שולחן ערוך, חושן משפט ק״מ: דין המחזיק בקרקע של חבירו ודין חזקת הבתים וחניות ובו ט"ו סעיפים: – עם 18 מפרשים

דין המחזיק בקרקע של חבירו ודין חזקת הבתים וחניות ובו ט"ו סעיפים:
קרקע בחזקת בעליה עומדת שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעים שהיה בחזקתו אפילו יום אחד והוא עתה בחזקת שמעון ומחזיק בו ואוכל פירותיו וטוען שלקחו וראובן מערער לומר שהיא גזולה בידו נאמן וישבע שבועת היסת ונוטל את שלו אא"כ החזיק בו שמעון כראוי ובטענה אז אין מוציאין אותו מידו אלא נשבע (היסת) ועומד בשלו ואם אין עדים לראובן שהיה שלו אין צריך שמעון חזקה אלא נשבע ועומד בשלו אע"פ שלא החזיק בו (ועיין לעיל ריש סי' צ"ה דאין נשבעים על קרקעות רק היסת):

זה שהחזיק שלשה שנים אין מוסרין אותו לשבועה אבל אם רצה להחרים סתם על כל מי שהחזיק בשלו שלא כדין הרשות בידו: הגה זהו סברא אחרת וחולקת על מה שכתוב ראשונה שאע"פ שהחזיק כראוי ובטענה נשבע ועומד בשלו (וכן הוא בסמוך סעיף ד'): (והיא סברת הרמב"ם פי"א מטוען בטור בסי' זה):

טען שמעון שיש לו שטר שמכרה לו וראובן אומר ששטרו מזויף או שטר אמנה יתקיים השטר בחותמיו (וע"ל ס"ס מ"ו) ואם לא נתקיים מוציאין השדה מידו:

טען שמעון שיש לו שטר שמכרה או נתנה לו בשטר וגם שיש לו עדים שהחזיק שלשה שנים אומרים לו קיים שטרך אם יכול לקיימו מוטב וצריך לחזור אחריו לקיימו ואם א"א לקיימו כגון שמתו העדים או הלכו למדינת הים ואין מי שיכיר חתימתן סומכין על עדי חזקה וישבע היסת שלקחה אבל אם ישנן לעדים לא תועיל לו חזקתו וצריך שיבואו העדים:

אם טען אח"כ אבד השטר אינו נאמן וכן אם הביא השטר ונמצא בטל נתבטלה נמי החזקה:

(הנותן קרקע לאחד בעדים וחזר והחזיק בה) אפילו אם החזיק הנותן ג' שנים בחצר לאחר המתנה אינו נאמן לומר טעות סופר הוא (במתנה) מגו דאי בעי אמר תחלה החזרתי ולקחתי ממנו מ"מ עכשיו שטוען טעות סופר הוא אין זה אלא כמכחיש את העדים וקיימא לן דמגו במקום עדים לא אמרינן.

כיצד היא החזקה שישתמש בו ויהנה ממנו ג' שנים מיום ליום כל דבר כפי הנאתו ותשמישו: הגה וא"צ להביא ראיה שהשתמש בכל החדרים שבבית אלא אם נשתמש כדרך הבעלים החזיק בכל הבית (תשובת רשב"א סי' תתקמ"א) שכיון שהוחזק בו ג' שנים ולא מיחה בו שום אדם לא נזהר עוד בשטרו ונאמן לומר מכרתו או נתתו לי ואבדתי שטרי: הגה וכל שלא החזיק כראוי אינה חזקה אפילו ידוע שמכר לו קרקע רק שאינו ידוע שהיא זו שהחזיק בה יכול המוכר ליטול קרקע זו ולומר שמכר לו קרקע אחרת הגרוע מזו (ב"י שם הרשב"א):

בתים שהם לדירה צריך להביא עדים שדר בו או השכירו שלש שנים רצופות ומשהבי' עדים שדר בו או השכירו שלש שנים רצופות הוי חזקה ואם יטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות אז צריך המחזיק להביא עדים שיעידו בפירוש גם על הלילו' ועל פי השכנים שיעידו שלא הרגישו בו שיצא בלילות אלא כפי ניהוג העולם ראינו (אותו) נכנס בו בערב ויוצא בבקר ואם יוסיף לטעון ראיתיו שיצא ממנו בלילות אחר שישנו השכנים לא הוי חזקה אא"כ יביא עדים שיאמרו שכרנו ממנו הבית ודרנו בו ימים ולילות ואם היה המערער רוכל המחזיר בעיירות אע"פ שלא טען ברי לי שלא היה דר בו בימים ובלילות טענינן ליה ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער אלא שמא לא דר בה ביום ובלילה צריך להביא עדים שדר בה ביום ובלילה ואם היה המחזיק רוכל המחזיר בעיירו' אע"פ שלא טען המערע' טענינן ליה ואומרים למחזיק הבא עדים שהחזקת בו ביום ובלילה שלש שנים: הגה ור"ת והרא"ש חולקין על כל זה אלא שכל שהעידו השכנים שדר בו כמנהג שרגילים השכנים לידע אף שלפעמים יצאו השכנים לעסקיהם מהעיר ולא ידעו אם נשאר המחזיק בבית בעוד שלא היו בעיר אלא מעידין שכשיצאו מן העיר הניחוהו בבית וכשבאו מצאו אותו דר בו הוי חזקה ואם אמר המחזיק לעדים סתם העידו לי שדרתי בו שלש שנים בחזקת ימים ולילות אע"פ שאינן יודעים שדר בו כל הימים וכל הלילות אלא שראוהו שדר בו מקצת ימים ומקצת לילות טענתו טענה ומספיק עדותן אם יעידו כדבריו ואפי' אם יטעון המערער ברי לי שלא דר בו בלילות וכן אם היו הדרים בו רוכלים המחזירי' בעיירות (ר"ח וטור הביאו בסט"ו) אף ע"פ שיצאו לפעמים מן הבית ולא דרו בו שלש שנים רצופים הואיל והוי שלש שנים בחזקתן הוי חזקה אע"פ שהיו מחזירין ימים רבים ולא לנו בבית והוא הדין לשאר מחזיק (שם בשם רא"ש לדעת ר"ח) שיצא לפעמים מן הבית אחר עסקיו ומיד כשבא היה חוזר לבית מקרי חזקה בשלש שנים וכן מקומות בית הכנסת (שם סי' ו' ורשב"א סימן תקמ"ג) אם מעידים העדים שישב עליה כל עת שנכנס לבית הכנסת אע"פ שלפעמים שינה מקומו מחמת אבילות או לא נכנס לבית הכנסת הוי חזקה הואיל ועשה בחזקה כמנהג העולם (כל זה בטור) ונ"ל שכן ראוי להורות אע"פ שיש חולקין (נ"י ר"פ חזקת בשם ה"ר יונה) מקומות של בית הכנסת שהמנהג שכל אחד כותב שמו עליו הוי כשטר וכל מי ששמו עליו הוי שלו ואין למערער בו כלום (תשובת הרא"ש כלל ה' סימן ה'):

הא דמהני עדות השוכרי' לומר שדרו בה ימים ולילות דוקא ששכירות הבית עדיין בידם ואומרים ניתן אותו למי שיזכה בדין ואע"פ שעדיין לא נהנה המחזיק מפירות זה הבית כיון שדרו בו מכחו היינו הנאת פירותיו ואפי' אם השאילו להם בחנם אבל אם כבר פרעו השכר למחזיק אינם יכולים להעיד מפני שהם נוגעים בדבר שחפצים להחזיקו בבית שאם יצא מתחת ידו צריכים ליתן השכר פעם אחרת למערער ומיהו אפילו נתנוהו כבר למחזיק יכול הוא לחזור וליתנו להם שיתנוהו למי שיזכה בדין ואז לא יהיו נוגעים בדבר ויש מי שחולק:

אפי' אם כבר פרע שכר למחזיק אם יטעון המחזיק בבית דין קודם שיבא המערער יעידו השוכרים בפניכם שדרו בו ג' שנים טענתו טענה ולא הוי נוגעים בעדות כיון דלא הוי מערער קמן: הגה ואע"ג דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כיון דהשתא כשרי' ואם יעידו משיבא המערער יהיו נוגעין בעדות מקבלין שלא בפניו (טור ותשובת רשב"א סימן אלף כ"ו):

אם אין השוכרים דרים בו עתה אלא שדרו ג' שנים ויצאו ממנו אם אין המערער יודע שדרו בו אלא על פיהם אפילו אם נתנו כבר השכר למחזיק אינם נוגעים בעדות כיון דאי בעי אמרי לא דרנו בו מעולם נאמנים לומר דרנו ופרענו:

יש אומרי' שאין עדות השוכרים מועיל אא"כ שכרו בשטר אבל אם שכרו בלא שטר לא ויש אומרים דאפי' שכרום לשלשה שוכרים זה אחר זה לכולם בלא שטר מצטרפים:

עדות השוכרים מועיל אפי' לא דרו בו שניהם ביחד אלא זה אב"ג וזה דה"ו ואפי' היו ששה אחד בכל שנה עלתה לו חזקה: הגה י"א שאם היה ידוע שהמערער היה דר בחדר הפנימי מן הבית וטוען שהיה עובר דרך הבית החיצון ולכך לא מיחה במחזיק בבית החיצון אע"פ שיש לחדר הפנימי עוד דרך מצד אחר ולא ידעינן אם עבר דרך הראשון אפילו הכי טענתו טענה וצריך המחזיק להביא ראיה שלא עבר דרך בית החיצון (טור) ויש אומרים דזה לא מבטל החזקה אא"כ טען כשרציתי הייתי משמש בכל בית הראשון והוצרכת לדחות מפני ולא החזקת בבית החיצון רק כשלא הוצרך לי. (נ"י ומרדכי פרק חזקת):

החניות של תגרים וכיוצא בהם שאין דרים בהם אלא ביום כיון שדר בהם ג' שנים ביום ה"ז חזקה: הגה וי"א דבעינן שהחזיק בהן ששה שנים ביום (טור בשם הרא"ש והראב"ד בהשגתו והמגיד פי"ב מטוען והרשב"א וכ"כ התוס') ויש מחלקים דאם היתה כבר חנות סגי בחזקת ג' שנים אבל אם היה כבר בית והוא עשה ממנה חנות צריך שהחזיק בה ששה שנים ביום (מרדכי פרק חזקת) וכסברא זו נראה לי להורות:

היה מעמיד בהמה במקום מסוים לחצר חבירו או שהיה מגדל שם תרנגולים או מעמיד שם תנור וכיריים ורחיים או שנתן שם זבלו בין שהעמיד שם מחיצה בין שלא העמיד אם נשתמש בדברים אלו וכיוצא בהם ג' שנים וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי מקום זה או מכרתו לי הרי זה חזקה: הגה (טור סעיף ט') ואפי' הי' לו חלק בחצר בשותפות אם הוא מקום שדרכן להקפיד בזה או שעשו שאר דברים שדרך להקפיד עליו ולא הקפידו עליו הוי חזקה למה שהחזיק (כן דעת ריב"ש סי' רמ"ט):

שיודעים. ואפי' אינם יודעים ודאי שהיתה של ראובן אלא שראו אותו או אביו דר בו וה"ה אם יש קול מבורר שהוא שלו מחזקינן אותו בשלו ומוציאין אותו מיד השני עד שיהא לו חזקת ג"ש או עידי קנין כ"כ הסמ"ע בשם תשו' הרשב"א והרא"ש ועיין בתשו' מהר"א ששון סי' קט"ו וסי' קל"ז ורל"א ובתשו' ן' ל"ב סי' ע"א ובמהרשד"ם סי' (רכ"א ורכ"ב) [רכ"ח ורנ"ב] וסי' ע"ר ורע"ח ובכנה"ג הביא הרבה חלוקי דינים שונים ועניני הסכמות ותקנות בזה מכמה תשובות ופוסקים ע"ש באורך:

היסת. וה"ה שבועת המשנה ש"ך:

וחולקת. והעיקר כסברא הראשונה כדמוכח בכמה דוכתי מיהו כת' בהג"א פרק חז"ה בשם הרא"ח דאדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג"ש טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע א"צ לישבע היסת ואפי' אין לו שטר אלא שטען אחד על חבירו מכרת לי קרקע ואין מוחזק בו ואין לו שטר ובלבד שמשיב להד"ם כו' ע"ש וכן הוא במרדכי פרק שבועת הדיינים מפסקי ה"ר חזקי' וצ"ע שם:

שיבאו. ול"ד למ"ש הט"ו בסי' ע' ס"ב דאם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני דצריך ג"כ להביא עדים ואם לא באו נשבע ונפטר דהתם א"צ לפרוע בעדים אלא לכתחילה אומרים לו לברר כדי שלא יצטרך לישבע ומה"ט פסק שם דאפי' באו העדים והכחישוהו פטור בהיסת דכל מילי דכדי לאו אדעתי' משא"כ בחזקה דאינה מועלת אא"כ אומר שטר היה לי ואבדתיו והרי יש בידו שטר מש"ה צריך לקיימו וכ"כ הר"ן. סמ"ע:

בטל. פירש הסמ"ע כגון שהיו העדים קרובים או פסולים וכ"ש אם הוא מזויף ע"כ. ועיין בב"ח ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' ל"ו ובתשו' רמ"א סי' ק"ט ובתשו' ר"י לבית לוי ס"ס ב' ובתשובת רש"ך ס"ב סי' מ"ט. ש"ך:

רוכל. הטעם שחילקו בין רוכל וחששו יותר ממה שחששו באיש אחר עיין בט"ז ביאורו:

שמא. כת' הש"ך דלאו שמא ממש קאמר אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה בלילות כלל כו' ע"ש שהאריך להוכיח כן בראיה:

ברי. והש"ך פסק דבטוען ברי לי לא הוי חזקה ע"ש שהביא סעד לדבריו מהרבה פוסקים שס"ל כן וכתב דדברי הטור צל"ע:

השאילו. פירוש גם זה מקרי הנאת המחזיק ואם יש עדים אחרים מעידים על אלו שדרו בו ג"ש בשאלה ואין המערער טוען ברי שיצאו בלילה ה"ל חזקה אבל הן עצמן אין נאמנים שחשובין נוגעים בדבר דאם יצא הבית מיד מחזיק זה יצטרכו לשלם שכירות להמערער ואצ"ל דמיירי בבית דלא עביד למיגר ובשואלים שלא עבידי לאיגורי כמ"ש בסי' שס"ג. סמ"ע:

שחולק. ולעיל סימן ל"ז לא כתב המחבר אלא סברא הראשונה וכ"פ הב"ח כאן ובסי' קכ"א סי"ב עיין בתשובת רש"ך ס"ג סי' פ"ח. ש"ך:

קודם. (עמ"ש הט"ז לחלק בזה כדי של"ת מסי' כ"ח סט"ו ע"ש:

מקבלין. ורבינו ירוחם כתב בשם תשובת הרשב"א דכיון דליכא מערער קמן מקבלין ע"ש בנתיב י"ח ח"ב. ש"ך:

אמרי. (לעיל סי' ע"ב כתבנו מה שקשה מזה דהא לא אמרינן בב' עדים מגו ט"ז):

ביחד. ע"ל סי' ל' ונראה דאם א' דר בו אג"ה וא' בד"ו לכ"ע אפילו שכרו בלא שטר הוי חזקה כיון דכל א' דר בו ג"ש וע"י צירוף מחשב כאילו דרו בו יחד ועמ"ש בסי' קמ"ה ס"ב אבל במ"ש אח"ז אפילו ששה כו' מיירי לכל מר כדאית ליה לסברא ראשונה בשטר ולי"א אפילו בלא שטר עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת רש"ך ס"ב סי' ו':

דרך. (כת' הט"ז א"ל מאי ראיה היא זו שמא בשעת מכירה הניח לו דרך. דעל המחזיק לברר חזקתו שלא תהא שום סברא בעולם לבטל חזקתו אפי' דרך שמא ועמ"ש עוד בזה ע"ש):

דבעינן. ול"ד לבית רוכלין או שאר סוחרים דקי"ל אף דיוצאים מביתם פעמים הרבה בשנה ושוהין טובא אפ"ה בג"ש סגי וא"צ להשלים בטולם כמ"ש בס"ח דשם אין זמן בטילותם ידוע ואין קבע להם פעמים רב ופעמים מעט ואם לא יזדמן לו עסק לא יצא משא"כ חנויות דזמן בטילותם כל לילה ידוע כ"כ הטור בשם הרא"ש וא"ת הלא גם במקומות דבה"כ זמן בטילותם דכל לילה עכ"פ ידוע כמו בחנות ואפ"ה א"צ להשלים י"ל שאני מקומות דבכה"נ דלא שייך בהו תשמיש אחר כ"א לישב עליהן בעת בואו להתפלל לכך מחשב הישיבה ג"ש בעת התפלה כאילו דד בבית כל משך ג"ש דא"צ אלא אכילת פירות כ"א לפי ענינו כמ"ש בר"ס קמ"א משא"כ חנות דשם חדר בית עליו וראוי לדור בו יומם ולילה מש"ה צריך להשלים. סמ"ע:

כבר. הטעם דכיון אם לא עשה ממנו חנות היו דרים בו יום ולילה נמצא דנעשה לדור גם בלילה לכך צריך להשלים הלילות. שם:

ואפילו. כת' הסמ"ע דיש לתמוה עול הרמ"א דסתם וכתב ואפילו היה לו חלק כו' עד ה"ל חזקה דמשמע דחזקת שותפין בדבר שדרכן להקפיד דומה לחזקת דחבירו וז"א. דהא הרמב"ם ור"י מיגא"ש ס"ל דבשותף הוי חזקתו לאלתר בדבר שרגילין להקפיד והוא לא קפיד דאמרינן דודאי מחיל ליה לגמרי ואפשר דרמ"א כ"כ מפני דס"ל להלכה ע"פ מ"ש הריב"ש בתשובה סי' רמ"א דגם בשותף אין חזקתו לאלתר ומשום דלא כ' המחבר בהדיא דעת הרמב"ם מש"ה לא כתב הרמ"א בשם י"א עכ"ל ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' צ"ד ובתשוב' מבי"ט (ח"א) [ח"ב] סי' ק"ט:

לשון הטור וכ"כ הרמב"ם רפי"א ובכמה מקומות בתלמוד אמרו כן ומה' בפרק חזקת (בבא בתרא דף ל' ע"א)

עובדא לקמיה דר' חייא שם דף מ"א ע"ב וכמ"ש התוס' שם דף ל' סוף ע"א:

נתבאר בסי' צ"ה וכחב הרשב"א ששבוע' כזו ☜אם מת המחזיק קודם שנשבע אין אומרים בשבועה זו אין אדם מוריש ממון שיש בו שבועה לבניו אלא היורשים נשבעים שבועת היורשים שלא פקדנו אבא מחס"ו והביאו הסמ"ע:

שם ושם כ"כ הרי"ף והרא"ש דהכריחו מסוגיא דתלמוד' דכל היכא דליכ' סהדי שהיה קרקע של התובע נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם וכ"כ הרמב"ם שם.

כ"כ הרשב"א בתשוב' נלע"ד דקאי אחלוקה שניי' בסעיף דלעיל אם אין עדים לראובן שא"צ שמעון חזקה אלא נשבע וע"ז כתב המחבר שזה שאין למערער עדים אם החזיק ג' שנים אין מוסרין לשבועה וכן ראיתי בסמ"ע שכתב כן ביישוב הראשון שכתב וכתב על מ"ש הר"ב רמ"א בהג"ה שהם דברים דחוקים:

ל' הטור ס"ב פשוט בכתובות דף י"ט ע"א דאמרינן ליה קיים שטרך וחות לדינא:

שם ס"ג וכ"כ הרמב"ם ריש פט"ו מברייתא פלוגתא דר' ורשב"ג שם ב"ב בסוף דף קס"א וכאוקימתא בתרייתא שם דף קעא ע"א דבצריך לברר פליגא ומסקנא הלכה כרבי ואף רבי לא אמר אלא לברר:

וכן פי' בהלכות וכן כתבו התו' שם ריש ע"ב שכן פי' ר"ת לברר אמיתת הדברים ולהעמיד על האמת ואם ימצאו ויאמרו לא ראינו מעולם מחייב אבל אם לא ימצא לא אבד בכך שאין סברא שהי' מחייבו וכו' אם לא יוכל לאמת דבריו שלא הי' צריך לטעון וכו':

טור בשם ר"ת כתב הב"ח פי' דאינו נאמן אלא צריך שישבע' שאבדו:

שם בשם רב האי וכ"כ הרב המגיד שם והטעם דחזקה מכח שטרא קא אתיא

תשו' הרשב"א סי' תתקס"א מחס"א

ל' הטור ס"ד משנה שם דף כ"ח ע"א כתוב בתשובת מיי' ס"ס אישות סי' ה' דלא מהני חזקת שלשה שנים אלא כנגד הטוען על גוף הקרקע אבל לא כנגד מי שיש לו שיעבוד חוב או כתיבה עליה די"ל לא חששתי למחות כיון דאין הקרקע שלי ושמא אמצא לגבות מבני חורין וע"ש שהאריך סמ"ע:

כדמפרש רבא טעמא שם דף כ"ט ע"א

שם ס"ה ושם במשנה

כמימרא דרב הונא שם בגמרא דבעי' רצופות

מימרא דמר זוטרא ואי טעין וכו' שם ופירש רשב"ם שאין מחייבין את המחזיק להעיד בפי' על כל הימים והלילות וכמו שפירש ריב"ם דבריו שם בתוספת

כמימרא דמר זוטרא שם

כמימרא דאביי שם ע"א

טור וכ"כ הרא"ש שם בפסקיו

גם זה שם ושם בפסקיו

שם ריש ע"ב ומודה מר זוטרא ברוכלין וכו' וכפי' רשב"ם שם

פי"ב מה' טוען ד"ב וכתב הרב המגיד סובר רבינו לפרש הא דאמר מר זוטרא ואי טעין וכו' (שם ע"א) דהך טענה ואפי' היא בשמא מקבלין אותם וכתב עוד יש שחלקו על רבינו וכו' וסברי שאין מקבלין ממנו אלא בטוען ברי ונראה דברי רבינו

שם דין ג' וכפי פירושו בהא דמודה מר זוטרא ברוכלין וכו' הנזכר לעיל

מדברי ר"ח שפירש הא דמודי מר זוטרא ברוכלין וכו' שהיה המחזיק או הדרים בו מכחו רוכלין אע"פ שלא דרו בו שלשה שנים רצופין אלא שהיו בחזקתן שלשה שנים הוי חזקה וכמ"ש הרמ"א לקמן והביאו הטור בסעיף ט"ז וכן כתבו התו' שם בשמו וכן לדברי ר"ח שפירש הא דמודי מר זטרא ברוכלין וכו' אעדים קאי שאין צריכין להעיד ממש שהרי הם מחזירין בעיירות אלא יעידו שבחזקתו היה הבית ג' שנים כמ"ש התוספת שם בשמם

ל' הטור ס"ז כדאמר רב אשי לר' יימר דייני דשפילי הכי דייני מי לא עסקינן וכו' שם ע"א

ואף ע"פ שהמחזיק צריך להחזירו לכם מ"מ פעמי' שאין לו טור

שם ס"ח בשם ה"ר יונה

נ"י בשם הרשב"א לפי שקודם היה השוכר מתיירא שמא יפסיד שכרו ועכשיו שזה מחזיר שכרו לידו מצילו מן ההפסד איכא למיחש שמתוך שהוא מתבייש מזה שעושה עמו לפנים משורת הדין יעזור לו

טור סעיף ט' בשם ה"ר יונה

שם ס"י בשם ר"ח כן כתבו התוספת בשמו שם דף כ"ט ריש ע"ב

שם סי"א בשם ראב"ד וכ"כ בעה"ע דשטרא קלא אית ליה

שם בשם ה"ר יונה ולא דמי ללקיחות דלא מהני כמבואר בסימן קמ"ד ס"ב דהתם אין שם המוכר נקרא על הקרקע אבל שוכרים ששם המשכיר נקרא על הבית וידוע שמחמת המשכיר ירדו לתוכו והוה לו למחות ולזה הסכים הטור

שם סי"ב בשם הרשב"א דס"ל כר' יהושע סנה' ד' י' ע"ב דעדותן מצטרפת אפילו בקרקע

ל' הרמב"ם פי"ב מטוען דין ג' מהא דאיתא שם בפ' חזקת (בבא בתרא דף כ"ט ע"ב) ומודה רב בחנותא דמחוזא דליממא עבידי וכו' וכפי פירושו דבג' שנים מיממא סגי וכתב ה"ה מדברי אבן מגאש נראה כדעת רבינו גם קצת המפרשים כתבו כן והביאו הטור בפי"א

דס"ל דלא נחרבו החניות אלא שאף ע"פ שחזקתן מפוזרות הוי חזקה אבל ודאי שלמים בעינן הלכך צריך שתהיה חזקתה ו' שנים כדי שיהיו ימים בלבד ג' שנים:

שם די"ד ה"ה והרב ב"י לא כתבו מוצא דין זה ונלע"ד שפסק כדא"ר יוחנן משום ר' בנאה בכל שותפין מעכבין וכו' שם דף נ"ז ע"ב וכיון שהחזיק חבירו בזה שלשה שנים ובא בטענה הוי חזקה ולפיכך לא חילק בין חצר לרחבה שאחורי הבתים כאוקימתא דרב נחמן וכו' שם וכמ"ש הרי"ף שם וס"ל לרבי' דמאי דתנן במתני' דבעשה לו מחיצה הוא דיש לו חזקה איירי בדלא החזיק בזה ג' שנים וכתבה רבינו בפ"ה מהלכות שכנים דין ה' וכתב ה"ה שם ודברי המחבר בלא חזקה ג' שנים הם וע"ש:

קרקע בחזקת. ב"מ ק"י וק"ב וירושלמי על הדין זה בפ"ג דב"ב הלכה ד' תמו תנינן מודה ר"י באומר לחבירו שדה זו כו' כהדא ראובן אוכל שדה בחזקת שהוא שלו והביא שמעון עדים כו' לעולם השדה בחזקת בעליה מיכן ואילך המע"ה ע"ש כל הענין:

שקרקע הידוע כו' אא"כ החזיק כו' ואם אין עדים כו'. ירושלמי הנ"ל וגמ' כתובות יז ב' וליתני מודה ר"י באומר לחבירו שדה זו שלך כו' משום דבעי למיתני כו' והרי מבוארין כל אלו הג' בבות ועיין ברי"ף ורא"ש רפ"ג דב"ב וע"ש בכתובות טו ב' תוס' ד"ה ומודה כו':

אפילו יום א'. כ"מ בב"ב מ"א ב' אי אית לך סהדי דדר כו' כוותיה דר"ח מסתברא כו' הא ראיה בעי ש"מ דראיה אפילו יום א' סגי:

והוא עתה כו'. לשון ירושלמי הנ"ל:

וישבע שבועת היסת. כמש"ל מדין מנה לי בידך כו':
(ליקוט) וישבע שבועת היסת. הרא"ש פ"ג סי"ז וסתר טענות של הרשב"ם וכמ"ש תוס' שם דשבועה דרבנן נשבעין על הקרקעות ומש"ש דחזקה הוא כמו שטר סתרו ג"כ דחזקת דקרקעות הוא כמו חזקת מטלטלין וקי"ל דנשבעין היסת מדר"נ כו': (ע"כ):

אא"כ כו' כראוי. ר"ל ג"ש:

ובטענה. ב"ב מ"א א' כל חזקה כו':

נשבע היסת. כנ"ל וכ"כ תוס' לג א' ד"ה מיגו ורא"ש שם:

ועיין לעיל כו'. כ"כ תוס' שם ור"ה גאון מהא דהפוגמת כתובתה וע"א מעידה כו' בכתובות פז ע"ש:

זה שהחזיק. כ"כ רשב"ם שם ד"ה לקוחה. ועוד כו' וכ"כ הג"א שם וכ"כ רשב"א בתשובה מכח קושיות תוס' שם ד"ה מיגו וסברא ראשונה ס"ל כתי' תוס' שם:

אבל אם. תקנת הגאונים על כל שאין נשבעין ועיין ברי"ף סוף כל הנשבעין:

טען שמעון. שם למ"ד א' וקנ"ט ב' לא יהא אלא כו':

מזויף או שטר אמנה. שם קנד ב' הרי שהיה כו' וקי"ל כר"ן בכתובות יט א' דאמר צריך לקיימו כמ"ש שם יג א' דה' כר"נ בדיני:

אבל אם ישנן. כ"ה לפי' הרי"ף ועברא"ש וכן מ' בירושלמי כמ"ש למטה:

אם טען. וכן. כ"כ הרא"ש שם בשם ר"ח ור"ה גאון וכ"ה בירושלמי דשבועות פ' הדיינין הלכה ב' הרי שבא בשטר ובחזקה כו' אפילו תימא מדחזר בו לא ביקש ר' כו' ור"נ אפי' חזר בו ואמר אבד שטרי ואפ"ה אמר ר' דאין נידון בחזקה ועבסה"ת סוף שער מ"א ושם בירושלמי המחזיק מחמת אונו ונמצאת פסולה אינה חזקה רי"א במחלוקת כו' ור"ל מחלוקת ר' ורשב"ג ובפ"ג דסנה' ך"ג ב' מחלוקת בשתי כיתי כו' וכגי' לשון אחרון של רש"י שם ול"ק קושית תוס' שם ד"ה ורבנן דלפי' הרי"ף ע"כ צריך להביא וש"מ דכאן בשטר וחזקה נתבטלה החזקה:

הנותן קרקע. כתובות קט העורר על השדה כו' אם טען חזרתי ולקחתי כו' וכפי' הראב"ד שם ברא"ש ע"ש וכ"כ תוס' בב"ב למ"ד א' ד"ה לאו. אלא נראה לר"י דהתם נמי כו' אבל אם אין טוען כן איבד זכותו דמיגו במקום עדים לומר שטעה בחתימתו:

וקי"ל דמגו. ב"ב ל"א ול"ג וב"מ פ"א ב':

מיום ליום. ל' הטור והולך לשיטתו דס"ל דבכ"ד בעינן מיום ליום וכמש"ל בסי' קמא ס"א:

כ"ד כפי. שם ל"ו ב' עד שיגדור כו' וימסוק:

וא"צ. שם ך"ט ואי טעין כו' וע"ש בתוס' ד"ה אמר ור"ת גרס כו' ואף לפי' רשב"ם דוקא בטוען בריא וכמ"ש בס"ח:

מכרתו או נתתו. שם מא א' מתני':

וכל שלא בו' אפי'. מנחות קט א' אפ"ת עלייה דגריע כו' ואף שכאן דהיא ברשותו מ"מ ידו על התחתונה כמ"ש בכתובות קט ב' אם אמר תלם א' כו' ופשטא דמתני' שדה בחזקתו העורר על השדה ואף שידוע שמכר לו שחתום עליה כו' מ"מ יכול לומר תלם א' כו':

שדר בו. כתי' דאביי:

או השכירו. כתי' דרבא:

ומשהביא כו' עד ולהרמב"ם. הוא שיטת הרשב"ם ור"ל ומשהביא כו' דא"צ להעיד בסתמא על הימים והלילות בין דר או השכיר דאביי ורבא דוקא בטענת בריא כמ"ש הרשב"ם וכמש"ו:

שלא הרגישו כו' אלא כפי. דאל"כ הדק"ל והא בתים ביממא כו' דאפי' שיבבי א"א דידעי ועברא"ש:

ואם יוסיף. כתי' דרבא דל"פ אאביי דשניהם דוקא בטענת בריא דמר זוטרא אשניהם קאי:

ואם היה המחזיק רוכל. כן פי' ורבו הרי"מ על ומודה מ"ז כו':

ור"ת ורא"ש. שר"ת מפ' הא דמר זוטרא וכן ומודה רבא ברוכלין הכל אשיבבי:

אע"פ שלפעמים כו'. כן מ' מרוכלין לפי פירושו אשיבבי.

ואם אמר. כן פי' על ואי טעין כו':

וכן אם היו הדרים. כ"פ ר"ח על ומודה רבא ברוכלין על הדרים לפי תירוץ רבא:

וה"ה לשאר. וכן מקומות. כן למד הרא"ש מדבריו הנ"ל:

מקומות של. ב"מ ע"ד א' האי סיטומתא כו' ובאתרא דנהיגי כו' ושם לקנות ונלמד ג"כ לענין ראיה:

ואפי' אם השאילו. טור. ונלמד מהנ"ל אע"פ שעדיין לא נהנה וכל שלא אכל מפירותיו לא הוי חזקה כמש"ל סי' קמא ס"ז אפ"ה כאן הוי חזקה כיון שדרו מכחו ה"ה להשאילו:

ומיהו אפי'. שם מג א' וע"ש תוס' ד"ה וליסלקו כו':

ויש מי שחולק. ועבהגו' וראיה לדבריו מקדושין מג ב' השתא דתקון רבנן כו' ואם איתא למחול המשלח לעדים תביעתו עליהן ולסהדו ליה ר"נ שם ע"ש וסברא הראשונה ס"ל דבאמת כה"ג מהני וגמ' לא איירי בהכי וראייתם מב"ב מ"ד ב' הב"ע במכיר כו'. וס' האחרונה מפ' שכבר הכיר קודם הערעור של הנגזל וכ"כ בחידושי הרמב"ן ע"ש:

אפי' אם כו' ולא הוו כו'. עתוס' ד"ה מנ"מ שם מ"ה א':

ואע"ג. כיון. ב"ק קיב ב' קיבלה מיניה כגון שהיו עדיו כו':

אם אין. כפי' ר"ח ואי טעין ליתי כו' שם ך"ט א' וע"ש בתוס'

י"א שאין. מ"א ב' וכולם בשטר. דכיון שאין דר בו בעצמו וה"ה כאן ודלא כפי' רשב"ם דכיון שהן ג' לקוחות אלא אפי' לוקח א' כיון שלא טעין שלקח מן המערער עצמו לא היה לו למחות אלא בשטר דקלא אית ליה שלקחו מראשון:

וי"א דאפי'. דל"ד לשם דשם הלוקחים מחזיקים אבל כאן דאין מחזיקים השוכרים רק המשכיר שדהו ופירותיו והוי כדר בו בעצמו ואמר דאפילו כו' של"ת דס"ל כפירשב"ם לכך פליג:

עדות השוכרים. כריב"ק בסנה' למ"ד ב' וב"ב נו ב' אלא מעתה כו' מ' דבכה"ג מהני וערשב"ם שם ד"ה אלא.

ואפי' היו. שם הרי שאכלה כו' וזהו לרבנן אבל לריב"ק אפי' ששה:

י"א שאם. שם ך"ט ב' וכפי' תוס' ד"ה בשכוני כו':

וי"א. כפי' מרדכי:

החנויות כו'. כמו שדות ובית הבדים כיון שתשמישן אינן אלא ביום ועתוס' שם ד"ה ומודה:

וי"א. כ"כ תוס' שם וראיה לדבריו מדנקט ומודה רב הונא מ' דמ"מ מפורדות בעינן:

ויש מחלקים. דס"ל כתוס' מראיה הנ"ל רק שמפ' שהיה בית דל"ד לשדה כנ"ל וכ"מ שם בתוס' אע"ג כו' דכמו שאר בני אדם הדרים שם כו':

היה מעמיד כו'. שם מאני' וגמ' מ"ש רישא כו' הכא בחצר השותפין כו' מ' דבחצר חבירו ל"ש וכ"ה בתוס' ובירו' היה מעמיד תרנגולים בחצר חבירו ה"ז חזקה:

ואפי'. שם והא תנן כו' רפ"א אידי כו'. מ' דבדבר או מקום ידוע דקפדי בכ"ע הוי חזקה:

(ש"ך ס"ק ט"ז) והטור חולק ע"ז. נ"ב יעוין בב"י ובהרבה ספרי האחרונים שתמהו על הטור למה אינם נאמנים הא אית להו מגו דאי בעי אמרו לא דרנו אבל המעיין בריב"ש סי' של"ג יראה מבואר שהיה מפרש הא דבקרא במסכת כתובות דף פ"ד שאם היה הבקר' אמר שתפסה הבע"ח ממנו היה מחייב לא היה הבקרא מחויב לשלם להיתומים דהבע"ח בדין תפס על חובו ועכ"ז לא מחשיב הבקרא בע"ד נגד הבע"ח שלאחר מיתה תפס אף דאית ליה להבקרא מגו המסלקת ממנו חשש נגיעה דהא אם לא היה אומר שהתפיסה היה לאחר מיתה לא היה עליו שום תביעה מהיתומים מ"מ כיון דלפי דבריו היתה התפיסה לאחר מיתה נעשה בע"ד ואין בע"ד עד אף היכא דאי"ל מגו כמו פסול קרוב שאין קרוב נעשה עד אף במגו כצ"ל בכוונת הריב"ש וכן מורה ל' הר"ן שם בכתובות ונשמע כן גם מחדושי הריטב"א בסוגיא דאבימי שם. והוא ע"ד שמובא בסמ"ע לעיל בסי' ל"ז בשם הע"ש לענין פסול נוגע יעו"ש גם בש"ך ועכ"פ נשמע שדעת הריב"ש הנ"ל וסייעתו דהיכא שהעד נעשה בע"ד ע"פ עדותו כלומר שאם לא יאומן עדותו יהיה עליו חיוב אין עליו שם עד אף שיש לו מגו דאם הי' שותק מעדותו לא היה נעשה בע"ד. ומעתה י"ל שזה טעמו של הטור. ומה שמסיים הטור כאן מגו יש לומר שסובר הטור דהיכא שמעיד לחבירו ויש מגו להעדים בגוונא שאף אם לא יאומן בעדותו מכל מקום יהיה העד פטור מחמת המגו נכון שלא יהיה עליו שם בע"ד לענין קיים עדותו לגבות חבירו דבכה"ג העד פוטר א"ע בהמגו אשר לו לעצמו וסר ממנו בזה שם בע"ד ועדותו לזכות חבירו מתקיימת כדין כל עדים כשאין פסק הדיינים בין הבע"ד נוגע להם. משא"כ הכא דמיד שמעידין שדרו באותו בית שמעתה גם המה תלוים בדין הדיינים ואם יצא המחזיק חייב בדין גם עליהם יהיה חיוב תשלו' שכר הדירה והרי הם למשפט זה בהאמנת עדותן לזכות המחזיק או לא בע"ד גמורים כמו המחזיק עצמו אם יחזיק המערער גם המה יצטרכו לשלם שכר דירה ולא יהיה בידם לטעון ברי לנו שהבית של המחזיק כי ידוע לנו שדרנו בבית ג' שנים ויועיל להם טענה זו לפטור א"ע במגו שהי' בידם לשתוק ולא היה נודע שדרו שם ואין זו מגו דיל"ל כיון שבאו להעיד וסברו שיועיל עדותם להמחזיק ע"כ לא אסיקו אדעתם שיהיה מקום פ"פ תביעה נגדם על שכר דירה ודמי לדין מגו למפרע דלא מהני וכתבו בתוספת ב"ב ד' למ"ד ע"א ד"ה לאו קמודית כו' מוכח גבי ההוא דדר רק בקשתא בעליתא כו' דלא הוי מסיק אדעתיה שיהיה זקוק לטענה זו כו' ע"כ. ועד"ז גם הכא י"ל כיון שסברו שמועיל עדותן לא אסקו אדעתם להעלים ההגדה שדרו שם ומזוקקים ל' הטור יעו"ש:

אין מוסרין אותו לשבועה. והוא דעת מוהר"מ והרשב"ם והרשב"א ובזה יתיישב קושיות תוס' פ' חקז"ה (דף כ"ט) ד"ה דלא אחזקי אהדדי ופי' בקונטרס דהכ' הוזקקו לעשות כן לפי שלא הי' להם עידי שותפות וקשי' לר"י דא"כ אותו שהחזיק ראשונה יאמר שהוא שלו כיון כשאין עדים שיש לחבירו חלק ע"ש לפמ"ש דאין מוסרין אותו לשבועה י"ל דכל שלא אחזקי אהדדי לא מסתפי כיון שצריך שבועה על כפירתו אבל כי אחזקי שוב אין מוסרין אותו לשבועה:

כיצד היא החזקה בר"פ חז"ה מסיק בגמ' טעמא דחזקה משום דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרא טפי לא מזדהר ואכתי צריך טעמא נהי דזה לאו ריעותא במה דלית ליה שטרא ומשום דטפי לא מזדהר אבל סוף סוף אין לו ראיה והיכי מוציאין ממרא קמא בלא ראיה. והנה בחידושי הרמב"ן בפ' חזקת כ' גבי אכלה האב שנה והבן שנתים ז"ל יש מפרשים דוקא בבנו גדול אבל קטן לאו בר מחויי ביה הוא והלכך לאו בר חזקה הוא דכיון דכי מחי לאו בר אזדהורי בשטר' הוא איהו נמי לא מחי וכו' ואין אני מוחזק בטעם זה דטעמא דחזקה לאו משום אזדהורי דידיה בלחוד אלא כיון דהאי שתק רגלים לדבר אלא שתוך שלש אמרי' ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר ביה טפי איתרע ליה האי טענה ואמרי' לא לחנם שתק וקטן נמי לאו בר אזדהורי טפי הוא עכ"ל ע"ש. ומבואר מדבריו דעיקר טעמא דחזקה משום דשתק רגלים לדבר דמסתמא מכרו לו אלא דתוך שלש איתרע משום דאמרי' ליה אחוי שטרך ולבתר שלש דלאו רעותא הוא משום דטפי לא מזדהר אמרי' חזקה מדשתק ודאי מכרו לו וכ"כ בס' תורת חיים ר"פ חזקת ע"ש:

ולענ"ד עיקר חזקה דשלש שנים אינו אלא תקנת חכמים משום תיקון העולם דלא רגילי להזהר בשטר טפי משלש דסובר המחזיק כיון דיושב בתוכו משך שלש שנים ואין עורר עירעור שוב לא יתעורר עוד עירעור ולא מזדהר טפי וימשך מזה פסיד' דלקוחות לכן ראו חכמים לתקן שיהי' נאמן בחזקת שלש שנים והמערער שהאמת אתו יעשה מחאה תוך שלש ואחר המחאה גם המחזיק יזדהר בשטרו ואם אינו מוחה תוך שלש יפסיד המערער. וכן נראה מלשון הנימוק"י ר"פ חזקת ז"ל טפי לא מזדהר כי סבר לא יערער עוד כו' ולפי שדעת העולם כן לא תיקנו חכמים אלא שלש שנים עכ"ל ומשמע דתקנת חכמים הוא ונתקנו שניהם המחזיק והמערער וכמ"ש. וז"ל הרמב"ם פי"א מטוען הואיל ולא מחית אתה הפסדת על עצמך ע"ש. וזה נראה כדברינו דהתקנה היה לשניהם המחזיק יחזיק בשלו אחרי חזקתו שלש והמערער אם האמת אתו היה לו למחות ומדלא מיחה הפסיד ואלו לפי טעמ' דהרמב"ן אמרי' הואיל ולא מיחה רגלים לדבר שמכרו לו ול"ש הפסדת על עצמך:

ועיין תוס' פ' חז"ה (דף ל"ה) ד"ה ואי לפירי אחתיה ז"ל אין לפ' דרב אשי סובר דלעולם נאמן לו' לפירות הורדתיך דא"כ קשה מ"ט דרבנן דבעי שלש שנים מיום ליום דהא לדידיה ליכא למימר כדמפרש רבא ר"פ חזקת דעד שלש שנים מזדהר אינש בשטרו טפי לא מזדהר דהא לעולם צריך לשומרו פן יאמר לפירות הורדתיך וכן הקשו בפרק המקבל (בבא מציעא דף ק"י) ע"ש. ודבריהם נראין תמוהין. וכי הא דלא מזדהרי אינשי בשטרא טפי משלש היינו משום דסמכי בראיית חזקה שלש שנים דא"כ החזקה סיבה שלא יזדהרי טפי משלש שנים ואדרבה הא דלא מזדהרי טפי משלש הוא סיבה לחזקה והיינו משום דסברי כיון שיושבין בהשקט ושופי שלש שנים שוב לא יבא עוד עורר ומשום הכי לא מזדהרי. ומזה בא דינא דחזקה שהאמינו בחזקת שלש ובין לשטת הרמב"ן ובין לפמ"ש דהוא משום תקנה הא דלא מזדהרי טפי משלש היא קודמת לדיני דחזקה שלש שנים וא"כ אפי' נימא דאין חזקה שלש שנים ראיה אפ"ה לא מזדהרי טפי משלש ומשום דסברי שלא יבא עוד ערעור וא"כ מה קשיא להו דצריך ליזהר בשטרו שלא יאמר לפירות הורדתיך כיון דסברי שלא יצאו עוד שם עירעור ועורר על שדיהו: ולכן נראה בביאור דבריהם דתו' סברי טעמא דחזקה כמ"ש משום תקנת חכמים שלא יפסיד המחזיק כיון דאינו נזהר בשטרו טפי משלש וכיון דאכתי מצי אמר לפירות הורדתיך א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם הא לעולם צריך שמירת השטר שלא יאמר לפירות הורדתיך כיון דלא הועילו בתקנתן למה מהני חזקה. אבל לפי שיטת הרמב"ן לא הוי מקשי תוס' מידי וכמ"ש ודו"ק. וכן נראה מוכח דעיקר חזקה משום תקנת חכמים דלפמ"ש הרמב"ן טעמא דחזקה מדשתק מסתמא מכר א"כ תיקשי הא דקי"ל בדלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה דאם טען לפירות הורדתיו נאמן כדאיתא פ' חז"ה (דף ל"ה) ואלו גבי חזקה שלש שנים אפי' טען לפירות הורדתיו אינו נאמן ואמרינן היה לו למחויי שירד לפירות ואם אינו אלא משום שתיקה רגלים לדבר שמכר א"כ לא עדיפא מדלי ליה צנא דפירי דעוש' מעשה ונאמן לו' לפירות הורדתיו ומכ"ש בשתיקה אלא ודאי נראה טעמא דחזקה משום חזקה והיינו משום דראו חכמים דלא נזהרו העולם בשטרות יותר משלש דסברי שלא יבא ערעור כלל ותיקנו שיהיה נאמן אם לא ימחה המערער והפסיד על עצמו כשלא מיחה וכמ"ש הרמב"ם ואפי' הורידו לפירות צריך למחות שהורידו לפירות ועמ"ש בסי' קנ"ד סק"ו:

מקומות של בית הכנסת מעשה במקום של בה"כ ידוע לאחר וטען עליו אחר שקנה ממנו מחצית ולהיות עמו בשיתוף ובא בטענת חזקה שלש שנים שעמד אתו עמו בשוה שלש שנים בשופי בלי שום מחאה. והנה נראה דל"מ חזקה לשיתוף דהא אפי' אם היה לו עליו דרך בדריסת הרגל לא הוי חזקה וכמו שפי' רשב"ם בהא דאנא בשכוני גוואי הוינא ומבואר ברמ"א סעיף י"ג וכ"ש כאן בנ"ד שהראשון עמד וישב במקומו עם השני דאין בחזקת השני כלום:

שוב ראיתי מבורר כדברינו אלה בתשובת ב"ח סי' ז' ז"ל שם שמעון היה משתמש בחצר ראובן שכינו ושואב גם מים מבאר שבחצירו והולך הוא ובני ביתו לבית המוצנע העומד בחצירו של ראובן ומת ובניו אחריו היו משתמשין בכל התשמישין הנזכרים ועמד ראובן ומיתה בהם וטוען ואומר עד עתה לא הייתי מקפיד אבל עכשיו שנתוספו דיורים ובני בית מרובין אקפוד והיורשין באין מכח חזקה וטוענין כיון שאנחנו באין מחמת ירושה אין צריך טענה וראובן טוען דאין בתשמישין אלו דין חזקה כיון שגם אנכי ובני ביתי משתמשין בכל התשמישין הנזכרים הדין עם מי: תשובה הדין עם ראובן דהא אמרי' בפ' חז"ה ד' כ"ט ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכלתי שני חזקה א"ל אנא בשכוני גוונא הוינא אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברר אכילתך ופי' רשב"ם ז"ל בחדרים הפנימי' היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בבית החיצון שדרת בו ברשותי ולכן לא מחיתי וכו' א"כ כ"ש בנ"ד דהשתמשו ביחד בכל התשמישין זה כמו זה דפשיטא דחזקת המחזיק אינו חזקה וכו' ומשמע לכאורה דלחזקת תשמיש לא בעינן מקום מסוים ליתיה דודאי לענין חזקה אין חילוק כלל בין אם טוען אתה מכרתו או נתתו גוף המקום הזה בחצירך לבין טוען שלא מכר לו גוף המקום אלא שנתן או מכר לו מקום זה לתשמישין אלו כו' דאם אינו מקום מסוים ה"ל דר עמו בחצר ואין כאן חזקה וכו' והשתא מכל זה זכינו לנדון דידן דדברי הכל כיון שהבעלים היו משתמשין בכל התשמישין שבחצר גם בבאר ובבית המוצנע א"כ אין חזקת המחזיק חזקה כלל ואפי' לא היה המחזיק נדחה מפניו אלא משתמשין זא"ז בבאר ובבית כפי טבע הזמן נמי לא הוי חזקה לד"ה זולת לרבינו מאיר דמשמע מדבריו דבעי' דוקא שיהיה המחזיק נדחה מפני הבעלים ויחיד הוא נגד כל הני גאונים רשב"ם ותוס' והרא"ש והמרדכי דס"ל דכל היכא דאיכא תפיסת יד לבעלים בהדי מוחזק אין שם נגד חזקה עכ"ל וע"ש: וכ"כ בתשו' מהר"ם אלשיך סי' צ"ד ובתשו' מוהרח"ש חלק ח"מ סי' מ"א דכל שהיו משתמשין שוה בשוה לא הוי חזקה ומראיה דהאי דשכוני גוואי וע"ש שכ' בשם מוהרשד"ם סי' שנ"ג וז"ל וא"ת נהי שאין להם חזקה שהיא שלהם לבד אבל יהי' להם חזקה לו' שיד כולם שוה בהם גם לזה אני אומר דלא היא דמאיזה טעם אנו אומרים דמי שהחזיק שלש שנים הוי חזקה משום דלא מיחה המערער באלו ג' שנים וכאן ל"ש מחאה כיון שהם מחזיקים שוה בשוה ע"ש וכ"כ בתשובה הנז' סי' ל"א והנה ידעתי מיעוט ערכי נגד כל הנך רבוותא אמנם לאחר העיון נראה לפענ"ד דכה"ג מהני חזקה לו' שהם שותפין שוה בשוה. וראיה ברורה לזה ממ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב גבי אחזיק להורדי וז"ל וכן אחזיק להורדי דשמעתין דכיון דהחזיק בכותל שלש שנים ונאמן לטעון שלקחו כדי לבנות עליו יכול לטעון כשלקחתיו מתחלה הייתי יכול לסמוך עליו כשורי ולא הפסדתי דינו לפי שלא הייתי צריך לאותו שעה אלא להורדי ונראה שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנ' ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו ולא אמרי' שהקנה לו רשות תשמיש בעלמא ולא בנין הכותל אבל אין לו בקרקע של מקום הכותל דאותו לא אמרי' שהקנה לו כל זמן שלא פי' עכ"ל ומדכ' שקנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו מבואר דיד שניהם שוה בשוה בכל הכותל וכמ"ש בתה"ד סי' של"ז וברמ"א סי' קנ"ז סעיף ז' ומבואר דמהני חזקה להיות לשותפות שוה בשוה וכ"כ בטור סי' קנ"ג בשם הר"ר יונה והרא"ש דהוי חזקה לאבני הכותל למחצית ודעת הרמב"ן דהוי חזקה אפי' למקום ע"ש ואע"ג דגם הבעלים משמשין בכותל ומבואר דהיכא דמשתמשין שניהם שוה בשוה הוי חזקה להכי להיות חצי שלו ועמ"ש בסי' קנ"ז סק"ו וזה לענ"ד ראיה גדולה:

ומ"ש הב"ח דאפי' לחזקת תשמישין נמי דוקא בדבר מסוים תמה אני מחזקת חלונות על אויר חצירו וכי לא משתמשי בעלים באויר חצר וכן סיד ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושפכי ודאי לבעלים תפיסת יד בהם ולהשתמש בחצר כל ימי הגשם: ולכן נראה לחלק בין האי דשכוני גוואי לחזקה דשיתוף. והוא דהתם בשכוני גואי שטוען המחזיק שקנה גוף הקרקע להיות שלו וכיון שהבעלים יש להם יד בחזקתו של זה בדריסת הרגל על גוף הקרקע הרי זה כמו מחאה אבל בשותפין כל אחד ואחד בשלו הוא נכנס ואין א' משתמש בחלק חבירו כלל דאמרי' ברירה וכמ"ש הר"ן ר"פ השותפין בנדרים בהא דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר ראב"י אומר זה נכנס בשלו וזה נכנס בשלו וע"ש בר"ן דטעמא דת"ק משום דסברי דמחצית לזה ומחצית לזה אלא דשותפין נשתעבדו אהדדי שישתמש כל א' בחלק חבירו וקונמות מפקיע מידי שיעבוד וראב"י סובר ברירה והגוף קנוי לגמרי לכל א' בשעה שמשתמש ובזמן כל א' קנוי הוא לו לגמרי וה"ל כאומר נכסי לך ואחריך לפ' וע"ש וכ"כ הב"י בא"ח סי' תרל"ז גבי אתרוג הקהל דיוצאין בה משום ברירה דקי"ל כראב"י ע"ש בשם הרשב"א וא"כ כיון דשותפין כל א' בשלו הוא משתמש ולא בשל חבירו א"כ אין להם לבעלים שום תפיסת יד בשל שותף המחזיק מש"ה הוי חזקה משא"כ בשכוני גוואי שהמחזיק טוען על גוף הקרקע שהוא שלו הרי הבעלים משתמשין בקרקע המחזיק מש"ה לא הוי חזקה ודו"ק ובזה ניחא נמי חזקת תשמישין אפי' בדבר שאינו מסוים וכמ"ש דאע"ג דגם הבעלים מתשמשים בו אינו בשל המחזיק דהא הבעלים בשלהם משתמשים כיון דגוף הקרקע שלהם והמחזיק לא קנה אלא שישתמש הוא ג"כ אבל בשכוני גוואי שטוען על גוף הקרקע ולמערער יש לו דרך עליו וא"כ מה שמשתמש בחלק המחזיק הוא דמרע ליה לחזקה. ועיין ש"ע סעיף ט"ו וסי' קנ"ג סעיף י"ח וכן נראה ראיה לדברינו דמהני חזקה לשותפות מהא דכתבו הפוסקים בחזקת ישוב שלש שנים ובא בטענה דהוי חזקה וכמ"ש הרמ"א סי' קנ"ו בלי שום חולק והיכי מהני חזקת ישוב כיון דהבעלים הראשונים נמי בישוב אלא ודאי דמהני חזקה לשותפות ועיין בדברי משה סי' קנ"ו וז"ל כ' המרדכי פ' חזקת בא' שהחזיק שלש שנים בישוב אצל חבירו דהר"מ פסק דלא הוי חזקה הואיל וגם הבעלים דרים שמה ויש חולקין וע"ש ומחלוקתן תליא במעשה דאמר בשכוני גוואי הייתי שכבר נתבאר דינו לעיל סי' ק"מ עכ"ל וקשה כיון דתליא בהך מעשה וכבר פסק הרמ"א דדריסת הרגל מבטל החזקה וכמבואר בסעיף י"ג וא"כ היכא פוסק בסי' קנ"ו חזקת ישוב דמהני ועוד קשה דהא דעת מוהר"מ דריסת הרגל לא הוי כמו מחאה אלא דוקא היכא שהמחזיק נדחה מפני הבעלים וא"כ למה פסק הר"מ דל"מ חזקת ישוב וצ"ע: והנה עיינתי בתשובת מוהר"מ רוטנבר"ק סי' מ"ו ושם כ' דחזקת ישוב ל"מ אא"כ יש לו עדים שמחלו לו דאל"כ לא מחזקי בהו כיון דהקהל הוי מוחזקים לגבי יחיד ודומה להני דריש גלותא דלא מחזקי בהו דלא חששו למחות וכהאי דשכוני גוואי עכ"ל ע"ש ונראה דעיקר טעמא דמוהר"ם משום דקהל הוי כהני דריש גלותא וע"ש וכהאי דשכוני גואי היינו לשטתו דמפרש בהך דשכוני גואי שהמחזיק היה נדחה מפניו וה"ה בהנך דקהל כיון דידם תקיפי ה"ל נדחה מפניהם כל זמן שירצה ומיהו נשמע מדברי הרמ"א דפוסק בסי' קנ"ו חזקת ישוב ואע"ג דס"ל דדריסת הרגל מבטל החזקה אע"ג שאינו נדחה מפניו מוכח דס"ל דמהני חזקה לשותפות ומטעמא שכתבנו. וע' בתשו' מיימוני מהל' עדות סי' י"ג ז"ל ואין אדם יכול להחזיק בישוב ע"י שמביא ראיה שאביו דר בו יותר משלש שנים כי שמא התירו לו עד זמן או התירו לו ולא לבניו וכמה טעמים איכא למימר דלא החזיק בכך ע"כ מדברי רבינו מאיר זצ"ל עכ"ל: וכיון דהוא מכמה טעמים אין תימה שכ' הר"מ גם הך טעמא דשכוני גואי לסניף. והנלע"ד כתבתי:

כיון דלא מערער קמן והוא בטור בשם הר"ר יונה וכ' הב"ח ז"ל כיון דלא הוי מערער קמן אע"ג דקבלת עדות הוא מחשש שמא יבא המערער אפ"ה אין לחוש שמא יעידו שקר על הספק שמא יבא המערער דאינו נקרא נוגע בעדות אא"כ ההנאה הוא בודאי בשעת קבלת העדות וכך כ' בהגהות אשר"י פ' חזקת דכל היכא דהשתא אינו נוגע אף ע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר וה"ט דעל ספק הנאה לא יעיד עכשיו עכ"ל. ובט"ז הקשה מ"ש מסי' ל"ז בדין לוקח ראשון לא יעיד לשני וכ' שם הב"י בשם ר"י הטעם דחייש לוקח ראשון שמא קרקע גזולה הוא וכו' וכ"ש כאן שהשוכרים רואים שזה המחזיק גובה עדות ע"כ בודאי יודע היה שיש לו תביעה מן המערער והם מרגישים בזה ויעידו שקר שלא יצטרכו לשלם השכירות שנית וע"ש שהניח בצ"ע ואינו קושיא לפמ"ש תוס' פרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ו) דהמלוה והערב אין חוששין בשום מקום שמא גזלה היא ולהכי כי אית ליה ארעא אחריתי מעיד אלא שרוצה שיהא אחריותו שלו קיים דהא מתחלה לקחו באחריות דוקא ע"ש וא"כ א"ש דכאן לא יעידו שקר מחמת ספק והתם שאני דרוצה שיהי' אחריותו קיים. אלא דגוף הסברא שכ' הב"ח דהוי ספק אם יבא המערער אינו נראה וכי אינם מרגישים בזה שיבא המערער וכמ"ש הט"ז ולכן נראה לענ"ד בדברי הר"ר יונה לפי מה שהקשו תוס' שם בר"פ חז"ה בהא דפריך והא נוגעין בעדותן והא אית להו מגו דפרענו למערער דליכא למימר בתר דתיקון רבנן היסת דהא אמתניתין פריך וע"ש. והרמב"ן בחידושיו כ' ז"ל שמעתי דהקושיא הוי נוגעין בעדותן עכשיו דתיקון רבנן שבועת היסת וכן העיקר עכ"ל: והנה בר"פ האיש מקדש דאמרינן והאידנא דתקון רבנן היסת לא מהימני והקשו בתוס' דלהמני בשבועה דאהדרינהו למלוה במגו דאי בעי אמרו אהדרינהו ללוה ותרצו דעד הצריך שבועה לא הוי עד דכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר שיהי' נאמן בדיבורו בלבד ע"ש. וכיון דאי לאו גזירת הכתוב שיהי' נאמן בדיבורו בלבד הוי נאמן העד בשבועה ולא אמרי' עדות שבטלה מקצתו היינו לגבי נפשיה לפוטרן משבועה בטלה כולה משום דגבי נוגע ל"ש עדות שבטלה מקצתה וכמ"ש הראב"ד הובא בש"ך סי' ל"ז ע"ש וא"כ כל זמן דליתיה למערער קמן הרי נאמן בדיבורו בלבד דליכא היסת כלל א"כ השתא נאמנין בעדותן ולבתר שיבא המערער באמת יצטרכו שבועה דלגבי נפשייהו לא מהימני ולא מיפסלו עדותן למפרע דה"ל כמו רחוק בשעת עדות ואח"כ נעשה קרוב ובשעת עדותן נמי לא מהימני אלא למוחזק ולא לפוטרן משבועה כשיבא המערער ולא הוי עד הצריך שבועה כיון דהשתא ליתיה למערער קמן וליכא שבועה מהימני בדיבורו בלבד וזה נכון ודוק:

דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. כ' הט"ז וז"ל אין להקשות כאן ואמאי הוצרכו לטעם זה שזכר הטור הא בלא"ה יש לקבל עדות המחזיק כיון שהוא הנתבע ובסי' כ"ח כ' דלכתחלה מקבלין לנתבע שלא בפני התובע וי"ל דכאן קרקע בחזקת בעלים הוא כיון שיש לו עדות שהיתה שלו קרוי המחזיק תובע וע"כ צריך לברר חזקתו עכ"ל: ותמהני דהא מבואר בטור וש"ע סי' קמ"ט סעיף כ' דאפי' בקרקע שהוא מוחזק מקבלין שלא בפני התובע שכתבו דאם החזיק בה בחיי האב ואחרי מיתת האב בא בנו הקטן לערער אין שומעין לו ואם צריך להביא עדים על חזקתו מביא ומקבלן אע"פ שהמערער קטן ע"ש וקטן שלא בפניו הוא אלא כיון שמוחזק בקרקע ה"ל נתבע: והעיקר בזה כמ"ש בסי' כ"ח סק"ט בשם מוהרי"ט דאין לחלק בקבלת עדות שלא בפניו בין תובע לנתבע כיון דכתיב והועד בבעליו ומה לי ממונו או הפקעת ממונו ודברי הר"ן פ' אלמנה ניזונת שכ' דמקבלין לפטור אינו אלא היכא שבאין להוציא מן הלוה שלא בפני המלוה דלפטור מהתביעה יכול להביא עדים בפני התובעין אותו ע"ש ועמ"ש בסי' ק"י סק"ב בשם מוהרש"ל ביש"ש דהא דמקבלין עדי חזקה בפני הקטן הוא משום ממ"נ אי חשבת ליה לטענת הקטן תקבל נמי עדותו שהחזיק בה ואם אי אתה רוצה לקבלו וחשבת להאי קטן כמאן דליתיה א"כ תביעתו אינה תביעה דלמה יחשב תביעתו תביעה ותשובה נגד תביעתו לא יחשב ומ"מ צריך זה להביא עדותו בפנינו שהוא מוחזק בה זולת מה שיצטרך להביא עדים פעם אחרת כשיגדל הקטן ויתבענו בדין וע"ש וכיון דהא דמקבלים לפטור אינו אלא לדחות תביעת התובעין אבל צריך להביא עדים עוד בפני הקטן כשיגדיל והכא שיחזיר ויביא עדיו בפני המערער כשיבא אין עדותן מועיל דבתר שיבא המערער הם נוגעין מש"ה כ' הר"ר יונה והטור הטעם דמקבלין את עדותן השתא ומהני לגמרי כיון דאם יעידו בפניו ה"ל נוגעין וה"ל כהלכו למד"ה דמקבלין שלא בפני בע"ד ואין צריך לחזור ולהגיד כלל ודוק:

שכרו בשטר. כ"כ הטור בשם הראב"ד וסיים בטעמו דס"ל דשכירות דין לוקחין שלקחו זה מזה וע"ש ומשמע דלדעת הראב"ד אפי' דרו השוכרין ביחד כל שלש לא הוי חזקה בלא שטר. ובסמ"ע הק' דהא בלקוחות נמי כל שדר בו לוקח א' כל שלש הוי חזקה אפי' בלא שטר ותי' דס"ל דשאני לקוחות דהן עצמן באין להחזיק ואמרו שלקחוה מהמערער מש"ה אמרי' מדלא מיחה הוי חזקה משא"כ שוכרין שלא באו הן בעצמן להחזיק בו אלא המשכיר ובזה ס"ל להראב"ד דיכול המערער לו' הייתי בטוח בהם שלא יטענו שקר ומן המשכיר לא ידעתי וע"ש. ואכתי תיקשי כיון דלוקח נמי אינו אומר שהוא לקחו מן המערער ויאמר הייתי בטוח בו ומן המוכר לא ידעתי. ולכן נראה לפי מה דאמרי' בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ב) גבי שלש לקוחות מצטרפין אמר רב וכולן בשטר למימרא דסבר עדים לית ליה קלא והאמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ומשני אינהו דאפסידו אנפשיהו ופי' רשב"ם שהיה להם לחקור יפה אם מכר שום קרקע באחריות ולא עשו לפיכך הפסידו אבל גבי שלש לקוחות אין להפסיד המערער דכיון דליכא שטר ולא יצא הקול ממילא לא היה לו לחקור דמימר אמר לפי שיראים להחזיק בקרקע שלי לא אכלוה כל א' שלש וע"ש. ומשום הכי בלוקח אחד שהי' לו למערער לחקור כל שדותיו וכמ"ש תוס' בפ' חזקת (בבא בתרא דף ל"ח) ד"ה מחאה שלא בפניו שאדם המחזיק בקרקעותיו אית ליה קלא שהוא חוקר ושואל על נכסיו ע"ש והיה לו לחקור אם זה ירד בתוכו בתורת לקוח ואחר החקירה יתוודע לו שהרי מוכר שדהו בעדים אית ליה קלא וכיון דלא חקר הפסיד ודוקא בשלש לקוחות הוא דאמרי' דלא היה לו לחקור וכמ"ש הרשב"ם כיון שראו אותן בזה אח"ז משא"כ בלוקח אחד ומש"ה בשלש לקוחות צריך שטר ובלוקח א' א"צ שטר דהיה לו לחקור ואית ליה קלא ע"י עדים ויתוודע לו וס"ל להראב"ד דוקא מוכר שדהו בעדים הוא דאית ליה קלא דמאן דזבין בפרהסיא זבין וכדאמרו שם אבל שוכר בעדים לית ליה קלא ולא יתוודע אפי' אחר החקירה ומש"ה בשוכרין צריך שטר כמו בשלש לקוחות וע"י שטר ודאי אית ליה קלא וק"ל:

וטוען שהיה עובר בפ' חזקת (בבא בתרא דף כ"ט) האי דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתי' ואכלית שני חזקה א"ל אנא בשכוני גוואי הוי' אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברר אכילתך א"ל רבא דינא הכי הממע"ה רשב"ם אנא בשכוני גוואי בחדרים הפנימים היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ולכך לא מחיתי ע"ש והרמב"ן בחידושיו כ' עלה ז"ל לא נ"ל מפני שהדין נותן שלא יפסיד חזקתו בשביל כך וכי אין אדם עשוי למכור בית החיצון ומשייר לעצמו הפנימי ודרך ואעפ"כ כיון שזה לבדו דר למה לא יעלה לו חזקה ועוד א"כ מ"ט דרבא והלא כל זמן שלא הביא ראיה שדר לבדו לא הביא עדי חזקה שאין חזקה למי שדר עם הבעלים וע"ש. ובנימוקי יוסף ז"ל ומיהו האחרונים ז"ל לא הסכימו לפירושו דודאי כיון שהי' דר בפני עצמו מהני ליה חזקה אלא שיש לפנימי דרך עליו דאי לא תימא הכי מוכר קרקע ושייר דרך לעצמו לוקח במה יקנה עכ"ל: וראיתי בתשובת ב"ח סי' ז' שכ' על דברי הנימוקי וז"ל. הנה הק' הקושיא הראשונה דהקשה הרמב"ן והשניה לא קשי' ליה דפשיטא דהעברת דרך לא מיקרי דירה וא"כ ניחא טעמא דרבא. ולפענ"ד יש לישב להרמב"ן דקשיא ליה השני' לפי שראה בפי' הרשב"ם דכ' הייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בבית החיצון שדרת בו ברשותי דאפשר לפרש דלמאי שהיה עובר דרכו עליו קרוי ליה משתמש עמך בביתי החיצון ואע"פ דלא היה משתמש עמו כלל כי אם בהעברת דרך עליו בלחוד דלפ"ז לא קשי' השני' ואם נפרש דר"ל שזולת שהיה עובר דרכו עליו עוד הי' משתמש בבית החיצון שהי' מניח כלים בחדרים שבבית החיצון ושאר תשמישין א"כ קשיא השני' ולא הראשונה והקושי' הא' והב' אינן אלא בדרך ממ"נ או הראשון קשיא או השני' עכ"ל: ותמהני במ"ש על הנ"י דהשני' לא קשיא ליה דפשיטא דהעברת דרך לא מקרי דירה וא"כ ניחא טעמא דרבא דהא ודאי רבא נמי מודה דהעברת דרך מבטל החזקה ואין בין רבא לרב נחמן אלא על מי להביא ראיה דר"נ סבר דהמחזיק צריך לברר ורבא ס"ל הממע"ה הא מייתי ראיה שהיה לו העברת דרך מפיק מן המחזיק וכן מדפריך שם דרבא אדרבא ודר"נ אדר"נ מנכסי דבר סיסין דר"ן אוקמה בידא דלוקח ורבא אוקמה בידא דמוכר ע"ש ואי נימא דרבא פליג בעיקר הדין וס"ל דאע"ג דהוי בשכוני גוואי הוי חזקה א"כ דרבא אדרבא ל"ק אלא ודאי דגם רבא מודה בעיקר הדין אלא כיון דלא נודע אם היה לו דרך ס"ל הממע"ה וא"כ קושי' השני' של הרמב"ן קשי' בלא הראשונ' כיון דודאי רבא מודה בעיקר הדין וכמ"ש וזה פשוט:

דרך בית החיצון. כ' מוהרי"ט בחלק ח"מ סי' ל"א וז"ל ועל דבר החצר שהי' מחזיק בו ראובן כמה שנים ומשתמש בבתים ובאמצע החצר כל מיני תשמיש רק כי שמעון היה מכניס בהמותיו למרתף שלו בלכתן למרעה וכו' תשוב' כו' מאחר שזה כמה שנים היה מחזיק בו ראובן ואבותיו עלתה להם חזקה שאני אומר מכרום אבותיו של שמעון לאבותיו של ראובן ואין לבעל דין שיחלוק וכו' ואע"פ שהעדים העידו שלא היה לו שום תשמיש זולת הכנסת הבהמות די לו בזה לבטל חזקתו כדאמרי' בהאי דחז"ה בשכוני גוואי הא ליתיה דטעמא דרשב"ם שלא עלתה חזקה למחזיק היינו משום דכיון שהי' משמש עמו בדריסת הרגל לא היה חושש למחות אלמא מה שהיה בשכוני גוואי ועובר עליו חשוב כמחאה ובנ"ד מאחר שעברו כמה שנים שהיה פתח המרתף אשר לחצר סגור לא יפתח כמו שבא בשאלה ובאותן שנים היה ראובן משתמש בחצר עלתה לו חזקה שהרי החזיק שני חזקה בלי שום מחאה דמאחר שלא היה מעביר הבהמות בחצר על מה סמך שלא מיחה עכ"ל: ולענ"ד נראה כיון דראובן אינו טוען שלקחו משמעון אלא שבא משום ירושה וכמו שמבואר שם בתשו' א"כ כיון שכבר הי' מחאה אצל המוריש תו אינו צריך למחות לגבי יורש וכמבואר בטור וש"ע סי' קמ"ו סעיף ח' לא אמרו למחות בסוף כל שלש אלא כשעמד בתוכו הראשון אבל כשמוכרו הא' אין צריך למחות בלוקח כיון שאינו בא אלא מכח הראשון ע"ש וא"כ ה"נ הרי כבר נעשה מחאה במוריש והוא הכניסה והיציאה ועמ"ש בסי' קמ"ו סק"ה. ועוד נראה דכה"ג אפי' עמד בתוכו הראשון אין צריך מחאה אח"כ לפי מ"ש הרא"ש בפ' חזקת גבי אכלה שית אין לך מחאה גדולה מזו ע"ש דהא דצריך למחות בסוף כל שלש דכיון שעברו שלש שנים בלא מחאה מתייאש מתביעתו ותולה מחאה הראשונה בדברי הבאי ואינו נזהר בשטרו וכו' אבל כשעושה מעשה ומכרו לאחר אין להתייאש ולתלות המכירה בדברי הבאי ויש לו ליזהר בשטרו ע"ש וזה שהיה לו כניסה ויציאה דהוי כמו מחאה ע"י מעשה ואינו יכול לתלות בדברי הבאי והיה לו ליזהר בשטרו לעולם דאינו יכול לומר קניתי אח"כ דה"ל יורד שלא ברשות וכיון דכבר נתבטל חזקה הראשונה בכניסה ויציאה תו אין צריך למחות בסוף כל שלש כיון דמעשה הכניסה אינו דברי הבאי וזה נראה לי ברור:

שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעי'. וכ"כ בתשו' רשב"א דאפי' אם אין העדים יודעי' בודאי שהיתה של ראובן אלא שראו לראובן או לאביו דרבו (וה"ה אם יש לו קול מבורר שהוא שלו הרא"ש בתשוב' כלל צ"ט סי' ח' ד"מ א') מחזקינן אותו בשלו ומוציאין אותו מיד השני עד שיהיה לו חזקת ג' שנים או עידי קנין והביאו הד"מ ע"ש ולקמן סי' קמ"ו:

נשבע היסת ועומד בשלו ☜ כתב הרשב"א ואם המחזיק טוען כנגד יתומים שהחזיק בשל אביהן דאז חייב לישבע בנק"ח ומת המחזיק ולא נשבע אין אומרי' בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שהוא להחזיק ועיין בהגד"מ ד' מה שכתבתי מזה:

זהו סברא אחרת וחולקת כו'. הדברים הללו דחוקים דאיך יסתם המחבר בשני דברים הסותרי' זא"ז בזה אחר זה והל"ל בלשון יש אומרי' כדרכו ונראה ליישב ולומר דהמחבר מהרי"ק ז"ל הכריע בין שני הדעות ופסק דהיכא דיש להמערער עדים שהיה שלו אז צריך המחזיק לישבע נגד עדיו ובזה איירי בס"א וה"ה בדלית ליה עדים ולית להמחזיק שני חזק' דנשבע ומחזיק מה שבידו דכל שיש לכל אחד צד מעליות' או דלית לשום א' צד מעליות' נשבע המחזיק ועומד בשלו אבל כשיש להמחזיק צד מעליותא דהיינו שהחזיק בו ג"ש וליכא להמערער צד מעליותא דלית ליה עדים אז מחזיק מה שבידו בלא שבועה ומזה איירי בס"ב וק"ל אבל מ"מ יש לתמוה דלא ה"ל להמחבר לסתום אלא לפרש מאחר דמשמעות החולקי' נראה דלא חלקו בזה ועיין באשר"י כתבתי לשונו בפרישה ודברי המ"מ פי"ד מטוען ועיין מ"ש בסי' קל"ה ועי"ל דמ"ש בס"א דנשבע ועומד בשלו לא כתב כן לדין פשוט דלא בא שם אלא ללמדינו דאם החזיק כראוי אין מוציאין אותו מידו והכי קאמר אא"כ החזיק בו שמעון כראוי אזי אין מוציאין אותו מידו עכ"פ ואין עליו לכל היותר אלא שבועה למ"ד דצריך שבועה ואחר כך בס"ב פסק כמאן דאמר דאין צריך חזקתו כיון דאמר מתחלה שיש לו שטר ואף שא"א לו לקיימו מכל מקום לכל הפחות שבועה בעי ודו"ק:

אבל אם ישנן לעדים כו'. ול"ד למ"ש המחבר לעיל בסי' ע' ס"ב דאם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני דצריך גם כן להביא העדים ואם לא באו נשבע ונפטר דשאני התם דהפורע אין צריך לפרוע בעדים אלא לכתחלה אומרי' ליה לברר דבריו כדי שלא יצטרך לישבע ומהאי טעמא פסק המחבר שם כמ"ד דאפילו אם באו והכחישוהו פטור בהיסת דאמרינן דכל מילי דכדי לאו אדעתא מה שאין כן בחזקה דאינה מועלת אא"כ אומר שטר היה לי ואבדתיהו והרי יש בידו שטר מ"ה צריך לקיימו וק"ל וכ"כ ר"ן כתבתי לשונו בסי' ע' ע"ש ועפ"ר ועיין בא"ע סי"ז ס"ז שבוי' שאמרה טהורה אני ויש לי עדים דא"צ להמתין על העדים ושם נתבאר טעמו משום דבשבויה הקילו:

ונמצא בטל. כגון שהיו העדים קרובים או פסולים וכ"ש אם הוא מזויף:

כיצד היא החזקה כו'. ☜ כתוב בתשובת מיימון ס"ס אישות סימן ה' דחזקת ג' שנים אינן רק כנגד הטוען על גוף הקרקע אבל מי שאין לו בקרקע רק שיעבוד חוב או כתובה ל"מ בזה חזקה ור"ל שיכול לגבות החוב או הכתובה מהלוקח ואף שיש להלוקח בו חזקה דיכול לומר לא חששתי למחות כיון דאין הקרקע שלי ושמא אמצא לגבות מבנ"ח ע"ש שהאריך ד"מ ד':

אם היה המערער רוכל כו' טענינן ליה הטעם כת' הרא"ש והטור דאמרי' דלא ידע למטען ברי כיון דאינו דר בעיר ועמ"ש פירושו בפרישה:

ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער כו'. ושם ברמב"ם כתב עוד דאפי' אם באו עדים ואמרו לנו השכירו ואנו דרנו בו ביום ובלילה וטען המערער ואמר יביאו עדים ויעידו שדרו בו ביום ובלילה צריכין אלו השוכרים להביא ראייה שדרו בה תמיד שזה הדבר תלוי בהן ואינו תלוי בטענ' המחזיק כדי שיעידו לו עד כאן לשונו ופי' המ"מ דבריו דמיירי אפילו אם עדיין השכירות בידן שכיון שזה הדבר תלוי בשוכרין עצמן חשובין כנוגעין אבל מסיק המ"מ שם וכתב דהראב"ד וגם אחרים חולקין עליו בזה ושכן נראה לו ונראה דמ"ה השמיטו ג"כ המחבר וגם הטור הביא סוף דברי הרמב"ם ולא בבא זו ועד"מ ודרישה וק"ל:

ואם היה המחזיק רוכל כו'. משום דמסתמא הרוכל המחזיר בעיירות בג' השנים נמצא דלא החזיק בה כראוי ור"ת והרא"ש חולקי' ע"ז כמ"ש מור"ם בסמוך:

חולקים על כל זה כו'. פירוש חלקו אפירוש רשב"ם (וכ"ש אפירוש הרמב"ם) דס"ל דאם טוען המערער ברי (או שמא להרמב"ם) שיצא בלילה דבעינן דוקא עדות השוכרי' שיעידו שדרו יום ולילה ור"ת ורא"ש ס"ל דאפילו בכה"ג בעידי השכנים סגי ואפילו השכנים א"צ שיעידו שראו שראו שנכנס ויוצא בביתו בכל בוקר וערב אף אם יטעון המערער שראוהו שלא דר בו בכל יום או לילה אלא סגי אם יטעון המחזיק ואמר שיעידו השכני' שבכל עת שהיו בבית ראו להמחזיק יוצא ונכנס בביתו ביום ובלילה כדרך שכני' ואף שלא היו השכני' בבית בכל יום לא משגחינן בטענת המערער דאומר שלא היה דר בו באותן הימים שלא היו השכני' בביתו אלא מוקמינן ליה אחזקתי' מיהו אם לא טען המחזיק יבואו השכני' ויעידו לי סתם כו' וגם השכנים אינן מעידים מעצמן שלדעתן דר בו ג' שנים הב"ד לא טענין ליה עבורו כיון שהמערער טוען ברי שראה שלא דר בו אבל מאחר שטוען המחזיק כו' או שהשכני' העידו מעצמן כן שומעין לו ואם היו השכני' רוכלים אף שלא העידו מעצמן שלדעתן דר בו ג"ש וגם המחזיק אינו טוען ומשיב להמערער כן אנן טענינן עבורו ואמרי' דמ"ה לא טענו שדר בו בחזק' כו' משום דסברי דלא יועילו נגד טענ' המערער כיון שדרו בביתם על המעט ואנן טענינן עבורם כי השוכני' הרוכלין המה עדיפי מעדי' דעלמא כיון שבימי' שהיו אז בביתם ראוי להמחזיק נכנס ויוצא בביתו תמיד כ"כ התוס' והרא"ש והטור בשם ר"ת ע"פ פירושו בגמ' וכמ"ש בפרישה ודרישה ומור"ם קיצר ולא העתיק אלא ל' הטור והן סתומי' קצת מ"ה הוצרכתי לבאר ומור"ם השמיט דין זה דטוענין עבור המחזיק כשהשכני' הם רוכלי' בשטת ר"ת ולא ידעתי למה ועפ"ר ודרישה שבררתי דברי' הללו וגם הוכחתי שם דמ"ש הפוסקי' ומור"ם בשם ר"ת דאם אמר המחזיק לעדי' סתם העידו כו' היינו דוקא אם אמר כן לשכני' ולא לעדי' דעלמא ע"ש ומ"ש "סתם "העידו לי כתבתי בפרישה דנ"ל צ"ל העידו לי סתם ע"ש ודו"ק:

ואפילו אם השאילו להם בחנם פי' גם זה מיקרי הנאת המחזיק ואם יש עדים אחרי' מעידי' על אלו שדרו בו בשאילתו להם ג"ש ואין המערער טוען ברי לי שיצאו בלילה ה"ל בזה חזקה אבל ודאי הן עצמן אינן נאמני' לומר שדרו בו מכחו שהשאיל להן שחשובין נוגעין בדבר דאם יצא הבית מיד מחזיק זה יצטרכו לשלם שכירות להמערער ועיקר כוונת הטור והמחבר בזה של"ת דאין מחזיקין בדבר שעדיין לא הגיע לידו בו הנאה קמ"ל ואצ"ל דמיירי בבית דלא עביד למיגר ובשואלי' דלא עבידי לאיגורי כמ"ש לקמן בסי' שס"ג ועפ"ר:

ויש מי שחולק. טעמו דחוששין דמפני הטובה שעשה להם שהחזיר להן המעות ולא יצטרכו לירד עמו בדינא ודיינא א"י להעיז נגדו ומעידין לו מה שאינו:

כיון דלא הוה המערער קמן עיין בד"מ בסי' כ"ח ס"ס י"ו ושם כתבתי מה שיש לדקדק מזה אמ"ש שם:

כיון דאי בעי אמרו לא דרנו כו'. הטור חולק על זה ועיין מ"ש בפרישה:

אא"כ שכרו בשטר כו'. כ"כ הטור בשם הראב"ד וסיים בטעמא דס"ל דשכירות כדין לוקחין שלקחו זה מזה והחזיקו בו כל אחד שנה כמ"ש בסי' קמ"ד ס"ב והי"א ס"ל דשאני שכירות דשם המשכיר המחזיק עליו כל הג' שנים דהא כל חד מהן שכרה מהמחזיק משא"כ בלוקחין דלקח א' מחבירו דנסתלק ממנו (משנה שניה והלאה) שם לוקח שלפניו ויכול המערער לומר לכך לא מחיתי בהן מפני שראיתי שלא הי' ביד א' כ"א שנה א' ונשמט ממנו וכדרך הגזלנים וע' בטור שכ' עוד דעה שלישית והוא דעת הרשב"א דחילק וכתב שאם שני השוכרים דרו בו ג' שנים הוה חזקה אפי' ששכרו בלא שטר וכתבתי בפרישה דמזה נלמד שהדעות שכתב המחבר בראשונה והוא דעת הראב"ד ס"ל דאפי' כששני השוכרים דרו בו יחד כל הג' שנים לא הוה חזקה כל שאין להן שטר שכירות מהמשכיר וקשה מאי טעמו הלא כיון דהשוכרין דרו בו ג' שנים ה"ל לעשות מחאה בהו ועוד דמייתי ראיה מלקוחות כנ"ל ובלקוחות כשהחזיקו בו ג"ש הוי חזקה אפי' לא לקחוהו בשטר וי"ל דס"ל דשאני לקוחו' דהן עצמן באין להחזיק בו ואמרו שלקחוהו מהמערער מ"ה אמרינן מדדרו בו ג"ש בלי מחאה דהוה חזקה משא"כ שוכרים הללו דלא באו הן עצמן להחזיק בו אלא המשכיר להן בא להחזיק מחמתן בזה ס"ל להראב"ד דיכול המערער לומר הייתי בטוח באלו שדרו בו שלא יטענו שקר איך שלקחוהו מידי ולכן לא עשיתי בהו מחאה והמשכיר לא ידעתי כיון שלא שכרו בשטר ולא ה"ל קלא ולא מייתי ראייה מלקוחות אלא שדוקא ע"י השטר יוציא הקול:

אבל כו'. הא דסגי שם בלקוחות בא' שדר בו ג"ש היינו כשיש עדים זולתו שדר בו הלוקח ג"ש וכאן שאלו השוכרים הן העדים לכך בעינן שטר וק"ל:

אפילו לא דרו בו שניהן ביחד. דק"ל כריב"ק דאמר דעידי ממון מצטרפין ואפילו בקרקע וע"ל סי' ל' ונראה דבזה דאחד דר בו אג"ה וא' בד"ו לכ"ע אפי' שכרו בלא שטר הוי חזקה כיון דכל אחד דר בו ג"ש. וע"י צירוף מחשב כאלו דרו בו יחד וכמ"ש לפני זה בשם הרשב"א (ועמ"ש מזה בסי' קמ"ה ס"ב) אבל במ"ש אחר זה אפי' ו' כו' זה מיירי לכל מר כדאית ליה לסברא הראשונה בשטר ולי"א אפילו בלא שטר עפ"ר:

שאם הי' דר בחדר הפנימי כו'. המחבר השמיט דין זה משום דרשב"ם והרא"ש למדוהו מעובדא דאיתא שם בפ' חזקת הבתים (סוף בבא בתרא דף כ"ט) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתא ואכלתי' שני חזק' א"ל אנא בשכונא גואי הוית כו' והרי"ף והרמב"ם פירשוהו דשכונא גואי בענין אחר וכמ"ש הטור והמחבר בסי' קמ"ו בסי"א שהשיב לו המוכר איך תאמר שקנית ממני והלא באותו זמן הייתי בשכונא גואי פי' בארץ מרחקי' כו' וכמ"ש שם הטור ומור"ם כתבו לשני הדיני' ע"פ ב' הפירושים כאן א' ובסי' קמ"ו השני ע"ש מ"ש עוד מזה:

שהיה עובר דרך בית החיצון פי' והיה משתמש עמו בבית החיצון ואומר שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי רשב"ם מל' זה משמע שהיה טוען שעבר דרך עליו וגם היה משתמש עמו והמרדכי בשם מוהר"ם ס"ל דאפילו טוען הייתי משתמש עמך בבית החיצון לא סגי לבטל ביה החזקה עד שיטעון המערער כשרציתי הייתי משתמש בכל הבית ועתה היית נדחת מפני כו' וכדמסיק מור"ם אבל מלשון הרא"ש והנ"י מוכח שפירשו לדברי [הרשב"ם] הרמב"ם הנ"ל שבהעברת דרך עליו הוא השימוש עמו בבית וכן הוא מדברי הטור ומור"ם בד"מ ע"ש:

שהחזיק בהן ששה שנים ביום כו' ולא דמי לבית רוכלין או שאר סוחרים דקי"ל דאף דיוצאין מביתם בשנה פעמי' הרבה ושוהין טובא אפ"ה א"צ להשלי' ביטול' ובג"ש סגי כמ"ש בס"ח דשם אין זמן בטילתם ידוע ואין קבע לביטול' פעמים רב ופעמי' מעט ואם לא יזדמן לו עסק לא יצא משא"כ חנויות דזמן בטילת' דכל לילה ידוע כ"כ הטור בשם הרא"ש בסט"ו וא"ת הלא גם במקומות דב"ה זמן בטילת' דכל לילה לפחות הוא ידוע כמו בחנות ואפ"ה א"צ להשלים וכמ"ש הטור והמחבר בשם הרא"ש בס"ח י"ל דשאני מקומות דב"ה דאין שייך בו תשמיש אחר כ"א לישב עליהן בעת בואו להתפלל לכך מחשב הישיבה עליהן ג' שנים בעת התפלה כאלו דר בבית כל משך ג' שנים דא"צ אלא אכילת פירות ג' שנים כל אחד לפי ענינו כמ"ש בר"ס קמ"א משא"כ חנות דשם חדר בית עליו כי ראוי לדור בו יום ולילה מ"ה ס"ל דצריך להשלים:

אבל אם היה כבר בית כו' הטעם דכיון דאם לא עשה ממנו חנות היה דרים בבית זה יום ולילה נמצא דנעשה לדור בו גם בלילה מ"ה צריך גם הוא להשלי' הלילות כימים:

בין שהעמיד שם מחיצ' כו' "עד אם נשתמש ג' שנים וטען כו' המחבר קיצר והעתיק מ"ש הרמב"ם פי"ב דטוען ולא העתיק מ"ש בפ"ה דשכני' דין ה' דשם חלק בין חצר חבירו לחצר שותפין דבחצר השותפין תולה שם הדבר בעשיות מחיצה וממ"ש הרמב"ם שם והמ"מ בביאור דבריו נתבאר לך כלל הדברי' לדעתו ולדעת רבו ר"י מגא"ש ז"ל והוא דבחצר חבירו אין חילוק בין מחיצה להעמד' גרידתא אלא החזיק בו ג' שנים ובא בטענ' הוי חזק' אפילו בהעמדה גרידתא וכמ"ש כאן פי"ב דטוען אבל כל שלא החזיק בו ג' שנים לא הוי חזקה אפילו העמיד לפניהן מחיצה וכמ"ש בפ"ה דשכנים בהדיא והטעם דאמרי' דרך שאלה העמיד שם מחיצה לזמן מה ובחצר השותפין הוא בהיפך דאין הדבר תלוי בחזק' ג' שנים כלל אלא בהעמדת מחיצה דאם העמיד מחיצה הוה חזקה לאלתר דגם השותף מקפיד על המחיצה ומדשתיק אמרי' דמחיל ליה לגמרי משא"כ בלא שותף דאין דרך למחול לגמרי ואם לא העמיד מחיצה אפי' החזיק ג' שנים ובא בטענה לא הוה חזקה בשותפין ע"ש ותמצא כן מבואר בהמ"מ ומ"ש מור"ם בהג"ה דאפילו היה לו חלק בחצר בשותפות כו' דהוי חזקה הא כתב בצדו דהיינו דוקא בדבר שדרכו להקפיד כו' וכדמסיק אכללא בהעמדה גרידתא אלא שקשה דלא ה"ל למור"ם ז"ל לסתום ולכתוב ואפילו היה לו חלק כו' "עד ה"ל חזקה דמשמע דחזקת שותפין בדבר שדרכן להקפיד הוא דומה לחזק' הנ"ל דחבירו וז"א דהא כבר נתבאר דהרמב"ם ור"י מגא"ש ס"ל דבשותף ה"ל חזקתו לאלתר בדבר שרגילין להקפיד עליו והוא לא קפיד דאמרינן דודאי מחיל ליה לגמרי ואפשר דסתם מור"ם וכ"כ מפני שהוא ס"ל כן להלכה (ע"פ מ"ש הריב"ש בתשובה סימן רמ"ח ע"ש) דגם בשותף אין חזקתו לאלתר ומפני שלא כתב המחבר לפני זה בהדיא דעת הרמב"ם מ"ה לא כתבו בשם י"א ודו"ק:

שקרקע הידוע לראובן עסמ"ע ס"ק א' וה"ה אם יש קול מבורר כו' עיין כד"מ שיישב בזה שלא יחלוק תשו' הרא"ש עם תשובת הרשב"א וכתב דהרשב"א מיירי בקול שאינו מבורר והרא"ש מיירי בקול מבורר ועיין בתשובת הרא"ש דמיירי בקול מבורר הרבה שמדמה לה התם לסוקלין על החזקות והיינו שהיה מוחזק בכל העולם שהוא שלו אבל קלא בעלמא לא מהני כדמוכיח לה הרשב"א מרבא בר שרשום ומ"ש הסמ"ע בס"ק ב' בשם הרשב"א באם המחזיק טוען נגד היתומים דחייב לישבע בנק"ח השמיט מה שמבואר שם דמיירי באומר משכונא הוא בידי דבטוען לקוח אינו נשבע רק היסת

זהו סברא אחרת עסמ"ע ס"ק ג' מה שרצה ליישב בדוחק סתירת דברי המחבר ולפענ"ד נראה לישב דהנה לכאורה קשה על הרשב"א שפסק דא"צ לישבע מטעם דחזקה כשמה דמ"ש חזקת קרקע מחזקת מטלטלין דצריך לישבע וכן הקשה הט"ז וע"כ צריך לחלק דבחזקת מטלטלין דאינו רק מטעם תפיסה מוכחת עיקר שבועת היסת נתקנה נגד חזקה זו משא"כ בקרקע דאיכא ג"כ חזקה מדלא מיחה י"ל דנגד חזקה זו לא נתקנה ש"ה כמו נגד חזקת תוך זמנו והנה במטלטלין אפי' אם טוען גזלת או גנבת אף דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן מ"מ נתקנה ש"ה נגד חזקה זו ולפ"ז יש לחלק דבסעיף א' מיירי שטען שהיא גזולה בידו ואם הוא אמת שגזלה שוב ליכא ריעותא מדלא מיחה דבגזלן א"י למחות דירא ממנו כמבואר בסי' קנ"א רק משום דלא מהימן משום דלא מחזקינן בגזלנותא ונגד חזקה זו נתקנה ש"ה ולכך צריך לישבע ודינו דהרשב"א בתשובה שהוא מרא דהאי דינא שמביא בסעיף ב' מיירי באינו טוען גזולה רק בטענה שהוא דומיא דשכירות ומשכונא כמבואר בדבריהם דיש בזה חזקה מדלא מיחה ולכך א"צ לישבע משום דחזקה כשמה והא דלא פי' המחבר בסעי' כ' דמיירי בטענת שכירות היא משום דממילא נשמע דמיירי בטענה אחרת מהטענה דמיירי מיניה בס"א ומכל מקום העיקר דאפילו בטענת שכירות ומשכונא צריך לישבע כמ"ש הש"ך ועש"ך סק"ה שכ' אלא שטען מכרת לי קרקע כו' שא"צ לישבע נלפע"ד דאם תביעתו על המעות דודאי חייב לישבע היסת לא מיבעיא אם אין טוען על גוף הקרקע כלל כגון שטוען נתתי לך מנה בעד הקרקע שהבטחת למכור לי ועדיין לא נעשה קנין ואם אינך רוצה למכור הקרקע החזר לי מעותי ודאי דחייב לישבע כיון שאין תביעתו רק על המעות אלא אפילו טוען גם על גוף הקרקע שנתן לו מעות וקנה ממנו הקרקע בק"ס דמ"מ חייב לישבע דנהי דא"נ בטענתו על גוף הקרקע מחמת ריעותא דשטרא וחזקת מרא קמא של הקרקע וא"י אפילו להשביעו על טענא זו מ"מ יכול להשביעו מכח גוף המעות דמאן לימא לן דמשקר בכל דהחזקה והריעותא דשטרא אינן מודין רק שמשקר בגוף קניית הקרקע אבל מ"מ יכול להיות שנתינת המעות אמת ולכך צריך לישבע על המעות וראיה לזה מסי' רכ"ג בטוען שדה גזולה או עבד גדול מכרתי לך והלה משיב קטן דחייב ש"ה ואין סברא כלל לחלק לענין שבועת היסת בין מודה מקצת לכופר הכל ועוד דהא קרקע ועבד הילך הוא כמבואר שם וה"ל כופר הכל ואדרבא יש לו שם מיגו דכופר הכל דהא לא שייך חזקה אין אדם מעיז דהא גם עכשיו מעיז דהא כופר הכל הוא כיון דהל"ל הילך ולא משכחת לה לדינא דהש"ך רק כשאין טענתו על הדמים רק על הקרקע כגון שטוען טענת מתנה או מכר ולא נתן הדמים עדיין כנ"ל. והנה גוף הדין שכתב הש"ך הביאו הב"י בסי' זה וכתב עליו שהמרדכי ס"ל דאין חייב ש"ה רק בדררא דממונא ואנן לא קיי"ל כן ואישתמיטתא להש"ך דברי ב"י אלו לכן נראה דבכל גוונא חייב לישבע:

אם טען אח"כ אבד השטר א"נ הטעם דממ"נ אם טוען שנאבד השטר קודם ובשקר טען הוי כמשנה מחיוב לפטור דלפי טענה הראשונה היה חייב לברר ואם טען שאח"כ נאבד השטר א"ג דכיון שמיחה לו כבר בב"ד בעת שהיה השטר עדיין בידו שוב היה לו ליזהר בשטרו עכ"פ עד שלשה שנים:

כיצד הוא החזקה עסמ"ע ס"ק ו' דנגד שיעבוד חוב או כתובה לא מהני חזקה ולפ"ז בשטרי ק"ס דירן שנכתב בו ק"ס באשה והדר בעלה צריך ליזהר בשטרו לעולם בכדי שלא תוכל האשה לגבות כתובתה ממנה דנגד כתובה לא מהני חזקה:

ואם יוסיף לטעון הוא מדברי הרא"ש ולכאורה קשה דמנין לו להרא"ש להוציא דין זה מהרשב"ם ואם נאמר שמסברא נראה לו דין זה א"כ קשה הא לא מצינו דפליג ר"ת אהרשב"ם רק בפירושא דשמעתא שהרשב"ם מפרש דהא דמודה מר זוטרא דהיינו דל"צ שיבבי רק כשטען המערער וס"ל דשיבבי סגי כשמעידין שדר בו כנהוג העולם כמ"ש הרא"ש ואי לא טען בעדים דעלמא סגי ור"ת מפרש דאי טעין אהמחזיק קאי וס"ל ג"כ שדהו בחזקת ימים ולילות סגי א"כ מנין לו דר"ת חולק אסברא זו דאי טעין ברי שיצא אחר שישנו השכנים בדבר שא"א להשכנים לידע שא"י לטעון לר"ת וכן הש"ך בס"ק י"א תמה על הטור בזה ע"ש ונראה דהיה קשה לו להרא"ש בשיטת רשב"ם שפי' הך ודאי טען דקאי אאביי ורבא דא"צ לשיבבי דק אי טעין לכך פי' דס"ל לרשב"ם דאי יוסיף לטעון דאפי' שיבבי לא מהני וקאי אאביי רק ממילא מוכח מדבריו דבעינן דוקא טענה מדקאמר ואי טעין טענתי' טענה דמשמע דבלא טעין לא מהני כלל מה שאין כן לר"ת דמפרש ואי טעין על המחזיק ולאקולי קאי דאפי' כסתם סגי כשטעין א"כ מנין לאחמורי בטענת המערער יותר משיבבי ואין להקשות על הרא"ש כמ"ש להרשב"ם דרבא לא בא רק להוציא המקשה מסברתו וזא איצטריך דינא דרבא בטוען ברי שיצא אחר שישנו השכנים דזה אינו דזה הדין חידש מר זוטרא ורבא רק אתירוצא דמתניתין קאי:

המערער רוכל ולפ"ז נראה דכ"ש ביתומים או שלא בפניו אמנם נ"ל דזה לא קאי רק דטענינן ליה שלא דר בו בלילות לענין שצריך שכנים אבל הא ודאי לא טענינן ליה דשמא יצא אחר שישנו השכנים דנצרך עדות השוכרים דוקא ולהש"ך בס"ק י"א העיקר כדיעה זו ואם כן כל חזקה שלא בפניו או ביתומים בעינן בבתים שוכרים דוקא ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב כן אלא ודאי דזה לא טענינן ליה דמלתא דלא שכיחא גמור הוא ולא טענינן ליה ואפי' בטוען כן לא שמענו מי שנהג כהש"ך והעיקר כהרמ"א גם להמחבר נראה דהדבר תלוי בראות עיני ב"ד דאם הוא דר עם אשתו ובניו והרבה כלי תשמישים ודאי אין סברא לומר שעקר דירה בלילה וחזר והכניסן ביום:

שמא לא דר בה עש"ך ס"ק ז' ואף על פי שהמחזיק יכול לטעון שלכך לא מצאתיו כי יצאתי פעמים לעסקי מזה מוכח דאף הרמב"ם ורשב"ם מודים דיציאה לעסקיו אינו מבטל החזקה אף לפי פירוש הרשב"ם שמפרש הא דרוכלין האמור בש"ס על המערער לא מוכח דין זה מהש"ס כלל מ"מ נראה דין זה אמת מסברא דאל"כ לא משכחת חזקת הבתים כלל דכי יהיה כפיית כל שלשה שנים כהבית בלי לצאת חוצה ואין להקשות מהא שכתב הרמב"ם והמחבר לשיטתם דאם היה המחזיק רוכל דטענינן ליה הא בשעה שיצא לעסקיו לא נתבטל חזקתו ובשעה שהוא בביתו הוא כשאר אדם דהא ליתא דטענינן ליה שאף בשעה שהיה בביתו לא היה דר בלילה והא דלא טען המערער בעצמו כן תלינן דמשום דהמערער כשלא מצא אותו בלילה תלה הדבר ביציא' לעסקיו להיות רוכל עוד כתב הש"ך לפרש דברי הרמב"ם בזה שכ' דאי טעין כו' שהשוכרין צריכין להביא ראיה דמיירי שנתנו השכר ולכאורה הוא תמוה דא"כ מה זה שכ' הרמב"ם יבואו עדים שדרו בו ביום ובלילה הא א"נ כלל שדרו בו ג' שנים ולכן נראה לפרש דהרמב"ם קמ"ל דכל שאין עדים אחרים שהשוכרים דרו בו ביום ובלילה וכבר נתנו השכר אפי' אם השיבבי יודעין מדירתן ג' שנים כל שאין יודעין מדירת יום ולילה אף השכר מוציאין מידם דכיון דקרקע הדרא פירא נמי הדרא כיון דאיכא עדים על דירתן וליכא עדים על החזקה דיום ולילה מוציאין מידם השכר בטענה זו אף שהוא טענה דלא שכיח ולא אמרינן דדוקא נגד הקרקע דאית ליה חזקת מרא קמא יכול לטעון אף טענה דלא שכיח אבל לא נגד להוציא המעות מידן קמ"ל דמוציאין וכן מפרש הרמב"ם כוונת מר זוטרא דלעיל קאמר דהויין נוגעין בעדותן ולא מהני עדותן לבעל הקרקע וקאמר מר זוטרא דאפי' אי טעין נגד השוכרים להוציא מידו טענתו טענה אבל אי לא טעין לא טענינן ליה דלהוציא לא טענינן ליה בטענת שמא טענה דלא שכיח:

ואם אמר המחזיק לעדים סתם נראה הכוונה דאף אם לא אמרו העדים בפי' שדר בחזקת ימים ולילות כל שהמחזיק אמר להן כן בפי' מהני שוב עדותן אפי' בסתם וגם בזה נראה דאף המחבר מודה לזה מסברא:

ברי לי עש"ך ס"ק י"א שכתב דהעיקר כהרמב"ם דבטוען ברי לי בעינן עדות השוכרים דוקא ע"ש עמש"ל בסמוך דנראה העיקר כהסמ"ע וכדמשמע מהר"ב בהגה"ה:

דוקא ששכירות הבית עדיין בידם ונראה דאם אמרו בשעה שהשכירות עדיין בידם שלא דרו בו רק שני שנים וציוו הב"ד ליתן להמערער ואח"כ הביא המחזיק עדים שהחזיק עוד שנה שלישית אין המחזי' יכול לתובעם שישלמו לו פעם שנית כיון דעיקר התביעה היה בפני הב"ד על המשכיר וראיה לזה מדברי התו' ב"ב דף ך"ט בד"ה הני נוגעין שכתבו לתרץ הקושיא דיהיו נאמנים במגו דפרענו ותירצו דיראים מהמחזיק ע"ש ולכאורה קשה דא"כ כי משני דנקיטו אגר ביתא ג"כ הוי נוגעין שיראין מהמחזיק שמא אהר שישלמו להמערער יביא המחזיק עדים אלא ודאי דכשנתן ע"פ ב"ד דנפטר כיון דיכולין ליתן לפני ב"ד בפני המחזיק ולומר לו הש"ל כיון ששכרוהו ממנו והב"ד היו נוטלין אותו מכח המחזיק דאפילו נתנו כבר להמחזיק היה הב"ד נוטלין ממנו אבל להיפך כשהמחזיק הביא עדים ונתנו השוכרים להמחזיק ע"פ ב"ד ואח"כ הביא המערער עידי הזמה אז אם מתחילה בשעה שנתנו להמחזיק כבר הביא המערער עדים שהיה שלו שהרי המחזיק צריך להביא עידי חזקה לב"ד הוי כנתנו ע"פ ב"ד כיון שהיה צריך ב"ד וקיי"ל בס"ס רצ"ז דבנתנו ע"פ ב"ד פטור אבל אם בשעה שנתן להמחזיק לא הביא עדיין המערער עידי אבהתא לא הוי כנתנו ע"פ ב"ד כיון שאז לא היה צריך ב"ד:

ואפילו אם השאילו עסמ"ע ס"ק י"א ואצ"ל דמיירי בבית דלא עביד למיגר ובשואלין דלא עבידי לאגורי לא דק בלשונו דכשהבית לא עביד למיגר אף שהשואלין עבידי לאגורי פטורין כמבואר בסי' שס"ג וע"ש דאפילו בשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון דכשלא היה שמעון או שלוחו משתדל להשכירו דהוי כבית דלא עביד למיגר דפטור משמעון והוי מצי הש"ס לאוקמי בכה"ג דלא הוי נוגעין וחדא מתרי תרוצי נקט:

כיון דלא הוי מערער קמן ובט"ז הקשוז דמ"ש מסימן ל"ו דלוקח ראשון לא יעיד לשני מטעם דשמא קרקע גזולה והיום או מחר יביא הנגזל עדים וכו' וכ"ש כאן שהשוכרים רואים שהמחזיק גובה עדות ע"כ יודע שיש איזה מערער דבתומים תי' דברי הטור שכוונתו בשלא נתנו השכר רק דמ"מ חשיבי נוגעין כיון שאין המערער קמן יצוו הב"ד ליתן השכירות תיכף למחזיק ויראין העדים שמא יבוא המערער ויצטרכו ליתן פעם שנית להמערער וקמ"ל דטור דלא חיישינן לכך והניח דברי המחבר בצ"ע ובקצה"ח תירץ כיון דאין הפסול משום נגיעה רק משום עד הצריך שבועה דפסול מגזירת הכתוב כמ"ש הרמב"ן וכיון דבשעה שמעידין אין המערער קמן ואינו חייב שבועה אף דאח"כ כשיבוא המערער יתחייב שבועה מ"מ דומה לאם העיד בשעה שהיה רחוק ונעשה קרוב דעדותו כשר עכ"ל. וליתא לדבריו דא"כ בסי' קכ"א דאין שליח נעשה עד דג"כ וטעם הוא משום דהוי עד הצריך שבועה ג"כ יהיה הדין כך שיהיו יכולין להעיד שפרעו להמלוה כשאין הלוה כאן וסתמא אמרו בש"ס ופוסקים דאין שליח נעשה עד אלא ודאי דכיון דאחר שבא המלוה או המערער יצטרך לישבע אמרינן דאיגלאי מילתא למפרע שהוא עד הצריך שבועה כיון דאינו נאמן בדבורו לבד אם יבא המלוה ויכחישו כיון דכל עיקר עדותו היה אם יבוא המלוה ויכחיש וזה ברור ופשוט לכן נראה לפענ"ד לתרץ דהמחבר מיירי שאין כאן עידי דירה זולתם רק דיש חשש נוגעין שיראין שמא יביא המערער עדים על דירת שני שנים קמ"ל דלא מחשבינן העדים לנוגעין מחשש יראת ביאת מערער רק כעין הא דסי' ל"ו דאי אפשר שיבוא להם ריעותא בדיבורו במה שמעידין ואם לא יעידו יש חשש שיבוא להם ריעותא מש"ה מחשבים לנוגעין שיש להן הנאה וגם מוכרחין להעיד תיכף שא"א להם להמתין שהבע"ה יוציא תיכף השדה ולבסוף ודאי לא יועיל עדות ועוד דהראשון נוח משא"כ הכא בעדותן שמעידין קודם ביאת המערער ליכא למיחוש שמעידין מחמת יראה דכמו שיש לחוש שיביא להן ריעותא כשלא יעידו בשקר שדרו בו ג"ש וע"כ היינו שבאמת לא דרו רק שני שנים והן מעידין ג' בשקר מחשש שיראין שיבואו עדים או המערער שיודעין מהדירה שלהן של ב"ש ומהשנה ג' לא ידעו ואם יתחייב לשלם בעד השני שנים או לישבע נגד המערער משא"כ כשיעידו שאכלו ג"ש יפטור מלשלם או מלישבע זהו מה שיש לחוש להחשיבם נוגעים אבל באמת מחמת זה לא נחשבו נוגעין דהא כמו כן יש לחוש שיבא להן ריעותא מחמת העדות שמעידין עכשיו דשמא יבואו עדים שיודעין שלא דרו בו השנה הג' או המערער יהיה יודע מזה ומאלו הב' שנים שדרו בו לא ידעו ואז אם ישתקו ולא יעידו כלל לא יתחייבו לא לשלם ולא לישבע כיון שאין ידוע מדירתו כלל משא"כ כשמעידין שדרו בו ג"ש ויבואו עדים שיודעין שלא דרו השנה הג' שיהיה עדותן מוכחשת או מוזמת ואוקי קרקע בחזקת מרי' יצטרכו לשלם בעד השני שנים עפ"י הודאת פיהם וכן אם המערער יהיה יודע שלא דרו בו השנה הג' ואלו הב' שנים לא ידע יצטרכו לישבע משא"כ כשלא יגידו מדירתן כלל לא יצטרכו לישבע כיון שא"י להמערער מדירתן כלל ויותר היה נוח להם כשרוצץ להעיד בשקר להמתין בעדותן עד שיבוא המערער שידעו איך להשיב לנגדו וכיון שהחשש יראת ביאת עדים או המערער הן בשיקול א? אם הדיבור של עדותן יקלקל להם או יתקן להם שיש באפשרות בעדותן לתקן להם או לקלקל לא מיחשבי נוגעין דהא אין להם הנאה בעדותן של עכשיו כלל וע"כ דן באמת מגידין:

דאי בעי אמרו לא דרנו בתומים הקשה דאפי' יודע המערער מ"מ אם אמרו לא דרנו לא יתחייבו לישבע דהא יהיה לכ"א עד מסייע אם לא ששכרו בשותפות והן ערבין דאז אין אחד יכול להעיד לחבירו עכ"ל והוא תמוה דלא אמרינן מיגו דלא דרנו רק דכ"א יכול לומר לא דרתי בו אבל בענין זה שיהיה כ"א אומר לא דרתי בו וגם יעיד לחבירו שג"כ לא דר בו מגו כזה ודאי לא אמרינן דכבר כתבתי בסי' קכ"א דהא דחשיב מגו דאם בעי אמרו החזרנו ללוה נאמנין לומר פרענו למלוה אף דבכל מגו בעינן טענה מעליותא ובמגו זה ליכא טענה מעליותא וע"כ דהמגו הוא דאם יאמר החזרתי ללוה לא יעידו שקר משא"כ כשאומרים פרענו למלוה ע"ש א"כ אי נחשוב למגו ולומר אי בעי מכחיש אומר לא דרתי בו לפטור עצמו וגם להעיד בשקר לחבירו מגו כזה ודאי לא אמרינן ועוד דלא אמרינן בשנים מגו רק לפטור נפשם מממון משא"כ מגו כזה דאי בעי מעיד כל חד לחבריה מגו כזה ודאי לא אמרינן אך הא קשה דהא עיקר הטעם בשטוען המערער ברי מהדירה דלא הוי מגו דלא דרנו מגו משום דהוה עד הצריך שבועה וע"כ צ"ל דגם עכשיו כשטוען שדר בו ג' שגים צריך שבועה כיון דא"נ אלא במגו דלא דרנו ואלו היה טוען לא דרנו היה צריך שבועה גם עכשיו שטוענין שדרו בו ג' שנים צריך שבועה דאי לא היו צריכין עכשיו בטענה זו שבועה אינו נראה שיהיה להם דין עד הצריך שבועה כיון דעכשיו מיהת נאמנין בדיבורן לבד ולפ"ז קשה דהא עכשיו כשאומרין שדרו ביחד ג"ש יש לכל אחד עד המסייע שהרי אומרין שדרו ביחד ג"ש והניחא לדעת רמ"א בסי' פ"ד סעיף ו' דכשא"נ על טענתן רק במגו ויש לו עד המסייע על טענה זו דמ"מ צריך לישבע כיון שא"נ רק במגו ועל טענת המגו היה צריך לישבע גם עכשיו צריך לישבע א"ש הכא דהוי עד הצריך שבועה משא"כ לדעת הש"ך שם בס"ק כ"א דפטור בכה"ג משבועה קשה דאמאי חשיב ליה הכא עד הצריך שבועה דהא עכשיו בטענה זו שטוענין שדרו ג"ש פטורין משבועה אמנם נראה דלק"מ דודאי עד הצריך שבועה לא הוי עד אף שיש לו עד מסייע לפוטרו משבועה דבעינן דוקא שיהיה נאמנין בדיבורו לבד משא"כ כשאינן נאמנין רק בשבועה או מחמת עד המסייעו לפוטרו מהשבועה שוב לא חשיב שנאמנין כדיבורו לבד ולא הוי עד וכן כתוב הב"ש בא"ע סימן ל"ח ס"ק ה' ע"ש.

שכרו בשטר עסמ"ע ס"ק ט"ו עד דיכול המערער לומר הייתי בטוח כהן וכו' פי' דדוקא לוקח כיון שנשמע קול החזקה שפלוני מוחזק בשדה שהיה שלו שפיר הוי חזקה דהיה לו למחות משא"כ בשוכר לא נשמע הקול רק שזה דר בו ונותן השכירות לא היה לו למחות אם לא ששכרו בשטר שיש קול גם מהמשכיר ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח:

שכרו בשטר עסמ"ע ס"ק ט"ו עד דיכול המערער לומר הייתי בטוח כהן וכו' פי' דדוקא לוקח כיון שנשמע קול החזקה שפלוני מוחזק בשדה שהיה שלו שפיר הוי חזקה דהיה לו למחות משא"כ בשוכר לא נשמע הקול רק שזה דר בו ונותן השכירות לא היה לו למחות אם לא ששכרו בשטר שיש קול גם מהמשכיר ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח:

אבל עסמ"ע ס"ק ט"ז עד לכך בעינן שטר וכו' וט"ס היא והציון צ"ל על אם ישכרו ובסוף צריך לומר ולכך בעינן שנים ועיקר קושייתו אמאי בעי כאן שני שוכרים ובלוקח סגי בחד וע"ז תי' דליכא עדים זולתו ולכך בעינן שנים.

אפילו לא דרו עסמ"ע ס"ק י"ז דבזה דאחד דר בו אג"ה ואחד בד"ו ט"ס הוא וכצ"ל אחד אב"ג וא' דה"ו דבאג"ה ובד"ו לא הוי חזקה כלל ועמ"ש בסי' קמ"ה.

בחדר הפנימי והנה לפ"ז בבית הידוע שהוא של ראובן שדרו בו ראובן ושמעון ביחד שלשה שנים וטוען שמעון שקנה ממנו החצר להיות שותף עמו מכח החזקה שדר עמו ביחד ג"ש פשיטא דאין שמעון נאמן דלא הוי חזקה כיון שראובן היה ג"כ דר עמו דהא אפי' דריסת הרגל שהיה להמערער על המוחזק מבטל החזקה וכ"ה בהדיא בתשוב' ב"ח סי' ז'. ובתשובת מהר"מ אלשיך סי' צ"ד ובתשובת מהורח"ש סי' מ"א ובתשובת מהרשד"ם סי' ש"פ ובתשובת מהרי"ט ובקצח"ה רצה לסתור דבריהם מהא דסי' קנ"ג בנעיצת קורות שנאמן לטעון לקוח על גוף הכותל מחמת חזקת ג"ש אף שהבעלים ג"כ משתמשין בכותל ומ"ש הב"ח דאפי' לחזקת תשמישין בעינן מקום מסויים תמה בקצה"ח מחזקת חלונות וסיד ומרזב ומזחילה ונטפי ושפכי דבכולן יש לבעלים תפיסת יד להשתמש בחצר וכן מחזקת יישוב אף דהבעלים הראשונים ג"כ ביישוכ ואף דבהמרדכי כתב דלא הוי חזקה באמת מהאי טעמא מ"מ הא הרמ"א פוסק בסי' קנ"ו דמהני חזקת יישוב א"כ ה"ה לשותף ולזה העלה דדוקא כשהמחזיק טוען שקנה כל הבית אז מבטל אפי' דריסת הרגל של מערער החזקה דהוי כמו מחאה אכל כשטוען המחזיק שהניח לו דריסת הרגל או כשטוען שהוא שותף עמו אפי' דר עמו ביחד הוי חזקה ע"ש ולא ידעתי היאך מלאו לבו לחלוק על כל הנך גדולים וכן מוכח מהנימוקי יוסף במה שהקשה על הרשב"ם וז"ל דאלת"ה מכר קרקע ושייר דרך במה יקנה ע"ש ולדברי הקצה"ח לק"מ דהא בכה"ג כשהמחזיק טוען כן באמת יש לו חזקה אלא ודאי דלהרשב"ם אף בכה"ג אין לו חזקה והראיות שהביא יש לדחות מכמה אנפי חדא דצינור ומזחילה וחלונות עושה דבר הקבוע שנראה ממעשיו שעושה מעשה שישאר כן לעולם משא"כ בדירה ושמוש ועוד דעיקר העירעור מהמערער הוא לסתור המזחילה והצינור והחלונות ובמקום הצינור והמזחילה והחלונות לא היה שום תשמיש מהמערער מה שאין כן בחזקת בית שרוצה להחזיק במה שנשתמש בה המערער גם במקום ההוא ועוד והוא העיקר דהא ודאי אם דרך בו המערער והמחזיק ששה שנים שנה אחר שנה והיה טוען שקנה להיות שותף עמו מחמת שהחזיק שלשה שנים שנה אחר שנה ודאי דלא הוי חזקה דהא אין ג' שנים רצופים שהפסיק המערער בנתיים וה"נ בשעה שהשתמש זה במקום זה לא השתמש זה והרי לא הי' החזקה רצופים משא"כ מזחילה וצנור וחלונות שהמערער רוצה לסלקו הי' בחזקת המחזיק רצופין בלי הפסק בנתיים. אמנם מדברי הרשב"א בתשובה שהביא ב"י ס"ס קנ"ג וז"ל יציאה וביאה אם צריך חזקת ג"ש דבר ברור הוא שצריך חזקת ג"ש שהרי יש בזה חיסור קרקע שהרי משתמש בחצירו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זוז לבנות בחצירו ולסתום בפניו ה"ז מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו וע"ש משמע דאפי' לדריסת רגל יש לו חזקה אף שבעה"ב ג"כ משתמש בביתו שלא בשעת כניסה אפשר דס"ל דלא כהרשב"ם בהא דשכינה גוואי משא"כ להרמ"א דפסק בסי"ג דלא הוי חזקה בכה"ג ועוד נראה דמיירי הרשב"א שעשה איזה מעשה הניכר שיש לו דריסת הרגל דרך ביתו כגון שעשה גשר וכיוצא בו דבלא"ה אין שום סברא לומר מחמת שיצא ובא דרך ביתו שיהיה לו חזקה דכמה אנשים עוברים ושבים דרך בתים הפתוחים ואין מדרך להקפיד בזה אלא ודאי דמיירי בכה"ג ובכה"ג ודאי דהוי חזקה כיון שעשוי דבר קבוע כמו בצינור ומזחילה ועוד אפשר לומר דדרך שאני כיון שאינו טוען על גוף הקרקע רק שיעבוד לכך מהני ג"ש ומ"מ צריכין לסברת הקצה"ח להא שהקשה הט"ז הא איכא מקומות בהבית שלא עבר דרכו עליו מהיכי תיתי לא יהיה בהם חזקה מ"ש מהא דסעיף ט"ו במקום מסויים וע"כ צ"ל בהתירוץ דשאני הכא שטען שקנה הכל וכשעבר עליו דרך הוי כמחאה ושוב הי' לו לאזהורי בשטרא ומדלא נזהר איכא ראיה שלא קנה ומשקר משא"כ בסעיף ט"ו במקום מסויים דלא היה שום מחאה על מה שטוען:

בין שהעמיד שם מחיצה. עסמ"ע ס"ק כ"ב דמסיק דבהעמדת מחיצה דהשותף אמרינן דמחיל ליה מיד משא"כ בלא שותף דאין דרכו למחול וכו' ע"ש ואף דבאחר נגד חזקת דברים שצריך להרחיק ג"כ הרבה פוסקים ס"ל דהוי מחילה מיד שאני הכא דאחר רוצה להחזיק בגוף הקרקע שהרי רוצה להשתמש בו עולמות ושהבעה"ב לא ישתמש בו כלל ולכך בעינן חזקת ג"ש וטענה ומשא"כ בשותף מיירי שרוצה להחזיק רק לענין שיהיה יכול להעמיד בדמות דכיון שהחצר עשוי לכניסה ויציאה דרך השותפין להקפיד על העמדת בהמות כמ"ש התוס' ב"ב דף נ"ז בד"ה שותפין שבזה הוי שתיקה מחילה מיד כמו מחילת שיעבודין אבל אם השורף טוען טענת מכירה על גוף המקום שיהיה שייך לו תמיד דינו כאחר דבעי ג"ש וטענה ומה שסיים הסמ"ע דהרמ"א ס"ל דגם בשורף בעינן ג"ש וטענה לא נהירא דא"כ היה לו להביא הדין אם יש חילוק בשותפים בין החזיק בכולה או בפלגא המבואר בסי' קמ"ט סעיף ב' דדין זה תלוי בשני תרוצים של התוספות (שם) דלתירוץ ראשון שתירצו הא דנחית לפלגא מוכח דלמאן דסבירא ליה דקפדי לא הוי חזקה רק בנחית לכולה או לפלגא לכל מר כדאית ליה ולתי' הב' דמיירי בבתים דקפדי ומוכח דאי קפדי הוי חזקה אפילו במקום שהשותפין אין מחזיקין ע"ש ומדלא הביא דין זה הרב בהג"ה מוכח דגם הוא סבירא ליה דבשותפין מחילה מיד סגי לענין שיכול ג"כ להעמיד בהמות ואין השותף יכול למחות לו בתשמיש כזה במקום השותפות כמש"ל וכענין זה לא שייך כלל הדין דאין השורפין מחזיקין זה על זה אמנם למאן דסבירא ליה דבעי חזקת ג' שנים אי קפדי ופוסק ג"כ כמאן דסבירא ליה דשותפין לא קפדי נראה דאפילו לתירוץ שני של התוספות מ"מ צ"ל דאי לא קפדי דהוי כדבר דמופקר לגמרי לענין זה ואין לו חזקה אפילו במקום שהשורף יש לו חזקה כגון לפלגא או לכולה לכל מר כדאית ליה כמבואר בסימן קמ"ט דאלת"ה רק שכוונת ההו' שם לומר דאי קפדי אין השורף יכול לטעון שנחלק כך בזמן שיהי' ג' שנים אחר ג' שנים כיון דמקפידין על תשמיש כזה ואי לא קפדי יש לו דין שאר שותפין שאין מחזיקין רק כפי הדין המבואר בסי' קמ"ט דאם כן לא היה מקשה הש"ס שם מידי מהא דהשותפין שנדרו הנאה אלא ע"כ דאי לא קפדי הוי כדבר המופקר דאין לו חזקה כלל:

שדר בהם אינו עולה לחשבון ולכאורה תמוה דהא דין זה לא כתב הרשב"א רק למאן דס"ל דבעינן ג' שנים שלימות אז שייך לומר דניר אינו עולה לחשבון ג"ש וכיון דהמחבר בסעי' א' פסק דבאכיל' שלשה פירות סגי ולא בעינן שלש שנים א"כ אין שייך לומר כלל דאינה עולה לחשבון כיון שחרש וזרע ואכל שלשה פירות מה יש לו לעשות עוד ונראה לפרש דהנה הרשב"א בב"ב דף ל"ו בד"ה דקל נערה כתב דמחלוקת שבין רב ושמואל דשמואל לא בעי אלא שלש אכילות של שדה זו דוקא ולרב בעי שלש שנים של בציר שלימות של כל העולם ולא אזיל בתר שדה זו. ולפ"ז אפשר ליישב דניר אינו עולה לחשבון כגון שדרך לחרוש אחר ראש השנה והוא חרש לפני ר"ה דאם היה ימי הניר עולה לחשבון היינו חושבין מהתחלת החרישה ג"ש כיון שעכ"פ שהה בידו ג"ש וג"ש שלימות מהני לעולם אבל כשימי הניר אינה עולה לחשבון וליכא ג"ש צריך שישהא בידו עד שיוגמר אכילת פירות של ג"ש לפי רוב העולם ואם דרך רוב העולם כשחורשין אחר ר"ה כלה הזמן של שלש אכילות בר"ח אלול ומחמת שחרש קודם כלה ושלש שנים בר"ח אב צריך להמתין עד ר"ח אלול דוקא שאין ימי הניר עולין לחשבון כנ"ל:

שקרקע הידוע לראובן בעדים וה"ה אם יש לו קול מבורר הרבה דהיינו שהוא מוחזק ומפורסם שהוא של ראובן הוי כעדים אבל קלא בעלמא לא מהני (סמ"ע) . (וע"ב):

נשבע היסת ואם המחזיק ג"ש טוען כנגד היתומים ממושכן הוא בידי שחייב לישבע בנק"ח ואח"כ מת המחזיק ולא נשבע אין אומרים בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שהוא להחזיק (סמ"ע) .

רק היסת וה"ה בשבועת המשנה (ש"ך):

זהו סברא אחרת וקשה דהאיך יסתום המחבר שני דברים הסותרים זה את זה לכך נראה לחלק דבסעיף א' מיירי שיש להמערער צד מעליותא כגון שיש לו עדים שהוא שלו או שגם להמחזיק ליכא צד מעליותא שלא החזיק שני חזקה לכך צריך לישבע אבל כשיש שני חזקה להמחזיק שיש לו צד מעליותא ולהמערער לית צד מעליותא שאין לו עדים אז פטור משבועה אך מ"מ יש לתמוה על המחבר שלא פירש דבריו. ועוד י"ל דבסעיף א' לא כתב רק ללמדינו דאם החזיק אין מוציאין מידו לכ"ע ואין עליו לכל היותר אלא שבועה לחד דיעה ובסעיף ב' פסק דא"צ שבועה והא דכתב בסעיף ד' וישבע ש"ה דריע חזקתו שאמר מתחילה שיש לו שטר וא"א לו לקיים (סמ"ע) וע"ב חילוק אחר והעיקר להלכה דחייב לישבע (ש"ך וט"ז) . כתב הש"ך דאם טוען על חבירו מכרת לי קרקע וכן לוקח שיש לו שטר מכירה מהמוכר וטען המוכר שחזר הלוקח ומכרה לו דפטור המערער משבועת היסת כיון שהוא מוחזק וע"ב דדוקא כשאין לו שום טענה על המעות רק על גוף הקרקע כגון שטוען טענת מתנה או שמודה שעדיין לא נתן הדמים אבל אם טוען על המעות שכבר נתן דמי המקח חייב המערער לישבע היסת ולהלכה נראה דבכל גוונא חייב לישבע:

אם ישנן לעדים ולא דמי להא דסי' ע' ס"ב באומר פרעתיך בפני פ' ופ' דאפי' לא באו עדים נשבע ונפטר ש"ה דשם א"צ לברר רק לכתחילה כדי שלא יצטרך לישבע ואפילו אם באו והכחישוהו פסק שם דפטור מטעם דמידי דכדי לא דכירי אינשי משא"כ חזקה דאינו מועיל רק בשטוען שאבד השטר וכשיש ביד השטר צריך לקיימו ובאה"ע סי' ז' בשבויה שאמרה טהורה אני ויש לי עדים דא"צ להמתין על העדים הוא משום דבשבויה הקלו (סמ"ע):

אבד השטר בין שמודה שמתחלה טען בשכר ובין שטוען שאחר כך נאבד ממנו א"נ וע"ב:

ונמצא בטל כגון שהיו העדים קא"פ וכ"ש אם הוא מזויף (סמ"ע):

כיצד היא החזקה וחזקת ג"ש אינו מועיל רק נגד המערער כשטוען קרקע זו שלי היא אבל אם בע"ח של המוכר או אשה בכתובתה בא לגבות מלוקח אף שיש להלוקח חזקת ג"ש אין הלוקח יכול לטעון למה לא מחיתם בי ויכולים הבע"ח או האשה לומר סברנו שנמצא בנ"ח לגבות מהם (סמ"ע) . ולפ"ז צריך ליזהר בשטר ק"ס שנכתב בו אשה והדר בעלה כדי שלא תוכל האשה לגבות כתובתה ממנה:

ואם היה המערער רוכל הטעם משום דלא ידע למיטען ברי כיון דאינו דר בעיר (סמ"ע) וע"ב דה"ה ביתומים או שלא בפניו ודוקא לענין דצריך עדות השכנים אבל לענין הא דאם יוסיף לטעון שכתב המחבר לא טענינן להו שיהיה צריך עדות השוכרים דוקא דמלתא דלא שכיח הוא:

ולהרמב"ם אפי' לא טען המערער אלא שמא פי' שטוען הייתי כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו רק שטוען שמא הוא מפני שלא דר בו בלילות או שיצא לעסקיו באותו פעם אבל אם טוען שמא גמור שאינו יודע כלל אם יצא בלילה לא מהני כלל משום דהיה לו להמערער לבא ולראות (ש"ך) .

ואם היה המחזיק רוכל או עדים השוכרים (ש"ך) ואף דשיצא לעסקיו מ"מ מהני החזקה מ"מ צריך להביא עדים שבעת שהיה בביתו הי' דר בו ג"כ בלילות והא דטענינן כן להמערער משום דאמרינן הא דלא טען המערער כן משום דאף שלא מצא אותו דר בביתו תלה הדבר שיצא לעסקיו להיותו רוכל לכך טענינן לי: (שם):

חולקים על כל זה היינו אהא שכתב המחבר דאם יוסיף לטעון דבעי' עדות הסוחרים דוק' ור"ת והרא"ש ס"ל דלעול' סגי בעדות השכנים ולעולם בעינן עדות השכנים דוקא ולא מהני עדים דעלמ' סמ"ע והש"ך חולק וס"ל דאי טען המחזיק לעדים סתם העידו לי וכו' אפי' עדים דעלמא מהני וכתב הש"ך דהעיקר כדעת הרמב"ם שכתב המחבר וע"ב דיש להורות כהרמ"א:

ששכירו' הבית עדיין בידם ואם אמרו העדים שלא דרו רק ב' שנים ונתנו שכר להמערער ואח"כ הבי' המחזיק עדים שדר בי שנה שלישית וכן להיפך כשהעידו להמחזיק ואח"כ הביא המערער עדים ע"ב היאך הדין וע"ב דכשכבר פרעו השכירות צריכין השוכרים גם כן להבי' עדים על יום ולילה כמו המחזיק ואם לאו צריכין לחזור ולשלם להמערער: (שם)

אם השאילו להם בחנם פי' שיש עדים אחרים שהם עצמם אינן נאמנים שאם יצא הבית מהמחזיק יצטרכו לשלם וקמ"ל בזה שלא תימא דהוי כאלו לא אכל הפירות ולא הוי חזקה קמ"ל (סמ"ע) וע"ב דכשהבית לא עביד לאוגורי אי נמי שלא היה המערער או שלוחו בכאן להשתדל להשכירו דהוי כלא עביד למיגר דלא הוי נוגעים:

ויש מי שחולק דחוששין מפני הטובה שהחזיר להן המעות מעידין בשקר (סמ"ע) והעיקר כדיעה ראשונה. (ש"ך):

כיון דלא הוי מערער קמן הט"ז הקשה דמ"ש מסי' ל"ז דאין לוקח ראשון מעיד ללוקח שני וסיים בצ"ע וע"ב דלא מהני זה רק היכי דליכ' עידי דירה וזולתם או שהשכירות עדיין בידם:

דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואף דמקבלין עידי חזקה אף שלא בפני בע"ד היינו דוק' כשהשדה ביד המחזיק אבל כשהוא ביד השוכרים אין מקבלין:

אם אין המערער יודע אבל אם המערער יודע אינן נאמנין במגו דלא דרנו אף דאמרינן מגו דהעזה מ"מ כיון שצריך שבועה נגד המערער ועד הצריך שבועה אינו עד (ש"ך) ואף דאחד מעיד לחבירו ויש לו עד המסייע מ"מ לא הוי עד כיון שאינו נאמן בדיבורו לבד רק ע"י שבועה או ע"י עד המסייע לא חשיב עד:

כיון דאי בעי אמרו והטור חולק וס"ל דלאו מגו הוא דמסתפי דלמא אתו סהדי דדרו בו (ש"ך):

שכרו בשטר כמו בסי' קמ"ד סעיף ב' גבי לוקחין שלקחו זה מזה דבעינן שטר והי"א ס"ל דשאני לוקחים דלקח אחד מחבירו דנסתלק ממנו שם לוקח שלפניו ויכול המערער לומר לכך לא מחיתי בהן מפני שראיתי שלא הי' ביד כ"א רק שנה ונשמט ממנו כדרך הגזלנים משא"כ הכא בשוכרים שכ"א שכרו מהמחזיק שם המחזיק עליו כל הג"ש ודעת הראב"ד בטור דאפי' כששני השוכרים דרו ביחד ג"ש לא הוי חזקה בלא שטר ואף דבלוקחים כה"ג הוי חזקה שאני לקוחות שנשמע הקול שהן רוצין להחזיק בהשדה ואומרין שהוא שלהן היה לו לעשות מחאה משא"כ בשוכרים שלא נשמע הקול רק שדרו בו בשכירות יכול המערער לומר הייתי בטוח באלו שלא יטענו שקר שלקחוהו ממנו רק שרוצין ליתן לי שכירות ומהמשכיר לא ידעתי כיון שהי' בלא שטר: (סמ"ע) וע"ב:

ואפי' לא דרו בו שניהם דקי"ל כריב"ק דעידי ממון מצטרפין ואפי' בקרקע ובהא דזה דר בי' אב"ג וזה דה"ו אפי' שכרו בלא שטר הוי חזק' כיון דכ"א דר בו ג"ש וע"י צירוף מחשב כאלו דרו בו יחד (אם לא לדעת הראב"ד לעיל) (ש"ך) אבל בהך דאפי' ששה צריך שטר לדיעה קמייתא. סמ"ע):

שהיה עובר משמע דבהעברת דרך לבד מבטל החזקה אבל מל' הרשב"ם משמע שצריך לטעון שהי' משתמש עמו ג"כ והי"א שהביא הרב ס"ל דצריך לטעון דוקא שהוצרך לדחות מפניו בשעה שהיה משתמש (סמ"ע) עט"ז שהקשה דהא מסתמא לא עבר דרך כל החדרים ואמאי לא יהי' חזק' במקום שלא עבר שם מ"ש ממקום מסויים דסעיף ט"ו וע"ב דשא"ה שאינו טוען טענת קנין רק על המקום המסויים משא"כ כאן שטען שקנה כל הבית וכיון שעבר דרך דהוי כמחאה ומחאה למקצת הוי מחאה לכולם ☜ וע"ב בבית הידוע שהוא של ראובן ואח"כ היה דר עמו שמעון שלשה שנים רצופין וטען שקנה ממנו להיות שותף עמו דלא הוי חזקה דכיון שנשתמשו ביחד א"כ בשעה שנשתמש זה במקום זה לא נשתמש זה ולא הוי חזקתו רצוף ועדיף מהעברת דרך דהכא ולא דמי למזחילה וצינור ונטפי ושפכי דשם עשה דבר הקבוע ובדבר הקבוע מהני חזקה כמו שכתבו הפוסקים:

החניות של התגרים ולא דמי לרוכלים וסוחרים דא"צ להשלים היציאה מביתם דשם אין זמן קבוע לביטולם משא"כ חניות דזמן ביטולם ידוע ול"ד ג"כ למקומות ביהכ"נ דשם אין שייך תשמיש אחר כ"א ליישב שם בעת בואו להתפלל ודמי לשדה דא"צ אלא אכילת פירות ג"ש כל אחד לפי ענינו משא"כ חנות דראוי עכ"פ לדור בו גם בלילה מש"ה ס"ל דצריך להשלים [סמ"ע]:

כבר בית. הטעם כיון דמעיקרא נעשה לדור בו גם בלילה מש"ה צריך הוא ג"כ להשלים הלילות. [סמ"ע]:

בין שהעמיד שם מחיצה כלל הדברים דבחצר חבירו אין חילוק בין מחיצה להעמדה גרידתא ובעינן חזקת ג"ש וטענה ובלא"ה לא מהני אפי' עשה מחיצה דאמרינן דרך שאלה העמידו לזמן מה כיון דהאחר המחזיק רוצה להחזיק בגוף הקרקע עולמות שלא להשתמש הבעה"ב כלל בעי חזקה וטענה ובחצר השותפין הוא בהיפוך דכהשעמיד מחיצה הוי חזקה לאלתר דדרך השותף להקפיד על המחיצה ומדשתק אמרינן דמחל כיון דהשותף לא בא בטענה על גוף הקרקע רק שיהיה רשאי להעמיד במקום זה בהמות בדבר שדרך השותף להקפיד אמרינן מדשתק מחל אבל אם השותף טוען ג"כ על גוף הקרקע ולו' שהשני לא ישתמש במקום הזה כלל שקנה אותו לגמרי משותפו בעינן ג"כ חזקת ג"ש וטענה שיהיה באופן המבואר בסימן קמ"ט דמועיל חזקה בהשותפין (סמ"ע וע"ב):

שיודעים. עבה"ט עד ובכנה"ג הביא הרבה חלוקי דינים כו' ועיין מ"ש במסג"ה. כת' הב"ח בתשובה סימן ס' וס"א מדינא אין דין תורת חזקה לא באוראנדיש ולא בטשאפווי כו' ועיין מענין זה בתשובת נאות דשא סימן ל' וגם בתשובת הגה"ת מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי סימן כ"א ועי' בעט"צ שכ' לכן יזהר כל רב התופס ישיבה כו' עש"ה:

אלא נשבע היסת. עסמ"ע שכ' וז"ל כ' הרשב"א ואם המחזיק טוען כנגד יתומים שהחזיק בשל אביהן דאז חייב לישבע בנק"ח ומת המחזיק ולא נשבע אין אומרים בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שהוא להחזיק עכ"ל [וע' לעיל סי' ע"ב בסמ"ע סק"נ הובא בבה"ט שם ס"ק מ"ב וע' בדגמ"ר דעל מ"ש הסמ"ע דאז חייב לישבע בנק"ח כ' על זה ע' בב"י הביא תשובה זו ומיירי שהמחזיק טען שממושכן בידו על סך מעות ע"ש:

אבד השטר אינו נאמן. ע' בב"ח (ורמז עליו הש"ך) שכ' איכא לתמוה דמה יעשה זה שאבד שטרו וכי בשביל כך יפסיד אע"פ שהחזיק ג' שנים כו' ונלפע"ד דאינו נאמן קאמר שלא נאמינהו שאבד שטרו ויועיל לו חזקתו אלא צריך לישבע שאבד שטרו ואח"כ יהא נידון בחזקה כו' עכ"ל ע"ש והביאו בקצרה הבאר הגולה ובספר עטרת צבי ובמאמר קדישין ע"ש וכן פסק בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' ק"ס ע"ש אכן בתומים סק"ג חולק על הב"ח וכ' דלא משמע כן בדברי פוסקים אלא דאינו נאמן כלל ומה שהקשה הב"ח דא"כ מה יעשה זה דאבד שטרו לק"מ דפשיטא אם מתחלה בא לב"ד ואמר שאבד שטרו דמהימן וזה עיקר טעמו של החזקה דלאחר ג"ש לא מזדהר בשטרו משא"כ זה שבא לב"ד ואמר ששטרו בידו ואח"כ כשאמרו לו להביא שטרו אמר שאבד בזו ריעותא לפנינו כו' ע"ש וע' בכנה"ג אות כ"ז שהביא ג"כ דברי הב"ח הנ"ל וכתב עליו ויראה דהיינו דוקא כשהלך לבקש את השטר ובא ואמר שלא מצאו או שהדברים מוכיחים שאבד השטר אבל אם בא לידון בשטר וחזקה וכשא"ל הבא השטר אמר שאבד השטר אינו נאמן אפי' בשבועתו וכה"ג מיירי ר"ח ורב האי גאון ז"ל כו' ע"ש.

כיצד היא החזקה. עסמ"ע סק"ו (הביאו באר הגולה אות ל') שכן כתוב בתשובת מיימון סוף ה' אישות ס"ה דחזקת ג"ש אינה רק כנגד הטוען על גוף הקרקע אבל כו' עד ושמא אמצא לגבות מבנ"ח ע"ש וכ' בנה"מ ולפ"ז בשטרי ק"ס דידן שנכתב בו ק"ס מאשה והדר בעלה צריך ליזהר בשטרו לעולם בכדי שלא תוכל האשה לגבות כתובתה ממנה דנגד כתובה לא מהני חזקה ע"ש וע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' קנ"ט אודות בעל פליטה שאחד מבעלי חוב המאוחרין החזיק במקום אחד שלו בבה"כ ג' שנים ועכשיו באו בע"ח המוקדמים ורוצים לטרוף הימנו והמאוחר טוען כיון שהחזיק ג' שנים והמוקדמין שתקו ולא מיחו גם הם מחלו שעבודם ושאל השואל מה דינם והשיב כבר פסק מהר"ם בתשובת מיימון הובא בסמ"ע סי' ק"מ דלא שייך חזקה נגד שעבוד חוב או כתובה כו' והאחרונים העתיקו דבריו ופסקו כן בלי פקפוק הגם שיש לפקפק קצת בנ"ד ולומר דבעל פליטה כזה שירד לטמיון גמור שחייב לאלפים ואין לו נחלת שדה וכרם איך שייך לומר שמא אמצא לגבות מבני חורין כי הוא גברא מרטילאי ולא סמכינן אניסא מ"מ מדברי תשובת מהר"ם שם באורך משמע דלא שייך חזקה כלל נגד שעבוד חוב או כתובה להפקיע שעבודא ואני אוסיף נופך בטעם הדבר דעיקר חזקה ג' שנים תקנו חכמים לפי שלוקח לא מזדהר תו בשטרו כו' משא"כ שעבוד חוב או כתובה כיון שגוף החוב והכתובה נשאר אצל המלוה או האשה כו' לא שייך טעם זה ע"ש:

מכרתו או נתתו לי ואבדתי שטרי. כ' בספר שער משפט יש להסתפק היכא שהודה המחזיק שלא נטל שטר כלל אי מהימנינן לי' במגו דאי בעי אמר אבדתי שטרי או דלמא כיון דטעמא דחזקה ג"ש דעד תלתא שני מזדהר אינש בשטריה דכל הקונה קרקע נוטל שטר וא"כ כיון שזה מודה שלא היה לו שטר הוי כמגו במקום עדים וצ"ע עכ"ל:

בתים שהם לדירה. עי' בספר שער משפט שנסתפק בבתים דלא קיימא לאגרא אי מהני בהו חזקת ג"ש די"ל כיון שהבתים לא קיימו לאגרא לא רצה למחות דזה נהנה וזה לא חסר הוא א"ד דמ"מ היה לו למחות בכדי שלא יחזיק בו ויטעון שקנהו ממנו. והביא קצת ראיה דבבתים דלא קיימו לאגרא לא מהני בהו חזקה כלל וכתב דלפ"ז נראה דאף בבתים דקיימו לאגרא אלא שבעלי הבתים ברחו מחמת ממון אף דקיימא לן סי' קמ"ג ס"ג דבברח מחמת ממון מחזיקין בנכסיו מ"מ בבתים י"ל דלא מהני חזקה כיון שמבואר בסי' שס"ג ס"י בהגה דאם בעה"ב אינו בעיר ואין מי שמשתדל להשכירו הוי בחצר דלא קיימ' לאגרא וא"כ י"ל דלכך לא מיחה במקום שהוא שם כיון דבלא"ה לא קיימא לאגרא לא איכפת ליה וצ"ע לדינא ע"ש:

שמו עליו הוי כשטר. ע' בתשובת חתם סופר חלק ששי סימן נ"ד שכתב דה"ה וכ"ש במה שהמנהג במדינתו שמקומות בבה"כ נכתבו בפנקס הקהל ואינו נכתב אלא על ידי נאמן הקהלה במעמד הקהל דודאי יכולין לסמוך עליו בשטר גמור כו' ע' שם:

אבל אם שכחו כו'. עסמ"ע סקט"ז עד לכך בעינן שטר וע' בנה"מ שכ' דט"ס הוא וצ"ל ולכך בעינן שנים ועיקר קושייתו אמאי בעי כאן שני שוכרים ובלוקח סגי בחד וע"ז תירץ דליכא עדים זולתו ולכך בעי שנים ע"ש. אכן בדגמ"ר כ' ליישב באופן אחר וז"ל נלע"ד דדברי סמ"ע הללו שייכים לסוף ס"ק שלפניו ובא לתרץ עוד תירוץ אחר על דברי הראב"ד ולעיל תירץ שיכול המערער לומר הייתי בטוח כו' ועכשיו תירץ שלכך לא נתיירא שאלו השוכרים יטענו שהם קנו משום שידע שאין כאן עדים אחרים רק הם ולא יהיו נאמנים להעיד לעצמם ומהמשכיר לא ידע כיון ששכרו בלא שטר וכנ"ל עכ"ל:

[שו"ע] גזולה בידו. נ"ב ואם טוען שבאמת מכרו לו אלא שעדיין לא פרע לו דמי המקח. כתב בשו"ת הראנ"ח ח"ב סי' ב' וז"ל דלא אמרינן שהוא נאמן לגבות החוב במגו שהי' יכול לומר לא מכרתי לך הקרקע. אע"פ שהחוב מחמת מקח זה עכ"ל:

[שו"ע] נשבע היסת. נ"ב עיין ש"ך לעיל סי' ע"ח ס"ק י"א /ט"ו/:

[שו"ע] ואם אין עדים. נ"ב ואם יש עדים להמערער וליכא לראובן ע"ח ושמעון מודה לו שאכל אלא שטוען דבגזלנות' אכל אם נאמן במגו. עיין תשובת הרב מוה' יעקב בילי (הוא הרב המגיה במ"ל) שבסוף ספר עזרת נשים סי' ב':

[סמ"ע אות ב] שהחזיק בשל אביהן. נ"ב וטוען שממושכן לו דצריך לשבע בנק"ח והוא בשו"ת הרשב"א סי' תתקל"ט ועיין בש"ך לעיל סי' ע"ב ס"ק ע"ב:

[ש"ך אות ה] וצ"ע. נ"ב עיין ט"ז לעיל סי' ע"ה ס"ק י"ז ועי' ש"ך לקמן סי' קמ"ט ס"ק כ"א:

[שו"ע] אבד השטר. נ"ב המהרח"ש סי' כ"ח מסתפק ביורש הבא מחמת אביו וטוען שיש לו שטר ואח"כ לא הוציא אם ג"כ דינא הכי:

[שו"ע] או השכירו ג"ש. נ"ב ואף דלא דר המשכיר חד יומא כיון דהשוכר בשליחות הראשון דר בו נמי הוי חזקה ג' שנים:

[שו"ע] ומיהו אפי'. נ"ב עיין ש"ך לעיל סי' קכ"ט ס"ק נ"ב וסי' נ"ו ס"ק כ':

[ש"ך אות יד] ור' ירוחם. נ"ב עיין תשו' מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ל"ב:

[ט"ז] ממילא קרוי המוחזק תובע. נ"ב וכ"כ מהרי"ט ח"ב סי' ל"ב:

[שו"ע] ואפי' הי' ששה. נ"ב עיין תשו' מעשה חיי' סי' א':

[סמ"ע אות יז] דר בו. נ"ב אב"ג וא' דה"ו כצ"ל:

קרקע בחזקת בעליה עומדת כו'. דין חזקה בחזקות עיין בתשו' מהרא"ן ששון סימן קט"ו וסימן קל"ז וע"ש סימן רל"א ובתשו' ן' לב ספר ב' סי' ע"א ובתשו' מהרשד"ם ר"ס רכ"ח וסי' רנ"ב וסי' ע"ר וסי' רע"א:

נשבע היסת כן דעת התוס' והרא"ש גבי עובדא דרבא בר שרשום ע"ש וכ"כ הרמב"ן שם בשם ר"י הלוי וכן בעל העיטור דף פ"ה ע"ד:

רק היסת. וה"ה שבועת המשנה:

זה שהחזיק שלשה כו'. עיין בתשו' רשב"א סי' תתקי"ו מפ' כן לעובדא דרבא בר שרשום ע"ש וכן הוא בהה"מ פ' י"א ופ' י"ד מטוען שיש חולקין על הרמב"ם וכן הוא בחדושי הרמב"ן גבי עובדא דרבא בר שרשום ובנ"י שם הביא דעה הראשונה ודעת החולקין עיין בתשו' ר"י לבית לוי סימן כ"ב:

זהו סברא אחרת כו'. והעיקר כסברא ראשונה כדמוכח בכמה דוכתי מיהו כ' בהגהת אשר"י פרק חזקת הבתים בשם ה"ר אברהם חדליק דאדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע א"צ לישבע היסת ואפי' אין לו שטר אלא שטען א' על חברו מכרת לי קרקע ואין מוחזק בו ואין לו שטר ובלבד שמשיב להד"ם וכן הוא במרדכי פרק שבועות הדיינים מפסקי הר' חזקי' וצ"ע:

אם טען אח"כ כו'. עיין בב"ח ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' ל"ו ובתשו' רמ"א סי' ק"ט ובתשו' ר"י לבית לוי סוף סי' ב' דף י"ב וי"ג ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' מ"ט:

ולהרמב"ם אפי' לא טען המערער אלא שמא כו'. נראה לפע"ד דלאו שמא ממש קאמר דא"כ קשה תרתי חדא דהא טעמא דלא הוי חזקה במפוזרות בע"כ הוא משום דמצי המערער לומר כשבאתי שם מצאתי ביתי ריקן ולכך לא מחיתי וכמו שפי' רשב"ם גבי באתרא דמוברי באגי וא"כ מה יטעון בשמא הא ה"ל לבא שם ולראות אם דר בו וע"ק אם איתא דטענ' שמא מהני א"כ אפילו בלא רוכלים אמאי לא טענינן ליה הא בכל מקום צריכים הב"ד לדרוש ולחקור העדים יפה שלא נוציא על פיהן שלא כדין כי שמא אינם יודעים על הלילות וכך הקשה ריב"ם על רשב"ם וכמ"ש התוס' אלא שהתו' כתבו דלאו פירכא היא דכיון שהעידו על הימים אפילו יאמרו אין אנו יודעים על הלילות מסתמא כיון שדר בימים דר נמי בלילות אם לא שטוען המערער שבודאי לא דר עכ"ל והיינו דוקא לשטת רשב"ם דמצריך שיטעון המערער ברי הלכך כ"ז שאין טוען ברי א"צ העדים לידע אם דר בלילות דמסתמא דר בו ג"כ בלילות אבל לשטת הרמב"ם דאפילו בשמא צריכים העדים לידע שדר בלילות אלמא דלא אמרי' מסתמא דר בו ג"כ בלילות וא"כ הדר' קושיא לדוכת' אמאי לא נטעון ליה אפילו בלא רוכלין א"ו האי טענת שמא דהרמב"ם לאו טענת שמא ממש הוא אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה כלל בלילות ולכך לא מצאתיו ואע"פ שהמחזיק יכול לטעון שלכך לא מצאנו כי יצאתי פעמים לעסקי מ"מ כיון שהמערער טוען שהוא בא כמה פעמים לביתו ולא מצאו צריך המחזיק לברר שדר בו בלילות דאל"כ יוכל המערער לטעון שבשביל כך לא מחיתי אבל אי לא טען המערער כלל שהיה שם ולא מצאו לא טענינן ליה רק ברוכלין ולהרשב"ם אפילו טוען המערער הייתי שם כמה פעמים ולא מצאתיו לא טענינן ליה דמ"מ הוי טענת שמא דיכול להיות דבאותן פעמי' יצא לעסקיו עד שיטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות דהיינו הייתי שם בכל הלילות ולא מצאתיו או ראיתיו יוצא משם אחר שישנו השכנים וכה"ג אבל להרמב"ם א"צ שיטעון כן אלא כדפי' כן נלפע"ד ודוק ונ"ל עיקר בש"ס כהרמב"ם וכ"כ הרמב"ן בחדושיו וכן הסכים ה' המ' ועיין עוד ברמב"ם שכ' דאפילו באו עדים ואמרו לנו השכירו ואנו דרנו ביום ובלילה וטען המערער ואמר יביאו עדים שיעידו שדרו בו ביום ובלילה צריכין אלו השוכרי' להביא ראיה כר ופי' המ"מ דבריו אפי' אם עדיין השכירות בידו שכיון שזה הדבר תלוי בשוכרין עצמן חשובין כנוגעין ומסיק המ"מ וכ' דהראב"ד וגם אחרים חולקים עליו בזה ושכן נראה לו והעתיקו ג"כ בסמ"ע ולפעד"נ גם הרמב"ם מיירי כשנתנו השכר ולא הוצרך לבאר לפי שסמך עצמו אמ"ש בה' עדות וגם הראב"ד לא בא להשיג אלא לפרש דבריו וגם בש"ס מפרש הרמב"ם דאמר מר זוטרא ואי טעין כו' קאי אהיכא דאין השוכרין עצמם יכולין להעיד כגון שנתנו השכר הלכך אי טעון אם [ואמר] יביאו השוכרי' עדים שדרו בו ביום ובלילה טענתו טענה ע"ש ודוק (וכן משמע בס' ת"ח שכן הוא כוונת הרמב"ם ע"ש):

ואם היה המחזיק רוכל כו'. או עדים השוכרי' וכן הוא ברמב"ם:

אע"פ שלא טען כו' גם בזה נ"ל עיקר בש"ס כהרמב"ם דאל"כ הל"ל ומודה ברוכל המחזיר כו' ומדנקט מעיקרא ברוכלים לשון רבים ובתר ה"ק אע"ג דלא טען ל' יחיד משמע דרוכלים קאי אהדרי' בו ודוק ע' בתשו' ר"ל ן' חביב סי' קל"ב:

ור"ת והרא"ש חולקין כו'. ע' בסמ"ע סק"י עד דמ"ש הפוסקים ומור"ם בשם ר"ת כו' היינו דוקא אמר כן לשכינים כו' אין זה לפענ"ד דמה לי עדים דעלמא ומה לי שכינים וכן משמע פשט לשון מור"ם ופוסקים דאומר כן לעדים אחרים והכי מוכח מל' התו' ועוד דא"כ מאי קאמר מר זוטרא ואי טען ואמר כו' הא היינו הך דאביי ואי בא לפרושי מילתא דאביי לא הל"ל ואי טען אלא הל"ל אמר מר זוטרא הני מילי אי טען כו' אלא ודאי ה"ק מר זוטרא הא דבעי אביי שיבבי וכן רבא בעדים דעלמא שיאמרו אנן אגרינן מיניה היינו דוקא אי לא טעין אבל אי טעין ליתי תרי סהדי וליסהדו לי כו' והכי משמע מלישנא דאי טען ואמר ליתי תרי סהדי וליסהדו לי משמע דאעדים דעלמא קאי:

ואפילו אם יטעון המערער ברי לי כו'. ולי נראה דאם המערער טוען ברי לא הוי חזקה דכבר כתבתי דפי' הרמב"ם עיקר בש"ס אפי' בשמא וכן הסכים ה' המ' והרמב"ן בחדושיו ועוד דבטוען ברי ה"ל ר"ח יחיד דכבר הסכימו ריב"ם ורבינו יונה והר"ן ונ"י והרשב"ם וכן דעת ראב"ן וכן הוא בתשו' רשב"א שהביא ב"י שכן קבל ושכן עיקר וכ"כ בהגהת מיי' שריב"ם וריצב"א דחו פי' ר"ח ור"ת וגם באביאסף דחה פי' ר"ת וכן נראה שם דעת הגה' מיי' וכן עיקר ואולי גם הרב בהגהה לא כ' שכן ראוי להורות אלא אמקומות ב"ה וכה"ג דבהם נ"ל דגם הרמב"ם ורשב"ם וסייעתו מודים ודו"ק וכן ס"ל הרשב"א בתשובה להדיא כרשב"ם ובמקומות של ב"ה ובכה"ג כמ"ש הר"ב אבל מדברי העיר שושן נראה דהרב אכוליה קאי ע"ש ומ"מ לדינא נ"ל עיקר כמ"ש עיין בבעל העיטור באריכות ותו נ"ל דאף ר"ח ור"ת לא פליגי ארשב"ם לענין דינא שהרי לא הוזכר בתוס' והרא"ש ובשום פוסק דר"ת ס"ל דאפי' אם טוען המערער ברי לי שלא דר בלילות לא מהני רק שכתבו בשם ר"ת שפי' דאם טוען המחזיק העידוני בסתם שדרתי בו ג' שנים בחזקת ימים וחזקת לילות מהני ומשמע דמיירי בסתם שאין המערער טוען ברי לי והיינו שכ' הרא"ש גם פירשב"ם והאריך בפירושו ע"ש משום דלענין דינא לא פליגי והטור שכ' בשם ר"ת דאפי' טוען המערער ברי לי שלא דר בלילות מספיק אם העדים מעידים בסתם לא ידעתי מנ"ל הא ודבריו צל"ע:

ומיהו אפילו כבר נתנוהו כו'. וכתב ר' ירוחם נתיב י"א ח"ב שכן עיקר:

ויש מי שחולק. ולעיל סימן ל"ז לא כ' המחבר אלא סברא הראשונה וכן פסק הב"ח כאן ובסי' קכ"א סעי' י"ב ע' בתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' פ"ח:

מקבלין שלא בפניו כו'. ור' ירוחם כ' בשם תשו' הרשב"א דכיון דליכא מערער קמן מקבלין וע' שם בנתיב י"א ח"ב:

אם אין המערער יודע אבל אם המערער יודע אינם נאמנים במגו דהא אי אמרי לא דרנו בה מעולם הוי מכחיש להו כן הוא בתוספות ומשמע אע"ג דלית ליה למערער עדים שדרו בה ואע"ג דבעלמא אמרינן מגו כה"ג אע"ג דהוי מכחיש ליה אמרינן מגו מאינו מעיז למעיז וכמ"ש לעיל סי' פ"א סעיף כ"ג וסי' ק"י ס"ב הכא כיון דעדים נינהו ואי הוי מכחיש להו הוי בעי אשתבועי לא הוי עדות דנוגעים הן דאי הוי אמרי לא דרנו הוה בעי אשתבועי וכל עד שצריך שבועה אינו עד וכדלעיל סי' קכ"א ע"ש כן נראה לפי ענ"ד.

כיון דאי בעי אמרי לא דרנו כו'. והטור חולק על זה אבל התוס' כתבו דברי ר"ח גם הרמב"ם הסכים עמו לדינא וכ"כ המרדכי מיהו איכא למימר דלאו מגו הוא דמסתפו דילמא ידיע מילתא או אתו סהדי דדרו בה וכ"כ הרמב"ן שם בתחלה וגבי רבי' ירוחם בני"א ח"ב הביא דברי ר"ח וכ' ולפי שאר הפוסקים עדיין נוגעים בעדותן הן וכן עיקר עכ"ל ואולי לזה כוון הטור אלא שלשונו קצת מגומגם ע"ש:

אא"כ שכרו בשטר ועיין מ"ש בסמ"ע ס"ק ט"ו ודברי הב"ח הם נכונים יותר ע"ש:

אפילו לא דרו בו שניהם כו' דקי"ל כריב"ק דאמר דעידי ממון מצטרפין ואפילו בקרקע וע"ל סי' ל' ונראה דבזה דאחד דר בו אג"ה וא' בד"ו לכ"ע אפילו שכרו בלא שטר הוי חזקה כו' עכ"ל סמ"ע ר"ל אף לרשב"א אבל מ"מ להראב"ד צריך שטר וכמ"ש לעיל ולא דק בלשונו ודוק ועיין בב"י שמביא תשו' הרשב"א כהרבי יונה עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' ו':

החניות של תגרים כו' וכ"כ המ"מ בשם ר"י מאגש וקצת מפרשים ונ"י וכן מוכח דעת רשב"ם וכ"כ הרמב"ן:

היה מעמיד כו' ולפע"ד נר' עיקר בש"ס דרב נחמן בשנוי' דרחבה הדר משנוי' קמא ולא כהטור ועוד נ"ל עיקר כהרמב"ם וכהרי"ף וכשנויי' דרב פפא ורבינא ונראה שחסר בהרא"ש שנויא דרבינא דאל"כ תימא היאך שבק רב פפא ורבינא דהן בתראי וכן נראה בברטנורא ומ"ש ב"י בכאן אינו נ"ל עיקר ועיין בריב"ש סי' רמ"ח ג"כ במ"ש דרב נחמן הדר משנויא קמא ע"ש ודוק:

וטען בעל החצר. נ"ל להגיה על בעל החצר עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' צ"ד ובתשו' מבי"ט ח"א סי' ק"ט:

ס"ב בהג"ה סברא אחרת) לפי פי' סמ"ע סק"ג קשה דהא לענין היסת אין חילוק בין קרקע למטלטלין ובמטלטלין נשבע בכל גווני ונלענ"ד דהמחבר פי' דברים אלו בדרך זה דהא לא סגי בזה שיש עדים שלקחה אלא צריך ג"כ שבועה שהחזיק כראוי דהיינו שאפשר שמיחה בפני עדים שמתו או שאר דברים שאין יכולין לברר לבטל חזקתו וע"כ אמר זה שהחזיק כו' אין מוסרין לו שבועה בעיקר החזקה אם החזיק כראוי אלא [אבל] ודאי צריך שבועה שלקחו ממנו:

(סעיף ח') ואם היה המערער רוכל נראה ביאור זה דמסתמא לא חיישינן שמא יצא המחזיק בלילה דלמה לו לצאת בשעה שבני אדם ישינים אלא דחשו כיון שדרך בני האדם להיות טרוד בעיר כל היום ובא לביתו בלילה ואפשר זה המחזיק דר בו ביום שלא כדין ובלילה היה נשמט משם שלא יראהו המערער וכל שאינו רוכל לא חיישינן לזה כ"ז שהוא עצמו לא טען כך מה שא"כ ברוכל שאפשר היה נטמן באותם העיתים שבא הרוכל לביתו וכיון שטענה טובה היא אכו טוענין ליה כן:

(סעיף י') אפי' אם פרעו קשה מסי' כ"ח סט"ו דאם הנתבע חולה אין מקבלין עדות שלא בפניו אף על גב דאחר כך לא יוכל להעיד וא"ל דשאני התם דיש תקנה לקבל העדות כשיגדלו דה"נ יש כאן תקנה להחזיר השכר כמ"ש הר"ר יונה עצמו בד"ר ונראה דמצד התקנה עשו כן ואף שאין מן הדין כמו שדקדקנו שם סי' כ"ח מל' לחוב ליתומים שלא כדין משמע בעלמא עשו כזה מה שאינו מן הדין בזה ותו י"ל דשאני הכא דאין שייך שלא בפניו כי באותה שעה לא נודע עדיין מי יערער וא"ל כאן אמאי הוצדכו כאן לטעם זה שזכר הטור הא בלא"ה יש לקבל עדות המחזיק כיון שהוא הנתבע ובסימן כ"ח כתב בש"ע דלנתבע מקבלין שלא בפני התובע וי"ל דכאן קרקע בחזקת הבעלים כיון שיש לו עדות שהיתה שלו ממילא קרוי המחזיק תובע וע"כ צריך לברר חזקתו אלא דק"ל במ"ש כאן הטור כיון שאין מערער לפנינו לא הוה נוגע בעדות מ"ש מסימן ל"ו [ל"ז] ס"ז בטור בדין לוקח ראשון לא יעיד לשני וכ' שם ב"י בשם ר"י הטעם דחייש הלוקח הראשון שמא קרקע גזולה היא והיום או למחר יבא הנגזל כו' וכל שכן כאן שהשוכרים רואים שזה המחזיק גובה עדות ע"כ בודאי יודע הוא שיש לו תביעה מן המערער והם מרגישים בזה ויעידו שקר שלא יצטרכו לשלם שנית השכירות וצ"ע:

(סעיף י"א דאי בעי אמרו לא דרנו) לעיל סי' ע"ב כתבנו מה שקשה מזה דהא לא אמרינן בב' עדים מגו:

[ע"ש נאמנים לומר דרנו ופרענו] רבינו כתב ע"ז דלא נהירא כיון שבאים להעיד למחזיק להחזיקו בבית ואי אפשר להחזיקו אלא א"כ שיעידו שדרו בו ע"כ הקשה הב"י אדרבינו שהם יכולים להעיד ראינו שהשכירה המחזיק לאחר ולפ"ז מ"ש ר"ח מיגו דלח דרנו אין פירושו דהוו שתקו מלהעיד אלא פירושו דאנחנו לא דרנו אלא אדם אחר דר שם ונר' לתרץ דאין זה מגו דהם יראים שאותו פלוני שהם אומרים דהשכירה לא יכחיש אותם וזה אין סברא שלא יזכרו אותו האחר דירגישו בעדותם ששקר היא אלא דק"ל על רבינו הא אין אנו חושדין את העדים שיעידו שקר לטובתו של מחזיק אלא בשביל תועלת עצמם ובזה ודאי אי שתקו הוה ג"כ תועלת עצמם וי"ל דיש חשד שמא ימצאו עדים אחרים שיגידו שדרו בזה הבית ויצטרכו לתת שכר כי א"א שלא יבאו אח"כ מי שראו אותם בתוך הבית זמן זה ע"כ הם רוצים להעמיד הבית בחזקת המחזיק שלא יזיק להם עדות שדרו בו ובזה ודאי גם ר"ח מודה אלא דעיקר טעם דר"ח כיון שיכולים להגיד מה שטוב להם יותר דהיינו שהמחזיק או הבא מכחו דר שם וע"כ אמר ר"ח מגו דלא דרנו אנחנו שם ובמו של"ל לפי ב"י וזה היה טוב להם ממה שנותנין אצבע בין שיניו שבודאי יתבע אותם בעד שכירות אלא ודאי דהאמת אתם על זה מקשה רבינו דיש לסתור מגו זה מכח שא"א להעיד אז שדר בו בלילה דהא מסקינן בפ' ח"ה דאין עדות של חזקתן של בתים אלא שכנים או שוכרים וכאן שכנים לאו הוו ע"כ הקשה רבינו שפיר דאין יוצאין מידי חשד נתינת שכרם בעולם אלא אם הם אומרים שהם שוכרים שדרו בו דכיון שהם מוכרחים לפטור עצמם וזה תלוי בזכות המחזיק ע"כ הם נוגעים בכל גווני ושוב ראיתי בחדושי רמב"ן שגם הוא חולק על ר"ת אבל מטעם אחר וקורא על דברי רבינו יתד הוא שלא תמוט:

סעיף י"ג בהג"ה שהיה עוברת דרך הבית) א"ל מאי ראיה היא זו שמא בשעת מכירה הניח לו דרך דעל המחזיק לברר חזקתו שלא תהי' שום סברא בעולם לבטל חזקתו אפי' דרך שמא וא"ל דמסתמא לא עבר דרך כל החדרים ואמאי לא יהיה לזה חזקה כלל בבית זה אפי' במקום שלא עבר בה הדרך מ"ש ממקום מסוים בסעיף ט"ו ובייש לו חזקה דכאן לא מהני סברא זו אלא לענין המערער מאחר שכבר הי' הבית שלו בבירור אלא שזה בא לזכות בו מכח חזקת ג"ש וזה לא מיחה ע"כ אמרינן כל שיש לו טעם על מה שלא מיחה מהני וע"כ אם היה עובר דרך עליו או ה"ה היה לו מקום מסויים בחצר די לו בזה למה שלא מיחה משא"כ בהך דסט"ו דבא אדם אחד מעלמא והחזיק במקום מסויים ודאי השאר אינו שלו:

שקרקע הידוע לראובן בעדים וכו' הסמ"ע בס"ק א' הביא בשם תשובת הרא"ש דה"ה אם יש לו קול מבורר שהוא שלו דמועיל ע"כ והב"י מחדושיה ט' הביא תשובת רשב"א מתוכו מבואר דלא מפקינן בקלא כלל. וכ"כ הד"מ בשמו ובאמת מתשובת הרא"ש אין ראיה כי שם ידוע היה בבירור ששייך לראובן ומכרה רק לא נודע זמן מכירה אי קודם שלוה בשטר או לאח"כ והקול היה שהיה לו עד לאחר הלואת שטר בזו סמיך רא"ש אקול לומר דמכרה לאח"כ אבל כל שלא נודע כלל שהיה שלו רק בקול בזו לא סמכינן אקול וכן הרשב"א גופיה באותו תשובה הנ"ל מחלק כהנ"ל ולכן דין זה צל"ע:

שהחזיק ג"ש אין מוסרין אותו לשבועה וכו' עיין סמ"ע מ"ש לתרץ דברי רבינו מחבר בס"ק ג'. והנה דברים אלו שהביא רבינו ב"י בשם הרשב"א הם אמורים בתשובת רשב"א כפול בסימן תתקט"ז ובסימן אלף קס"א ע"ש. ולא נאמר שם זה הלשון דאין מוסרין אותו לשבועה רק סתם דבחזקה ג"ש אין להשביע דחזקה כשמה שחזקה שהיא שלו וראייתו מהך רבה בר משרשום דביקש לפטור משבועה במגו דלקוחה בידי ש"מ דעל טענת לקוחה א"צ להיות נשבע. ולפ"ז לפי מה דפסק המחבר לקמן סימן קמ"ט דאף דצריך לישבע מ"מ נגד יתומים פטור הואיל ובאים בטענת שמא אין מהך דרבה ב"מ ראיה כלל כמ"ש הרא"ש ולכי נראה ברור דלכך כתב המחבר הך לישנא אין מוסרים אותו לשבועה היינו לבית דין דנתנו לטעון ליתמי כדקי"ל טוענים ליורש שיהיה נחנו טוענים לישבע ע"ז אמרו דאין אנו מוסרין אותו לשבועה דאין אנו טוענים מול החזקה רק רשות ביד יתומים להחרים. אבל באמת בטוען הוא ברי משביעין אותו והוא הנכון בדעת מחבר כי כן פוסק להדיא לקמן בסימן קמ"ט דאין טוענים ליורש להשביעו וא"ש. כי כן מוכח מהך דרבה ב"מ ודוק. ומדברי בעה"ת משמע דהבין מדברי רמב"ם דוקא כי משביעין אותו היסת אעפ"י שיש לו עדי חזקה היינו בטוען המערער שאולה או שכורה היה בידו כמ"ש הרמב"ם להדיא משא"כ בטוען גזולה אין כאן שבועה דאחזוקי בגזלה לא מחזקינן ולכך דייק הרמב"ם דטוען שאלה או שכורה וכה"ג אמרו חכמים גבי ראהו הטמין כלים וכו' ולכך הרמב"ם בפי"ו מטוען כאשר כתב בטוען שאכל גזל זה ג"ש ויש לו עד אחד שאכל ג"ש דאין לו טענה בפירות והנתבע נשבע היסת דייק מניה בעה"ת שער כ"א דס"ל עד מסייעו אינו פוטר מהיסת ונתקשו בו הגי"ת וכן בתשו' פני משה ויתר חכמי לב דמה ראיה לא יהיה ע"א עדיף מב' עדים המעידים אכילת ג"ש ומ"מ חייב לישבע אבל לפמ"ש ניחא דבטוען בגזל אכל א"י להשביע בשנים וא"כ אילו ע"א מסייעו פוטרו משבועה אף בע"א היה פטור משבועה וא"ש וברור:

אם טען אח"כ אבד השטר וכו' נתבטל נמי חזקה הרב הב"ח דעתו דאם ישבע שנאבד ואין ערמה אתו דנאמן ולא כן משמע בדברי הפוסקים וברא"ש דכתב דא"נ דמשמע דא"נ לגמרי ועוד הא דעת הרא"ש והטור דאף בחזקה ג"ש צריך לישבע שכדבריו כן הוא דלקחה ופשיטא דיכול לגלגל עליו כל מה שירצה וא"כ מה א"נ הא אף דנאמן צריך לישבע בכל דבריו ולכן ברור דא"נ כלל ול"ק מ"ש הב"ח דמה יעשה זה שאבד שטרו אין זה קושיא דפשיטא אם מתחילה בא לב"ד ואמר שאבד שטרו דמהימן וזהו עיקר טעמו של החזקה דלאחר ג"ש לא מזהר בשטרו משא"כ זה שבא לב"ד והודה ששטרו בידו ולאח"כ כשאמרו לו הב"ד להביא שטרו אמר שאבד בזו ריעותא לפנינו ולא שייך עד ג"ש מזדהר אינש תו לא יזהר דהא הודה דהיה זהיר בשטרו עד בא לב"ד וכיון שכבר בא לב"ד היה לו להזהר יותר בשטרו דהא רואה דיש לו עוררין ובפרט שהבית דין אמרו לו להביא שטרו ופשיטא דאינו נאמן דהא אזדא הטעמא עד ג"ש מזדהר וכו' וא"ש וברור:

אין זה אלא כמכחיש את העדים וכו' דמגו במקום עדים לא אמרינן. מכאן יש לדקדק דאף דמודה דלא לקחה מהמקבל מתנה מ"מ כיון דהחזיק בו ג' שנים לא קרוי מגו להוציא דאל"כ ל"ל מגו להכחיש עדים ואפשר כי בעל התשובה ההוא הוא רשב"א דס"ל אמרינן מגו להוציא ולכך נתן טעם דהוי מגו במ"ע והמחבר העתיק דבריו אף דהוא ס"ל דל"א מגו להוציא נלמוד ממנו במ"א היכי דהוא מוחזק מ"מ אינו מגו לומר שטען עדים. ולא קשה מהך דלעיל סימן מ"ג סעיף ט' דכתב הרשב"א דנאמן מקבל מתנה לומר שטעו במגו דשם לא סגי דלא טעו דהא כתבו בשנת נ"ו והיה צורך לכתוב בשנת נ"ח ויותר נח לומר שטעו משנאמר שהקדימו השטר במרד ומעל ולכך מהני מגו משא"כ כאן דאמרינן להד"ם מעולם לא טעו עדים ואין בדבריו ממש דהוי כמגו במקום עדים ומה שהעדים נאמנים לומר באין כת"י יוצא ממקום אחר טעינו אף בדבר שאין מצוי לטעות במגו דאין כת"י כדלעיל סימן מ"ג סעיף ח' ולא הוה מגו במקום עדים דכ"כ דלא נתקיים לא הוה במקום עדים וכ"כ התוס' כתובות דף י"ט ע"ב ד"ה הרי אלו נאמנים ע"ש:

ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער אלא שמא וכו' נראה דכוונתו לא דטוען עכשיו שמא דא"כ מה נ"מ בטענתו ולמה לא נטעון נחנו בשותק המערער כיון דגם הוא טוען שמא אלא ודאי עכשיו דכבר עברו ג"ש קשה לברר אם ישב שם רצופים ליל כיום ואין כאן ריעותא רק אם המערער טוען כל ג"ש שישב בהבית חקרתי לדעת בבירור אם יושב שם גם בלילה תמיד כדי שאמחה על ידו או אינו יושב בה רק ביום ואין מגיד לו אז אם יושב בו בלילה או לא ולכך נמנע מלמחות וא"כ כיון דבשעת ישיבתו לא היה יכול לעמוד על בירור יש כאן ריעותא דאז היה יכול הדבר להתברר בקל ולכך טענתו טענה וא"ש דתליא הטענה במערער ולק"מ ועיין בש"ך שכתב כעין דברים הללו רק מ"ש יותר מתיישב בלישנא דרמב"ם דהכל הוא בשמא ולא טענת ברי כלל משא"כ לפי' הש"ך צריך המערער עכ"פ לטעון בברי שידע שהיה מחפשו בלילה ולא מצאו ולא ה"ל לרמב"ם לסתום. והנה הרמב"ם כתב דעל זה שדרו בו יום ולילה אפילו השוכרים עצמן אינן נאמנים וכבר השיגו הראב"ד והש"ך ביקש לפרשו דמיירי שכבר נתן השכירות ודבריו בלתי מובנים דא"כ מה ענין שטען המערער אולי לא דרו בו יום ולילה דצריכין להביא ראיה הא על הכל צריכין להביא ראיה דאין בעדותן ממש כלל לשום דבר דנוגעין בעדותן הן. ולכן נ"ל בדוחק דס"ל לרמב"ם כיון דהמחזיק השכיר להם הבית לדור בתוכו יום ולילה וע"ז סמיך שיעשו שליחתן וידורו בו ולכך לא נזהר בשטרו. ואם הם השוכרים שינו הדבר ולא דרו בו תמיד עד שעי"כ הפסיד המשכיר חזקתו יש למשכיר עליהם תרעומת גדול וכמעט שחייבים לשלם לו מדינא דגרמי כי בסיבתם שיצאו לפרקים מהבית ולא דרו בו תמיד הפסיד ביתו בכדי. וא"כ הם נוגעין בעדותן להעיד שדרו בו תמיד יום ולילה כדי להחזיק בו המשכיר כאשר היה באמנה אתם ולכך אינן נאמנים בזה וכבר אמרו גבי עדות כל שהוא נגיעה בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד ומפרש הרמב"ם כן בדברי מר זוטרא ואי טען ואמר ליתי תרי וכו' דהוא מוסב לעיל אשוכרים דאע"פ דנקיטי אגר בית מ"מ אי טען כן וכו' טענתיה טענה ומפרש כמ"ש:

ואפילו אם יטעון המערער ברי שלא דר בו בלילה הש"ך בס"ק י"א תמה על הטור מנלן הא דבדברי תוס' ורא"ש לא נזכר דסבירא ליה לר"ת דבטוען המערער ברי דלא מהני טענתו. ונראה דיליף ליה מהא דכתבו התוס' והרא"ש דהא דאמר רבא ודרינן ביה ביממא וליליא לא אמרה אלא להוציא המקשן מסברתו וכו' וקשה הא צריך ליה לומר כן דהא רבא לפרושי מתניתין קאתי דקתני חזקת הבתים ג"ש ומקשינן ביה והא בתים דביום ידעי ובלילה לא ידעי והמשנה איירי בכל גווני דאיכא חזקה אפילו טוען המערער ברי ולכך הוצרך רבה לשנויי דאיכא במציאות להעיד על דירת לילה ויום והיינו השוכרים ומילתא דרבא בדיוק נאמר וע"כ צ"ל דאף בכה"ג אין צריך העדים להעיד כן וא"כ שפיר כתבו התוס' והרא"ש דרבא לא אמר רק לדברי המקשן ופשוט:

וכן אם היו הדרים בו רוכלים וכו' על הך מימרא דמודה מר זוטרא ברוכלין המחזירין בעיירות פירוש ר"ת דאם עדי' הם רוכלים יכולי' להעיד שראו למחזיק דר בהבית כשהיו בעיר אף דלא היו בקביעות בעיר. אמנם ר"ח פירש דקאי אם המחזיק או השוכרים הבאים מכח הם רוכלים א"צ לישב בקביעות בתוך בית ומ"מ יש להם חזקה ולפיר"ח אין ראיה לפי' ר"ת דנטעון לעדים שהם רוכלים דסוף כל סוף לא היו בבית להעיד על חזקה רק מפרשינן בגמ' דהמחזיק הואיל ודר בין כדיירי בו אנשי ואי שיצא ושוב לפרקין אומנתו בכך היותו רוכל יש לו חזקה ואם אין לר"ת ראיה מגמרא אין לומר דינו מסברא. ולפי הנראה מרא"ש וטור דעתו לפסוק כר"ח דלמד ממנו לענין חזקת מקומות בבה"כ וכו' והאריך בדעתו וכן מסתבר דעתו ובפרט שכל דבריו דברי קבלה. ודינו של ר"ת ברוכלי' המעידים לא קאי לדינא. דאין לנו להרכיב פי' בגמ' אתרי אנפי ולכך הטור ברמזי' כשהביא דעת ר"ת השמיט הך דעדי' שהם רוכלים דטענינן ליה כפיר"ת דדעתו לפסוק כר"ח כמו שמביא דינו של ר"ח ומאריך בו ע"ש ולכן יפה עשה הרמ"א אחרי שהעתיק להלכה דעת ר"ח השמיט הך דינא של ר"ת דאם העדים הם רוכלים דלפי פיר"ח אין לר"ת ראיה כלל מגמ' ומה"ת לומר כן והסמ"ע בס"ק יו"ד תמה על השמטת רמ"א הך דינא דהעדים הם רוכלים. ואין מקום לתמיהתו הואיל דקי"ל כפי' ר"ח ופי' ר"ח מסכימים כל הפוסקים אפילו הפוסקים כפי' רשב"ם וכמ"ש הש"ך בס"ק י"א ע"ש:

מקומות בה"כ שמנהג שכל א' כותב שמו עליו וכו' הרמ"א קיצר בו כי בתשובת הרא"ש מבואר שכך היה מנהג מבלי להקפיד לשבת על המקום השייך לו רק יושבים כ"א מבני עיר פעם כה ופעם כה רק עיקר הראיה על המקום לדעת למי שייך הוא כתיבת השם על המקום לבדו בזו פוסק הרא"ש דזהו הוי כמו חזקה או שטר כי הלא זו עיקר הראיה במקום ההוא אבל בעיר שהמנהג שלמי ששייך המקום מקפיד לישב עליו או ב"כ ולא ישב עליו על המקום הוא רק איש אחר אפשר וקרוב לומר דאין הכתיבה ראיה דאולי מכרו ושכח להסיר השם דהא שטר ושוברו בצדו דלא ישב עליו וישב איש אחר. ולא בזו אופן דיבר הרא"ש כלל:

אפילו אם כבר פרעו וכו' דין זה צל"ע כיון דנוגעים הם דהא כבר פרעו שכירות איך יעידו ומה בכך דאין המערער לפנינו מכל מקים הלא כל עצמותו של העדות הוא אם יבא מערער דאם לא ערער איש מה צורך לעדות וא"כ הם נוגעים להעיד כדי שאם יבא מערער שלא יצטרכו לפרוע פעמים והב"ח מדמה זה להא דאינו נוגעי' בעדות בהנאה שיגיע להם כשיתעשרו ואין דומה כלל דזה לא שכיח משא"כ כאן אלו נודע להם באמת שיש כאן מערער ובקרב הימים יבוא ומעידין. ועוד התם אמרינן שפיר בשביל הנאת ממון על ספק אין מעידין ודאי שקר אבל כאן בממ"נ מעידין דאם לא יבוא מערער אין כאן עדות שקר כי אין נ"מ בעדותן ועדותן ללא תועלת ופטומי מילי בעלמא ואם יבא הרי עדותן להם לתועלת לפטור משכירות. והשתא בלוקח ראשון ללוקח שני ויתר דברים השנוי' לעיל בסי' ל"ז שאין הנגיעה כאן כלל רק הוא מצד אפשרות בדרך רחיק אמרינן דלא יעיד ומכ"ש כאן דהנגיעה לפניך ואף אם נדחוק בחלוקי' דחוקי' מכל מקום קשה מנ"ל דין זה ואפשר דרבינו יונה מפרש כן בגמ' אמר מ"ז אי טעין ואמר ליתי תרי סהדי לסהודי דדר ביה ג"ש ביום ולילה טענתו טענה. דפי' דבא קודם שבא המערער ואמר ליתי הני סהדי להעיד כנ"ל טענתו טענה. אך לפי דברי מחבר ורמ"א לעיל בסעי' ח' פירושי' אחרים בהך מילתא דמ"ז ופסקו כן לדינא אה כן אין ראיה כלל לפי' רבינו יונה ומאין הרגלי' לחדש דין במה דלא מצינו ראיה ברורה. ובאמת בטור לא הייתי מפרש דמיירי בכה"ג שכבר נתן שכירות רק דעדיין לא נתנו והמחזיק בא בשכרו ליטלו מיד השוכרים ולא להניח שכירות שלו בידו ולכך חושש אם אמתין מלקבל עדותן עד עת צורך דהיינו שיבא המערער אז כבר יהיה נפסלים כי א"א להמתין בשכירות כי מי יודע מתי יבא מערער ולכך בא לב"ד לקבל עדותן עכשיו טרם פרעו השכירות ושומעין לו וזהו ל' הטור אם יטעון המחזיק בב"ד טרם שיבא המערער יעידו לי השוכרים בפניכם וכו' לפי שאם יבא אדם לערער שוב לא יהיו השוכרים כשרים כיון שפרעו לי השכר והיינו כמ"ש שאם אמתין עד בוא מערער בין כך פשיטא דקבל שכירות וא"כ לאח"כ יהיה נפסלים וע"ז קאמר דטענתו טענה ואינן נוגעין בעדות ומ"ש הטור כיון דלא הוה מערער קמן יש לפרשו דאינו מוסב על הך מ"ש דאינו נוגעי' בעדות כמ"ש הב"ח רק י"ל מילתא באפי' נפשיה הוא דנתן טעם דלמה מקבלין שלא בפני בע"ד ואי משום הטעם דכ' אח"כ הואיל ואח"כ יהיה נפסלים מכל מקום מה בכך הא אפי' בעדים חולי' או רדופי' לילך בעינן שלחו ליה ולא בא ולכך נתן ע"ז טעם דכאן א"א לשלח דהא המערער אינו לפנינו ולמי ואנה נשלח ולכך מקבלין שלא בפני בע"ד ואף כי דחיק קצת בסדר המשך הל' בטור מכל מקום יותר טוב שנדחוק בזה משנאמר דין חדש מה שסותר כמה דינים לעיל בסי' ל"ז ואין לו שרש ועיקר בגמ'. שוב ראיתי לבעל ט"ז שהקשה ג"כ מהך דלוקח ראשון והניח דין זה בצ"ע. אך לא הרגיש במ"ש כי יש לפרש בטור פי' אחר. וגם יש לפרש בפשיטות במ"ש הטור כיון דליתיה מערער קמן והיינו דעדיין יש לומר הם נוגעים דאנן אומרים באמת רק ב' שנים דרו בו רק חוששין כי לעכב שכירות של זה מבלי לפרוע אי אפשר דהוא השכיר לנו ומאיזה טענה יהיה סיפוק בידנו לעכב השכירות ואם באמת נפרעו מחר יבוא מערער ותצא הקרקע מתחת ידו ונהיה צריכי'. לפרוע פעמי' נבוא ונעיד בב"ד שדרנו ג' שנים וא"כ א"א לשום מערער לבוא. ואם כן ה"א דזה נוגע בעדות גמור דלא שייך כאן דלינחו שכרן בב"ד כי אין ב"ד יכילין לעכב שכירות של המשכיר כ"ז שלא בא מערער וקמ"ל דלא חיישינן כיון דאין מערער כאן דנחזי ריעותא והם עדיין לא נתנו שכירות אם כן אין כאן נגיעה לפנינו. וזה נלענ"ד ברור בטור אבל אם כבר נתנו פשיטא דהם נוגעים ולכן דברי הש"ע צע"ג:

אם אין המערער יודע שדרו בו וכו' עיי' ש"ך ס"ק ט"ו במ"ש דאם יודע אם כן מתחייב היסת וכו' ופשוט הוא דכן כתבו התוס' ורמב"ן. ועיין מש"ל סי' מ"ו במגו דאי בעי שתקי דאמרי' בתרי דפי' מהר"ש בס' כריתות היינו דעל שתיקה מסכימי' יחד בקל. והש"ך ביקש לפרש דמה איכפת ליה בדבורו של חבירו כיון דהוא שותק וכ"כ הדרישה כאן. אבל באמת זהו הסברא לא שייך כאן דא"כ עדיין לית ליה מגו דאף דישתוק מכל מקום ירא לנפשו דחבירו יגיד ויתפרסם ע"י שהיה דר בתוך הבית ויתבעו אותו המערער עפ"י עד ויהיה כמעט עליו ש"ד ומכ"ש היסת. ועכ"ל כמ"ש הר"ש דעל שתיקה שניהם מסכימים בקל. ואם כן לא יוודע דבר משום א'. והנה לפמ"ש התו' בקידושין דף מ"ג ע"ב ד"ה והשתא דבמקום שנוגע לעדים בממון והוא להם דררא דממונא אמרינן מיגו דבי תרי וע"ש. צ"ל דמיירי כאן שאלו שנים היו שוכרים בשותפות שהאחד ערב בעד חבירו לשלם דאל"כ רק שכרו וכל אחד יצא בשכירתו מבלי ערבות בעד חבירו אם כן אף דמערער יודע מכל מקום יש להם מגו ואי דיטעון כל אחד ויזקיקו לשביעה כמ"ש הש"ך הא חבירו יעיד שאמת אתו דלדבר ממון אמרינן מגו דבי תרי ויהיה עד מסייע ויפטרו וכן חבירו לו ועכצ"ל דמיירי בערבי' זה לזה דלא שייך עד מסייע דבע"ד הוא ודו"ק. או דמיירי דלא דרו יחד כי אם א' אב"ג ואחד דה"ו דמצטרפין ומכל מקום אין לו עסק עם חבירו שיעיד כי אפשר באותן שנים לא היה במדינה כלל והנה הטור חולק על זה דלית כאן מגו דהא באים להעיד להחזיקו בבית וא"א להחזיקו אא"כ יעידו שדרי בו ולית כאן מיגו. וצוחו עליו הב"י ומהרש"ל והב"ח דס"ס אינם נונעים בעדותן מחמת הנאתן ואם כן הם בחזקת עדים כשרים. ואין לפרש מגו דנגיעת ממון על כל פנים יש כאן רק אנו אומרים דנאמין להם מכח מגו וס"ל לטור דהוי מגו להוציא דהא זה ביקש להחזיק בשדה זו עפ"י העדים והם נוגעים בעדותן רק מכח מגו נאמין להם והא הוי מיגו להוציא דאף דבאמת הוא דבר מסתבר מ"מ קשה לכוון בלשון הטור וצ"ל דכיון דמכח מגז אנו אומרים דאינם נוגעין בעדותן אם כן עכשיו לא קרוי עוד מגו להוציא דעפ"י עדים יקום דבר ודוק: ואפשר דעל זה סובב ל' הטור דבשלמא אף דיאמרו לא דרנו היה זה מוחזק בשדה לא קרוי מגו להוציא דיאמרו איך שירצה הרי זה זוכה בשדה ומוחזק ועומד משא"כ באמת אלו אמרו לא דרנו אין זוכה בשדה רק באמירה זו שדרו ג"ש וזה מאמינים אותם עפ"י מגו אם כן הוי מגו להוציא לא אמרינן: ודוחק כי באמת הסברא ישרה והלשון מגומגם. ויותר נראה לפרש כי ס"ל לטור אלו באמת דרו שני שנים ואם כן אלו יעידו אמת שדרו שני שנים ביד המחזיק לברר עוד בעדים רק על דירה שנה א' ומצטרף עם אלו והרי יש לו חזקה מה שאין כן כשיאמרו לא דרנו כלל א"כ א"א להמחזיק להביא עדים על ג"ש כי בשני שנים דרים הם והם מכחישים ויפסיד חזקתו והם אין רצונם להפסיד להמחזיק ולהעיד על ב"ש אינן רוצים כי אולי לא ימצא עוד עדים על שנה השלישית ויפסידו שכירות ולכך בחרו להעיד על ג"ש כדי שיהיה למחזיק חזקה ולהם תועלת בשכירות משא"כ כשיאמרו לא דרנו כלל הרי המחזיק מפסיד חזקתו ודאי כי הם דרו שני שניה והם מכחישין דירתן וזהו אינם רוצים לעשות להפסיד למחזיק חזקתו בכחש וכזב. ודברי אלו מכוונים בלשון הטור ודוק:

אא"כ שכרו בשטר עיין ש"ך ס"ק י"ז דהסכים לדברי ב"ח והיינו דלכך בעי הראב"ד שהוא דעה ראשונה שטר אעפ"י ששוכרים דרו בו כל ג' שנים משום דדרו בו שנים וזהו דוחק דחילוק זו היה גם כן בלקוחות אם מכר שדה לשנים בשותפות והן החזיקו בו ג"ש בשותפות יצטרך שטר דבר זו לא שמענו ולא נראה כן בגמרא ובפוסקים דמ"ש אחד ומ"ש שנים ולא אמרו בגמרא רק בשלשה לקוחת זא"ז דכל א' לא החזיק רק שנה אחת. ובאמת לק"מ דשם הלוקח המחזיק בשדה אומר שהוא שלו וא"כ ממ"נ אם שמע המערער מהמכירה של המחזיק ללוקח ה"ל למחות ואי לא שמע על כל פנים שזה אומר שהוא שלו א"כ ה"ל למחות: דהרי זה מחזיק בשלו ג"ש ואומר שלקוח הוא בידו ואיך לא ימחה ולכך כשמחזיק ג"ש רצופי' ולא מיחה הפסיד משא"כ כאן השוכרים אומרים שאין הקרקע שלהם רק משלמי' שכירות וא"כ זה שאומרים ששכור בידם מהמחזיק. לא שמע דאין להם קול ולהם מה ימחה הא אומרים בפומבי בפני אלפים עדים שאין הבית שלהם ואין להם מגור משלהם כלל. וחושב לבסוף ישלמו לו השכירות הואיל והוא חצר דעביד למיגר ופשוט וגם הסמ"ע בס"ק ט"ו נתכוון לזה אלא שלשונו מגומגם. ובאמת לדעתי אין כאן מחלוקת בין רשב"א לראב"ד ומ"ש. הטור והרשב"א חולק אין כוונתו דרשב"א חולק על הראב"ד במקצ' רק הרצין דרשב"א מפרש למילתא דראב"ד ומיישב דבריו הסתומים דאף דסתם דבריו כוונתו להנ"ל ומ"ש לזה הוא דהטור כתב על דברי ראב"ד וכ"כ העיטור ובעיטור אות מחאה כתב נ' לקוחות מצרפים וה"ה במשכנתא בשכירות בשטר אבל בעדים לא הוה חזקה עד דאכל כל חד מינייהו ג"ש רצופים עד כאן לשוט הרי דמודה באכל ג"ש רצופים אין צריך לשכירות שכיר. ואם הרשב"א חולק אראב"ד איך הביא דעת בעל עיטור על הראב"ד על הרשב"א הוה ליה לאתוי' וברור:

קרקע בחזקת וכו' עיין בתשובת מהור"א ששון סימן קט"ו ובתשובת בן לב סימן ע"א ובתשובת הרשד"ם רכ"ח וביתר מקומות תמצא הרבה דינים מאלו וכמ"ש ג"כ הש"ך:

שקרקע הידוע וכו' וכ"כ הרשב"א בתשובה דאפילו אם אין העדים יודעים בודאי שהיתה של ראובן אלא שראו לראובן או לאביו דר בו (וה"ה אם יש לו קול מבורר שהוא שלו הרא"ש בתשובה) מחזיקינן אותו בשלו ומוציאין אותו מיד השני עד שיהיה לו חזקת ג"ש או עידי קנין והביאו ד"מ ע"ש ולקמן סימן קמ"ו סמ"ע ועיין תומים שהבאתי שדברי הסמ"ע הנ"ל שהביא בשם תשובת הרא"ש שמוציא ע"י קול צ"ע לדינא כי כפי שהביא הב"י וד"מ מבואר מתשובת הרשב"א דאין מוציאין ע"י קול ואני כתבתי דתשובת הרא"ש שסמך על הקול היה בענין א' אבל פשוט לסמוך על הקול הרא"ש מודה דלא מוציאין ע"י קול וצ"ע ועיין כה"ג שהביא הרבה תשובו' בדינים אלו בחלוקים שונים ע"ש:

רק היסת וה"ה שבועת המשנה ש"ך ופשוט:

אין מוסרין אותו לשבועה ועיין תומים שהבאתי שדין זה כפול בתשובה הרשב"א סי' תתקט"ז ובסימן אלף קס"א ולא נאמר שם כהלשון המחבר דאין מוסרין אותו לשבועה ודעתי שבכוון שינה רבינו מחבר הלשון דלשיטתו אזיל דס"ל לקמן סימן קמ"ט דאין טוענין ליורש להשביע וזהו כוונתו כאן דאנן ב"ד לא מוסרין אותו לשבועה דאין טוען מול החזקה ובזה ניחא קצת סתירת המחבר שדחק בו הסמ"ע ס"ק ג' ע"ש גם העליתי שדעת הבעה"ת ברמב"ם הא דמשביעין היסת דוקא אם טוען המערער שאולה או שכורה משא"כ בטוען גזולה דלא מחזיקינן בגזלן ובזה ניחא ג"כ הרמב"ם פי"ו מטוען דאם תבע בע"א שאכל בגזלה ג"ש נשבע היסת ופטור מפירות ע"ש דהיינו דוקא בע"א צריך לישבע אבל בב' עדים א"צ לישבע כנ"ל ומתורץ בזה קו' הגי"ת ופ"מ על הבעה"ת ע"ש בתומים באריכות:

וחולקת וכו' והעיקר כסברא הראשונה כדמוכח בכמה דוכתין מיהו כ' בהג"א פ' ח"ה דאדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג"ש טען חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע א"צ לישבע היסת ואפילו אין לו שטר אלא שטען א' על חבירו מכרת לי קרקע ואין מוחזק בו ואין לו שטר ובלבד שמשיב להד"ם כו' ע"ש וכן הוא במרדכי פ' שבועת הדיינים מפסקי הר"י ע"ש וצ"ע:

שיבאו עדים ול"ד למ"ש הט"ו בסימן ע' ס"ב דאם אמר פרעתיך בפני פו"פ דצריך ג"כ להביא העדים ואם לא באו נשבע ונפטר דהתם אין צריך לפרוע בעדים אלא לכתחילה א"ל לברר כדי שלא יצטרך לישבע ומה"ט פסק שם דאפילו באו עדים והכחישוהו פטור בהיסת דכל מילי דכדי לאו אדעתי' וא"כ בחזקה דאינה מועלת אלא א"כ אומר שטר היה לי ואבדתיו והרי יש בידו שטר מ"ה צריך לקיימו וכ"כ הר"נ סמ"ע:

נתבטלה נמי וכו' פי' כגון שהיו העדים קרובים או פסולים וכ"ש אם הוא מזויף סמ"ע ודעת הב"ח דאם ישבע שנאבד השטר ואין עולה בפיו נאמן ועיין תומים דלא כן משמע בפוסקים וביחוד בדברי הרא"ש והכרח שהביא הב"ח לדינא דא"כ מה יעשה זה דאבד שטרו כתבתי בתומים דאין כ"כ קו' ותבנא לדינא דא"נ ודלא כב"ח ע"ש:

דמגו במקום עדים ל"א עיין תומים שכ' דהרשב"א לשיטתו אזיל דס"ל דאמרי' מגו להוציא וצריך לטעם זה אבל אנן דקיי"ל ל"א מגו להוציא אפשר א"צ להך טעם מגו במקום עדים מ"מ העליתי דאין לדוק מניה דמחבר דס"ל אמרי' מגו להוציא רק המחבר העתיק כן ללמוד מרה במקום דל"ש מגו להוציא ע"ש וגם העליתי דל"ת מלעיל סימן מ"ג ס"ט דשם ס"ל לרשב"א דנאמן לומר טעו במגו ע"ש דשם בלא"ה הוכרח לומר דטעו וכדומה עיין שם בתומים באריכות:

ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער עיין ש"ך שהאריך בו והוכיח שפי' שטוען המערער הייתי שמה כ"פ בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה בלילות כלל ע"ש ועיין תומים שהעליתי פי' ברמב"ם כעין כמ"ש הש"ך רק לדבריו קשה היאך סתם הרמב"ם כ"כ וע"ש ועוד כתבתי מה שדעת הש"ך לפרש ברמב"ם להציל מהשגות הראב"ד שמ"ש אפילו השוכרין עצמן אינם נאמנים איירי שכבר נותנים השכירות ע"ש דבריו ליתא ופירשתי בד"א שיותר נכון בעיני ע"ש:

ברי שלא דר וכו' דעת הש"ך דאם אמר ברי לי לא הוי חזקה והביא הרבה פוסקים דס"ל כן עד שתמה על הטור מנ"ל הא התוס' והרא"ש לא הזכירו בדעת ר"ת דבטוען המערער ברי דלא מהני ועיין תומים דהעליתי מאין הוציא הטור דבריו מתוס' והרא"ש ע"ש:

הדרים בו רוכלים עיין סמ"ע שהאריך לתמוה על הרמ"א דהשמיט דינא דר"ת דאם העדים הם רוכלין יכולים להעיד שראו שהמחזיק דר בהבית כשהיו בעיר אף דלא היו בקביעות בעיר ועיין תומים שכתבתי שאין לר"ת ראיה מגמרא והלכה כר"ח שדבריו קבלה הן וכן נראה שהרא"ש והטור ס"ל כר"ח וכן כולם ואפילו הפוסקים כרשב"ם ס"ל כר"ח וכמ"ש הש"ך סקי"א ויפה עשה הרמ"א שהשמיט ולק"מ ע"ש:

שהמנהג שכותב כ"א שמו וכו' מקורו בתשובת הרא"ש ועיין תומים שהרמ"א קיצר ביותר כי לפענ"ד יש לפקפק במקום שמקפידין שאין לישב על מקומו כ"א הוא או ב"כ ועל כסאו לא ישב זר אם מהני כתיבה וצ"ע ע"ש:

אם השאילו להם בחנם. פי' ג"ז מקרי הנאת המחזיק ואם יש עדים אחרים מעידים על אלו שדרו בו ג"ש בשאלה ואין המערער טוען ברי שיצאו בלילה ה"ל חזקה אבל הן עצמן אינם נאמנים שחשובים נוגעים בדבר דאם יצא הבית מיד המחזיק יצטרכו לשלם שכירות להמערער ואצ"ל דמיירי בבית דל"ע למיגרי ובשואלים דל"ע לאיגורי כמ"ש בסימן שס"ג סמ"ע:

אפילו אם כבר פרעו עיין תומים דדין זה צ"ע דאיך יעידו כי המה נוגעים בעדותן אף דאין המערער לפנינו דהא כל עצמותו של העדות אם יבוא המערער ואם יבוא אח"כ הני נוגעין בעדותן נינהו והב"ח דעתו לדמות לסימן ל"ז דאינו נוגעים בעדותן בהנאה שיגיע להם כשיתעשרו ואין דמיונו עולה יפה ודבריו תמוהין ועיין תומים שכתבתי פירושים שונים בטור בשם ר"י אבל צע"ג על מחבר כי ברור אם כבר נתנו השכירות המה נוגעין בעדותן וצריך עיון:

מקבלין ורי"ו כ' בשם תשובת רשב"א דכיון דליכא מערער קמן מקבלין ש"ך:

אם אין המערער יודע כו' עיין ש"ך מ"ש דאם יודע א"כ מתחייבו היסת ונכון הוא וכן פי' תוס' והרמב"ן ועיין תומים מ"ש הא ה"ל מגו דבי תרי ומ"ש הפרישה וכ"כ הש"ך לעיל בכללי מגו דלא איפכת ליה בחבירו כיון דהוא שותק ליתא דעדיין ל"ל מגו דאם חבירו יגיד יהיה מחויב לישבע שבועה לכן כתבתי כדעת הר"ש בספר הכריתות דעל שתיקה ב' מסכימים לד"א ועוד העליתי לדעת תוס' לענין הנאת ממון מכוונים ב' לדעת א' א"כ אפילו המערער יודע יש להם מגו צ"ל דאיירי דשכרו בשותפות וכ"א ערב בעד חבירו ולא שייך עדות דבע"ד המה ועוד אפשר דדרו בו שלא כסדרן רק בהצטרפות והטור חולק על הך דינא דל"ל מגו דהא באים להעיד להחזיקו בבית וא"א בלתי עדות וצווחו כולם דס"ס אינו נוגעים מחמת הנאתם והמה בחזקת כשרים ובתחילה היה דעתי לומר כיון דלולי מגו לא היינו מאמינם די"ל דהמה רוצים להחזיקו בידו משום שכירות וא"כ כל הנאמנות שלהם מחמת מגו וה"ל מגו להוציא אך אף כי ישר בסברא מ"מ אינו סובל בלשון הטור לכן כתבתי פי' אחר מספיק וברור ע"ש:

אלא א"כ שכרו בשטר וכו' הו דעת הראב"ד הביאו הטור וסיים בטעמא דס"ל בשכירות כדין לוקחים שלקחו זה מזה והחזיקו בו כ"א שנה כמ"ש סימן קמ"ד כ"כ הסמ"ע ונתקשה בו מ"ט הלא כיון דהשוכרים דרו בו ג"ש ה"ל לעשות מחאה ועוד דמייתי ראיה מלקוחת ובלקוחת אם החזיקו ג"ש הוי חזקה אפילו לא לקחוהו בשטר ועיין סמ"ע מ"ש אשר לא אוכל לירד לעומקו של דבריו והש"ך כתב שדברי הב"ח נכונים ביותר מדברי סמ"ע ועיין תומים שכתבתי דדברי הב"ח כיון דדרו בו שנים לזאת בעי הראב"ד שטר דבריו דחוקים ביותר והעליתי תי' נכון ואפשר שלגם זה נתכוון הסמ"ע אף כי דבריו סתומים ע"ש באריכות אך מ"ש הסמ"ע והטור מביא הרשב"א לחולק ע"ש אין דעתי מסכמת רק הרשב"א מפרש דעת הראב"ד וכן מורה בבירור לשון הטור שכתב וכ"כ העיטור לדברי הראב"ד וה"ל לאתויה לדעת הרשב"א ע"ש:

ביחד ע"ל סימן ל' ונראה דאם אחד דר בו אג"ה ואחד בד"ו לכ"ע אפילו שכרו בלא שטר הוי חזקה כיון דכל אחד דר בו ג"ש וע"י צירוף מחשב כאלו דרו בו יחד ועמ"ש סימן קמ"ה ס"ב אבל במ"ש אח"ז אפילו ששה וכו' מיירי לכל מר כדאית ליה לסברא ראשונה בשטר ולי"א אפילו בלא שטר סמ"ע:

וי"א דבעינן ול"ד לבית רוכלין או שאר סוחרים דקיי"ל אף דיוצאים מביתם פעמים הרבה בשנה ושוהים טובא אפ"ה בג"ש סגי וא"צ להשלים בטולם כמ"ש בס"ח דשם אין זמן בטילותם ידוע ואין קבע להם פעמים רב ופעמים מעט ואם לא יזדמן לו עסק לא יצא משא"כ חניות דזמן בטילותם כל לילה ידוע כ"כ הטור בשם רא"ש וא"ת הלא גם במקומות בה"כ עכ"פ זמן בטילותם ידוע כמו חניות שאני מקומות דל"ש בהו תשמיש אחר כ"א לישב עליהן בעת באו להתפלל לכך מחשב ישיבה ג"ש דא"צ אלא אכילת פירות כ"א לפי ענינו כמ"ש בר"ס קמ"א משא"כ חניות דשם חדר בית עליו וראוי לדור יום ולילה סמ"ע:

כבר וכו' הטעם דכיון אם לא עשה ממנו חנות היו דרים בו יום ולילה נמצא דנעשה לדור גם בלילה לכך צריך להשלים הלילות סמ"ע:

בין שהעמיד וכו' עד אם נשתמש ג"ש המחבר קיצר והביא מ"ש הרמב"ם פי"ב דטוען ולא מ"ש בפ"ה דשכני' דשם חילק בין חצר חבירו לשותפים ובשותפי' תולה הדבר בעשיות מחיצה וממ"ש הרמב"ם שם ובביאור המ"מ משמע דס"ל דבחצר חבירו לא מהני העמדת מחיצה כל שלא החזיק בה ג"ש והטעם דאמרי' דדרך שאלה העמיד זמן מה אבל בשותפות הוא להיפך דמקפידים על המחיצה ומדשתק ש"מ דמחל לגמרי:

ואפילו כו' כתב הסמ"ע דיש לתמוה על רמ"א דסתם וכתב ואפילו היה לו חלק וכו' ה"ל חזקה דמשמע דחזקת שותפין בדבר שדרכן להקפיד דומה לחזקה דחבירו וז"א דהא הרמב"ם ור"י מגאש ס"ל דבשותף הוי חזקה לאלתר בדבר שרגילין להקפיד דכיון דלא הקפיד אמרינן דמחל לגמרי ואפשר דרמ"א כ"כ דס"ל להלכה ע"פ מ"ש הריב"ש דגם בשותף אין חזקה לאלתר ומשום דלא כתב המחבר בהדיא דעת הרמב"ם לא כתב הרמ"א בשם י"א עכ"ל ופשוט:

מחבר סוף סעי' י' קמן נ"ב דמיון זה בריש פ' החולץ גבי אשתמודעינהו דאחוה דמיתנא היא וברמב"ם ה' שגגות ע"א אומר כלאים פירות אלו וכו':