שולחן ערוך, חושן משפט ק״י: אין נזקקין לנכסי קטן ובו י"א סעיפים: – עם 18 מפרשים

אין נזקקין לנכסי קטן ובו י"א סעיפים:
כבר נתבאר בתחלת סימן ק"ח שאין גובים מיורשי' קטנים שלא הגיעו לי"ג שנה אפי' יש עליהם שטר שום מלוה שאינה על אחד משלשה דרכים שנתבארו שם אפי' היה בו נאמנות ואפי' היה בו כל תנאי שבעולם אין גובים בו אלא א"כ יש עליהם מלוה ברבית שלוה אביהם מעכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל שלא יתבע ליתומים עד שיגדילו ולא קבל עליו שלא יקח ריבית: הגה וכן אם ראו בית דין שיש בו שאר תועלת ליתומים לגבות כשהם קטנים כגון שבעל חוב רוצה לוותר קצת ולמחול להם כדי שיגבה עכשיו הרשות ביד ב"ד להגבותו (תשובת ר"ן סי' ל"א) וכן נפרעים מהם כתובת אשה כמו שנתבאר בטור א"ע ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מהגדולים חלק המגיע להם וכדי שיפרע בע"ח מחלק הגדולים צריכין ב"ד להעמיד אפוטרופוס לקטנים ולחלק עם הגדולים ויגבו לב"ח מהגדולים חלקם המגיע להם לפרוע: הגה הא דאין נזקקין לנכסי קטנים היינו שהוא ודאי של קטנים אבל אם יש לספק שמא מורישם עדיין חי אע"פ ששמעו בו שמת גובים מנכסיהם תשו' הנ"ל:

טעמא דאין נפרעים מהקטנים משום דחיישינן שמא התפיס אביהם למלוה צררי לפיכך אם תפס משלהם אפי' אחרי מות אביהם והוא בענין שיכול להחזיק בו לטעון לקוח הוא בידי מהניא ליה תפיסתו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהם:

נזקקין לנכסי ערב אע"פ שהיתומי' קטנים:

קטנים שצוה מורישן ואמר תנו שדה או מנה לפלו' נזקקין לנכסיהם אחר שמעמידים להם אפוטרופוס להפך בזכותם (טור ס"י בשם הרא"ש) וכן אם אמר תנו מנה זו או תנו שדה זו לפלו' נזקקין לנכסיהם אחר שמעמידים להם אפוטרופוס ולהרמב"ם בזו אין צריך להעמיד אפוטרופוס יורש גדול שנתן נכסי מורישו לקטן ויצא שטר חוב על המוריש מורידים בעל חוב לנכסיו:

יתומים קטני' שנמצאת קרקע שאינה שלהם אלא טען הטוען שהיא גזל ביד מורישיו נזקקים להם ואם נמצאת גזולה מחזירים אותה לבעליה ולהרמב"ם צריך להעמיד להם אפוטרופוס לטעון ולדון וכן קטן שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו וכבשה אין אומרים נמתין לו עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו ולכשיגדיל אם יש לו עדים יביא עידיו: הגה ודוקא שלא היה לו חזקה בנכסים אלו מאבותיו אבל יש לו חזקה אין מוציאין ממנו עד שיגדיל (טור) ולכן מי שצווח על יתומים קטנים שיש לו היזיקות מהן אין מעמידין להם אפוטרופוס לדון עמו בעודן קטנים אם לא שמפורסם שהם מזיקים אותו בידים וכל שיש לספק בדבר ולפקפק ממתינים עד שיגדילו (מרדכי פ' השולח) וי"א דממנין לעולם אפוטרפוס בין שיש ממש בטענותיו או לא אולי יתפשר עמו לטובת היתומים (ב"י בשם הראב"ד):

קרקע שהיתה בחזקת קטנים ובא אחד וטען שהיא לקוחה ממורישו ויש לו עדים שהחזיק בה ואכלה שני חזקה בחיי אביהם אין מוציאין אותה מידם עד שיגדילו שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין אבל אם הוציא שטר שהיא לקוחה בידו הרי זה מקיים השטר ומוציאין אותה מידם אחר שמעמידי' להם אפוטרופוס:

קטנים שהודה מורישם בכתב ידו על מטלטלים שבידו שהם מעסק שיש לו מפלו' או שהוא פקדון בידו משל פלוני מוציאין מהם (וע' לעיל ס"ס ק"ז) וכן אם גזל מורישם חייבים לשלם בין אכלו בין לא אכלו בין נתיאשו הבעלים בין לא נתיאשו הבעלים בין מקרקע בין ממטלטלי' שהניח מורישם:

אם לוו ב"ד או אפוטרופוס של יתומים לצרכם נזקקים לנכסיהם ומוכרים בלא הכרזה ונפרעים בבינונית כמו משאר בעל חוב וכן בי דינא דזבין אחריותא איתמי אם טרפוה מהלוקח גובה בלא הכרזה ודינו כשאר בעל חוב אבל אם לוו היתומים עצמם בלא אפוטרופוס אין נזקקין לנכסיהם עד שיגדילו ואין מעמידין להם אפוטרופוס לקבל העדות:

בכ"מ שאמרו שמעמידים להם אפוטרופוס כדי ליזקק לנכסיהם מקבלים עדים בפני אפוטרופוס דאפוטרופוס בעל דין הוא וכן עידי צוואה מקבלים אותם בפני האפוטרופוס: הגה וי"א הטעם דבדבר הברור שאין בו חשש כמו צוואה מקבלין אפי' שלא בפני בעל דבר וע"כ מותר לקבל עידי צוואה בפני הקטן (נ"י פ' הגוזל בתרא) וה"ה בכל דבר המבורר שהקטן חייב (כן משמע במרדכי פרק השולח) ויש מי שכתב שאין מקבלים אותם בפני האפוטרופוס והיכי משכחת לה שהמניח יתומים קטנים תהא צוואתו קיימת במוסר דבריו לב"ד או שכתבו העדים צוואתו בשטר וחתמוה בחייו או שכתב הוא עצמו צוואתו בכתב ידו הניכרת לב"ד (וע"ל סי' ק"ח סעי' ג' ד'):

לכתובת אשה אין צריך להעמדת אפוטרופוס:

כשאמרו מעמידים אפוטרופוס לא אמרו אלא להקל על הב"ד הא אם ראו ב"ד דלא למנות אפוטרופוס ויחפשו הם אחר זכות היתומים אין לך אפוטרופוס טוב מהם (ויש כח ביד ב"ד לפשר מחמת יתומים אם נראה שטוב להם) (פסקי מהרא"י סי' קס"ב):

ברבית. בכדי שלא יכלה קרנם בהרבית טובתם הוא להזדקק לפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרם בשומא אפי' בלא הכרז' ל' יום דתוספת על השומא הוא ספק ונתינת הרבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר"פ שום היתומים ולפ"ז אינו דומה למכיר' משום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום אא"כ מוכרים כדי שלא יתן לה מזונות דאז ג"כ מוכרים בלא שיהוי ל' יום וע"ש ברש"י ותוספות. סמ"ע:

הרשות. וה"ה אם יש קנס על הפרעון כ"כ בתשו' ראנ"ח סימן צ"ד ועיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן רי"ד וח"ב סימן רכ"ט ובתשובת ר"מ אלשיך סימן קכ"ז. ש"ך:

תפס. כתב הש"ך דלשון הטור כך הוא וטעמא משום דחיישינן לצררי לפיכך מותר לתפוס כו' וכן הוא דברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפס לאחר מיתה בשביל חוב שחייב לו אביהן צריך להחזיר להם שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר לתופסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס בחיי אביהם ונהי דמותר לעשות כן מ"מ אם יודה בב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסתו כיון שהן קטנים ואפי' אחר תקנת הגאוני' דינא הכי הוי כו' ע"ש:

להחזיק. כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו הב"י דבלא ראו עתה בידו מיירי דנאמן לומר אביכם חייב לי במיגו דהחזרתי לכם ואע"ג דה"ל מגו דהעזה אמרינן מיגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וכ"כ מהרא"י בפסקיו סי' פ"ד עכ"ל הש"ך ועי' בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן כ"א ובתשובת מהר"א ששון סימן צ"ח ובהרדב"ז ח"א סימן ע' וקמ"ח:

מהניא. ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים וכ"כ בתשובת מהראנ"ח סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א ובתשובת רש"ך ס"ב סי' קט"ו וסי' קע"ח וצ"א ועי' בתשובת הריב"ש סי' שצ"ב. ש"ך:

ערב. ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי הערב אינו יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו כו' נמצא שבני חיובי נינהו אלא אריא דרביע עליה וכ"כ הטור בשם הרמב"ם ומסיק שהרא"ש ס"ל דדוקא בערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג"כ ערבאין ביה אפ"ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע"ש ודברי המחבר הן כהרמב"ם גם המ"מ הכריע כן ע"פ רוב הדעות והביאו בד"מ ס"ז עכ"ל הסמ"ע:

נזקקין. הטעם דכל האומר תנו ה"ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להן בעודן קטנים כמו שנתבאר. שם:

בזכותם. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ש"ז וסי' תנ"ה ואין דבריו נכונים במ"ש שם דלא מצי למימר קים לי אלא בטענה שיזכה בה לעולם אבל לא בטענה שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע"ש. ש"ך:

מורידין. כתב הסמ"ע ואע"ג דכבר נתבאר בסימן ק"ח ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליו שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא דאמרינן אילו הי' גדול הי' מוצא שובר על השט"ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הוא גדול אלא שמסר הנכסים לקטן אי הוה שום שובר או בירור הי' מוצאו. והש"ך כתב דלק"מ דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כו'. * ולא דק דא"כ קשה למה לי שיורש גדול נתן לקטן הא בכל קטנים גובין מהן כשהוא תוך הזמן וכתב עוד בסמ"ע דהמחבר ס"ל כהרמב"ם דאין חילוק בין שטר מקוים לאינו מקוים מטעם דקי"ל מקיימין השטר שלא בפני בע"ד כו' וה"ה קטן דהוי כשלא בפניו והא דהרא"ש והטור כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים אף דס"ל ג"כ דמקיימין שלא בפניו משום דבעלמא עכ"פ אין גובין אלא בפניו ואז אף שנתקיים השטר מ"מ יכול לברר עוד אם מזויף הוא ולא יגבו בו משא"כ בקטן זה אם יקיימוהו יוציאו מידו ג"כ כיון שבא לידיו מיורש גדול ותרי קולי לא עבדינן עכ"ל ועיין בש"ך מה שהשיג על תשובת שארית יוסף בדין זה ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ק"ז ובתשובת ן' לב ס"א דף מ"ה וס"ג סימן ל"ה ובתשובת ראנ"ח סי' ט"ו ובמהרשד"ם סימן י"ד ועיין עוד מדינים אלו בר"ס מ"ו ובר"ס ע"ח:

שיגדיל. והוכיחו התוספו' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי האחד שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהיה גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל הסמ"ע ובתוספות פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוספות פרק הגוזל בתרא כתבו להפך דלעולם חזקת אבות מהני אפי' היה בחזקת רבי ירמיה ע"ש וצ"ע וביש"ש פסק כתוספות שהביא הסמ"ע וכתב שראה בספר ר"ת שיש טעות בתוספות דב"ק והעלה דלא כוותייהו אבל המדקדק היטב בתוספות דב"ק יפרש דבריהם כתוספות דפרק שום היתומים ועיין עוד מדינים אלו ביש"ש פרק הגוזל בתרא סי' ז' וע"ל סי' קמ"ט ס"כ וכ"ג ובתשובת מהרשד"ם סי' שע"ד. ש"ך:

בידים. פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמ"ש הט"ו בסי' צ"ו ס"ג. סמ"ע:

בטענותיו. ר"ל בטענות האפוטרופוס והאי לעולם ל"ד הוא דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידין אפוטרופוס כן משמע מדברי הראב"ד. שם:

לקוחה. כתב הסמ"ע דהמחבר ס"ל כהרמב"ם דמחלק בין טענת גזולה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו ובין טענת לקוחה דאין נזקקין לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר אע"פ שאינו מקוים נזקקים לו הב"ד ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין בגדול שלא בפניו אבל בטור מוכח דמשוה טענת גזולה ללקוחה ובשניהן כתב דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם השטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו מוציאין מיד הקטן ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו עכ"ל ועיין בתשובת ר"ל ן' חביב סימן ק"ב ובתשובת ן' לב ס"א דף ק"נ וס"ג סי' ל"ה ובתשובת מהרי"ט ס"ס ע"ג:

גזל. ר"ל והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וקאי אלמעלה כ"כ מהרש"ל אבל מדברי בעה"ת שהביא הב"י סעיף ט"ז נראה דמקבלין עדות בכה"ג על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ בע"ש להדיא וצ"ע עיין בתשובת ראנ"ח סימן ט"ו וי"ח ובתשובת מהרשד"ם סי' קצ"ו. ש"ך:

נתיאשו. אע"ג דנתיאשו עדיין בחיי אביהן לא מיחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרעא דאבוה הוא ובמקומו וברשותו עומד וכ"כ הטור בסימן ל"ז ויתבאר לקמן סימן שס"א. סמ"ע:

אין. והיינו כשאין מודים בהלואה וצריכים לקבל עדות אבל אם מודים שלוו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כ' הט"ו בסי' צ"ו ס"ג גם הטור סי' רל"ה סי"ח דנפרעין מהן מיד בעודן קטנים ע"ש. שם:

צוואה. עיין בתשובת ן' לב ס"א כלל י"ז סימן צ"ד וע"ש עוד בדף ק"נ ע"ג ובתשובת ר"ל ן' חביב סי' ק"ז. ש"ך:

הניכרת. כתב הסמ"ע היינו דוקא לדעת הרא"ש דלהרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמן אלא יקיימו כת"י אביהם ע"י אחרים וצ"ל דקאי אשלפניו על עדים שחתמו הצוואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד דאז ע"פ ראייתם ידונו עכ"ל:

מבואר במ"ש שם סימן ג'

לשון הרמב"ם בפ' י"ב מה' מלוה דין ב' וכ' ה"ה לפי שהם אפשרי הבטול וחוששין לו בעודן קטנים

מימרא דרב יהודה אמר רב אסי ערכין דף כ"ב ע"א

הכי מוקי לה בגמרא שם

מימרא דר' יוחנן שם

שם סי' ק"ג וסי' ק"ד וע' במ"ש שם

טור ס"ג בת' הרא"ש כלל פ"ה סי' ס' וכ"כ הרשב"א בתשובה

שם סעיף ד' כרב הונא בריה דרב יהושע ערכין דף כ"ב ע"א

כתב הב"י דברי טעם הם ושכן משמע מדברי בעה"ת בשער י"ד מעובדא דרבא בר שרשום ב"ב דף צ"ג ע"א

מבואר בסימן ע"ב ובסימן קל"ג

וכתב רבינו ירוחם נכ"ו והביאו הב"י בסימן ק"ח סעיף כ"ג ☜אם תפס מעות שהניח להם אביהם בלא עדים וכו' לא מפקינן מיניה וא"צ שבועה ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס במטלטלין והם בעין מניחין ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שתפס עכשיו בשביל שחייב לו אבל אם טען שאביהם משכנו לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל

שם ס"ז בשם הרמב"ם בפכ"ו מהל' מלוה וכתב ה"ה שכן הסכים הרשב"א וזה דעת הראשונים ז"ל ועיקר

שם ס"ט ממימרא דרבא וכדאמרי נהרדעי ערכין דף כ"ג ע"א וכתבוהו הרי"ף והרא"ש בפרק אלמנה ניזונית וכגי' הגמרא שלפנינו

שם בשמו בפ' י"ב מה' מלוה דין ח' והביא ה' המגיד מ"ש הרשב"א בתשוב' בפי' הסוגיא לדעת רבינו וגירסתו וכתב ה"ה שד"ר הם עיקר

שם בשם ת' הרא"ש כלל פ"ה סי' ז' אך השמיע המחבר מ"ש בתשוב' אם השטר מקויים ואם אינו מקויים אין מקיימין וכו' ומשום דס"ל כדעת הרמב"ם שם בפי"ב דין ו' שמקיימים את השטר אע"פ שהיתומים קטנים וכתב ה"ה שיצא לו זה ממ"ש הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין (ב"ק דף קי"ב ע"ב) ולא אמר רבי ירמיה (שם ע"א) אית לי שטרא אלא אית לי סהדי וכ"כ בה"ת בשער י"ד וכן כתבו ש"פ

מימרא דנהרדעי ערכין דף כ"ג. ע"א ופסק רבא הלכתא כוותייהו דא"צ להעמיד אפוטרופוס כדי להפך בזכותם דאחזוקי סהדי בשקרא לא מחזקינן וכ"כ הטור מפורש

שם דין ו' וכתב ה"ה כיון שבכל הנוסחאות נמצא אפילו במלתא דרבא דבנמצאת שאינו שלו דאין מעמידין אפטרופס יש לתרץ דברי רבינו שלא אמר מעמידין אפטרופס אלא בתחלת הטענות שטוען שהיא גזול' וקודם שהביא עדים אבל יצאו עדים א"צ שוב אפוטרופא והא דנזקקין בשום צד ולא אמרינן אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין משום דבכי האי גוונא או שצוה המוריש או שאינו בחזקתו אלא בגזל מקבלין וכ' שכן עיקר

ל' הרמב"ם שם מימרא דרב יוסף בר חמא אמר רב אושעיא ב"ק דף קי"ב ע"ב:

שם דין ז' וכתב ה"ה המעש' שם בבר חמוה דרב ירמיה שם ע"א שאם היה הלה מוחזק בה אין מוציאין אותם מתחת ידו ואם הם תובעים אותו מקבלין טענותיו ה"ה שם

טעמו מבואר במ"ש בשם ה"ה בסוף ס' ד'

טור סט"ו ובסימן ק"ח ס"ו שם נתברר שאותן מטלטלין הם מעסק פלוני גובה אפי' מיתומים קטנים והשתא קאמר שה"ה אם הודה בכתב ידו

שם איתא אהא דתני רבי אושעיא הגוזל ומאכיל את בניו וכו' ומוקי לה אליבא דר' חסדא בלאחר יאוש כתבו הרי"ף והרא"ש והשתא דמטלטלי משעבדי לבעל חוב חייבין לשלם וכו' דה"ל כמלוה על פה דקי"ל השתא מלוה על פה גובה מן היורשים בין מקרקעי בין מטלטלי וכתב הב"י בשער י"ד ח"א דקי"ל כרבנן דפליגי אסומכוס בהגוזל (דף קי"ב ע"א) ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בע"ד

שם סט"ז בשם הרמב"ן כ"כ הרא"ש והר"ן בשמו בפרק אלמנה ניזונית וביארו טעמו שם ומשום דלא מצרכי רבנן למהוי מי שמפקח על נכסי יתומים לוה רשע ולא ישלם וכ"ש ב"ד עצמם ועוד שזהו תקנתם דלעבדו להו מידי

שם כדרך אדם פורע בשלו

מבואר במ"ש לעיל סימן ק"ט ס"ג

מדלא מוקי מתני' דשום היתומים שם בערכין דף כ"ג ע"א בהכי

שם ס"כ כ"כ הרא"ש בפסקיו נפרק אלמנה ניזונית

שם סי' ח' כ"כ הרמב"ן וכיוצא בזה כתבתי בסעיף ה' בשם ה"ה

הרמב"ן בשם הראב"ד וכ"כ בה"ת בשמו בשער י"ד:

פי' ולכשימות כותבים בה שמאותן חולי מת וחותמים עליה כך כתב הב"י לתרץ מה שהק' הרמב"ן על הראב"ד

הרשב"א בתשובה סימן תתקע"ד והביאו הב"י בסעיף י' וביאר שם שהרי הקילו בה למכור בב"ד של הדיוטות שם

וכך כתב בת' להרמב"ן סי' ה' ושם בב"י:

וכ"כ המחבר לעיל סימן י"ב סעיף ג' ושם ציינתי מוצא הדין מהגמ'

אפי' יש עליהם כו'. עמש"ל סי' ק"ח ס"ג ועוד ראיה מעובדא דרבה בר שרשום שא"ל אביי ולכי גדלי כו' ופי' הראשונים שהיתה מלוה בשטר מדקאמר הבא ליפרע כו':

וכן אם כו'. נלמד מהנ"ל שם:

וכדי שיפרע. כמ"ש ברפ"ב דקדושין יתומים שבאו לחלוק כו' וכפי' הרמב"ם ורא"ש דבגדולים וקטנים מיירי:

הא דאין כו'. כמ"ש ביבמות שאין האחים נכנסין כו' ואפי' ע"י ע"א כמ"ש בכתובות ק"ז א' וא"כ אין נזקקין לנכסי יתומים אלא לנכסי אביי:

אע"פ ששמעו כו'. ר"ל אע"ג דבפ' המפקיד מחלקין בין שמעו שמת או לא אין ענין לכאן דהתם משום חשש בעל הנכסים עצמו ושם חוששין אפי' לספק כמ"ש שם דלמא שכיבא סבתא כו':

והוא בענין כו'. כמ"ש שם דמגו כו' א"ל לקוחה כו':

נזקקין כו'. עסמ"ע בשם הרמב"ם:

קטנים כו' וכן כו'. עתוס' שם ד"ה אמר ר"א פירש כו' וד"ה אמרי כו' וכ"כ רש"י ד"ה בכולהו כו':

ולרמב"ם. הרמב"ם ל"ג במילתא דנהרדעי לבר מנמצאת כו' אלא במילתא דרב אשי לבד ומפ' שרב אשי הוא דקאמר כן ומפ' מ"ש נהרדעי בכולהו שר"ל בכל נזקקין ואפי' לא אמר כלום ופליגי אכולהו ואמר רב אשי אזדקוקי לא מזדקקינן ר"ל בחובת של יתומים היכא דמורישן לא אמר כלום כרבא ואי איכא דיינא דמזדקק צריך להעמיד אפוטרופוס כנהרדעי וערשב"א ומ"מ. לבר מנמצאת כו' רב אשי הוא דקאמר ור"ל דכאן נזקקין לכתחלה ור"ל דבזה הלכה כנהרדעי לכתחלה ונהרדעי אמרי דבכולהו נזקקין ומעמידים אפוטרופוס אבל באמר תנו לא דבר מזה רב אשי דהא כולהו מודים בזה דנזקקין וכן מודים נהרדעי דבשדה זו ומנה זו דא"צ אפוטרפוס:

יורש גדול כו'. כמ"ש בערכין שם ומי חיישינן לשובר כו' א"ל התם כדאמר' טעמא כו' וה"ה כאן כל יורש יקנה נכסיו לקטן וכן לרב הונא דמפ' משום צררי דוקא בדאית לקטן חזקת אבהתא ועוד דגם לרב הונא צ"ל תי' דגמ' התם כדאמר טעמא כדי שלא כו' כמ"ש תוס' שם ד"ה א"ל כו' וכ"כ הר"ן וכמ"ש בב"ק הניח לפניהם בין גדולים כו' ואע"ג שאמרו שם הרי מחלקותך בצדך כו' במסקנא קאמר משום דקיימא בחזקת אבהתא דוקא מ' דהלכה כחכמים וכאן ליכא חזקת אבהתא וכ"ש לר"פ דקא' משום פריעת כו' ורב הונא ל"פ אלא בשחייב כו' ועבה"ג:

יתומים כו'. ור"ל וא"צ לאפוטרופוס:

ולהרמב"ם כו' כנ"ל:

ודוקא כו'. גמ' שם:

ולכן מי כו'. נלמד מהנ"ל אם יש לו חזקה כו' וע"ש במרדכי שהביא הרבה ראיות דאין נזקקין מהא דעירוכין כנ"ל ומפ"ק דב"ב ולכי גדלי יתמי כו' וכן בפ"ג שם בעובדא דרבה בר שרשום ובפ' הנזקין ואין דנין לחוב ע"מ לזכות כו' ומ"ש בספ"ג דסנה' ההוא ינוקא דתבעוה לדינא קמיה דר"ן וכן בסוף כתובות בעורר על השדה דאוקמיה אפטרופוס איירי בתינוק שתקף בעבדיו:

אם לא כו'. כמ"ש בפ"ד דב"ק שור של חש"ו שנגח מעמידין אפוטרופוס כו':

(ליקוט) קרקע שהיתה בחזקת כו'. דוקא כה"ג ועבה"ג ס"ק ק' שאם היה כו' וכ"מ בעובדא דרבה בר שרשום שהיה נאמן לומר לקוחה בידו וערא"ש שם סוף סי"ח וא"ת והאיך כו' וי"ל כו' וע"ל סי' קמ"ט ס"כ ואם צריך להביא עדים כו' (ע"כ):

ה"ז מקיים כו'. מדנזקקין לכתובה ולשטר שיש בו רבית וענ"י פ' הגוזל בתרא וס"ל כדעת הראב"ד בס"ט ועמ"ש שם בהג"ה:

קטנים שהודה כו'. כמש"ל סי' ק"ח ס"ד ואם יש מהעסק בעין כו' וקי"ל דמקיימין השטר אפי' בקטנים כנ"ל ס"ו והוי כמו שדה זו ומנה זו ועבליקו':

וכן אם כו'. כרבא בב"ק קי"א ב' דאמר רשות יורש כו' וכתני ר' אושעיא שם ולדידן מטלטלי הוי כמו אחריות נכסים וקי"ל כרבנן שם קי"ב וכמש"ל ס"ד וע"ל סי' שס"א ס"ז:

אם לוו כו'. דכאן ל"ל משום צררי וכן לר"פ דאמר פריעת ב"ח כו' כיון דאפטרופוס עליה רמיא ולא הטילו חכמים על המפקח על עיסקי היתומים להיות לוה רשע ולא ישלם וכ"ש ב"ד עצמם ועוד משום תקנתם כמ"ש בגטין נ"ט א' הפעוטות כו' וטעמא מאי כו' משום כדי חייו ואמרי' בכתובות ע' א' ל"ש אלא שאין שם אפטרופוס כו' וכמ"ש בגטין נ"ב א' הא רעה היא לדידהו כו':

ומוכרין כו'. כמש"ל סי' ק"ט ס"ד:

ונפרעים בבינונית כו'. ממ"ש בערכין שם ת"ש אין נפרעין כו' במאי עסקינן כו' ולא אוקמוה בכה"ג ובפ"ו דכתובות ס"ט א' ת"ש דרבינא אגביה כו':

אבל אם כו' עתוס' דפ"ד דב"ק ל"ט א' ד"ה ור' יוחנן כו' וי"ל ר"י קאמר כו' דכ' הרא"ש בפי"א דכתובות סכ"ד דמ"ש תוס' דאין נזקקין בהלואת עצמן משום דאין מקבלין עדות כו' היינו בלוו היתומין עצמן בלא אפוטרופוס דהלוואתן כמו מקח וממכר שלהם דקיים רק דאין מקבלין וכה"ג הוי שור שנגח שם ואע"פ שבשור שנגח מעמידין אפוטרופוס ומקבלין העדות למר מעליית יתומים ולמר מאפוטרופוס מזיק שאני וע"ל סי' צ"ו ס"ג קטן שטענו הגדול אם כו' וע"ל סי' רל"ה סט"ו:

בכ"מ שאמרו כו'. כמ"ש בב"ק שם ומעידים בפני אפוטרופוס ואפי' למ"ד מעליית אפוטרופוס אמר וחוזרין ונפרעין מהן לכי גדלי וא"צ עדות אחרח. כ"כ הרמב"ן וכשיטתו שס"ל לעיל במלוה לצורך עצמן נזקקין ולא חילק בין שלוה אפוטרופס או שלוו היתומין עצמן כמ"ש ברא"ש שם ולא ס"ל תי' של תוס' הנ"ל דקושית הגמ' משום דאין מקבלין עדות כו' אלא משום דאין נזקקין לנכסי קטן כלל כפשטא דגמ' וכ' משום דחיובא ממילא אתי אין נזקקין כמו דחיישינן לצררי ולשובר ה"נ חיישי' דמייתי סהדי ששמרוה שמירה מעולה או שלא נעשה מועד אלא משום דמזיק שאני אמרו שמעמידין ונפרעין לכ"א כדאית ליה כנ"ל:

וכן עדי צואה. מק"ש בעירוכין שם בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופס ר"ל בשדה ומנה בין זו או סתם וע"כ צ"ל עדות בפני האפוטרופס:

וי"א הטעם כו'. כ"כ הנ"י אמנה זו כו' הנ"ל:

וה"ה בכ"ד כו'. כמ"ש בגטין מ' א' ההוא עבדא כו' מוקמיניה אפטרופס לינוקא משום דשם כשיגדיל הקטן יש לכופו שישחרר בודאי וכ' הנ"י שם דלכך בשטר שיש בו רבית נזקקין ומקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואע"ג דמקיימין השטר שלא בפני בע"ד מ"מ בקטן אין מקיימין דהא באבוהון אלו אמר קבעו לי זימנא דמרענא לשטרא קבעינן ליה ה"נ נמתין עד שיגדלו וכן בת' הרא"ש והביא הטור סי"א כ' דוקא מקויים והאריך ב"י ובחנם האריך ונעלם ממנו דברי נ"י הנ"ל ותי' הנ"י דמוקמינן אפוטרופס ומעידין בפני אפוטרופס:

ויש מי שכ' כו' והיכי משכחת כו'. ר"ל מ"ש בערכין תנו נזקקין כו' ושטר שיש בו רבית כיון שהוא מקויים א"צ לאפטרופס דהראב"ד אזיל לשיטתו דס"ל כהרמב"ם דמקיימים אפי' בקטנים וז"ש או שכתבו כו' וחתמוה כו' וכמ"ש בעה"ת בשמו דס"ל דמקיימין וכ"כ הרשב"א בשמו הביאו ב"י כ' הרשב"א בת' נמצאת שדה כו' ואלא מיהו נתחבטו הראשונים כו' והר' אברהם ז"ל העמידה כו' וכן ס"ל לתוס' שם בד"ה הנ"ל בב"ק שכ' וי"ל כו' ואפי' בשטר המקויים כו' ר"ל והא דהצריכו לטעמא דשובר וצררי משום דמיירי ע"כ בשטר מקויים דומיא דכתובה ושטר של רבית וכ"כ הר"ן בכתובות ומשור שנגח שמעידין בפני אפוטרופיס י"ל כפי' תוס' ומשם ראיה להיפך מדפריך מאין נזקקין כמ"ש תוס' כנ"ל ולכן כ' הרא"ש ובעדי צואה נראה כדברי הראב"ד כו' שס"ל בשור שנגח כפי' תוס' כמש"ש ומה שפי' ר"י ז"ל דאף במלוה כו':

לכתובת אשה כו'. ממ"ש מוכרת שלא בב"ד בכתובות צ"ז א' במתני' ואע"פ שאמרו בב"מ ל"ב א' דצריכה ב"ד הדיוטות. היינו בקיאין בשומא אף יושבי קרנות כמ"ש תוס' בכתובות צ"ח א' ד"ה דאמרי כו' וע"כ בלא אפוטרופס כיון שלא בידיעת ב"ד:

כשאמרו כו'. כמ"ש בפ"ב דב"ב טוענין ליתומין ואין לך כו' ולא אמרו מעמידין אלא להקל כו':

ויש כו'. ממ"ש בב"ק כ"א א' זילו פייסי ליתמי ואי לא כו' ע"ש:

(ש"ך סקט"ו) אבל בתוספת דפרק הגוזל כו'. נ"ב יעוין בחדושי רמב"ן לב"ב דף ל"ג ע"א שמפר' ברבא בר שרשום לקוח בידי לא מצי אמרת כו' משום הך דינא כיון דאית להיתומים חזקת אבהתי על יד הקול לא מזדקקין לגבות עידי חזקה ויעויין בהגהות הרא"ש לב"ק בסוגיא דטרוקי גלי. ובתוס' ב"ב סוגי' הנ"ל דף ל"ב נפיק עליה קלא:

סעי' א' בהגה (שאר תועלת ליתומים) גם שאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים כו' מ"מ יכולים בדה"צ למכור ולהגבות ע"י צד טובה ליתומים. וכן ע"י שלהם אין גרעות' בכך ויש טוב' בכך לאיז' יתום אחר או למי שיש לחוס עליו היטב:

שאין גובין מיורשים קטנים מעשה בא לידינו להזדקק לבע"ח בנכסי עובר ונרא' לפי דעת הרי"ף ביבמות פ' אלמנה דעובר לית ליה ירושה אפי' דממיל' וכן דעת הש"ך סי' ר"י ע"ש והוא ממה שאמרו במתני' בפלוגתא דחכמים ור"י העובר פוסל ואינו מאכיל וא"כ כיון דעובר לאו בר ירוש' הוא א"כ הוי נכסי גדול ולא נכסי קטן ודאחיו דמת או דשאר מורישיו הוא אמנם לפי דעת הפוסקים שחולקים על הרי"ף בזה וס"ל דעובר איתיה בירוש' דממילא והובא דעתם אצלינו בסי' ר"י ע"ש א"כ הוי נכסי קטן ואין נזקקין לנכסי קטן. אמנם נרא' כיון דקי"ל כחכמים דעובר אינו פוסל ואע"ג דעובר בר ירוש' ואמרו בש"ס שם פ' אלמנה דף ס' הטעם לרבנן משום דסמוך מיעוטא דמפילות למחצ' דנקיבות וה"ל זכרים מעוטא וכן פסק הרמב"ם פ' ח' מה' תרומות דאם יש לו אחין דאינו פוסל משום סמוך מעוטא דמפילות למחצ' נקבות וא"כ ה"ה הכא נמי אם יש לעובר אחין גדולים נרא' דנזקקים לבע"ח אפי' נגד חלק העובר משום דסמוך מיעוטא דמפילות למחצ' דנקבות וה"ל זכרים מיעוט' ודאחין הגדולים הוא ודומה לזה כתב הר"ן הא דאין נזקקים לנכסי קטנים היינו שהוא בודאי של קטנים וכמ"ש הרמ"א א"כ אם אין לעובר אחין אלא אחיות אז אין נזקקים נגד חלק העובר דליכ' אלא מיעוט דמפילות והמעש' שבא לידינו הוא בעובר שאין לו אחין ולא רציתי לסמוך מנפשאי ע"ד הרי"ף לזקוק לבע"ח עד שהוצרך הבע"ח לוותר קצת מחובו אבל אם יש לו אחין גדולים נרא' דאין חוששין לעובר ונזקקים לבע"ח כן נרא' לענ"ד ואפי' לפמ"ש הרשב"א הובא בב"י בסי' רפ"ט בהניח בנים גדולים ואשתו מעוברת דמעמידין אפטרופס על חלק העובר עד שנדע אם זכר אם נקבה מ"מ כאן כיון דהא דאין נזקקין לנכסי קטנים היינו שיהא ידוע בודאי שהוא של קטנים וכמו שכתב' הר"ן א"כ כיון דביש לו אחין אדרב' הנכסים בחזקת גדולים ומשום דה"ל הגדול ודאי וכמ"ש א"כ יש לסמוך בזה להזדקק נגד בע"ח כמו שכתוב ועמ"ש בסי' רפ"ט:

לפיכך אם תפס משלהן אפי' אחר מות אביהם. עמש"ל פ' כ"א בתשוב' שכ' לרבני אינדרני וז"ל מ"ש מעכ"ת בשם מוהר"מ מינץ דאית ליה דתפיס' לאחר מית' לא מהני אפי' היכא דאית ליה מגו ידוע להוי ידוע למר שספר זה אינו נמצא אצלי ולא ידעתי מאיזה טעם כת' דין זה שלא נמצא לא' מגדולי המורים ז"ל שיאמרו כן ואדרב' סברת כל הפוסקים דמהני תפיס' לאח"מ ואם כוונת מעכ"ת ורבים אשר אתו הוא על סברת מוהרי"ק ומהרש"ל שכתבו דתפיס' דלאחר מית' לא מהני משום דלא עדיף מגו מעדים ובעדים קי"ל דאין מגבין עדות שלא בפניו וכו' הנה על סברא זו כל ימינו צווחנו עלי' ככרוכיא והרב הגדול מר דודי זלה"ה מקהי בה מקהייתא דלא שייך כאן אין מקבלין עדות כו' דהתם הוא להוציא אבל להחזיק מקבלין כמ"ש הר"ן בפ' א"נ כו' להוי ידוע למר שהרב מר דודי הי' מלמדינו שקבל מרבותיו דסברא הלזו דמהרש"ל לא הזכירו בבהמ"ד ולא היו עושין אותה אפי' סניף לפי שהיא דחויה עד מאוד וכל גדולי המורים ראשונים ואחרונים חולקים עליו ופוק חזי להרב הגדול מארי דאתרן מוהר"ח בנבשת זלה"ה שדרכו להביא כל הסברות אפי' היכא דבאותה סברא רבים לוחמים עליו ומ"מ כת' בסי' קנ"ד בפשיטות וז"ל אם התפיס' הית' שלא בעדים בכל כי האי אין לנו עסק אם תפס אחר שנולד הספק דמדין מגו אפי' הית' מלוה ע"פ עכ"ד ונ"ד הית' התפיס' מיתומים קטנים ואפ"ה כת' בפשיטות דמהני ליה תפיסתו ולא הביא שום חולק ע"ז הכלל העול' דמצד היותו תפיס' דלא"מ ולא הי' החוב מבורר לא הורע' התפיס' כלל ובעומדה תעמוד עכ"ל. והנה מפני עשה דכבוד התור' ראוי לכל מעיין להפך בזכות הגאונים המפורסמים בהורא' ה"ה מוהר"ם מינץ ומוהרש"ל ומהרש"ך ולדעתי דבריהם נכונים דודאי לא עדיף מגו מעידי' וכיון שאין מקבלין עדות בפני קטנים א"כ מכ"ש מגו דלא עדיף מעדים ומה שטען ע"ז המערער דהא להחזיק מקבלין עדות כמ"ש הר"ן בפ' א"נ דע שכ' מהרי"ט בחלק ח"מ סימן ל"ב מה שקבלו עדות שלא בפני המערער שלא כדין עשו ומה שהבי' ראיה ממה שהביא בח"מ סי' כ"ח בשם הר"ן ז"ל פרק אלמנה שכ' דלא שייך אמ"ק עדות שלא בפני בע"ד אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל בנתבע שבא לפטור עצמו מקבלין זו ודאי שגגה הוא איך יעלה על לב אדם שמקבלין עדות על המלוה שלא בפניו להפקיע שעבודו א"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל לוה יביא עדים שלא בפני המלו' שפרעו או אמנה וריבית ונמצא שטרו של זה בטל וזו לא אמרה אדם מעולם והועד בבעליו אמר רחמנא ומה לי ממונו או אפקעת ממונו ודברי הר"ן ז"ל אינן אלא היכא שבאין להוציא מהלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביע' יכול להביא עדים בפני התובע אותו ולהגן שאני ע"ש שהאריך ודבריו נכונים מאוד דהיכן כתוב' באורי' לחלק בין תובע לנתבע ולעולם אין מקבלין עדות שלא בפניו אלא היכא דמלוה ליכא כאן והב"ד רוצים לתבוע עבורו להלוה ואז בא הלוה בעדיו להגן ולהסתיר בעדו באלו העדי' שעמו והעדים הללו יבואו ויעידו גם כשיבא המלו' בפניו ולזאת אין בנו כח לתבוע את הלוה שלא בפני המלוה כיון שיש לו עדים כדבריו ואח"כ כשיבא המלוה באמת יצטרכו להחזיר עדותן ולהעיד בפניו למ"ד דעדות שלא בפניו אפי' בדיעבד פסול וכן למדנו מדברי מוהרש"ל ביש"ש לב"ק פ' עשירי סי' ל"ז הביא שם דברי ריב"א דדוקא טרוק גלי שהחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו להחזיקו בבית אז אינו יכול א"י להוציא מידו אלא בעידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם הי' ר"י כבר דר בבית וזה הי' תובעו בב"ד שיצאו מביתו לא היינו מוציאין ר"י ע"י תביעתו של זה אע"ג שמעולם הי' הבית בחזקת אבוה משום דר"י אינו צריך להביא עדים שהרי הוא אינו מערער אלא מחזיק בבית וזה התינוק המערער עליו כשיהי' גדול ויתבענו בדין אז יביא ר"י עדותו שהחזיק בחיי חמיו מחיבור ה"ר אפרים מצאתי וכן נמצא מוגה בס' ר"ת ואף שמצאתי שר"י חולק עליו מ"מ נראה לי דברי ריב"א דברים של טעם הם ממ"נ אי חשבת לי' לטענת הקטן ולהוציאו מן הבית תקבל נמי עדותו שהחזיק בו ואם אי אתה רוצה לקבל וחשבת ליה להאי קטן כמאן דליתי' א"כ תביעתו אינה תביעה כי למה יחשב תביעתו תביעה ותשובתו נגד תביעה לא יחשב ומ"מ נראה שצריך זה להביא עדותו בפנינו שהוא מוחזק בה זולת מה שיצטרך להביא עדים פעם אחרת כשיגדל הקטן ויתבענו בדין דלא אמרן אין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא לחובתם אבל לתועלת היתומים בפרט כה"ג שזה רוצה להחזיק בבית ודלמא ל"ל מידי חזקה כלל כו' ע"ש סוף דבריו לדינא ז"ל ואם הי' המערער מכח חזקת הידוע ואותו שהחזיק בנכסיו מחמת שטוען לקוח אומר יש לי עידי חזקה מקבלין עדותיו אם כדבריו אין מוציאין אותו עד שיגדל ויביא עדותו פ"א ויטען זה כנגדה ואין לו עדות המספיק לדבריו מוציאין אותו מנכסיהם עכ"ל ע"ש וזה הוא כפי דברי מוהרי"ט הנ"ל דהא דמקבלין עדות לפטור שלא בפני בע"ד היינו לפי שעתו להציל עצמו מתביעת התובעים אותו אבל בפניו כשיבא בע"ד יצטרכו העדי' לחזור ולהגיד בפניו ואם לא יביאו עתה עדים לפנינו מוציאין אותו מנכסיהן כיון שאין לו עדים שיוכל לברר עדותן כשיבא הבע"ד ולכן בעדים כה"ג שפיר מקבלין לפטור דהא יש לו עדות לפנינו ואותן העדים יעידו בפני התובע או בפני היתומי' כשיגדלו אבל מגו נהי דהוי ראיה אצלינו כמו עדים מ"מ כיון שלא נפטר עתה בראיית המגו דהא העדות אינו מועיל אלא להציל עצמו מתביעת התובע במה שמראה לפנינו זכותו שיש לו נגד הבע"ד כשיגדל וא"כ לענין מגו אדרבה כשיגדל הקטן יצטרך להחזיר ולא יועיל לו המגו שהי' לו אז שלא בפניו ואח"כ הרי אין לו מגו דהא כבר הוד' לפני ב"ד שיש לו מנכסי קטן והא למה זה דומה להא דכתב הרא"ש בתשוב' דאם ראו העדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפי' אמר לפניהם קודם שהראהו דעו שהוא ממושכן בידי בכדי דמיו קרינן בי' עדים וראה לפי שהכל תלוי בב"ד שפוסקים לו השבועה עד כדי דמיו והובא ברמ"א סי' ע"ב סעיף י"ח ע"ש ובטור וא"כ ודאי כשיגדל תו לא מהני המגו דלמפרע כיון דלשעתו לא הי' המגו אפי' הי' בפני ב"ד כיון שהי' מגו נגד קטנים ואינו מועיל המגו יותר מעדים ושיגדל תו לא שייך מגו כיון דכבר הודה וכיון דלא יועיל לו זו המגו כשיגדל הקטן א"כ הרי לית לי' עדות שיוכל לברר בעדים כשיגדל הקטן א"כ מוציאין אותו תיכף ממנו דהא טעמא שאין מוציאין ממנו כשמביא עדים אע"ג דלאו כלום הוא שלא בפני בע"ד אלא כיון שיש לו עדים שיוכל להביאן כשיגדל וכשיבואו בפניו ומוכנים להעיד כן בפניו אזי מועילים העדים להן ולמחסה לשעתו אבל אם אין לו ראי' ברורה שיוכל לברר כשיגדל א"כ מוציאין תיכף ממנו וא"כ העדות והראי' שיש לו מתוך המגו הרי אינו מועיל כשיגדל להכי מוציאין אותו תיכף ממנו דכיון שאין הב"ד פוסקים מתוך המגו הוי המגו כאלו הראהו לפני עדים והודה לפניהם ואמר שהוא ממושכן בכדי דמיו דמוציאין אותו תיכף מידו כן זה המגו שהוא בפני קטנים דאין הב"ד פוסקין מתוכו כיון שהוא שלא בפני בע"ד ולא עדיף מעדים ולפטור לא מהני אלא לשעתו וזה כיון דאחר זמן לא מהני א"כ לשעתו נמי לא מהני א"כ דברי מוהר"מ מינץ ומוהרש"ל ומוהרש"ך שכתבו דלא מהני מגו נגד קטנים דבריהם נכונים בלא שום גימגום ומהתימ' על המשנה למלך שדוחה סברא זו לבר כיון שהש"ך הכניסו להלכה בסק"ה דאם תפס לאחר מיתת אביהן אף דאית ליה מגו דהחזרתי אינו מועיל רק רשאי להעלי' תפיסתו ע"ש ומ"ש פוק חזי להרב הגדול מאריה דאתרן מוהר"ח בנבשת שדרכו להביא כל הסברות וכו' באמת הביאו כדרכו בסי' ק"ז בהגהת ב"י אות כ"ו וז"ל הא דמהני מגו להתופס לאחר מיתה היינו דוקא ביתומים גדולים ומחשש פרעון אבל ביתומים קטנים לא מהני לי' מגו לתפיסה דאחר מיתה דלא עדיף לי' מגו מעדי' מוהרש"ך ח"א ס"ה וח"ב סי' ק"ה וכ"כ מוהר"ש הלוי בחלק ח"מ סי' ל"ד בשם יש מי שכתב ואח"כ הביא שם דעת החולקים וא"כ הרי לא פלטה קולמסו סברא זו ואם לענין דינא כתב בכה"ג מ"ש בסי' קצ"ד עכ"פ כיון שהביא דברי מוהרש"ך בסברתו אינה נדחת ומה אני כי אכריע ולענ"ד נראה עיקר כסברת מוהרש"ך ורש"ל ומוהר"מ מינץ וכהכרעת הש"ך כיון דמסתבר טעמייהו ודו"ק אמנם לפי זה נראה אפי'. תפס מחיים דאבוה אם טוען טענתו שהוא ממושכן בכדי דמיו לאחר מיתת אביהן נגד הקטנים נמי אינו מועיל המגו דלא עדיף מעדים כיון דהמגו הוא עתה שלא בפניו אך דלא נראה כן ממשמעות כל הפוסקים הנ"ל וצ"ל כיון שתפס בחיי אביהן והי' יכול לזכות בחיי אביהן במגו שלו חשבי' לי' כאלו כבר זכה וכמו שאמרו בש"ס לענין מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי מדינא דש"ס ותפס בחיי אביהן מהני ותו לא מפקי' מניה אמנם לפי טעמא שכתבנו דמגו לא יועיל לכשיגדל כיון שכבר הודה בפני ב"ד והמגו שהי' לו אז בפני ב"ד הי' כאלו אמר כן לפני עדים כיון שאין הב"ד פוסקין מתוך המגו א"כ נראה כיון דעיקר תלי בב"ד שפוסקין לו שבועה בנק"ח ולכן כשטוען בפני עדים לקוח בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר כיון שאין צריך שבועה בלק"ח בזה מהני המגו אפי' שלא בפני ב"ד וכמ"ש בש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א ובסי' קל"ג סק"א וכן משמע מתוך דברי הט"ז בסי' קנ"ג דעיקר טעמא דהרא"ש משום השבועה אבל היכא דאומר לויתי ופרעתי שלא בפני ב"ד כיון דא"צ שבועה מהני המגו אפי' שלא בפני ב"ד וא"כ היכא דתפס מעות אחר מות אביהן מהני לי' המגו אפי' שלא בפניו ונגד קטנים דהא מקבלין עדות לפטור ואותו המגו יהיה לו לחומה נשגבה גם כשיגדל הקטן דהא היה לו מגו אז כשאמר לפני ב"ד אע"ג דהב"ד לא היה פוסקין אז בשעת המגו מ"מ היכא דא"צ שבועה לא צריך ב"ד ולא גרע מאלו אמר כן לפני עדים דג"כ היה מועיל המגו היכא דא"צ ב"ד לפסק השבועה ובזה נכון להשוות דעת ר' ירוחם לדעת בעה"ת וע' ש"ך דגם הוא כתב לחלק דבתפס מעות מהני המגו אפי' אחר מות אביהן נגד יתומים קטנים ובמטלטלין לא מהני אלא שלא פי' וביאר טעמו ולפמ"ש הכל נכון ע"פ טעמים נכונים וברורים וממילא מתרווחת שמעתתא דרבא בר שרשום דהקשו הראשונים בהא דאמר בחז"ה דף ל"ג אכבשי' לשטר משכנתא אוכלה שיעור זוזי דמגו דאי בעינא אמינא לקוח הוא בידי והקשו לימא מלתא כצורתה אביכן חייב לי כך וכך כיון דיש לו מגו ויהא נאמן על המשכון במגו דלקוח כמו טוען על חפץ ולפמ"ש ניחא דלא יקבלו ב"ד נגד הקטנים וגם אח"כ כשיגדילו לא יועיל כיון דכבר הודה ואפי' על משכון קרקע צריך שבועה לדעת הראב"ד משא"כ כשאוכל כשיעור זוזי אז הוא כתפס מעות ובכה"ג מהני המגו אפי' נגד קטנים כמ"ש ודו"ק:

מהני ליה תפיסתו ע' ש"ך שכתב בתפס מעות אפי' בעדים ויש לו שטר לא מפקי' מיניה והוא בשם רבינו ירוחם ע"ש שכתב דגם הטור מודה לזה וצ"ע בטור וש"ע סי' פ"ה שכתבו גבי זה גובה וזה גובה אפי' היתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד ולא יגבו מהם עד שיגדילו כיון שתפס בחיי אביהן ע"ש משמע דאחר מות אביהן לא מהני אע"ג דהוי תופס מעות דהא חוב היתומים בידו אפי' הכי לא מהני אלא מטעמא דהוי תפס מחיי אביהן וגם בעובדא דרבא בר שרשום דאמר אמינא אכלה שיעור זוזי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי וכו' אמר ליה לקוח לא מצית אמרת דאית קלא בארעי דיתמי הוא אלא זיל אהדריה ניהליה וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו והתם משמע דהיה לו לרבא בר שרשום שטר וכמו שכתב שם הרשב"א מדאמר אכלה שיעור זוזי משמע דכבר אכל וכמ"ש הרשב"ם והרמב"ן וכן נראה מדברי הראב"ד פ"ט מטוען וא"כ למה יצטרך מלהמתין עד שיגדל הא כיון דכבר אכל הרי הוא כתפס מעות ואפי' לית ליה מגו נמי לא מפקינן כיון דלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא להוציא מקטנים ולא להוציא מיד המוחזק ותפוס וא"כ זה הדין שהיה לו לרבא בר שרשום כשיגדילו היינו שישבע על שטרו ישבע עכשיו על שטרו וצ"ל כדעת ר' ירוחם דמפרש לעובדא דרבא בר שרשום לענין פירות דלהבא וא"כ לפי דעת רוב המפורשים דעובדא דרבא בר שרשום לענין פירות שכבר אכל מבואר דאפי' תפס מעות היכא דלית מגו מפקי' מיניה:

או שכ' הוא עצמו בכ"י הניכרת לב"ד ז"ל הסמ"ע הא דמסיים המחבר וכ"י הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלדעת הרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמן אלא יקיימו כ"י אביהן ע"י אחרים ונ"ל דקאי גם אשלפניו אעדים שחתמו הצוואה בחיי אביהן דגם חתימתן צריך שיכירו ב"ד והנה לדעת הש"ך שהעלה בסי' מ"ו סק"י דכ"י הלוה אין מקיימין שלא בפני בע"ד לפי שכ"י הלוה צריך קיום מן התורה א"כ ניחא הא דכתב הש"ע בכתב יד הניכרת לב"ד דאפי' למאן דאמר מקיימין בפני קטנים היינו משום דקיימא לן דמקיימין שלא בפני בע"ד וכיון דכתב יד אין מקיימין שלא בפני בע"ד אם כן ודאי אין מקיימין בפני קטנים וגבי עדים לא בעינן כתב הניכר לב"ד משום לשטתו מקיימים שטר בפני קטנים כיון שהוא מדרבנן ודו"ק אמנם כבר כתבנו בסימן מ"ו סק"ה דאין לחלק בין שטר לכ"י וכמו שמובן כאן מדברי הסמ"ע דאין לחלק בזה וא"כ צ"ל דהא לדברי הרא"ש וא"כ קאי גם על מ"ש לפניו וכמ"ש הסמ"ע דה"ה שטר:

בתחלת סי' ק"ח. היינו בסעיף ג' ששם איירי מקטנים אבל בתחילת הסי' מיורשים גדולים איירי ע"ש:

אא"כ יש עליהם מלוה בריבית בכדי שלא יכלה קרנם בהריבית טובתם היא להזקק ולפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרים בשומא אפי' בלא הכרזה שלשים יום דהתוספ' על השומא הוא ספק ונתינת הריבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר"פ שום היתומים ע"ש ברש"י ותוס' ולפ"ז לא יהי' דומה למ"ש אחר זה דמשום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום וכמו שכתב בגמ' וכתבו הטור והמחבר בא"ע סי' ק"ד אם מוכרים משום חן אלא א"כ מוכרים כדי שלא ליתן לה מזונות דאז ג"כ מוכרים בלא שהוי ל' יום מטעם הנ"ל:

שקיבל עליו כו'. שלא יתבע כו' דאל"כ לא היו צריכין למימר דפורעין מנכסיהם למלוה עובדי כוכבים כדי שלא יצטרכו ליתן ריבית הא בלה"נ יכריחם העכו"ם לפרוע מנכסי אביהן כשיגיע זמן פרעון שלו דבדיניהן אין חילוק בין קטן וגדול כשהניח אביהן מה לפרוע חובו לכך כ' דאיירי מעכו"ם שאינו רוצה להכריחם על הפרעון בקטנותם וכדין ישראל אבל אינו רוצה לוותר עמהן שלא ליקח מהן ריבית בעודם קטנים דאל"כ ודאי היו ממתינין עד שיגדילו כמו אם הי' המלוה ישראל ונראה דלרבותא מוקמי לה הגמ' והפוסקים כשקיבל עליו עד שיגדלו ולא מוקמי לה בקיצור בעכו"ם. שאינו חושש להפרעון אפי' אם היו גדולים כל זמן שנותנין לו ריבית דאם לא קבל עליו העכו"ם להמתין עד שיגדילו פשיטא דהיו נזקקין כיון דאינן בטוחין בו שמא ישתנה דעתו ויבא לתבוע מעותיו היום או מחר א"כ למה ניתן ריבית חנם ביני ביני מ"ה מוקי לה בדקיבל ללמדינו דל"ת נמתין עד שיגדילו ואז יעשו מה שירצו בפרט כיון שאביהן התחיל בנתינת הריבית והי' נראה טוב בעיניו כן ועפ"ר:

כתובת אשה. הטעם משום חינא וע' בא"ע סי' ק"ד:

שמא התפיס כו' לפיכך כו' פי' לאפוקי ממ"ד שהטעם הוא משום שפריעה לבעל חוב מצוה הוא ויורשים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו דלפי אותו טעם לא הי' מהני תפיסה ובדרישה כתבתי עוד נ"מ דלה"ט דלאו בני מיעבד מצות נינהו לא היו גובין אפילו באחד משלשה דרכים הנ"ל בר"ס ק"ח עיין שם:

לפיכך אם תפס כו' ? וכתב ר"י נתיב כ"ו וב"י בסי' ק"ח סעיף כ"ג הביאו וז"ל אם תפס מעות שהניח להם אביהם בלא עדים כו' לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאים ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס מטלטלין והן בעין מניחין ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שתפס' ולא השכין לו האב במשכון אבל טוען שאביהן השכין לו לא מפקינן מיניה אלא נשבע ונוטל עכ"ל וד"מ סי' זה ס"ד הביאו:

שיכול להחזיק בו כגון שתפסו שלא בעדים או שלא ראו עתה בידו דאז נאמן במגו דאי בעי לשקר היה אומר לקוח בידי השתא נמי דאמר דלא נפרע מאבוהון ולא אתפסי צררי נאמן שלא להוציא תפיסתו מידו:

נזקקין לנכסי ערב כו'. ז"ל הטור כ' הרמב"ם נזקקין לנכסי ערב אע"פ שהיתומים קטנים ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו וכיון שאינן פטורין אלא בעודן קטנים ולכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובים נינהו אלא ארי' דרביע עלייהו והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב עכ"ל אבל מסיק וכ' הטור שהרא"ש ס"ל דדוק' מערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג"כ ערבאין ביה אפ"ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע"ש. ודברי המחבר הן כדברי הרמב"ם הנ"ל. גם המ"מ פכ"ז ממלוה הכריע ע"פ רוב הדיעות כדעת הרמב"ם והביאו בד"מ ס"ז אך שבב"י לא משמע כן:

תנו שדה כו'. נזקקין לנכסיהן הטעם דכל דאמר תנו ה"ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להם בעודם קטנים כמו שנתבאר כמה פעמים:

וכן אם אמר תנו מנה זו כו'. ברישא קא משמע לן דאפי' במנה סתם נזקקין לנכסיהן בהעמדת אפוטרופוס ובסיפא קמל"ן דאפי' במנה זו צריכין להעמיד אפוטרופס אע"פ שהוא דבר מבורר דלמא יוכל לבטל הצוואה או שאר טענות בענין ביאור וקיום הצווא' ובסתם בלא"ה מעמידים אפוטרופס כדי לברר להם חלק יפה גם יש להן לומר דילמא מנה מדינה קאמר ולא מנה צורי וכ"כ בע"ת ומסיק וכתב דלהרמב"ם "בזו אין כו' ר"ל באומר מנה או שדה "זו וכתב המ"מ והנ"י שהיה להרמב"ם גירסא אחרת בגמ' בזה גם במ"ש בשמו בסעיף שאחר זה בנמצא קרקע שאינה שלהן דצריך להעמיד לו אפוטרופס:

נכסי מורישו לקטן כו'. "עד מורידין ב"ח לנכסיו ואע"ג דכבר נתבאר בסי' ק"ח ובדברי המחבר שם ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליהן שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא משום דאמרי' דלמא אלו הוה גדול הי' מוציא שובר על השט"ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הי' גדול אלא שמסרו אח"כ להקטן אי הוי שום שובר או בירר הוא הי' מוצאו ועפ"ר והמחבר לא חילק בין שטר מקוים לאינו מקוים וכדעת רמב"ם דכ"כ פי"ב דמלוה מטעם דכבר נתבאר בסי' מ"ו דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין משום דמן הדין כל עדים החתומים על השטר כאלו נחקרו עדותן בב"ד דמי אלא שחז"ל החמירו להצריכו קיום והם אמרו זה והם אמרו ג"כ זה דשלא בפניו סגי וה"ה כשהוא קטן דהוה כשלא בפניו ועפ"ר שם כתבתי דאף דהרא"ש והטור ג"כ ס"ל דמקיימין שט"ח שלא בפניו וגם כשהוא על יתום קטן מ"מ כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים משום דבעלמא אע"פ שמקיימין שלא בפניו מ"מ אין גובין בהשטר אלא בפניו ובקטן עד שיגדיל ואז אף שכבר הוא מקוים אם יכול לברר שהוא מזויף יברר אז ולא יגבו בו משא"כ בקטן זה שהיה מורישו גדול ואם קיימוהו בקטנותו היו ג"כ מוציאין מידו כיון שבאה לידו מיורש גדול וכמ"ש מ"ה ס"ל דאף שמקלינן גביה ואמרינן דכשהוא מקוים דמוציאין מידו כיון שבא לידו מיורש גדול מ"מ תרי קולא לא עבדינן דהיינו לקיימו וגם לגבותו אח"כ מידו בקטנותו מטעם זה דבא לידו מיורש גדול ועפ"ר דשם הבאתי ל' הרא"ש בתשובה זו שדקדק וכ' ז"ל בנדון זה אם אין השטר מקוים אין מקיימין אותו די"ל דמש"ה כ' ובנדון "זה מטעם שכתבתי דאם יקיימוהו יבא ג"כ לגבות מידו מיד ועמ"ש שם עוד בדחיות שאר דברים הנאמרים בזה וגם עמ"ש מזה בסמ"ע בר"ס מ"ו ובר"ס ע"ח ודוק:

נזקקין להם ואם נמצא' גזולה. כן הוא לשון הגמרא והרא"ש והטור מסיימין בזה וכתבו וז"ל ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקוים שהיא שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג"ש אחר זמן השטר אבל לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ עכ"ל. והמחבר נמשך אחרי דברי הרמב"ם שכ"כ שם בפי"ב מה' מלוה וכתב שם המ"מ דס"ל דבכה"ג שנמצאת גזולה או שציוה המוריש מקבלין עדות שלא בפניו ולא אמרו שאין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן ולא ציוה בו והלה בא להוצי' מידם (בטענת לקוחה) וכמו שנתבאר עכ"ל וכ"כ בע"ת:

ולהרמב"ם צריך להעמיד להן אפטרופוס אבל לשאר פוסקים א"צ מטעם שכתב הטור ז"ל ואין מעמידין להן אפטרופוס. להפך בזכות היורש אולי יוכל לפסול העדים של נגזל דלאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן עכ"ל וכבר כתבתי דכן הוא בגמ' ושלהרמב"ם היה לו גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם:

וכן קטן שתקף כו' עד קרקע שהיתה בחזקת קטנים כו' כדי לעמוד על דברי המחבר ומור"ם בשני סעיפים הללו וגם ליישב ל' וכן דכ' המחבר הוצרכתי להאריך דע שבפרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ב ע"א) מייתי שם עובדא בר' ירמיה שהי' רוצה להחזיק בבית חמיו בטענות שלקחה מחמיו ושיש לו עדים שדר בה ג' שנים בחיי חמיו וסגר גיסו בן חמיו כשהיה קטן דלת בית אביו בפני ר' ירמיה ולא הניחו לכנס שם ובאו לפני ר' אבין ופסק דהדין עם הקטן ושאין מקבלין עדות של ר' ירמיה בקטנותו עד שיגדיל ופריך שם מהא דאמר ר' אושעי' תינוק שתקף בעבדיו (פי' שעבדיו סייעו לו) וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותו מידו (פי' מקבלין עדותו של חבירו ועל פיהן מוציאין הקטן) ומשני שאני התם דלית לי' חזקת אבות. אבל הכא קיימא בחזקת אביו והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהי' לו להקטן חזקת אבות והשני שהוא גם עתה ביד הקטן כההוא דר"י שגיסו קטן סגר הדלת לפניו ור' ירמיה בא להוציא מידו ואמר שיש לו עדים כנ"ל ובזה דוקא שבא להוציא מיד הקטן אף שאנו יודעין שדר בה ר' ירמיה אלא שלא ידעינן אם דר בה ג' שנים אין מוציאין מידו עד שיגדיל אבל אם לא היה להקטן חזקת אבות כההוא דר' אושעיא מוציאין מיד הקטן אע"ג שכבר נכנס בה הקטן ודר בה עתה וזה בא להוציא מידו או שהי' לו חזקת אבות אלא שלא דר בה עתה הקטן ובא עתה לב"ד להוציא את הדר בו בחזקת אביו שלו וזה הדר בו טוען שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים מקבלין עדותו של הדר בו אף שזה הוא קטן ואין מוציאין את הדר בו ע"ש בתוס' ובררתי כל זה בדרישה בסי' כ"ח סי' י"ט וכתבתיהו בקצרה בסמ"ע שם בס"י [בסי"ט] (כי שם לא כתב המחבר כלום רק הראה מקום למה שיתבאר כאן) והנה דברי המחבר בשני הסעיפים הן כלשון הרמב"ם דפי"ב דמלוה והמ"מ כתב שם בקיצור דבריו שבשני הסעיפים נכללו כל מה שכתבתי לעיל והנני מפרשו שמ"ש וכן קטן שתקף בעבדיו כו' הוא מה שאמר רבי אושעיא הנ"ל וקמ"ל דאע"פ דכבר הוציאו הקטן ודר בהשדה וטוען שיש לו עדים שהיתה של אביו והמרער בא להוציאו מידו בקטנותו ואומר שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים בפני אביו מקבלין עדותו. ובזה מיושב דכתב הרמב"ם והמחבר ל' וכן קטן כו' דלכאורה קשה מאי וכן דקאמר הלא כ"ש הוא מדין קמא דהרי תקף וגזלו לפנינו ובמה שכתבתי נתיישב דקמ"ל דל"ת דוקא בטוען המערער שיש עדים שהיתה גזולה ביד מורישיו דשומעין לו אלא אפי' מודה המערער שהיתה של אבי הקטן אלא שלקח מידו וגם כבר הוציאו הקטן ודר בה עתה והמערער בא להוציאה אפי' הכי מקבלין עדותו ומוציאין אותו ובסעיף ו' איירי בענין עובדא דרבי ירמי' הנ"ל שיש להקטן חזקת אבות וגם דר בה עתה לפנינו והמערער בא להוציאו מידו וכתב דבזה אין מקבלין עדותו להוציאו מיד הקטן משמע מינה הא אם אינו עתה בחזקת הקטן שדר בה עתה בשעה שבאין לדין אלא המערער דר בה אף שיש להקטן חזקת אבות מקבלין עדותו של זה הדר בה שהחזיק בה ג' שנים בחיי אביו בקטנותו של זה וכ"כ המ"מ שם ע"ש. ומור"ם שכתב בהג"ה ודוקא שלא היה לו חזקה כו' קאי אדסמיך ליה אמ"ש המחבר וכן קטן שתקף כך ובא גם כן ללמדינו את זה שכתבתי דהא שמוציאין את הקטן שתקף בעבדיו ואע"פ שידוע שדר בה עתה בשעה שבאין לדין היינו כשלא היה להקטן חזקת אבות אבל אם היה לו חזקת אבות אע"פ שידוע שדר בה המערער בשע' שמת אביו אלא שזה הקטן בא ותקף והוציאו משם אין מוציאין אותו מידו ורימז במה שכתב אין מוציאין למה שכתבתי לעיל בשם התוס' דדוקא כאן שעת' השדה הוא ביד הקטן הוא דאין מוציאין מידו הא אי לא היתה בידו ל"מ ליה חזקת אבות לחוד להוציא מיד המערער וק"ל. ואע"פ שגם המחבר כ' זו בסעיף שאח"ז ע"פ מה שפרשתיהו מ"מ בא מור"ם ללמדינו דלא נאמר אף שיש להקטן חזקת אבות וגם הוא בידו עתה מ"מ כיון שידענו שהשדה היתה ביד המערער והקטן הוציאו בכח בתקיפת עבדיו לפני כל דה"ל כאלו עדיין לא הוציא' קמל"ן וזה לא נשמע מדברי הרמב"ם והמחבר דסעיף ו' דה"א דלא מיירי כשהי' ביד המערער והוציאו הקטן בכח ודוק:

שהם מזיקים אותו בידים פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמו שכ' הטור והמחבר בסי' צ"ו סעיף ג' ע"ש:

בין שיש ממש בטענותיו כו' כ"כ הראב"ד הביאו הב"י ז"ל ממני' אפטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שיהיה ממש בטענותיו ובין שלא יהא ממש אולי יפשר עמו לטובת היתומים לבד מנמצאת שדה שאינו שלו כו' כתבתי זה ללמד ממנו שני דברים הא' דמ"ש מור"ם בין שיש ממש בטענותיו ר"ל שבטענות האפטרופוס יש ממש או לא ולא קאי אטענות המערער שהרי בדברי הראב"ד כתב בין שיהיה ממש והשני דלעולם דכ' מור"ם ל"ד קאמר שהרי מסיק שם דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידים אפטרופוס ולאפוקי מהרמב"ם:

קרקע שהית' בחזקת קטנים ובא א' וטען שהיא לקוחה כו'. המחבר שהוא כדברי הרמב"ם פרק י"ב דמלוה מחלק בין טענות גזול' דכ' בס"ה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו בין טענות לקוח' דאין נזקקין לו לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר ומראה שהוא לקח' אע"פ שאינו מקוים ב"ד נזקקין לו ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דהרמב"ם לטעמיה דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין שלא בפני גדול וכמ"ש לעיל אבל בטור מוכח דמשוה טענות גזולה ולקוחה יחד ובשניהן כתב דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם יש שטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו נזקקין למערער ומוציאין מיד הקטן. ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו ואין מוציאין מידו עיין שם:

קטנים שהודה מורישם בכתב ידו כו'. כבר נתבאר דכל עסק ופקדון ברשות דמרייהו קאי וכאלו הוה בידם ואין טוענין עליו שמא לקחן אביהן והכת"י מקיימים להרמב"ם והמחבר אפי' אחר מותו וכנ"ל ולהרא"ש איירי שהוא ניכר לדיינים ואין צריך קיום וכמו שכ' המחבר בס"ס ט' וכן מ"ש אם גזל מורישם מיירי לכל מר כדאית ליה וכנ"ל:

בין נתייאשו. אע"ג דנתייאשו עדיין בחיי אביהן לא מחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרע' דאבוה הוא ובמקומו וברשותו הוא עומד וכ"כ הטור לעיל סי' ל"ז ויתבאר לקמן בהלכות גזילה וגניבה בסימן שס"א:

בין מטלטלין. היינו לאחר שתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח וכ"כ הרי"ף והרא"ש והטור:

אם לוו ב"ד כו'. עד נזקקין לנכסיהן ומוכרין בלא הכרזה כו' ס"ל דכשאמרו חז"ל אין נפרעין מנכסי יתומים היינו דוקא במילי דאבוהון אבל מה שלוו לצרכן נזקקין דלמ"ד משום צררי ליכא ולמ"ד משום דיתומים לאו בני מיעבד מצות נינהו לשלם זה עשו הבית דין או האפוטרופס לטובתם שאין להם להיות לוה רשע ולא ישלם עבורם ועוד דטובת היתומים הוא כדי שילוו להן ומה"נ מוכרין בלא הכרזה ומשלמין בבינונית ככל אדם שיש לו עסק עם חבירו שהאפטרופוס או הב"ד שהן גדולים עומדין במקומן במילי דעשו לצרכיהם:

אחריותא איתמי עיין לעיל סי' קי"ט סעיף ג' בסמ"ע מ"ש בזה:

ודינו כשאר בעל חוב. פירוש לגבות מהבינינות ולא מזיבורית:

אין נזקקין לנכסיהן עד שיגדילו. כ"כ הטור בס"ס זה והיינו דוקא כשאינם מודים ההלואה וצריכין לקבל עדות בזה דוקא קאמר דאין נזקקין להן בקטנותם אבל אם מודים שלוו ממנו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כתב הטור בשם הרא"ש סי' צ"ו סי"ב והמחבר שם סי"ג וגם לקמן בטור סי' רל"ה סי"ח דנפרעין מהן מיד בעודם קטנים ע"ש:

בכ"מ שאמרו שמעמידי' להן אפוטרופוס כו'. ז"ל הטור בסי"ח בשם הרמב"ן ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו בין מנה ושדה סתם מקבלין העדות בפני האפטרופוס כו' והמחבר סתם וכתב בכ"מ שאמרו כו' וגם זה דשדה זו ושדה סתם בכלל ומינה דמה שמסיים המחבר וכתב זה לשונו יש מי שכ' שאין מקבלין כו' קאי נמי אשדה ומנה זו וסתם לכל מר כדאית ליה כמ"ש בס"ד ואף שסתם המחבר לעיל ס"ד ולא כתב בזה פלוגתא שם ל' הרמב"ם נקט על הסדר וכנ"ל ובטור כ' גם לעיל בשדה ומנה זו וסתם דבעינן שיהא כתב ידו דאביהן ר"ל הנכרת לב"ד מפני שס"ל כדעת הרא"ש וכנ"ל ומה שכ' מור"ם בהג"ה די"א הטעם דבדבר הברור שאין בו חשש כמו צוואה כו' הטעם קאי אכל מה שכלל המחבר במ"ש בכ"מ שאמרו כו' דשדה ומנה זו וסתם בכלל צואה נינהו וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בס"ד וזה לשונם קטנים שצוה מורישם ואמר תנו שדה כו' וגם שאר דברים שבכלל דברים ברורים נינהו והסברא נותנת בהן שהן חייבים דהא אין מעמידין אפטרופוס אלא במילי דצואה הנ"ל או בא' מג' דרכים הנ"ל דהסברא נותנת בהן שעדיין חייב ובריבית אוכלת בהן וכתובת אשה ובעידי גזיל' טעמם בצדם כנ"ל אלא שהרא"ש וסייעתו ס"ל דאע"ג דמילי צוואה הנ"ל דברים ברורים הם מ"מ לא מקבלין העדות וגם לא מקיימין עדים החתומים על השטר הבאין להוציא עד שיגדילו ומטעם הנ"ל אבל בלוו הב"ד או אפטרופוס לצורך היתומים הרא"ש מודה בהן שמקבלין העדות בפני האפטרופוס בעודם קטנים ומטעם הנ"ל ועיין באשר"י פ' אלמנה ניזונית קרוב לסופו שם האריך בזה וגם הטור סתם בקצור ע"ב ותמצא ודוק:

או שכתבו העדים כו') הא דסיים המחבר וכתב ידו הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלהרמב"ם א"צ שיכירו הבית דין עצמן אלא יקיימו כת"י אביהן על ידי אחרים ונ"ל דקאי גם אשלפניו אעדים שחתמו הצואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד דאז ע"פ ראייתם ידונו וק"ל:

מעכו"ם שקיבל עליו. עיין תומים שהקש' דהא עכו"ם הוא חשוד והוי כחשוד שהוציא שטר דאינו גובה מיתומים וכתב דמיירי שיש בו נאמנות ולפעד"נ דהא בסימן ק"ד כתב התומים בעצמו בלוה לעכו"ם הוי כמכניס עצמו לדין של דיניהם וכיון דבדיניהם גובין מיתומים בלא שבוע' הוי כפי' לו נאמנות נגד יורשים ובספר קצה"ח כתב בדין עובר למאן דס"ל דאין זכי' לעובר אפי' בירוש' דממילא ודאי דנזקקין כיון דאין לו חלק ושייך רק להיורשים גדולים ואפי' לאחיו של המת ולא דק דמ"מ כשיולד אח"כ תפול הירוש' גם לפניו גם מ"ש כיון דזכיה מועיל הוא דמי ששמעו בו שמת לא נהירא דשמעו כו שמת בקול חששא בעלמא הוא דלכ"ע לא חיישינן להו בתרומ' משא"כ בעובר דהרב' ס"ל דחוששין למיעוט ביבמות פ' אלמנה ועוד אפשר לומר דאף בשמעו בו שמת כשנתוודע שמת באמת מורה הר"ן דמוציאין מיד דתפיס' לאחר מיתה בעדים לא מהני כמבואר בסעיף ב' ועכצ"ל דחלק של העובר אין אחין היורשין זוכין בו דהא דשבח של העובר הוא וכן בגר שמת אין שום אדם יכול לזכות בו ועכצ"ל דחלק העובר מיתלי תלי וקאי עד שיולד העובר רק דמ"מ אינו פוסל מתרומ' דשם מיירי שיש לו אחים כהנים ואוכל בשבילן דהחלק שהוא מיתלי תלי אינו מקלקל היתר אכילה ביון שעדיין אינו משועבד לאחר וגם אין חלק זה נקרא ב"ח (ועסמ"ע ס"ק ג' ויש שם ט"ס וכצ"ל עד שיגדלו כמו אם הי' מלוה ישראל):

לפיכך אם תפס. עש"ך ס"ק ה' דבתפס מעות מהני תפיס' לאחר מיתה. ובקצה"ח הקשה דהא כתבו הפוסקים דרבא מיירי לענין הפירות שכבר אכל דהוי כתפס מעות ואפ"ה קאמר התם שאמתין עד דגדלי יתמי ולק"מ דלדינא דש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח ואפי' שבח שהשביחו הנכסים לאחר מיתת אביהן הו"ל ראוי רק שתופס המטלטלין בעד הקרקע שהניח להם שנשתעבד לו א"כ אפשר לומר דהוי כאילו נפרע כבר מש"ה לא מהני תפיס' ואפי' לדעת הר"ן ר"פ אלמנה ניזונית דתפס מעות מהני בכתוב' אבל בבע"ח מודה דלא מהני כדמוכח בכתובות דף צ"ב גבי ראובן שמכר שדה לשמעון וזקף כמלו' דדוקא כשמגבה ליתמי ארעא אבל תפיס' מעות לא מהני וכן מוכח בכתובות דף ק"י ע"ש משא"כ לדידן דמטלטלי דיתמי משתעבדי כשתפס מעות הוי כנפרע כבר כיון דדינא דבע"ח נפרע מהן ובעיקר הדין אי מהני תפיסה לאח"מ נראה עיקר כהתומים דמהני תפיסה דלא כהש"ך ומה שכתבו הפוסקים הטעם דלא עריף מגו מעדים וכיון דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד גם מגו אין מקבלין ולפענ"ד ל"ד כלל דשאני עדים דרחמנא לא הימניה לעדים כשאומרים שלא בפני בע"ד ויכולין לחזור ולהגיד ודמי למפי כתבם או עדות שא"א יכול להזימה דרחמנא לא הימני' לעדות בכה"ג ואין ראי' מהעדים אם אמת הדבר כשהגידו שלא בפני בע"ד משא"כ כשיש לו מגו היא הוכחה שאומר אמת מדלא טען טענה האחר' ומ"ל בפניו או שלא בפניו וגם מ"ש הפוסקים דלהחזיק מקבלין העדות טעם ברור הוא וע"ש בקצה"ח דלפ"ד מהרי"ט דקבל' עדות שלא בפניו להחזיק צריכין העדים להעיד אח"כ בפני התובע כשיתבענו א"כ במגו דכשיגדל הקטן שוב לא יהי' לו המגו דהב"ד הוי כעדים וראה ע"ש ולא נהירא דדעת מהרי"ט הוא דעדות שלא בפניו אינו מועיל רק להצילו מתביעת ב"ד דשלא בפני התובע ולכך כשיחזיר ויתבענו בפניו צריכין לחזור ולהגיד כיון דעכ"פ ב"ד הוא שתובעין אותו דאילו לא הי' עליהם דין ב"ד לא הי' צריך להשיב להן ויכולין לפסוק להן דינו נגד התביע' שלא בפניו ובודאי מחייבין אותו שבוע' על המשכון דלהחזיק המשכון עד שיגדלו גם כן צריך שבועה ועיקר החילוק שמחלק הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א דבטענת לקוח מהני מגו חוץ לב"ד ושלא בפני התובע מסיק שא"צ שבוע' ובמשכון דצריך שבועה ועדים לאו בני דיינא דינא דשבוע' הוא לא מהני מגו וא"כ הכא שיש לו מגו לפני ב"ד דדיינא דינא דשבוע' מגו מעליא הוא וכשיגדלו היתומים הדיינים הן עצמם עדים שהי' לו מגו טוב דמהני כג"ל גם קשה לדברי קצה"ח דא"כ תפיס' מחיים גם כן לא יועיל ומה שתי' בקצה"ח ע"ז הוא חילוק זר מאוד. ועוד נראה לענ"ד דמ"ש הפוסקים דכמו שאין מקבלין עדות כמו כן אין מקבלין מגו דאף דאין דומין כלל כמש"ל מ"מ נראה בכוונתם דהא חזינן דאף במקום שמקבלין עדות כמו בהיו עדים חולים אפ"ה ביתומים קטנים אין מקבלין משום שא"י להדר אחר זכיותיהן כמ"ש הרשב"א הובא בתומים סי' ך"ח וכמו שאין נזקקין לנכסיהן מה"ט. ולפ"ז שפיר כתבו דמכ"ש מגו דאין מקבלין להוציא מהן ממון על סמך המגו ובזה שפיר כתב ה"ל כיון בלהחזיק מהני המגו לא מהני שוב המגו כיון שכבר טען בפני ב"ד ולא הועיל המגו שלו שוב הוי אח"כ בגדלות כמגו למפרע בעדים וראה והא ודאי ליתא דכיון שהי' לו מגו בפני ב"ד ודאי מהני מגו ואפי' בעדים וראה פסק הש"ך בסי' ע"ב סקצ"א דאם הי' לו אז מגו דמהני רק במשכון לא מהני משום דצריך שבועה ע"ש וגם ירד לחלק בחילוקים זרים (ובש"ך ס"ק ה' יש ט"ס וכצ"ל וכ"מ בבעה"ת ומביאו ב"י שבראו עתה בידו משמע דנאמן לו' אביכם חייב לי במגו):

נכסי מורישו לקטן. עש"ך ס"ק י"ב ולפרש כוונת דבריו נראה שהקשה על הסמ"ע שכתכ הטעם דלא מקיימין משום דהוי תרי קולי מסעיף ו' מסמ"ע ס"ק י"ז בשטר מכירה דלא מקיימין להשטר בפני קטנים אף דשם דהא מוציאין מידם לאו קולא הוא ומדינא מוציאין ואפי' הכי אין מקיימין לזה כ' הוא הטעם וז"ל דהא דמקיימים שלא בפניו היינו משום דאין נפרעין ממנו עד שיבוא וכו' ואף דכשהלך למדינת הים נפרעין ג"כ ממנו ואפי' הכי מקיימין אותו התם שאני דכשהלך למדינ' הים מקבלין אפילו עדות בע"פ שלא בפניו מטעם תקנת חכמים שלא יהיה כל אחד ואחד הולך למדינ' הים כמבואר בערכין וכיון דבכהאי גוונא מקבלין עדות שלא בפני בעל דין מכ"ש דמקיימין השטר משא"כ נגד יתומים קטנים דלא שייך תקנה זו כמבואר בערכין ואין מקבלין מש"ה אין מקיימין גם כן ועיקר קושיא לא היה רק משלא בפניו שלא הלך למדנה"י דלא שייך תקנה זו ואין מקבלין עדות בכה"ג ואפ"ה מקיימין השטר שלא בפניו אפי' בכה"ג א"כ אף ביתומים נהי דאין מקבלין עדות מה"ת לא יקיימו השטר וע"ז תי' הש"ך דשאני שלא בפניו במקום דאין מקבלין דהיינו כשלא הלך למדנה"י דמקיימין השטר משום דהפירעון יהיה בפניו ויודע להדר אחר זכיותיו משא"כ ביתומים קטנים דכשיקיימוהו יפרע מהן תיכף והם אינם יודעין להדר אחר זכיותיהם מש"ה אין נזקקין אפי' לקיים דהא מה"ט אפי' במקום שמקבלין עדות גם כן שלא בפניו כגון בעדים רוצין לילך למדנה"י או בחלה אפ"ה בקטנים אין מקבלין אפילו בכה"ג משום הטעם שכתבו הפוסקים דא"י להדר אחר זכיותיהם מה"ט ג"כ לענין קיום אף שמקיימין שלא בפניו מ"מ בקטנים אין מקיימין לענין שיהי' נפרעין מהן תיכף מטעם שא"י להדר אחר זכיותיהם:

קטן שתקף בעבדיו עסמ"ע סקי"ד שהוכיח מדברי התו' דב"ק דבעינן תרתי ע"ש ולכאור' אין בו רמז בדברי התו' לכן נעתיק דברי התו' לפרש ע"פ דרכו דז"ל התו' בב"ק קי"ב ד"ה אבל משמע דחיינו אפילו הי' ר' ירמיה בתוך הבית מדלא מפליג התם בעל השדה מוחזק בשדה הכא ר"י לא הי' מוחזק משמע דלא תליא בהכי מידי אלא במה דאית לי' חזקה מאבות אפי' היה מוחזק בבית עכ"ל התוס'. והסמ"ע מפרש מהא שכתבו התוס' דאפי' היה ר"י מוחזק בבית וכו' היינו קודם תפיסת הקטן והוכיחו זה דאי דוקא בגוונא שר"י לא היה מוחזק כלל א"כ היה לו להש"ס לחלק התם בעל השדה מוחזק וכו' פי' קודם תקיפת הקטן משא"כ הכא ד"י לא הי' מוחזק כלל אלא ודאי דגם ר"י היה מוחזק בבית מקודם ולפי פי' זה ממילא מוכח דבעינן דוקא תרתי דהיינו שכבר תקף הקטן קודם בואו לדין דאי אפי' לא תקף הקטן רק שאפילו אם ר"י הי' מוחזק בשעת משפט הי' הקטן יכול להוציא ממנו ולא היה מקבלין העידי חזקה של ר"י א"כ בכל הלוקחים כשימו' המוכר וישאר יתומים קטנים נוציא הקרקע מידם וזה לא ניתן להיאמר כלל וגם מוכח מרבא בר שרשום בב"ב דאמר לקוחה ל"מ אמרת דנפיק עליה קלא וכו' משמע דאם הי' יכול לומר לקוח' הי' מהני אף דהיתומים היו קטנים. והש"ך שכתב שמדברי התוס' משמע בהיפך נראה שהי' מפרש בדברי התוס' בהא שכ' דאפי' הי' ר"י מוחזק בבית שכונתם דלא תימא הא דר"י מיירי שלא היה ר"י כלל בבית רק שהי' רוצה ליכנס בתוך הבית ולא הניחו הקטן וסגר הדלת מש"ה אין מקבלין העדות אבל אם היה ר"י מוחזק בבית מקבלין עדותו וע"ז כתבו התוס' דאפי' הי' ר"י מוחזק בבית בשעת משפט אין מקבלין עדותו כיון שהי' להקטן חזקת אבות פי' שהי' מוחזק לכל העולם אחר מיתת אביו שהן של אבי הקטן והוכיחו זה דאלת"ה רק שאם הי' מוחזק בבית הי' מקבלין עדותו הי' לו להש"ס לחלק דבהך שקטן שתקף הי' בעל חשדה מוחזק אף ששם הקטן כבר תקף והוציאו לבעל השדה ס"ל להתוס' דהתקיפ' שתקפו בפנינו לא מעלה ולא מוריד ולא מרע חזקתו של בעל השדה והוי כאילו בעל השדה מוחזק גם עכשיו. ולפ"ז מוכח מדבריהם דכל שהי' להקטן חזקת אבות אפי' שכנגדו מוחזק אין מקבלין עדותו:

שיש לו הזיקות. פי' משור שלהם דהן עצמם שהזיקו פטורין מלשלם ותיבת ולכן שכתב הרב בהג"ה הכוונה דלדיע' זו כל שאינו מילי דיתומים אין מקבלין עדות לכן גם עידי היזק אין מקבלין אף שהן מילי דיתומים והוא מטעם שכתב הרא"ש פ' אלמנ' ניזונית כיון שההיזק הוא מילי דממילא הוי כמילי דאבוהון:

בכל מקום שאמרו שמעמידין אפוטרופוס. פי' כגון מילי דצוואה אבל בשאר דברים שהן לחובת היתומים בוודאי אין מעמידין אפוטרופוס ופשוט:

שקבל עליו לדון בד"י. עיין בתומים סק"ב וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ו' מ"ש עליו בזה ועיין מ"ש לעיל סימן צ"ב סי"ב:

נפרעים מהם כתובת אשה. עמ"ש לקמן סימן קי"א סי"ג סק"ה בשם ת' רע"ק איגר בענין אם יש ג"כ לקוחות אי גובות מית"ק ע"ש:

מהניא ליה תפיסתו. עבה"ט וכן יעשה תנאי בפי' שיגב' מית"ק כו' וע' בת' חוט השני סימן פ"ד וסימן צ' וצ"ב מ"ש בזה:

ממש בטענותיו או לא. עבה"ט ועיין בת' אא"ז פמ"א חלק ג' סימן י' שכתב לאו למימרא שרשות ביד אפוטרופוס לטעון טענת שקר אלא דקמ"ל אף שטוען מלתא דלא שכיחא ואין ממש בטענותיו שיוכל להתברר שלא כדבריו מ"מ ממנין אותו דאולי יתפשר עמו לטובת היתומים אבל בדבר שידוע גם לאפטרופס שהוא שקר בודאי דאין רשאי לטעון וכמו שכתב הסמ"ע לקמן סימן ר"ץ סעיף קטן ל"ו כו' ע"ש עוד והובא לעיל סימן ק"ח סעיף ד' סק"ה.

וכן עדי צוואה כו'. ע' בת' כנסת יחזקאל סימן פ"ח שכתב (על נדון הצוואה שנשאל עליו) וז"ל אך כל זה אם היו היתומים גדולים שגובים עדות עליהם אמנם מאחר שהם קטנים כו' ואף שדעת הרמב"ן והרשב"א דבצוואה מקבלין עדות על הקטנים הנה איתא לזה ב' טעמים אחד כדי שלא תטרף דעתו ב' הביא רמ"א דבדבר ברור כמו צווא' מקבלין ולטעם הראשון י"ל דוקא בצואה בקנין סודר שקנה ליפות כח דאז מדאורייתא קונה אז מקבלין עדות על הקטן מכח תקנת חכמים שלא תטרף דעתו משא"כ בצואה בלא קנין שהיא רק מתקנת חכמים אז אין מקבלין עדות על הקטן מטעם תקנה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ודומה לזה כתב בת' ר"מ פדואה סימן נ"ד כו' וגם לטעם הב' י"ל דדוקא אם מת השכיב מרע תיכף אחר שצוה אז הוי דבר ברור משא"כ אם נתעכב' מיתתו יומים אפשר ביני ביני חזר וכאשר יגדלו היתומים יביאו עידי אחזרה כו' ובר מן דין תמה אני אם יש בדור הזה מי שדעתו רחב' להוציא מיתומים קטני' נגד דעת הראב"ד והרא"ש ור"י ובעה"ת הוא דעה הב' שהביא בש"ע כאן ומכ"ש דהרבה תשובות כלם בחדא דוקא שבהאי דינא מאחר דיש ב' דעות אין מוציאין מקטנים כו' עכ"ד ע"ש:

הניכרת לב"ד. עבה"ט עד דלהרמב"ם א"צ שיכירו הבית דין כו' ועיין בדגול מרבבה שכתב וז"ל עיין בש"ך סימן ס"ט סעיף קטן י"ג ותראה שיש חילוק בין כת"י לשטר בעדים ודו"ק עכ"ל ועיין בקצה"ח ובהגה שבעה"ט מהה"ג מוה"ר עוזר ז"ל ומ"ש הבאר היטב וצ"ל דקאי אשלפניו כו' טעות סופר הוא וצ"ל ונ"ל דקאי גם אשלפניו:

[הגה] כגון שהבע"ח רוצה לוותר קצת. נ"ב ע' שו"ת בעי חיי להרב כנה"ג סי' ע"ד:

[הגה] הרשות ביד ב"ד להגביהו. נ"ב וכן הוא בשו"ת רשב"א סי' אלף וט"ו וע' בת' הרלב"ח ס' ל"ה שפקפק בזה והח"צ בתשובותיו שנדפסו בס' בית אהרן סי' ג' כתב דביתומים שבאים להוציא רשאים לפשר עבורם אם יש חשש פסידא וקלקול החוב אח"כ:

[סמ"ע אות ד] הטעם משום חינא. נ"ב אפי' היא מינקת דאסורה להנשא תה"ד סי' רי"ז:

[ש"ך אות יב] ע' בת' הר"מ אלשיך. נ"ב וע' שו"ת מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ז':

[שו"ע] שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. נ"ב ע' ס' משפטי שמואל סי' מ' ובת' תורת חסד סי' קנ"ו:

[סמ"ע אות יט] לא מחשיב כיאוש וש"ר. נ"ב בכאן א"צ לזה דאף אם רשות יורש כדלק"ד הא מ"מ חייבים לשלם מנכסי אביהם בשביל אביהם:

[שו"ע] במוסר דבריו לב"ד. נ"ב ואם מוסר דבריו בפני ג' עדים הוי בכלל מוסר דבריו לב"ד כתב מהרי"ט חח"מ סי' ז' מ"מ מודו הנך פוסקים דמבש"ט והודה אביהם דחייב בזה מקלי' עידי הודאה על יתומים קטנים דעיקר הגבייה מכח שטר ולגבי חששא דצררא מקבלי' העדים ע"ש וע' שו"ת לחם רב סי' רכ"ח:

[סמ"ע אות כו] דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל. נ"ב וכן מהרח"ש סי' ל"ב וסי' מ' העלה עיקר להלכה דאין מקיימי' שטר בפני יתומים קטנים ואפי' כתב ידו:

[ש"ך אות יט] וע' בת' רל"ן חביב. נ"ב וע' ת' ת"ח למהרח"ש ח"א סי' ל"ב וסי' מ' שכ' ליישב קו' הרש"ך על המריב"ל ח"ג סי' ל"ה דפסק דנזקקי' לנכסי יתומים קטנים ת"ז וע"ש. והרשד"ם סי' קצ"ז כתב דא"ל קי"ל במקצת רבוות' דאין מקבלין עידי צוואה דבשלמא כשהנתבע יכול לטעון קי"ל שלא יוציא ממנו לעולם ניחא אבל הכא בטענת שמא כשיגדילו היתומים ימצאו טענת לבטל הצוואה והא ודאי חששא רחוקה ואי"ל קי"ל וע' ש"ך סי' זה ס"ק י':

אלא א"כ יש עליהן מלוה בריבית כו'. ועיין בסמ"ע ס"ק ב' עד ובזה מוכרין בשומא אפילו בלא הכרזה ל' יום כו' אא"כ שיקבל עליו שלא ליקח ריבית כל ימי הכרזה אז מכריזים ל' יום כדאיתא ברש"י ותוספות שם:

שקיבל עליו כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ונראה דלרבותא מוקמי לה הגמרא והפוסקי' כו' זה אינו דבגמרא מוכרח לאוקמי בשקיבל כו' דאל"כ אמאי מכריזי' ל' יום כדאיתא ברש"י ותוספות שם ובר"ן פרק אלמנה ניזונית וגם כוונת הפוסקי' כן ואפשר דאטור קאי ומ"ש הגמרא הוא לדעת הטור ודוק ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קי"ג:

הרשות ביד ב"ד להגבותו. וה"ה אם יש קנס על הפרעון כ"כ בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' צ"ד ע' בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' רי"ד וח"ב סי' רכ"ט ועיין בתשובות ר"מ אלשיך סי' קכ"ז:

טעמא דאין נפרעין. ע' בתשוב' ר"מ אלשיך סי' ק"ל וקל"ז ע' בתשוב' מהרשד"ם סי' תכ"ו ובתשוב' ר' אליה ן' חיים סי' ט"ו ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' קמ"ז:

לפיכך אם תפס משלהם כו' ל' הטור לפיכך כו' עד לקוח הוא בידי מותר לו לתופסו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן עכ"ל ופי' הב"ח דהיינו אפי' איכא עדי' ורא' ודלא כבעה"ת כו' ודבריו תמוהין דהלא כ' הטור דוק' במקו' שהי' יכול לטעון לקוח הוא בידי והיינו ממש כבעה"ת וכמו שפי' בסמ"ע ס"ק ז' וכן מוכח להדי' ברא"ש פ' חז"ה סי' י"ז שפי' עובד' דרבא בר שרשו' בהי' לו שטר על המעות ואפי' הכי לא מהני אלא במקום מגו ע"ש ודוק והקשה ב"י על לשון הטור הנ"ל למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הל"ל מהני תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו עכ"ל עוד הקשה על הבעה"ת שכתב אם תפס מטלטלים בחיי אביהם אי ליכא עדי' וראה מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם דהא אפילו לאחר מיתה מהני וע"כ כתב בש"ע ברישא כדברי הטור ובסיפא כדברי בעל התרומות ולפ"ע דעתי נראה דלק"מ דהטור ובעה"ת לא פליגי ונרא' דאשתמיטתי' דברי הרא"ש דפ' חזקת הבתים שם (וע"כ כתב ב"י על דברי הטור דברי טעם הם ולא כ' שהוציא כן מהרא"ש) שכ' וז"ל וצ"ל דרבא בר שרשום ס"ל כרב הונא דמפרש טעמא דאין נזקקים לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגויה דלית ליה צררי הילכך מצי למפרע מהם דאי סבר כרב פפא משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו היאך רוצה לעכב הקרקע בידו אפי' יהא אמת כדבריו כיון שאין מחוייבים לפרוע חוב אביהן נמצא גוזל היתומי' וכרב הונא נמי פסקי' לקמן עכ"ל והוא מדברי התוספות לשם והיינו דכתב הטור וטעמא משום דחיישי' לצררי לפיכך מותר לתפסו כו' והיינו כדברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפש לאחר מיתה בשביל חוב שהיה חייב להן אביהן צריך להחזיר להם (ואם אינם מאמינים נותנים ביד שליש) שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר נתפסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס מחיים אביהם כעובדא דרבא ב"ש וע"כ כ' הבעה"ת דוקא מחיים מהני ליה תפיסתו דאילו לאחר מיתה נהי דמותר לו לעשות כן מ"מ אם יודה בפני ב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני ליה תפיסתו כיון שהם קטנים דאע"ג דקי"ל דהאידנא מהני' תפיסה אף לאחר מיתה כדאית' בהגהת מרדכי ספ"ק דב"ק ושאר פוסקים היינו בגדולים שיכול לגבות מיד מהם בשבועה משא"כ בקטנים והב"ח כ' דבעה"ת מיירי קודם תקנת הגאוני' והטור מיירי אחר תקנת הגאונים ולפע"ד זה אינו אלא אפי' אחר תקנת הגאונים אם ידוע שתפס לא"מ אפי' אית ליה מגו לא מהני תפיסתו וכן מוכח להדיא ברבינו ירוחם סוף נתיב כ"ו לחלק בכך וכדפי' ומביאו ב"י לעיל סימן ק"ח סכ"ג והד"מ בסי' זה והסמ"ע ס"ק ו' וז"ל ואם תפס מטלטלים והן בעין נותנים אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שהוא תופס עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכן לו האב אבל אם טען שאביהם משכן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל ומדכ' בסיפ' אבל אם טען שאביהן משכן לו כו' ע"כ מיירי בתפס שלא בעדים בענין דאית ליה מגו ואפ"ה אם טוען שהיה תופס עתה צריך להחזירם ביד שליש עד שיגדלו וע"כ אפי' בתר תקנת הגאונים מיירי דאי קודם תקנת הגאונים אפי' היו עכשיו גדולים ואפי' היה ידוע שלא תפס צררי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ופשיטא דהיה צריך להחזירם ליתומים אלא ודאי כמ"ש נמצא דברי המחבר בש"ע ליתנהו לדינא דפשט דבריו משמע דאפי' ידוע שתפס אחר מיתה מהני ליה תפיסתו וזה אינו וכמ"ש וגם דברי הסמ"ע ס"ק ו' אינן מכוונים שהעתיק דברי ר"י אדברי המחבר וזה אינו מיהו אם תפס מעות כתב ר' ירוחם שם דאפי' תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משבעינן אותו עכ"ל ונראה דגם הטור מודה לזה דכיון דתפס מעות ה"ל כנפרע כבר ולא אמרינן (אלא) אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עד שיפרע אבל זה שנפרע כבר אפי' בעדים לא מפקינן מיניה משא"כ בתפס מטלטלי כיון שלא יחזיק גוף המטלטלים א"כ הרי יפרע עכשיו מן היתומים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וגם נראה דהבעה"ת מודה לר' ירוחם בתפס מעות ודלא כהב"ח שדחה דברי בעה"ת מקמי ר"י וגם הב"ח כתב וכל דברי ר' ירוחם הלכה פסוקה הם. ושוב מצאתי כדברי בספר א"א דף פ"ה ע"א דהבע"ת מיירי דוקא בתפס מחיי אביהם לענין שהב"ד יפסקו לו שמועיל תפיסתו והטור מיירי שמותר לו להעלים תפיסתו לאחר מיתה והשיג על הב"י ע"ש רק שלא הביא ראיה לדבריו וכבר הבאתי ת"ל ראיה מדברי ר' ירוחם עיין בתשו' ר"ש כהן השייכים לספר ב' סימן כ"א:

שיכול להחזיק בו. כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו ב"י דבאין ראו עתה בידו משמע דאל"כ נאמן לומר אביכם חייב לי במגו דהחזרתי לכם ואע"ג דאם היה טוען החזרתי לכם היה מעיז שפיר אמרינן מגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג על הסמ"ע ס"ק ט' וכן כתב מהרא"י בפסקיו סימן פ"ד במי שתפס ממון יורשים נאמן לומר אביכם היה חייב לי במגו ואע"ג דאין המגו טוב דנוח לו לומר אביכם הי' חייב לי במגו ואע"ג דבטענה זו אין חבירו מכיר בשקרו ואלו טען להד"ם או פרעתי היה מכיר בשקרו ר"י מוכיח מפ"ב דכתובות בהא דקאמר שדה זו של אביך הית' ולקחתיה ממך דאמרינן בכה"ג מגו כדאיתא במרדכי בשם תשובת מהר"מ פרק חזקת הבתים עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סימן שנ"ז על הסמ"ע ס"ק ב':

מהניא ליה תפיסת. כו'. ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים כן כתוב בתשובת ר' אלי' ן' חיים סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א (ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן קט"ו וסימן קע"ח וצ"ע):

שלא נפרע מאביהם כו'. עיין תשובת ריב"ש סימן שנ"ב:

נזקקין לנכסי ערב ובנכסי לקוחות. עיין לעיל סי' קי"א סי"ג בהגה עיין בסמ"ע ס"ק ח' עד אך שבב"י לא משמע כן ובספר ב"ה כתב דלענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיא דעלמא בב"מ כוותיה אזלא כו' ע"ש. עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סימן צ"ח.

אחר שמעמידים להם אפיטרופס כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סימן ש"ז וסימן תנ"ה ואין דבריו נכונים כמ"ש שם דלא מ"ל קים לי אלא בטענה שיזכה בו לעולם אבל לא בטענת שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע"ש:

וכן אם אמר תנו מנה זו או שדה זו. עיין בסמ"ע ס"ק י' עד וכתב המ"מ והנ"י שהיה לרמב"ם גירסא אחרת בגמרא כו' ולא דק בזה כי אין בזה שום גירסא נשתנית בשום פוסק גם בהרמב"ם אלא שהוא פסק כרבא וכ"כ ה"ה וב"י וב"ח אלא כמ"ש המחבר בס"ה ובסמ"ע ס"ק י"ב שם צ"ל לדעת הרשב"א והרמב"ם שהיה לו גירסא אחרת בגמרא דלפי נוסחא שלנו לעולם אין מעמידין אפוטרופוס בנמצא שאינו שלו וכן מבואר בהרב המגיד ודו"ק:

נכסי מורישו לקטן כו'. עד מורידין ב"ח לנכסיו ואע"ג דכבר נתבאר בסי' קי"ח ובדברי המחבר שם ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפילו יוצא עליהן שטר מקויים ובנאמנות מפורש עכ"ל סמ"ע לא קשה מידי דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כמו שנתבאר לשם ומה שלא ביאר כחן כן משום דלא מיירי בדינים אלו וסמך אלעיל ע"ש בסמ"ע עד משא"כ בקטן זה שהיה מורישו גדול ואם קיימוהו בקטנותו היו ג"כ מוציאין מידו כו' לפ"ז קשה הרי הטור כתב בסי"ג גבי קטן עצמו או שהוציא שטר מקוים דמשמע מיניה דצריך להיות מקוים בחיי האב ואע"ג דיש לדחוק לומר דהיינו אפילו אחר מיתת אביהם אך בסמ"ע גופיה ס"ק ט"ז לא כתב כן על כן נ"ל דברי הב"י נכונים אלא שדבריו צריכים תיקון קצת דהא דמקיימים אפי' שלא בפני בע"ד היינו משום דאין נפרעין ממנו עד שיבא משא"כ גבי קטן דכשקיימוהו יפרע ג"כ ממנו ולכך אין מקיימין. ובספר שארית יוסף סי' מ"ו וסימן זה תמה על הב"י אמאי לא תירץ כמו שתירץ המרדכי ס"פ שור שנגח ארבעה וחמשה דביתומים אין מקיימים כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ולא הבין הפשט במרדכי ע"ש דאדרבה במרדכי ראיה לב"י ע"ש ודוק גם בלא"ה לא דק דהא הכא הקטן המקבל מתנה ופשיטא דמקבל מתנה מדינא חייב לשלם להמוקדם לא משום מצוה לחוד. גם התירוץ שתירץ בשארית יוסף סימן מ"ו מדעתו לא נהירא כלל ע"ש עוד שם בסמ"ע מ"מ ב' קולי לא עבדינן כו' וכן כתב בא"א דף ע"ח ע"ב וע"ש וב"ח האריך בישוב קושיא זו עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן קל"ז ובתשו' ן' לב ספר א' דף מ"ה וספר ג' סימן ל"ה ובתשו' ר"א ן' חיים סימן ט"ו דף ל' ול"א ובתשובת מהרשד"ם סימן י"ד:

ולהרמב"ם צריך להעמיד כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד ושלהרמב"ם היה גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם כו' עכ"ל והמ"מ כתב דיש ליישב גם ע"פ גירסא שלנו ע"ש וכמש"ל:

להעמיד להם אפוטרופס כו'. רוצה לומר אבל כשהביא עדים שגזלה שוב אין מאחרים בשביל טענת האפטרופס כן כתב הרב המגיד שם על פי גירסא שלנו להרמב"ם ולזה כיוון המחבר שכתב לטעון ולדון ודו"ק ודלא כהסמ"ע בס"ק י"ג:

וכן קטן שתקף בעבדיו. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהי' גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל סמ"ע בתוס' פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוס' דפרק הגוזל בתרא כתבו להיפך דלעולם חזקת אבות מהני אפילו היה בחזקת ר' ירמיה ע"ש וצ"ע. וביש"ש כתב לפסוק כהתוס' שהביא בסמ"ע וכתב שראה בספר רבינו תם שיש טעות בתוס' דבבא קמא והעלה דלא כוותייהו ודו"ק אבל המדקדק היטב בתוס' דבבא קמא יפרש דבריהם כתוס' דפרק שום היתומי' ועיין עוד מדינים אלי בים של שלמה פרק הגוזל בתרא סימן ז'.

אין אומרין נמתין כו'. עיין ל' סימן קמ"ט ס"ך וכ"ג ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן שע"ד:

קרקע שהיתה בחזקת קטנים. עיין בתשו' ר' לוי ן' חביב סי' ק"ב ועיין בתשובת ן' לב ספר א' דף ק"ן וס"ג סי' ל"ה וע' בתשובות מהרי"ט סוף סימן ע"ג:

וכן אם גזל מורישם. ורוצה לומר והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וקאי אלמעלה כן כתב מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש עוד חילוקי דינים בזה אבל מדברי בעה"ת שער י"ד ח"א שהביא ב"י סט"ו נראה דמקבלים עדות בכהאי גוונא על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ בעיר שושן להדיא וצ"ע ע' בתשוב' ר"א ן' חיים סימן ט"ו וי"ח ובתשובת מהרשד"ם סימן קצ"ו:

וכן עדי צוואה מקבלין. עיין בתשו' ן' לב ס' א' כלל י"ז סי' צ"ד וע"ש עוד בדף ק"ן ע"ג ועי' בתשובת ר"ל ן' חביב סימן ק"ו:

(בש"ע ס"א) שקיבל עליו לדון בד"י דאל"כ מי ציית לך העכו"ם שלא להוציא חובו וא"ל דהעכו"ם ממתין ברצון בשביל הריבית דאם כן קשה דאין שייך לומר אין נזקקין לנכסי קטנים דמשמע בלא ריבית אוכלת אין נזקקין דהיינו שאין פוסקין כן ואם כן יש אחד שרוצה להוציא אלא שאין נזקקין לו:

(סעיף ד' קטנים שצוה מורישם) בטור כתב ודוקא בציוה בשטר שכ' בכ"י תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כת"י אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי עכ"ל וכתב ב"י דאף ע"פ שאין מקבלין עדות נגד הקטן מיירי שנתקיים הכתב בחיי אביו או שהדיינים שרואים את הכתב מכירים שהוא כתב ידם וממילא הוא נתקיים שאין כאן קבלת עדות שלא בפני בעל דין עכ"ל:

(ע"ש ויצא ש"ח על המוריש) בטור מביא ת' הרא"ש אם השטר מקוים מורידין הב"ח לנכסים ואם אינו מקוים אין מורידין שאין מקימין שלא בפני בע"ד ורבים תמוהים על זה האמר רבא בהגוזל בתרא דף קי"ב מקיימין שטר שלא בפני בע"ד וטרחו לתרץ דברי הרא"ש בזה ונ"ל בדרך זה דהטעם דמקיימין שלא בפני הבע"ד משום דמן התורה א"צ קיום כלל דב' החתומי' על השטר כמי שנחקרו עדותן בב"ד דמי אלא דרבנן הצריכו קיום הלכך מקיימין אפי' שלא בפני בע"ד כמ"ש התוס' שם וכאן מיירי בקטן ואפילו אם היו ב' החתומים אומרים בע"כ אותן דברים לא היינו מקבלים דבריהם ולמה יועיל יותר מפי כתבם מש"ה אין מקיימין שטר זה כנ"ל נכון לפי דעת הרא"ש בתשובה אלא שבפ' אלמנה ניזונית כתב הרא"ש וז"ל ובבאין מחמת אביהם אף בשטר דאז מקבלים כדאיתא בהגוזל בתרא דמקיימין השטר שלא בפני הבע"ד או אפילו במקוים אין נזקקים משום צררי כו' עכ"ל הרי שחולק בפי' וכבר הביא הב"י בשם הר"י בן הרא"ש דבמקום שהרא"ש בפסקיו סותר דבריו בתשו' הלך אחר הפסקי' שהם אחרונים והב"י תמה ע"ז היאך שווינן להרא"ש טועה בדבר פשוט ולא ק"מ דודאי יש טעם נכון לפסוק כאן דאין מקיימין שלא בפני הבע"ד מטעם שזכרתי שלא שייך כאן ב' שחתומין על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי דכאן בקטן אין שייך חקירה בב"ד ובפסקיו מפרש הרא"ש כאלו כבר נחקרה בב"ד שיושבים עכשיו בדין זה ואינם צריכין לשום קבלה בביאור הדברים ניחא בס"ד יותר מכל מה שראיתי מפרשים ומתרצים דברי תשו' הרא"ש:

אין גובי' בו ובתשובת מהר"א בן חיים כתב דאם נכתב בשטר שיהיה שיגבה מיורשים קטנים גובין אף מיתומים קטנים ע"ש ומצאתי ראיה לדבריו מן פ' גט פשוט דף קמ"ד בתוספ' ד"ה ואם וכו' דכתבו לר' פפא דאמר לכך אין נזקקים לנכסי קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ואם כ' הלוה התקבלתי גובה אפילו מיתומים קטנים דלכך כתב ליה שיהיה כחו לגבות מיתומים קטנים וא"כ ש"מ דיכול להתנות שיקבל פרעון מיתומים קטנים ומכ"ש לר"ה מדאמר משום צררי דיכול להתנות ולמחול לכל צררי דאתפיס ולכך לא קאמר איכא בינייהו בין ר"פ ור"ה בהתנה על יתומים קטנים. דזהו מועיל לכ"ע ונכון הוא וברור. ואעפ"י שהרמב"ם כתב כי כל תנאים לא מהני אפשר דלא נתכוין לתנאי זה וכן עמא דבר דמגבין אפילו ביתומים קטנים בכל ב"ד וצ"ל דסמכו הואיל וכך נהגו לכתוב בשטר אפילו מיתומים קטנים:

מכותי שקיבל וכו' ואע"ג דקי"ל לעיל סי' צ"ב חשוד שבא לפרוע מן יתומים הוה ג"כ בכלל אין אדם מוריש שבועה ומפסיד וזהו חשוד כמ"ש הב"י בסי' כ"ח צ"ל דמיירי דיש בו נאמנות ומ"מ אין נזקקי' ולהנך רבוותא דס"ל נאמנות מועיל כמ"ש בעה"ת צ"ל דפליגי אהך דלעיל סי' צ"ב ע"ש:

ולא קיבל עליו שלא ליקח רבי' כן משני בגמרא והא דלא מוקי גמרא בפשוט שקבל על עצמו לקיים ז' מצות בן נח כגר תושב והוא גוי כשר וכפי מ"ש הרמ"א בתשובה סי' יו"ד בן נח מצווה על הדינים היינו בדיני ישראל בכל אופן בלי שינוי וא"כ דיינין ליה כדינינו אבל רבית שקל דמפורש בתורה להתיר' כמ"ש התוס' ב"מ דף ע' ע"ב ד"ה תשיך ע"ש. ול"ל דתקנת חכמים אינו בכלל הדינין דמצות בן נח והך להמתין ומבלי להזקק לנכסי י"ק תקנתא דרבנן. דמ"מ אח"כ פריך מברייתא אין נזקקין לנכסי יתומים אלא מזיבורית פריך ג"כ אי בנכרי מי צאית ומשני שקבל לדון בד"י פריך רבית איך שקיל וכו' ובזו ד"ת ב"ח בזיבורית. ומזו לכאורה ראיה דלא כרמ"א דלא נצטוו רק לעשות דין ומשפט אבל אף כפי נימוסי' ש"ד. ונראה לדעת הרמ"א דהגמרא ביקש לשנויי אף לרב פפא דאמר טעמא דאין נזקקין משום יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו והיינו דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כמ"ש הרמב"ן ועיין לעיל סי' ל"ט בדברי הש"ך ובמ"ש שם ויתומים כשיגדלו דחייבי' לשלם הוא מתקנת חכמים וא"כ אף דאמרינן דגם לגוי צריכין לשלם היינו משום לא פלוג בין ישראל ובין גוי אבל ברבית שעלה דאינו במציאות בישראל אף לגוי לא תקנו ואינו בכלל פרעון מצוה ואינם משלמין כפי הדין רבית כלל ושפיר פריך רבית איך שקיל לא מתורת איסור רק דאין יורשים מחויבים לשלם כלל ודוק:

לפיכך וכו' בטור כתב הך לישנא רק במקום דכתב המחבר הך לישנא מהני ליה תפיסה כ' הוא מותר לו לתופסם בחוב והב"י כחב דלישנא דמותר אין מדוקדק ולכך כתב בש"ע לשון מהני תפיסתו וכן כתב הב"י דבעה"ת כתב דמחיי' מהני תפיסה. והטור כתב דאפילו לאחר מיתה. וכתבו המחברים דבעה"ת מיירי לדינא דש"ס דלא משתעבדי מטלטלין דיתמי ולכך צריך תפיסה מחיים והטור כתב לבתר תקנתא דגאונים ושוה לאחר מיתה כמו מחיים בלי הבדל. וע"ז נאמרים הדברים בש"ע פה. ואולם הרב הש"ך השיג ודעתו בחיים אפילו בא לב"ד ואמר דתפס מהני אבל לאחר מיתה מותר לו לתפוס מ"מ אם בא לב"ד ואמר דתפס מוציאין מידו דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אבל אם לא בא לב"ד הוא בנפשי' יוצא ידי שמים. ולכך כתב הטור מותר לתופסן ולא דמהני ליה תפיסתו ועיקר ראיית הש"ך הוא מדברי רי"ו נכ"ו ח"ג הביאו הסמ"ע סעיף קטן וי"ו דכתב להדיא בדתפס מטלטלין מוציאין מידו ומניחין ביד שליש עד כי יגדלו היתומים עיין שם שהאריך. ואני איני מבין דבריו כלל כי מה שיאמר בכוונת הטור דלצאת ידי שמים יכול לתפוס לא הבנתי מה קמ"ל בזה דהא הוא יודע בנפשו דלא נפרע ולא קיבל צררי ופשיטא דיכול לתפוס ומאן ימחה כיון דיודע דלא נפרע וקמי' שמיא גליא. ובעיקר הדין שאמר אם תפס מטלטלין לאחר מיתה ובא לב"ד מפקינן מיניה דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים לא נראה שכן דעת הטור כלל דמ"ש מטלטלין בזה"ז ומ"ש קרקע והא כל חילי' דהך דמהני תפיסה מן רבה בר שרשום דאי לא נפיק קלא דהוי ארעא דיתמי וה"ל מגו היה מהני תפיסה ושם תפיסה לאחר מיתה הוי דאף דקרקע היה בידו בחיים לא בתורת תפיסה רק בתורת משכנ' ולאחר מיתה הוא דכלו ליה זמן משכונה כמ"ש בעה"ת וכל מחברי' להדיא ואז תפסן לחוב א"כ אין זה תפיסה כלל מחיים דבחיים לא תפסו בשביל זה החוב כלל ואפילו אם בידו בפקדון מחיים לא קרוי תפיסה עד שיאמר לחובו אני תופסן כמבואר בפ' הכותב בעובדא דסבתא במלוגמי דשטרא ע"ש. ומכ"ש קרקע שבחזקת בעלי' עומדת ובחי' דקתפיס לא מחוב זה כלל רק מתורת משכנתא וזהו כבר כלה לי'. ובפרט דכל תפיסה של רבה ב"מ היה על פירות כמ"ש הרא"ש והבעה"ת ואיך שייך על פירות שיגדילו שנה בשנה תפיסה מחיים. עד שיהיה לו רשות לנכות הפירות מידי שנה בשנה וברור דזה קרוי תפיסה לאחר מיתה. ומ"ש מרי"ו תמהני וכי הכל שוים בדין זה הלא דין זה במחלוקת שנוי' כי הרמב"ן בחדושיו לב"ב בשמעת' דרבה ב"מ הקשה למה כביש ליטרא ולא בא לב"ד כד שלמו ימי משכנתא ואמר דברים כהווייתן כך יש לי חוב ויש לי מגו והיה נאמן ותי' דמ"מ היה מוציאין מידו דהואיל הם קטנים לא עדיף מגו מעדים ומוציאין מידו. אבל ר"י הלוי כתב דבאמת כך היה מעשה היה בא לב"ד ואמר כנ"ל ונאמן במגו רק אמר רבה אילו לא עשיתי כן רק הייתי מקדם מחזיר הקרקע ואח"כ אתבע לא הייתי גובה דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ולכך באתי לב"ד וה"ל מגו ואין מוציאין עכ"ל ע"ש באריכות. הרי דבר במחלוקת שנוי' ואולם הבעה"ת כתב להדיא וכן אם אכל שני חזקה בחיי האב מתוך שיכול לומר לקוחה בידי שהרי אכל שני חזקה נאמן לומר חוב יש לי על אבוהון ואגבה אותו מפירות וגובה שלא בשבועה וכ"כ הרמב"ם ז"ל וכ"כ המ"מ בפי"ד מהל' טוען דדעת הרמב"ם בזה כדעת רבו ר"י מגאש ז"ל. וכן מבואר לקמן בש"ע סי' ק"ן והש"ך גופיה כתב לקמן בסי' ק"ן ס"ק ג' דלא קי"ל כרמב"ן רק כר"י מגאש וא"כ הדין ברור דמהני תפיסה. אמנם רי"ו דעתו כדעת הרמב"ן דכן כתב בנתיב הנ"ל ומוכח מעובדא דרבה ב"מ בב"ב אפילו החזיק בקרקע בחיי אביהון וטוען כך וכך יש לי על אביכן מחזיר הקרקע ליתומים וכשיגדלו יטענו עמהם ואם טוען שבתורת משכנתא בא לידו אם בענין שיכול לטעון לקוחה בידי נאמן עכ"ל וכתב הש"ך בסי' ק"ן ריש ס"ק ג' דהא דכתב דמוכח מרבה ב"מ היינו דקשיא ליה קושי' הגהת מרדכי שהיא קושי' הרמב"ן הנ"ל. ולכך כתב כנ"ל וס"ל אפילו תפיסה בחיים לא מהני דכתב אם תפס מטלטלין ואמר משכון בידי נאמן הרי דוקא משכון אבל תפיסה לא מהני לשיטתו דס"ל כרמב"ן וסייעתו. וזה ברור ברי"ו וא"כ הש"ך ביקש להביא ראיה מן רי"ו לבעה"ת והטור ולא נשא האמת לשבת יחד כי מחולקים בדין הנ"ל. ולכן ברור דמהני תפיסה. אלא שיש להבין לדעת הבעה"ת לדינא דגמרא תפיסה במטלטלין לאחר מיתה לא מהני איך יכול רבה ב"מ לתפוס פירות הגדילים בקרקע לאחר מיתת הבע"ח והא ה"ל מטלטלין ואף דנימא דתמי' היה תופס בהן טרם שיתלשו וה"ל מחוברים בקרקע והרי הן כקרקע מ"מ מי גרע משבח דג"כ אין לב"ח בשבח שהשביחו נכסים לאחר מיתת אביהן וה"ל ראוי. וא"כ מ"ש זה דלא משתעבד ומ"ש מטלטלין דיתמי ולכן היה בדעתי לומר כי הבעה"ת לשיטתו דס"ל שבח דממילא לבע"ח יהבינן ולכך נחית לחלק בין מחיים לאחר מיתה אבל הטור דס"ל דגם זה אין ב"ח גובה א"כ מוכח דאף תפיסה לאחר מיתה מהני ולכך אף בתפס לאחר מיתה דעתו דמהני אלא דזה דוחק דיהיה נקרא שבח דממילא וגם בפירות הגדילים לאחר מיתה שנה בשנה לא יהיה בכלל מטלטלין דיתמי לכן ברור דס"ל דמה בכך דלא משתעבדי מ"מ מגו יש בו וקי"ל מגו מממון לממון ויכול אני לתפוס חפץ בשביל חפץ אחר וכן הדבר יכול לתפוס משל יתומים מטלטלין בשביל שיש להם קרקע ששייך לו. ומ"ש בעה"ת בתפיס מחיים הוא כמ"ש הב"י משום דיוקא נקטא ביש עדים דלא מהני אבל זולת זה מה חילוק בין בתפס מחיים לאחר מיתה. ועיי' במשנה למלך פי"א מהלכ' מלוה כתב ג"כ דאין לפקפק בתפיסה בלי עדים לאחר מיתה דמהני. אפילו לדינא דגמרא והביא ראיה נכונה מהא דאמרינן בפ"ב דכתובות זמנין דתפסה מאתי' ופי' התוס' ויהיה לה מגו ותאמר בתולה נשאתני ותהי' נאמנת ומזו מוכח אף דמטלטלין אפילו בחיי בעל לא משתעבד מ"מ מהני תפיסה ה"ה לבע"ח ביתומים וע"ש דדחק לחלק בין בעל לכתובה ובין יתומים לבע"ח והוא חילוק קלוש ודחוק. אם לא דנדחה ונימא זמנין דתפסה מעות ובזו דעת הר"ן ריש אלמנה נזונות לחלק דבזו לכ"ע מהני דהוי כפרעון ע"ש וזהו רק דחי' בעלמא ומי מכריחנו לכך. אמנם לדידי נר"ל להיפוך דאיך החליטו פה בתפס בעוד אפילו בחיים אין נזקקין ליתומים קטנים. הא בסוף כתוב' בשמעת' דזה גובה וזה גובה בשנים שהלוו זה לזה וטרח הגמרא למצוא אופן שני הגביות כדי שלא יהיה אפוכי מטרת' ע"ש והקשה הרמב"ן כמ"ש בעה"ת בשער ל"ז והר"ן דנימא ביתומים קטנים דהם גובים ממנו והוא א"י לגבות עד שיגדילו היתומים. ותרצו כיון דתפם מחיים בכה"ג לא אמרו חז"ל אין נזקקין ליתומים קטנים לאפוקי ודין זה פסק לעיל בש"ע סי' פ"ה ס"ה בפשיטות וע"ש בסמ"ע והא שם תפס בעדים דשטרו ביד היתומים ומ"מ לא מפקינן. ומזה ג"כ ראיה דלא יקשו דברי הרמב"ן אהדדי דבב"ב גבי רבה ב"מ דעתו דלא יהני תפיסה ואלו בזו תי' הואיל ותפס מחיי' אין מוציאין ש"מ דס"ל דהך רבה ב"מ תפס לאחר מיתה בפירות וכמש"ל או קרקע שאני בחזקת בעלה עומדת ולא הוי תפיסה מעלי' כמ"ש הבעל מ"ל ע"ש עכ"פ מוכח דתפיסה אפי' בעדים מהני ול"ל דשם הוי כתפס מעות כיון דחובו בידו והוא חייב מעות דזה אינו דאדרבא תפיסה דהתם גרע דאמרינן לדינא דגמרא אי לא בידו קרקע להגבות ליתומים רק מעות ומטלטלין הוא צריך לשלם ליורשים והוא אינו גובה כלום דה"ל מטלטלין של יתומים דלא משתעבדי וש"מ דלא ה"ל כתפס לגמרי דאילו ה"ל כתפ' מחיים הא גובה במטלטלין דיתמי ומכ"ש אי נימא דהוי כתפס מעות דפשיטא דמהני לגבי יתומים דהא הוי כפרעון כמ"ש הר"ן בריש פ' אלמנה לגבי כתובה ע"ש. ועיי' בג"ת שער הנ"ל ואדרבא בזו דיגבה מיתומים היינו בהגבה להם קרקע וקשה א"כ דיגבה להם קרקע ה"ל כאלו קרקע זו היה ביד אבוהן דיתמי כמ"ש התו'. ועמש"ל ס"ס פ"ה איך יהני תפיסה מחיים ועכצ"ל דבחיים אפי' תפס בעדים לא מוציאין וכן מורי' דברי רמב"ן וביחוד דברי ר"ן סוף כתובות וצ"ע ודוק. ועכ"פ יפה טען הש"ך על הסמ"ע דהעתיק דברי רי"ו דלא קאי לדינא של הש"ע ובמחלוקת שנוי':

שיכול להחזיק וכ' הש"ך ס"ק וי"ו אפילו תפס בחיי אב בעדים מ"מ אם לא ראהו. עתה בידו יש לו מגו דהחזיר ליתומים ואע"ג דה"ל מגו דהעזה לענין ממון אמריק מגו דהעזה. ויפה כתב בזה אלא שאני מסופק היאך יטעון החזרתי ליתומים הלא הם קטנים וכי בני החזרה נינהו ולאפטרופס מלבד דהא קי"ל אפוטרופס מעיד אף די"ל בהא דנוגע אינו מעיד מ"מ הוי מגו מגברא לגברא כי איך יעיז פני אפטרופס ויפסיד לאפטרופס ולכן דין זה צל"ע ועיין לעיל כללי מגו:

יורש גדול וכו' עיין בסמ"ע הטעם דליכא חשש לצררי הואיל ויורש גדול פה וזה דחוק כמ"ש הש"ך ואולם הש"ך תי' דמיירי בתוך זמנו ודבר זה ג"כ ליתא דמה קמ"ל הרא"ש והטור בזה ומ"ש דנתנו יורש גדול לקטן או אם יורשו קטן מתחילה ועד סוף. אבל באמת אין צריכים לכל זה כי שם בתשובה מבואר הטעם למה בנפרעין שלא בפניו לא חיישינן לצררי וביתומים קטנים חיישינן וצריך לומר כדאמרינן בגמר' משום תקון עולם שלא יהיה כל אחד נוטל מעות חבירו והולך לו למד"ה. ולכך תקנו שיטול בשבועה משא"כ ביתומים קטנים דלא שייך הן וא"כ בזה הנדון דיורש גדול נותן ליורש קטן הדבר דומה למי שהלך למד"ה דכל אחד להפקיע כוחו של בע"ח שלו יתן נכסיו לקטן ולא יוכל להתפרע ממנו והרי זה דומה כמי שהלך למד"ה דנפרעין שלא בפניו מנכסיו ופשוט:
והנה ברא"ש בתשובה ההוא התנה דוקא בשטר כבר מקוים אבל אם אינו מקוים אין מקיים השטר בהיותם קטנים דאין מקיימין שטר שלא בפני בע"ד ותמהו כולם דהא קי"ל מקיימין השער שלא בפני בע"ד. והסמ"ע תי' דכאן בקטנים תרתי לריעותא להיות נזקק לנכסי קטן וגם לקבל עדות קיום שלא בפניו לא עבדינן והרב בעל כה"ג דעתו כך והוא קרוב לדעת הסמ"ע בשלמא כשהי' מקוים א"כ כבר חל שעבוד פרעון על היורש הגדול ולאו כל כמיניה ליתן נכסיו לקטן לגרע שעבודו ולכך נזקקין אבל כל זמן שלא היה מקיים אף דיכול לקיים מכל מקום עדיין לא חל הפרעון על הגדול עד שיתקיים וא"כ יפה עשה בנותנו לקטן וה"ל כמו יתומים קטנים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים. ע"ש וכבר קדמו רבו מהרי"ט בסברא זו חלק ח"מ סימן ז' ע"ש. אלא לדבריהם מה זה דתלי הרא"ש הטעם דאין מקיימין השטר שלא בפני בעל דין דזהו באמת ליתא לדינא רק ה"ל למימר דאין נזקקין לנכסי קטנים הואיל ולא נתקיים. ולכן יותר טוב לדחוק ולומר דעובדא דהרא"ש היה שלא היה פה עדים אחרים המכירים חתימת עדים רק עדי שטר בעצמם הם המכירי' ומקיימין חתימתן וס"ל להרא"ש כרשב"א בחדושיו לב"ק דלכך מקיימין שטר שלא בפני בעל דין משום דעל כת"י עדים מעידים וא"כ מה לו לבעל השטר להיות עומד שם ע"ש וזהו אם עדים אחרים מעידים אבל אם עדי השטר בעצמן מעידין קי"ל כחכמים דעל מנה בשטר מעידים ולכ"ע צריכין העדים לזכור גוף הלואה והעדות כמש"ל סימן מ"ו וא"כ אזיל סברת רשב"א וצריכין לקיים בפני בעל דין דהא הוא עדות גמור וברור עד שצריכין לזכור העדות וזהו אפשר נכון לדינא ואף שדחוק קצת לומר בדברי הרא"ש שכך היה מעשה מה שסתם את דבריו מכל מקום יותר טוב משנתחדש דינים אשר אין להם שורש וענף בדברי חז"ל ונראהדיש להרא"ש ראיה מהך עובדא דרבה ב"מ בב"ב דקשיא ליה קושי' הרמב"ן לעיל ס"ק א' דלמה לי' לכבוש לימא דברים כהווייתן בבית דין ויהיה לו מגו וצ"ל כמו שכתב הרמב"ן בתי' א' לשיטת הגאונים דאף דאית ליה מגו מכל מקום צריכין לישבע דה"ל מנשבעין ונוטלין ולכך כביש ולהוציא לא אמרו הגאונים ע"ש. רק קשה הא רבה ב"מ ה"ל שטר חוב כדמוכח מגמרא ולגבי שטר לא שייך שבועת הגאונים כמ"ש הש"ך לקמן סימן קמ"ט ס"ק כ"ד ע"ש ועיין מש"ל. ולכך ס"ל להרא"ש דאמת היה לו שטר דאל"כ איך הי' יכול להוציא מיתומים בשבועה רק לא היה מקוים ולכך לולי השבועה היה ממתין עד שיגדילו והי' מקיים שטר ונוטל בשבועה והוא להנצל משבועה חשב אלו יבא בקטנותם ויאמר דברים כהווייתן עדיין שבועה מגאונים ושטר ליכא דהא אינו מקוים ואין מקיימין בפני קטנים (ולפמ"ש אולי י"ל אופן זה היה קיום דרבה ב"מ דברי עצמן אמרו כן) ולכך הוה אכיל ותו לא שייך שבועת הגאונים כמ"ש הרמב"ן ודוק:

וכן קטן וכו' לברר דין זה כי האריך בו הסמ"ע קצת צריך להעתיק דברי גמרא ב"ק דאמרינן בהגוזל בתרא בן חמוה דר' ירמיה שהיה קטן נעל הדלת בעד ר' ירמיה וביקש ר' ירמיה להביא עדים דהחזיק בה בחיי חמיו ואמר ר' אבין אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ופריך הגמרא הא א"ר אושעי' קטן שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו מיד ומשני הגמרא התם לית ליה לקטן חזק' אבות משא"כ בהך עובדא דרבי ירמיה היה לקטן חזק' אבות עד כאן לשונו הגמרא. ובהגה' מרדכי פרק הגוזל בתרא הבית דעת ר"י דאפי' היה ר' ירמיה בתוך הבית מפקינן מיניה דומיא דקטן דלא מפליג בהנך תרי מילי א לא חזק' דאבות ולא משום דהתם בעל השדה מוחזק בשדה אלמא גבי ר' ירמיה ימתין עד שיגדיל אע"ג דר"י היה מוחזק בבית וריב"א פי' דוקא טרק גלי' והחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו מעכשיו אינו יכול רבי ירמיה להוציאו מידו אלא בעדי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם היה ר' ירמיה דר בבית וזהו היה תובעו לצאת מהבית לא היה מוציאין לר' ירמיה וכו' וכ"כ רבינו אפרים עכ"ל. ודעת הסמ"ע נראה מדבריו לפרש דלא נחלקו אי הי' ר' ירמיה מוחזק בשדה טרם שטרק גלי' כי זהו דעת כולם שוה דמ"מ אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מדלא משני הגמרא כן רק דעת ר"י אפילו לא היה הקטן סוגר הדלת והיה ר' ירמיה יושב בתוך הבית כיון דאית ליה לקטן חזקת אבות מוציאין מהבית לר"י וימתין עד שיגדיל היתום אמנם ריב"א ורבינו אפרים ס"ל דוקא דכבר סגר הקטן הדלת לא היה הב"ד מזדקקין לומר לקטן פתח ויכנס ר' ירמיה אבל אלו היה רבי ירמיה יושב לא היה הב"ד מוציאו ומקבלין עדותו וכן י"ל מ"ש בהגהת הרא"ש לב"ק פרק הגוזל בתרא ר"ת היה מגיה שר' ירמיה לא היה מוחזק בבית דאלו מוחזק לא היו מוציאין כדמוכח מעובדא דרבה ב"מ ב"ב דאי היה טוען לקוח הוה מהני אף דצריך להביא עדים וכו' ע"ש י"ל ג"כ כוונתו אף דמתחילה היה ר' ירמי' מוחזק מ"מ עכשיו הקטן סוגר הדלת ודעתו כדעת ריב"א טרק גלי' דוקא והתוס' ב"ק שם ד"ה אבל וכו' דכתבו דמשמע דאפילו היה ר"י בתוך הבית דעת הסמ"ע כוונתם מתחילה קודם שסגר הדלת ואעפ"י שהיה בתוך הבית מ"מ לא הועיל לקבל עדות הואיל ויש לקטן חזקת אבות אבל מ"מ י"ל דס"ל כדעת ריב"א ור"ת דעכשיו עכ"פ לא היה יושב בתוך הבית דהיה טריק גלי' אבל אם עדיין היה יושב לא היו מוציאין. ומדברי התוס' דעירובין אין הכרח כלל ע"ש ודברי הש"ך דכתב דבתוס' דעירובין משמע כסמ"ע אינם מובנים לי כלל כי שם לא נזכר רק להיכי דאית ליה לקטן חזקת אבות ולנמצא אין לו. ודעת הסמ"ע וכן הב"ח להלכה כריב"א וא"כ אם יש לקטן חזקת אבות וגם סגר הדלת עד שעכשיו אינו בתוך הבית אע"פ דמקדם היה מוחזק בבית מ"מ אין מקבלין עדים עד שיגדיל והן דברי רמ"א על הרמב"ם ומחבר דהעתיקו סתם קטן שתוקף וכו' דאם יש לקטן חזקת אבות וכבר תקף אין מוציאין מיד הקטן וברי"י נכ"ו ח"ג משמע כסמ"ע לחלק בין תקף והוציאו או שהוא עדיין יושב. אך יש לדקדק כיון דר"י וריב"א שניהם שוים דאף דאית ליה חזקה לא מהני בדאית ליה לקטן חזקת אבות ולא נחלקו רק אי בעינן דוקא שסגר הדלת או אפילו יושב בתוך השדה מ"מ מוציאין אותו א"כ מה ראיה מביא ר"י מהא דלא משני על הך קטן שתקף וכו' דהתם בעל מוחזק וכו' דהא זה פשיטא ובזו לא חולק ריב"א כלל בהך שתוקף דלא מהני מה שהיה מקדם מוחזק ואפילו היה ר"י מוחזק לא מהני. ועיקר דברי ר"י הוא דטרק גלי' לא נפקא מינה לדינא רק מעשה שהיה כך היה על זה לא מביא ראיה כלל ולכן יותר היה נראה כמ"ש מדברי המהרש"ל בים של שלמה לבבא קמא. דלכ"ע הך דטרק גלי' לא מעלה ולא מוריד וכי עולם של הפקר הוא שבא בזרוע לגרש האחד מחזקתו בשביל זה יוגרע כח המוחזק ואתה נותן יד לאילמים בעלי זרוע רק נחלקו בדברי רש"י דרש"י כתב טרק גלי' שלא להחזיק ר' ירמיה בו ומזה משמע דלא היה ר"י עדיין מוחזק בבית רק היה לו עדים דקנהו מחמיו אבי היתום. ובזו דעת ר"י דלא כרש"י דאפילו היה ר"י מוחזק מ"מ היה מוציאין דאל"כ ה"ל לשנויי דקטן שתקף שם בעל השדה מוחזק אלא דזהו אינו לדינא אפילו מוחזק כל שיש לקטן חזקת אבות לא מקבלין עדות וריב"א נחלק עליו וקאמר דוקא טרק גלי' והיינו כפי' רש"י דמנעו להחזיק בו אבל אם היה מוחזק לא היה מוציאין והך טריקת גלי' אינו מועיל כיש"ש דמה נ"מ בבעל זרוע וזהו ג"כ דעת ר"ת דכתב דר' ירמי' לא היה מוחזק בבית והיינו כפי' רש"י וראיה מרבה ב"מ כמ"ש באריכות. ולפ"ז לדידהו קשיא א"כ לישני הך דקטן וכו' איירי דשם בעל השדה מוחזק כקושי' ר"י וע"ז משני היש"ש דלא זו דלא היה ר"י מוחזק אף זו דהיה לקטן חזקת אבות ע"ש ביש"ש באריכות. ולפ"ז דעת התוס' בב"ק הנ"ל דכתבו אפילו היה ר' ירמי' מוחזק ס"ל כדעת ר"י ולא כריב"א ור"ת וכן משמע מפסקי התוס' דכתבו ואין להחזיק בנכסי קטן שיש לו חזקת אבות אפילו שכנגדו מוחזק עכ"ל הרי דכתב אפילו שכנגדו מוחזק משמע להדיא אפילו מוחזק ועומד ולא הוציאו כלל מהבית וזהו מוכח דס"ל דלא כסמ"ע דטרק גלי' לאו קפידא בו דאל"כ איך פסק ואומר אפילו שכנגדו מוחזק. וכן מוכח מדברי הרמב"ן לב"ב דמפרש על רבה בר משרשי' לקוח לא מצית אמרת דנפק עלי' קלא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כמו עובדא דר' ירמיה וקשה מה ראיה הא שם טרק גלי' משא"כ רבה היה מוחזק אלא אין זה מעלה ומוריד כלל כמ"ש כי מה נ"מ בזרוע רמה. וכן נראה דעת רבינו ב"י דכתב כי דעת רש"י דכ' דר' ירמיה רצה להחזיק בה כדעת ריב"א הרי דלא מפרש דריב"א ס"ל ג"כ דהיה לר"י חזקה רק הקטן הוציאו מהבית דזהו דלא כפי' רש"י רק צ"ל כמ"ש דס"ל לריב"א כפי' רש"י. ומעתה הרי הריב"א ורבינו אפרים ור"ת כפי מ"ש הגהת הרא"ש ורש"י חולקים אתוס' ור"י. וס"ל דלא מהני חזקת אבות למוחזק להוציאו. והנה חפשתי ומצאתי בבעה"ת שער י"ד ח"א דין י"ב דמתחילה נסתפק בעובדא דר' ירמיה אי היה מתחילה קודם סגירת הדלת ר' ירמיה מוחזק או לא והביא דעת הראב"ד ולבסוף דעת הרא"ש מלונוול דר' ירמיה לא היה מעול' מוחזק בבית חמיו והראיה דהיה סוגר הדלת בפניו ואלו היה ר"י מוחזק נעילת דלת מה מעלה ומה מוריד ומעשה שהיה כך היה דחוק אלא ברור לפי' רש"י דלכך סתם הדלת שלא יחזיק בו והביא ראיה ג"כ מעובדא דרבה ב"מ דמוחזק מועיל וע"ש שכתב להדיא סגירת דלת אינו מעלה ומוריד וע"ש כי הסכים עמו הבעה"ת וא"כ הרי הורה זקן בהלכה כריב"א ור"ת במקום דאית ליה חזקה לא מוציאין אפילו אית לקטן חזקת אבות וסגירת דלת לא מעלה ומוריד וברור דהסמ"ע והב"ח ורמ"א לא זכרו אז דברי בעה"ת הנ"ל דאל"כ איך לא הביאה כלל ולא שמהו דבר בענינם. ולפ"ז ברור דהלכה כך ולכך צדקו דברי הרמב"ם דפסק סתם קטן שתקף וכו' ולא חילק אם יש לקטן חזקת אבות או לא דכיון דבעל שדה מוחזק לעולם מקבלין עדות. ותקיפת הקטן אינו מעלה ומוריד כלל ואטו בשופטני עסקינן. וכי אתמר הך חילוק דחזקת אבות היינו אי אין המערער מוחזק בזו אי יש לקטן חזקת אבות אין מקבלין כהך דר' ירמיה לדעתם אבל אי לית ליה לקטן חזקת אבות כלל מקבלין והיינו הך נמצא שדה שאינו שלו מקבלין דבזהו לית ליה חזקת אבות ועיין תוס' דעירובין משמע ג"כ קצת כמ"ש והדבר ברור. ויחיד הוא ר"י לגבי רבוותא הנ"ל. וכן מורים דברי הטור דכתב מתחילה קרקע שהיא בחזקת יורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר שהיא גזולה מוציאין אם נתקבל עדים בחיי האב וכתב בד"א שהקרקע בחזקת קטן אבל לא היה בחזקתו אלא שתקף בעבדיו וכו' מוציאין ממנו מיד הרי אדלעיל קאי אפילו יש לקטן חזקת אב ומ"מ מוציאין ממנו והטעם הואיל והאחר מוחזק בשדהו וכ"כ לעיל בסי' נ"ח שכתב ודוקא הנכסי' שהם בחזקת אב ובא אחר להחזיק בהם וכו' הרי מורה דעדיין לא החזיק והיינו כפי' רש"י דטרק גלי' שלא יחזיק בו. והוא דעת ריב"א וכ"כ לקמן סימן קמ"ט אות כ"ז בשם ר"י ברצלוני שאם החזיק המחזיק בחיי אב אבל בעת מיתת האב היה בחזקת אב ומת והניח בן קטן אין מקבלין עדות וכו' הרי דוקא דהיה בעת מיתת האב היה בחזקת אב אבל אם היה מערער מחזיק בו אף שאח"כ הוציאו הבן מקבלין וכ"כ הב"ח שם דדעת' כפי ר"ת דרבי ירמיה לא היה מוחזק בשל חמיו ואמת כי ק"ק כי ברמזים הביא על הך דתנוק שתקף דמוציאין מידו היינו בדלית ליה חזקת אבות וצ"ל דחזר בוכי באמת הרא"ש לא הזכיר כלום שום דיעה וזה מורה דס"ל כדעת רש"י ור"ת כמ"ש הפלפלא חריפת' וא"כ דברי ר"י יחיד הוא וצ"ע על הרמ"א שהביא דעתו נגד רוב פוסקים ובעלי תוספ' ריב"א ור"ת ור"א ז"ל. והעיקר כדברי מחבר:

וכן אם גזל מורישם וכו' כ' הש"ך סי' קי"ח דהודה כן בכת"י כן דעת מהרש"ל אבל מדברי בעה"ת משמע דמקבלין בזה עדות אפילו לאחר מיתה וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ הע"ש להדיא וצ"ע עכ"ל ועירב הדעות כי פשיטא הבעה"ת ס"ל כתו' ורמב"ם דס"ל הא דאמרינן נמצא שדה שאינו שלו מזקקינן דלא מחזיקין סהדי בשקרא מקבלין עדות אפילו בפני יתומים קטנים א"כ פשיטא הא דתניא בזמן שגזילה קיימת לרבנן בין גדולים ובין קטנים חייבים לשלם א"צ שהודה רק מקבלין לאחר מיתת הגזלן בלי פקפוק וכן דעת הש"ע ולכך יפה כתב העיר שושן לשיטת הש"ע אבל בטור דנמשך אחרי דעת אביו הרא"ש דמפרש להדיא הא דאמרינן לבד משדה שאינו שלו וכו' איירי שנתקבל העדות בחיי האב וכ' בהגוזל דהך דרבנן וסומכס ג"כ איירי בגזילה קיימת וידוע ולכך מוציאין מידם ופי' היש"ש דהיינו דידוע לכל שהיא של הנגזל עד שאין צורך לעדות וה"ל כנתקבלה בחיי אב וא"כ באין גזלה קיימת דלא שייך כך דבשביל זה טרח הרא"ש לאוקמי בגזלה קיימת וא"כ פשיטא דאמת כדברי מהרש"ל דע"כ נתקבל בחיי אב ושיטת הבעה"ת והטור מחולקים. ואמת מה שמפרש הרש"ל בדברי הרא"ש שכ' דאיירי בגזילה קיימת וידוע שהוא מפורס' וה"ל כאלו נתקבלה בחיי אב כי א"צ לעדות לבבי לא ידמה כן דא"כ מה קטען ר' ירמיה על מאמר ר' אבין שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מדרבנן דאמרי א' גדולים וא' קטנים חייבים הא שם א"צ לעדות וה"ל כנתקבלה בחיי אב. ולמה דחה מסומכס והלא ענין של זה לא כשל זה ולכן ברור הא דס"ל להרא"ש בנמצא שאינו שלו בנתקבל בחיי אב העדות ולא מפרש דלית ליתומים על אותו שדה חזקת אבות ומשמע בגמרא דמוציאין מיתום כעובדא ר' ירמיה אלו לא היה ליתום חזקת אבות דס"ל לרא"ש היינו משום דלישנא נמצאת שאינו שלו משמע עכשיו נתוודע שאין שלו אבל עד עכשיו היה בחזקתו של אבי דיתמי וא"כ ה"ל חזקת אבות ולכך צריך לפרש דנתקבל בחיי האב העדות וא"כ י"ל הך דגזל דפליגי ביה סומכס ורבנן איירי בחיי אב נתפרסם הדבר וידוע שיש בידו גזל וא"כ תו לית ליה על החפץ ההוא חזקת אבות וא"כ מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ולא דלא צריכין לעדות כי ודאי צריך רק פרסום וידיעה ההוא מוציאו מחזקת אב. ולפ"ז לק"מ דבס"ד טרם דחדית לן הגמרא החילוק בין חזקת אב לאין חזקת אב שפיר קשה מהך דסומכס ורבנן דמקבלין עדות לאחר מיתה דל"ל דאיירי דנתקבל בחיי אב דא"כ מ"ט דסומכס דפליג. אבל לבתר דחדית לן הגמרא לחלק בין חזקת אבות א"כ לק"מ דשם בגזלה הנ"ל דליתא חזקת אבות מקבלין ולכך ליתא לסומכס ואמת כי דחיקא לאיזה צורך הביא הרא"ש ראיה מהך דעירובין נמצא שאינו שלו כיון דלא דמי כלל להדדי זהו בנתקבל בחיי אב וזהו ל"ל חזקת אבות. רק י"ל דשם ג"כ הטעם דלכך לא טענינן ליתמי אולי לקח האב אח"כ השדה מנגזל וימצאו יתומים אח"כ כשיגדלו השטר כמו דחיישינן שימצאו שובר משום דהואיל נתקבל עדות בחיים איתרע חזקת אבות ותו לא מהדרין בזכות יתומים וה"ה להך דגזלה ידוע. ועוד נראה דמה בכך דעדי' נתקבלו בחיי האב שגזל חפץ ידוע מ"מ איך אפשר לגבות מיתומים דלמא החזיר אביהם דהא קי"ל הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים ואעפ"י דלקוח במגו דהחזיר לא טענינן דהוי מילתא דל"ש כמו שכתב הרא"ש מ"מ דלמא החזיר ומכ"ש דבעינן דוקא גזלה קיימת ואם כן דלמא תו אין קיימת וצריך לומר דמראין החפץ לעדים אחרי מיתת האב והן מכירין בטב"ע או מנין שזהו החפץ הנגזל ועיין לקמן סי' רצ"ו מזה באריכות גבי פקדון. ע"ש וא"כ עדיין צריך עדות לאחר מיתה ועדיין קשה וכי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דצריך לומר כיון דעל כל פנים נתקבל בחיי אב שיש בידו חפץ גזול א"כ תו לית ליה חזקת אבות ומקבלין תו עדות בפני יתומים על חפץ ההוא א"כ ליתא לחזקת אבות והחפץ עוד ברשות הנגזל ושפיר דימה אותו הרא"ש לשדה שאינו שלו הואיל והעידו בחיי' תו נזקקין דכבר יצאה מרשות יתומים ולא מיקרי אין נזקקין לנכסי יתומים. וה"ה בזה וא"כ א"ש דר' ירמיה דלא אסיק אדעתא לחלק בין חזקת אבות שפיר הוכיח דמקבלין עדות דע"כ שם מקבלין לאחר מיתה עדות להעיד על קיומו של חפץ והם עדי ראה אבל לבסוף דחדית לן בין חזקת אבות א"כ לק"מ כיון דעל גוף גזילה נתקבל בחיי האב עדי ראה מקבלין לאחר מיתה ודוק והי' להרא"ש הוכח' מקושי' התוס' שם ב"ק דף קי"ב ד"ה קטנים דהקשו הא דפריך הגמרא אי אכלה קטנים אמאי חייבי'. ולא פריך גדולים נמי דלהרא"ש י"ל כמ"ש דהניח אחריות נכסים ועל קטנים פריך דהא אין מקבלין עדות ולא קשה קושי' התוס' דהא לרבנן מקבלין דזהו בגזילה קיימת כמ"ש הרא"ש דה"ל בחזקת הנגזיל אבל באין קיימת לכ"ע אין מקבלין דהמעות תמורת הגזל ודאי בחזקת יתומים ושפיר קשה למה יתחייבו לרבנן וא"ש ודוק:

בכת"י הניכרת לב"ד משמע דקיום לא עבדינן לאחר מיתת האבותמה הסמ"ע הא קיי"ל מקיימין שטר שלא בפני בע"ד וביקש לומר דהוא לדעת הרא"ש דס"ל דגבי יתומים קטנים אין מקיימין ודחוק. ונראה דרי"ו ס"ל טעם דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד משום דקיום שטר' דרבנן כמ"ש רוב המחברים וכבר בררנו לעיל סי' מ"ו דבכ"י קיום דאורייתא וא"כ פשיטא דאין מקיימין שלא בפני בע"ד דבזה לא שייך קיום דרבנן וגריר המחבר אחר דעת ההוא ודוק:

כל תנאי שבעולם ועיין תומים מ"ש בשם מהר"א בן חיים בדכתב בשטר שיגבה מיתומים קטנים דגובה וע"ש דעשיתי לו סמוכים מדברי התוס' וכן עמא דבר:

שלוה אביהם מכותי כו' וכדי שלא יכלה קרן יתומים תיכף מוכרין בשל יתומים ופורעין ואם לא קיבל על עצמו להמתין ימי אכרזתא בלי רבית אפילו ימי אכרזתא לא ממתינין דאין הרווח שעולה אם ימתינו ימי אכרזתא שוה בנזק הרבית שזהו ודאי וזהו ספק רש"י ותוס':

שקבל עליו וכו' פי' לרבותא לא מבעיא שלא קבל כלל כבר כתבנו דאפילו הכרזה א"צ וכן בדלא תבע כלל פשיטא דמוכרין כי למה לנו לשלם רבית וסוף סוף פתאום יבא לתבוע מעותיו וא"כ מ"מ יצטרכו לשלם בקנונתן ולא ימתינו אולי ימצאו שובר ויתנו רבית ג"כ אלא אפילו שקבל עליו להמתין עד שיגדלו ה"א כדאי ליתן רבית כי אולי אח"כ ימצאו שובר קמ"ל כיון דלא קיבל עליו לוותר רבית לא מפסידין ליתמי ומשלמין תיכף סמ"ע ועיין תומים דמיירי דיש בו נאמנות בשטר ע"ש:

הרשות ביד ב"ד לגבות. וה"ה אם יש קנס אם לא יפרע ש"ך בשם מהרא"ן חיים וצ"ל ג"כ בגוי שאין לו רבית רק קנס ולא ציית לדין ישראל אבל בישראל כיון ששורת הדין דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים קנס מה עבידתא מי יכריחם לקנס אנוסים הם במימרא דחז"ל ובכה"ג משמע אף בישראל וצ"ע:

כתובת אשה אם מוכרן למזונת אפילו ימי אכרזתא לא ממתיני' אבל לכתובת אשה עכ"פ בעי אכרזתא כשום יתומים ותוספת ונדוניא דינו ככתובה ועיין מזה בא"ע כי שם מקומו:

משום דחיישינן וכו' צררי ויש כאן ראיה או עדים וכאשר יגדלו יתומים יחפשו ויחקרו אחרי עדים ושובר משא"כ בקטנותם מי ינוד להם. ולכך בשיש אחד משלשה דרכים או תפס דליכא חשש צררי גובין משא"כ לר"פ דס"ל טעם משום יתמי לאו בני מיעבד מצוה לא מהני ג' דרכים או תפיסה רק לא קי"ל כר"פ:

אפילו אחרי מות אביהם וכו' והש"ך השיג ודעתו לאחר מיתה אף דהוא רשאי בפ"ע ויוצא ידי שמים אם תפס כיון דברור לו דאין נפרע מ"מ אם בא לב"ד ואמר שתפס אע"פ שיש לו מגו מ"מ מוציאין ב"ד מידו ומניחין ביד שליש. ועיין תומים דכתבתי דליתא ואף ב"ד פוסקים שיהיו בידו וכתבתי דברי רי"ו שהעתיק הסמ"ע ס"ק ה' לחלק דאם תפס מעות הוא דאין מוציאין ואפילו שבועה א"צ אם יש לו מגו אבל אם תפס מטלטלין והם בעין ולא טען שהם ממושכנים בידו מהאב מוציאין מידו ומניחים ביד שליש אפילו דאית ליה מגו כתבתי דליתא להלכה ולא קי"ל כוותיה בזה רק לעולם כל שיש לו מגו אין מוציאין מידו ויכול להחזיק בו עיין תומים:

אחר מות אביהם דעת אחרונים היינו בתר תקנת גאונים דמטלטלי משתעבדי אבל זולת זה לא ועיין תומים דכתבתי כדעת הב"י אפילו לדינא דגמרא מהני תפיסה כל זמן שיש ליתומים קרקע מספקת לפרוע חובו:

והוא בענין וכו' משמע הא תפס בעדים אפילו תפס בחיי אב לא מהני תפיסתו לגבי יתומים קטנים ומוציאין ממנו דלמא צררי אתפיס דהא לית ליה מגו ועיין תומים דכתבתי דצ"ע מלעיל סימן פ"ה ס"ה דמשמע בדתפס מחיים מהני אפילו בלי מגו ע"ש:

נזקקים לנכסי ערב וכו' ולא אמרינן ערב בתר יתמי אזיל וכמו שאין צריכין לפרוע כך הערב א"צ לפרוע כמו דלעיל סימן ק"ח סי"א דהתם א"צ יתומים לפרוע כלל אבל בזו כשיגדילו יתומים צריכין לפרוע אמרינן דערב יפרע מיד והיתומים לא יפרעו לו עד שיגדילו ויש לפקפק קצת הא לכך ממתיני' ביתומים אולי יגדילו וימצאו ראיה או עדים מול החוב וא"כ איך יפרע הערב אם אחר כך ימצאו היתומים שובר יפסיד הוא פרעון שלו ואיך נכוף אותו לפרעון וצריך לומר דיתומים אם כבר נפרע בהיותם קטנים אין מהדרין אחר שובר אבל בערב כשימצאו יתומים שובר יחזור הוא על המלוה ויגבה מה שפרע שלא כדת ולומר דבין כך יפסיד מעותיו לא חיישינן אבל ביתומים אם נפרע בקטנותם לא יחפשו כלל אחרי שובר:

תנו שדה וכו' דה"ל בחייב מודה ומ"מ מוקמינן אפטרופוס להפך בזכותם דלמא יש פקפוק בלשון:

וכן אם אמר וכו' בגמרא אמרינן אמר רבא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נותנין אמר שדה זו מנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופס שדה סתם מנה סתם נזקקין ומעמידין אפטרופס נהרדעי אמרי בכולהו נזקקין ומעמידין אפטרופס בר מנמצאת שדה שאינו שלו אחזוק סהדי בשקרא לא מחזיקינן א"ר אשי הלכתא אזקוקי לא מזקקינן דהא א' רבא לא מזקקינן ואי מזקקינן מעמידין אפטרופס דהא אמרי נהרדעי בכולהו מעמידין אפטרופס בר משדה שאינו שלו וכו' עכ"ל הגמרא ופירש הרשב"א לדעת הרמב"ם כך מילתא דר' אשי אזקוקי לא מזקקינן דהא אמר רבא וכו' היינו לשאר טענות מלוה ואי מזקקינן פי' דתמצא ב"ד שיפסקו דלא כרבא מ"מ מוקמינין אפטרופס דהא אפילו נהרדעי אמרי דיש להעמיד אפטרופס חוץ משדה שאינו שלו וא"כ מהכ"ת לפסוק בשארי טענות בלי אפטרופס. וא"כ זהו לב"ד שיפסקו דלא כרבא אבל אנן קי"ל כרבא ולכך דוקא בשדה סתם או מנה סתם או לנמצא שאינו שלו דלא נזכר בלישנא דרבא רק בנהרדעי ש"מ דס"ל דמעמידין אפוטרופס אבל באומר שדה זו או מנה זו ס"ל לרבא דעדיף משדה שאינו שלו דהוא דבר מבורר בלי ספק ולכך אין מעמידין אפוטרופס. וזהו כוונת הרמב"ם וא"צ לגי' אחריני כמ"ש הסמ"ע ועיין במ"מ:

שנתן וכו' עיין תומים טעמו של דבר כי הואיל דעליו מוטל פרעון והוא נתנו לקטן הרי זה דומה למי שלוה והלך למד"ה דנפרעין שלא בפניו ולא חיישינן לצררי משום ת"ה שלא יטול כל אחד מעות חבירו וילך למד"ה ואף זה כמוהו דעליו הפרעון והוא הפקיעו לתת נכסיו לקטן והרי זה כמי שהלך למד"ה וזהו נכון וא"צ לטעם סמ"ע וש"ך:

מורידין ב"ח לנכסים והמחבר סתם אפילו לא נתקיים השטר בחיי המוריש או בעוד שהיו הנכסים בחזקת יורש גדול אבל הרא"ש והטור כתבו דוקא באופן הלזה אבל אם לא נתקיים אין מקיימין השטר בפני הקטן דה"ל שלא בפניו. ותמהו כולם הא מקיימין השטר שלא בפני בע"ד ותי' האחרונים דתרתי לא אמרינן להיות נפרע מן יורשים קטנים וגם לקיים השטר שלא בפניהם לא אמרינן וכה"ג תי' דכיון דלא נתקיים השטר לא חל עדיין חובת פרעון על הגדול וא"כ לא שייך דהפקיע זכותו של ב"ח במה דנתן נכסיו לקטן כיון דלא נתקיים עדיין משא"כ אם נתקיים הרי חלה עליו תורת פרעון ולא ה"ל להפקיע זכות ב"ח שלו. ולכך אם לא נתקיים אין יורדים לנכסי קטן ועיין תומים דכתבתי דאפשר דמיירי בקיום שאין כאן עדים אשר מכירים זה השטר רק עדי שטר בעצמן וקיום זה אפשר לא מקיימין שלא בפני בע"ד ועיין תומים דהבאתי לדברי הרא"ש ראיה מגמרא ע"ש:

שהיה גזל וכו' ודעת הרא"ש דמ"מ בעינן שיהיה נתקבל עדות בחיים אבל דעת הרמב"ם ותוס' אינו כן דבזה הואיל דלית ביה חשש דאחזוקי עדים בשקר לא מחזיקינן מקבלין אפילו שלא בפני בע"ד:

ולהרמב"ם וכו' כבר כתבתי פי' של הרמב"ם לפי שיטת הגמרא וכתב המ"מ דאפטרופס שמעמידין היינו שיטעון קודם קבלת עדות דבר לזכות יתומים אבל אחר קבלת עדות אין מאחרין הדין בשביל טענותיו ע"ש והביאו הש"ך ג"כ:

אין אומרים נמתין וכו' ואפי' מודה האחר שהיה של אבי הקטן רק שלקחה ממנו ג"כ מועיל סמ"ע ופשוט:

ודוקא וכו' דעת הסמ"ע דמ"מ אף ביש לו חזקת אבות מ"מ צריך להיות עכשיו הקטן תופס בשדה ההוא שהוציא להאחר מן שדה אבל אם לא הוציאו והאחר דר בו אע"פ שיש להקטן חזקת אבות אין הבית דין מוציאין השדה מן האחר עיין תומים שהארכתי בזה והעליתי עיקר דלא נ"מ בזה ולדעת ר"י שגריר אחריו הרמ"א אפילו עדיין מוחזק בשדה כיון שיש לקטן חזקת אבות ב"ד מוציאין מידו. אבל העליתי עיקר כדעת רוב מחברים ריב"א ור"ת ור"א ור"ש מלונויל ובעה"ת וסייעתו דאם האחר מוחזק בשדה אפילו אית חזקת אבות לקטן אין מוציאין ואפי' תקפו הקטן לא מועיל רק בדלית להאחר חזקה בשדה והקטן דר בו בזו תליא בחזקת אבות או לא דבלית ליה מוציאין ממנו ובדאית ליה אין מוציאין אבל כשהאחר היה מוחזק בשדה לכ"ע אין מועיל תקיפת הקטן וחזקת אבות ומוציאין ע"ש כי זה ברור:

שיש לו היזקות רוצה לומר עי"כ שאין יכול להתפרע מאתם נגרם לו היזקות רבות:

שהם מזיקים בידים ואז נזקקין לסלק היזיקן אבל לא לשלם מה שכבר הזיקו כי חש"ו פגיעתן רעה ואם שורם היזיק מעמידין אפטרופוס לגבות מעות כמבואר בגמרא דב"ק:

בין שיש ממש וכו' פי' ממש בדברי של אפוטרופס לטובת יתומים או לא ולעולם דקתני לאו דוקא דבשדה גזולה מבואר דהוא מחלוקת הרמב"ן ויתר הפוסקים סמ"ע ופשוט:

אין מוציאין וכו' דוקא בטענת גזלה הוא דמקבלין עדות בפני קטנים אבל טענת לקוחה אין מקבלין דעת הרמב"ם ותוס' והרא"ש והטור ס"ל דאף גזולה אין מקבלין ואי מקיימין שטר עיין מש"ל בזה ולדינא מקיימין שטר לדעת רוב מחברים אפי' בקטנים:

בכת"י ולדעת רוב מחברים זולת הרא"ש מקיימין הכת"י אפילו לאחר מיתת האב סמ"ע ועיין מ"ש לקמן בכת"י כי יש בזה ספק:

וכן אם גזל מורישם וכו' זהו תליא לדעת רמב"ם ותוס' ורוב מחברים מקבלין ע"ז עדות אפילו במות אב ולרא"ש וטור צריך להיות דקבלו עדות בחיי אב או שצוה בכת"י או שהוא ידוע ומבורר לכל שגזלה עד דהוה כאלו קבלו עדות ועיין תומים שהארכתי בישוב דברי הרא"ש וע"ש. ולדעת הרמב"ם צריך להעמיד אפוטרופס דמ"ש גזל שדה או גזל חפץ ולדעת מחברים החולקים א"צ להעמיד אפוטרופס ופשוט:

בין נתייאשו דקי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח וא"כ לא ה"ל יאוש ושינוי רשות והא דגובין בהניח מטלטלין היינו בתר תקנת הגאונים אבל קודם התקנה צריך להיות דוקא קרקע:

אם לוו ב"ד דבזה לא שייך חשש צררי דהם היו לוים וגם לא שייך לאו בני מצוה נינהו וגם כדי שלא תנעול דלת בפני לוין דינם שגובים מהם וגם בינונית כשאר ב"ח והכל מפני שיהיה מצוים להם ללוות ולכך עדיפי מלוה גופיה דבלוה צריך עכ"פ הכרזה ובהם א"צ הכרזה:

אין נזקקין לנכסיהם משום דאין מקבלין עדות וכו' אבל אם ידוע או שהודו שלוו והם הגיעו לעונת פעוטות צריך לשלם תיכף סמ"ע:

וכן עדי צוואה כו' הרמב"ן נתן טעם דהוי מילתא דיתמי וכאלו לוה אפוטרופס לטובת ולצורך יתומים מקבלין א"כ ה"ה צואה ה"ל מילתא דיתמי ולכך מקבלין:

הניכרת לב"ד עיין תומים דס"ל למחבר כי מקיימין שטר שלא בפני בע"ד וה"ה ביתומים קטנים היינו בשטר גמור בעדים אבל כת"י אין מקיימין ולכך מצריך בכ"י דוקא ניכרת לב"ד. ועיין חדושי רשב"א לב"ק דדעתו להנך דס"ל דאם התובע חולה או עדים חולים מקבלים אפילו שלא בפני בע"ד ה"ה בקטנים נמי. וצ"ע כי לא מצינו לו חבר בפוסקים ואפשר אף הוא לא אמר אלא בדברים שנזקקים לנכסי יתומים רק מעמידין אפוטרופוס ובדבר נחוץ אין ממתינים על הקמת אפטרופוס וכן נכון לדינא אבל במקום דאמרו חז"ל אין מקבלין בשום גווני אין מקבלין. ועיין מש"ל בסימן כ"ח ודוק:

רסעי' א' נ"ב העתיק מתקנות ד' הארצות שבסוף ס' עטרת צבי סי' ט' עלה במוסכם לגבות משט"ח שאין בו ריעותא אף מיתומים קטנים דהיינו אחר זמן פרעון בשבועה וקודם זמן פרעון יקח המלוה בלא שבועה ודינם כגדולים עכ"ל ומשמע אפי' לגבו' עדות ולקיים השטר וכ"כ הגאון חות דעת בתשובה:

שם מיורשי' קטנים נ"ב ע' קצה"ח להזדקק לבע"ח בנכסי עובר וע' בנתיבות המשפט (מהגאון כ"ס):

שם ש"ך רס"ק ה' לפיכך נ"ב ע' תומים ובנתיבות המשפט דהכריעו דלא כש"ך כאן וע"ל סי' ק"ן סק"ה דש"ך עצמו סתר ממ"ש כאן (מהגאון כ"ס):

סעיף א' בהג"ה הרשות ביד ב"ד להגבותו וכו'. נ"ב עיין בש"ך מ"ש בשם מוהר"א בן חיים דה"ה אם יש קנס על הפרעון וכו'. ולכאורה הדבר תמיה דהיאך שייך בזה קנס הרי הוא אונס ואונס רחמנא פטרי' כיון שמת מחמת אונס. ואין לומר שפירש שאף אם ימות ולא יפרעו היתומים לו יתחייב קנס דהרי חיוב הקנס לא הוי רק משע' העברת התנאי ואילך א"כ הקנס לא יחול רק מזמן הפרעון ואילך והרי אם יפלו נכסיו קמי יתמי ואין יכול לחייב אותם קנס והרי אז אין הנכסים ברשותו. ונראה דא"ש דמיירי דנתחייב בשטר כך שאם יגיע הזמן ולא יפרע אף אם יהי' שום אונס הן שאר אונס או שימות ויפלו נכסיו קמי יתמי אף שיהיו קטנים מ"מ אם לא יפרע בזמן פלוני תחייב לו מעכשיו. כך וכך מעתה באופן היותר מועיל דלא כאסמכתא וכו'. לכך כה"ג שפיר משכחת לה קנס והוי ריוח להיתומים ולכך נזקקין וא"ש ושוב ראיתי באו"ת שהרגיש קצת בזה ונדחק ליישב בגוי אלם. עיי"ש ולדעתי הדבר פשוט כמ"ש וז"ב:

סעיף ד יורש גדול שנתן נכסי מורישו לשטן. נ"ב דברי המחבר לכאורה צ"ע שסותרין למ"ש בה' נחלות שאם אמר הבכור איני נוטל פי שנים וכו'. ונ"מ שאם שאר אחים קטנים אין ב"ד יכול לגבות וכו'. ולפי טעם הסמ"ע אין לחלק כלל. ולפי דברי הש"ך הי' ניחא אך דבריו צ"ע דמאי איריא יורש גדול שנתן ליורש קטן וכו' וכן נמי למ"ש הרא"ש לחלק בין שטר מקוים לאינו מקוים נמי ניחא די"ל דשם מיירי באינו מקוי' רק שיש עדים שיכולין לקיימו וכו' ואף להסוברים דאף שאינו מקוים בחיי אביו יכול לגבות י"ל דשם מיירי שאין שטר כלל רק שיש עדים שאביהם הי' חייב לזה ומעידים שהוא תוך זמנו וכו'. אך באמת א"א לומר כן דא"כ אף מהקטנים יכול לגבות דהוא אחד מג' דרכים שנזכר בסי' ק"ח ע"כ דברי המחבר צ"ע. מיהו י"ל דמיירי שלא נתקבל העדו' בחיי אביהן ובסי' ק"ח מיירי שנתקבל בחייו ודו"ק:

סעיף ט או שכתב הוא עצמו צוואתו בכתב ידו הניכרת לב"ד. נ"ב קשה לי למה יועיל בזה עדות הב"ד והכרתם הלא אין עד נעשה דיין. ואין לומר בזה דלא תהי' שמועה גדולה מראי'. לא מבעיא להסמ"ע בסי' מ"ו שמפרש דלכך מהני הכרת הדיינים מכח דלא תהי' שמיעה גדולה וכו'. פשיטא דקשה בכאן כיון דלא מהני לקבל עדות מפי אחרים לקיים החתימות דאין מקבלין עדות על יתומים קטנים למה יועיל הכרת הדיינים כיון דלא מהני בי' שמיעה ואף גם לטעם הע"ש שהביא הסמ"ע בסימן מ"ו דמכח קיום שטרות דרבנן הקילו הכא לדעת הרא"ש וסייעתו דאף קיום אין מקיימין על היתומים וס"ל דנגד יתומים לא הקילו אף בקיום שטרו' א"כ למה יועיל בזה הכר' הדייני' להיות עד כעשה דיין וצ"ע כעת: