שולחן ערוך, חושן משפט רכ״ד: המחליף פרה בחמור או שקנה ונמצא נקב בבית הכוסות ובו ב סעיפים: – עם 18 מפרשים

המחליף פרה בחמור או שקנה ונמצא נקב בבית הכוסות ובו ב סעיפים:
כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהי' חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וכן כל כיוצא בזה: הגה וי"א דעל בעל הפרה להביא ראיה דמאחר שקנה החמור בכל מקום שהוא הרי היה ברשות בעל הפרה ועליו להביא ראיה כמו שיתבאר בסמוך לענין טבח (טור בשם הרא"ש) ואם אינו מביא ראיה ישבע המוכר שלא ידע המומין אלו ופטור (מרדכי פרק המדיר) ראובן החליף עם שמעון סוס ביין וכאשר משך שמעון הסוס בא עכו"ם ולקחו ממנו ואמר שהסוס נגנב ממנו ורוצה שמעון להחזיק ביין שבידו אם ראובן מודה שנגנב הסוס הוי מקח טעות ויוכל שמעון להחזיק מה שבידו אבל אם ראובן אינו מודה אמרינן העכו"ם משקר וצריך לתת היין לראובן (מרדכי פרק הזהב ותשובת מיימוני דקנין סימן ו'):

מחט שנמצא בעובי בית הכוסות ונקבה אותו נקב מפולש אם נמצא עליה קורט דם בידוע שזו נטרפה קודם שחיטה לפיכך אם הגליד (פי' עור דק שעלה על המכה ערוך ורש"י פירש קרושט"א) פי המכה בידוע שזו נטרפה שלשה ימים קודם שחיטה לא הגליד פי המכה הרי זה ספק ועל הטבח להביא ראיה שקודם לקיחתו נטרפה שהרי ברשותו נולד הספק ואם לא הביא ראיה ישלם הדמים למוכר:

החמור. אינו ר"ל שמת קודם משיכת בעל הפרה להחמור דא"כ ליכא מאן דפליג דההפסד הוא לבעל הפרה דהא מיד כשמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה ובמזלו מת אלא ה"ק ולא הספיק למשוך את החמור עד שמצאו מת ואינו ידוע אימתי מת אם קודם משיכת הפרה או אח"כ וכ"כ הטור. סמ"ע:

הפרה. דס"ל כיון שנולד הספק (היינו שנתוודע מיתתו) אחר המשיכה בזמן שהיה בחזקת בעל הפרה עליו הראיה ואי לא מוקמינן אחזקת שהיה חי כמו שהי' בראשונ' והא דלא אמרינן כן בר"ס שלפני זה במחליף פרה בחמור כו' וילדה ואינו ידוע אם קודם המשיכה ילדה הפרה או אח"כ דהל"ל כיון דבשעת משיכת הפרה היתה בחזקת בעל החמור ובחזקת שהית' מעוברת ואח"כ נולד הספק שאינה מעוברת נוקמא בחזקת מעוברת כמו שהיתה מקודם לכן דדוקא כאן דהחליף החמור בפרה ידוע ובמשיכת הפרה זכה הלה בחמור מש"ה מקרי עומד ברשותו משא"כ התם בילדה הפרה ומחולקים בהולד דלעולם לא נתברר אי הוה הולד בכלל הקנין די"ל שלא תלד ולד קיימא או שלא נתעברה ונתקיים הקנין זולת הולד עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כת' דקושיא מעיקרא ליתא דאשתמיטתיה דברי התוספות בפ' המדיר וז"ל וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לריעותא כי הכא ע"כ) א"ה במחילת כבוד הרב ט"ז ז"ל חשד בכשרים שנעלם מהסמ"ע דברי התוספות אלו והרי הביאה בפרישה רק שכתב דנראה לחלק גם בכה"ג ע"ש ותמצא:

הגליד. נראה דה"פ כיון שנמצא קורט דם היא טריפה מש"ה אם הגליד פי המכה והוא שחטה תוך ג' ימים לקנייתה פסידא דמוכר לאפוקי אם לא נמצא עליה קורט דם דהיא כשירה וכמ"ש בש"ס ובכל הפוסקים אלא שהאחרונים כתבו דאנן לא בקיאין בבדיקה ויש להחמיר כמ"ש ביו"ד סי' מ"ח ע"ש וע"ל בסי' רל"ב סי"א. סמ"ע:

א) ל' הרמב"ם בפ"כ מהלכות מכירה דין י"ד וכתב ה"ה מימרא דרב יהודה אמר שמואל בכתובות פרק המדיר (כתובות דף ע"ו ע"א) ולזה נוטה דעת הרי"ף וכ' הכ"מ דאין לנו בזה אלא מ"ש הר"ן בשם הר"ז שפי' דרב יהודה ס"ל דאותו שנולד הספק בממונו עליו הראיה וחמור ממונו של בעל החמור מקרי וכו' ואלו לרמי בר יחזקאל שם ע"ב כיון שלא נולד הספק ברשותו אלא ברשות בעל הפרה על בעל הפרה להביא ראיה משום דאמרינן כאן נמצא וכאן מת וכו' וכאן שמת בבית בעל החמור כולהו מודו דעליו הראיה כו' וכ"כ ה"ה בשם קצת מפורשים דלא אמרי' הכי אלא כשמת החמור ברשות בעל החמור ובעל החמור אינו טוען ברי שהיה חי בשעת משיכת הפרה הא אם היה טוען ברי או שהיה החמור באגם על בעל הפרס להביא ראיה וכתבו הרשב"א והרמב"ן שצ"ע על הרי"ף ז"ל שלא חלק בזה כלל:

ב) שם דט"ו ברייתא שם ובאלו טריפות סוף דף נ':

ג) כתב ה"ה זה מבואר בסוגיא שם אליבא דשמואל דכי אמרי' בברייתא לא הוגלד פי המכה המע"ה דוקא כשנתן הטבח המעות וקאמר שאם בא להוציא מהמוכר על הטבח להביא ראיה אבל לא נתן הטבח מעות אין על המוכר להביא ראיה אלא מוציאין מן הטבח בלא ראיה וכן נתבאר בהלכות ע"כ וכ"כ התוס' והרא"ש אע"פ שלא נתן מעות עדיין כאן נמצאו וכאן היו והא דקרי ליה מוציא משום דמסתמא כל כמה דלא יהיב זוזי לא יהביה ליה חיותא ועיין בסי' רל"ב סי"א:

כל מי כו'. כפי' הרי"ף שם וראיה לפי' מדפריך בב"מ ק' א' וניחזי ברשותא דמאן כו':

וי"א כו'. כפירש"י שם ועתוס' שם ד"ה כל הנולד כו' וראיה לפי' זה מדאמר לא תציתו ליה כו' מ' דפליג עליו:

ואם אינו כו'. כמו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ואע"ג דכאן גם שכנגדו אינו יודע משבעינן על טענת ספק כמו המכיר כליו וספריו והמוציא על נכסי אשתו וחנוני על פנקסו דכל שיש רגלים לדבר צריך לישבע אף על טענת ספק וע"ל סי' ע"ה סי"ז בהג"ה וכמ"ש משביעין אותו שאינו ברשותו וכן כאן דה"ל לידע אם היה בו מום או לא:

אם ראובן מודה כו'. כמ"ש בב"ב מ"ד ב' דאף רב זביד ל"ק אלא בשלא באחריות:

אבל אם כו'. כמ"ש שם מ"ה א' אמימר אמר כו' וא"צ אפי' שבועה דאין נשבעין על טענת שמא בשאין רגלים לדכר כמ"ש בפ' כל הנשבעין ואלו נשבעין כו' וכמש"ל סי' ע"ה סי"ז בש"ע וכ"ש כאן דסתם עכו"ם אנסין הן וע"ל סי' קע"ו סל"ו בהג"ה:

ישבע המוכר שלא ידע המומין וכ' במרדכי פ' המדיר דליכא להימניה ללוקח במגו כי לא יהיב דמי שיאמר ברשות המוכר נולדה המום במגו דאי בעי אמר פרעתיך שהרי אינה טענה ודאי דא"כ הרי ידע המום קודם לכן וסבר וקבל הלכך לעולם לא מהימן במגו עכ"ל ובשלטי גבורים פ' האומנין כ' עלה ז"ל וקשי' לי על דברי המרדכי במה שאמר ואם טען טענה ודאי ברשותך נולד הרי סבר וקיבל וכי אי אפשר להיות שזה יתגלה לו עתה ע"י עדים שמצא עתה שמום זה הי' בבהמה זו קודם שמכרה לו המוכר והוא לא ידע בהאי שעתא שלקחו וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה ליפטר לוקח בטענתו במגו דאי בעי אמר פרעתיך וצ"ע עכ"ל. ואינו קושיא דודאי אפי' שמע מפי מאה עדים שאמרו לו שהיה בו המום קודם כל זמן שלא נחקרה עדותן בב"ד ובפני בע"ד וכל שעדיין לא העידו בב"ד לא הוי טענת ברי על פיהם אלא לענין שבועה דיכול להשביע ע"פ שמועה ששמע אפי' מפי קרוב אלא אם טוען העמדתיך בדין והעידו עדים בב"ד בפניו או שלא בפניו במקום שמקבלין עדים שלא בפני בע"ד כגון שהיו עדיו חולים וכל כה"ג ודאי מהימן במגו אלא דהמרדכי לא איירי מזה אך קשה בהא דכ' הרמב"ם וטור וש"ע סי' קכ"ו סעיף י"ב ז"ל טען שהי' עני והטעהו כו' ואם הוא מלוה בשטר נשבע שהי' עני והטעהו ונוטל ע"ש ולפמ"ש במרדכי לא משכחת טענת ברי בטענת מקח ומטעמ' שכ' דא"כ סבר וקיבל ואולי שם יותר משכחת לה בטענת ברי וכגון שנודע לו אח"כ שהספינה או הסחורה והחובות נאבדו ונתקלקלו:

שהרי ברשותו נולד הספק ואם נגנב או נאבד המקח אחד גמר הקנין שהי' ביניהם בתקיעת כף הנהוג בסוחרים ואינו ידוע מתי נגנב אם קודם הקנין או אח"כ נראה דצריך לוקח לשלם דמים ומשום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אמנם אפשר דע"כ לא אמרי' כל שנולד ספק ברשותו אלא היכא דאיכא חזקת הגוף וכמו בספק טריפה וחזקת הגוף דאלים טובא הוא דאין מחזיקין מרשות לרשות ואמרי' ברשותא דהשתא אישתני גופא אבל בגניבה ואבידה דלא הוי חזקת הגוף דלא אשתני אע"ג דחזק' הוי אבל לא אלים כמו חזקת הגוף וכיון דלוקח מוחזק אין מוציאין מידו והתם ס"פ המדיר נמי גבי מומין מיקרי חזקת הגוף וכן נרא' ראיה מהא דכ' הרמב"ם פט"ו מהל' מלוה ז"ל ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואמר שמעון לראובן מנה שיש לי בידך תנהו ללוי וקבל לוי ונמצא ראובן עני כו' טען ללוי שהי' ראובן עני והטעהו ושמעון אומר עשיר הי' יראה לי שעל שמעון להביא ראיה ע"ש וכ"כ בטור וש"ע סי' קכ"ו ע"ש ואי נימא כל מי דנולד הספק ברשותו עליו הראיה התם נמי נימא עליו להביא ראיה שהיה עני והטעהו ואע"ג דהתם מיירי במלוה בשטר וע"ש בסמ"ע מ"מ הך דכל מי שנולד הספק ברשותו מחייב הלוקח להוציא ממנו דמים ומכ"ש דשטר לא עדיף בזה ושם בהך דסי' קכ"ו כ"ע מודו וגם הרמ"א לא נחלק שם אלא ודאי כיון דהך ספיקא לאו בחזקת הגוף תליא לא אמרי' הך כללא וכל מי שנולד ספק ברשותו וכן נראה מדברי המרדכי ס"פ המדיר ע"ש על דבר המעיל שקנה ונתאנה ונולד הספק אם היה האונאה בשעת המקח או השתא הוא דהוזל ורצה לומר דדמי להאי דטבח להביא ראיה ודחי לה משום דשאני התם דחזקת הגוף מסייע למוכר דאוקי חיותא בחזקה שאינו טריפה כו' וע"ש ואם אמנם יש לחלק דהתם במקח שהוזל ולא נודע מתי הוזל ל"ש חזק' כלל ואלו בגניבה ואבידה שייך חזקה כדמוכח בס"פ כל הגט גבי מפריש תרומות ונגנבו או שאבדו ע"ש מ"מ ודאי חזקת הגוף עדיפא מכל החזקות וכדמוכח מסוגיא דס"פ המדיר וא"כ אין לנו אלא כהאי דטבח דאית לה לחיותא חזקת הגוף אבל שאר חזקות לא אלים להוציא ממון ובתוספתא פ"ג דמציעא שנינו המוכר פרה לחבירו ונגנבה זה אומר ברשותך נגנבה וזה אומר ברשותך נגנבה יחלוקו נמצא גנב זה אומר ברשותו נגנבה וזה אומר ברשותו נגנבה יחלוקו ע"כ וביאור דרישא לענין דמי המקח ולכן זה אומר ברשותך נגנבה כו' וסיפא בנמצא הגנב חולקין בכפל ומדתני רישא יחלוקו ולא אמרי' כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה מוכח דגבי גניבה ואבידה לא אמרי' האי כלל וכמ"ש והא דתני יחלוקו אתיא כסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין ולדידן דקיימא לן כרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה ופטור הלוקח ואם לא נתן לא יתן:

עד שמת החמור. אינו ר"ל שמת אחר משיכת בעל החמור את הפרה וקודם משיכת בעל הפרה להחמור דא"כ ליכא מאן דפליג דההפסד הוא לבעל הפרה דהא מיד כשמשך בעל החמור הפרה נקנ' החמור לבעל הפרה ובמזלו מת אלא ה"ק ולא הספיק למשוך החמור עד שמצאו מת ואינו ידוע אימתי מת אם קודם משיכת הפרה או אח"כ וכ"כ בטור:

על בעל החמור כו'. הטעם דס"ל כאן נמצא כאן היה ואמרינן שבעודו בחזקתו דהיינו קודם שמשך הפרה מת אם לא שיביא ראייה שאחר המשיכה מת ומה"ט נמי מסיק הטור בשם הרי"ף שהוא ג"כ בעל סברא זו דהיינו דוקא אם עומד החמור בבית בעל החמור בשעת מיתה אבל אם מת באגם הראיה הוא על הפרה דבכה"ג ליכא למימר כאן נמצא כאן היה:

הרי היה ברשות בעל הפרה. דס"ל כיון שנולד הספק (דהיינו שנתוודע ממיתתו) אחר המשיכ' בזמן שהיה בחזקת בעל הפרה מ"ה עליו הראי'. ואי לא מוקמינן אחזק' שהי' חי כמו שהיה בראשונ' ועפ"ר שם כתבתי טעם למה לא אמרינן ג"כ כן בר"ס שלפני זה במחליף פרה בחמור ומשך בעל הפר' להחמור וילדה הפר' ואינו יודע אם קודם המשיכ' או אחר המשיכה דהל"ל ג"כ כיון דבשעת משיכת החמור הפרה הית' בחזקת בעל החמור ובחזקת שהית' מעוברת נולד הספק שנודע שאינה מעוברת אח"כ נוקמה אחזקת מעוברת כמו שהית' קודם לכן וחלקתי דדוקא כאן דהחליף החמור בפרה ידוע ובמשיכת הפרה זכה הלה בחמור מ"ה מקרי עומד ברשותו משא"כ במחליף פרה בחמור ומשך החמור וילדה הפר' ומחולקים בהולד דלעולם לא נתברר אי הוה הולד בכלל הקנין דיכול להיות שלא תלד ולד קיימא או שלא נתעברה ונתקיים הקנין זולת הולד וע"ש מ"ש עוד לחלק:

שלא ידע המומין אלו וה"ה שלא ידע ממית' בשעת משיכ' בדין זה:

העכו"ם משקר. בסי' שאחר זה ס"ג כתב הטור מדין זה עיין שם:

לפיכך אם הגליד כו'. נרא' דה"פ כיון שנמצא קורט דם היא טריפה מ"ה אם הוגלד פי המכה והוא שחטה תוך ג' ימים לקניית' פסיד' דמוכר לאפוקי אם לא נמצא עליה קורט דם דהיא כשירה וכמ"ש בגמרא וכל הפוסקי' אלא שהאחרוני' כתבו דאנן לא בקיאין בבדיק' יש להחמיר וכמ"ש הטור והמחבר להתיר ומור"ם להחמיר בי"ד בסי' מ"ח ע"ש:

בידוע שזו נטרפ' כו'. ואף ע"פ שבודאי נטרפ' עדיין היה לו לחלוק בין אם שחטה תוך ג' ימים לקניית' דהוא מקח טעות ובין שחטה לאחר ג' ימים דהוא ספק וכן מחלק בטור ע"ש. המחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם וכתב הדין ע"פ המנהג דאין רגילין הטבחים לשהות השחיט' ג' ימים אחר הקנייה ומ"ה כתב מאחר שבודאי טרפ' ושחטה תוך ג' ימים לקניית' מהמוכר אז בודאי בעודה ברשות המוכר נקבה וה"ל מקח טעות:

לא הוגלד פי המכה. פי' והוא שחטה ג"כ תוך ג' ימים לקניית' דאל"כ בודאי אצל הטבח נעשה הנקב מדלא הוגלד פי המכה שעל הרוב מוגלד המכה אחר ג' ימים כן היה נראה לכאורה אבל לקמן סי' רל"ב ס"י משמע דאף דבהוגלד אמרי' דודאי נעשה הנקב קודם ג' ימים לשחיטתו מ"מ גם בלא הוגלד יכול להיות דנעש' קודם ג' ימים לשחיטתו ע"ש:

ועל הטבח כו' דין זה הוא אליב' דכ"ע לסברא הראשונה הנ"ל הטעם הוא משום דכאן נמצא כאן נתהו' הנקב ולסברא האחרונה הטעם כיון דלא נולד הספק עד שמשכו הטבח עליו הראיי':

ישלם הדמים להמוכר. פי' ולא אמרי' כיון דהטבח עדיין לא נתן המעו' על המוכר הבא להוציא מידו הראיה קמ"ל:

על בעל החמור להביא ראיה הטעם משום דכ"נ כ"ה ודוקא כשעומדת ברשות בעל החמור אבל עומדת באגם על בעל הפרה להביא ראיה (סמ"ע):

ויש אומרים דעל בעל הפרה להביא ראיה. דס"ל כיון שנולד הספק אחר המשיכה שהי' כבר ברשות בעה"פ וגם חזקת חי מסייעו לבעל החמור מש"ה על בעה"פ להביא ראיה ודוקא כאן שנולד הספק לגריעותא ברשות בעה"פ אם אבל נולד הספק לטיבותא כגון לעיל בסי' רכ"ג גבי המחליף פרה בחמור וילדה ל"א סברא דכל שנולד הספק ברשותו תוספות כתובות ע"ה וע"ב דל"ד כשמת אלא אפי' ה"ה אם נגנב או נאבד נמי דינא הכי וע"ש מדין ב' שותפין שחלקו ואח"כ נמצא חסר אצל א' מהם:

ידע המומין אלו וה"ה שלא ידע ממיתה (סמ"ע):

לא הוגלד פי המכה. ואפי' שחטו קודם ג' ימים ל"א כיון דלא הוגלד ודאי אח"כ נעשה משום דלפעמים אינו מגליד זמן רב (סמ"ע):

ועל הטבח כאן אף המחבר דבסי' קכ"ח מודה משום דאמרינן כאן נמצא וכאן נתהווה הנקב ולסברא אחרונה הטעם כיון דלא נולד הס' עד שמשך הטבח עליו הראיה (סמ"ע):

על בעל החמור. עסמ"ע עד אבל אם מת באגם הראיה הוא על בעל הפרה כו' ועיין בתשו' עבוה"ג סימן פ"ז בעובדא בראובן שמכר לשמעון מאה כור תבואה כל כור וכור בדינר ונתן שמעון לראובן עשרים דינר על המקח והיה תנאי ביניהם. שבתוך ח' ימים יתן שמעון לראובן מותר המעות והרשות ביד שמעון לקבל התבואה תוך י"ד ימים אח"כ שילם שמעון לראובן רק שהחזיק סך מה באומרו אולי לא יהיה מאה כור בשלימות ונתרצה ראובן והנה אחר איזה ימים אמר ראובן לשמעון קבל תבואתך כי בעל העליה אינה רוצה להניח עוד התבואה על עלייתו ואמר שמעון שלח את מי שתרצה לקבל התבואה ולהניח על עליה אחרת ושלח ראובן שליח א' ועשה כאשר צוה שמעון וכאשר בא שמעון אח"כ לקבל תבואתו נמצא חסר עשרים כור וראובן טוען מה שחסר ברשותך חסר שנגנבו ע"י השליח אשר שלחתי והוא שלוחך כי אתה אמרת לשלוח מי שארצה והוא תובע מותר המעות ושמעון מכחיש כו'. והשיב הנה אם היה שמעון מודה לדברי ראובן לכאורה היה נראה שהדין עם ראובן מהא דאיתא בפ' המדיר במסקנא הכי אמר שמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה וכיון שבנ"ד לפי טענת ראובן נולד הספק לאחר ששלוחו לקח התבואה והניחם על עליה אחרת ששכר השליח ממילא קנה שמעון התבואה ואח"כ נולד הספק ע"כ על שמעון להביא ראיה ופשיטא לפי דעת הרא"ש כו' אלא אפילו לפ"ד הרי"ף והרמב"ם דס"ל שעל בעל החמור להביא ראיה כיון שהחמור היה שלו ובממונו נולד הספק מ"מ בנ"ד מודו שעל הלוקח להביא ראיה כיון שהספק נולד אחר שיצאה התבואה מרשות המוכר כמ"ש הרא"ש והטור שאם החמור עומד בסימטא על בעל הפרה להביא ראיה ממילא לכאורה אם היה שמעון מודה לדברי ראובן לית דין ולית דיין ששמעון חייב לשלם כל המאה כור במלואם אבל אחר הדקדוק נלע"ד דלא היא אלא אף אם שמעון מודה מ"מ לא אמרינן בנ"ד שהספק נולד ברשות הלוקח כיון שאין אנו יודעים שהיו מאה כורים כשקבלם השליח גם קודם לכן לא נמדדו אף על פי שהמוכר אומר שהיו מאה כור לא מפיו אנו חיים כיון שלא היה לתבואה זו חזקה ואינו דומה לבהמה שנמצא נקב בבה"כ ואין ידוע אם היה כך בשעה שקנאה דהתם אמרינן כיון שהספק נולד ברשות הלוקח עליו להביא ראיה לפי שאמרינן כאן נמצא וכאן היה כי מעמידים הבהמה אחזקתה המבוררת משא"כ בנ"ד עכ"ל (ונראה דר"ל דלפ"ז אין צריך הלוקח להשלים המעות שהחזיק בידו אמנם אם ביד המוכ' עודף מעות ממה שמגיע לו עבור השמונים כור אינו יכול הלוקח להוציא מידו כיון שמוכ' טוען ברי שהיה מתחלה בשלימות וא"צ המוכ' אפילו לישבע שהיו כ"כ כפי העולה נגד מעות שבידו מאחר שהלוקח טוען שמא ודמי לא"י אם פרעתני בסי' פ"ה סי"ז ואין לו עליו אלא חרם סתם ואפי' אם המוכר ג"כ מסופק שמא נגנב קודם שלקח השליח התבואה מעליה ראשונה מ"מ הוי כמו שטענו שניהם ספק המבוא' שם סעיף י"ח ובש"ך שם וצ"ע ועיין לקמן בסמוך) ועיין בתשובת שב יעקב חח"מ ס"ס ו' שהזכי' קצת מדברי עה"ג הנ"ל וכ' עליו דלפ"ד הש"ך בסי' צ"א ס"ק י"ב לענין הלכה כדברי הרמב"ם והמחב' דהיכא שאין הפועלים מכחישים בודאי להחנוני נוטל בלא שבועה מטעם דמסתמ' שליח עשה שליחותו כיון שקיבל החנוני ליתן לפועלים דמסתמ' נתן להם כו' לפ"ז לא א"ש מה שפסק בתשובת עה"ג הנ"ל דאפילו אם הודה שמעון לדברי ראובן שא"ל שלח ביד מי שתרצה לקבל התבואות חייב המוכר וזה אינו כיון דהמוכ' עשה שליחותו כפי שצוה עליו ואף אם נאמר שהשליח כאן ומכחיש שלא מצא כ"כ תבואה בעליה והמוכר אמר ודאי שהיה כ"כ בעליה ראוי ליטול המוכ' עכ"פ בשבועה כמו החנוני שנתן להפועל ע"פ צווי בע"ב אע"פ שהפועל מכחישו נוטל בשבועה מבע"ב ואין דין זה ענין כלל למה דמדמה שם למי שנולד הספק ברשותו וצע"ג ליישב דבריו אם לא שנא' שהמוכ' שם אינו טוען טעות ברי שהיה מאה כור בשעה שקבלם השליח שאפשר שנגנב מן התבואות מן העליה אף שנתן תחלה שם מאה כור במלואם. אך הלשון שם לא משמע כן עכ"ד (עמ"ש לעיל סי' צ"א סק"א בשם תשובת בית אפרים סי' י"א וצ"ע) . וע"ש עוד בעובד' שבא לידו (דומה קצת לנידון של עה"ג הנ"ל) בראובן שתבע לשמעון שמכבר היה חייב לו מ' אלפים וע"ז קיבל תבואות עד שנשאר חייב לו ד' אלפים ושמעון השיב שקיבל תבואות יותר עד שנ"ח לו רק ב' אלפים וע"פ טענותיהם יצא שקיבל כ"כ שקים כמו שאמר שמעון רק לפי קאנטראקט שלהם ראוי להיות משקל כל שק כפי המשקל הראוי שם במדינת ראובן ונחסר המשקל מהרבה שקים עד שצריך למלאות חסרונן עם ע' שקים אחרים וא"כ נחסר ע' שקים ושמעון השיב שהוא היה מחוייב לשלוח התבואות רק לנמל פלוני על המים וקודם שמסר להספנים שקל כל השקים כפי המשקל הראוי וכאשר באו שם בא ב"כ של ראובן ולקחו התבואות מהספנים קצת ניקח ע"י יהודי ומסר לא"י שהיה לו לקבל התבואה וקצת ע"י אותו הא"י בעצמו ולקחו בלא מדה ומשקל רק מנין השקים ואותו אינו יהודי בא אח"כ ואמר שנחס' מן התבואות וא"כ לא מפיו אנו חיין כו' וראובן טען אפשר לא היה משקלם תחלה כראוי בשעה שמסר להספנים ולא האמין לשמעון במשקל ואף שמסר להם במשקל אפשר שהספנים גנבו מהן בדרך בעוד שהיה ברשות שמעון והאריכו בטענות ותשובות. ופסק שהדין עם שמעון המוכ' אחר שכפי דברי ראובן עצמו אמת הוא שקבל ב"כ שלו השקים במנין הראוי רק שלא שקלם שמה והא"י שקיבל התבואות הוא שאמר שנחס' המשקל לפ"ז לא מפיו אנו חיין ואינו יכול ראובן להוצי' ממון משמעון בטענת ספק אך שמעון יקבל בח' ב"ד שהוא מסר השקים במשקל הראוי להספנים רק שמעון ילך במשפט ערכאות עם הספנים אחר שלא הביאו ליויר שיין מן ראובן או ב"כ על הוצאות שמעון (לכאורה נראה דט"ס הוא וצ"ל על הוצאות ראובן) כדי להציל ממון ישראל ומה שיוציא מחוייב ליתן ראובן. וכ' שם לבאר טעם הספק הנ"ל דאע"ג דבנ"ד לא שייך לו' העמידנו על חזקתו שעכשיו נחסרו שהרי לא היה להם חזקה מעולם דשמא לא היה להם לעולם משקל הראוי מ"מ כיון שהמוכ' מוחזק א"צ חזקה והלוקח הבא להוציא צריך להבי' ראיה שהי' החסרון תחלה בעודו ברשות מוכר וכדאית' בסי' רל"ב סעיף ט"ז ובסמ"ע שם ס"ק ל"ה כו' ועוד י"ל לזכות המוכ' דאף לו יהא שנחסר התבואה בעודה ביד הספנים ברשות המוכ' יש לחייב הלוקח משום דהוא או ב"כ פשע שלקח מן הספנים השקים בלי מדה ומשקל שהרי המוכ' מסר התבואות בידם במשקל ונתן הכלי משקולת להספנים להביא עמהם שמה לחזו' ולמסו' ליד הלוקח או ב"כ במשקלו ואזי אי הוה נחסר שמה מהמשקל היו מחוייבים הספנים למלאות או לשלם והשת' שהלוקח או ב"כ האמינו להספנים ולקח השקים בלא משקל איהו דאפסיד אנפשיה והדין כמו גבי חנוני ופועל בסי' צ"א כו' ומכ"ש לפי מה שפסק הש"ך שם ס"ק י"ב כדברי הרמב"ם והמחב' כו' והאריך בזה ומסיק וכ' דלפ"ז דאם נחסר ע"י הספנים פטור המוכ' א"כ נדון דידן הוי ממש כמו הדין דסי' ע"ה סי"ז שתבעו מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני דפטו' משבועת היסת כיון שהלוה טוען ברי וה"ה בנ"ד שהלוקח תובע המעות שחייב לו והמוכ' השיב דבזה פרע לו ששלח לו כ"כ תבואות והלוקח טוען כיון שהא"י הגיד לו שנחס' כך וכך שמא לא היה תחלה משקל הראוי דלפ"ז לא פרע לו כ"כ והמוכ' טוען ברי שמסר להספנים במשקל הראוי פטור משבועה ואפילו את"ל דאם נחסר ע"י הספנים חייב המוכ' להשלים וא"כ אין להמוכ' ג"כ טענת ברי שפרע כ"כ בהתבואות כי שמא גנבו הספנים אפ"ה פטור המוכ' דזה הוי כמו שטענו שניהם ספק בפרעון דמבוא' בש"ך סי' ע"ה סי"ח דפטו' אפי' לצאת י"ש (עמ"ש שם בד"ה שטענו) ה"ה בנ"ד פטור הנתבע אפילו משבועת היסת רק יש להחרים סתם ואעפ"כ החמרתי על המוכר לקבל ק"ח ממש כיון שהוא סך עצום לפייס דעת הלוקח הואיל שנפסד עכ"פ אותו סך ואנו נוהגים בכמה ענינים ליתן ק"ח ממש במקום ח"ס כמו שאנו נוהגין ליתן ק"ח לבע"ד שלא יביא לצד שכנגדו לידי שבועת חנם כו' (עמ"ש בסי' פ"ז סכ"ב ס"ק כ"ד) עכ"ד ע"ש:

[שו"ע] על בעל החמור. נ"ב ואם טוען ברי א"צ ראי' אף הפרה אינו בביתו דברי וחזקה דגופי' דחמור מהני להוציא. הכ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א ועיין בהר"ן ובהרא"ה פ"ז דכתובות בסוגי' הי' בה מומין:

[הגה] שלא ידע המומין. נ"ב דהיכי דהאחד יש לו לידע. והב' אין לו לידע לא יטול בלא שבועה ועיין לעיל סי' ל"א בהגה ואם אינו רוצה לשבע יפטר זה דמשיכה בטעות הוא מרדכי שם ועיין תשובת תשב"ץ ח"ד חוט המשולש בטור השני סי' כ"ב:

[סמ"ע אות ב] אבל אם מת באגם. נ"ב עיין תשובת שער אפרים סי' קמ"א:

(ס"א) כל מי שנולד כו' לשון זה איתא בגמ' אלא שנחלקו בפירושו הרי"ף ורמב"ם מפרשינן דארשית ממש קאמר היינו באיזה מקום היה וההפסד על בעל החמור אם מת בביתו והי"א הם התו' והרא"ש מפרשים דלאו רשות המקום קאמר אלא רשות בעל הממון היינו בעל הפרה שהחמור נככס לרשותו משעת משיכת בעל החמור את הפרה וא"ל לפ"ז בסי' שלפנינו בס"א בספק אימת ילדה הפרה דאם הוא מוחזק דהיינו שהוליד ברשותו של בעל הפרה על בעל החמור להביא ראיה דהא נולד הספק אחר שמשך את החמור ונמצא שנקנה כבר הפרה לבעל החמור והוי נולד הספק ברשותו ועליו הראיה כבר כתבו התו' ע"ז בפ' המדיר וז"ל וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לריעותא כי הכא וסמ"ע סק"ג הקשה קושיא זו ודחק למצוא תי' ואשתמיטי' אז דברי התו' אנו:

(סעיף ב' ה"ז ספק) פי' אף אם שחטה תוך ג' ימים לקנייתה:

(ועל הטבח) כו' דין זה לכ"ע כמ"ש הסמ"ע ונ"ל שיש נ"מ לדינא בין הפירושים כגון אם נעשית המשיכה בסימטא ובחצר של שניהם ששם משיכה קונה כמ"ש סי' קצ"ג [קצ"ח] והוי לרי"ף בזה פטור הטבח כיון שאין הספק ברשות מקום שלו ולהרא"ש חייב כיון שמכל מקום הוא ברשות בעל הממון שהוא הטבח ואף שהפוסקים לא הזכירו זה לפי הדין כן נ"ל עיקר:

סעיף א' וי"א כו'. נ"ב הנה אם לקח חפץ מחברו ונמצא בו כתם וכדומה ולא נודע אצל מי נעשה הכתם אצל הראשון או אצל השני ונ"מ הוצאות הכביסה על מי חל. דבר זה יש ללמוד מן הש"ס ותוס' בנדה דנ"ח וד"ה ולענין דינא תנן. שהקשו שם דנימא כל שנולד הספק ברשותה עליו הראיה. דתירצו כיון דאינו ממש שלה רק שאול בידה לא נחשב ברשותה ממש. ועוד תירצו דהתם אם ירצו להוציא צריך להביא ראיה אבל הכא לא תתחייב האחרונה לכבס. והנה תירוץ השני תמי' לי מאד דהמעיין בכל הסוגית דהי' בה מומין שם גבי המחליף פרה מוכח דאמרי' כל שנולד' הספק ברשותו אפי' אם בא להחזיק צריך להביא ראיה וכן קיי"ל הכא ועיין שם בסוגיא להדיא והאיך כתבו דוקא להוציא ולכך העיקר כתירוץ הראשון ולכך מוכח שאם קנתה כה"ג על השני' לכבסו אף אם עדיין לא נתנה דמי המקח או שהוא מוחזק מצד אחד בממון המוכר מ"מ כיון שנולד ברשותו עליו לכבסו. אבל אם בשאלה אירע כה"ג מוכח מדבריכם הנ"ל דבשאלה לא אמרי' כל שנולד הספק ברשותו רק בזה פטור מספק וא"כ אם שאל חפץ או בכמה מחברו ואח"כ נמצא בו מום שלא נודע אימת נעשה פטור השואל כדמוכח מש"ס ותוס' הנ"ל. ותירוצם השני צ"ע ועיין בפסקי תוס' שם העתיק לדינא רק התירוץ הראשון לבד וז"ב: שוב הגיע לידי אחר כמה שנים ספר סדרי טהרה על נדה והרגיש בתמי' זו ועיין בחיבורי מי נדה לפרש דבריהם על נכון עיי"ש מה שיוציא משם לדינא לכאן: