שולחן ערוך, חושן משפט קנ״ב: דין אלו שאין להם חזקה מתי יש להם חזקה ובו סעיף אחד: – עם 18 מפרשים

דין אלו שאין להם חזקה מתי יש להם חזקה ובו סעיף אחד:
כל אלו שאמרו אין להם חזקה בניהם יש להם חזקה שאם אכל הבן ג' שנים וטוען שהבעלים מכרוה או נתנוה לו יש לו חזקה אבל אם טען שהוא ירושה לו מאביו שאכלה שני חזקה אין לו חזקה (וכן בן הבן אם טוען שירשה מאבי אביו וכן עד עולם אבל אם טען בן הבן שירשה מאביו יש לו חזקה) [טור] ואם הביא עדים שהודו הבעלים לאביו שמכרוה או נתנוה לו מעמידים השדה בידו (וי"א דאפי' לא הביא (עדים) רק שאמרו בפנינו הודה לאבינו שמכרה לו נאמנים במגו שהיו אומרים לקוחה בידינו) [טור] חוץ מבן הגזלן שאף ע"פ שהביא ראיה שהודו הבעלים לאביו שמכרו לו אינו ראיה כמו שנתבאר: הגה מיהו אם אומר בפני מנה לך אבי המעות והוא החזיק שלשה שנים נאמן במיגו שהיה יכול לומר ממך לקחתי (טור) ובן בן הגזלן אפילו בא בטענת אביו יש לו חזקה אבל אם בא בטענת אבי אביו אין לו חזקה: הגה וי"א דאם בן בן הגזלן אומר בפני הודית שמכרת לאבי אבא הוה חזקה דכולי האי לא מטיל אימה בשביל בן בנו אבל אם בן הגזלן אמר בפני הודה שמכר לאבי לא מהני דמשום מורא הוצרך להודות גם בפניו (טור בשם הרא"ש):

בניהם. ואפילו בבן גזלן ואביו עדיין חי לא אמרי' דמשום יראת אביו הגזלן ירא למחו' בבנו וכ"כ בד"מ ע"ש וע"ל ס"ס קל"ד עכ"ל הסמ"ע (ורש"ל בתשובת סי' ל"ג תמה ע"ז כנה"ג):

מכרוה. ז"ל הטור ואפי' אם מודה שבאה ליד אביו בתורת אומנות ואריסו' וגזלנות אלא שטוען שקנא' אח"כ יש לו חזקה. סמ"ע:

שאכלה. ואפי' אם גם הבן אכלה אח"כ שני חזקה לא מהני משום דה"ל חזקה שאין עמה טענה. שם:

מאביו. דטוענין ליורש כל מה דמצי אבוהון למטען ואילו היה אביו קיים היה נאמן לו' שקנאה כיון דלא היה גזלן והחזיק בה ג' שנים או דר בה יום א' ובנו העומד במקומו דר בה ג"ש וכמ"ש בסי' קמ"ו ולזה כוון גם המחבר במ"ש ובן בן הגזלן אפי' בא כו' והרמ"א אגב שיטפ' כ' ג"כ כאן א"נ י"ל דקמ"ל דאף באומן וכיוצא בזה הדין כן. שם:

חוץ. עיין בתשובת רמ"א סי' י"ב דף ל"ו ע"ב. ש"ך:

במגו. נראה דהיינו דוקא לסברת הרא"ש שהביא הרמ"א בס"ס קנ"א בהג"ה דאפי' בגזלן אם ראו עדים נתינת המעות ולא מסר המוכר מודעא מכירתו מכירה דאילו להרמב"ם דס"ל דבגזלן א"צ למסור מודעא גם כאן אין לו חזקה אלא מחזיר לו הדמים. סמ"ע:

וכן. והסמ"ע כ' דצ"ל ובן בבי"ת ולא וכן ור"ל ל"מ אם בא בטענת עצמו שהמערער מכרו או נתנו לו שקנאו אלא אפי' אם בא בטענת אביו ג"כ קנאו עכ"ל (ועיין בהריב"ש סי' רנ"ב. וה"ה חתן הגזלן היורשו א"נ. משפט צדק ח"א סי' ס"ט. ובבן שותף היאך דינו עיין בתשוב' מעשה חייא סי' ב'. כנה"ג וע"ש):

בפני. פי' לאחר שהיתה בידי הודית בפני שמכרתהו לאבי אבי ובכה"ג בבן הגזלן לא מהני אף שהודה לפני הבן שלא בפני אביו הגזלן די"ל שחשש שיוודע לאביו וכ"כ בהרא"ש בהדיא. סמ"ע:

מימרא דרבי יוחנן ב"ב ריש דמ"ז:

פשוט הוא בגמ' אי אתי בטענתי דאבוהון וכפי' רשב"ם שם:

ל' הרמב"ם פי"ד מטוען דין ג' וכ' ה"ה כפי גירסת הספרים שגורסים דקא אמר' עדים בפנינו הודה לו שהיא גיר' ההלכות והרבה מן המפרשים ז"ל:

וכ"כ ה"ה בשם יש שהקשו על גירסא זו דאי בשעדים מעידים כן מאי אריא הבנים אפי' הם שהביאו עדים שיעידו להם מעמידין אותה בידם [כמ"ש בסי' דלעיל] ומתוך קושיא זו שינו הגירסא וגורסי' לא צריכא דקאמרי בפנינו הודה לו [וכמ"ש הרמ"א בשם הטור] ולזה הסכים הרשב"א:

שם בגמ' וכרב כהנא דאמר אי לאו דאודי ליה וכו':

במימר' דרבי יוחנן שם:

מימרא דרבא שם:

שאם אכלה. שם אי דלא אתי כו':

וכן בן הבן. שם פעמים שאפי' בן בנו כו' וכל דאתי שלא מחמת עצמן כולם שוין לגזלן כנ"ל:

אבל אם טען. שם ל"צ כו' וכ' רשב"ם בד"ה ל"צ אבל בן בנו כו' וכ"ש באומן ואריס:

ואם הביא. כגי' רשב"ם ורי"ף ורמב"ם:

וי"א. כגי' התוס' ורא"ש:

מיהו אם אומר. שם ברשב"ם ד"ה אי דאתו. ואיהו לא טעין כו' דניהמניה ע"י מגו כו' וכמ"ש אצל עכו"ם ל"ו א' אי אמר ישראל קמי דידי כו' וע' רשב"ם שם ל"ה ב' ד"ה ישראל הבא. דסתם כושיים גזלנים הם כו' ולוקח ויורש חד דינא אית להו כמ"ש שם ך"ג א':

ובן בן. אבל אם. כנ"ל וכגי' שלנו בגמ':

וי"א דאם. כ"כ הרא"ש שם ואזיל לשיטתו דגריס בפנינו הודה ומפ' בכה"ג דאל"כ האיך קאמר ר' יוחנן בן בנו של גזלן יש לו חזקה הא בכה"ג דאתו מכח הגזלן אפי' בן בנו אין לו חזקה וערשב"ם ד"ה לא צריכא. אבל בן בנו כו' וקשה לפירושו דלא הוי דומיא דרישא בן גזלן כו' דמיירי בפנינו הודה וכן בכולם וכאן לא שייך הודה דמה לנו להודאתו:

בפני מנה לך אבי המעות. וכ' הסמ"ע דהיינו דוקא לסברת הרא"ש דאפי' גזלן אם ראו נתינת המעות ולא מסר המוכר מודעא מכירתו מכירה דאלו להרמב"ם דס"ל דבגזלן א"צ למסור מודעה גם בזה דמנה לו מעות אין כאן חזקה אלא מחזיר לו הדמים עכ"ל ונ"ל דלסברת הרמב"ם אפי' מעות אין לו כיון דאינו נאמן לו' בפני מנה לך אבי המעות אלא במגו דלקוח כיון דאינו טוען על גוף הקרקע אלא בדמיו ה"ל מגו להוציא וכמ"ש בש"ע סי' ק"נ סעיף ד' דאם יש לו מגו על הקרקע ותובע כדי דמיו אינו נאמן משום דהוי מגו להוציא ע"ש וכן פסק שם הסמ"ע וא"כ הא דנאמן לו' בפני מנה לך אבי המעות אינו אלא לדעת הרא"ש דהמקח קיים וא"כ טוען על גוף הקרקע ונאמן במגו דלקוח אבל לדעת הרמב"ם וש"ע בסי' קנ"א דקרקע אין לו גם מעות אין לו וכמ"ש. ובזה ניחא הא דהשמיט בש"ע האי דינא דטור בפני מנה לך ונהי דהש"ע ס"ל שאין המקח קיים אכתי נ"מ במעות וכמ"ש הסמ"ע להחזיר הדמים ולפמ"ש ניחא דאינו מחזיר הדמים משום דאינו נאמן במגו וכמ"ש. והטור שכ' משום דס"ל כרא"ש דבמקח קיים וכן הרמ"א דהביאו משום דס"ל בסי' קנ"א דהמקח קיים כל שלא מסר מודעא וה"ל טוען על גופה של קרקע:

בניהם יש להן חזקה כו'. ואפי' בבן גזלן ואביו הגזלן עדיין חי ולא אמרינן דמשום יראת אביו הגזלן ירא למחות בבנו וכ"כ בד"מ ע"ש וע"ל בפרישה ס"ס קל"ד טעמו של דבר בהגהות מור"ם וכמ"ש שם בסמ"ע:

וטוען שהבעלים מכרוהו כו'. ז"ל הטור ואפילו אם מודה שבאה ליד אביו בתורת אומנות או אריסות או גזלנות אלא שטוען שקנאה אח"כ יש לו חזקה:

אבל אם טען שהיא ירושה לו מאביו כו' ואפילו אם אכלה וגם הבן אח"כ שני חזקה לא מהני משום דה"ל חזקה שאין עמה טענה:

שירשה מאביו יש לו חזק' משום דטוענין ליורש כל מאי דהוה אבוהון מצי למטען ואלו הי' אביו קיים היה נאמן לומר שקנאה כיון דלא הוה גזלן והחזיק בהג"ש או דר בו יום אחד ובנו העומד במקומו דר בו ג"ש וכדלעיל סי' קמ"ו ולזה כוון ג"כ המחבר במ"ש בסעיף זה ז"ל ובן בן הגזלן אפילו בא בטענת אביו יש לו חזקה אבל אם כו'. נמצא מ"ש מור"ם כאן מיותר הוא כיון שכתבו המחבר עצמו אחר זה ומור"ם אגב שיטפא כתב כאן משום דגם הטור כתב כן והמחבר נמשך אחר סדר לשון הרמב"ם דפי"ד מטוען דכתבו על הסדר מתחלה כתב כל דין בן גזלן אח"כ כתב דין בן בנו של גזלן (ועוד י"ל קמ"ל כאן דאף באומן וכיוצא בו הדין כן):

הג"ה וי"א דאפילו לא הביא עדים כו' ור"ל שאין לבניהן עדים ע"ז אלא שהן עצמן טוענין כן בפנינו הודו בו נאמנין במגו כו' ולאפוקי מ"ש המחבר לפני זה דצריכין עדים לזה והוא פי' רש"י ומור"ם כתב ל' הטור שהוא כפי' התוס':

בפני מנה לך אבי המעות נאמן במיגו נראה דהיינו דוקא לסברת הרא"ש הנ"ל שכ' מור"ם בהג"ה בסי' שלפני זה דאפי' גזלן אם ראו העדים נתינת המעות ולא מסר המוכר מודעא מכירתו מכיר'. דאלו להרמב"ם דס"ל דבגזלן א"צ למסור מודעא גם בזה דמנה לו המעות אין כאן חזקה אלא מחזיר לו הדמים ועפ"ר:

ובן בן הגזלן אפי' בא. כצ"ל ובן בבי"ת ולא וכן בכ"ף וכאשר כבר כתבתי לפני זה בסמוך ומ"ש אפי' בא ה"פ ל"מ אם בא בטענת עצמו שהמערער מכרו או נתנו לו שקנאה אלא אפילו אם בא בטענת אביו ג"כ קנאו:

בפני הודית שמכרת לאבי אבא. פי' לאחר שהיתה בידי הודית בפני שמכרתיהו לאבי אבא ובכה"ג בבן הגזלן לא מהני אף שהודה לפני הבן שלא בפני אביו הגזלן יש לומר שחשש שיוודע לאביו וכ"כ באשר"י בהדי' ועפ"ר:

בניהם יש להם חזקה עסמ"ע מ"ק א' עד דלא אמרינן משום יראת גזלן ירא למחות בבנו כו' ע"ש ואף דהודאה בפני בן הגזלן לא מהני דאמרינן משום יראת אביו הגזלן הודה בפניו כמ"ש הסמ"ע ס"ק ה' שאני התם שחושש שהבן יודיע לאביו כמ"ש הסמ"ע שם משא"כ מחאה שהוא שלא כפניו אינו ירא כ"כ בפרישה כאן:

בפני מנה לך עסמ"ע ס"ק ו' שכתב דלהרמב"ם אין כאן חזקה אלא מחזיר לו הדמים ולכאורה קשה דהא כאן מיירי דהנגזל מכחיש במניית המעות דאל"כ לא היה צריך המחבר לומר דנאמן הבן מטעם מגו וא"כ קשה דכיון דמכירה באונס אין להשטר אלא דין מע"פ כמבואר בסי' ע' ובסי' ק"ו ונאמן לטעון פרעתי וא"כ אמאי אין הנגזל נאמן במגו דפרעתי ונראה דהנה לכאורה בלא"ה קשה דהא הוי מגו להוציא כמבואר בסי' ק"ו סעיף ד' וכן הקשה הקצה"ח וע"כ צ"ל דהכא שאני דאף שהמכר בטל להרמב"ם מ"מ הקרקע משכונא הוא בידו עד שמחזיר לו הדמים כמבואר לק' סי' קצ"ד בסמ"ע סק"י ובטענת משכון הוי כמגו להחזיק כמבואר לעיל סי' ק"ו סעיף ו' וא"כ מגו שלו הוא עדיפא דמגו שלו הוי להחזיק ומגו של הנגזל הוי להוציא כעין שכתב התומים בכללי המגו אות ב' בשם הכנסת הגדולה ע"ש:

בניהם יש להם חזקה ואפי' בן גזלן ואביו עדיין חי ולא אמרי' דמשום יראת אביו ירא למחות [סמ"ע] וע"ב דמחאה שהוא שלא בפניו אינו ירא למחות משא"כ בהודאה לבנו דס"ס זה [שם]:

שהבעלים מכרוהו ואפי' מודה שבא ליד אביו בתורת אומנות וכיוצא רק שקנאה אח"כ נאמן במגו [סמ"ע]: [שם]:

ירושה לו מאביו ואפי' אם גם הבן אכל ג"ש לא מהני משום דהוי חזקה שאין עמה טענה [סמ"ע] [שם].

שירשה מאביו הטעם כיון דאילו היה אביו קיים הי' נאמן לומר שקנאה כיון דלא היה גזלן והחזיק בה ג' שנים או דר בה יום א' ובנו החזיק ג"ש טענינן ליורש ודין זה מיותר כאן שכבר כתבו המחבר לקמן בסמוך ואגב שיטפ' כתבו הרמ"א כאן [סמ"ע] [שם]:

בפני מנה לך אבי ודוקא להרא"ש שהביא הרמ"א בסי' שלפני זה דס"ל דאפי' בגזלן המכירה קיים כשלא מסר מודע' ואילו להרמב"ם המכירה בטיל' וא"צ רק להחזיר הדמים [סמ"ע] וע"ב: [שם]

הודית שמכרת לאבי אבא פי' לאחר שהיתה בידי הודית בפני שמכרת לאבי אבא בכה"ג בבן גזלן אפי' שלא בפני הגזלן לא מהני די"ל שירא מחשש שיודיע לאביו [סמ"ע]:

חוץ מבן הגזלן עיין בתשובת רמ"א סימן י"ב דף ל"ו ע"ב:

אבל אם טען בן הבן שירשה מאביו יש לו חזקה הסמ"ע בס"ק ד' הקשה דהא דברי מחבר הן ג"כ כך בגזלן דבן הבן של גזלן בבא בטענת אביו דיש לו חזקה ומכ"ש אינך. ונראה דרמ"א קמ"ל דאפילו לדעת הרא"ש כן דזה קתני בברייתא בן הבן יש לו חזקה ופירש בו הרשב"ם דהיינו דאתא בטענת אביו דטוענין ליורש אבל הרא"ש פירש דלעולם דבא בטענת אבי אביו רק דאמר בפני הודה ואימת הגזלן בהודאתו לבן בנו ליכא ולפ"ז אין כאן ראיה להך דינא בבא בטענת אביו דנאמן דאולי נימא מסתמא ירשה מאבי אביו דברא כרעא דאבוה וא"כ המחבר דלא העתיק דינו של הרא"ש פשיטא דהך דינא אמת דהא קתני להו בברייתא אבל לפי' הרא"ש דפירוש אחר בברייתא ואין לדין זה ראיה ולכך העתיקו הרמ"א דמ"מ הך דינא אמת ויציב מסברא. גם י"ל דדברי מחבר בבן בן הגזלן קאי כמו בברייתא דקתני בן גזלן אין לו חזקה והיינו אף דהודה שהוא של גזלן וע"ז קתני בן בן הגזלן יש לו חזקה והיינו ג"כ דהודה בפני עדים דהוא של אביו ולא אמרינן בשביל יראת הגזלן הודה לבנו וכן מתפרשים דברי המחבר דקאי על הודאה אבל אם אין כאן הודאה כלל רק טוענין ליורש ה"א דלא אמרינן כן דמסתמא יורשו אביו מאביו והן שאין להם חזקה וקמ"ל הרמ"א דלא ולק"מ:

ואם הביא העדים שהודו הבעלים וכו' כן הן דברי הרמב"ם כי כך היה הגי' בגמרא וכבר הקשו התוס' וכן הביאו המ"מ דאם הודה בעדים מה איריא בבן אומן ואריס אפילו אומן ואריס עצמו מהני ולא תי' כלום ונראה דקשי' להו קושי' הנ"י דנטעון משטה הייתי או שלא להשביע ותי' הנ"י דהואיל דהוא ביד חבירו אפשר דס"ל דלא שייך בקרקע כי קרקע בחזקת בעלים עומד והרי המודה מוחזק ולכך מוקמינן דהודה כן בעדים לפני בן אריס ואומן וא"כ השטאה ליכא כיון דלא היה מבע"ד עצמו דהוא לא טוען אני לקחתי ממך עד שנימא הואיל והוא משטה אף הוא משטה בו דהבן אינו יודע אם האמת עם אביו או לא וגם השבעה לא שייך דהא עכ"פ יש כאן קצת תביעה מבע"ד ולכך מהני הודאה משא"כ בהודה לאומן גופי' דיכול לטעון השטאה והשבעה. ולפ"ז י"ל דמיירי דלא החזיק ג"ש וא"כ דוקא בבן אומן אבל באומן גופי' הוי מצי לטעון השטאה הואיל ולא החזיק הרי הקרקע בחזקת המערער ויכול לטעון כן. אבל בהחזיק ג"ש פשיטא דלא מצי לטעון השטאה דהא להוציא לא טענין כן כמ"ש הנ"י. ובזו ניחא דודאי דעת המחבר שהוא הרמב"ם והרשב"א לא יחלקו במ"ש הרמ"א דיכול לטעון בפני הודית במגו דמינך זבינתא וכה"ג אמרינן מיגו טובא בכל הלכות חזקת וגי' שלהם בגמרא דמוקי בעדים לרבותא אפילו דלית ליה חזקה כלל וא"כ בחזקת ראשון עומדת מכל מקום לא שייך גביה השטאה והשבעה וזהו אינו רבותא בהחזיק ג' שנים. ומגו לא יתכן כי אם דוקא בחזקה ולזאת קאמרינן דאיכא עדים:

בניהם יש להם וכו' ואפילו בבן גזלן שאביו עדיין חי לא אמרינן משום יראת אביו הגזלן ירא למחות בבנו כ"כ בד"מ וע"ל סימן קל"ד סמ"ע ועמ"ש שם:

מכרוה ז"ל הטור אפילו מודה שבא ליד אביו בתורת אריסות וכו' אלא שטוען שלקחה ממנו אח"כ יש לו חזקה סמ"ע:

שאכלה ואפילו אם גם הבן אכלה אח"כ שני חזקה לא מהני משום דה"ל חזקה שאין עמו טענה סמ"ע:

שירשה מאביו יש לו חזקה משום דטוענין ליורש כל מאי דהוה אבוהן מצי למטען ואלו היה אביו קיים הוה נאמן לומר שקנאה כיון דלא הוי גזלן והחזיק בה ג' שנים או דר בו יום אחד ובנו העומד במקומו דר בו ג' שנים וכדלעיל סימן קמ"ו ולזה כיוון המחבר גם כן מ"ש בס"ז ובן בן הגזלן אפילו בא בטענת אביו יש לו חזקה אבל אם כו' נמצא מ"ש מור"ם כאן מיותר הוא כיון שכתבו המחבר עצמו אח"ז ומור"ם אגב שיטפא כתב כאן וכו' ע"ש ועיין תומים כי הרמ"א קמ"ל דאפילו לדעת ופי' הרא"ש בגמרא ואין ראיה לדין זה מ"מ כתב הרמ"א דדין אמת ועוד כתבתי מאי קמ"ל הרמ"א עיין שם:

ואם הביא העדים שהודו הבעלים וכו' עיין תומים שהבאתי שכן הוא דברי הרמב"ם וכך היה הגירסא בגמרא והמ"מ תמה עליו קושית התוס' מה איריא בן אומן ואריס אפילו אריס ואומן בעצמו ועיין מ"ש לתרץ ונכון הוא ע"ש:

במגו נראה דהיינו דוקא לסברת הרא"ש שהביא הרמ"א ס"ס קנ"א דאפילו בגזלן אם ראו עדים נתינה ולא מסר המוכר מודעה מכירתו מכירה אבל להרמב"ם דבגזלן א"צ למסור מודעה ג"כ אין לו חזקה אלא מחזירו הדמים סמ"ע:

וכן צ"ל ובן ומ"ש אפילו ר"ל ל"מ אם בא בטענת עצמו שהמערער מכרו לו שקנאה סמ"ע: