שולחן ערוך, חושן משפט ק״ל: דין הערב שפרע למלוה כיצד נפרע מן הלוה ובו ז"ס: – עם 18 מפרשים

דין הערב שפרע למלוה כיצד נפרע מן הלוה ובו ז"ס:
ערב או קבלן שפרעו למלוה בפני עדים אם פרעו קודם שנודע אם פרעו הלוה וטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום אבל אם פרעו אחר שהביא המלוה ראיה שלא נפרע צריך הלוה ליתן לו כל מה שפרע בשבילו בין שנתחייב לוה למלוה בשטר בין שנתחייב לו בעל פה אפי' בלא עדים:

יש מי שאומר בד"א כשא"ל הלוה בעת שנעשה לו ערב ערבני ושלם אבל אם עמד מעצמו ונעשה לו ערב או קבלן וקדם ופרע למלוה ולא הרשהו הלוה לפרוע אין הלוה חייב לשלם לו כלום ואם אמר לו הלוה הכנס קבלן בעבורי אף ע"פ שלא הרשהו לשלם אם עמד הקבלן ופרע מדעתו אפי' עד שלא עמד המלוה עם הלוה בדין ולא נמצאו לו נכסים חייב לשלם לו אבל אמר ליה להכנס ערב ולא הרשהו לשלם אם משעמד המלוה עם הלוה בדין ולא נמצאו לו נכסים פרע הערב למלוה חייב הלוה לשלם לו ואם עד שלא עמד המלוה עם הלוה בדין ולא נמצאו לו נכסים פרעו הערב אין הלוה חייב לשלם לו כלום ויש מי שחולק ואומר שאפי' ערב שאינו קבלן שנכנס בערבות מאליו ופרע מאליו חוזר וגובה מהלוה: הגה ע' לעיל סוף סי' מ"ט דאין ערב משתעבד אלא במקום שיכול לגבות מהלוה:

אין הערב גובה מהלוה עד שיביא עדים שפרע בשבילו אבל כל זמן שאין לו עדים אינו גובה ממנו כלום אפי' אם שטר החוב בידו ואם כתב המלוה לערב קבלתי ממך דמי החוב מהני ליה לגבות מהלוה וכגון שמפורש הערבות בשטר או שהלוה מודה בו דאל"כ במה אנו יודעים שהוא ערב:

כשכתב לו קבלתי ממך דמי החוב יש מי שאומר דהוי כמלוה בשטר לטרוף בו מהלקוחות שקנו מהלוה ויש מי שאומר שאע"פ שכתב לו כן לא מהני אלא לגבי הלוה בעצמו שאינו נאמן לומר פרעתי אבל אינו יכול לגבות ממשעבדי שמכר הלוה עד שימסור לו המלוה השטר חוב ויקננו לו דרך קנין שטרות שלא תהא תביעתו תביעה על פה וה"ה אם כתב הלוה לערב כשהכניסו ערב הריני משעבד עצמי ונכסי מעכשיו שכל זמן שתפרע אותו חוב שנעשית עליו ערב לפלוני המלוה כאילו קבלתי המעות ממך ה"ז גובה מהלקוחות ומיתומים גדולים שאין לך מלוה בשטר גדולה מזו:

ערב שפרע למלוה ולא בקש ממנו השטר אין הלוה חייב כלום לשלם לו מה שפרע בשבילו (ע"ל סי' נ"ח סס"א) שהרי פשע במה שהניח השטר ביד המלוה:

מת הלוה וקדם הערב ופרע החוב קודם שיודיע את היורשים אם נודע לנו שלא פרע הלוה שטר חובו קודם שמת כגון שהודה בו קודם (שמת) או שנידוהו ומת בנידוייו או שלא הגיע זמן המלוה לגבות ה"ז חוזר וגובה מהיורשים כל מה שפרע: הגה וי"א דכל זה דוקא ביתומים קטנים אבל גדולים צריכין לשלם כשיש השטר ביד הערב וכדרך שנתבאר ס"ד (טור והמגיד פכ"ו דמלוה בשם הרמב"ן) וכן נראה לי עיקר:

היה המלוה עכו"ם אין היורשים חייבים לשלם שמא אביהם נתן ליד הערב כל החוב שהיה עליו מפני שהעכו"ם תובע את הערב תחלה ולפיכך פרע זה מדעתו קודם שיודיע את היתומים אבל אם הודיען שהעכו"ם תובע אותו והרי הוא נותן חייבים לשלם (ואם כפאו אותו ב"ד לפרוע הוי כאילו הודיעם) (ב"י בשם תשובת הריטב"א):

עדים. ל"ד קאמר אלא ה"ה אם כתב לו התקבלתי כמ"ש ס"ג וד' וה"ה אם מוד' הלוה שפרע. סמ"ע:

שנודע. כתב הסמ"ע דבמלוה ע"פ איירי דאילו היה שטר ביד המלוה ה"ל כנודע שלא פרעו וכמ"ש בסימן קכ"ט ס"ח ע"ש ומה שסיימו הט"ו בין שנתחייב לו בשטר כו' לא קאי ארישא כ"א אסיפא ע"כ והב"ח כתב דה"ה מלוה בשטר אם הלוה יכול לברר שיש עליו תברא עכ"ל הש"ך (והט"ז הסכים לדעת הסמ"ע דהא אפילו יש ביד הלוה שובר מ"מ הערב היה חייב כ"ז שהשטר ביד המלוה וא"י לדחותו שמא יש שובר כמ"ש הב"י ס"ס קכ"ט וא"כ ודאי חייב הלוה לשלם לערב בזה וזה ברור עכ"ל):

וטוען. פי' אפי' אין הלוה מביא ראיה שפרעו אלא שטוען כן. סמ"ע:

כלום. בטור איתא הטעם שלא הרשוהו לפרוע אלא כשאינו פרוע עדיין ולא כשהוא פרוע ומדכתב שלא הרשהו משמע דבהרשאתו תליא דאם היה רוצה לא היה מוכרח לפרוע דיכול לו' שמא כבר פרעך הלו' דבמלוה ע"פ איירי כמ"ש ומזה יש קצת סתירה למ"ש הרמ"א בסימן קכ"ט סט"ו דהקבלן א"י לו' כן והכא קאי גם אקבלן עכ"ל הסמ"ע (ובמ"ש בשמו בסי' קכ"ט ס"ק ל"ד נתיישב זה וכ"כ הט"ז כאן ע"ש):

ראיה. (פי' שהביא שטר שנכת' על הלואה ואין לחוש שמא נתן שובר ללוה דחששא רחוקה היא ואע"ג דבסמוך גבי ערב שתובע ללוה בהשט' חוששין שמא פרע למלוה והחזירו ונפל כו' שאני התם דאין השטר ביד המלו' ואינו ראיה לערב משא"כ שהמלוה תובע לערב. ט"ז):

בשבילו. פי' הסמ"ע דאפי' טען הלוה שפרע להמלוה אח"כ וה"א דאפי' למ"ד בסי' קכ"ח דהפורע חובו של חבירו חייב הלוה לשלם לו מודה הכא דפטור כיון דפורע בלי ידיעתו והוא חזר ג"כ ופרעו קמ"ל דערב שאני דמחשב כאילו פרעו ברשותו וכדמסיק בס"ב עכ"ל והש"ך כתב דנ"ל פשוט אם הוא מלוה ע"פ וטוען הלוה חזרתי ופרעתי כי לא ידעתי מפרעון שלך פטור הלוה אע"פ שמביא הערב ראיה שפרע למלוה שהביא אז ראיה שלא נפרע ואף בא"ל ערבני הדין כן ולא פליג שום פוסק בהא דנהי שיש לערב רשות לפורעו ולא הוי כפורע חובו שלא מדעתו מ"מ בהא לא עדיף מאיש אחר שהיה לו להודיע ללוה שפרע עבורו ומהיכי תיתי ה"ל ללוה לאסוקי אדעתיה שפרעו וכיון שלא הודיעו איהו דאפסיד אנפשיה כו' ע"ש * מיהו יש לדחות ולו' מאחר שמיירי שהלוה נתחייב בדין כמ"ש בעה"ת והביאו הסמ"ע ס"ק ה' א"כ ה"ל ללוה לאסוקי אדעתיה שיתבע את הערב ולא ה"ל לפרוע עד שיודיע להערב וק"ל:

ערבני. וכן דעת רי"ו וכתב שם דעת רב סעדיה גאון ועיין בתשובת מהרי"ט סי' קכ"ב ובתשובת מהרשד"ם סי' קי"ח. ובתשובת מהר"א ששון סי' קכ"ג. ש"ך:

מאליו. הטור ובעה"ת כתבו דוקא כשא"ל ערבני אז חייב אפי' פרע מעצמו עד שלא ירד המלוה עם הלוה לדין אבל כשלא א"ל ערבני פטור וכן נ"ל עיקר וכ"מ בתשוב' מבי"ט ח"א ס"ס מ"ב ע"ש. שם:

לגבות. עיין סי' קכ"ט ס"ח בהג"ה ומ"ש שם דהיינו דוקא היכא דגם הלו' נתחייב בדין אלא שא"י לגבות ממנו בדין כו' ע"ש. סמ"ע:

אפי'. ואם כ' לו המלוה התקבלתי עיין בש"ך שהאריך בזה ועיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש ג"כ בזה אם יכול הלוה לומר פרעתי להערב ע"ש מה שחלקו בזה לדינא:

קבלתי. ואם יש עדים להערב שפרע למלוה והשט"ח דמלוה בידו אע"פ שלא כ' לו קבלתי האמינוהו והעמידוהו במקום המלוה כיון שידוע שנעשה ערב עכ"ל הסמ"ע וכן מוכח בסי' קל"ב ס"ד להדיא ע"ש ובתשובת מהרשד"ם סי' כ"ה. ש"ך:

בעצמו. וכן דעת בעה"ת ורוב הפוסקים ועיקר וכ"ש למה שהעליתי דהלו' יכול לטעון פרעתיך א"כ פשיטא דאינו טורף לקוחות. שם:

שהניח. כאן לא כתב המחבר דדוקא בדהזכיר לו הלוה לקיחת השטר כמ"ש בסי' נ"ח ס"א כיון דידע הערב שהלוה לו בשטר ושהשט"ח עדיין ביד המלוה עכ"ל הסמ"ע ואע"ג דכ' בעה"ת ומביאו ב"י שם דאף שהזכיר לו השטר פטור כל שלא א"ל בפי' שיקח השטר. ערב שאני שהוא נותן המעות שלו ולחזור ולתבוע את הלו' לא ה"ל ליתן בלא שטר וא"י להוציא מהלו' בלא שטר. שם:

שיודיע. דאם הי' מודיעם הי' גובה מהם אם הם גדולים ולהרמ"א דמפרש שהם קטנים ה"ה אפי' הודיעם לא הי' גובה מהם ואפי' הכי הי' המלו' גובה מהערב כמ"ש בסי' ק"י סעיף ג' אלא דאם הודיעם שמא היו פורעים מעצמן וכ"כ התו' פרק ג"פ ריש ד' קע"ד שם:

גדולים. עד"ר שם הוכחתי דעת הטור וכמה גדולים דאפי' פרע בקטנותן ולא אודעינהו חוזר על היתומים אחר שיגדילו ונפרע מהן עכ"ל הסמ"ע וזה פשוט לשטת הטור וסייעתו דסברי דגובה מיתומים גדולים וק"ל. שם:

עיקר. ולע"ד צ"ע אם יש להוציא ממון מהיתומים כיון דדעת הרמב"ם ור"י מיגאש והראב"ד ומביאו בס' המאור ובעה"ת דמיירי ביתומים גדולים ע"ש. שם:

לשון הטור וכ"כ בה"ת בשער ל"ה וכ' הב"י ופשוט הוא

וביאר שם הואיל ובמצותו נכנסו והוא הרשה אותו לפרעם אם לא יפרע הוא למלוה

ל' הרמב"ם בפכ"ז מה' מלוה דין ו' והביאו הטור

כ"כ הרב המגיד מדקדק ל' רבינו והטעם בזה כיון שהוא נכנס קבלן מחמת דברי הלוה והמלוה הי' יכול לתובעו ולנגשו תחלה אם פרעו ולא המתין שינגשיהו ה"ז חוזר וגובה מן הלוה

גם זו שם בפי' דברי הרמב"ם שכ' שם או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו שיתן ופרע החוב אין הלוה חייב לשלם לו כלום

וביאר שם הטעם כיון שהמלוה לא הי' יכול וינוגשו אלא אחר העמדת הלוה בדין וזה קדם ופרעו הרי דין הערב כדין איש אחר שפרע חובו של חבירו שאינו חייב לשלם כמ"ש לעיל קכ"ח

טור בשם הראב"ד בהשגתו שם ולפי שפי' הרב המגיד

שם ס"ג כ"כ בה"ת בשער ל"ה וכ"כ הרמב"ם בפכ"ו מהל' מלוה ד"ז וכ' ה"ה זה מוסכם מן המפרשי' ז"ל וזו היא פשטא של ברייתא ערב שהיא יוצא ש"ט מתחת ידו אינו גובה (ב"ב דף קע"ד ע"ב) אף ע"פ שהיא מתפרשת ביתומים וסיים הרמב"ם שם שמא נפל השטר מיד המלו' ולא פרע זה כלום וכ"כ הטור ועוד טעמים אחרים

שם וסוף הברייתא שם.

שם בשם הרשב"ם שם בכאן לא כתבו הפוסקים דצריך לכתוב התקבלתי קודם הפרעון כמ"ש לעיל בסי' קט"ז ס"ב דשאני התם דקנהו הלוקח בפי' שלא באחריות מה שא"כ הכא גבי ערב דודאי אדעת' דהכי פרע לו וכאלו התנה דמי סמ"ע

שם ס"ה בשם ה"ר יונה ומבואר במ"ש לעיל ס"ס קכ"ט וכ"כ בה"ת בשער ל"ה ע"ל בסוף סי' קט"ז

שם ושם

שם ס"ו כ"כ בה"ת בשער ל"ה וכתב הב"י ופשוט הוא

ל' הרמב"ם שם דין ו' וכ"כ הטור ס"ו וכתב ה"ה שם מעשה ס"פ ג"פ (דף קע"ד ע"א) ההוא ערבא דיתמא וכו' כרב הונא ברי' דרב יהושע שם דאיפסקא הלכתא כוותי' שם ע"ב

כתב ה"ה דעת רבינו ז"ל לפרש' אפי' ביתומים גדולים וכו' וזהו שלא כתב יתומים קטנים וזהו דעת רבו ז"ל והראב"ד ז"ל והטעם בזה שכל שפורע בלא הודע' נראה שכבר הי' תפוס צררי וכו' וקצת מפרשים פרשוהו ביתומים קטנים והראשון עיקר

ג"ז שם פ"ו דין הנזכר וכ' ה"ה מפורש בגמרא שם עכו"ם כיון דדיניהם בתר ערבא וכו' ופי' אין דין זה אלא במקום שדין העכו"ם כן

כ' הב"י כלומר כשפרע ולא הודיעם קיים חזקת צררי וכשהודיע' בטל חזקת צררי

ערב כו'. כמ"ש ההוא ערבא כו' מקמי כו' דאימור צררי כו' ואמרי' שם נ"ב א' כלום טענינן ליתמי כו':

אבל אם כו'. שם א"ב בשחייב מודה ואף במלוה ע"פ דאל"כ הל"ל יתומים גדולים א"ב וע"ל סי' ק"ח ס"א וס"ג:

יש מי כו'. כמו בפורע חוב חבירו שלא מדעתו. בעה"ת. וע"כ צ"ל עובדא דההוא ערבא כו' בשא"ל ערבני ושלם:

אבל כו'. עסמ"ע סק"ז ח':

ואם כו' אבל כו'. כיון דע"כ צריך לשלם כמ"ש בב"ק נ"ח א' ואימא ה"נ מבריח כו' ועתוס' שם ד"ה א"נ וי"ל דה"פ כו' א"נ מבריח כו' וכאן מכריחו ע"כ ואית ליה פסידא ומ"ש שם תוס' ונראה לר"י כו' ופורע כו' היינו ג"כ כנ"ל או מדעתי או ל"ל פסידא:

ויש כו'. כיון דאית ליה שעבוד עלי' לא הוי מדעתו וע"ל סי' קכ"ט ס"א בהג"ה וכ' בעה"ת דאף לס' זו בא"ל ערבני:

אין הערב כו'. שם ערב שהיה כו' ואע"ג דביתומים איירי ה"ה בלוה עצמו כנ"ל כלום טענינן ליתמי כו' אלא דמוקמי ביתומים מדקתני סתם אינו גובה וללוה עצמו לא טענינן ליה וכ"ש לאוקימתא בשחייב מודה דאין חילוק בין לוה ליתומים ועתוס' שם ד"ה ואם. ויש לדחות כו' והרא"ש שם פ"ג סי"ד והר"ר יונה כו':

אפי' כו' ואם כו'. שם:

וכגון. הרא"ש שם:

דאל"כ מה כו'. והוי פורע חובו שלא מדעתו כנ"ל וטוענין ליתומים כמ"ש בפ"ב שם:

כשכתב לו כו'. כמ"ש רשב"ם שם ד"ה דלהכי כו' והרשב"ם אינו גורס בגמ' בשלמא כו' בשחייב מודה וכן רוב המפרשים אינן גורסין בגמ' בשחייב מודה:

ויש מי כו'. עתוס' שם ד"ה הנ"ל שהקשו על רשב"ם דהא אף מלוה בשטר אינו גובה מיתומים קטנים ע"ש ופי' הראב"ד ביתומים גדולים איירי והקשו עליו האיך שייך יתמי לאו בני כו' אבל הוא מפרש כפי' הרמב"ן דביתומים קטנים איירי ופליגי אם חייב לכי גדלי דר"פ סבר פריעת ב"ח מצוה וכיון דאינהו פטורים עכשיו והוא קדם ופרע רצה לזכות במצוה ופטורים אף לכי גדלי ורב הונא סבר כיון דקדם ופרע נעשית מלוה ע"פ וג"כ פטורים אף לכי גדלי וא"ב בשחייב כו' מתבי ערב כו' ה"ז גובה ר"ל לכי גדלי בשלמא לר"ה כיון שכתוב התקבלתי אינו נאמן לומר פרע' הלוה וכן היתומים דכלום טענינן כו' כנ"ל אלא כו' להכי כו' אדעתא למיתבעינהו ליתמי ולא שרצה לפרע חוב אביהם:

וה"ה אם כו'. עתוס' הנ"ל והיה נראה לפרש כו' ע"ש שדחקו עצמן דאף ליתומים קטנים נזקקין בכה"ג וק' סוגיא דעירוכין דה"מ לאוקמי בכה"ג אבל לפי' הראב"ד והרמב"ן ניחא דמיירי לכי גדלי וכפיר' כנ"ל וז"ש ומיתומים גדולים כו' ואמר מהלקוחות כמ"ש תוס' שם בשם ר"ח וכ"ג ר"ח דהוי כשטרא וכפירושם דהלוה שעבד עצמו להערב אבל ברישא שכ' המלוה התקבלתי ודאי לא הוי כשטר כמו שהקשו התוס' שם ועוד מאי משני כו' מה יש לו כו' אבל הרמב"ן הקשה דהא בתוספתא תניא בהדיא שכ' בע"ח התקבלתי ופי' כנ"ל וז"ש לעיל כשכ' לו קבלתי כו' אבל בתוס' פי' התוספתא שם דבע"ח צוה לכתוב כו' ע"ש:

ערב שפרע כו'. כמ"ש בכתובות פ"ה א' לענין שלומי שליח כו' ואע"ג דאם לא הזכיר לו לקיחת השטר פטור כמ"ש רי"ף ותוס' שם מהא דריש ב"מ ג' א' את האמנתיה כו' התם כמ"ש שם מאי אית לי כו' את האמנתיה דלא אמרת הב ליה כו' משא"כ כאן:

וי"א דכ"ז כו'. כנ"ל בס"ד וכפי' הראב"ד והרמב"ן דבקטנים לכי גדלי ואם לא כ' התקבלתי אף מגדולים אינו גובה דחיישי' לצררי ובלא התקבלתי הוי כמלוה ע"פ וז"ש כשיש השטר כו' וכדרך כו' ודלא כפי' תוס' דבדכתב הלוה התקבלתי אף מיתומים קטנים גובה ובדכתב המלוה התקבלתי אף מיתומים גדולים אינו גובה. אבל הרמב"ם סובר דאין חילוק בין קטנים לגדולים וכקו' הגמ' בשלמא לר"ה בריה דר"י משכחת לה בשחייב מודה ואז אין חילוק דאף מיתומים קטנים גובה וכמש"ל סי' ק"ח ס"ג ובשאין חייב מודה אף מיתומים גדולים אינו גובה דהוי כמלוה ע"פ וכמ"ש שם ס"א והתקבלתי לא מהני אלא שלא יאמר נפל השטר או מסר לידך כנ"ל דאף לגבי לוה עצמו צריך התקבלתי בשביל זה כנ"ל ס"ג ודוקא לר"פ מהני התקבלתי ליתמי כמ"ש דלהכי כ' התקבלתי כו' ולכי גדלי דמועיל דהשטר עומד בתקפו וכאלו לא נפרע אבל לרב הונא התקבלתי לא מהני אלא דלא לטעון דנפל כנ"ל:

אבל אם הודיעם כו'. שם מקמי דלודעינהו וכן שם בעובדא דלעיל מקמי כו' וכמש"ל ס"ו ופי' הרמב"ן שאילו הודיעם ל"ל פריעת ב"ח כו' וכנ"ל וגם לא חיישי' לצררי דהוי כאלו פרע בשליחותם בגדולים או בשליחות ב"ד בקט':

צריך הלו' ליתן לו. ע' סמ"ע שכת' דאפי' טען הלו' שפרע אח"כ והש"ך כת' דאם פרע הלוה אח"כ למלו' אינו צריך לפרוע לערב דהי' להודיע את הלו' שפרע עבורו. ובתומים ראיתי שהכריע כדברי הסמ"ע. ולענ"ד נרא' דאם נכנס ערב מאליו דאז לא שוי' שליח לפרוע אלא הא דצריך לחזור ולפרוע היינו משום דהוא נהנה דפרע חובו ואע"ג דפורע חוב של חבירו פטור הכא בערב חייב וכמ"ש בסי' קכ"ח סק"ב ע"ש א"כ אם לא הודיע ללו' שפרע עבורו והנך הלו' ופרע לו למנו' דעכשיו לאו נהנה הוא אינו צריך לפרוע לו אבל באומר ערביני משלם או באומר ערביני דעוש' לו נמי שליח לפרוע דנעשה כאומר ערביני משלם וא"כ כיון דעביד שליחותו צריך הוא לפרוע לו וכדברי הסמ"ע:

שנכנס בערבות מאיליו עמ"ש בזה בסי' קכ"ח סק"ב:

וה"ה אם כת' הלו' לערב כ' בתומים ז"ל ומשמע שם בתוס' דף קע"ד ד"ה ואם כת' לו וכו' כשכותב הלו' לערב כן בתוך השטר הוי ערב כקבלן ויכול המלו' לתובעו תחל' עכ"ל. והוא תמוה וכי בשביל שכת' הלו' כן לערב יוכל המלו' לתובעו תחלה הא הערב אומר למלו' מה איכפת לך בכתיב' שכתב לי הלו' הא (לך) לא משתעבדנא רק בתורת ערב ולא בתורת קבלן ודברי תוס' שם בהא דקשי' להו לפי פירושם דהלו' כת' לערב וקשה לר"י מתוספתא דקתני ואם כת' בו בע"ח ולשון בו משמע המלו' ויש לפרש קצת לפי' ר"י כי הלו' מ"ע כת' לו כך אבל הבע"ח ציו' לכתוב לו כדי שיהי' הערב קבלן גמור עכ"ל והיינו דהמלו' רצה שיהי' ערב קבלן גמור ושישתעבד לו בפי' בתורת קבלן אלא שהערב לא יכנוס עצמו לקבלן אם לא שיכתוב הלו' לו כך לכן ציוה לו המלו' שיכתוב לו כך אבל אם אין הערב משתעבד בתורת קבלן רק בתורת ערב אז ודאי אין לו רק דין ערב אע"ג דהלו' כת' לו התקבלתי וזה פשוט:

שהרי פשע במה שהניח השטר. ע' ש"ך שכתב דאע"ג דהבעה"ת כ' והבי' הב"י לעיל דאף שהזכיר לו השטר כל שלא א"ל בפי' שיקח השטר פטור שאני ערב דרצונו לתבוע להלו' לא הי' לו ליתן בלא שטר ע"ש מיהו אם הי' מלוה ע"פ ופרע הערב בלא סהדי ותובע את הלו' שיפרע לו מה שפרע בעדו לא הוי פושע מה שפרע בלא סהדי כי דוק' בשטר שייך למימר הי' לך ליקח את השטר אבל לא במלו' ע"פ. וכ"כ הר"ן בפ' כל הנשבעין גבי מתני' דחנוני על פנקסו וז"ל ושמעי' ממתני' דהאומר לחבירו תן מנה לפ' שאני חייב לו דלא מחייב למיתבי' ניהלי' באפי סהדי דהא הכא דחנוני נתן לפועלים שלא בפני עדים דהא אמרי' דשניהם נשבעין ונוטלין מבעה"ב ואפי' חנוני נשבע ונוטל ולא דיינין לי' בפושע מפני שנתן בלא עדים וכן דעת הרב אלפסי בפ' הכותב ומוכח לה מהא עכ"ל הרי מבואר דהיכ' דליכ' שטרא אפי' תובע אותו לפרוע לו מה שנתן בעדים נמי לא הוי פשיע' מה שנתן בלא עדים וכדמוכח מהאי דחנוני על פנקסו דהתם חנוני חוזר ותובע מבעה"ב וכ"כ בשיטת מקובצת פ"ק דמציעא ז"ל שמעינן מיניה שהאומר לחבירו פרע לי מנה זה לפ' בע"ח דלא מחייב למיתן לי' בסהדי ולא מצי לומר פושע את ואע"ג דאמרי' בכתובות דבין א"ל שקול שטרא כו' דה"ל למיפרע בסהדי התם הוא משום דאי' שטרא אבל מלוה ע"פ לא ולפי"ז אם הערב אומר שכבר פרע למלו' והמלו' טוען שלא נפרע עדיין ותובע את הלו' א"כ שניהם נשבעין ונוטלין כיון דאומר לערב ערביני לשלם או ערביני סתם דה"ל כאומר שלם דה"ל דין חנוני על פנקסו דשניהן נשבעין ונוטלין ולא הוי פשיע' במה שנתן לו בלא סהדי אע"ג דהוא תובע את בעה"ב אלא ע"כ במלו' ע"פ דלאו אורחא למיפרע בסהדי לאו פשיע' הוא מיהו לפי שיטת בעה"מ ותשובת הר"ר יוסף בן פל"ט דין חנוני על פנקסו לאו מתקנתא הוא אלא מדינא ואע"ג דה"ל איני יודע אם נתחייבתי נגד החנוני היינו משום דחזק' שליח עושה שליחותו והובא בש"ך סי' צ"א וצ"ט ע"ש א"כ לא שייך הכא הך חזק' דשליח עושה שליחותו דבשלמא גבי חנוני דנעשה לו שליח ליתן אמרי' ודאי עשה שליחתו ונתן אבל ערב אע"ג דא"ל ערבני דנעשה כאומר לו שלם מ"מ אינו שליח ממש ואינו אלא כנותן לו רשות לפרוע וכן אפי' אומר ערביני ושלם נמי לאו לשליחות איכוון שיפרע דוקא עבורו אלא נותן לו רשות לפרוע חובו שלא מדעתו אבל חזק' דשליח לא שייך בי' ודו"ק אבל לפמ"ש הפוסקים דדינא דחנוני לאו מדין הוא אלא מצד התקנה א"כ ה"נ שייך הך תקנתא כיון שנתן הערב ברשותו ושניהן נשבעין ונוטלין ועמ"ש בסי' צ"א סק"ה מיהו אפי' לדעת הפוסקים דדינא דחנוני הוא מצד הדין אבל עכ"פ מודי' דאפי' היכא דלא שייך הדין וליכא חזקה דשכיח עושה שליחותו אפ"ה נשבע ונוטל מצד התקנ' דמוצי' הוצא' וכמ"ש בש"ע סי' צ"א כל היכא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע אלא היכא דהוא חשוד ואינו יכול לישבע אינו נוטל אפי' לשיטת הפוסקים דחנוני חשוד נוטל הכא אינו נוטל כיון דלא שייך ביה חזק' שליח עושה שליחותו וכמ"ש:

בפני עדים. פי' דבלא עדים בל"ה אינו נאמן כמ"ש בסעיף ג'. מיהו עדים ל"ד קאמר אלא ה"ה אם כתב לו התקבלתי וכמ"ש בסעיף ג' ד' וה"ה אם מודה לו הלוה שפרע:

אם פרעו קודם שנודע כו'. בפרישה כתבתי דבמלוה על פה איירי דאלו היה שטר ביד המלוה מחשב כנודע שלא פרעו וכמ"ש בסי' קכ"ט ס"ח ע"ש ומה שסיימו הטור והמחבר וכתבו ז"ל בין שנתחייב לו בשטר כו' לא קאי ארישא כ"א אסיפא ע"ש:

וטוען הלוה שכבר פרעו. פירוש אפי' אין הלוה מביא ראיה שפרעו אלא שטוען כן ומה"נ כתב קודם שנודע אם "פרעו ולא כתב קודם שנודע "שפרעו וק"ל:

אינו חייב לערב כלום. בטור מסיים בטעמא וכ' ז"ל שלא הרשהו לפרוע אלא כשאינו פרוע עדיין ולא כשהוא פרוע ומדכתב שלא הרשהו לפרוע משמע דבהרשאתו תליא דאם היה רוצה לא היה מוכרח לפרוע דהיה יכול לומר דלמא כבר פרעך הלוה דבמלוה ע"פ איירי וכמו שכתבתי ומכאן קצת סתירה למ"ש מור"ם בהג"ה בסי' קכ"ט סט"ו דהקבלן אינו יכול לומר כן והכא קאי הטור גם אקבלן מיהו בסמוך בס"ב מוכח דהאי שלא הרשהו לפרוע כו' אערב קאי ולא אקבלן דכשנגד קבלן ה"ל לומר שלא הרשהו להיות קבלן בעדו ועמ"ש שם בסי' קכ"ט מזה:

אחר שהביא המלוה ראיה שלא נפרע. הבעה"ת מסיים בזה ונתחייב בדין עפ"ר:

צריך הלוה ליתן לו כו' פי' אפי' אם טען הלוה שפרע להמלוה אח"כ וה"א דאפי' למ"ד הפורע חובו של חבירו חייב הלוה לשלם לו (אם לא במזונות אשתו) וכדעת ר"ת והטור וסיעתיה וכמ"ש בסימן קכ"ח מודים הכא דפטור כיון דפורע בלי ידיעתו והוא חזר ופרעו קמל"ן דערב שאני דמחשב כאלו פרעו ברשותו וכדמסיק בס"ב:

אבל אם עמד מעצמו כו' משום קבלן נקט עמד מעצמו דאלו בקש ממנו להיות קבלן עבורו תו לא היה מצריך גם הרמב"ם שיצוהו לפרוע וכדמסיק המחבר:

ומ"ש ולא הרשהו הלוה לפרוע דאם הרשהו אפי' לא נעשה ערב כלל ה"ז כמשלם חובו בציוויו דחייב לשלם לו אליבא דכולי עלמא כי אין נראה לחלק בין הרשהו לשלם או בקש ממנו שישלם וק"ל:

ולא נמצאו לו נכסים. על לא עמד עם הלוה בדין קאי ור"ל ל"מ אם אחר שכבר עמדו המלה עם הלו' בדין לשלם לו ולא מצאו הבית דין ביד הלוה נכסי' דפשיטא דהלוה צריך לחזור ולשלם בכה"ג אפי' אם לא הי' קבלן אלא ערב גרידא וכדמסיק המחבר דכיון דכבר עמד עם הלוה בדין אין לו שום טענה למה שלם לו הערב דהרי ודאי יחזור עליו ולמה לי' להמתין עד שירד המלוה עמו בדינא ודיינא אלא אפי' לא תבע להלוה להוודע אם יש לו נכסי' או אין לו דבכה"ג בערב גרידא פטור הלוה כדמסיק מ"מ בקבלן דהברירה ביד המלוה ליתבע הקבלן מיד צריך הלוה לשלם לו אפי' פרעו מעצמו וק"ל:

ואם עד שלא עמד בדין כו'. המ"מ כתב טעמו משום דה"ל כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו וזהו לדעת רמב"ם והמחבר דס"ל דבכה"ג פטור כמ"ש בסי' קכ"ח ובפרישה כתבתי דאפי' למ"ד חייב דבכה"ג פטור אם טוען הלוה דאח"כ חזר ופרעו ע"ש:

שנכנס בערבות מאליו כו'. הראב"ד סתם דבריו והמ"מ פי' דבריו כמ"ש המחבר אבל הבעה"ת והטור לא פרשוהו הכי אלא דוקא כשא"ל ערבני דאז חייב אפי' פרע מעצמו עד שלא ירד המלוה עם הלוה לדין ועפ"ר:

דאין הערב משתעבד אלא כו'. עיין בהג"ה בסימן קכ"ט ס"ח ובסמ"ע שם דהיינו דוקא היכא דגם הלוה נתחייב בדין אלא שאינו יכול לגבות ממנו בדין כו' ע"ש:

אפי' אם השט"ח בידו. בטור סיים בטעמו וכתב ז"ל שיכול לומר פרעתי למלוה והחזירו לי ונפל ממני ומצאתו או לא פרעתי עדיין להמלוה ונפל ממנו ומצאתו או הפקידו בידך או יכול לומר פרעתיך כי אין שט"ח שבידו ראיה לעשותו מלוה בשטר עכ"ל הטור מ"מ מהני ליה כשכתב לו המלוה התקבלתי דלא יכול הלוה לטעון כלום אפי' פרעתי לך דכיון דמיירי דידוע שנעשה ערב וכדמסיק שם וגם ידוע שפרע להמלוה ומסר השט"ח מידו ליד הערב לגבות בו שהרי כתב לו התקבלתי האמינו חכמים בזה להערב והעמידוהו במקו' המלוה וכשם שלא היה הלוה נאמן לומר פרעתי להמלוה כל זמן ששט"ח בידו כן אינו נאמן בכה"ג נגד הערב ומטעם זה ס"ל להרמב"ם (והוא היש מי שאומר שכתב המחבר מיד אחר זה) דטורף בו אפי' ממשעבדי דהעמידוהו במקו' המלוה מכל וכל וזה נ"ל ברור בביאור דברי הטור והמחבר והרמב"ם והבעה"ת ולא כמ"ש בע"ש שגם כשכתב לו התקבלתי לא מהני ליה אלא כשאין הלוה טוען פרעתי להערב גם בסמוך בס"ד כתב ז"ל שאינו נאמן לומר פרעתי "להמלוה כו' דקדק וכתב למלוה דאלו לערב ס"ל דנאמן לומר פרעתי ע"ש וז"א וכ"כ המ"מ פכ"ו דמלוה בהדיא בפשיטות בשם הרשב"א ע"ש דעומד במקו' המלוה ואינו נאמן לומר פרעתי ועפ"ר ודרישה שכתבתי עוד כמה הוכחות מכמה מקומות לזה ודוק:

ואם כתב המלוה לערב קבלתי. עפ"ר ודרישה שם הוכחתי דלא בעינן שיכתוב לו קבלתי אלא כשאין להערב עדי' שפרע להמלו' דע"ז קאי המחבר והטור (שהרי כתבו עד שיביא עדים שפרעו) אבל כשיש לו עדים שפרע להמלוה והשט"ח דמלוה בידו האמינוהו ג"כ והעמידוהו במקו' המלוה כיון שידוע שנעשה ערב וכנ"ל ודוק ועד"ר מ"ש עוד מזה:

כשכתב לו קבלתי דמי החוב כו'. "עד לטרוף בו מהלקוחות וז"ל מור"ם בד"מ וע"ל סי' קי"ו אם יוכל לכתוב לו התקבלתי לאחר שנפרע החוב ונמחל שיעבוד השטר עכ"ל. משמע ומוכח מזה דמור"ם מדמה זה לדינא דהתם ושאם לא כתב לו התקבלתי קודם שפרע לו הערב תו ל"מ לו כתיבת התקבלתי ומינ' נמי דאם ירצ' המלו' לא יכתוב להערב התקבלתי להעמידו במקומו דומיא דהת' במלוה ולוקח ולע"ד הי' נרא' לחלק דשאני התם דקנהו הלוקח. בפי' שלא באחריות אף שידע שהמלו' יש לו שיעבוד גם על שדהו שקנה מהלוה מ"ה כ' הטור שם דאם אין המלוה רוצה ליתן לו כחו דאין ב"ד כופין אותו משא"כ ערב דמתחלה אדעתא דהכי נשתעבד להמלו' בשביל הלוה שבאם יצטרך לשלם בעדו יחזור על הלוה אלא שהלוה יכול לטעון נגד הערב פרעתיך או אינך טעמי' הנ"ל בכזה ודאי הב"ד כופין המלו' להצילו ולכתוב לו התקבלתי כדי להעמידו במקומו ומה"ט נמי נרא' דאף אם כבר פרע הערב למלוה ולא התנ' עמו שיכתוב לו התקבלתי יכול לכתוב לו אח"כ ומהני כיון שהדין נותן שהערב חוזר על הלוה ודאי אדעתא דהכי פרע לו וכאלו התנה עמו דמי ומ"ה לא אישתמיט בשום פוסק לכתוב דגם התקבלתי צריך לכתוב לו קודם הפרעון וגם ביאור לשון התקבלתי משמע לעבר שלאחר הפרעון כותב לו שכבר קיבל ממנו דאל"כ ה"ל לתקן שיכתוב. לו המלוה "אתפרע ממנו ל' דמשמעותו להבא ונראה דאפי' לר' יונה המצריך לטריפת הערב מלקוחות שיקננו לו דרך הקנאת שטר חוב דמהני לו הקנאה זו גם לאחר שפרע למלוה דאמרינן דמסתמא אדעתא דהכי פרע לו דלא שדי אינש זוזי בכדי וה"ל כאיש אחר שקונה מראובן השט"ח שיש לו על שמעון דשם פשיטא דאף דכבר נתן לו דמי הקנייה יכול ליתן לו כחו אח"כ ויכתוב לו כתב קני לך איהו וכל שיעבודי' דאית בי' כיון דודאי אדעתא דהכי נתן לו מעותיו וה"נ הערב וה"ל כאלו התנה עמו בפי' ול"ד ללוקח עם המוכר דסי' קי"ז [קי"ו] דשם אין לומר דה"ל כאלו התנה דאין בידו להתנות כיון דקנהו בהדי' שלא באחריות. ועוד אני אומר דדוק' בלוקח ומוכר שייך לומר דנמחל שיעבודו דשם נכתב השט"ח על הלוה ונכסיו ומיד כשגובה מנסכי הלוה הללו שביד לוקח נמחל שיעבודו משא"כ בנדון זה דהשט"ח נכתב על הלוה ונכסיו וכשהמלוה גובה מהערב עדיין השט"ח בתקפו על הלו' ונכסיו לחזור הערב ולגבות בו ממנו או מהלקוחות שלקחו ממנו וכמו שחלקנו גם בזה בסי' ע"ז בדין אם מחל המלו' לא' מן הלווין או לא' מן הערבין ע"ש וכן במקומות אחרי' ודוק:

ולא בקש ממנו השטר. כאן לא כתב המחבר דהיינו דוקא בדהזכיר לו הלוה לקיחת השטר כמ"ש בסי' נ"ח ס"א כיון דידע הערב בעצמו שהלוה לו בשטר וששט"ח עדיין ביד המלוה:

חוזר וגובה מהיורשים כו'. הטור סיים בזה ז"ל ואם אין שם א' מהג' דרכים אינו חוזר עליהן עכ"ל והמחבר תפס ל' הרמב"ם והוא קיצר משום דכתב שם לפני זה דאפי' חי הלוה ופרע הערב עד שלא ציוה הלוה א"צ לשלמו וכנ"ל וכ"ש כשמת דלא יגבה אא"כ יש א' מג' דרכים הנ"ל ודין זה איתא בגמ' וס"ל להרמב"ם דאיירי בין ביורשים גדולים או קטנים דביש א' מג' דרכים הנ"ל גובין אפי' מהקטנים ואפי' אין שט"ח בידו וכמ"ש לעיל סימן ק"ח וק"י ואם אין א' מג' דרכים הנ"ל אין גובין אפי' מהגדולים אפי' יש שט"ח בידו דכיון דאיכא ריעותא לפנינו דלא ה"ל לפרוע עד שיודיעו תחלה ליורשי' אמרינן ודאי צררי אתפסיה המלוה לאבי היורשים כשהגיע זמנו ליפרע ומ"ה כתב מור"ם בהג"ה על זה דיש חולקים בגדולים וק"ל ועד"ר שהארכתי בזה:

אבל גדולים צריכים לשלם. עד"ר שם הוכחתי דדעת הטור וכמה גדולי' הוא דאפי' פרע בקטנותן ולא אודיעינהו חוזר על היתומים אחר שיגדלו ונפרע מהן ולא הוצרך זה לכתבו הטור בפירוש דנלמד ממה שסיים וכתב דאם שילם בעדם בגדלותם דצריך לשלם אע"ג דאיכא שם צד ריעותא דה"ל לאודיעינהו וכ"ש כשפרע בהיותן קטנים דאז ליכא ריעותא כולי האי דמאי ה"ל לאודיעינהו כיון דלאו בר תשלומין נינהו בקטנותן ע"ש ודוק:

שמא אביהן נתן ליד הערב כו'. ודוקא היכא דלא אודיעינהו דאיכא ריעותא חיישינן לזה אבל לא כשהודיען וכדמסיק וק"ל:

אם פרעו קודם שנודע. עסמ"ע ס"ק ב' בהג"ה בראובן ועכו"ם שלוו משמעון ולוי נעשה ערב בעד ראובן ואח"כ פרע לוי לשמעון חצי החוב ואח"כ פרע העכו"ם הכל לשמעון דמה שפרע פרע ע"ש וקשה לי דהא כיון שראובן ועכו"ם לוו ביחד משמעון נעשו ערבים זה לזה כמבואר בסי' ע"ז וא"כ הוי כמו לוי ועכו"ם שערבו ביחד בעד החמשים של ראובן וכ"ה בפי' בב"י וטור וכיון שלוי פרע כל החמשים שהיה ראובן חייב מחויב העכו"ם להחזיר המתנ' ללוי כמבואר בסי' ע"ז גבי שלשה שערבו ביחד ושמעון שקיבל הכל מהעכו"ם באמרו שלא נפרע עדיין הוי כאלו גזל להעכו"ם וחייב להחזיר לעכו"ם אלו תבע לי' קמן בדינא וא"כ משועבד שמעון ללוי מדר"נ כיון דהעכו"ם חייב ללוי וראובן חייב להעכו"ם ואפי' בעכו"ם שייך שיעבודא דר"נ כמבואר בתשובת מהר"מ ב"ב ד"פ סי' רנ"ג הובא בתומים סי' פ"ו ואף דבתומים שם פיקפק בהלואת עכו"ם מטעם דהפקעת הלואתו מותר מ"מ הכא לגזל דמי ודמי ממש לדין דמהר"מ הנ"ל ואף בהלואת עכו"ם כתב התומים בעצמו בסי' קכ"ו ס"ק כ"ז ע"ש דלא שייך הפקעת הלואתו רק כשאומר בפירוש שמפקיע וכ"ה בבירור וגם במקום שאפשר לבוא לידי ח"ה אסור להפקיע הלוא' ושייך שיעבודא דר"ן כמ"ש בקצה"ח ולזה נראה דמיירי שלוי פרע קודם שהודיע ללוה דאז הערב אפי' ללוה א"י לתובעו כשפרע הלוה ג"כ אח"כ כמ"ש הש"ך ס"ק ד' מש"ה אף להערב השני א"י לתבוע אבל אם פרע ע"פ ב"ד כגון שהיה הלוה במדנה"י צריך שמעון להחזיר החצי:

אינו חייב להערב כלום עש"ך ס"ק ג' עד דמ"מ מוכח דהקבלן פטור דאם איתא דחייב למה אינו חייב הלוה הלא יאמר הקבלן אפי' אתה אומר כפני שפרע אני חייב לשלם וכו' ולפענד"נ כיון דמיירי שלא פרע ע"פ ב"ד א"כ יכול הלוה לומר כיון שהמלוה חייב לישבע כמבואר בסי' קכ"ט ובסמ"ע ס"ק ך"ח דהוי כנפרע שלא בפניו דצריך שבועה וכיון שלא היה זכות ליטול כ"א בשבועה איהו אפסיד אנפשי' כשפרע שלא בשבועה דאימר לא הי' מעיז לישבע בשקר ומיירי שאין המלוה רוצה לישכע עכשיו או שהלך למדנה"י וכן מוכח מהש"ך ס"ק א' שכ' בשם הב"ח דמלוה בשטר ויש להלוה שובר שפרע דאין חייב הלוה וע"כ הוא מטעם שכתבתי משום דפרע שלא בשבועה ועכשיו א"א לו לישבע כיון שיש שובר דאלת"ה אמאי פטור הא הערב היה מוכרח לשלם כמ"ש הט"ז:

צריך הלוה ליתן. עש"ך ס"ק ד' עד והי' לו להודיע ללוה שפרע עבורו וכו'. נראה דדוקא כשפשע הערב במה שלא הודיע ללוה פטור אבל כשלא פשע כיון שהי' במדנה"י או שחלה חייב הלוה כיון דמיירי דנתחייב הערב בדין כמ"ש הסמ"ע סקכ"ה והערב הוי כהרשהו לשלם ונתחייב לו הלוה תיכף להחזיר ונאנס במה שלא הודיע מסתברא דחייב הלוה לשלם ואפי' בפשע במה שלא הודיע פוסק בתומים כהסמ"ע:

אם עמד מעצמו עסמ"ע ס"ק ז' דמשום קבלן נקט וכו' מוכח מדבריו דאפי' בעמד מעצמו ונעשה ערב אם נתחייב הערב בב"ד נתחייב הלוה לשלם לו דאלת"ה הוצרך ג"כ למינקט משום ערב לפוטרו אפי' בנתחייב בדין דבאמר לו ערבני חייב עכ"פ בעמד בדין כמו שסיים אלא ודאי דאפי' בנעשה ערב מעצמו חייב כשנתחייב הערב בדין ושפיר כ' הסמ"ע דרק משום קבלן נקט והטעם לזה נראה דדוקא בפורע חוב שלא מדעתו פטור דהוה כמבריח ארי שאינו מצילו רק מהיזק אבל בנעשה ערב עבורו כיון שהמלו' לא רצה להלוות ללוה עד שנעש' לו הלה ערב והרי הקנהו לו זה מעותיו מחמת הערב והוי הערב כמרויח לו ממון שהרי על ידו הגיע הממון לרשותו והוי כהרויח לו ממון ולא דמי ללוה כפר והלה פרע לו שלא מדעת הלוה ודמי למצילו מן ההיזק ופשוט:

אפי' אם שטר החוב בידו עש"ך ס"ק ח' (ויש שם ט"ס וצ"ל כשמביא עדים הערב שפרע יכול לוה לומר לערב פרעתיך וכו' בהתקבלתי לחוד אין יכול לומר פרעתיך וכו' הא לא"ה אינו גובה והשתא א"ש הא דקאמר וכו' כצ"ל ומסיק דלא מהני התקבלתי ובעינן דוקא כומ"ס ומפרש כהרא"ש שכתב בשם ר"י בב"ב ל"ב דמיירי כשכתב לו התקבלתי דכוונת הרא"ש הוא שנתן לו כומ"ס וכו' והוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים דאם כן התקבלתי ליל ועוד למה נקט הדין בההיא ערבא הא בכומ"ס אפי' באינש דעלמא מהני ועוד למה כתב הרא"ש הטעם דאם לא כתב התקבלתי מצי טען דילמא בפקדון הוא גבך או דילמא מסר לך הא עיקר הטעם לדעת הש"ך הוא דאינו חושש להניח שטר כזה ולזה מסיק בתומים דהעיקר הוא בכוונת הרא"ש דהתקבלתי לחוד כלא כומ"ס סגי והנה האמת הברור שכוונת הרא"ש בשם ר"י כדעת כל הפוסקים דהתקבלתי לחוד סגי אך עדיין דברי הרא"ש תמוהין מאוד דלמה כ' דאי לא כתב התקבלתי מצי טען דילמא פקדון או מסר לי' הא הוכחה פשוטה הוא דמיירי בכתב התקבלתי דהא בש"ס התם דלא מהימן הלוה לומר פרעתי לערב ואי בלא כתב התקבלתי ודאי דמהימן כמבואר כאן בש"ע. לזה נראה דכוונת הרא"ש היא דהא כ' הסמ"ע בס"ק ט"ו דאף כשהמלו' גובה מהערב עדיין השט"ח בתוקפו על הלוה ונכסיו לחזור הערב ולגבות מהלוה וע"ש עוד בסמ"ע שכ' דמסתמא לא שדי אינש זוזי בכדי והוי הערב כקונה השט"ח מהמלו' ע"ש ובוודאי אם הערב פורע בסי' לבטל השטר ודאי השטר בטל רק דאנן אמרינן לא שדי אינש זוזי בכדי ודאי נתן אדעתא דהכי שיהיה השטר כתקפו ואדעתא דקניית השטר מיד המלו' נתן מעותיו ולזה נראה דשטר כזה נקנה מהמלו' לערב במסירה בלא כתיבה דעיקר הטעם דמכירת שטרות דרבנן ובעי כומ"ס הוא מטעם דא"י למכור שיעבוד גופו של הלוה והלוה מצי טען לאו בע"ד דידי את וכיון דפורע הערב ממילא נשתעבד גופו של לוה ונכסיו להערב מש"ה יכול להקנות גם כן השטר במסירה בלא כתיבה רק לענין שיעבוד נכסים של לקוחות פליגי הפוסקים אם יכול להקנות במסירה. אמנם אם נראה דדוקא כשגובה המלו' מהערב בתורת גוביינא או שהערב פורע למלוה בתורת פרעון דאז נשתעבד גופו של לוה להערב יכול למסור השטר להערב ג"כ אבל במקום שאין המלו' יכול לתבוע לערב כגון קודם זמן פרעון או בשאין הערב רוצה לפרוע קודם שיתבע להלו' ואמר המלו' להערב אין רצוני לתבוע ממך שתפרע לי רק אני רוצה למכור לך השטר חוב של מנה בחמשים כדרך שמוכרין לאחר למען לא אצטרך לתבוע להלוה קודם ודאי דדין הערב כדין שאר כל אדם דבעי כתיב' ומסיר' דהא קודם שהערב פורע בתורת פרעון אין להערב שום שעבוד הגוף על הלוה והשתא א"ש דמ"ש הרשב"א הביאו הש"ך דבעינן שיכתוב התקבלתי ושיתן לו זכותו היינו שלא יתן הפירעון לבטל השטר רק שיקנה לו השטר במסיר' בדרך קנין ולדעת הסמ"ע מסתמא כך הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי וכיון שמקנ' לו השטר בשעת פירעון או אח"כ לדעת הסמ"ע נקנה במסיר' בלא כתיב' כמש"ל מש"ה אפי' איכא רק עידי פירעון מהערב סתם כיון שבוודאי אדעת קנין נתן המעות דלא שדי אינש זוזי בכדי כמ"ש הסמ"ע ס"ק ט"ו סגי גם כן כמסירת השטר ושפיר כתב הסמ"ע בס"ק י"ד דמהני כמו בהתקבלתי אם לא שהעדים מעידין שנתן בפירוש הפרעון לבטל השטר וצוה לקורעו אז לא מהני למכור אחר כך השט"ח להערב ולפ"ז כתב הרא"ש שפיר דמיירי שכתב התקבלתי והיינו שכתב לו התקבלתי בעדים ונתן זכותו דהיינו שהקנ' לו השטר דאם לא כתב התקבלתי אף שהמלו' מודה שפרע הערב ואין לו על הלוה מ"מ מצי טען דילמא שלא בדרך פירעון נתתי מעותיך רק בדרך קנין שקניתי השטר חוב מהמלו' בפחות מדמי השטר באופן שכתבתי לעיל כגון קודם זמן פרעון ובכה"ג אין השטר נקנה במסיר' בלא חתימה כנ"ל מש"ה נאמן הלוה לומר פרעתיך ושפיר הוצרך הרא"ש ליתן טעם להא דמצי טען פרעתיך אף שעל ידי פירעון ודאי דנקנה השטר להערב ומה"ת יהי' יכול לטעון פרעתיך לזה כתב הטעם דמצי לומר שמא הקנה לך השטר שלא מחמת פרעון. אמנם נראה הא דנקנ' השטר לערב במסיר' בלא כתיבה כשפורע שלא כדעת הלוה הוא דוקא להנך דסברי דאפי' באומר ערבני לבד חייב בפרע הערב בלא ידיעת הלוה וכשפרעו הערב נשתעבד גופו של לוה ממילא יכול להקנות לו השטר במסיר' גרידא אבל למאן דס"ל אם פרע הערב פטור אפי' אמר לו ערבני כל זמן שלא אמר לו ערביני ושלם מש"ה כל שלא אמר ערביני ושלם בלא דעת הלוה לא מהני התקבלתי שיהי' לו דין שטר נגד הערב עד שיקנה לו השטר בכומ"ס וזהו דעת הסוברים דצריך כומ"ס דוקא והא דכתב הרא"ש בב"ב ל"ב דמהני התקבלתי הוא משום דכתב שם דמיירי בקבלן ואין כאן מחלוקת בין הפוסקים כלל ומ"ש הש"ך בשם הרמב"ן דלא מהני התקבלתי ברמב"ן שם מוכח להיפך ועיין עוד ברמב"ן שם דאם הודיע ללוה וליתומים שפורע עבורם ודאי יש לו דין שטר:

הרי זה גובה מחלקוחות. ברא"ש בבתרא ל"ב כתב דאם הלוה מודה שהיו ערב ובשטר כתב התקבלתי דלא מהימן לומר פרעתיך. ותמה בג"ת דהא מהימן מטעם מגו דאם בעי אמר שלא ציוה לו להיות ערב עבורו רק שערב מעצמו ותי' דאין זה מגו טוב דמגו לא נקרא רק דאי בעי לא היה טען טענה זו רק טענה אחרת וכאן אף שישקר לו' שלא ציוה לו להיות ערב יצטרך ג"כ לומר פרעתיך דערב הפורע חוב חייב ולמאן דס"ל פטור בשטוען ברי באמת מהימן במגו:

שהרי פשע עיין בקצה"ח דבמלו' ע"פ כשפרע הערב בלא סהדי. אז אם המלו' מכחיש להערב ואומר שלא פרע לו דשניהם נשבעין ונוטלין כדין חנוני על פנקסו וכו' וכל דבריו שם דברי תימא דהא מבואר בסעיף ג' דאין הערב נפרע עד שיביאו עדים ע"ש ול"ד כלל לחנוני ע"פ דשם עשהו שליח לשלם משא"כ הכא דלא פרע מצד שליחות דק מצד ערבות ולא שייך לומר אנא (סמיך) אהימנותא דידך כו' כמבואר בב"מ ג' ע"ש וזהו טעם הש"ך בס"ק י"ב שכתב דא"י להוציא וכו' אף דבסי' נ"ח וקכ"א מוכח דאף שצוה ליתן מעות שלו מוציא בלא שטר שאני הכא שלא ע"פ שליחות נתן ולא שייך לומר אנא אהימנותא דידך קא סמיכנא משום הכי אינו יכול להוציא בלא שטר:

אפי' אם שטר החוב בידו. ע' בת' עבוה"ג סימן ע' בענין ראובן שעשה איזה עסק עם שמעון דהיינו ששמעון חייב א"ע להמציא לראובן איזה סחורה וראובן התחייב א"ע לקבל הסחורות ולשלם תמורתן והעמיד ראובן את לוי לע"ק בעדו נגד שמעון לשלם לו תמורת הסחור' וראובן עשה שטר פיצוי ללוי לפצותו ולב"כ שלא יהי' להם היזק וגר"ה כו' גם נכתב בש"פ נאמנות כנהוג וכל זמן ששטר פיצוי זה קיים בדלא נכתב עליו תברא אין אני נאמן עליו לומר מפוצה מסולק פרוע מחילה רבית הוא ולא שום טענה בעולם אדרבא לוי וב"כ נאמנים כו' ויד בעל השטר על העליונה כו' והנה לוי בירר בבירור גמור שהוא שילם לשמעון בעד בסחורה שמסר לראובן לכן תובע לוי לראובן שיחזיר לו מעותיו וראובן השיב שקודם שפרע לוי לשמעון נתן הוא המעות ליד לוי שיתנם לשמעון גם טען ראובן שנודע לו אחר התחייבות פיצוי הנ"ל שלוי הי' שותף עם שמעון בסחור' הנ"ל ולוי השיב מה לך נ"ח אם הייתי שותף או לא. והנה דעת הרב השואל בפשוט שהדין עם לוי וחנם אחד חלק עליו וסבירא ליה שהשטר פיצוי בטל שהרי ממעטינן בענין נאמנות דאינו קאי אלא על פרעון ולא על שאר דברים (כבסימן ע"א ס"ג) לכן נאמן ראובן לומר' שהוא נתן המעות ללוי ליתנם לשמעון. והוא ז"ל השיב שהנכון עם הרב השואל שהדין עם לוי דמ"ש שכנגדו הנ"ל שהרי ממעטינן בענין נאמנות לכאורה אין טעם זה מספיק אלא שלא יהא לוי נאמן בלא שבועה אבל לבטל הש"פ לגמרי אין כאן אפי' דמות ראי' וא"ל דכוונתו כשם שממעטינן בענין נאמנות שאינו קאי אלא על הפרעון כן יש לנו לומר ג"כ על הש"פ בכלל שאינו אמור אלא אם יתברר ששילם לוי לשמעון מעות שלו רק ראובן יאמר שא"כ החזיר לו מעותיו אזי חל הש"פ עם כל תוקף של הנאמנות אבל אם יפול הפרש ביניהם אם שילם לוי מכיסו על זה לא נעשה הש"פ כלל זה אינו דשטר פיצוי הוא העיקר לפצות את לוי שלא יתבע שמעון המעות כלל כי פיצוי הוא ל' הצלה כמו פצני והצילני הפוצה את דוד עבדו כו' ממילא משמע שראובן התחייב א"ע להציל את לוי מן שמעון שלא יוציא המעות ממנו וע"ז קאי הנאמנות כו' ולא נעלם מעיני מ"ש מהרש"ל בת' סימן צ"ג בענין שנים שלוו בשטר אחד והאחד פרע השטר והביא בידו ותבע מחבירו חלקו וזה השיב כבר שלמתי לך חלקי כדי שתשלם לו כל החוב והשיב שהנתבע נשבע ונפטר וא"כ יש מקום לומר גם בנ"ד שהלוה נאמן לומר שכבר שילם להערב אך באמת נהפוך הוא משם ראי' שבנ"ד אין הלוה נאמן דהא מהרש"ל תלה טעמו שא"י לומר שטרך בידי מאי בעי חדא שטרא היה אז עדיין ביד המלוה ועוד אף אם הי' השטר ביד אחר מ"מ כיון ששטר זה שבידו אין לו עליו שעבוד אלא שנשתעבדו שניהם כאחת עש"ב אם כן בנ"ד שלא שייכי הני ב' טעמים שהרי השטר הוא ביד הערב וגם הוא שטר שעבוד מן הלו' לערב ודאי אין הלוה נאמן לומר פרעתי מקודם ולבד זה יש לפקפק בדברי המהרש"ל מה שמביא ראיה מבה"ת כו' (עסמ"ע בסי' ע"ז סקכ"ז ומ"ש שם) אך בנ"ד גם מהרש"ל מודה שאין ראובן נאמן לומר פרעתי מקודם. וע"ד מה שטוען עוד ראובן כיון שהיה לוי משותף עם שמעון יהי' הש"פ בטל אין לי פה להשיב לא לזכות ולא לחובה כי לא נודע מה טעם נותן ראובן לדבריו למה הוא רוצה לבטל הש"פ משום זה כי מה יתן ומה יוסיף לו אם לא הי' לוי משותף עם שמעון עכ"ד ע"ש. וע' בת' נו"ב תניינא סי' י"ג מ"ש בזה:

אבל אם הודיען. ע' בת' נאות דשא סי' ס"א בעובדא בראובן שהלך ללות משר העיר ש' זהו' על שט"ח ברבית כך וכך לשנה ולא רצה השר עד שיחתום עמו שמעון וחתמו יחד וקיבל ראובן הסך מהשר ובסוף כל שנה נתנו לו הרבית ואמרו לו שיהי' עוד שנה ונתרצה להם השר תמיד ואח"כ באמצע שנה הרביעית נפטר ראובן והניח יתומים גדולים וכאשר נשלם השנה שלח השר לאלמנת ראובן וגם לשמעון שיסלקו לו החוב וכבואם אליו טען שמעון הלא אתה יודע שאני לא נהניתי ממעות אלו כלום רק בערבות חתמתי ואשת ראובן אמרה לא כי אלא החצי מגיע משמעון ושלח השר אותם לדייני ישראל שיגידו ממי יגיע לו המעות ויגבה ממנו וטענה האלמנה והיתומים אמת שכל הסך מגיע מראובן ויודעים זאת בבירור רק מענה בפיהם ששמעו פ"א מראובן שאמר שיש לו טו"ת על שמעון בערך ק"ן זהו' וכשיהי' לו פנאי יתבענו לדין ואפשר אזכה נגדו בדין כך שמעו מפיו ושמעון משיב שאינו חייב לראובן משום מו"מ כו' ועתה היכי נידייני להאי דינא. והנה מה שיש לספק בזה הוא מאחר ששמעון חתום בשטר עם ראובן וע"פ הדין ה"ל שמעון לוה על חצי הסך וכאילו לוה שמעון ק"ן זהו' מהשר וחזר והלוה לראובן וא"כ אם הי' ראובן קיים והיה טוען טענותיו לפנינו ושמעון כופר היה לנו לפסוק ששמעון ישלם חצי החוב להשר כיון שהוא לוה לגבי השר וממילא הוי שמעון תובע והי' נשבע ראובן ונפטר ומש"ה גם אנן טענינן ליתמי כו' והאריך לבאר דאין בטענות היתומים ממש משום דנ"ל דאפי' היה ראובן חי והיה טוען לפנינו ברי ששמעון חייב לו ממ"א לא היה ראובן נאמן דכבר הוכיח הש"ך בסי' ע"ה סקכ"ב (בבה"ט שם סקי"ד ועמ"ש שם) דטענת יש לי בידך א"י לטעון אלא היכא דאית ליה מגו דלהד"ם אי פרעתי והכא פרעתי לא הוי מצי לטעון כמבואר בס"ס ק"ל דדוקא היכא דקדם הערב ופרע קודם שיודיע להיתומים אז חיישי' שמא הלוה נתן ליד הערב אבל אם הודיען תחלה לא חיישי' להכי משום דודאי אין הלוה פורע רק להמלוה כו' ותו כיון שמת ראובן ת"ז דהיינו באמצע שנה הרביעית וכבר הכריע הש"ך בסי' ע"ח סק"ב דאפי' אם המלוה נתחסד והרחיב לו הזמן אמרי' ג"כ דאין אדם פורע תו"ז דלא כמהרשד"ם ובנ"ד גם מהרשד"ם מודה כו' ותו דכיון שיש שטר ביד השר ל"ח בי' לפרעון כו' וגם לא שייך הכא מגו דלהד"ם דהיינו שהי' אומר שמתחלת הלואה לוה שמעון לעצמו חצי הסך דז"א כיון שידוע לכל תושבי העיר האי מלתא ששמעון חתם בעדו בערבות ועדיף מקלא כו' ומעתה כיון שאפי' ראובן עצמו לא היה יכול לטעון יש לי בידך כנגדו משום דל"ל מגו א"כ כ"ש דלא טענינן הכי ליתמי דהא להרבה פוסקים בסי' ק"ח ס"ד אפי' נאנסו לא טענינן ליתמי משום דהוי מלתא דל"ש וכ"ש טענת מחילה או יל"ב דגריעי טפי ואפי' להי"א שם דטענינן ליתמי נאנסו וכן הכריע הש"ך שם מ"מ מודים בטענת מחילה או יש לי בידך כו' (עמ"ש בסי' ק"ח ס"ס סק"ה) הרי נתבאר שמשני טעמים אין ממש בטענת היתומים אפי' אי הוי אמרו ששמעו מאביהם ששמעון חייב לו בודאי ממ"א חדא דאב גופי' לא מהימן בכך כיון דליכא מגו ואידך כיון דהוא מלתא דל"ש לגמרי לא טענינן ליתמי אלא דאי הוה ליתמי גופייהו איזה מגו והיו אומרים שאבוהון אמר בברי כך הוי מהימני בשבועה כדמוכח בסי' רצ"ז בהגה בדין אם אמרו היתומים אבינו אמר שלו הוא נאמנים בשבועה וכאשר ביאר הש"ך שם לדין זה אבל בנ"ד דלית להו להיתומים מגו לא מהימני' אפי' היו אומרים בברי והשתא שלא שמעו מאביהם רק שמא אפי' אי הוה להי איזה מגו לא מהני כו'. וכתב עוד דבלא"ה נ"ל דאין בטענת היתומים ממש דהנה לא מצינו בשום מקום שיופקע חוב ברור ע"י ספק פרעון וכדומה ומש"ה א"י אם פרעתיך חייב אלא דביתמי אף שאינם יודעין בפרעון פטורין משום דלא ה"ל לידע כמ"ש הטור בסי' ע"ה וא"כ הדבר פשוט דדוקא מה שאיננו ספק רק להיורש הוא דטענינן להו ונפטר אבל מה שהוא ספק לאבוהון גופי' לא טענינן עבור היורש ומש"ה בנ"ד כיון שהיורשים שמעו מפיו שהוא עצמו מסופק אם יש ממש בתביעותיו אין מקום לטעון אילו היה ראובן חי שמא היה מתברר לנו שיש ממש בתביעותיו אלא אמרי' שאין ספק זה מוציא חוב ברור ונ"ל ראיה לזה מב"ק דף קי"ב מדהוצרך רבא לשבש הברייתא כו'. וכ' עוד דנ"ל עוד טעם אחר לחייב היורשים כי אני אומר אפי' היכא דהוה מצי אבוהון לטעון יל"ב ונימא ג"כ דכל מלתא דל"ש לגמרי נמי טענינן ליתמי אפ"ה לא טענינן להו מספק יל"ב ונ"מ כגון מלוה ע"פ תוך זמנו ולא נודע שהוא תוך זמנו רק מפי היורשים וא"כ לכאורה דאבוהון הוי מצי לטעון יל"ב במגו שהי' אומר שהוא אחר זמן ופרעתי אפ"ה לא טענינן לו יל"ב וטעמא דמלתא דאע"ג דטענינן ליתמי מודי דספיקא נגד חוב ודאי היינו דוקא כל טענות שמחמתן נעשה גוף החוב ספק כגון פרעתי או החזרתי ונאנסו ולקוח וכה"ג דעי"ז נתבטל גוף החוב כאילו לא הי' כלל לפי שהטענות אלו הם על גוף התביעה ולכן נעשה גוף התביעה ספק ואין מוציאין מהיתומים מספק משא"כ שנטעון יש לו בידך מספק שאין זו טענה בגוף החוב רק מצד אחר בהא אמר' אין ספק מוציא מידי חוב ודאי ומחוייבין לשלם ואמינא לה מדברי רש"י בב"ק שם כו' והאריך עוד בזה ומסיק וכתב אכן בשביל שאנו מדמין לא נעש' מעשה ע"פ סברא זו ובפרט להוציא מהיתומים אבל עכ"פ מחמת טעמים האחרים נ"ל ברור דאין על שמעון רק קב"ח שאין חייב לראובן משום מו"מ ושאר דברים שהי' ביניהם ויגבה השר כל החוב מעזבונו של ראובן אע"ג דשמעון יש לו דין לוה בחצי החוב מ"מ מאחר שמחוייבים היורשים לשלם אח"כ לשמעון א"כ אפוכי מטרתא למה לי וליכא למימר דנ"מ לעניין זמן ב"ד שיצטרך שמעון להמתין זמן ב"ד אח"כ להיורשים דז"א דאין כאן מקום לזמן ב"ד שניתן להשתדלות מעות ובזה מי ישתדל ?כי אין לו לגבות רק מה שנשאר בעזבון שעדיין עומד בתפיסת הבית וגובה ממש שיש בעין לכן כך הוא הדין שהדיינים יאמרו להשר שיגבה מעזבון ראובן עכת"ד ע"ש דמסיים דשוב ראה בת' פרח מטה אהרן ח"א סי' קי"א עובדא כזו ופסק ג"כ הכי ע"ש:

אם פרעו קודם שנודע כו'. בפרישה כתבתי דבמלוה ע"פ איירי עכ"ל סמ"ע והב"ח כתב דה"ה מלוה בשטר אם הלוה יכול לברר שיש עליו תברא וק"ל:

וטוען הלוה שכבר פרעו. פי' אפי' אין הלוה מביא ראיה שפרעו אלא שטוען כן עכ"ל סמ"ע וכן משמע ממ"ש אח"כ אבל אם פרעו (פי') אחר שהביא המלוה ראיה כו':

אינו חייב לערב כלום. עיין בסמ"ע ס"ק ד' עד ומכאן קצת סתירה כו' ומיהו בסמוך בסעיף ב' מוכח דהאי שלא הרשהו לפרוע כו' אערב קאי כו' לא ידענא מה הועיל בזה דמ"מ מוכח דהקבלן פטור אם הלוה טוען שפרע דאם איתא דחייב למה אינו חייב לו הלוה כלום הלא יאמר הקבלן אפילו אתה אומר בפני שפרעת אני חייב לשלם וגם לא מוכח מס"ב מידי דמ"ש כאן שלא הרשהו לפרוע באופן המועיל ואפילו הכי פטור הלוה משום שלא הרשהו לפרוע אלא כשאינו פרוע ודוק:

צריך הלוה ליתן כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ז' עד קמ"ל דערב שאני דמחשב כאילו פרעו ברשותו וכ"כ עוד בס"ק י' ולפע"ד פשוט אם הוא מע"פ וטוען הלוה חזרתי ופרעתי (לערב) למלוה כי לא ידעתי פרעון שלך פטור הלוה אע"פ שמביא הערב ראיה שפרע למלוה והמלוה הביא אז ראיה שלא נפרע ואף בא"ל ערביני הדין כן ולא פליג הראב"ד או שום פוסק בהא לומר שלא יוכל הלוה לטעון פרעתיו אח"כ דנהי שהיה לו לערב רשות לפרעו ולא הוי כפורע חובו שלא מדעתו מכל מקום לא עדיף כח ערב בהא מכח איש אחר וה"ל ללוה להודיע (להודיע ללוה) שפרע עבורו ומהיכי תיתי ה"ל ללוה לאסוקי אדעתיה שפרעו וכיון שלא הודיעו ללוה איהו דאפסיד אנפשיה ויכול הלוה לטעון פרעתיו אח"כ שנית ולא ידעתי מפרעון שלך ואם הוא מלוה בשטר ויש לערב עדים פשיטא דאפילו פרע הערב מעצמו ואפילו נכנס בערבו' מאליו לא יוכל הלוה לומר פרעתיו אח"כ למלוה דהאיך פרע לו כשלא החזיר לו שטרו אא"כ הלוה מוציא שובר מהמלוה שפרעו דבכה"ג פשיטא דדין מלוה ע"פ יש לו ובכל ענין פטור מהערב כשטוען פרעתי אח"כ ולא ידעתי מפרעון שלך והמלוה א"ל שאבד השטר ונתן לי שובר אלא צ"ל דהטור אזיל לשיטתו דס"ל לקמן בערב שפרע למלוה והביא ראיה שפרעו א"י הלוה לטעון אח"כ פרעתיך דשטר שביד הערב וראיה שפרע חשוב כמלוה בשטר אם כן קמ"ל הכא דצריך הלוה לשלם לו אבל באחר הי' הלוה יכול לטעון חזרתי ופרעתיך וכן הביא אח"כ דברי הרמב"ם והראב"ד לאורויי דלדעת הראב"ד בא"ל ערביני והביא ראיה שפרע ולקח השטר חייב לשלם לו וא"י לומר פרעתיך אבל להרמב"ם כיון שאין לו דין ערב אלא דין פורע חובו שלא מדעתו אע"פ שהשטר בידו יכול לומר פרעתיך כן נ"ל לדעת הטור ודוק:

יש מי שאומר כו' וכן דעת רי"ו נתיב ה' וכתב שכן דעת רב סעדי' גאון. עיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ב דף ק"ס ובתשו' מהרשד"ם סי' קי"ח ועיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קכ"ג:

ואם עד שלא עמד בדין. עיין בסמ"ע ס"ק י' מ"ש ובפרישה כתבתי אפילו למ"ד חייב בכה"ג פטור אם טוען הלוה דאח"כ חזר ופרעו עכ"ל ר"ל דאל"כ קשה למה כתב הטור דינים אלו דהא איהו מסיק לעיל סי' קכ"ח בשם ר"ת והרא"ש דפורע חובו שלא מדעתו חייב ואפי' שהמלוה הביא ראיה שלא נפרע בשעה שפרעו הערב ודוק:

שנכנס בערבות מאליו. הטור והבעה"ת כתבו דוקא כשא"ל ערביני אז חייב אפי' פרע מעצמו עד שלא ירד המלוה עם הלוה לדין אבל כשלא א"ל ערביני פטור וכן נ"ל עיקר דגם ה"ה לא כ"כ אלא בלשון אפשר ולא שבקינן מאי דפשיטא ליה לבע"ת וטור בדעת הראב"ד מכח מאי דמספקא ליה לה"ה ועוד שהרי ה' המגיד עצמו הסכים להרמב"ם וכן דעת הסמ"ג וכן דעת ר"י נתיב ה' וכתב שכן דעת ר' סעדיה גאון ע"ש גם ממ"ש ב"י ס"ז על דברי נ"י משמע לכאורה כדעת בעה"ת וטור בדעת הראב"ד ע"ש וכן מוכח לפע"ד דעת רשב"ם פ' חז"ה דף ל"ב ע"ב ובהרא"ש שם סי' י"ד ונ"י גבי ההיא ערב' שפירשו שהי' קבלן ע"ש ודוק וכן משמע בתשו' מבי"ט ח"א ס"ס מ"ב ע"ש:

אפי' אם הש"ח בידו. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד כנ"ל בביאור הטור והמחבר והבעה"ת ולא כמ"ש בע"ש שגם כשכתב לו התקבלתי לא מהני כו' עכ"ל סמ"ע אמת שכן מוכח בטור ובריב"ש סי' קע"ח אבל בבעה"ת לא מוכח מידי דהא אדרבה משמע שם איפכא וכמו שאכתוב לקמן וגם ברמב"ם ומחבר לא מוכח מידי ודוק וגם מ"ש הסמ"ע וכ"כ המ"מ פכ"ו דמלוה בהדיא בפשיטות כו' וכיון למגיד משנה שהביא לקמן סי' קל"א (ס"ג) [סק"ג] ולפע"ד אדרב' משמע משם להפך דדוקא כשכתב התקבלתי ונתן לו זכותו דהיינו שהקנה לוהשטר בכתיבה ומסירה באופן שנתבאר לעיל סי' (פ"ו) [ס"ו] הא לאו הכי יכול לטעון פרעתיך והיינו דמסיים המ"מ ופשוט הוא דלא יגרע כח הערב מאינש נכרי דעלמא כו' ואי בהתקבלתי לחוד ודאי לא סגי באיש נכרי דעלמא אלא בקניות שטרות ממש וכן פי' הב"ח דברי הר"ן שהביא הב"י דדוקא כשכתב לו התקבלתי ונתן לו זכותו בכתיב' ומסירה והוא נכון וכן משמע מדברי נ"י פרק חזקת הבתים וכן כתב הב"ח בשם חדושי רשב"א פ' גט פשוט דבהתקבלתי לחוד מצי למימ' פרעתיך ור"ל חדושי רמב"ן כי כן היא שם (מיהו מ"ש הב"ח שגם דעת התוספות כן אינו מוכרח ע"ש ודוק) וכן דעת מהרש"ל בתשו' סי' צ"ג דאפילו ידוע שפרע הערב יכול הלוה לומר לו פרעתיך והב"ח בס"ס ע"ז כתב עליו דלא דק דבהתקבלתי פשיטא דגובה בו כמבואר להדיא בפ' ג"פ דף קע"ד כו' והוא לא דק וסותר דברי עצמו שהביא כאן כמה פוסקים דסוברים כמהרש"ל ומפ' ג"פ אין ראיה די"ל דמיירי בשהקנה לו השטר וכמו שפיר' הבעה"ת שער ל"ה ח"ב ושאר פוסקים וכן משמע דמפרש רי"ו נכ"ו ח"ג א"נ התקבלתי דהתם פירושו שהלוה כתב לערב הריני כאלו התקבלתי ממך המעות וכמו שפירשו בעל המאור ותוספות שם וראב"ן סי' ס"ח וכן פי' בתשו' רשב"א סי' תתפ"ח הלכך נראה דלענין דינא הממע"ה. שוב ראיתי בר"י נתיב ה' כתב להדיא דיכול לטעון פרעתי אפילו כתב לו התקבלתי אם לא שהקנהו לו בכתיבה ומסירה ע"ש וכן ראיתי בתשו' מבי"ט ח"ב ס"ס ר"ך דף ק"ד ע"א מסיק כן בשם הרשב"א בשם רבו ה"ר יונה ובשם הפוסקים דדוקא כשכתב לו התקבלתי והקנה לו השטר בכתיבה ומסירה הוא דאינו יכול לומר פרעתיך אבל בהתקבלתי לחוד מצי למימר פרעתיך ומסכים שם המבי"ט לדבריהם ושוב מצאתי בתשובת מהרא"ן ששון סי' ע' שמפרש דברי הר"ן והמ"מ כמו שכתבתי וס"ל לדינא אע"ג שכתב לו התקבלתי יכול לטעון פרעתיך ע"ש וקרוב אלי לומר דגם ה"ר יונה בהרא"ש פ' חז"ה מיירי בהתקבלתי (אבל בטור א"א לפרש כן דא"כ למה כתב שצריך שהוזכר הערבות בשטר וגם למה כ' שאינו טורף ממשועבדים הא פשיטא כיון שכתב לו התקבלתי דהיינו שהקנה לו בכתיבה ומסירה אפי' היה אינש דעלמא שאינו ערב טורף ממשועבדים) ונתן לו זכותו וכמ"ש הרשב"א בשמו וקיצר במובן וכן משמע מלשונו שם שכתב דאם לא כן יכול הלוה לטעון כו' או שמא הוא מסר לך שטר זה ואין אותיות ניקנות במסירה כו' ולפ"ז אתי שפיר מ"ש הרא"ש וה"ר יונה פירש כו' כלומר דלפי פירוש ה"ר יונה אין צריך לומר שנזכר הערבות בשטר וכן משמע להדיא בר' ירוחם נתיב ה' דהר' יונה מיירי שכתב לו התקבלתי ונתן לו כתיבה ומסירה ע"ש רק מ"ש ברי"ו ופי' הר"י ט"ס הוא וצ"ל וה"ר יונה פי' ולא כהטור סי' זה וברמזיו פ' חזקת חבתים שהבין דגם לה"ר יונה צריך לומר שנזכר הערבות בשטר ע"ש ודו"ק. וע"ש הב"ח דבהר"י שבהרא"ש י"ל דלא קאמר אלא שא"י לטעון שמא לא פרעתי למלוה אבל אה"נ דיכול לטעון פרעתיך כו' לא עיין בש"ס ובהרא"ש כלל (רק בב"י שהביא בקיצור דברי הרא"ש בשם ה"ר יונה) דהא איתא התם דהלוה א"ל פרעתיך ואינו נאמן ע"ש אלא ודאי כדפי' ודוק. ולפ"ז נ"ל ברור דה"ה כשמביא הערב עדים שפרע יכול הלוה לומר לערב פרעתיך דכיון דבהתקבלתי יכול לטעון פרעתיך כ"ש בעדים דהא הודאת בע"ד כק' עדים דמי והטור שכ' דאם מביא עדים שפרע א"י לומר פרעתיך אזיל לטעמיה שכתב בהתקבלתי לחוד א"י לומר (י"ל) פרעתיך ואיפכא קשיא לי על עיר שושן דכיון דכ' בהתקבלתי לחוד יכול לומר פרעתיך אמאי כתב במביא עדים שפרע כהטור וכן איתא להדיא בחדושי הרמב"ן פ' ג"פ כדברי וז"ל שם ומסתברא ודאי דעל כרחך מן היתומים קתני דאילו מיניה אי דליכא עדים דערב פרעיה למלוה פשיטא דיכול לוה לומר לו אני פרעתיך אי דאיכא סהדי דערב פרעי' למלוה וידיע נמי דלוה לא פרעיה בתר הכי לערב אמאי אינו גובה וכן סיפא אם כתב לו התקבלתי אמאי לימא ליה הדרת ופרעתיך דלאו מלוה בשטר הוא לו עכ"ל וכן משמע מדברי הנ"י פ' ג"פ בשם מורו הר"מ ומביאו ב"י סי' זה סעיף ז' ע"ש ודוק וכן מוכח לפע"ד בבעה"ת שער ל"ה ח"א שכתב וז"ל וא"צ לומר שצריך הערב להביא ראיה שפרע אבל אם לא יביא ראיה או שטוען הלוה פרעתיך נאמן ואין ש"ח שבידו ראיה כדי לעשות אותו מלוה בשטר כדקתני ואם כתב לו התקבלתי ה"ז גובה ואי לא לא וההיא דחזקת הבתים דקתני ההוא ערב' דפרעי' למלוה וא"ל ללוה הב לי זוזי והא שטרא א"ל פי' עם השטר התקבלתי דאי לא יכול לומר לו פרעתיך עכ"ל הרי שכתב או שטען הלוה פרעתיך כו' משמע דאע"פ שמביא ראיה יכול הלוה לטעון פרעתיך ומייתי ראיה מדקתני בפ' ג"פ ואם כתב לו התקבלתי ה"ז גובה והיינו כמ"ש לקמן בח"ב דהא דקתני בפ' ג"פ ואם כתב לו התקבלתי פי' שהקנהו בכתיבה ומסירה הא לאו הכי אינו גובה אע"פ שידוע (שלא) שפרע והשתא א"ש הא דקאמר וההיא דח"ה כו' דה"ל לאוקמי ההיא דחז"ה שהביא ראיה שפרע א"ו ס"ל דאפי' ראיה לא מהני כשטוען פרעתיך ומוכח מכאן דבהתקבלתי לחוד לא מהני ויכול לומר פרעתיך דמה לי עדים או התקבלתי ודוק:

ואם כתב המלוה לערב קבלתי. עפ"ר ודרישה שם הוכחתי דלא בעינן שיכתוב לו קבלתי אלא כשאין להערב עדים שפרע למלוה כו' אבל כשיש עדים שפרע להמלו' והש"ח דמלוה בידו האמינוהו ג"כ והעמידו במקום המלוה עכ"ל סמ"ע וכן מוכח בסי' קל"ב ס"ד להדיא ע"ש ועיין בתשו' מהרשד"ם סימן כ"ה:

כשכתב לו קבלתי. עיין בסמ"ע ס"ק ט"ו עד ונראה לחלק דשאני התם (בסי' קי"ו) דקנהו הלוקח בפי' שלא באחריות כו' והב"ח אינו מחלק בזה דס"ל כדעת מור"ם בד"מ בזה בלא טעם:

ויש מי שאומר שאע"פ שכת' לו כו'. וכן דעת בעה"ת שער ל"ה ורוב הפוסקים ועיקר וכ"ש לפי מה שהעליתי דהלו' יכול לטעון פרעתיך א"כ פשיטא דאינו טורף לקוחות:

ולא ביקש ממנו השטר. כאן לא כ' המחבר דהיינו דוקא בדהזכיר לו הלוה ליקח השטר כמ"ש בסי' נ"ח ס"א כיון דידע הערב בעצמו שהלוה לו בשטר ושש"ח עדיין ביד המלוה עכ"ל סמ"ע ואע"ג דכתב הבעה"ת שער נ' ומביאו ב"י ר"ס נ"ח דאף שהזכיר לו השטר פטור כל שלא א"ל בפי' שיקח השטר ערב שאני כיון שהוא נותן המעות שלו ולחזור לתבוע את הלוה לא ה"ל ליתן בלא שטר וא"י להוציא מהלוה בלא שטר כן נלפע"ד:

וקדם הערב ופרע. מיירי שידוע שפרע כגון שיש עדים (או) שכתב לו המלוה התקבלתי דאל"כ אפי' מן הלוה גופי' אינו גובה וז"ש מור"ם אח"כ אפילו ביתומים גדולים וכדרך שנתבאר סעיף ג' כו' ר"ל שידוע בעדים שפרע או שכתב לו התקבלתי:

קודם שיודיע את היורשים. דאם היה מודיעם היה גובה מהם אם הם גדולים ולדברי מור"ם שמפרש שהם קטנים ה"ה אפי' מודיעם לא הי' המלוה או הערב גובה מהם ואפ"ה הי' המלו' גובה מהערב כדלעיל סימן ק"י ס"ג אלא דאם הודיע' שמא היו פורעים מעצמם וכ"כ התוס' פ' ג"פ ריש דף קע"ד:

אבל גדולים כו'. עיי' דרישה שם הוכחתי דעת הטור כו' דאפי' פרע בקטנותן ולא אודיענהו חוזר על היתומים אחר שיגדלו כו' עכ"ל סמ"ע וזה פשוט לפי שטת הטור וסיעתם דסברי דגובה מיתומים גדולים וק"ל:

וכנ"ל עיקר כו'. ולפע"ד צ"ע אם יש להוציא ממון מהיתומים כיון דדעת הרמב"ם ור"י ן' מגא"ש והראב"ד ומביאו בס' המאור ובעה"ת שער נ"ה ריש ח"ב דמיירי ביתומים גדולים ע"ש:

ס"א שכבר פרעו היינו בע"פ אבל בשטר לא כמ"ש הסמ"ע סק"ב ואפי' יש ביד הלוה שובר מ"מ עכ"פ הערב הי' חייב כ"ז שהיה השטר ביד המלוה ולא הי' יכול לדחותו שמא יש שובר כמ"ש ב"י בסי' קכ"ח סט"ו וא"כ ודאי חייב הלוה לשלם לערב בזה וז"ב ואף שיש מי שלא כ"כ (ע"ש) אינו חייב להערב כו' אע"ג דהקבלן הי' מוכרח לשלם למלוה אפי' כשאומר הלוה פרעתיך דאינו נאמן כמ"ש רמ"א סי' קכ"ט סע"ו מ"מ אומר הלוה אתה פשעת שהי' לך להתנות עם המלוה שלא תצטרך לשלם כשאומר אני פרעתי:

(ע"ש אחר שמביא המלוה ראיה שלא נפרע) פי' שהביא שטר שנכתב על הלואה ואין לחוש שמא נתן שובר ללוה דכתב ב"י סי' קכ"ט סי"ד דחששא רחוק' היא ואף ע"ג דבסמוך גבי ערב שתובע ללוה בשטר חוששין שמא פרע למלוה והחזירו וכו' שאני התם דאין השטר ביד המלוה ואינו ראי' לערב מה שאין כן כאן שהמלוה תובע לערב:

(סעיף ב') ולא נמצאו לו נכסים פי' שלא עמד עמו בדין וחקרו הב"ד וראו שאין לו נכסים אלא אפשר שיש לו נכסים דאין הערב משתעבד כו' עמ"ש סי' ק"ט ס"ח.

(ע"ש אפי' הש"ח בידו) מ"ש הסמ"ע סקי"ג לחלוק עם בעל ע"ש הדין עמו ויש ראי' מפורשת מדברי התלמוד פרק ח"ה דל"ב ההיא ערבא וכו' דשם מיירי שהמלוה כתב התקבלתי כמ"ש שם נ"י בהדיא ואי יכול לומר פרעתי לערב מאי מיבעיא לן התם אי נאמן או לאו במאי דאמר לא שקלתינהו מינך פעם א' דהא כיון שאמר פרעתיך נאמן ממילא השטר בטל וה"ל אחר כך כתביעה בע"פ במ"ש הדרת ושקלית מינאי אלא ודאי כיון שכתב לערב התקבלתי אין הלוה יכול לומר לערב פרעתיך:

(ס"ג) ואם כתב המלוה כו' הסמ"ע סקי"ד כתב דאם יש עדים שפרע למלוה א"צ התקבלתי ק"ל דאף שיש עדים על הפרעון מ"מ כיון דאין לו ראי' משטר אמאי לא מהמנינן ללו' אם אמר פרעתיך ותו דדברים אלו הם מבעה"ת שער ל"ה ושם כתב בהדיא וז"ל ואצ"ל שצריך להביא ראי' שפרע אבל אם לא יביא ראי' זו שטוען הלוה פרעתיך נאמן ואין הש"ח שבידו ראיה כדי לעשות אותה מלוה בשטר כו' עכ"ל הרי לפניך דאף שיביא ראי' שפרע למלו' יכול לומר הלוה פרעתיך ומה שהביא ?הסמ"ע לזה היא מדכתב הטור כאן דאין יכול לגבות בלא התקבלתי אלא בחלוקה שאם אין לו עדים שפרע ונ"ל דלא זה הדרך בדברי רבינו דאם כן למה אמר הטור אפי' אם הש"ח בידו אין מועיל לו לגבות ממנו כלום שזה ל' מיותר שהרי כבר אמר אין גובה ממנו כלום באין לו עדים אלא דכוונת הטור בזה דתחלה כתב באין עדים אין גובה כלום אפי' בלא שום טענת פרעון אחר כך כתב דין אחר אפי' אם הש"ח כו' דהיינו בין ביש עדים שיש ללוה טענת פרעון או באין עדים שיוכל לומר לא פרעת עדיין למלוה אינו גובה אלא א"כ כתב התקבלתי והש"ע לא בא רק לומר שאין מן הש"ח ראי' מה שפרע:

(סעיף ד') כשכותב לו התקבלתי כו' לענין התקבלתי אחר הפרעון שחולק הסמ"ע סקט"ו על רמ"א איני כדאי להכריע אבל נראה עיקר כהרמ"א דהא התקבלתי במקום עדות הוא ואחר פרעון אינו אלא כעד אחד אלא צריך שיאמר לו כן בעודו עוסק בפרעון שיש השטר בידו ויש ראי' מל' הר"ן שהביא ב"י וז"ל שכתב לו התקבלתי ממך מעות ונתן לו זכותו עכ"ל ומשמע שבשעת אמירת התקבלתי עדיין יש זכות בידו ואח"כ נתנו לו:

כלום עיין סמ"ע ס"ק ד' בישוב מן לעיל סי' קנ"ט סט"ו. ועיין מ"ש הש"ך בס"ק ג' דאין תי' הסמ"ע מספיק. ובאמת הסמ"ע אזיל לשיטתו דכבר כ' לעיל דאף דקבלן חייב לפרוע למלוה אף דהלוה צווח פרעתי מ"מ הלוה נפטר מקבלן דה"ל להתנות ואיהו דאפסיד אנפשיה וכ"כ הט"ז ע"ש. רק קושית הסמ"ע מלשון הטו' דכתב דלא הרשהו לפרוע דמשמע בהרשאתו תליה ואם לא הרשהו אין חיוב עליו לפרוע ועל זה תי' דבאמת לא כתב טעם זה גבי קבלן דקבלן לא אמר לו ושלם רק הכנס קבלן עבורי וא"כ אמרינן ה"ל להתנות כמש"ל רק בערב דבעי דוקא לומר ושלם א"כ הא נתן לו רשות לשלם ולא שייך דה"ל להתנות וא"כ ס"ד דיתחייב לזה קאמר הטור דמ"מ פטור דלא הרשהו באופן זה כשלא נודע לו אם פרע הלוה וכו' וא"ש ודברי הסמ"ע בשיטתו נכונים אבל האמת כמ"ש הש"ך וכמש"ל דעיקר דאין הקבלן חייב לשלם כמש"ל:

כל מה שפרע וכו' עיין סמ"ע ס"ק וי"ו דפירש דקמ"ל אפילו אם טוען הלוה שפרע למלוה אח"כ וכו' והש"ך בס"ק ד' השיגו דמה ה"ל ללוה למעבד ולזאת נכנס בפי' דוחק ובאמת דברי הסמ"ע מוכרחי' דאי כדעת הש"ך דאף דפרע הלו' אח"כ פטור א"כ אדקאמר הבע"ת וטור ומחבר דאם פרע קודם שפרע הקבלן דפטור הא אפילו פרע אחר כך פטור ומכ"ש דפרע מקודם והערב פרע בלי גלות אוזן הלוה לדעת אם כבר פרע או לא פרע דפטור וא"כ ה"ל להודיענו דאם פרע אח"כ דפטור ויהיה דינם נלמוד במכ"ש א"ו דדברי הסמ"ע נכונים ומ"ש הש"ך דמה ה"ל למעבד אין זו קושי' דעבד לוה לאיש מלוה וכן לערב דנכנס בערבות לטובתו ולהנאתו וכיון דידע דפלוני נכנס בערבות בהרשאתו לשלם ה"ל לאסיק אדעתי' אולי פרע הערב הואיל ובא בהרשאה ממני ולא ה"ל לפרוע למלו' עד התברר לו דלא פרע הערב וה"ל כאומר לשלוחו צא ופרע ושליח עביד שליחותו וכי יפסיד בשביל שהוא לא שאל פי השליח ופרע ג"כ איהו אפסיד אנפשיה ואף בערב הדין כן דהוי כשלחו הואיל ואמר ערבני וכו' ודברי הסמ"ע נכונים וברורים:

שנכנס וכו' ופרע מאליו חוזר וגובה מהלוה זהו דעת המ"מ בכוונת הראב"ד ויש להקשות דהא הוי פורע חוב חבירו שלא מדעתו דקי"ל דפטור ומה לי דפרע תיכף או נכנס מתחילה בערבות סוף כל סוף הוי הכל שלא מדעת הלוה וקושי' זו הקשה הבעל גי"ת וליישב צ"ל או דפורע חוב חבירו שלא מדעתו דקי"ל דפטור היינו דלא ידע הלוה כלל מפרעון אבל כשרואה שחבירו ערב בעדו ופורע ושותק מדלא מיחה נתרצה למעשיו וחייב. אך זהו דוחק דא"כ הא קי"ל בנודר הנאה מחבירו חבירו פורע חוב שלו מטעם דה"ל פורע חוב של חבירו ה"ל לכל הפוסקים לחלק בין שנעשה במעמד הלוה או לא. דאם נעשה במעמדו הרי נתרצה וחייב לפרוע ונמצא נהנה מזה שהדירו מהנאה ולכן הנכון דסבירא להו לחלק בשלמא בחייב לחבירו מקדם רק דהוא פרע עבורו בזה שפיר קטען ארי אברחת מנכסי היתי מפייסו וכדומה ובירושלמי אמר הטעם דלא מטו לידו דבר ובמה ישלמו אבל אם מתחילה לא רצה זה להלותו עד שזה נעשה ערב וע"י הלוה לו ואח"כ הוצרך הערב לפרוע פשיטא דחייב הלוה לשלם אף שנעשה ערב מעצמו בלי בקשת הלוה דסוף כל סוף ע"י קיבל המעות ולולי ערבות שלו לא קיבל המעות ולא שייך ארי אברח' מנכסי או היתי מפייס דבלי ערב לא היה מלוה לו ובזה לא שייך פיוס וכיון דנעשה ערב בע"כ הוצרך לפרוע דהא הוא ערב ולכך חייב ואפשר לשיטת המ"מ מודה הראב"ד דאין לו לפרוע עד שינגוש להלוה ופרע מאליו דנקט היינו דלא ביקש ממנו להיות ערב כלל וא"כ כל הערבות ופרעון היה הכל מאליו. או דאפילו אם פרע בלי נגישות הלוה דחייב דסוף כל סוף קיבל טובה במה שנעשה ערב וא"כ אח"כ לא ניחא ליה בדינא ודיינא והרי הוא כהרשהו להיות ערב דזכין לאדם שלא מדעתו והרי מורשה לפרוע שלא מדעת הלוה כמ"ש כל מפורשים לדעת הראב"ד באמר לו הלוה ערבני ולפמ"ש אף בערב ממילא הוי כמורשה דסתמא ניחא ליה דזכין לאדם שלא מדעתו ובהלואה לא שייך היתי מפייסו וכיון דהוי כמורשה וערב אף לפרעון הוי מורשה וא"ש ואפשר דלכך תפס המחבר דעת המ"מ ולא שת אל לב דעת הטור דפי' בדברי הראב"ד דצ"ל ערבני רק א"צ לומר שלם דסבירא ליה הטור אזיל לשיטתו דס"ל דהפורע חוב שלא מדעתו חייב וכל הפלפל הוא כמ"ש הסמ"ע אי פרע הלוה אח"כ ג"כ אם חייב לפרוע לערב ג"כ ואם כן בזו ס"ל לטור בכה"ג אי לא א"ל ערבני מה חיוב על הלו' להודיע ולשאול פי הערב אי פרע או לא כיון שלא הרשהו להיות ערב ומה איכפת ליה בו ולכך צ"ל דא"ל ערבני וא"כ עליה דידיה מוטל לסברת הראב"ד לשאול פי ערב אי לא פרע ואם לא עשה כן הפסיד אנפשיה. וא"כ יש לומר דהטור והמ"מ אינו מחולקים בדינא דלענין דלא יהיה בכלל פורע חוב של חבירו שלא מדעתו מודה הטור להמ"מ דבערב שאני כמש"ל דעי"כ הלוהו אבל לענין אם פרע הלו' אח"כ לחייב להלו' מכל מקום הואי' ולא שאל פי הערב בזו המ"מ מודה לטור דאם נעשה ערב מעצמו דאין זה מוטל עליה דלו' כלל והלוה פטור ולא פליגי כלל. והמחבר מיירי לענין דלא יהיה פורע שלא מדעתו דם"ל למחבר לעיל סי' קכ"ח דפטור וא"ש:

ואם כתב המלוה לערב קבלתי וכו' הסמ"ע בס"ק י"ג פירש אפילו טוען הלוה פרעתי לערב א"נ אם כ' המלוה לערב התקבלתי והש"ך בס"ק ח' האריך בזה וכל דבריו דרוב פוסקים חולקים בזה אדברי הטור ולבבי לא כן ידמה ולכן אברר דבריו מ"ש בהרא"ש דמ"ש בשם רבינו יונה דמיירי דכתב לו התקבלתי פירושו דנתן לו ג"כ השט"ח בכומ"ס אין מקום לדבריו חדא דא"כ התקבלתי מה טיבו בכומ"ס לחוד מהני דמ"ש הוא ומ"ש מלוה הראשון. ולא ה"ל לגמרא לומר כלל האי ערבא דלא פרע מתורת ערבות רק הוא בא בתורת לוקח שט"ח. ועוד מדברי הרא"ש נראה שאין ר"י חולק אמה שכתב הרא"ש לפני זה דמיירי דאיכא עדים או שמודה שהוא ערב רק ר"י הוסיף דמ"מ בעי התקבלתי ואי הפי' בכומ"ס למה צורך כלל לברר שהיה ערב דל ערב מהכא הלא לוקח הוא ובא בשטרו. וא"כ ה"ל לרא"ש לומר דלפי' רבינו יונה אין אנו צריכין לכל זה. ועוד דא"כ דפי' התקבלתי היינו בכומ"ס אבל בהתקבלתי לחודא מ"מ יכול הלו' לטעון פרעתי לך כדע' הש"ך והטעם משום דלא חש הלו' להניח שטרו בידו אפילו לאחר פרעון הואי' ואינו כתוב על שמו א"כ איך כתב הטעם דאל"כ יכו' הלוה לטעון שמא לא פרעת למלוה כלום ושטר זה אצלך בפקדון או שמא הוא מסר לך שטר זה ואין שטר נקנה במסירה דהא טעם זה אין מספיק בכותב לו התקבלתי גרידא דלא יועיל דהא בכותב מבואר שלא בתורת פקדון ושלא בתורת מסירה נמסר בידו רק פרעו ומסר לו שטרו לראי' וא"כ למה יצטרך כומ"ס והא דעתו דהתקבלתי לחוד לא מהני ונתן רבינו יונה טעם לפגם הטעם זה אינו אלא צריך היה ליתן טעם דנאמן לומר פרע דלא חש להניח השטר בידו. ולא טעם זו וע"כ צריך לומר כדברי טור דבלי התקבלתי נאמן לומר פרעתי דלא חש להניח השטר הואיל דשטר לא נכתב על שמו ואף אם פרע אינו מקפיד עליו ליקח שטרו אבל בכותב התקבלתי דטרח לכתוב אף הוא כשפורע אינו מניח שטרו ביד הערב וא"כ א"י לטעון פרעתי דיאמר שטרך בידי מה בעי ודברי ר"י פשוטי' ומוכרחי'. ודייק ר"י הך מן הא דקאמר הבי לי והא שטרא משמע דבשטר ביקש לגבות והא אין בשטר מקום גבייה דאולי הוא פקדון ומה הלשון והא שטר' א"ו דפי' דכ' לו התקבלתי ע"ג שטר וזהו הא שטר' ומז' דייק רבינו יונה דמוכח דאיירי בהתקבלתי וא"כ ממילא מוכח דא"י לומר פרעתי כמו דמבוא' בגמרא כפירוש הטור והן הן הדברי' בנ"י דנתן טעם דלכך בלי התקבלתי אינו גובה אפי' שט"ח יוצא מתחת ידי ערב דכיון דבשטר אין בו שעבוד רק למלוה ולא לערב אינו ראיה הא שטרך דשמא פקדון הוא אצלו ואלו כוונתו דבעי דוקא כומ"ס אבל התקבלתי לחוד לא מהני כמ"ש הש"ך בדעת הנ"י אין מקום לטעמו דאיך אפשר לומר פקדון הא כ' התקבלתי והל"ל טעם אחר כמש"ל ועכצ"ל דגם הוא ס"ל כר"י דמהני התקבלתי והא דפתח הנ"י בתחילה דבריו כגון שכ' לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו אין פירושו כמ"ש הש"ך דהקנה לו בכומ"ס דא"כ התקבנתי ללא צורך רק הכוונה בזה שכ' לו התקבלתי ומסר לו שט"ח נתן לו זכותו דהוא עומד במקומו כמ"ש הרשב"ם ור"ח בתוס' לקמן דף קע"ד ע"ש וזה ברור ומוכרח וכן בבעה"ת שער ל"ה דין מ"ה ח"א מוכח דס"ל כהטור דכ' הערב צריך להביא ראיה שפרע דאי לא הביא ראיה או שטוען הלוה פרעתיך נאמן ואין שט"ח בידם ראיה כדי לעשותו אותם מלוה בשטר כדקתני ואם כ' לו התקבלתי הרי זה גובה ואי לא לא והאי דחזקת הבתי' האי ערבא וכו' דא"ל הב לי זוזי והא שטרא פי' עם שטר התקבלתי שהיה לו עם שטר כו' ומזה נר' ברור דפי' התקבלתי לחוד דאי ס"ל כומ"ס לאיזה צורך כ' דמיירי בחז"ה בהתקבלתי רק י"ל הא שטר' דנותן בכומ"ס ועוד דהרי מביא ראיה מדקתני ואם כ' לו התקבלתי ושם ודאי פירושו לכ"ע בלי כומ"ס דהא מיירי ביתומי' גדולים לדעת הרמב"ן והבע"ת ובהתקבלתי מהני לכ"ע כמ"ש הרמב"ן בחידושיו וכמ"ש הגי"ת להדיא ופשוט. ואם מיירי כאן בכומ"ס איך מייתי ראי' מהתם אשר לא איירי בכומ"ס. ומה צריך ראיה כיון שמסיים בהך פסקא ומ"מ הערב והקבלן אינ' טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו המלו' השט"ח ויקנה לו דרך קנין שטרו' וכו' ע"כ ש"מ דרישא לענין שלא יכול לטעון פרעתי דמהני התקבלתי אין פירושו כומ"ס דאל"כ מה חידש לענין משעבדי דצריך כומ"ס הא אפי' לב"ח שלא יוכל לטעון פרעתי בעי כך והא כבר איירי ביה מקדם לעיל וברור לכל קורא דהתקבלתי דמיירי מקדם לא איירי בכומ"ס ופשוט. ומ"ש בח"ב דין ג' דלענין לגבות מיתומים גדולים ולקוחת מהני כשכתב לו התקבלתי ונתן לו כומ"ס משמע דאף לנגד יתומים גדולים בעי כומ"ס הא כבר כתב הגי"ת דלצדדין קתני דלגבי יתומים התקבלתי ולגבי לקוחת כומ"ס וכן מורים הדברים דנקט בלשונו התקבלתי וכומ"ס ואם כומ"ס התקבלתי ל"ל אלא ודאי כמ"ש דלצדדין קתני. וכיון דבררנו דדעת הרא"ש ור"י והנ"י ובעה"ת וטור והריב"ש אף דרשב"א והרי"ו חולקים כוותי' קיי"ל ואין כאן מקום תימה והאריכות בזה להרב הש"ך ללא צורך אך הא קשיא מנ"ל לרבינו יונה דין זה דבהתקבלתי אין יכול לטעון פרעתי ודוחק לומר דמסבר' דנפשיה אמרה א"ו הכרח הנ"ל מהך והא שטרא דהא י"ל דגם היה לו לערב שטר ערבות או שהיה כתוב בתוך שטר ערבות מלוה התקבלתי כמ"ש התוס' לקמן ול"ל דיליף אותו מהא ברייתא ואם כתב לו התקבלתי גובה דלפי מה דפוס' הטו' בערב ביתומים קטנים הוא דאינו גובה אבל בגדולים גובה דס"ל דכל הך סוגי' דהך ערבא בס"פ ג"פ ביתומים קטנים איירי וביתומים קטנים פסק דלא גובה הערב אלא בא' מג' דרכי' ולא כתב דהתקבלתי מהני דבאמת מה"ת יהני הא אפילו שט"ח גמור אין גובים מיתומים קטנים וא"כ ע"כ דגריס שם בגמ' כנ"י ורשב"ם ור"ח בקו' הגמ' מהך ברייתא דאם כותב התקבלתי מהני בשלמא לר"ה בר"י כשחייב מודה וצ"ל כתי' התוס' דלא קשה א"כ התקבלתי ל"ל דלולי כן יטעון שמא לא פרעת למלוה וא"כ קשה מנ"ל דהתקבלתי מהני דלא יכול לטעון פרעתי דהא מיירי לדידן דקיי"ל כר"ה בר"י בחייב מודה ועיקר התקבלתי לברר פרעון החוב ועיקר קושי' כיון דקי"ל אפילו בשטר אין גובים מיתומים קטנים א"כ קשה קושי' התוס' שם מה מהני דכת' לו התקבלתי לא יהא כח הערב עדיף מכח המלוה שכתב לו התקבלתי הוא גופי' אינו גובה מיתומים קטנים ועכצ"ל כפי' התוס' בהתקבלתי דלוה כ' לערב ואין ענין כלל מהך התקבלתי דמלוה כותב לערב וא"כ אין כאן מקום ראי' לדינו של ר"י ומה שנ"ל דס"ל לר"י דלא כפי' התוס' רק ס"ל דבקושי' הגמ' לא ס"ל הך סברא דבכותב התקבלתי לא יכול הלוה לטעון פרעתיך וא"כ קו' הגמ' שפיר דע"כ מוכח דהך ברייתא דכותב לו התקבלתי איירי בבא לגבו' מיתומים דל"ל בבא לגבות מלוה גופי' כמ"ש הרמב"ן בחדושיו דבממ"נ אם הלוה טוען פרעתיך מה מהני התקבלתי ואי לא מכחיש ומוד' דלא פרעו א"כ פשיטא מה קמ"ל הא המלוה מודה דפרעו והלו' מוד' דלא פרעו פשיטא דחייב לפרוע לערב וכ"כ הרמב"ן א"ו דמיירי ביתומים ובאמת חייב מודה וג"ק פשיטא דקמ"ל דלא כר"פ דל"א יתמי לאו בני מעבד מצוה וזהו קו' הגמ' תינחלר"ה אבל לר"פ ביתומים א"א לאוקמי דבאמת פטור ואי בלוה גופיה פשיטא וא"כ לר"פ קשיא ומשני הגמ' לעולם בלוה גופי' ובשלא חייב מודה ואי קשה לטעון פרעתי ז"א דלהכי טרח התקבלתי דלהוי כמלוה בשט"ח וא"י לטטון פרעתי והיינו דינו של רבינו יונה וא"ש ומיושב קו' התוס' וא"כ גם דעת ר"ח דהביאו התוס' דגריס משכחת ליה בשחייב מודה בקשי' ובתי' פי' דהתקבלתי אלים כשטר' ניחא ואין צריך לומר דר"ח יסבור כפי' רשב"ם דהך פלוגתא לא קאי רק במלוה על פה דהוא סותר משמע' גמ' ברורה בעירוכין כמ"ש התוס' רק ס"ל כפי' ר"י ופירושו ברור ונכון ועולה דברי ר"ח כהוגן (ולדברי רשב"ם צריכין לומר דס"ל הא דמוכח בעירוכין דאף בשטר פליגי ר"ה ור"פ היינו כדאמרינן שם ולמה דס"ד מעיקרא טרם דשמעי' להך דיתמי דאכלו דלאו דידהו ליזלו בתר שבקו' ולס"ד פלוגתא אף בשטר אבל באמת דשמעי' הך דיתמי דאכלו וכו' לא אמרינן מילתא דר"פ רק במלוה ע"פ והך דב"ב למסקנ' ובהכי ניחא נמי קו' התוס' דהקשו מה איריא קטני' ומשום מעבד מצוה לטעון פרעתי וכו' דע"כ כוונתם על הך דעירוכין דעל הך עובד' דהך ערבא ליכא להקשות דלמא פרע למלוה הא יש לו שטר והערב פרע במות לוה והיתומים קטנים ועל ברייתא ליכא להקשות דלא נזכר באיזה זמן פר' הערב דהא ברייתא באמת איירי בחייב מודה וע"כ דכוונתם עלהך דעירוכין דל"ל משום מצוה הל"ל דיטעון פרעתי דלשיטת רשב"ם שם מיירי במלוה ע"פ ובזה מיושב קו' מהרש"א דל"ל בשחייב מודה דהא הקו' ג"כ על ר"ה ל"ל צררי תיפוק ליה דטוענין ליתומים פרע ואפי' בגדולים ול"ל דחיי' מודה דא"כ צררי נמי לא חיישינן אבל לפמ"ש ל"ק מעירוכין דשם באמת מיירי בשטר דלא שייך פרעון דהכל שם לס"ד אך כל זה דוחק ויותר נח לפרש בדברי ר"ח כמ"ש והכל על נכון בלי פקפוק) וא"כ כיון דגם ר"ח מסכי' לרבינו יונה ודבריו דברי קבלה פשיטא דהלכה כמותן מבלי פקפוק ודוק. אך מכל זה נראה ברור דדוקא בכותב לו התקבלתי דהואיל דטרח הוי כאלו שטרו בידו ואין יכול לטעון פרעתי דהא לרשב"ם אפילו מלקוחת גובה וכמש"ל אבל ביש עדים שפרע למלוה ודאי אי מודה לוה דלא פרעו עדיין פשיטא דחייב לחזור ולפרוע לו אבל בטוען פרעתי למה יהיה לערב דין מלוה בשטר נגד הלוה כיון שלא כתב לו כלל ולא ראיתי זה לשום מחבר וכולם הזכירו בכותב התקבלתי ולא מהני עדים והדבר מבואר בבעל התרומת דכתב ואין צריך לומר שצריך להביא ראיה שפדע אבל אם לא יביא ראיה או שטוען הלוה פרעתיך נאמן וכו' ואם כתב לו התקבלתי גובה ואי לא לא. הרי דכתב אם לא יביא ראיה או שפירושו דיש לו ראיה רק דהלוה טוען פרעתיך נאמן וכו' עד דכתיב התקבלתי ואלו עדים מהני אדקתני בברייתא דהתקבלתי מהני לתני דעדים מהני והתקבלתי מכ"ש דהודאות בעל דין כמאה עדים. ומסימן קל"ב בטור אינו ראיי' דאין יכול לטעון פרעתי בפרע בעדים דשם לא מיירי בזה רק לענין שיוכל לתובעו וזהו וודאי דיכול לתובעו וחייב הלוה לפרוע לו אבל שיהיה בלתי נאמן לומר פרעתי זו לא מצינו רק בהתקבלתי דמה"ת יהיה בזו לו דין שטר וברור:

כשכתב לו התקבלתי וכו' הסמ"ע בס"ק ט"ו השיג על הד"מ דדעתו דלא מהני התקבלתי רק בעת פרעון ולא אח"כ ודעת הסמ"ע דאף אח"כ מהני ע"ש שהאריך ול"נ דתלי בהך פלוגתא דרשב"ם ורבינו יונה ז"ל דלדעת הרשב"ם דבהתקבלתי משוי' מלוה בשטר וזולת התקבלתי הוי מלוה ע"פ א"כ פשיטא דצריך לכתוב תיכף בעת פרעון דברגע דפרע היא מלו' ע"פ ואיך אפשר לעשות אח"כ מלוה בשט' הא ברגע דהיה מלוה ע"פ פקע שעבודו ואיך אפשר לעשותו מלוה בשט' ושעבודו אין ודברי הסמ"ע דאין הלוה פורע כי אם ערב אינו מספיק דס"ס פקע שעבודו כמ"ש דהא לולי התקבלתי כ"ע מודו דאין ללוה רק מלוה ע"פ אבל לר"י דמהני רק לשלא יכול לטעון פרעתי וצ"ל הטעם דהואיל דלוה רואה דטרח לכתוב ליה התקבתי ש"מ דלא מהימן ליה ואינו מניח שטר כזה ביד הערב וא"כ בזו צדקו דברי הסמ"ע דמה בכך דכתב אח"כ סוף כל סוף כיון ששט' כזה ביד ערב אינו מניחו אצלו כשפרעו ומכ"ש להסובר בכל שטר שנמחל שעבודו דא"י לטעון פרעתי. אלא אפילו להחולקים שם כאן מודים דעכ"פ כשהלוה פורע כבר נכתב לערב התקבלתי א"כ לא ה"ל להניחו אצלו דהא לשיטת ר"י כתיבת התקבלתי לא משוי שעבוד כלל רק דגרוע טענתו של לוה בפרעון. וא"כ לענ"ד אף רמ"א מודה לזה ולא כתבו בד"מ רק לשיטת הרשב"ם וברור:

מלקוחו' שקנו מהלוה ולענ"ד דין זה הוא דעת רשב"ם דס"ל אותיות נקנית במסירה גרידא כנודע בפוסקים וא"כ כשכותב לו התקבלתי דטרח ומודה דאינו נותן המעות למלוה להפקיע שעבודו של לוה רק שיהיה לו לתבוע ללוה א"כ הרי קנין במסירה ואותיות נקנית במסירה וכצ"ל בלא"ה לרשב"ם דס"ל אותיות נקנית במסירה למה צריך התקבלתי הלא שטרו בידו וקי"ל א"צ להביא ראיה כרבא אלא דהואיל דמודה דנתנו בתורת פרעון א"כ פקע שעבודו א"כ בהתקבלתי דלא פקע ליה שעבודו דהא דעתו לתבוע ללוה בשטרו ולכך טרח וכתב ליה כמבואר בגמרא א"כ קנין במסירה. אבל לפי דקי"ל דבעי כומ"ס א"כ איך ס"ד לתבוע מלקוחת מה זכות יש לו בהתקבלתי שיגבה מן לקוחת הלא נא כתב ליה קני לך וכו' כדין קנין שטרות. ומ"ש ערב מאדם אחר אם יכתוב לו המלוה התקבלתי וכי יהיה לו כח לגבות ממשעבדי ולמה יהיה כערב יותר יפוי כח ומה בכך דהוא ערב הלא לו לא משתעבד הלוה כלל נכסים. ולגבי לקוחת הרי הוא כאיש אחר. ולכן ברור דרשב"ם אזיל לשיטתו וליתא להלכה ודוק כי לענ"ד נכון הוא:

שא"נ לומר פרעתי הקשה בגי"ת על הטור והרא"ש דבעי דוקא שהודה שהוא ערב דאל"כ מנין שהיה ערב וכמ"ש בש"ע סעיף ג' וא"כ להימן שפרע במגו דלא הודה דנעשה ערב כמו שאמרו מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ע"ש. ובאמת בדברי הרא"ש והטור י"ל דהם ס"ל פורע חוב שלא מדעתו חייב לשלם וא"כ לאיזה צורך צריך כאן הודאה דנעשה ערב וצ"ל כמ"ש הש"ך ס"ק ג' דאם לא נעשה ערב א"כ אף הלוה נאמן לומר פרעתיך לדברי הכל דאין התקבלתי ראיה הואיל ולא נעשה ערב ולפ"ז לא שייך כאן מגו דכי שייך מגו אלו יטעון טענה אחרת א"צ לטענה זו שטוען כעת ד"מ אלו טען ולא נעשית ערב היה נפטר וא"צ לטענת פרעתיך א"כ אמרינן עכשיו שטוען פרעתיך נאמן דמה לו לשקר הא יכול לטעון להד"ם לא הייתי ערב. משא"כ בזה אף אם יטעון כן ולא יטעון ג"כ פרעתיך לא יועיל בטענתו דהפורע שלא מדעתו חייב לשלם וא"כ יצטרך לטעון מכל מקום טענה זו פרעתיך רק דאם יוסיף לטעון לא נעשית ערב נאמן אבל כשאין טוען כן רק מודה אינו נאמן דהתקבלתי מועיל א"כ מה מגו יש כאן הוא הפסיד אנפשיה שהודה ועי"כ נתחייב וכי נימא ל"א שאומר שקר א' אלו רצה היה משקר ב' פעמים והיה מעיז יותר בפני בע"ד מגו כזו לא אמרינן בשום דוכתא אלו רצה היה משקר ביותר דכולי האי לא רצה לעשות כלל ולק"מ. אבל להש"ע דפסק לעיל דבעי דוקא שהלוה יודה לדידיה קשיא קושית הגי"ת דהוא ס"ל פורע חוב שלא מדעתו פטור א"כ יש לו מגו מעליא ודוחק לומר הואיל בהך דפורע חוב שלא מדעתו הוי פלוגתא דרבוותא לא אמרינן מגו כמ"ש קצת מחברים. דזה דוחק ויותר נח לומר דבאמת הא דכתב לעיל מחבר בסעיף ג' דמהני הודאה היינו בסתם כשטוען שמא לא פרעת אבל באמת בהך דינא דרבינו יונה דטוען פרעתיך באמת התקבלתי לחוד אם אין עדי ערבות לא מהני דה"ל מגו כקושית גי"ת או מודה דנקט המחבר היינו שכבר הודה טרם שטוען פרעתיך וא"כ הוי מגו נמפרע וכ"כ הגי"ת:

וה"ה אם כתב לוה לערב וכו' ומשמע שם בתוס' דף קע"ד ד"ה ואם כתב לו וכו' כשכותב הלוה לערב כן בתוך השטר הוי ערב כקבלן ויכול המלוה לתבעו תחילה ע"ש בתוספת וצ"ע דהתוספות הם מוכרחים לפרש כן ליישב לישנא דתוספתא דקתני ואם כתב ב"ח התקבלתי עיין שם אבל לפירוש רמב"ן ולפי מש"ל בדברי רבינו יונה בלאו הכי אין הפירוש בברייתא בכתב לו התקבלתי כך שהלוה כותב לערב רק הך דינא דבכותב לו דהוי כמלוה בשטר מסתברא וסברא בלי ראיה אבל הך דינא דליהוי לגבי מלוה כערב קבלן צל"ע:

הרי זה גובה מלקוחת ומיתומים גדולים וכו' כלשון הזה כתב ג"כ הטור ויש להבין מה בכך דכתב ליה הלוה כן מ"מ מי יאמר דפרע למלוה דלמא לא פרעו רק אבדו או הפקידו בידו ועכצ"ל דמיירי דיש לו לערב ראיה דפרע למלוה ומ"מ בעי דלכתוב ליה הלוה כן דלולי זאת אין גובה מיתומים גדולים דדלמא פרע דטענין ליתומים פרעתי וא"כ ראיה מוכרעת דאף דיש עדים דפרע למלוה מ"מ נאמן הלוה לומר פרעתיו דהא הטור ס"ל ביתומים גדולים ליכא למיחש לצררי אתפסיה ודלא כסמ"ע לעיל ודוק:

מת הלוה וקדם וכו' דעת מחבר כדעת הרמב"ם דאפילו ביתומים גדולים וכ"כ הש"ך בס"ק ט"ז אבל נראה דוקא בערב אז אמרינן דלא ה"ל לפרוע מעצמו אם לא שהתפסהו צררי אבל בקבלן לא:

בפני עדים פי' דבלא עדים בלא"ה אינו נאמן כמ"ש בסעיף ג' מיהו עדים ל"ד קאמר אלא ה"ה אם כתב לו התקבלתי וכמ"ש בסעיף ג' ד' וה"ה אם מודה לו הלוה שפרע סמ"ע ופשוט:

אם פרעו קודם שנודע וכו' כתב הסמ"ע דבפרישה כתב דבמלוה ע"פ איירי דאלו היה השטר ביד המלוה ה"ל כנודע שלא פרע וכמ"ש סימן קכ"ט ס"ח ומה שסיימו הטור ומחבר בין שנתחייב בשטר קאי אסיפא ע"ש והב"ח חולק וכתב ה"ה שלוה בשטר אם הלוה יוכל לברר שיש שובר והביאו הש"ך אבל הט"ז הסכים לדעת הסמ"ע דהא אפילו יש ביד הלוה שובר מ"מ הערב היה חייב כ"ז שהשטר ביד המלוה וא"י לדחותו שמא יש שובר עליו כמ"ש הב"י ס"ס קכ"ט וא"כ ודאי חייב הלוה לשלם להערב וכו' ואף כי יש לדחוק הדבר קצת מ"מ מסתברין דבריהם:

וטוען פי' אפי' אין הלוה מביא ראיה שפרעו אלא טוען כן סמ"ע ופשוט:

כלום בטור איתא הטעם שלא הרשהו לפרוע אלא כשאינו פרוע עדיין ולא כשהוא פרוע ומדכתב שלא הרשהו משמע בהרשאתו תליא דאם היה רוצה לא היה מוכרח לפרוע דיכול לומר שמא כבר פרעך הלוה דבמלוה ע"פ איירי כמ"ש וזה קצת סתירה למ"ש הרמ"א סימן קכ"ט דהקבלן א"י לומר כן והכא קאי גם אקבלן מיהו בסמוך בס"ב מוכח דקאי אערב ולא אקבלן כ"כ הסמ"ע והש"ך ס"ק ג' כתב דתי' הסמ"ע אין מספיק ועיין תומים דהבאתי דלשיטת הסמ"ע בסי' קכ"ט סט"ו דה"ל להתנות ואיהו דאפסיד אנפשיה לק"מ וכן כתב הט"ז מ"מ כתבתי דקו' הסמ"ע קאי על הלשון הטור ולשיטתו יפה תי' אבל לדינא הסכמתי עם הש"ך דקבלן פטור מלשלם וכמש"ל:

ראיה פי' שהביא שטר שנכתב על הלואה ולא חיישינן שמא נתן שובר ואע"ג דבסמוך בערב חושש לדבר יותר בלתי שכיח דממנו נפל התם איכא ריעותא דאין השטר ביד המלוה ואין ראיה לערב ט"ז:

בשבילו פי' הסמ"ע דאפילו טען הלוה שפרע להמלוה אח"כ והיא דאפילו למ"ד בסימן קכ"ח דהפורע חובו של חבירו חייב הלוה לשלם לו מודה הכא דפטור כיון דפורע בלתי ידיעתו והוא חזר ג"כ ופרעו קמ"ל דערב שאני דמחשב כאילו פרע ברשותו וכדמסיק בס"ב ע"ש והש"ך סק"ה השיג עליו דמה ה"ל ללוה למעבד ונכנס בפי' דחוק ועיין תומים דקושית הש"ך אין כ"כ קו' ודבריו ליתא כנראה מדברי הטור ובעה"ת ואין לזוז מדברי הסמ"ע כי דבריו נכונים וברורים:

ערבני וכן דעת הרי"ו וכתב שכן דעת רב סעדיה גאון ועיין בתשובת מהרי"ט סימן קכ"ב ובתשובת מהרשד"ם סימן קי"ח ובתשובת מהור"א ששון סימן קכ"ג ש"ך:

ופרע מאליו חוזר וגובה מהלוה כתב הסמ"ע דזהו דעת הראב"ד וכפי שפירש בדבריו המ"מ אבל הבעה"ת וטור לא פרשוהו הכי אלא דוקא כשא"ל ערבני דאז חייב אפילו פרעו מעצמו עד שלא ירד המלוה עם הלוה לדין וכן דעתו בפרישה וכן דעת הש"ך ולדבריהם יש להבין איך שם המחבר זכרון פי' הבעה"ת והטור אחרי הדלת מבלי להעלות תחת לשונו והלא דבר הוא ולכן העליתי בתומים דאפשר דפי' הבעה"ת והטור בדעת הראב"ד ופי' המ"מ בדעת הראב"ד בחדא שיטא קיימא וכל הפלפול כאן כמ"ש הסמ"ע אי פרע הלוה אח"כ ג"כ אם חייב לפרוע לערב ג"כ וא"כ י"ל בזו ס"ל לטור בכה"ג אם לא אמר ליה ערבני מה חיוב על הלוה להודיע ולשאול פי הערב אי פרע כיון שלא הרשהו להיות ערב משא"כ אם א"ל ערבני וא"כ עלי' דידיה מוטל לסברת הראב"ד לשאול פי ערב ואם לא עשהו כן הפסיד אנפשיה ולענין דינא דלא יהיה פורע חוב ש"ח שלא מדעתו מודה ג"כ הטור להמ"מ דשאני ערב וע"ש מילתא בטעמא והמ"מ מודה להטור דאם נעשה ערב מעצמו דאין חיוב על הלוה לשאול פיו והלוה פטור ולא פליגי כלל וזה נכון למעט מחלוקת בין ראשונים ועיין שם עוד מ"ש להליץ בעד הראב"ד לתרץ קושית גי"ת על הראב"ד ע"ש:

לגבות כתב הסמ"ע עיין לעיל סימן קכ"ט ס"ח בהג"ה ובסמ"ע דהיינו דוקא היכא דגם הלוה נתחייב בדין אלא שא"י לגבות ממנו בדין ועמש"ל:

לערב קבלתי וכו' הסמ"ע פי' אפילו טוען הלוה פרעתי לערב א"נ אם כתב המלוה לערב התקבלתי והש"ך ס"ק ח' מודה דכן הפי' בטור אבל דעתו דרוב פוסקים חולקים והיינו הרא"ש בפ' ח"ה בשם רבינו יונה וכן דעת הש"ך דבעה"ת שער ל"ה ח"ב דלא כטור וכן דעתו דהנ"י פ' ח"ה דלא כטור ועיין בתומים דהעליתי דפי' הש"ך בהרא"ש בשם ר"י הנ"ל דכתב לו התקבלתי פירושו דנתן לו ג"כ השט"ח בכומ"ס אין לו מובן חדא דא"כ התקבלתי מה צורך כלל הא בכומ"ס לחוד מהני דמ"ש הוא ומ"ש מלו' הראשון ויתר דחיות לפי' והוכחתי דדעת הרא"ש בשם ר"י הנ"ל כטור ע"ש וכה"ג דחיתי פי' הש"ך בנ"י והעליתי דדעת הנ"י דבזה שכתב לו התקבלתי ומסר לו שט"ח נותן לו זכות דהוא עומד במקומו והם דברי הרשב"ם ור"ח בתוס' ב"ב אבל באמת אף הנ"י ס"ל כטור וע"ש. וגם הוכחתי מבעה"ת שער הנ"ל ח"א דס"ל כטור ושער הנ"ל ח"ב דין ג' פי' כמ"ש הגי"ת דלצדדין קתני וא"כ דעת הרא"ש ור"י הנ"ל והנ"י ובעה"ת והריב"ש מסכימים לדעת א' והכי נקטינן ועיין עוד שהעליתי מאין למד ר"י הנ"ל דינו וגם העליתי שכן דעת ר"ח ותרצתי בזה קושית התוס' ומהרש"א לכן אין לזוז מדברי ר"י הנ"ל וע"ש באריכות:

קבלתי ואם יש עדים לערב שפרע למלוה והשט"ח דמלוה בידו אע"פ שלא כתב לו קבלתי האמינוהו והעמידוהו במקום המלוה כיון שידוע שנעש' ערב כן דעת הסמ"ע ועיין בש"ך סק"ט דהסכי' עם הסמ"ע ומוסיף להביא ראיה מלקמן קל"ב ס"ד ועיין תומי' שלבבי לא כן ידמה וכן מבואר בבעה"ת להיפוך ומסי' קל"ב אין ראיה ע"ש:

התקבלתי דעת הרמ"א בד"מ דלא מהני התקבלתי רק בעת פרעון ולא אח"כ וסמ"ע ס"ק ט"ו האריך לטעון נגדו ודעתו דאף אח"כ והש"ך הביא שהב"ח הסכים לד"מ בלי טעם ובתומים העליתי דתליא במחלוקת הרשב"ם ור"י הנ"ל דלדעת רשב"ם התקבלתי משוה למלוה בשטר ליתא לדברי סמ"ע אבל לדעת ר"י צדקו דברי סמ"ע וא"כ הרמ"א בד"מ כתב רק לדעת רשב"ם אבל באמת מודה לסמ"ע ע"ש מילתא בטעמא:

ויש מ"ש שאע"פ וכו' וז"ל הש"ך סקי"א וכן דעת הבעה"ת ורוב פוסקים ועיקר וכ"ש למה שהעליתי דהלוה יכול לטעון פרעתיך א"כ פשיטא דאינו טורף לקוחת עכ"ל ועיין תומים דהעליתי לדינא ג"כ כדעת הי"א האלו ולא מטעמי' רק דדיעה קמייתא הוכחתי הוא דעת רשב"ם דלשיטתו אזיל וס"ל אותיות נקנים במסירה גרידא אבל לפי דקי"ל דבעי כומ"ס ודאי אין יוכל לתבוע מלקוחת בכתב התקבלתי ולכן ברור לדינא כדעת הי"א שהביא המחבר באחרונה ופשוט:

שא"נ לומר פרעתי עיין תומים תי' לקושית הגי"ת על רא"ש וטור הא יש לו מגו לכפור הערבות דהמה לשיטתם אזלי וס"ל פורע חוב ש"ח חבירו צריך לשלם ולק"מ ועל המחבר דס"ל פורע וכו' פטור תרצתי תרוצים שונים אבל היותר נכון שכבר הודה הלוה לערב שנעשה ערב ואם כן הוי מגו למפרע וכן דעת הגי"ת ונכון:

אם כתב הלוה וכו' עיין תומים שמתו' בב"ב משמע שאם כתב כן הלוה לערב בשטר הוי כקבלן ויכול המלוה לתובעו תחלה ומ"מ לדינא צ"ע כי תוס' מוכרח לפרש כן ליישב לישנא דתוספתא אבל לפי הרמב"ן ולפמ"ש בדברי רבינו יונה הפי' דברייתא אינו כן דין הנ"ל צ"ע:

ומיתומים גדולים כן כתב ג"כ הטור ועיין תומים שמוכח מזה כדברינו ס"ק י"א דאף דיש עד דפרע למלוה מ"מ נאמן הלוה לומר פרעתי ודלא כסמ"ע סעיף קטן י"ד והסכים הש"ך עמו ע"ש:

שהניח כתב הסמ"ע כאן לא כתב המחבר דדוקא בשהזכיר לו הלוה לקיחת השטר כמו לעיל סימן נ"ח כיון דידע הערב שהלוה לו בשטר והשטר ביד המלוה וכתב הש"ך אע"ג דכתב הבעה"ת והביאו ב"י לעיל דאף שהזכיר לו השטר פטור כל שלא א"ל בפי' שיקח השטר שאני ערב שרצונו לתבוע להלוה ולא ה"ל ליתן בלא שטר ופשוט ונכון:

שיודיע דאם היה מודיעם היה גובה מהם אם הם גדולים ולהרמ"א דמפרש בקטני' ה"ה אפילו הודיעם לא היה גובה ואפילו הכי המלוה גובה מהערב כמ"ש סימן ק"י ס"ג אלא דאם הודיעם שמא היו פרעו מעצמן וכ"כ תוספות ב"ב ש"ך ופשוט:

גדולים כתב הסמ"ע דבפרישה הוכיח דעת הטור וכמה גדולים דאפילו פרע בקטנותן ולא אודיענוהו אחר שיגדלם חוזר עליהם ונפרע וכתב עליו הש"ך זהו פשוט לשיטת הטור וסייעתו דגובים מיתומים גדולי' ופשוט:

עיקר ולענ"ד צ"ע אם יש להוציא ממון מהיתומים כיון דדעת הרמב"ם ור"י מגא"ש והראב"ד ובעה"ת דמיירי ביתומים גדולים ש"ך וצ"ע: