שולחן ערוך, חושן משפט רמ״ב: דין מתנה באונס ומסירת מודעה ומתנה טמירתא. ובו י סעיפים: – עם 18 מפרשים

דין מתנה באונס ומסירת מודעה ומתנה טמירתא. ובו י סעיפים:
הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה ואפי' קבל עליו אחריות נכסים בשטר ואפי' אם אינו מוסר מודעא אי ידעינן באונס אינה מתנה לפיכך המוסר מודעא על המתנה כתבינן ליה אע"ג דלא ידעי' באונסיה שהרי אפילו היתה המודעא שקר כיון שגילה בדעתו שאינו חפץ במתנה הרי היא בטלה:

והיכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא ובטלה לא מהני הביטול כיון דאונס הוא אפילו אי לא מסר מודעא לא הוי מתנה אבל אי מסר מודעא ולא ידעינן באונסיה ואח"כ ביטלה מדעתו הוי ביטול כיון שלא הכירו באונסו ולכך נהגו לכתוב ביטול מודעא במתנה:

כל מתנה בין של בריא בין של שכיב מרע צריך שתהא גלויה ומפורסמת לא מבעיא אם אמר לעדים תתחבאו וכתבו אלא אפי' אמר סתם כתבו לו אינה כלום אא"כ אמר כתבוה בשוקא וחתמו בפרהסיא וכיוצא בזה לפיכך כל שטר מתנה שאין כתוב בו ואמר לנו הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלוייה ומפורסמת וכיוצא בענין זה חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל ואפי' אי קנו מיניה: הגה ואפי' תפס המקבל והחזיק במתנה מוציאין מידו (טור בשם הרא"ש) מיהו אם החזיקו אותו במתנה מעכשיו לא שייך בה סתר ולכן אם כתב ליה בשטר מתנה לך וחזק ביה מעכשיו ה"ל כאלו כתב כתבוה בשוקא וכו' (ר' ירוחם נט"ו ח"ב) (וע"ל סי' זה ס"ז):

אם לא צוה לכתוב בפרהסיא וצוה לחתמו בפרהסיא כשר ואע"פ שלא צוה ליתנו בעידי מסירה בפרהסיא כשר ואם צוה ליתנו בעידי מסירה בפרהסיא כשר אע"פ שלא צוה כן על החתימה (וכן אם צוה על החתימה שתהיה בפרהסיא ולא צוה על המסירה) (טור):

יש מי שאומר דהאידנא לא חיישי' לסתמא משום דנהיגי למיכתב בכל שטרי מתנתא הכי הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו שיכתבו כמנהג הסופרים הילכך הוי כאילו אמר כתבוהו בשוקא וחתמוה בפרהסיא (ומ"מ לכתחלה טוב לפרש בהדיא) (נ"י פ' חזקת מדברי ה"ר יונה):

שכיב מרע שצוה ואמר לא תגלו מתנה זו ולא תודיעו בה אדם אלא לאחר מיתה הרי זו מתנה קיימת שבעת שהקנה אותו שהיא אחר מותו הרי אמר גלו אותה מצוה מחמת מיתה אינו צריך לומר גלו את המתנה אלא אע"פ שהיא כתובה סתם אין חוששין לה שמא מסותרת היא:

י"א דמתנה טמירתא אם החזיקו הנותן בנכסים או שהחזיק הוא בהם בפני הנותן ולא מיחה בו קנה (וכבר נתבאר סעיף ג'):

הכותב שתי מתנות על שדה אחת הראשונה מסותרת או סתם והשנייה גלויה ומפורסמת אחרון קנה אפי' היתה הראשונה סתם (ולא אמרי' דהראשונה הוי כמודעא) (טור):

מי שהיו הדברים מוכיחים שאין דעתו ליתן מתנה זו אפי' שנתנה מתנה גלויה ונמצא שנתנה מקודם מתנה מסותרת הרי שתי המתנות בטלו הראשונה (מפני שהיא מסותרת והשנייה) (רמב"ם) מפני שהדבר מוכיח שאינו רוצה והרי קדמה זאת המתנ' שנמצא כמו מודע' לה:

מעשה באחד שרצה לישא אשה אמרה לו איני נשאת לך עד שתכתוב לי [כל] נכסיך שמע בנו הגדול וצווח על שמניחו ריקן אמר לעדים לכו והחביאו וכתבו לו כל נכסי במתנה ואח"כ כתב לה כל נכסיו ונשאה ובא מעשה לפני חכמים ואמרו הבן לא קנה והאש' לא קנתה שהרי לא ברצונו כתב לה וכאנוס בדבר הוא שהרי גילה דעתו במתנה הראשונה אע"פ שהיא בטלה מפני שהיא מסותרת אבל אי לא היתה מתנה ראשונה הוי מתנה שנייה קיימת דלא מקרי אנוס גמור) (טור):

ליתן. דדוקא באנסוהו למכור אמרינן אגב אונסי וזוזי גמר ומקני אם לא מסר מודעא כמ"ש בסי' ר"ה אבל במתנה כיון דלא מקבל זוזי בגילוי דעת בעלמא דלא ניחא ליה ליתן מבטלינן המתנה והא דנקט כאן מחמת אונס כו' אינו ר"ל דוקא אונס גדול דהכאה ויסורין וכיוצא בהן אלא כל דלא ניחא ליה ונותן ודאי מטעם שום דבר נתן והוא האונסו ליתן ואינו נותן בלב שלם וזהו דמסיק לפיכך המוסר מודעא כו' אע"ג דלא ידעינן באונסיה כו' עכ"ל הסמ"ע וע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' ס"ד מדינים אלו:

אחריות. והא דבסי' ר"ה ס"ג כת' הרמ"א בהג"ה דמתנה שכתוב בה אחריות הוי כמכר צ"ל דהתם איירי שהנותן אומר שבאונס נתנה לו והמקבל טוען שבמכירה באה לידו וגמר והקנה לו בזוזי אלא שכת' לו בל' מתנה משום דינא דב"מ או מטעם דנותן בעין יפה נותן יותר ממוכר וכמ"ש בסי' רי"ד ור"מ. בזה אמרו שאם הדיין רואה שנכתב בשטר המתנה אחריות נכסים אמרינן שודאי מכר היה שאין דרך המתנה לכתוב בה אחריות וכ"כ הט"ו בהדיא בסי' קע"ה סנ"ד ע"ש וכאן איירי שגם המקבל מודה שלא בתורת מכר בא לידו עכ"ל הסמ"ע והב"ח כתב דמיירי דידעינן באונסיה (וכ"כ הסמ"ע בסי' ר"ה) כו' ודבריו צ"ע לדינא. ש"ך:

לכתוב. פי' ולא אמרינן מאחר שמסר מודעא הרי היה אונס ותו לא מהני הביטול. סמ"ע:

שכ"מ. היינו תוך ג' ימים לחלייו דינו כבריא לענין זה אבל אחר ג' ימים מקרי נותן מחמת מיתה ודינא אחרינא אית ליה וכמ"ש בסמוך ס"ו וכ"כ הטור בסי' רנ"ג ס"ז ע"ש. שם:

גלויה. ע' בתשו' רשד"ם סי' ת"ק ובתשו' ר"מ אלשיך סי' צ"ט ובתשו' ן' לב ס"א סי' נ"ט וכת' הסמ"ע הטעם דגלויה כדי שיהא נראה שבעין יפה נתנה:

תתחבאו. (פרשב"ם הטעם שמא נתנה לאחר כבר ואע"ג דבפרק הספינה דף ע"ז כתבו התו' ד"ה חזרו בשטר כו' דלא ניחא ליה לאינש שיצא עליו קול שנתן קרקעות שלו לאחרים דשמא לא ילוו לו כו' וא"כ מ"ט לא הוי כאן מתנה כבר כת' הב"י בס"ס זה בשם הר"ן דכל שיש טענה למה נתן בסתר לא מקרי מתנה טמירתא והיינו היכא דמסתברא שאותו טעם הוה ליה ושמעצמו בא ואמרו בלי דחייה. והא דלא כלל המחבר וכת' בחד בבא כתבו וחתמו בשוקא לפרש שגם הכתיבה תהי' מפורסמת ואע"ג דבסמוך אמרינן דא"צ שתהא הכתיבה מפורסמת מ"מ עדיף טפי שתהי' מפורסמת ותו דקי"ל עדי מסירה כרתי ויתפרסם בכתיבה לחוד. ט"ז):

והחזיק. בטור מסיק וכת' דהרא"ש ס"ל דאפי' החזיק במטלטלים מוציאין מידו (ואפילו אם טען המחזיק שבאמת נתנם לו במתנה גמורה וא"ל כתבו בפרהסיא לא מהני כיון דקי"ל במתנה סתם מפקינן מיניה ואפי' אי מחשבת ליה ספיקא כת' הרא"ש דהוי ספיקא דדינא ומפקינן מיניה והטור כתב בשם הרמ"ה דאי תפס ואמר שבמתנה גמורה נתנה לו מהני תפיסה כיון דספיקא הוא אוקי ממונא אחזקתיה עד כאן לשונו משמע מדבריו שהרמ"ה ס"ל דמהני תפיסה בספיקא דדינא וכן הוכחתי בטוב טעם במקום אחר והב"י כת' דהרמ"ה לא מיירי מספיקא דדינא אלא שטוען שבאמת נתנם בפירוש בפרסום אלא שהעדים לא שמעו ובזה נאמן ותמהתי דהא הוי כמיגו במקום עדים ותו דהא כת' הרמ"ה דספיקא הוא כו' משמע דמצד שהוא ספק מהני התפיסה. ט"ז):

לכתוב. בטור כת' מלתא בטעמא והוא דבכתיבת השטר לא נ"מ דאף אם מצא טופס שטר בשוק שלא נכתב ע"ש מתנה זו יש לו רשות לכתוב בו שם הנותן והמקבל ומחתים עליו עדים והוא כשר וכ"כ הט"ו בסי' מ"ח בשטר הלואה ע"ש. סמ"ע:

מסותרת. פי' דאין לו' שאין דעתו ליתנו לו אלא לעינים להחניפו ולא בלב שלם דבשעת מיתה ודאי אין כוונתו להחניף. (שם):

כמודעא. לשון הטור ולא אמרינן הרי גילה דעתו במתנה הראשונה שאינו חפץ בהשניה כל שבמתנה שניה עצמה לא ידעינן שום ריעותא לו' דלא ניחא ליה וזהו שמסיק וכתב עלה מי שהיו הדברים מוכיחים כו' ר"ל דוקא בהא דאיכא הוכחה גם במתנה שניה עצמה הוא דאינה מתנה. שם:

מעשה. עיין בתשו' ראנ"ח סי' ס"ג דף קל"ג:

וכאנוס. דקדק וכתב כאנוס בכף הדמיון ולא אונס גמור ומש"ה הוצרך גם למודעה מתנה הראשונה והטעם דלא נחשב לאונס גמור מבואר בטור שכתב ע"ז ז"ל ופי' הר"י הלוי דזה לא מקרי אונס גמור דאונסא דאתא מנפשיה הוא דהא אי בעי הוה מצי למיכף ליצריה ולא הוה נושא לההיא איתתא ולא מקרי אונס אלא כשבא מעלמא שהוא מוכרח לדבר זה. סמ"ע:

א) ל' הטור ופשוט בפ"ג דב"ב דף מ' ע"ב:

ב) שם בשם ה"ר יונה:

ג) מבואר מהא דאפי' במתנה טמירת' אמרי' דבטלה אלמא בגילוי דעת כל דהו בטלה המתנה:

ד) פשוט שם בגמ' אי דגיטא ודמתנת' גילוי מילתא בעלמא היא:

ה) טור וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה ד"ג וביאר שם שאם אינו רוצה להקנות בכל לבו לא קנה המקבל מתנה

ו) טור ס"ג והם דברי הרא"ש בפסקיו שם בפ' חזקת

ז) טור ס"ד

פירוש לאפוקי מצוה מחמת מיתה כדלקמן סעי' ו':

ח) מימרא דרב יהודה שם

ט) כרב אשי ומסקנת הגמ' והלכתא חיישינן שם ריש דף מ"א ודין מצוה מחמת מיתה מבואר בסוף סעיף ו' וע"ש:

י) כלישנא בתרא משמיה דרב יוסף שם ד' מ' ע"א

כ) ל' הרמב"ם בפ"ה מהלכו' זכייה ומתנה דין ב' ממימרות הנ"ל וכמ"ש הרב המגיד שם דמ"ש המחבר שם קרקע אינו אלא מפני שאין שטר מועיל במטלטלין בלא קנין והוא הדין לקנין מטלטלין ודאי בשצו' להסתירו

ל) טור ס"ו ובשם הר"ר יוסף בסברא אחרונה ושלזה הסכים הרא"ש וכן כתב הרמב"ן בשם תשובה לגאון ובשם ר"מ וכן כתב ה"ה שם והר"ן בשם ר"ת וכן כתב ר"י נט"ו ח"ב:

מ) שם סעיף ז' בשם ה"ר יונה וכן כ' נימוקי יוסף בשמו בפרק חזקת ☜

פירוש שלא ציוה על המסירה שתהי' בפרהסיא וכן פירש הסמ"ע

נ) שם ס"ח בשם אביו הרא"ש והעתיקן המחבר כהלכתן כמו שכתב בפסקיו בפרק חזקת וכן כתבו התוס' שם בד"ה איכא דאמרי וכו':

ס) ל' הרמב"ם שם ריש פ"ט וכ' הרב המגיד מבואר בהלכות פרק חזקת בשם רבינו האי גאון ודוקא שצוה לגלותה לאחר מיתה ☜הא אם צוה להסתירה בסתם לא קנה וכו':

ע) שם ד"ב וכתב ה"ה בשם רב האי גאון

פירושו מבואר בסי' ר"ן ס"ז ובהגה שם ס"ה

פ) כתב הר"ן מדאמרי' (שם) לא מגבינן בה דלא אמרינן לאו כלום היא וכו'

צ) וביאר דאיגלאי מילתא דלאו למתנה טמירתא איכוון אלא דעתו הי' להקנות ושכן היה דן הרי"ף וכ"כ נמוקי יוסף וכיוצא בזה כתב הרמב"ן וכן הרשב"א בתשוב' סי' תתקצ"ד

ק) ל' הרמב"ם שם פ"ה ד"ג ממסקנת הגמ' שם סוף ד' מ' אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני

ברמב"ם שם לא כתב או סתם כי מבואר כמו שכתוב אחר כך אפי' היתה וכו'

ר) שם הרמב"ם ומבואר במ"ש לעיל

ש) שם דין ד' מעובדא דההוא דאזל לקדושי איתתא וכו' לקמיה דרבא וכו' ומסיק ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא וכתב הרב המגיד ופי' המחבר התם הויא מתנת הבן מודעא משום דעובדא גופה מוכחא דאיכא אונס ומיהו אי לאו מתנת הבן היינו אומרים שאונס זה לאו אונס גמור הוא שאם ירצה לא ישאנה ולא יתן לה נכסיו אלא גמר בלבו ונתן אבל כשכתב לבן מסותרת בטל מתנתא מדין מודעא וכן פירשו ז"ל ועיקר עכ"ל וכמ"ש הרמ"א בהג"ה

ת) היא עובדא דלעיל ממש

כן הוא ברמב"ם שם:

הנותן כו'. ב"ב מח א' מותיב רב המנונא כו' מודה שמואל כו' וערשב"ם סד"ה מודה כו' אבל כו' ותוס' שם ד"ה אמר כו' ועבה"ג:

ואפי' קיבל כו'. מדפריך ולשמואל כו' ולא משני באחריות כמו לרב בשטר וכן שם מז ב' לאפוקי מדרב כו' וע"כ צ"ל מדקתני סתם גזלן שהביא ראיה כו' מ' בכל ענין ואף בשטר וא"כ מאי קאמר קמ"ל כדשמואל דה"נ מ' אף באחריות:

ואפי' אם כו'. עבה"ג והוא דברי הרא"ש שם מ' ב' וכ"ש לפי' האחרון של הר"י מיג"ש שפי' שם ולא היא התם כו' דר"ל אפי' בלא מתנה קמייתא וע"ל ס"ט:

שהרי כו'. תוס' מח א' בד"ה הנ"ל ורא"ש דלא כרשב"ם מ' ב' בד"ה גילוי כו':

והיכא כו'. תוס' ורא"ש הנ"ל וכמש"ו כיון כו':

אבל כו'. כמו בגט ששוה למתנה כנ"ל אי דגיטא ודמתנתא כו' ואמרי' בערכין כ"א אר"ש כו' ועתוס' שם ד"ה האי כו':

של בריא. כ"מ בעובדא דשם דההוא גברא כו':

בין של כו'. כ"מ מדברי ר"ה גאון שהביא הרי"ף ורא"ש ורמב"ם וש"פ ובש"ע ס"ו:

ואפי' אי כו'. דכח הקנין דסתם קנין לכתיבה עומד וכאן אפי' בכתיבה חיישי'. הרי"מ:

ואפי' תפס כו'. ואע"ג שאמרו חיישי' פי' הגאון ופסולה לגמרי וכמ"ש רב יהודה לא מגבינן וכלישנא בתרא. המ"מ. ואפי' אי הוי ספיקא לא מהני רפיסה ולא מבעיא קרקע דבחזקת בעליה עומדת אלא אפי' מטלטלין דקי"ל תקפו כהן מוציאין מידו. הרא"ש וכ"פ בהג"ה בכמה מקומות אבל הרמב"ם פ' דאין מוציאין מידו וכ"פ בש"ע וז"ש הרמב"ם כאן מתנת קרקע דוקא ועלח"מ:

מיהו כו'. דאין לך פרסום גדול מזה. הרי"מ:

אם לא כו'. כמ"ש בפ' הכותב ובפ"ג דגטין אומר היה ר"מ אפי' מצאו באשפה כו' ואפילו רבנן כו'. טור:

ואם לוה כו'. דקי"ל כר"א והוי כמו בחתימה לר"מ:

וכן אם כו'. נמשך אחר לשון הטור וכבר כ' הש"ע:

(ליקוט) ש"מ כו'. רי"ף ורא"ש בשם ר"ה גאון והביא הרמב"ן ראיה דתניא בתוספתא הכותב דייתיקי והיה מתיירא מן היורשים נכנסין אצלו כמבקרין אותו ושומעין דבריו מבפנים וכותבין מבחוץ (ע"כ):

מצוה כו'. כמו שאצ"ל כתובו בגטין. כ"מ ע"ש:

י"א כו'. וז"ש לא מגבינן ול"ק אינה כלום ועבה"ג:

שנמצא כו'. כפי' הראשון של הרי"ם דוקא משום שקדמה המתנה וכמש"ו בס"י בש"ע והג"ה וה"ק ולאהיא התם כו' הוי מודעא ואע"ג דא"צ מודעא לאונס ה"מ באונס שע"י אחריה אבל אונס דאתי מנפשיה לא הוי אונס גמור וז"ש בס"י וכאונס כו' ועבה"ג:

סעי' ג' (גלוי' ומפורסמת) מתנה אם הוכרזה בביהכ"נ כנהוג ניצול מטמירתא גם אם הי' השטר בערכאות של גוים ואינו מציל מטמורתא. ואולי יסוד הכרוז הנהוג הוא בשביל שלא יהי' טמירתא כי גם שע"פ הלכה יש בנוסח שטר להציל מכך [ע' סעי' ה'.] מ"מ בפועל י"ל בטמירתא שטר כן. ואולי יסדו שבלי כרוז יועיל טענה שהי' טמירתא אך אין עתה ידיעה שכ"ה וספק בתקנה היא כדליתה. ואם נתן לאחד מב' בניו והי' כרוז שלבנו סתם נתן אינו מוציא מגדר טמירתא. ומכל שכן כשמפקיע מאחד מבניו תביעתו עליו ע"י שהקנה לאחיו:

סעי' ח' (ולא אמרינן דכראשונ' הוי כמודעה) בססי' רמ"ב שטמירתא אינה כמודעה למתנה שאחרי' (היינו בין ששניהם לא' או לב' שמ"מ כיון דאין אומדנא שהאחרונה הייתה שלא ברצונה הרי הראשונה כדליתה וכמבואר שם להלן שבהאחרונ' נ"ל אומדנא שאינה מרצונו אולי מברחת כבסי' רמ"ו. היא כמודעה שגם השני' מברחת אם הנושים עדיין בספק תביעה. גם שהשני' מתנת שכ"מ ואינו חושש אז כל כך להבריח נכסיו. אולי מ"מ י"ל שהשני' נגררת אחר הראשונ' שהיא מברח':

הוי ביטול כיון שלא הכירו באונסו עמ"ש בסי' ר"ה סק"ה:

צריך שתהא גלויה ומפורסמת כ' הרמב"ם פ"ה מזכיה הנותן מתנה בין ברי' בין חולה צריך שתהא גלויה ומפורסמת אמר לעדים כתבו בסתר ותנו לו אינה כלום שזה מערים כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן וכת' הראב"ד ז"ל א"א פי' הטובה שקיבל מזה עכ"ל והרב המגיד כ' וז"ל וכמדומ' לי שלא ראה הרב ז"ל סיום בבא זו בספרי המחבר וכ"כ בספרינו כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן והוא דבר מבואר שאם נאמר שמתנה בסתר מועיל יבא הדבר לידי הפסד שימכור אחר כן מה שנתן ויקחוה ממנו לפי שלא ידעו במתנה ולפיכך אמרו שלא תועיל להסיר קנוניא כו' וטעם רבינו עיקר עכ"ל:

לפיכך כל שטר מתנה שאין כתוב בו וז"ל הרמב"ם שם פ"ה לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב ואמר לנו כו' חוששין לה כו' וכ' הרב המגיד ז"ל מ"ש המחבר קרקע לאו למימרא דמתנת מטלטלין מסותרת שתועיל דהא סתמא אמרו בגמ' וכן מוכחין דברי המפרשים כו' ע"ש ולולי דברי הה"מ נראה דהרמב"ם ס"ל דוקא בקרקע לפי טעמא שכ' שלא לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן והיינו משום דלא ידעו במתנה ויקחוה ממנו וא"כ גבי מטלטלין דמחויב להחזיר דמים שנתן משום תקנת השוק וליכא איבוד ממון רק שיוציאו ממנו החפץ אפשר לו' דבזה לא תיקנו לבטל מתנה טמירתא ומש"ה דיקדק וכתב לפיכך כל שטר מתנת קרקע דבזה ליכא תקנת השוק:

שכיב מרע שצוה. כל הסעיף הוא לשון הרמב"ם פ"ט מזכי' והנה מדכתב שבעת שהקנה שהוא אחר מותו הרי אמר גלו אותה צריך לו' דאיירי בשכ"מ בכולה דאי במקצת' בעי קנין והוי מתנת ברי ממש ונגמר מחיים וכיון דאיירי בשכיב מרע ובכולה א"כ היינו כמצוה מחמת מיתה ובמצוה מחמת מיתה הא כתב דאין צריך לגלות. וע' סמ"ע שמחלק בין שכ"מ בכולה למצוה מחמת מיתה. אבל לענ"ד דדא ודא אחת היא אלא משום דגם במצוה מחמת מיתה אינו כשר אלא סתמו דאינו צ"ל גלו את המתנה וכמ"ש בכסף משנה טעם הדבר שמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולו' כתבוה בשוקא אבל אומר בפי' אל תגלו גם במצוה פסול ומש"ה בשכ"מ שאומר אל תגלו אלא לאחר מיתה אינו מתנה אלא משום דבשעה שהקנין הוא אחר מיתה צוה לגלות ואע"ג דאפשר לו' לפמ"ש בכסף משנה שם טעם הראשון משום דמצוה ל"ש להחניף וגם אהבתו גם שנאתו אבדה ע"ש א"כ אפי' אומר בפירוש אל תגלו ליהוי מתנה אלא דמלשון הרמב"ם שכ' במצוה אינו צ"ל גלו את המתנה ומבואר דאומר בפירוש אל תגלו פסול. ואכתי איכא למידק בהא דכ' הרמב"ם דבשעה שהקנה אותו כו' ומשמע אל תגלו כלל פסול דהא לפי טעמא דהרמב"ם מתנה טמירתא פסול כדי שלא לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן וע' סק"א ובש"מ בכול' הרי בדין חוזר ואפשר דכיון דתיקנו במתנת ברי' דמתנה טמירתא פסול לא פלוג חכמים בתקנתן בין שכ"מ לבריא:

שאנסוהו ליתן אינה מתנה. דוקא באנסוהו למכור אמרי' אגב אונסי וזוזי גמר ומקני אם לא מסר מודעא כמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ר"ה אבל במתנה כיון דלא מקבל זוזי בגילוי דעת בעלמא דלא ניחא ליה בהמתנה שנותן מבטלינן המתנ' וכמו שמסיק הטור והמחבר כאן ובסי' ר"ה ע"ש והא דהתחיל הטור והמחבר וכתבו הנותן מתנה מחמת אונסא אינו ר"ל דוקא אונס גדול דהכאה ויסורין וכיוצא בהן אלא כל דלא ניחא ליה ונותן ודאי מטעם שום דבר נתנו והוא האונסו ליתן לו ולא בלב שלם וזהו שכתבו ומסקו לפיכך המוסר מודעא כו' אע"ג דלא ידעינן באונסי' כו' רק דקשה לכאורה הא לפני זה כ' דבעינן דידעינן באונסי' ומאי לפיכך דכ' וק"ל ובע"ש האריך בנתינת טעם הרבה ללא צורך ע"ש:

ואפי' קיבל עליו אחריות נכסים בשטר בטור כתב ז"ל אפי' קיבל עליו אחריות אינה מתנה כיון שאנסוהו בכך והמחבר שלא כתבו נתן מקום לטעות דודאי אם לא אנסוהו על קבלת אחריות אנפשיה הוה מתנה דבזה גילה דעתו דניחא ליה וכמ"ש מור"ם בהג"ה בסי' ר"ה ס"ג וז"ל שם מתנה שכתוב בה אחריות דינו כמכר והוא מדברי ריב"ש שכ' כן בתשובותיו סי' ר"ן ע"ש אבל קשה דא"כ לא ה"ל להטור לכתוב בשם ר' יונה ל' כיון שאנסוהו לכך אלא הל"ל אם אנסוהו לכך דל' כיון משמע דכל האונס על הנתינה מסתמא נאנס ג"כ על כתיבת לו האחריות לכן יותר נראה דמ"ש ריב"ש ומור"ם בסי' ר"ה דמתנה שכתוב בה אחריות נכסים דינה כמכר איירי כשהנותן אומר שבאונס נתנה לו והמקבל טוען שבמכירה באת לידו וגמר והקנה לו בזוזי אלא שכ' לו בל' מתנה משום דינא דב"מ או מטעם דנותן בעין יפה נותן יותר ממוכר (וכמ"ש בסי' רי"ד ור"מ) בזה כתבו שאם הדיין רואה שנכתב בשטר המתנה אחריות נכסים אמרי' שודאי מכר היה כי אין מדרך המתנה לכתוב להן אחריות וכ"כ הטור בהדיא בסי' קע"ה סעיף כ"ו ובש"ע שם סנ"ד בהדיא בדין זה ע"ש וכאן איירי שגם המקבל מודה שלא בתורת מכר בא לידו ועמ"ש עוד מזה בסי' ר"ה:

ולכך נהגו לכתוב ביטול מודעא במתנ'. פי' ולא אמרי' מאחר שמסר מודעא הרי היה אונס ותו ל"מ הביטול:

בין של שכ"מ. דוקא בשכ"מ דהיינו תוך ג' ימים ראשונים לחלייתו דינו כבריא לענין זה אבל אחר ג' ראשונים מיקרי נותן מחמת מיתה ודינא אחרינא אית ליה וכמ"ש המחבר בסמוך ס"ו וכ"כ הטור לקמן בסי' רנ"ג ס"ו ע"ש:

צריכה שתהיה גלויה ומפורסמת כו'. כדי שיהא נראה שבעין יפה נתנה:

לפיכך כל שטר כו'. בסמוך ס"ה יתבאר דהאידנא אין לדקדק בזה בדיעבד:

ואפי' תפס המקבל והחזיק במתנה. בטור מסיק וכ' דהרא"ש ס"ל דאפי' החזיק במטלטלים מוציאין מידו ועפ"ר:

אם לא ציוה לכתוב בפרהסיא כו' בטור כ' מילתא בטעמא והוא דבכתיבת השטר לא נ"מ דאף אם מצא טופס שטר בשוק שלא נכתב ע"ש מתנה זו יש לו רשות לכתוב בו שם הנותן והמקבל ומחתם עליו עדים והוא כשר וכ"כ הטור והמחבר לעיל סי' מ"ט בשטר הלואה ע"ש:

וכן אם צוה כו' עד ולא צוה על המסירה פי' שלא צוה למסרו לו בפרהסיא:

לא חיישי' לסתמא כו'. פי' אם לא אמר הנותן בפי' לעדים כתבו בשוקא וכו' אלא א"ל סתם כתבו וכן פי' ב"י דברי הרא"ש והתו' וכמ"ש בדריש' אבל שם כתבתי והוכחתי דאין כוונתן כן ע"ש:

מצוה מחמת מיתה. היינו אחר ג' ימים לנפלו למשכב ואם תקף עליו החולי אפי' תוך ג' ימים מיקרי מצוה מחמת מיתה וכמ"ש לקמן בסי' ר"נ:

אין חוששין לה. פי' דאין לומר דאין דעתו לתנו לו אלא לעינים להחניפו ולא בלב שלם דבשע' מיתה ודאי אין כוונתו להחניף:

אפי' היתה הראשונה סתם. פי' שלא אמר לעדים תתחבאו וכתבו וק"ק למה חזר המחבר וכתב זה כיון שהתחיל בו בסעיף זה וכתב הראשונה מסותרת או סתם וגם כבר כ' בס"ג דאין חילוק בין אמר להו בהדיא דיתחבאו בין א"ל סתם ולשון הרמב"ם הוא מיושב כי שם ר"פ ה' דזכייה התחיל שם וכ' דבמתנ' טמירת' פסול' ושבעינן שיכתוב בשטר שא"ל כתבוה בשוקא דאל"כ יש לחוש שהמתנ' טמירת' היה (אבל עדיין לא כתב שם שאם א"ל כתבו סתם שגם כן היא פסולה) ומסיק וכתב שם ז"ל הכותב שני מתנות על שדה א' הראשונה מסותרת והאחרת גלוי' ומפורסמת אחרון קנה ואפי' הראשונ' סתם ואין בה לא ענין סתירה ולא ענין גילוי אלא סתם האחרון קנה עכ"ל. וצ"ל דהמחבר נמשך כאן בס"ח אחר ל' הרמב"ם ומ"ה סיים וכ' אפי' הית' הראשונ' סתם כל' הרמב"ם וגם הוסיף בריש סעיף זה על דברי הרמב"ם או סתם כדי של"ת מ"ש הרמב"ם הראשונה מסותרת דמוסתרת דוקא קאמר:

ולא אמרי' דהראשונה הוה כמודעא. ל' הטור ולא אמרי' הרי גילה דעתו במתנה הראשונה שאינו חפץ בהשניי' כל שבמתנה השנייה עצמה לא ידעינן שום ריעותא לומר דלא ניחא ליה וזהו שמסיק וכתב עלה מי שהיו הדברים מוכיחים כו' ר"ל דוקא בכהא דאיכא הוכחה גם במתנה השנייה עצמה דלא ניחא ליה הוא דאינו מתנה בצירוף טעם דכבר נתנה לאחר וכמו שמסיק וכתב ז"ל והרי קדמה זאת מתנה פי' בצירוף גם זה שקדם ונתנה לאחר וביאור הדברים למה צריך שניהן יחד מבאר והולך בסעיף שאחר זה במ"ש מעשם באחד כו' וכן הוא ברמב"ם ובטור ע"ש:

וכאנוס בדבר הוא שהרי כו'. דקדק וכתב דהוה כאנוס בכ"ף הדמיון ולא אונס גמור ומ"ה הוצרך גם למודעא מתנה הראשונ' והטעם דלא נחשב לאונס גמור מבואר בטור שכתב ע"ז וז"ל ופי' הרב יוסף הלוי דזה לא מקרי אונס גמור דאונסא דאתא מנפשיה הוא דהרי אי בעי הוה מצי למיכף ליצריה ולא הוה נושא לההיא אשה ולא מקרי אונס אלא כשבא לו מעלמא שהוא מוכרח לדבר זה ומ"ה לא נתבטל מתנה שניי' אלא מכח גילוי דעת המודע' הראשונה וכבר נתבאר דלא אמרי' דמתנה מסותרת ראשונה היא מודע' לשניי' אלא דכאן נחשב' כמודעא בצירוף קצת אונס דשנייה:

שכ"מ שציווה. בקצה"ח הוקשה דמה הפרש יש בין מתנת שכ"מ בכולה למצוו' מחמת מיתה ע"ש ולא ק"מ דבשלמא במצוה מחמת מיתה שייך שפיר לומר דאין אדם מחניף בשעת מיתה מה משא"כ במתנת שכ"מ בכולה דאין אנו יודעין כלל שהוא מחמת מיתה רק מחמת אומדנא דאין אדם נותן כל נכסיו לאחרים וא"כ הכא די"ל דעושה כן מחמת חנופה וא"כ שוב ליכא אומדנא דעושה מחמת מיתה דאימר מחמת חנופה הוא עושה. וקל להבין:

שאנסוהו ליתן דוקא באנסוהו למכור אמרי' אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה משא"כ באנסוהו ליתן:

אחריות נכסים בשטר. והא שכתב הרב בהג"ה סי' ר"ה סעיף ג' דמתנה שיש בה אחריות נכסים דינה כמכר שם איירי שהמקבל טוען שבמכירה באה לידו רק שכתב לו ל' מתנה משום איזה טעם משום הכי כשכתב בו אחריות יש הוכחה שהחמת הוא עם המקבל וכאן איירי שגם המקבל מודה שבמתנה באה לידו לכך אפי' נכתב בו אחריות נתבטלה המתנה:

בין של שכ"מ היינו תוך ג' ימים ראשוני' אבל אח"כ דינו כדין מתנת שכ"מ שנתבאר לקמן סעיף ו':

תפס המקבל. והרא"ש ס"ל דאף אם החזיק המקבל מוציאין מידו:

ולא ציוה על המסירה. פי' שלא ציוה על גוף המסירה שיהיה בפרהסיא כלל:

לסתמא. היינו שיאמר לעדים סתם כתבו:

מצוה מחמת מיתה. היינו אחר ג' ימי' או שתקף עליו החולה:

אין חוששין לה. הטעם דאא"ל דדעתו להחניף דא"א מחניף בשעת מיתה:

כאנוס כף הדמיון הוא משום דלא הוי אונס גמור דהוא אונס דנפשיה מש"ה לא נתבטלה המתנה רק בצירוף להמתנה הראשונה הוי כמודעה:

לא חיישינן לסתמא. עיין בב"י שכ' ב' פירושים על סתמא דהרא"ש. הא' שכ' בשטר סתמא והב' שאמר סתמא כתבו ולא אמר כתבו בשוקא מ"מ יכולים לכתוב כן ופי' זה נראה לו יותר ע"ש וכן משמע מדבריו בש"ע כאן ולעיל סי' ס"א ס"ה גם בסמ"ע סק"י כ' פי' אם לא אמר הנותן בפירוש לעדים כתבו בשוקא כו' ע"ש ומבואר מזה דבכתוב סתמא לא מהני ופסול גם האידנא ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' קל"ט שהאריך בזה (וגם למה נקט הש"ע דין זה בלשון יש מי שאומר) ומסיק שם על נדון דידיה וז"ל ולדינא קשה להוציא הקרקע מחזקת יורשים דאף אם להרא"ש הא לפי החלטת הב"י י"ל דבכ' סתמא לא קנה וכן העלה לעיקר בתשו' מהרי"ט ח"ג סי' נ"ד ובתשו' משפטי שמואל סי' כ"ה וסיים דאף שהוא ספק ארעא היכי דקיימא תיקום ולזה בודאי ראוי ונכון לפשר והפשר יהיה נוטה יותר להיורשי' עכ"ל ע"ש:

[שו"ע] שאנסוהו. נ"ב אם האנס לא תבע ממנו כלום רק שייסרו ביסורים ואמר טול קרקע זה והניחני י"ל דבכה"ג קנה עב"י סי' רה דף קכג ריש ע"ב:

[שו"ע] אמר לעדים תתחבאו. נ"ב ואם אמר טעם לדבר אטמרו כדי שלא ישמע בני פ' י"ל דלאו מתנה טמירת' היא מה שאין כן בההיא דסוף סי' זה י"ל כיון דלא יהיב מדעתי' שרצונו הי' שלא ליתן לא לזה ולא לזה ע' בית יוסף סס"י זה ובשו"ת מהריב"ל ח"א סי' נח בסופו:

[שו"ע] ואפי' אי קני מני'. נ"ב כיון דסתם קנין לכתיבה עומד. לשון הר"ר יוסף בטור ובקנין במטלטלי' ע' דרישה:

[סמ"ע אות י] כוונתן כן ע"ש. נ"ב וכתב תשו' מהר"ם די בוטין סי' כה ותשו' מהרי"ט סי' נד שהסכימו לפי' הב"י דאמירת הנותן אינו מעכב אבל מ"מ צריך שיהא כתוב בשטר וע"ל סי' ס"א ס"ה וסי' ע"א בש"ך ס"ק לג:

[שו"ע] שהיא אחר מותו. נ"ב אפי' אמר לא תגלי עד אחר שני שנים לאחר מיתה ע' תשו' תשב"ץ ח"ד חוט המשולש הטור השני סי' ו':

[שו"ע] חוששים לה שמא. נ"ב אבל אמר בפירוש אטמרו וכתבו ל"ק. ובמהריק"ש משמע דאף באמר לא תגלו מפרשי' דבריו עד שעת מיתה קאמר וע' תשו' קרית מלך רב סי' ב'. ומדברי תשו' מהריב"ל ח"א סי' ח' מבואר דס"ל דאף בהקדש שייך דין טמירת' וכן מבואר מדברי תשו' הרשד"ם חיו"ד סי' קעג ותשו' מהר"י אדריב"ל סי' קיט וע' כנה"ג בהגהת הטור אות יב ובהגהת ב"י אות יז לענין הקדש ולענין מתנה לעניים:

הנותן מתנה כו' עיין בתשוב' ר"מ אלשיך סי' ס"ד מדינים אלו:

ואפי' קבל עיין בסמ"ע ס"ק ב' עד דבזה גילה דעתו דניחא ליה כו' והב"ח כתב דמיירי דידעינן באונסיה כו' ע"ש ודבריו צ"ע לדינא:

כל מתנה כו' עיין בתשובת רשד"ם סי' ת"ק ובתשובת ר' משה אלשיך סי' צ"ט ובתשו' ן' לב ס"א סי' נ"ט דף פ"ג:

מעשה בא' כו' עיין בתשובת ר"א ן' חיים סי' ס"ג דף קל"ג:

(סעיף ג' תתחבאו כו') פי' הרשב"ם הטעם שמא נתנה לאחר כבר עכ"ל ואע"ג דבפרק הספינה דף ע"ז כתבו התוס' ד"ה חזרו בשטר וכו' דלא ניחא ליה לאינש שיצא עליו קול שנתן קרקעות לאחרים דשמא לא ילוו לו כו' וא"כ מ"ט לא הוה כאן מתנה כבר כ' ב"י בס"ס זה בשם הר"ן דכל שיש טענה למה נתן בסתר לא מיקרי מתנה טמירתא והיינו היכא דמסתברא שאותו טעם הי"ל ושמעצמו בא ואמרו בלי דחיי':

(ע"ש כתבו בשוקא וחתמו בפרהסיא) הא דלא כלל בחד בבא כתבו וחתמו בשוקא לפרש שגם הכתיבה תהי' מפורסמת ואע"ג דסמוך אמרי' דל"צ שתהא הכתיב' מפורסמת מ"מ עדיף טפי שתהי' מפורסמת ותו דק"ל דעדי מסירה כרתי ויתפרסם בכתיבה לחוד:

(ע"ש בהגה ואפי' תפס כו') פירוש מטלטלין וכמש"ר בשם הרא"ש ואפי' אם טוען המחזיק שבאמת נתנה לו במתנה גמורה וא"ל כתבו בפרהסיא לא מהני כיון דקי"ל במתנה סתם מפקי' מיניה ואפי' אם מחשב לי' לספיקא כתב הרא"ש דהוי ספיקא דדינא ומפקי' מיני' ורבינו כתב בשם הרמ"ה דאי תפס ואמר שבמתנה גמורה נתנה לו מהני תפיסה כיון דספיקא הוא אוקי ממון אחזקתי' אבל א"א כ' דלא מהני תפיסה עכ"ל משמע מדברי רבינו שהרמ"ה ס"ל דמהני תפיסה בספיקא דדינא וכן הוכחתי בטוב טעם במ"א והב"י כתב דהרמ"ה לא מיירי מספיק' דדינא אלא שטוען שבאמת נתנם פי' בפרסום אלא שהעדים לא שמעו ובזה נאמן ותמהתי דהא הוי כמיגו במקום עדים ותו דהא כתב הרמ"ה דספיקא הוא כו' משמע דמהני תפיסה מצד שהוא ספק:

סעיף ג' כל מתנה בין של בריח וכו'. נ"ב לכאורה היה נראה דאם לא אמר להם כתבוהו בשוקא אסור להעדים לכתוב שטר מתנה כלל. כדקיי"ל בסי' ר"ה דאסור להם לכתוב המודעה אם אין מכירין האונס מכח דחיישי' לב"ד טועין. כן ה"נ יש לחוש לב"ד טועין שלא ידעו הדין שצריך לכתוב בו כתבוהו בשוקא אך אי נימא כן תקשה למה אם לא נכתב בו המתנה בעלה. ולמה לא אמרינן חזקה על העדים שעשו כהוגן. ומסתמא לא היו כותבין אם לא היה אמר להם כתבוהו בשוקא כיון דאסור להם לכתוב בלא זה. ולפי מ"ש בסי' ל"ט שמה שפסק המחבר בסי' ר"ה דאם לא נכתב הכרנו באונסו לא הוי מודעא הוי רק מנח ספקא דדינא עיי"ש. א"כ לפי זה ה"ה בספק זה אם לא נכתב בפירוש כתבוהו אם מהני אף כאן היה פלוגתא זו: ונ"מ דהיה מועיל כתבוהו כיון דהוי ספקא דדינא. אך ז"א דהרי בסעיף ה' מביא הרמ"ה בהג"ה דעת רבינו יונה דלכתחלה טוב לפרש להדיא אף האידנא ומכש"כ לדינא דש"ס ואם איתא הרי לרבינו יונה אף לדינא דש"ס א"צ לכתוב כמ"ש לעיל גבי והכרנו באונסו. לכך היה צריך לומר דהכא שאני. וזה דומה למה דקיי"ל סי' רנ"ה דכותבין אעפ"י שאין מכירין ול"ח לב"ד טועין עיי"ש. מיהו כד דייקינן בלא"ה א"ש. דכאן לא שייך החשש דב"ד טועין דזה ל"ש רק היכי דנמשך מזה היזק לחברו לא להמבקש לכתוב. אבל הכא הרי הנותן המבקש מהם לכותבו ומתכוין להברחה בעלמא ואם יטעו הב"ד יהיה ההפסד לו ואם הוא מצוה להם לכתוב ואינו חושש על הפסדו למה לנו לחוש יותר ממנו בעצמו וא"ש וזה פשוט ונכון ודו"ק היטב: