"ח מיהו אפשר דבכה"ג נאמן בשבוע' מאחר שידענו בו שדבר זה לאו שלו היה מעיקרא וכמש"ר לדעת רש"י ובסמ"ע:

(סעיף י' בהג"ה) ב"ח גובה ממנו עסמ"ע סקי"ח פי' דמיירי בשטר ולע"ד דה"ה במלוה ע"פ כיון שאין לו במה לשלם רק מזה אין בידו להפקירו ולהזיק בידים לחבירו ויש הוכחה לזה ממה דקי"ל דאין אדם נאמן לומר על מה שתחת ידו שהוא של אחרים כמ"ש סי' צ"ט ואי יכול להפקירו יהיה נאמן במיגו דהיה עכשיו מפקירו שיוכלו אותן אחרים לזכות בהם אלא ע"כ דאין לו כח להפקירו:

(סעיף י"א) ואם חזרו הבעלים בדברי הסמ"ע סקכ"א תמהתי מאוד לפי סברתו דמוקמינן בחזקת בעלים הא' לא מהני כלל תפיסת שום אדם ומ"ש אח"כ בשחזרו בעלים הא' ותפסום שיהי' יפה כחם מחמת שהם בעלים הראשונים ממה שהיה בתחלה ג"כ בחזקתם אע"פ שלא היה בידם בדין חזקת מרא קמא דאיתא בפרק השואל במחליף פרה בחמור דהוי כאלו הוא ממש בידם כל שהוא באגם וקושיא מעיקרא ליתא דדוקא בההוא ארבא דדינא הוא כל דאלים גבר מצד תקנת חכמים לא פסקו שכל א' ישבע ויטול החצי כמ"ש התוס' והרא"ש ריש ב"מ והטעם דחכמים ידעו שלא יתקוף כי אם אותו שהדין עמו דהב' חושב בדעתו למה אטריח עצמי לתקטף היום או מחר יביא זה עדים ויוציא ממני מש"ה לא מהני אח"כ מה שיתפוס שני כי יש סברא שהא' תפס בדין כיון שהוא נתאמץ יותר מן הב' בתחלה משא"כ כאן שהספק הוא ספיקא דדינא וס"ל להרמב"ם שלא עשו כאן תקנה דאין שייך כאן כל אחד ישבע ויטול החצי גם כל דאלים גבר לא שייך בזה דהטעם דשם אין שייך כאן ע"כ הניחו אותו על הדין דמי שהוא מוחזק הדין עמו ומשום הכי כל מי שבא להחזיקבעצמו הדין עמו יהי' מי שיהיה בין הבעלים הא' הן אדם אחר וה"ה בכל ספיקיז דדינא הוה כן לרמב"ם כמובא בהרבה מקומות ולא הוצרך הרמב"ם לכתוב כאן שהב' יכול ג"כ ולתפוס אלא ללמדינו שמה שמועלת התפיסה אצלם לא קאי על המקבל דלדידיה לא מהני תפיסה דממ"נ לית ליה זכות בזה אלא דבעלים הא' עם אותו אחר מהני כל מי שיכול להחזיק כמ"ש:

(ע"ש) וי"א שאם היתה כו' נ"ל דהך י"א מקומו בס"י אחר שכתב אלא הרי הוא הפקר וכל הקודם זכה בה וע"ז קאי האי וי"א:

מחבר סעי' י"א שאם הית' נ"ב עיין תשובתי: