שולחן ערוך, חושן משפט קל״ח: דין שנים האוחזין בטלית וחלוקים עליו ובו ח סעיפים: – עם 18 מפרשים

דין שנים האוחזין בטלית וחלוקים עליו ובו ח סעיפים:
שנים שהיו אוחזים בכלי א' או שהיו רוכבים על גבי בהמה אחת (וע' לקמן סי' רע"א איזה רוכב אינו קונה) (ע"ל סי' קנ"ה ס"ה) או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג או יושבים בצד ערימה של חיטים המונחים בסימטא או בחצר של שניהם (מיהו אם הבית של אחד ולקח את חבירו אצלו וחלוקים על הנכסים שבבית הרי הם בחזקת המוחזק בבית) (ריב"ש סי' רס"ד) זה אומר הכל שלי וזה אומר הכל שלי כל אחד מהם נשבע (בנקיטת חפץ) שיש לו בזה הדבר ושאין לו בה פחות מחציו ויחלוקו ואם אמר אחד לחבירו השבע וטול כולו שומעין לו ואם גם השני אינו רוצה לישבע חולקין בלא שבועה: הגה שנים שהיו חלוקין על גג שעל ביתם וכל אחד אומר כולה שלי הרי הוא כאילו שניהם תופסים בו וחולקין (ריב"ש סי' תל"ד):

ואם זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר כולה שלי ישבע שיש לו בה ושאין לו בה פחות משלשה חלקים והאומר חציה שלי ישבע שיש לו בה ושאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע: הגה ואם הוא דבר הראוי לחלוק יוכל ליטול החצי שמודה לו בלא שבועה ונשבע כל אחד אח"כ שאין לו בנשאר פחות מחציו (המ"מ בפרק ט' מטוען בשם הרשב"א):

במה דברים אמורים כשאוחזין בשפת הטלית שאין ביד שום אחד ממנה שלש (אצבעות) על שלש אז חולקין אותה אפילו שהטלית מוזהבת והזהב לצד אחד מהם ואינו יכול לומר חלוק אותה לרחבה שיבא הזהב לחלקי אלא חולקים אותה לארכה כדי שיבא לשניהם בשוה אבל אם כל אחד קצתה בידו וזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקים בשוה ונשבעים על הדרך שנתבאר ויש לכל אחד לגלגל על חבירו שכל מה שנטל כדין נטל:

כל חלוקה האמורה כאן אם הוא דבר שיפסד אם יחלק ממש חולקים אותו בדמים:

היה אוחז את כולה וזה מתאבק עמו ונתלה בה ה"ז בחזקת האוחז את כולה:

באו שניהם אדוקים ושמטה האחד מיד חבירו בפנינו ושתק השני אע"פ שחזר וצוח אין מוציאין אותה מידו שכיון ששתק בתחלה הרי זה כמודה לו: הגה וי"א דאפי' מביא עדים אח"כ שהיא שלו לא מהני ליה דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי (טור בשם הרא"ש):

חזר האחד ותקפה מיד זה התוקף אע"פ שצוח מתחלה ועד סוף יחלוקו כבתחלה: הגה וי"א דכיון שזכה הראשון משום הודאתו של זה אין האחר יכול לתקוף ממנו בלא ראיה (ראב"ד וטור ומרדכי פ"ק דמציעא):

באו שניהם אדוקים בטלית ואמרו להם צאו וחלקו את דמיה יצאו וחזרו והרי הוא תחת יד אחד מהם זה טוען (שכנגדו) הודה לו ונסתלק ממנה וזה טוען שכרתיה לו או נתגבר עלי וחטפה המוציא מחבירו עליו הראיה ואם לא הביא ראיה ישבע זה שהוא שלו ויפטר: הגה ויש אומרים דאם אמר שחטפה ממנו נאמן ויחלוקו (טור בשם הרא"ש) ולכן אם אמר שכרתיה לו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים נאמן במגו שהיה אומר חטפה ממני (המגיד פ"ט מטוען בשם הרמב"ן והרשב"א) וכן נראה לי עיקר:

רע"א. נ"ל שצ"ל בסי' קצ"ז כי שם ס"ה נתבאר דלפעמים הרכיבה אינה קונה וכ"כ שם בטור ע"ש אבל בסי' רע"א לא כת' שם מזה מידי. סמ"ע:

בצד. הטור בסימן קל"ט כ' דין זה בשם הרמב"ם וכת' על זה שם וז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקין בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאילו מוחזקין בה שניהם והכי מוכח בפ' חז"ה דף ל"ה דפריך מהמחליף פרה בחמור כו' ע"ש ועיין בתשובת רש"ך ס"ג ר"ס קכ"ב. ש"ך:

אצלו. פירוש לדור אצלו בבית ודוקא בחלוקים על הנכסים שבבית בעה"ב מקרי מוחזק טפי אבל בענין קניית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניית מציאה שם שניהם שוים בו וכמ"ש בסי' ר"ס ס"ד ע"ש. סמ"ע:

שיש. כן הוא לשון הגמרא ג"כ והטעם דצריך לישבע שיש לו בה ולא אמרינן דישבע רק שאין לו בה פחות מחציה משום דאיכא למיחש לרמאות דלמא לית ליה בה כלל והרמב"ם והטור לא כתבו שישבע ג"כ שיש לו בה נראה דה"ט משום דמשביעין אותו ע"ד המקום וע"ד הב"ד ותו ליכא חשש רמאות. שם:

וטול. פי' כיון שעליך לישבע שאין לך בה פחות מחציה השבע בנק"ח מצד גלגול שכולה שלך אבל בלא"ה א"י להפך עליו רק היסת כמ"ש סי' פ"ז סי"א וי"ב ע"ש. ש"ך:

ביתה. שם בריב"ש קאי בגג שהיה נסמך על כותל של א' מצד זה ועל כותל השני מצד זה ור"ה הי' באמצע מתחת לגג ופסק דיחלוקו וע"ש. סמ"ע:

ישבע. התו' רפ"ק דב"מ הקשו דיהא נאמן במגו דהיה אומר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרינן וע"ל ס"ס פ"ב דגם הטור כ"כ בענין אחר אבל י"ח ע"ז והביאו הרמ"א שם בסי"ב וע"ש גם משאר דיני מגו עכ"ל הסמ"ע. (כתוב בתשובת מהר"מ מינץ ז"ל סימן ע"ד דכל דינים הללו ה"ה אם היה הדבר ביד שליש ואומר השליש שהופקד בידו מחמת שניהם אבל אינו ידוע כמה חלקים לזה וכמה לזה ואם הנפקד הוא עובד כוכבים אינו נאמן ושניהם מוציאים אותו מהעובד כוכבים ואז חולקים בשבועה וע"ש. כנה"ג):

שלש. פי' כיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לומר עליו שיטלנו קודם חלוקה אבל ודאי אם רוצה ליטלו מקודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכ"מ בהרא"ש ע"ש. ש"ך:

והשאר. והש"ך הוכיח מהש"ס דעיקר כדעת רוב הפוסקים דגם במה שאוחזי' צריכין שבועה ע"ש:

שיפסד. בדרישה הוכחתי דאפי' אם לא יפסד לגמרי אלא שיפסד בחלוקה מאשר היה כגון טלית גדול דלאחר שיחלקוהו ראוי לעשות ממנו ב' טליתים קטנים אפ"ה ימכרו אותו בשלימותו ויחלקו הדמים עכ"ל הסמ"ע (ובכנה"ג כ' בשם ת"ה סי' של"ו דדוקא אם ההפסד לאחר חלוקה הוא יותר מחומש ומהרש"ך ז"ל בח"ב סי' קכ"ב הקשה עליו ועיין שם):

בפנינו. כלו' בפני ב"ד אם היה הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והעיקר נראה דדינו כאילו היה בפני ב"ד. ש"ך:

וצווח. דין זה הוא בעיא דלא איפשטא אבל בשתק מתחלה ועד סוף איתא בפשיטו' דש"ס דאודויי אודי ליה ולפ"ז פשיטא אפי' חזר הראשון ותקפה מוציאים ממנו ונותנים לתוקף הראשון כשהוא צווח ומ"ש המחבר בסעיף שאח"ז יחלוקו כבתחלה לא קאי אלא אסיפא כשחזר וצוח עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קנ"ב ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ג ובתשו' מהרי"ט ס"ס ק"ו. שם:

עדים. והב"ח חולק על הרב דלא אמר הרא"ש דלא מהני עדים אלא בששתק מתחלה ועד סוף ולא בחזר וצווח עיין שם ואין מזה השגה די"ל דגם הרמ"א ארישא קאי אבל באמת פשט דברי הטור והרמ"א נראין דגם בסיפא לא מהני עדים ונראה הטעם כיון דהאי דתפיס י"ל אודויי אודי לי א"כ העדים לא יועילו דהודא' בע"ד כק' עדים דמי וע' בתשו' מהר"ם פדואה סי' מ'. שם:

שזכה. הש"ך כ' דנראה עיקר לדינא דבשתק מתחל' ועד סוף א"י לחזור ולתקוף ממנו ובשתק ולבסוף צווח יכול לחזור ולתקוף ממנו (היכא שיש לתלו' בשתיקה מאיזה טעם שתק לא אמרי' שתיקה כהודאה דמיא. בנימין זאב סי' ל"ז משפטי שמואל סי' ק"ב. ב' או ג' חברים שאמר אחד מהם אנו עשינו זה ושתקו האחרים שתיקה כהודאה דמיא וה"ל כאילו אמרו שהם ג"כ עשאוהו. הרדב"ז ח"ב סי' רפ"ג. כנה"ג) (ועמ"ש הט"ז בדין זה ע"ש):

ל' הרמב"ם בפ"ט מה' טוען דין ז' ממשנה ריש מציעא וכתב ה"ה ורבינו כתב כלי ולא הזכיר טלית לפי שיש בדין הטלית חלוקון יתבארו בסמוך:

שם ברמב"ם

שם במשנה:

לשון המחבר כדמפ' לה רב הונא שם ד"ה ע"ב וכדמפרש טעמא שם

וכתב סמ"ע מדכתב המחבר סתם משמע דס"ל כדעת ר"י והרא"ש שאפי' דודאי איכא א' מהם רמאי כגון שכל אחד אומר אני ארגתיה אפ"ה יחלוקו והביא' הטור:

טור

שם במשנה

לשון המחבר וכדמפ' לה רב הונא כמ"ש לעיל

אוקימתא דרב פפא שם דף ז' ע"א למשנה דלעיל

מימרא דרב משרשי' שם ש"מ מהאי סודר' וכו':

שם בגמ' וכפיירש"י וכדמפ' לה בגמ' שם:

שם תני רב תחלופ' בר מערבא קמיה דרבי אבהו וכו':

כן כתב הרמב"ם שם דין ט' וכתב הרב המגיד שם ופי' רבינו מה שאמר בגמ' ומחוי ר' אבהו ובשבוע' קאי על השאר בדוקא שמה שכל א' תפוס אין צריך שבועה וכן כ' רב האי ובה"ג:

שם כתב הרב המגיד שם שבכל דבר יש גלגול:

מסקנת הגמ' שם דף ח' ע"א:

ל' הרמב"ם שם דין י"א בריי' ואוקימתא בתרא שם דף ו' ע"א.

שם דין י"ב וכתב הרב המגיד שם בעי רבי וירא וכו' ולא איפשט' בעי' זו ולזה פסק רבינו שאין מוציאין מיד זה שתפסו כיון שהדבר ספק ועוד שאמר שם שאת"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין מידו דרך רבינו לפסוק כאם תמצא לומר

שם בפ"ט מהל' טוען והביאו הטור ס"ז וכתב ה"ה הטעם דע"כ לא אמרו דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספיקא והממע"ה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה חזר הדין למה שהיה בתחלה שהרי שניהם תקפוה זה מזה ודאי חולקין ושכן עיקר ושכבר הסכים הרשב"א לדעת רבינו וכתב הסמ"ע בשם הגמ' דאפי' לפי סברא זו אם הקדישה הראשון קודם שתקפו ממנו הוה הקדש ותו לא פקע.

ברייתא ואוקימתא קמייתא שם בגמ':

רמב"ם שם דין י"ג והביאו הטור בס"ח.

כ"כ סי"ח. בשם הרמב"ן והרשב"א והא דלא נאמן בטענה השכרתי' במיגו דתקפה ממנו תירצו דמגו במקום חזקה כי האו לא אמרי':

(ליקוט) וע"ל סי' רע"א כו'. ר"ל שם בטור שכ' דעת הרא"ש דרכוב לא קנה אלא ברגליו כשמואל בגמ' שם אבל בש"ע לא הוזכר אלא דעת הרי"ף ורמב"ם דרכוב קנה כמ"ש כאן ועמש"ש (ע"כ):

או יושבים בצד. שם ב' א' מאי מצאתיה ראיתיה כו' ושם יו"ד ב' מתיב כו' ראה את המציאה כו' כי תקינו רבנן כו' א"כ בכה"ג ה"ה מצאתיה ראיתיה:

או בחצר. נלמד מד"א דסמטא וכמ"ש שם יש לה חצר ויש לה ד"א:

מיהו אם. ר"ל שלא השכירו וע"ל סי' רס ס"ד והוי כמו טלית יוצאת מתחת ידו של א' שם מ' א':

בנק"ח. כדין שבועת המשנה כמ"ש הגאונים בריש כל הנשבעין ועברא"ש שם וכמש"ל סי' פז ע"ש:

ואם אמר אחד לחבירו. כמש"ל סי' פז סי"ב אע"פ שהנשבעים כו' וכמ"ש בגמ' דכתובות וב"ק וב"ב האומר אי אפשי בתקנת חכמים כו' וכן כאן יכול להפוך אף על חציו שלו היסת על חבירו רק שמגלגול שבועה נשבע על הכל בנק"ח:

ואם גם השני. ר"ל שהיפך את הכל עליו היסת כנ"ל והוא חזר והפך עליו וכמ"ש שם ואם יחזיר הנתבע ויהפך כו' ע"ש:

שנים שהיו. תוס' שם ד"ה ויחלוקו תימא כו' וי"ל כו' וכ"כ בב"ב שם וכן כאן שהגג הוא בין שני הבתים ונסמך על ביתם:

(ליקוט) ישבע שי"ל בה. כמ"ש בס"א אבל יש לחלק דכאן א"צ לישבע שי"ל בה דהא מודה לו בחציה (ע"כ):
(ליקוט) ישבע שי"ל בה. והרי"ף והרמב"ם השמיטוה ותמהו עליהם הר"ן ונ"י שם (ע"כ):

ואם הוא דבר. עברא"ש שם ומן הדין היה לו ליטול כו':

שאין ביד שום כו'. הרא"ש שם מדאמרינן שם ש"מ האי סודרא כו':

והשאר חולקים כו' ויש. הלא"ה אין נשבע רק היסת מדאמרינן שם ש"מ האי סודרא כו' מ' דמאי דתפיס כאלו אוחז בלבד וכמ"ש שם ו' א' בד"א ששניהם אדוקים אבל כו' דאל"כ האיך הוכיח ר"ח כמאן דפסיק אבל ע"י גלגול נשבע בנק"ח כנ"ל:
(ליקוט) והשאר כו' ויש כו'. אבל הרא"ש כ' דעל כולם נשבע דאל"כ מאי קמ"ל מתנ' היא וכ"פ תוס' שם (ע"כ):

באו שניהם. כדין כל ספק דממונא וכמ"ש בב"מ פ' השואל ק"ב ב' בענין המרחץ ובב"ק פ' הגוזל עצים בענין המוגרמתא ע"ש:

(ליקוט) אע"פ כו'. כדין ספיקא ועוד דמ' שם בסוגיא דאין מוציאין מדאיבעיא להו שם מאי הוי עלה דמסותא ואת"ל דמוציאין מידו הרי איפשטא כמש"ש את"ל תקפה כו' ת"ש דההיא כו' (ע"כ):

וי"א דאפילו. זה לא קאי אלא ארישא ששתק לגמרי דבסיפא שחזר וצוח ודאי נאמן בראיה וכמ"ש ת"ש בד"א כו' המע"ה כו' אלא כו' ש"מ דבראיה נאמן וכמ"ש למטה בס"ז בהג"ה בלא ראיה מ' דבראיה נאמן והוא דעת הריטב"א שהקשה בגמ' שם דקא' אלא שתקפה א' בפנינו והקשה דלמא ששתק לגמרי ותירץ דא"כ לא מהני ראיה כמ"ש כאן דהודאת כו':

חזר אחד כו'. זה לא קאי אלא אסיפא שחזר וצוח ולכן כ' בהגה בלא ראיה כנ"ל ואזיל לטעמיה שפ' כן בכל ספיקא דדינא כמ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו וי"א הולכין ג"כ לשיטתן כמ"ד תקפו כו':

או נתגבר. דאם היה נאמן בזה היה נאמן ג"כ בטענה דשכרתיה במגו דחטפה:

וי"א. דס"ל דהוי מגו במקום עדים כמ"ש תוס' שם וכן מוכח בגמ' דנאמן דאל"כ ל"ל למימר דאמרינן ליה עד השתא חשדת כו' והלא אפי' בטענת חטפה דליכא האי טעמא אינו נאמן ועל סברת הרמב"ם תי' הריטב"א דמיירי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דהיה נאמן לומר שכרתיה אי לאו האי טעמא אבל טענת חטפה בלא"ה אינו נאמן אפי' בדברים כו' כמ"ש בשבועות דאחזוקי אינשי בגנבי כו':

ולכן אם. דכאן לא הוי מגו במקום עדים:

(ש"ך ח') בסה"ד דהודאות בעל דין כמאה עדים. נ"ב יעוין באס"ז על סוגיא זו שם מבואר דעת הר"ן בפי' הסוגיא דאף אם נפשוט דשתק ולבסוף צווח אין מוציאין אינו מחמת דדיינינן ליה בהודאה ודאי רק דספק הודאה מהני ג"כ בשנים אוחזין כיון דגם החזקה של כל אחד בעת שאוחזין שניהם אינו חזקה אלימתא ולכך כשיש אח"כ ת"י אחד מהן מועיל לו ראיה של ספק הודא' לבטל זכות השני שהיה לו מחמת שהיה בתחלה אוחז וע"ז סובב האבעיא בגמרא אי האחיזה הוי כחזק' ודאי ולא מהני נגדה ספק הודאה או דהאחיזה הוי רק ספק ומהני נגדם ספק הודאה שיש בשתק ולבסוף צווח יעו"ש ולדעה זו נכונים דברי הב"ח דשפיר מועיל עדים אבל בשתק מתחלה ועד סוף דהוי הודאה ודאי' מבטלת כל העדות שבעולם ועפי' הנ"ל יש ליישב מה שהקשה בדרישה סי' זה בד"ה כתב הרמב"ם שאם חזר הא' כו' על המ"מ שרוצה לומר לחד תירוצא דהאיבעיא הנ"ל מופשטת דהוי כהודאה. א"כ אמאי פסק הרמב"ם דאם חזר ותקף יחלוקו. דהא הוי תקיפה דלאחר הודאה יע"ש אבל לסברת הר"ן הדין אמת דאף אם נפשטה האיבעיא לא אתינן עלה רק מחמת ספק הודאה ומועיל אח"כ ראיה וג"כ תקיפה לשיטת הרמב"ם:

סעי' א' בהגה (בחזקת המוחזק בבית) גם שבחו"מ קל"ח מבואר שאחד דר בבית חבירו בחזקת בעה"ב או עיקר השוכרו ממנו לגמרי מכל מקום כשידוע מטלטל שהי' של הדר עם בעה"ב עדיף מעשוים להשאיל ולהשכיר שאין מה שאחד מוחזק בהם. מוציאם מחזקת מרא קמא וכ"ש בהנ"ל שכיון ששם מקום דירתו שם מקום מטלטלין ואין לבע"ה חזקה נגד הידוע בעד אחד שהמטלטל הי' של הטפול בדירת הבית ואין בעה"ב נאמן לומר שלקחו:

סעי' א' (קרקע בחזקת בעלי') אחד הביא עדים שהירס בנין של חברו ונטל העצים והאבנים ומכרם ומוחזק בעיר שהוא על פי קנין שקנה מבעל הבנין שמת ויורשו טוען שלא קנה רק העצים ולא הקרקע נראה פשוט שקרקע בחזקת בעלי' עומדת ועליו להביא הראי' שקנה בפירוש גם הקרקע וזוכה היורש בהקרקע:

ושאין לו בה פחות. בתוס' רפ"ק דמציעא ד"ה ויחלוקו כתבו דלא דמיא להך מנה שלישי דקי"ל מונח דהתם אי אפשר לחלוקה להיות אמת דאין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא מופקד ביד חבירו וע"ש. והרא"ש כ' טעמא דמנה שלישי דשאני התם דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שאינו של שניהם דאומר אחד מכם הפקיד ע"ש. ובתומים כ' להקשות בטעמא דהרא"ש וז"ל אך לטעם זה ק' דלקמן סי' רכ"ב הביא הטור וש"ע במקח בישנו ביד המוכר וקיבל המוכר משניהם חד מדעתיה וחד בע"כ יחלוקו והא ידוע למוכר קודם מחלוקתם שאינו של שניהם כי לא קיבל רק מאחד מהם והיינו הך דנפקד ואם דעת הרא"ש לחלק דשם במקח וממכר יכולה להיות החלוקה אמת משא"כ התם דאין דרך שיקנה אחרי שהוא ביד אחר והוא דעת התוס' לא הי' צריך הרא"ש לחלק בהך חלוקה דקודם מחלקותם היה ידוע לנפקד שאינו של שניהם שהיא חלוקה וסברא חדשה מה שנא נזכר בדברי התוס' וע"ש שהניח בצ"ע. וקושיא זו תקשי נמי לדברי תוס' דכי היכא דגבי מנה שלישי אמרי' דאין החלוקה אמת כיון שידוע לנפקד שא' הפקיד כולו תו לא אמרי' שמא זה הפקיד ק"ן וזה ק"ן ואחרי כן נמי אין דרך שיקנה לחבירו החצי שהוא ביד חבירו וה"נ במוכר שאומר שלא נתרצה אלא לא' וגם אין דרך להקנות א' לחבירו את המחצית אחר שהוא ביד המוכר וא"כ ה"ל ממש דין נפקד:

ומיהו לפמ"ש הש"ך בס' ש' דהיכא דליכא רמאי אפי' בהך דמנה שלישי נמי חולקין ע"ש א"כ ניחא גבי מכר בהך דסי' רכ"ב דיחלוקו דליכא רמאי דכל חד סבור לדידיה הוא דנתרצה ולא קשה בין לפי' תוס' בין לפי' הרא"ש:

באו שניהם אדוקין. בפ"ק דב"מ (דף ו') בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו. וכ' רש"י ז"ל תקפה א' הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו עכ"ל. ומדכ' קודם שנשבעו משמע דלא אמרי' שתיקה כהודאה אלא קודם שבועה דעדיין בספיקא הוא דמי יימר דמשתבע וה"ל כאומר איני נשבע דאינו יכול לחזור וע' ש"ע סי' כ"ב סעיף ב'. אבל אחר שנשבע דאז כבר זכה בחציו תו לא אמרי' אודויי אודי ואפי' שתק מתחלה ועד סוף לא אמרי' שתיקה כהודאה ועמ"ש בסי' פ"א סק"ו. ולפ"ז נראה דהיכא שהביא עדים שחציו שלו מהני אפי' בשתק מתחלה ועד סוף כיון דלא אמרי' שתיקה כהודאה בגוף הממון אלא דה"ל כאומר איני נשבע וכיון דאתו סהדי תו ליכא ספיקא ועדיף מנשבע דתו לא אמרי' שתיקה כהודאה:

יחלוקו כבתחלה. ע' ש"ך שכ' בטעמא דמהני תפיסה משום דשתק ולבסוף צווח היא בעיא דלא אפשיט' אבל שתק מתחלה ועד סוף הוא בש"ס בפשיטות דאידי ליה ומש"ה חזר ותקפו מוציאין אותו מידו ע"ש: וקשה דהא שטת הרמב"ם דהלכת' בכל מקום שאמרו את"ל והרי אמרו בש"ס את"ל אודויי אודי ליה הקדישה מהו וא"כ היכי כ' הרמב"ם יחלוקו כבתחלה. והנה הכ"מ כ' בפ"ט דטוען וז"ל באו שניהם אדוקין וכו' לא צריכא דשתק ולבסוף צווח וכו' ולא איפשט' בעי' זו ולזה פסק רבינו שאין מוציאין אותו מיד זה שתפסה כיון שהדבר ספק וכן פסקו ז"ל ועוד שאמרו שם את"ל תקפה א' בפנינו אין מוציאין אותו מידו ודרך רבינו לפסוק כאת"ל עכ"ל והיא תמיה כיון דדרכו לפסוק כאת"ל למה כ' הרמב"ם חזר השני ותקפה מראשון אע"פ שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף חולקין הא פשיטא דאודי ליה גם בשתק ולבסוף צווח: עוד כ' הכ"מ שם ז"ל ואע"פ שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף וזה צווח מעיקרא מ"מ ע"כ לא אמרי' דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותו מן הראשון אלא משום ספק והממע"ה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין ע"ש. ונראה סותר למ"ש בתחלה שדרכו של הרמב"ם לפסוק כאת"ל.

ובלחם משנה שם כ' וז"ל ואע"ג דסובר רבינו דכל את"ל פשיטות' הוא מ"מ כ' למטה הרב המגיד דאין מוציאין אותו מן הראשון משום ספיקא דאע"ג דאמרו את"ל מ"מ עיקר הדבר בעיא הוא ע"ש. ולסוף דעתו הרמה לא ירדנו דהא בכל מקום עיקר הדבר בעיא הוא וכשחזרו ואמרו את"ל פשיטות' הוי לשטת הרמב"ם ולכן נראה דשטת הרמב"ם בזה כשטה שנאמרה בשטה מקובצת שם בסוגי' דבעין דשתק ולבסוף צווח מלתא דפשיטא הוא דאיכא לספוקי ביה אם שתיקתו שבתחלה הודה על הודאה או נימא כיון דצווח לבסוף איכא למימר דלאו הודאה היא וא"כ מידי ספיקא לא נפקא לעולם אלא דבעיין הוא מי נימא טלית זו מתחלה בספק היתה עומדת שלא היינו יודעין של מי הוא וכיון שכן אף ספק הודאה מהני ביה להעמידה ברשות התוקף או דלמא כיון דצווח ואיכא למימר האי דאשתק לאו משום הודאה ואין תולין לו' שלא הודה לפי שטלית זו מתחלה ג"כ לא היתה עומדת בספק אלא אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא וכיון שכן אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי ואם תרצה תפרש דכי אמרי' או דלמא כיון דקא צווח הכי קאמרי' שאפי' נאמר שטלית זו בספק היתה מונחת בתחלה אין מעמידין אותו בחזקת זה שתקפה משום דליכא לאסתפוקי בהודאה כלל כיון דקא צווח אגלאי מלתא בודאי דהאי דשתק דסבר הא חזי לי רבנן וע"ש. וכיון דבעיין דשתק ולבסוף צווח אינו אלא אם הוא ספק הודאה ואין מוציאין מידו או ודאי לאו הודאה וכשאמרו את"ל אין מוציאין ופשיט ליה דהוי ספק הודאה ומשום הכי אין מוציאין מידו וא"כ כשחזר ותקפה הראשון נמי אין מוציאין מידו ויחלוקו כבתחלה כיון דאינו ודאי הודאה אלא ספק הודאה וזה ברור:

ולפי המתבאר מהשטה דהא דספק הודאה מהני להעמידה ברשות התוקף אינו אלא משום דטלית זה בתחלתו נמי בספק עומדת ואתי ספק ומוציא מידי ספק וא"כ לפ"ז היכא דאתו עדים שטלית זה שלו תו לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ומזה נראה עיקר כדברי הב"ח דדוקא כששתק מתחלה ועד סוף הוא דקאמר הרא"ש דל"מ עדים ע"ש ובש"ך כ' כיון דהאי דתפיס מצי למימר אודויי אודי א"כ זה שיביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש. ולפמ"ש דשתק ולבסוף צווח אפי' לפי מה דמבעי' ליה אינו אלא בספק הודאה ומשום דטלית נמי בתחלתו ספק משא"כ כשבאו עדים הרי טלית ודאי שלו ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ודו"ק:

ישבע זה. ע' ש"ך ס"ק י"ב וע' מה שכתב' בסי' פ"ח סק"ו:

שכרתי' לו בפני פ' ופ' וזה מרברי הרמב"ן והרשב"א הובא בהרב המגיד ומשום דנאמן במגו דחטפתי' ע"ש וממילא נשמע לדעת הפוסקים דאינו נאמן לו' חטפתי' ודאי אינו נאמן לו' שכרתי' בפני פ' ופ' כיון דאינו טענה מחמת עצמה אלא במנו דחטפתי' והא דאמרו בש"ס בטעמא דאינו נאמן לו' שכרתי' משום דאמרי' ליה עד השתא חשדית ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי ומשמע דהיכא דמשכירו בסהדי ה"ל טענה מחמת עצמה היינו משום דבתר דמסיק עד השתא חשדת ליה בגזלן וצריך להשכירו בעדים א"כ ה"ל כמו דברים שהן עשוין להשאיל ולהשכיר דעיקר דברים העשויין להשאיל ולהשכיר תלוי באהבת האיש ובשנאתו וכמבואר בטור סי' ע"ג וברע"א שם סעיף י"ז וכיון דאינו עשוי להשאיל ולהשכיר בלא עדים תו לא הוי מדברים העשוין. להשאיל דאין דרך להשכיר בעדים וכדאמרי' בפ' כל הנשבעין גבי שכיר וליתיב ליה בעדים טריחא ליה מלתא ע"ש וא"כ אפי' דברים העשוין להשאיל חשיב כמו דברים שאין עשוין כיון דצריך עדים לכך וזה נראה פשוט: אלא שראיתי בתומים שכ' דע"כ לא צריך מגו אלא בדברים שאין עשוין להשאיל אבל בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר ואומר שכרתי בפני עדים הוי טענה מחמת עצמה ע' שם. ונראה כמ"ש דכיון דצריך עדים תו לא הוי מדברים העשוין להשאיל לגבי האי וע' מ"ש בסי' ח"ב סק"ט:

ועיין לקמן בסי' רע"א. נ"ל שצריך להיות בסי' קצ"ז כי שם סעיף ה' נתבאר דלפעמים הרכיבה אינו קונה וכ"כ שם בטור ע"ש אבל בסי' רע"א לא כתב שם מזה מידי ע"ש ודע הא דכתב המחבר דרכיבה קונה הוא דעת הרי"ף והרמב"ם אבל דעת הרא"ש והטור פסקו כמ"ד דלא קנה רכיבה לחוד עד שינהג ג"כ ברגליו כמ"ש בסי' זה ס"י ע"ש ובסי' קצ"ז סעיף ז' ומור"ם הסכים לדעת המחבר שפסק כהרי"ף ורמב"ם ומ"ה סתם כאן ובסי' קצ"ז ס"ג גם בסי' רע"א ס"ג כתב שם בהדיא שנים שהיו רוכבים כו' ולא הזכיר כלל דבעי' הנהגת רגלים בהדי רכיבה ע"ש:

או יושבים בצד ערימה של חטים גם הטור כ' זה בשם הרמב"ם בסי' קל"ט ס"ו וכ' עליו שם ז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימט' שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקים בה עכ"ל:

ולקח את חבירו אצלו. אבל אם שניהם שולטים בבית בשוה יחלוקו וכמ"ש אחר זה בהג"ה בדין גג שעלביתם:

וחלוקים על הנכסים. דוקא בחלוקים על הנכסים שבבית הב"ה מיקרי מוחזק טפי אבל בענין קנית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניית מציאה שם שניהם שווים בו וכמ"ש לקמן בסי' ר"ס ס"ד ע"ש:

שיש לו בזה הדבר ושאין לו כו' וכן הוא גם כן ל' הגמ' ועפ"ר שם מבואר טעמו דאלו נשבע שאין לו בה פחות מחצי' איכא למיחש לרמאות דלית ביה כלל ושפיר קמשתבע שאין לו בה פחות מחציה כיון דלית ליה בה אפי' כלום אבל השתא נשבע שבועה שיש לו בה ושוב כשנשבע שאין לו בה פחות מחציה א"א לפרשה אלא שיש לו בה חציה לכל הפחות ולא רצו לתקן שישבע שיש לו בה חציה דמרע לדיבוריה שאמר בתחלה כולה שלי וג"כ לארצו לתקן שישבע כ"א שכולו שלו כיון שאין נותנין לו אלא החצי והרמב"ם והטור לא כתבו שצריך לישבע שבועה שיש לו בה וכתבתי בדרישה דנראה דה"ט משום דאנו משביעים ע"ד המקום וע"ד הב"ד ותו ליכא למיחש לרמאות ע"ש מ"ש עוד מזה:

ויחלוקו. ועיין בטור ס"א דכ' שרש"י ורמב"ן ס"ל ☜ דדוקא כשאפשר ששניהן זכו בו והיינו שמצאו והגביהו כא' או שלקחו כא' הוא דאמרי' יחלוקו אבל אם תפסו בדבר שאחד מהן ודאי רמאי כגון שכל א' אומר אני ארגתיה יהא מונח עד שיבא אליהו אבל ר"י והרא"ש ס"ל דגם בזה יחלוקו ומדסתם המחבר משמע דלא חילק כדעת ר"י והרא"ש:

על גג שעל ביתם. שם בריב"ש קאי שהגג היה נסמך על כותל של א' מצד א' ועל הכותל השני מצד השני ור"ה הי' באמצע מתחת לגג ופסק דיחלוקו וע"ש:

ושאין לו בה פחות מג' חלקים שאם היה נשבע שאין לו בה חציה שהוא אומ' שהוא שלו פחות מרביעית איכא למיחש לרמאות שיהא דעתו על החצי שהוא מודה לו ומ"ה כ' המ"מ דהיינו דוקא בדבר שאינו ראוי לחלוק אבל בדבר הראוי לחלוק כו' וכמ"ש מור"ם בהג"ה:

והאו' חציה שלי ישבע כו' התו' דרפ"ק דב"מ הקשו ולמה לא יהא נאמן לומר חצי שלי במיגו דהי' אומר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרי' וע"ל ס"ס פ"ב שכ"כ ג"כ הטור אענין אחר אבל יש חולקים ע"ז והביאו מור"ם ז"ל שם בסי"ב ועיין מ"ש שם בסמ"ע מזה וגם משאר דיני מגו:

שלש על שלש כצ"ל. ופי' ג' אצבעות על ג' אצבעות ראויין לבגד ואצבע היא ל' נקיבה וכן בגמ' שם שלש על שלש ולא שלשה על שלשה:

והשאר חולקין בשוה ונשבעין כו'. כן הוא ל' המיימוני פ"ט דטוען וס"ל שדוקא על המותר נשבעין אבל מה שהוא ביד כל א' א"צ לישבע עליו אלא אם ירצה מגלגלין אותו כדמסיק וכ"כ המ"מ בשם רב האי גאון וכ' שהראב"ד והרמב"ן והרשב"א לא ס"ל הכי אלא דנשבעין גם על מה שביד כל אחד וכוותיהו סתם ג"כ הטור ומהתימא על המחבר ועל מור"ם שלא הזכירו דעת החולקין שהן רוב מנין ובתראי:

אם הוא דבר שיפסד כו' בדרישה הוכחתי דאפי' אם לא יפסיד לגמרי אלא שיפסיד בחלוקה מאשר היה כגון טלית גדול שלאחר שיחלוקו אותו ראוי לעשות ממנו ב' טליתים קטני' אפי' הכא ימכרו אותו בשלימותו ויחלוקו בדמים:

היה אוחז את כולה. כן הוא ל' הרמב"ם שם ועיקר ועפ"ר:

יחלוקו כבתחילה הגמ"ר דב"מ כתב דאפילו לפי סברא זו אם הקדיש' הראשון ☜ קודם שתקפה ממנו הוה הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפה מידו השני ד"מ ז':

דכיון שזכה הראשון. במרדכי פ"ב דכתובות ומהרי"ק ובת"ה כתבו דאם התוקף טוען ברי מהני התפיסה אפילו לאחר שנולד הספק ומיהו הכא שאני דדנין אותו כהודה לו תחלה ועיין בנ"י רפ"ק דב"מ ובר"י נ"ג חלק ה' בחלוקי דיני תפיסה ועד"מ:

שכרתיה לו או נתגבר עלי כו'. ז"ל הגמרא דאמרינן ליה עד השתא חשד' ליה בגזלנות או השתא אוגרתא ליה בלא סהדי כן הוא בגמרא וס"ל להטור ולרמב"ן ורשב"א דמה"ט דוקא לומר שכרתיו אינו נאמן אבל חטפה מידי נאמן וזהו טעם הי"א דכ' מור"ם בהג"ה והמ"מ כתב שם דהרמב"ם ס"ל דה"ה לומר חטפה מידי א"נ כיון דידע דהוא גזלן ה"ל להשמר ממנו וליקח עדים עמו זהו טעם דהמחבר:

במיגו שהיה אומר חטפה ממני. אבל בלא אמירה שכרתיה לו בפני פלוני א"נ במיגו דחטפה ממני דה"ל מיגו במקום חזקה:

יושבים בצד ערימה. לכאודה תמוה דהא התוס' בב"מ בסוגיא דרכוב ומנהיג כתבו דאם רכוב אינו קונה דלא הוי ג"כ מוחזק ועיין במהר"מ שיף שם דאפי' בשניהם רוכבין לא הוו מוחזקין וא"כ מה"ת יהיו היושבין מוחזקין הא אין בישיבה קנין ועכצ"ל כיון דמיירי בסימטא דד' אמות של אדם קונין לו והווין שפיר מוחזקין א"כ קשה הא דמיבעיא ליה התם ברכוב במקום מנהיג שם ניחזי הי מינייהו קדים בהד' אמות וכיון דבאין לפנינו והן שניהן שווין בד"א שניהם מוחזקין בשוה הן ובסוגיא דרכוב ומנהיג הארכתי בזה אמנם נראה דבמו"מ דאין ד"א קונין לא הוי מוחזקין:

ולקח את חבירו אצלו היינו דוקא בחנם אבל בשכירות כיון דשכירות ליומא ממכר הוא שניהם מוחזקין בשוה וכ"כ העטרת צבי בסוף הספר בשו"ת שלו ע"ש ולפ"ז תמוה מ"ש הסמ"ע בס"ק ד' מסי' ר"ס דהא שם בשכירות מיירי ובשלקחו בחנם לביתו ודאי דלא קני אף במציאה ועמש"ל בסי' ר' דכל שאין לו קנין בהחצר גופיה להפירות דלא מיקרי חצירו רק חצירו של בעה"ב נקרא לענין קנין ובשכירות כיון דהוי קנין הוי מוחזק כמ"ש התוס' בסוגיא דרכוב ומנהיג ואפי' מנהיג' בקול הוי מוחזק כיון דהוא קנין

ויחלוקו. עסמ"ע ס"ק ו' ועקצה"ח דלהתוספות והרא"ש בעינן תרווייהו שאין החלוקה יכול להיות אמת וגם שיהיה אחד מנייהו רמאי ובלא"ה חולקין דהא במנה שלישית בשמא ושמא חולקין משום דליכ' רמאי וקיימתי מסברא דנפשאי:

חולקין בלא שבועה מה שהקשה ע"ז מסי' ע"ב סעיף כ"ח דשם כתב דשניהם נשבעין נתבאר שם:

והשאר חולקין בשוה. עש"ך ס"ק ח' מה שהקשה על הת"ח ומדבריו משמע שהבין דהקושיא של הת"ח הוא דלוקמי דכל אחד תפס החצי אמנם יש לו' דהקושיא הוא דלוקמי שכל אחד תופס בגוף החפץ בשוה טפח או יותר:

דבר שיופסד בתרומת הדשן סי' של"ו מבואר דאם ההפסד הוא פחות מחומש לא מיקרי הפסד וחולקין וכן הוא בהג"ה לקמן סי' קע"א סעיף ה' ותמוה שלא הביאו כאן ועיין בכנה"ג בשם מהרש"ך שחולק אדין של תרומת הדשן הנ"ל:

אפילו מביא עדים עש"ך ס"ק ח' ובט"ז ובתומים הכריעו כהב"ח דהא דלא מהני עדים היא רק בשתק לגמרי אבל בשתק ולבסוף צווה מהני עדים והביאו ראיה ברורה מהא דמוקי בש"ס דהמע"ה בשתק ולבסוף צווח אלמא דראיה מהני אבל מה דמשמע מהט"ז דאפילו בשתק לגמרי מהני ראיה העיקר כהתומים דמ"ש הט"ז דהא אפילו בהודאה גמורה יכול לטעון טעיתי כדמוכח בסי' קכ"ו תמוהין דבריו דשם במודה לפני עדים מיירי אבל במודה לפני ב"ד עפ"י תביעת הא' ודאי דא"י לטעון טעיתי כדמוכח בסי' פ"א ובסי' פ"ח גבי טענו חיטין והודה לו כשעורין דלא מהני עדים וכן בב"מ דל"ו גבי והלה מה טוען דאמר התם אי בהלה שותק הא שתיקה כהודאה אף דאנן סהדי דאינו חייב לשניהם וכן מוכח בכמה דוכתי אמנם אם תקפה לפני עדים ושתק לגמרי אף דהש"ך בס"ק ל' כתב דשוה ב"ד לעדים מ"מ נראה דדוקא אם אין טוען טעיתי רק לא הודיתי בשתיקתי אז אין בטענתו ממש דאנן סהדי דשתיקה כהודאה אבל בודאי יכול לטעון טעיתי כשמביא עדים כמבואר בסי' קכ"ו דאפי' כשיש לו מגו יכול לטעון טעיתי מכ"ש כשיש עדים וזה ברור והטעם דבשתק לגמרי לא מהני עדים ובשתק ולבסוף צווח מהני עדים ומוציאין מיד המוחזק אף דבש"ס הוא איבעיא דלא איפשטא אי חשיבא הודאה וכמקום הודאה הא דלא מהני עדים והא מטעם שכתב הר"ן הובא בשיטה מקובצת דהש"ס לא מספקא ליה רק אי חשיבה ספק הודאה מהני בשנים אוחזין שהדבר ספק של מי הוא ולהכי במקום שיש עדים אין ספק מוציא מידי ודאי. וכ"כ בקצה"ח והוא פשוט:

יחלוקו כבתחילה עש"ך ס"ק ז' עד חוזרין ונותנין ליד התוקף הראשון כשחזר וצווח משמע מדבריו דאם התוקף הראשון שתק לגמרי בתקופה שניה אין מוציאין מידו ותמיה לי דהא כתב הרשב"א הובא בשיטה דדוקא בטלית שהיו מעיקרא שניהם תפוסין אמרינן שתיקה כהודאה משא"כ כשהוא ת"י א' מהן וחבירו תקפה ממנו אפי' שתק לגמרי הוי גזלן ומוציאין ממנו ומוכח לה מנסכא דר' אבא דלא מפלגינן בין שתק לצווח א"כ זה שככר הוחזק הטלית שהוא של התוקף הראשון מחמת שתיקת השני ששתק לגמרי ואפי' עדים לא מהני כמש"ל וכיון שהוא מוחזק שהוא של הראשון ויוצא כולו מת"י הראשון לא מהני שוב תקיפת השני אפי' שתק הראשון לגמרי דדמי ממש למ"ש הרשב"א כנ"ל ברור:

כבתחילה. עסמ"ע ס"ק י"ד ונראה ליתן בהא דאם תקפה והקדישה דשוב לא מהני תקיפת השני דמה"ת יהיה כח הקדש אלים מכח תוקף הראשון הא מה מכר ראשון לשני וע"כ צ"ל הטעם דהנה הרא"ש ריש כ"מ כתב הטעם דהא דפסקינן כל דאלים גבר הוא דכל מי שהאמת אתו ודאי יטרח להביא ראיה או ימסור נפשו עליו משא"כ השני ודאי לא ימסור נפשו עליו דיודע שלמחר יביא השני ראיה ויוציאנו מידו ולפי זה אפשר לומר דהא דמהני תקיפת השני מיד הראשון ואין מוציאין מיד המוחזק דאמרינן אלו היה האמת עם התוקף הראשון היה טורח להביא ראיה משא"כ בכבר מכר או הקדיש או מת והוריש טענינן ללוקח וליורש ואמרינן אלו היה קיים הי' מביא ראיה וכעין שמבואר בסי' ס"ב ובסי' קל"ג סעיף ד' שטוענין כן ללוקח וליורש ועוד דהתוקף הראשון יש לו כעין חזקת מ"ק כמ"ש התומים בסימן קל"ט רק שיש סברא להחזיק כח התוקף השני מחמת שרואין שהתוקף השני מוסר נפשו יותר מהראשון ואמרינן אלו היה האמת עם המערער היה גם הוא מוסר נפשו כיון שיודע בברי ע"ש בתומים וזה לא שייך בלוקח ויורש שטוענין בעצמן שמא רק שאנן טוענין עבורן ברי לא שייך שימסור נפשו כיון שא"י בברי מש"ה מוקמינן לה בחזקת התוקף הראשון שהוא כעין מ"ק ובמטלטלין יש לומר עוד טעם פשוט והא דמהני תוקף והקדש דכשתקף לא גרע מגזלן וסתם גזילה הוי יאוש בעלים כמבואר בסימן שס"ח ואפי' הש"ך דפליג שם אפשר דבאין לו עדים וכבר פטרוהו ב"ד אף הש"ך מודה דהוי יאוש רק שהגזלן לא קני ביאוש אבל כשהקדיש או מכר דאיכא יאוש ושינוי רשות בודאי קנה מש"ה לא מהני שוב תקיפת השני:

הממע"ה ואפילו הן דברים העשויין להשאיל או להשכיר מ"מ כאן חשיב כדברים שאין עשויין להשאיל נגד זה מטעם דאמרינן עד השתא חושדתו בגזלן והשתא מוגרית ליה בלא סהדי אבל אם טען ואמר השכרתי לו בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י דשוב לא שייך סברא זו פשיטא דנאמן בדברים העשויין להשאיל וכ"כ בתומים ובקצה"ח כתב דמ"מ הוי ליה נגד זה בדברים שאינן עשויין להשאיל כיון דצריך עדים והוא דוחק ועיקר כהתומים:

שחטפה ממנו ואף דבשאר מטלטלין אם טען גנבת אינו נאמן מטעם דאחזוקי אינשי בגנבא לא מחזקינן כמבואר בסי' קל"ג מ"מ וזכא בשנים אוחזין בטלית וכבר אמר כולה שלי לא שייך זוז דהא לא חשדי' אותו לגזלן כלל דאפילו לרמאי לא חשדינן ליה כמבואר בריש ב"מ דאמרינן דסובר דהוא באמת שלו:

סי' רע"א ט"ס וצ"ל סי' קצז סעיף ה' זהו דעת הרי"ף והרמב"ם אבל הרא"ש והטור ס"ל דרכוב לא קנה עד שינהוג ברגליו כמבואר שם והרמ"א הסכים להרי"ף והרמב"ם לכך סתם:

המונחי' בסימטא כיון שהוא מקום הראוי לקנותו ויושבים בצד החשיב כאלו שניהם מוחזקים אבל אם אין יושבים בצדה דינו כל דאלים גבר כמו בארבא בב"ב ל"ה: (סמ"ע וש"ך) ☜ וע"ב דבעינן דוקא שיהיו יושבין בד' אמות כיון דד"א קונות לו חשובין כמוחזקין אבל יותר מד"א כיון דלא הוי קנין לא הוי מוחזק ודוקא במציאה אבל במו"מ תליא במחלוקת המבואר בסי' ר' אי ד"א קונה.

ולקח את חבירו אצלו ☜ וע"ב דדוקא בחנם אבל בשכירות השוכר הוי מוחזק כמו הבעה"ב דשכירו' ליומא ממכר הוא וכן הדין לענין דבר הפקר שנכנס לבית דלא כהסמ"ע שמחלק בין נכסים שבבית ובין דבר הפקר:

שיש לו בזה הדבר דבשבוע' כה"ג ליכא חשש רמאות ואנן דמשביעינן ע"ד המקום וע"ד הב"ד נשבע סתם שאין לו בה פחות מחציה דליכא למיחוש לרמאות [סמ"ע]:

ויחלוקו ואפי' במקום שא' מהן ודאי רמאי כגון שכ"א אומר אני ארגתי [כיון שהחלוקה יכולה להיות אמת] [סמ"ע]: וע"ב:

וטול כולו פי' שישבע בנק"ח מצד גילגול דבלא"ה א"י להפך רק היסת כדלעיל סי' פ"ז:

גג שעל ביתם כגון שהגג נסמך על כותל א' מצד אחד וצד השני על כותל האחר ורשות הרבים תחתיו. [סמ"ע]:

חציה שלי ישבע וא"נ במיגו דכולה שלי דמיגו להוציא לא אמרינן וע"ל בכללי מיגו:

ג' על ג' פי' כיון שאין הדבר חשוב אינו ראוי לומר שיטלנו קודם חלוקה אבל אם רוצה ליטלו קודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו [ש"ך]:

לגלגל על חבירו. וסבירא להו דאף על מה שכל אחד תפס נשבע מן הדין אף בלא גילגול (סמ"ע וש"ך):

דבר שיופסד אף שלא יופסד לגמרי רק שיופחת משווין ג"כ חולקין בדמים [סמ"ע] ☜ וע"ב דאם ההפסד הוא פחות מחומש הוה מחלוקת הפוסקים:

בפנינו פי' בפני ב"ד וכן בפני עדים. ש"ך:

דאפי' מביא עדים ואפי' שתק ולבסוף צווח כיון דהוא איבעיא דלא אפשיטא יכול המוחזק לומר קים לי דהוי הודאה ושוב לא מהני עדים (ש"ך) והט"ז חולק ☜ וע"ב דהעיקר דבשתק ולבסוף צווח מהני עדים אבל בשתק לגמרי אם היה בפני ב"ד אפי' טעיתי א"י לטעון אבל בפני עדים כשטוען טעיתי מהני אבל כשאין טוען טעיתי רק שטוען לא הודיתי בשתיקתי לא מהני דאנן סהדי דשתיקה כהודאה:

יחלוקו כבתחילה דוקא בשתק ולבסוף צווח דהוא איבעיא דלא אפשיטא אבל בשתק מתחלה וע"ס אית' בש"ס בפשיטות דאודויי אודי ליה אבל חזר ותקפה מוציאין ממנו ונותנין להתוקף הראשון כשחזר וצווח (ש"ך) ☜ וע"ב דאפי' שתק הא' לגמרי בשעה שתקף הב' ג"כ מוציאין מהשני אפילו בשתק ולבסוף צווח אם תקפה והקדיש לא מהני תקיפת הב' אח"כ (סמ"ע) והש"ך כתב דא"ל דדוקא במקום שהדין הוא כל דאלים גבר מהני כשהקדיש הא' אחר התפיסה משא"כ הכא דהוא איבעי' דלא אפשיטא ובתומים תמה ע"ז דהא באיבעיא דלא אפשיטא גם כן הדין כל דאלים גבר כשהוא מונח בסימטא ומכ"ש כשהוא בידו בשעה שנולד הספק דאיבעיא דלא אפשיטא הוא ומה"ת לא יועיל הקדש אחר התפיסה וע"ב:

שזכה הראשון והעיקר דבשתק לגמרי לא מהני תקיפת השני ובשתק ולבסוף צווח מהני תקיפת השני (ש"ך):

הממע"ה ☜ וע"ב דאפילו הן דברים העשויים להשכיר אבל אם טוען השכרתי לו בפני פ' ופ' והלכו למדינת היה נאמן בדברים העשוים. להשאיל ובמקום שא"נ אפילו חזר ותקפה לא מהני (ש"ך) והא דא"נ לטעון השכרתיו משום דאמרי' ליה עד השת' חשדת ליה בגזלן והשת' אגרת ליה בלא סהדי ובחטפה הטעם דכיון דידע שהוא גזלן היה לו להשטר וליקח עדים עמו וי"א שהביא הרמ"א חולק אסברא זו:

ישבע פי' שבועת היסת [ש"ך]:

במיגו אבל כשאינו אומר שכרתי בפני פ' ופ' לא מהני מגו דהוי מגו במקום עדים [סמ"ע]:

בחזקת המוחזק בבית. ע' בתשובת עבודת הגרשוני סי' קכ"א בענין אלמנה אחת שסילקו לה ב"ד כתובתה והתפשרו עמה שתחזיק אצלה בניה היתומים ותדור בבית בעלה ותתעסק בנכסי בניה בתורת אפוטרופסו' אח"כ נשאת לאיש שמו שמעון והתנה עמו שיהיה מחוייב לפרנס להבנים הנ"ל ויתנו לו מדי שנה בשנה סך ידוע גם ידור עם האשה ובניה בחנם בבית הנ"ל ששייך להיתומים ואחר זה כמו ב' שנים הלכה האשה הנ"ל לעולמה ונפלו הכחשות בין אפוטרופסים של היתומי' ובין שמעון הנ"ל והעיקר שהאפטרופסים טוענים כל מה שנמצא בבית שייך הכל להיתומים כי כל עזבון של אביהם היה הכל תחת יד אמם ובהיות שגוף הבית שייך להיתומים רק ששמכון דר בו בשכירות מה שנותן להם מזונות ע"כ הם מוחזקים בכל מה שנמצא בבית כמ"ש הרמ"א סי' קל"א ושמעון השיב שאדרבה הוא עיקר בבית והם טפלים לו ונגררים אחריו ומקרי מוחזק בבית ובכל אשר בתוכו כדאי' בסי' ר"ס ראובן הדר עם שמעון בביתו כו' משמע דוקא מפני שדר שמעון עמו בבית הא אם השוכר לבדו בבית מקרי הוא לבד מוחזק מפני דשכירות ליומא ממכר היא והא דבסי' קל"ח מיירי שלקח חבירו אצלו לדור עמו בחנם כו'. והשיב שהדין עם היתומים כי מה שטוען שמעון שהוא לבדו נקרא מוחזק מפני דשכירות ליומא ממכר הוא ז"א חדא שרבו הדיעות דס"ל דלא אמרי' ממכר הוא אלא לענין אונאה ולא לענין אחר וכן סתם הש"ע בסי' שי"ג ס"ג (עמ"ש שם) ועפ"ז נסתר ג"כ החילוק שהוא מחלק בין בחנ' ובין בשכר כי התם משמע שהשוכר שכרו ואפ"ה היה הזבל מבהמות דאתא מעלמא לבעל החצר המשכיר ועוד שבנ"ד כ"ע ס"ל שאין שכירות זה כממכר די"ל דע"כ לא אמרי' שכירות ליומא ממכר הוא אלא היכא שהקנה המשכיר להשוכר את גוף הבית לדור בו דאז אין המשכיר ולא השוכר יכולים לחזור בהם ואפי' אם מוחל השוכר על השכירות אין מחילתו מחילה עד שיחזור ויקנה להמשכיר כמ"ש הריב"ש סי' תק"י (הובא בסמ"ע סי' קפ"ט וסי' שט"ו) אבל בנ"ד שכתוב בשטר התנאים כנגד זה ידור הזוג בבית של היתומים הנ"ל בחנם כו' אין ל' זה מועיל כלל ויכולים היתומים או האפוטרופסים לחזור בהם אע"פ שדר בו כמה שני' דהא דאמרי' כשם שהקרקע נקנית בכסף כו' כך שכירות קרקע כו' היינו שהשכיר לו בל' המועיל אבל כשלא אמר אלא ל' ידור פלוני לא מהני שום קנין ויכולים לחזור בהם ואף אם נאמר שכיון שדר בו א"י לחזור בהם מחמת שנעשה בת"ח כו' מ"מ לא אמרינן בזה שכירות ליומא ממכר הוא כי אין לו בגוף הקרקע כלום (עמ"ש בפ"ח לאה"ע סי' צ"ג ס"ק ט"ו) ומה שטען עוד דהוא מקרי עיקר בבית שהרי רשאי להשכיר לאחר כדין שוכר בסי' שט"ז נלע"ד שאין משם ראיה כ"כ דאפשר לומר שאינו רשאי להשכירו ממ"נ כו' (ע"ל סימן שט"ז ס"א סק"ג) וסיים מכל הלין משמע שאין שמעון מוחזק בבית ולכן הדין עם היתומים ע"ש ועי' בנה"מ מזה:

שכיון ששתק כו'. עבה"ט ס"ק י"ד מענין שתיקה כהודאה ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קנ"א ראובן ושמעון שהשלישו דבר אצל שליש ואמרו שלא יתן לא' מהם אם לא בריצוי שניהם ואח"ז באו שניהם ואמר שמעון שהתפשרו חד ששייך השלישית לו וראובן שתק אי שתיקתו הוי כהודאה או לא. והשיב לכאורה יש לדמות למ"ש בח"מ סי' פ"א שכ"ה ראובן שאמר לשמעון ולוי מנה לי בידכם ואמר שמעון הן ולוי שתק כו' אבל לגבי לוי לא הוי הודאה כו' אך באמת נראה דהא לא דמי אלא למ"ש בסי' קל"ח ס"ו באו שניהם אדוקין כו' עד שכיון ששתק בתחלה ה"ז כמודה לו והסכמת הש"ך כהרא"ש דאפי' עשה כן בפני עדים וא"כ הכא כוון ששניהם האחינו לשליש דהוא מהימן כבי תרי וכ"ז שהוא ביד שליש הוי כתפסי תרווייהו (עי' בתו' רישי ב"מ ר"ה ויחלוקו) וכיון שזה אמר בפניו ששייך לו לבדו הוי כתקפה מידו והוא שותק ודאי הוי כהודאה ואין לראובן שום טענה עוד כו' ע"ש:

מביא עדים. עבה"ט ועי' בתשו' שמן רקח ח"א סי' ס"ז מ"ש בזה:

[שו"ע] או שהי' אחד רוכב. נ"ב עיין בברטנור' בפי' המשנה בנראה דס"ל דרוכב לחודי' קני אבל במקום מנהיג לא קני אלא במנהיג מרגליו. עיי"ש ובתוי"ט:

[שו"ע] כל אחד מהם נשבע. נ"ב ול"ד לדלעיל סי' צ"א ס"א בהגה. דהכא ליכא שבועת שוא דאימר תרווייהו בהדדי אגבוה:

[שו"ע] והשאר חולקים. נ"ב עי' לעיל סי' ס"ה ס' ט"ו:

[ש"ך אות ד] אבל ודאי. נ"ב בפרישה משמע שדעתו שאם הוא פחות מג' ע"ג יד שניהם שוה ואין רשות בידו לטלו קודם חלוקה. וכן נראה דעת הע"ש:

[ש"ך אות ח] והב"ח חולק. נ"ב וכן העלה לעיקר באו"ת. וה"ה אם הי' הדבר בפני עדים לשיטת הפוסקי' דאמרינן גם כן אודויי אודי לי' לא מהני עדים אח"כ כיון דודאי אודויי אודי וליכא למתלי בשום דבר כך הוא להדי' בריטב"א ועיי"ש:

[הגה] נאמן במגו. נ"ב עיין ש"ך לעיל סי' קל"ג ס"ק ע' בדיבור ועוד נראה. ובסמ"ע סי' קל"ד ס"ק ב' אמר מכרתי לו בפני פו"פ והלכו למדה"י יש לומר דאינו נאמן דהוי מגו להוציא. כיון דמודה דהחפץ אינו שלו ותובע רק דמים. ועיין שיטה מקובצת. ואפשר לחלק דאם טוען מכרתי והוא חייב לי ממקום אחר. הוי מגו להוציא כיון דאין החפץ תחת ידו. אבל בטוען שמגיע לו דמי המכר לא הוי כ"כ להוציא. עיין קצות החושן סי' ע"ב ס"ק ל"ח. אולם בשו"ת הראנ"ח סי' ל"ב כתב בפשיטות דכה"ג הוי הוציא עיי"ש. ועיין ש"ך סי' צ"א ס"ק ל"ג ד"ה ועוד נראה דאפי' החנוני:

[סמ"ע אות יז] דהו"ל מגו במקום חזקה. נ"ב בנ"י כתב דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי דלא אגרא א"נ במק"ח ולא איפשט' בפ"ק דב"ב. ועיין בחדושי אנשי שם וא"כ נ"מ דאם הוי מגו במקום חזקה אם טען אגרת ותפס מן התוקף נאמן במגו דמספק איבעי' מהני תפיסתו אבל אי הוי מגו במקום עדים לא מהני תפיסה ובהמ"מ כתב דהוי מגו במקום עדים:

או יושבין בצד ערימה של חטין כו'. הטור בסי' קל"ט כתב דין זה בשם הרמב"ם וכתב על זה שם ז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימט' שהיא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאלו שניהם מוחזקין בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאלו שניהם מוחזקין בה והכי מוכח בפ' חז"ה (דף ל"ה) דפריך מהמחליף פרה בחמור ושפחה אארבא וארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין בה כדלקמן ר"ס קל"ט ופרה ושפחה ע"כ מיירי בדקיימא באגם וסימטא כדאיתא בפ' השואל (דף ק' ע"א) ע"ש ודו"ק עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג ריש סימן קכ"ב:

ולקח את חבירו אצלו כו'. פי' ואסף את פלוני חברו לדור אצלו בבית כיון שהוא עיקר הבית הנכסים בחזקתו וה"ה אפילו אין הבית שלו לחלוטין רק שהוא שכר הבית ופורע השכירות רק שאסף את חברו אצלו הנכסים בחזקתו לבדו כיון שהוא לבדו שכר הבית לאפוקי כששניהם שוכרים הבית ואין האחד עיקר בבית יותר מאחר אז חולקים כן היא בריב"ש שם:

ואם אמר אחד לחבירו השבע וטול כולו כו'. פי' כיון שעליך לישבע שאין לך בה פחות מחצי' השבע בנק"ח מצד גלגול שכולה שלך אבל בלא"ה א"י להפך עליו רק היסת כדלעיל סי' פ"ז סי"א וי"ב ע"ש ודו"ק:

שאין ביד אח' שלש על שלש כו'. פי' וכיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לו' עליו שיטלנו קודם חלוק' אבל ודאי אם רוצה ליטלו קודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכן משמע בהרא"ש ע"ש ודוק:

והשאר חולקין בשוה ונשבעין כו'. הב"ח והת"ח פסקו דדוקא השאר חולקין בשבועה אבל מה שאוחזים נוטלים בלא שבועה ולפע"ד עיקר בש"ס כדעת רוב הפוסקים דגם מה שאוחזים צריך שבועה ומטעם דכתבו התוס' והפוסקים כדי שלא יהא כל א' הולך ותוקף כו' וגם מטעם שכתב הרא"ש והרשב"א דא"כ מאי אשמועינן ר' אבהו דהא מתני' היא ומה שהקשה בספר ת"ח דמאי פריך היכא משכחת לה לישני כגון ששניהם אדוקין בשוה לק"מ דמ"מ ק' ל"ל למיתני יחלוקו דמשמע משום ממון המוטל בספק חולקין לעולם בשוה דהא לא תלי מידי בהכי אלא מה שכל א' אוחז בידו נוטל עד מקום שידו מגעת וה"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגע' ואדרבה להרמב"ם וסייעתו קשה מאי קאמ' תלמודא אלא מתניתין מדקתני דפלגי לה ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת כו' משמע שהבין בשכל א' אוחז בגוף הטלית אלא דפריך אמאי קתני יחלוקו ליתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת והא גם אי הוה קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת ק' שבועה זו דבמתני' למה א"ו הכי פריך אלא מתני' דקתני יחלוקו אפי' תימא דמיירי בששניהם אדוקין בשוה מ"מ כיון דהעיקר תלוי במה שכל א' אוחז בידו א"כ ה"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת כו' דממילא הוי שמעינן דה"ה להיכא שאינם אדוקים בשוה וזה ברור גם בלא"ה א"א לפ' מתני' בששניהם אדוקין בשוה דא"כ בסיפא בזה אומר חצי' שלי אמאי נוטל רק רביע ה"ל ליטול החצי וליכא למימר דמיירי שאינו אוחז כ"א הרביע וחברו אוחז ג' דא"כ ל"ל דקתני ז"א כולה שלי אפילו אינו אומר רק מה שאני תופס בידי שלי נוטל מה שתפוס בידו והיינו דפריך תלמודא אלא מתני' דקתני דפלגי לה כלומר לפי דבריהם שטוענים פלגי לה הא לא נ"מ בדבריהם רק במה שהם תפוסים ודוק גם מ"ש ה' המ' בשם רב האי גאון תמיה לי על ה' המ' דאדרבה רב האי גאון כתב להדיא בס' משפטי שבועות שלו שער ט"ו דף י"ז ע"א וז"ל אבל אם רוב האחד תופס רוב הבגד וא' מקצתה אין מוציאין מידו אלא נשבע שיש לי בה ואין לי בה פחות ממה שבידי וזכה במה שבידו ואחר עוד כן והנשאר יחלק ביניהם כמו שאמרו תני רב תחליפא כו' עכ"ל ועוד כ' שם וז"ל והדרך השלישי שנוטל מה שתופס וחצי השאר שניהם בשבועה כו' ומ"ש רב האי שם ועוד אמרו מחוי רבי אבהו והשאר חולקין בשבועה צ"ל דל"ד אשאר קאי אלא ה"ק הא דקאמר זה נוטל כו' והשאר חולקין מחוי ר' אבהו בשבועה וגם מ"ש בשם בעל ה"ג תמיה לי עליו שבבה"ג שלפנינו דצ"ד ע"ד ליתא רק מחוי ר' אבהו ובשבועה וכמו שהוא בש"ס:

בפנינו כו'. כלו' בפני ב"ד ואם היה הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והעיקר נראה דדינו כאילו היה בפני ב"ד ועיין בספרי:

אע"פ שחזר וצוח כו'. דין זה דחזר וצוח הוא בעי' בש"ס ולא איפשטא אבל בשתק מתחלה ועד סוף אי' בש"ס בפשיטות דאודויי אודי ליה ולפ"ז פשיטא דאפילו חזר הראשון ותקפו מוציאי' אותו ממנו ונותני' אותו ליד התוקף הראשון כשהוא צווח ומ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף שאח"ז יחלוקו כבתחיל' לא קאי אלא אסיפא כשחזר וצוח עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קל"ב ובתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ג ועיין בתשובת מהרי"ט סוף סי' ק"ו:

וי"א כו'. והב"ח חולק על הר"ב ואמר דדוקא כששתק מתחלה ועד סוף הוא דאמר הרא"ש דלא מהני עדים אבל לא בחזר וצוח ע"ש ואין מזה השגה על הר"ב דאם נאמר דהטור דוקא ארישא קאי א"כ גם הר"ב ארישא קאי שהרי גם הטור כתב דברי הרא"ש כאן ממש כמ"ש הר"ב אבל באמת פשט דברי הטור והר"ב נראין דגם בסיפא לא מהני עדים ונראה הטעם דכיון דהאי תפיס מצי למימר אודויי אודי לי א"כ מה שיביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כק' עדים דמי ודוק עיין בתשובת מהר"מ פאדוי סי' מ' ועיין בס' א"א דף פ"ז ע"א:

יחלוקו כבתחילה. הגהות מרדכי דב"מ כתב דאפילו לפי סברא זו אם הקדישה הראשון קודם שתקפו לה ממנו הוי הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפו מידו השני ד"מ ז' עכ"ל סמ"ע וכן הוא בתוספות דב"מ דף ו' סוף ע"א ובהגהות אשר"י ואגודה שם בשם ר"י. ומ"מ אפשר לחלק דהגה' מרדכי והפוסקים הנ"ל שם אמסות' דדיינינן כל דאלים גבר ואהא כתבו דאם תקפו הא' והקדיש כשהוא בידו תו לא פקע אפי' חזר חבירו ותקפו ממני וי"ל דדוקא התם כיון דהב"ד פוסקים כן כל דאלים גבר נמצא זה שתקף בראשונה תקף ע"פ הדין משא"כ היכא שתקף שלא על פי ב"ד ודו"ק:

וי"א כו'. והב"ח השיג על הר"ב וכתב דהראב"ד והטור לא קאמרי הכי אלא בשתק מתחלה ועד סוף ולפעד"נ אם נפרש דברי הראב"ד והטור כן א"כ גם דברי הר"ב יתפרשו כן שהרי גם הם כתבו דבריהם כאן כמ"ש הר"ב וכן נראה עיקר לדינא דבשתק מתחלה ועד סוף א"י לחזור ולתקוף ממנו ובשתק ולבסוף צוח יכול לחזור ולתקוף ממנו:

המע"ה. בש"ס משמע דכאן אנן סהדי דאודויי אודי ליה ולפ"ז אין חברו יכול לחזור ולתקפו ממנו עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ג:

ישבע זה כו'. פי' שבועת היסת. כתב ר' ירוחם במישרים נתכ"ג סוף חלק י' שנים שבאו ממדינת הים ואשה וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וגם החבילה שלי והאחר אומר כך צריכה שני גטין וגובה כתובה אחת מן החבילה ואם האשה אומרת הכל שלי והם עבדי יש מחלוקת אם יש לה שום דבר המותר מן הכתובה אחר שגירשה והעיקר שאין לה במותר כלום. קדושין עכ"ל. ודבריו צ"ע ונראה שהם מוטעים כי העולה מסוגיא דקידושין פ' האומר (דף ס"ה ע"ב) ורש"י שם כך הוא דשנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי לעולם החבילה מונחת עד שיבא אליהו אא"כ נתנו לה שניהם גט מעצמם והגט מביא' לידי גבית כתובה ממ"נ והמותר על שלשתן בספק עד שיבא אליהו וכתב הריטב"א שם דודאי דכל היכא דאתי' למיגבה בתורת כתוב' לית לה כלל דכל כה"ג בתר הודאה דידה אזלינן כדין האומר לחברו חייב אני לך מנה והלה אומר אינך חייב לי כלום שזה פטור כיון שאין לו תובע ולא עוד אלא דכיון דהודית השתא שאחד מהן בעלה דקא תבעה כתובה הרי הוא כאלו הודית שאין לה בחבילה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצא קרחת מכאן ומכאן אלא הכא במאי עסקינן דקא אתיא עלייהו ממ"נ שתאמר לדברי חבילה זו כולה שלי ולדבריכם הרי יש לי בה לכל הפחות שיעור כתובה אחת וגובה אותה ממ"נ והשאר ידה עמהם שוה כדין ממון המוטל בספקו חולקין או להיות מונח עד שיבא אליהו או לדון כדין כל דאלים גבר ע"כ ועוד כ' שם כמה חלוקי דינים בזה ע"ש:

[ס"ו בהג"ה וי"א דאפי' מביא עדים] תמוה לי דעת הרא"ש בזה חדא דהא כתב הרא"ש עצמו בסי' קכ"ו דאף במודה בפי' הודאה גמורה יכול אח"כ לומר טעיתי כשיש עדים כ"ש כאן שאין הודאה גמורה שיכול לומר טעיתי בשעה ששתקתי ותו ק"ל דהא בגמרא מבעיא לן אי הוה הודאה בזה או לא ומכח דלא אפשטא לא מפקינן מיד התוקף א"כ בשיש עדים לפנינו אלא שאתה רוצה לפסלן מכח הודאתו וכאן אין לך הודאה ברורה אדרבה נימא לאידך גיסא שאין כאן הודאה גמורה והעדים אומרים אמת וגדולה מזו אפי' בעדים עצמן כל היכא שא"א לומר שהם מוכחשים או מתורצים אז מיושבים דבריהם כל מה דאפשר כמ"ש רמ"א סימן ל' ס"ב כ"ש הכא דאומר שאין כאן הכחשה ויותר תימא לי ע"ד הרא"ש לפי מאי דבעי רב נחמן למפשט בגמרא מברייתא דקתני המע"ה מיירי בתקפה א' לפנינו משמע דאי מייתי ראיה דמהני והלא ק"ו הוא ומה לסברת הפשטן שהיה סבור דהודאה גמורה היא ואפ"ה מהני עדים דאל"כ מאי המע"ה דקאמר ק"ו לפי מה דלא אפשטא הבעי' דנאמר דמהני עדים וזו קושיא עצומה לבע"ד וכן י"ל מדברי רבינו עצמם שכתב אח"ז אין יכול לתקוף בלא ראיה משמע דעכ"פ ראיה מהני וכה"ג מצינו בגמרא פרק המדיר דף ע"ו דאמרינן יתרת מאי ראיה מייתי פי' כיון דראיה לא מהני אין שייך לומר עליו להביא ראיה וע"כ אמינא הגם כי איני כדאי להכריע מ"מ מאחר שראינו שאין דין זה מוסכם רק שרמ"א מביאו בשם י"א אין כח בזה לפסול עדות העדים בשתיקתו ששתק תחילה כנלע"ד:

רבינו הביא כאן בסוף סימן זה והביאו (רמ"א) [בסי' רמ"א] בשני שטרות ביום אחד כו' דמשמע אם ידוע שנמסרו ביום אחד אחד קודם לחבירו מהני ולכאורה קשה ממ"ש רבינו סי' קי"ט ס"ד (ור"נ) [ור"י] פירש כיון דאין ניכר כו' אלמא ביום אחד אין קדימה ולק"מ דהתם קאי אשעבוד ב"ח דאין מתחיל לגמרי באותו יום אלא מזמן המחרת לענין טורף לקוחות ע"כ כל הלקוחות היום שוים משא"כ כאן דקאי אזכות מקבלי מתנות דכל שנמסר לו אפי' שעה א' קודם קנה וכיוצא בזה איתא בתוס' פ' ח"ה דף ל"ד בסופו:

שיש לו בזה הדבר וכו' והרי"ף ורמב"ם והטור העתיקו רק לשון המשנה שאין לו בו פחות מחצי' וכ"נ מדברי הרא"ש דדייק מהך דנשבע שיש לו בו ג' חלקים דכל מה דאיכא לברורי להיציא מיד ספק רמאות עבדינן אף דמשביעין ע"ד ב"ד ולמה לא דייק מהך דצריך לישבע שיש לו בה ואין לו בה פחות מחציה כמ"ש התוס' להדיא אלא ברור דס"ל דאינו נשבע רק כלישנא שאין לו בה בפחות מחציה ולא ס"ל כלל הך ערמה דיהיה סובל לומר שאין לו בו כלל כי אין הלשון שאין לו בה בפתות מחצי סובל כלל רק קושית הגמרא כך בממ"נ על דאית ליה משתבע הרצון דנשבע כמה שמגיע לו א"כ ישבע שיש לה בה חצי דהא כך מגיע לו ולא יותר ואי על דלית ליה משתבע הרצון אף במה שאינו נוטל מ"מ צריך לישבע כדי שלא יהיה מרע דבוריה א"כ ה"ל לומר שבועה שכולה שלי וע"ז משני הגמרא דלכך בחרו במשנה בזה הלשון שאין לי בה בפחות מחצי שהוא סובל ב' דברים שיש לי בה ואין לי בה בפחות מחצי אבל יותר יתכן שיש לי בו ומפרש דזולת זה א"א דאי נימא שבועה שכולה שלי מי יהיבנן ליה כולה ולהיות נשבע שחצי שלו מרע לדבוריה ולכך בחרו בזה הלשון דלא מרע דבוריה ואינו נשבע יותר על מה שנטל דהוה כאומר כול' שלי ולדבריכם אין לי בה אלא בפחות מחצי וא"ש ולזה נתכוון הרב הב"י וכן הרב ר"ע מברטנורא ודוק. וראיתי בדפוס בשם גאון לתרץ דלפי דקי"ל דהא דלא אמרינן חשוד אשבועתא אף דחשוד אממון הוא רק משום ספק מלוה ישינה וא"כ איך יערים באמרו שאין לו בה בפחות מחצי דאין לו בו כלל הא יש לו ספק מלוה ישינה ודברים אלו אין להם מקום כלל דאדרבא הוא מסופק במלוה ישינה אם אמתן חצי שלו בבירור ואם אינו אמת אין לו בטלית כלום ולכך נשבע בלשון שאין לו בו בפחות מחציה דהוא לשון שהוא אמת על כל פנים ואין בו מהכזב דאם אמת שחייב לו המלוה הרי יש לו החצי ואמת נשבע שאין לו בה פחות מחציה כי חציה שלו כמ"ש רש"י ואי אינו חייב לו א"כ אין בה כלום ופשיטא דנשבע באמת וא"כ נשבע באמת בממ"נ בלי כושל ואין לדברים אלו ממש:

ויחלוקו הסמ"ע בס"ק וי"ו הביא דעת רש"י ורמב"ן דבמקום דאיכא ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו ולפי' צריך לומר דלא יקשה להו קושית התוס' דהא בשנים אוחזין בשטר דקתני יחלוקו והתם ודאי רמאי דהתם הם מוחזקין בשטר והלוה יש לו מעות הלואה גביה ואם נימא דיהא מונח עד שיבא אליהו היינו השט"ח שהם אוחזין בו ולא המלוה שביד הלוה דבזה אינם אוחזין וא"כ אם יהא השט"ח מונח יהיה הלוה נשכר וזהו שמבקש שהשטר יהא מונח עד עולם והוא יחזיק במעות לבלי לפרוע. ולהוציא המעות ממנו ולהשלישו עד שיבא אלי' א"א דהא בזה הלוה מוחזק ולכך הוצרכו לתקן דיחלוקו בדמי מעות מבלי להפסיד למלוה לגמרי ויהיה הלוה נשכר לגמרי מבלי תשלומין כלל. והא דפריך הגמרא על שטר ולית להו שנים אוחזין על ת"ק פריך דאמר יתקיים השטר וגובה מלוה וע"ז פריך שפיר דלמה יהא עדיף כחו של מלוה משנים אוחזין דאדרבא כאן מגרע גרע דהלוה מוחזק במעות. והנה דעת הש"ע והטור כתו' ורא"ש אפילו במקום דאיכא ודאי רמאי מ"מ יחלוקו וכתבו התוס' דלא דמיה להך מנה ג' דקי"ל יהא מונח דהתם א"א לחלוקה להיות אמת דאין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא מופקד ביד חבירו. אבל הרא"ש נתן טעם דשאני התם דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שאינו של שניהם וכי הוא אומר א' מכם הפקיד אך לטעם זה קשה דלקמן בסימן רכ"ב הביא הש"ע והטור במקח בישנו ביד מוכר וקבל המוכר משניהם חד מדעתיה וחד בע"כ ואינו יודע לאיזה נתרצה יחלוקו והא הוה ידוע למוכר קודם מחלוקתם שאינו של שניהם כי לא קיבל רק אחד מדעתיה. והיינו הך דנפקד ואם דעת הרא"ש לחלק דשם במו"מ יכול להיות החלוקה אמת משא"כ התם דאין דרך שיקנה אחרי שהוא ביד אחר והוא דעת התוס' לא היה צריך הרא"ש לחלק בהך חלוקא דקודם מחלוקתן היה ידוע לנפקד שהוא חלוקה וסברא חדשה מה שלא נזכר בתוס' ולהשמיט עיקר סברת התוס' דשם יכול להיות החלוקה אמת משא"כ בפקדון. והפלפלא חריפתא נראה דביקש להכניס בתוך דברי הרא"ש דברי התוס' ובאמת אינו נראה ולא מורים דברי הרא"ש על זה וצע"ג כי בדברי הרא"ש באמת בכללא דכייל גבי מקח לא נזכר דין זה כשהמוכר מוחזק ולא ידע ממי קבל ברצון וממי קבל בע"כ:

ואם אחד אומר כולה שלי וכו' עיין סמ"ע ס"ק ט' דכתב דלא אמרינן דיטול חצי בשבועה במגו דטען כולה שלי דהוי מגו להוציא וכתב הסמ"ע דהרמ"א הביא בסימן פ"ב דיש חולקין וס"ל דאמרינן מגו להוציא וכו' עכ"ל ואפשר לפמ"ש התוס' בריש ב"מ דאף רבה דפליג בב"ב גבי האי שטרא זייפא וס"ל דאית ליה מגו דטען שטרא מעליא הוא אף דהוא להוציא מ"מ מודה דמגו להוציא כה"ג לא אמרינן דשם בב"ב הוה מצי לשתוק וכו' ע"ש וא"כ י"ל אף להחולקים לעיל היינו בעובדא דלעיל פ"ב דהוה מצי לשתוק אבל כאן כ"ע מודים. מיהו בלא"ה תי' תירוצים אחרים דלא אמרינן מגו מממון לממון וכ"כ בס' הכריתות בדיני מגו אות ב' ע"ש. איברא הש"ך לעיל בדיני מגו שלו סימן י"ב כתב דלפי הגהת מרדכי להך תי' אין אדם יכול לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחייב לו ואנן לא קי"ל הכי וא"כ ליתא להך תי'. ואני לא הבנתי דהש"ך כתב זה ג"כ בסימן ק"נ ס"ד. ולענ"ד ערבב השני דברים בהגהת מרדכי יחדיו דעל תי' זה דר"ת דלא אמרינן מגו מממון לממון כתב הג"מ הא לא דמי אלא למאן דאית ליה קרקע במשכנתא מראובן אכלה שני חזקה וטען על ראובן בית שאתה דר בו שלי הוא דלא מהימן במגו דכביש לשטר משכנתא וטען על קרקע המושכנת לקוחה ע"כ. ואח"כ גבי ספק מלוה ישינה דהביא המרדכי בשם יש פוסקים דאין אדם יכול לתפוס כסות של חבירו בשביל מה שחייב לו ע"ז כתב הגהת לחלק בין מעות לכסות ע"ש שהאריך ואין אלו שני דינים מקושרים יחד דדין הראשון הוא תובע מחבירו מה שחבירו מוחזק בו בשביל מגו דיכול לתפוס מה שבידו ודין השני הוא להחזיק חפץ שבידו מחבירו בטענה שחייב לו ואין זה ענין כלל להך דמגו מממון לממון ולכך אף דבהך דין שני לא קי"ל כן אבל בדין ראשון לא מצאנו דין לנגדו והלכה ומורים כן ודברי הש"ך תמוהים:

והשאר חולקין בשבועה עיין ש"ך שהכריע כדעת האומרים דגם על מה שתפס צריך שבועה ומ"מ מה שהקשו לשיטת האומרי' דא"צ שבועה דא"כ מה חידש ר' אבוהו דקאמר על הברייתא בשבועה דהא מתניתין היא יש לומר דודאי ברייתא סתמא קתני יחלוקו ולא נזכר ביה שבועה ולעיל פרכינן הגמרא לימא מתניתין דלא כסומכוס דלסומכוס פליגי בלא שבועה ומשני הגמרא אפילו תימא סומכס שבועה זו תקנת חכמים וכו' וזהו דקמ"ל דר' אבהו דה"א כקושית הגמרא דמתניתין דלא כסומכס דלס' פלגי בלי שבועה וא"כ א"ש ברייתא דקתני חולקים סתם מבלי הזכרת שבועה דברייתא סומכס היא ולא לרבנן ולזה קאמר ר"א בשבועה דאף דסתמא קתני מ"מ איירי בשבועה דליכא למ"ד דלא צריך שבועה דתקנת חכמים היא כנ"ל וקמ"ל ר"א תי' הגמ' ודוק. והך דיליף ר"ח דינא דהילך מתנא תונא שנים אוחזין דמה דתפיס דידיה הוא והיה כמודה במקצת מוכח קצת כדברי הרמב"ם דאין זה בכלל שבועה דאל"כ מה מ"מ שייך כאן הא על מה דתפיס ג"כ חייב שבועה. אך י"ל דבאמת לדברי ר"ח דמחייב הילך הדין כן אבל לפי מה דס"ל ר"ש דהילך פטור רק שבועה דמשנה שלא יהא כל א' הולך ותוקף אף זו מה דתפיס בכלל התקנה ובזו נחלקו ר"ח ור"ש וקי"ל כר' ששת:

מיד חבירו בפנינו כתב הש"ך בס"ק וי"ו דנחלקו הפוסקים אם היה הדבר בפני עדים והוא העלה בספרו דהוה כאלו בפני ב"ד נעשה ע"כ ולספרו לא זכינו ולא מצאתי שום דיעה שישוה עדים לב"ד כי זהו הדיוק הנאמר בגמרא דחזי ליה רבנן דמשמע בפני ב"ד אין אחד שחולק רק דעת מקצת רבוותא דבעדים לא מהני צוקה לבסוף כיון דלא שייך ביה הא קחיז ליה רבנן ולא קשיא להך דיעה מנסכא דר"א דקחטיף מחברי' ולא נזכר בגמ' ובפוסקים דמיירי דהנחטף היה צווח דכי אמרינן אודוי אודי היינו בדתפסי תרווייהו אבל בדתפיס אחד והשני חטפה לא אמרינן שתיקה כהודאה כ"כ הריטב"א בשם הרמב"ן להדיא ודעת רשב"א מבלי לחלק בין דתפסי תרווייהו או לא ולכך דייק ליה מעובדא דנסכא דר"א דבעדים אפילו שתק מתחלה ועד סוף לא הוי כהודאה ושני דעות אלו העתיקו הנ"י וכן הריטב"א בב"מ אבל שיהיה עדים וב"ד חד דינא אית להו לא מצינו דיעה זו בפוסקים דלישנא דגמרא הא חזיה ליה לרבנן לא משמע כן. ולכן לא נראה דינו של הש"ך ובמחלוקת הנ"ל מבואר באסיפת זקנים דהריטב"א והרמב"ן הכריעו דלא כרשב"א וסבירא להו דבעדים הוה הודאה אף דצוח לבסוף דלא שייך קחזיה ליה רבנן וכן מסתבר ואף דבריטב"א שלפנינו על ב"מ הניח הדבר בצ"ע מ"מ עדותו של בעל א"ז אמת וכן נוטה הלשון של הריטב"א דדעתו דלא כרשב"א ואמת כי המ"מ כתב כ"ש הוא בעדים דמשמע דחד דינא אית לעדים וב"ד. מיהו מ"מ אין ראיה דאיהו ס"ל דאף בשתק מתחילה ועד לבסוף דהוי הודאה גמורה מ"מ אי חזר ותקף אין מוציאין וא"כ אין נ"מ בין עדים לב"ד משא"כ לפי דקי"ל דבהך מוציאין מיד התוקף שני א"כ איכא נ"מ אי שתק ולבסוף צוח בעדים וחזר השני ותקפו אי אמרינן דבזה לא מספקא לן כלל א"כ אי תפס השני מוציאין וכן נ"מ לענין עדים ודוק:

דהודאת בע"ד כמאה עדים דעת הב"ח בשתק מתחילה ועד סוף הוא דלא מהני העדים אבל בצווח לבסוף אע"פ דא"ל דשתיקתו מתחילה הויא הודאה מ"מ עדים מהני דחזינן דלא היה הודאה וצווחתו לבסוף היה אמת והש"ך בס"ק ח' העלה דכיון דאמרינן דמה דשתק מתחילה הויא הודאה א"כ מה יועילו עדים. ודבריו בלתי נכונים דהא בגמ' ס"ד למפשט מהך ברייתא דקתני אם היה טלית יוצא מתחת יד אחד הממע"ה דמיירי ששתק ולבסוף צווח וש"מ דהויא הודאה. וקשה א"כ איך קתני הממע"ה מי מהני ראיה אפילו אלף עדים וראיה לא מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים כמ"ש הרמ"א א"ו דבכי ה"ג דצווח לבסוף מהני עדים ולכך הממע"ה וכ"כ הריטב"א דלכך מוקמינן ליה בס"ד למפשט איבעיא בשתק מתחילה ולא בשתק מתחילה ועד סוף דא"כ איך קתני הממע"ה הא הודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש ומזה מוכח דאי מוקמינן ליה בשתק מתחילה וצווח לבסוף א"ש הך דממע"ה אף דלהך אוקימתא דאמרינן גם בכה"ג אודוי אודי ליה ועדיין קשה הממע"ה איך מתוקמא א"ו דבזה כ"ע מודו הואיל וצווח לבסוף דראיה מהני וצדקו דברי הב"ח ודוק:

יחלוקו כבתחילה כתב הסמ"ע ס"ק י"ד בשם הגמ"ר דאם הקדישה בעודנו בידו תו לא פקע קדושתו ממנו והש"ך בס"ק ט' פקפק בזה דהתו' והפוסקי' כתבו כן אמסותא דדינא כל דאלים גבר והתופס ברשות ב"ד תופס דכך דינו משא"כ כאן דתפס בלא רשות ב"ד ע"כ ולא הבנתי דבריו דהא זה שתקף וחבירו שתק ולבסוף צווח הוא בעיא דלא אפשיטא אי הוה הודאה או לא וא"כ אלו הטלית מונח בסימטא לאחר שתקף זה וחבירו היה שותק ולבסוף צווח הוה דיינין ליה כל דאלים גבר ככל ספיקא דדינא כמש"ל בסימן קל"ט ס"ס ע"ש. וא"כ אם תקפה אחד והקדישה לכ"ע הוי הקדש א"כ כי בשביל שזה תופס ועומד מתחילה ועד סוף יגרע כחו מאילו הניחה בנתיים בסימטא וחזר ותקפה משם וא"כ פשיטא דהוי הקדש איברא דהש"ך אזיל לשיטתו דגם לקמן פקפק על זה דין דיהיה בספיקא דדינא כל דאלים גבר וס"ל דלא אמרינן כן ועמ"ש לעיל בזה:

הממע"ה אין להקשות לפ"ז הא דקאמרינן בגמרא הטעם דלכך לא נאמן לומר השכרתיך משום דאמרינן עד השתא חשדתא ליה בגזלן והשתא מוגרית ליה בלי סהדי ל"ל הך טעמא ולו יהא דהחפץ הוא שלו לגמרי ויוצא מתחת יד אחר וכי נאמן לומר השכרתיו להוציאו מיד אחר ומכ"ש בחפץ כזה שאינו מבורר עדין שהיה שלו מעולם ועכצ"ל דקמ"ל דלא תימא דנאמן במגו דחטפת וקמ"ל דלא דהוי מגו במקום חזקה דאמרי' עד עכשיו חשדת ליה וכו' אבל לשיטת הרמב"ם דאף על חטפת אינו נאמן קשה לכאורה. וצ"צ דקמ"ל אפילו בחפץ העשוי להשאיל ולהשכיר וא"כ ה"א דחצי מהחפץ הוא בחזקת שלו וא"כ יהא נאמן בלי ראיה השכרתיך קמ"ל דלא דלגבי אותו בע"ד הוי כשאין עשוי להשאיל ולהשכיר דעד האידנא קחשדת ליה בגזלן וכו'. ובזו ניחא ג"כ מ"ש המ"מ בשם רמב"ן ורשב"א והביאו בהגה דאם טוען השכרתי לך בפני פו"פ והלכו למד"ה דנאמן במגו דחטיפה דלכאורה קשה ל"ל מגו הא בגמרא משמע דלולי הך טעמא עד האידנא חשדת בגזלן וכו' היה נאמן לומר השכרתיך בלי סהדי וא"כ באמר השכרתיך בעדיה והלכו למד"ה לא שייך זו סברא דמה ה"ל למעבד הא השכירו בעדים ואטו בכיפה יתלו ליה ופשיטא דנאמן די"ל דמיירי אפילו בחפצים דלא עשוים להשכיר וא"כ א"נ שכרתיך אפילו בכלים שמוחזקים ועומדים שהן שלו וקאמרי הם דנאמן מטעם מגו דחטיפה וא"ש. ולפ"ז בכלים שעשוים להשכיר א"צ למגו דחטיפא ונאמן לומר השכרתיך בעדים והלכו למד"ה ואף דעת המחבר שהוא דעת הרמב"ם מודה בזה דהא לא שייך ביה עד האידנא חשדת בגזלן דהא באמת השכירו בעדים ואין כאן מחלוקת בדין זה רק בכלים שאינו עשוים להשכיר ודוק:

ואם לא הביא ראיה ישבע הש"ך בס"ק י"ב הביא בשם רבינו ירוחם דשני אנשים הבאים ממד"ה ואשה וחבילה עמהן כל א' אומר זו אשתי וזה חבילתי והאשה אומרת זו חבילתי ואלו השני אנשים עבדיי הן יש מחלוקת אם יש לה שום דבר המותר מהכתובה אחר שיגרשה והעיקר שאין לה במותר כלום עכ"ל וכתב הש"ך שדבריו צ"ע ומוטעים והביא בשם הריטב"א למס' קדושין דכתוב' גובתה מהחבילה כשנותנים לה גט מעצמן בממ"נ או חבילה שלי ולדבריכן תנו לי כתובתי (וצ"ל רי"ו דהעתיק ד"ז לדינא דמיירי בזה"ז דגובין כתובה מטלטלין דבגמרא אוקימנא כר"מ דכתובה גובה ממטלטלין ואין הלכה כר"מ) ובמותר הדין כשנים אוחזין בטלית ודכוותיה וכו' ע"ש. ולא ידעתי מה חרי אף כהן הגדול הזה דשוי לדברי הרי"ו מוטעים דמה שמשמע דכתובה נוטלת בודאי כוונתו ג"כ כמ"ש הריטב"א דגובתה בממ"נ ואי משום דכתב דיש מחלוקת אי נוטלת מהמותר והרי"ו העלה דאינה נוטלת וע"ז תמה דהא הוי לי' כשנים אוחזין בטלית ופשיטא דיש לה במותר כמו השני אנשים ואין כאן תימא דהרשב"א בחדושיו לקדושין הביא בשם הרב אלברצלוני ז"ל דכתב הואיל וקבלה שני גיטין והכחישה טענתה אין לה בחבילה כלום וכוונתו על מותר דכדי כתובה מבואר בגמרא דנוטלת והיינו מכח ממ"נ רק על המותר דעת הר"י אלברצלוני דבקבלתה הגט הודית דשקר דברה ואין לה במותר כלום ואמת כי הרשב"א חולק שם עליה אבל אין מזה תפיסה על רי"ו אשר מתוקף חכמתו הכריע כר"י אלברצלוני ולא כרשב"א. ולכן כתב כי יש מחלוקת בפוסקים בזה והוא הכריע דאין לה ולק"מ. והנה מהך דחבילה נלמד שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי והשני אומר שלי הוא רק יש לך שעבוד עליו מחמת חוב שחייב אני לך במנה דזה נוטל מנה בממ"נ או כולו שלי ולדברך הרי שעבודי עליו במנה וכמו דטוענת אשה לדברי חבילה שלי ולדבריכם יש לי עליו שעבוד כתובה. אלא דבאמת צריך טעם דכיון דקי"ל מנה מלוה ומנה פקדון הוי שני מינים ומכ"ש בכה"ג וא"כ להוי טענו בחטין והודה לו בשעורים דפטור מכולם וכן גבי אשה דטענה עבדיי אתם א"כ הרי מחלה על כתובתה כמו דאמרינן דמחלה על שעורים. והוא דמודה לה בכתובתה וכופר בחבילה והיותו עבד פטור במה שכפר כמו שפטור מחיטין ואף משעורים יפטור דהיינו כתובתה. וצ"ל כי אמרינן טענו בחיטין והודה בשעורים דפטור היינו ביש לנתבע חזקת ממון ובטענה כל דהו לא מוציאין ממון מיד המוחזק (ועיין לעיל סימן פ"ח בתפס התובע ע"ש) אבל כאן בחבילה שאין אחד מוחזק בו לא אמרינן טענו בחיטים והודה לו בשעורים פטור כיון דאין לנתבע תפיסה בו והרי זה כאלו תפס התובע דקי"ל לעיל דחייב וצ"ע.

וע"ל סימן רע"א (צ"ל קצ"ז) כי שם נתבאר דלפעמים הרכיבה אינו קונה וכ"כ שם הטור ע"ש אבל בסימן רע"א לא כתב מזה כלל סמ"ע:

בצד וכו' הטור סי' קל"ט כתב דין זה בשם הרמב"ם וכתב ע"ז נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקים בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאלו מוחזקים בה שניהם והכי מוכח בפרק חזקת וכו' ועיין תשובת רש"ך ח"ג סימן קכ"ג ש"ך:

אצלו פי' לדור אצלו בבית ודוקא בחלוקים על הנכסים שבבית בעה"ב מיקרי מוחזק טפי אבל בשעת קניית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניות מציאה שם שניהם שווים בו כמ"ש בסימן ר"ס סמ"ע:

שיש לו כן הוא לשון הגמרא ג"כ והטעם דצריך לישבע שיש לו בה ול"א דישבע רק שאין לו בה פחות מחציה משום דאיכא למיחש לרמאות דלמא ל"ל בה כלל והרמב"ם והטור לא כתבו שישבע ג"כ שיש לו בה נראה דה"ט משום דמשביעין אותו ע"ד המקום וע"ד הב"ד ותו ליכא חשש רמאות סמ"ע ועיין תומים שהבאתי והוכחתי שגם הרא"ש ס"ל כדעת הרי"ף והרמב"ם והטור שישבע שאין לו בה פחות מחציה ואין חושש לערמה כי אין הלשון סובל וגם העליתי פי' שנתכוון הב"י וברטנור' ע"ש:

ויחלוקו וכו' בטור ס"א הביא דעת רש"י ורמב"ן דס"ל דדוקא כשאפשר ששניהן זכו בו והיינו כשמצאו והגבהו כאחד או שלקחו כאחד הוא דאמרי' יחלוקו אבל אם תפסו בדבר שאחד ודאי רמאי כגון שכל אחד אומר אני ארגתי וכו' יהיה מונח עד שיבוא אליהו אבל ר"י והרא"ש ס"ל דגם בזה יחלוקו ומדסתם המחבר ולא חלקו בכך משמע דס"ל כר"י והרא"ש כן העלה הסמ"ע ועיין תומים סק"ב מה שכתבתי תי' נכון לקו' התוס' לשיטת רש"י ורמב"ן מב' אדוקים בשטר למה לא יהיה מונח עד שיבוא אליהו ע"ש:

על גג שעל ביתם שם בריב"ש קאי שהגג היה נסמך על הכותל של א' מצד א' ועל הכותל השני מצד השני ור"ה הי' באמצע מתחת הגג ופסק דיחלוקו ע"ש סמ"ע:

ישבע וכו' התוס' רפ"ק דב"מ הקשה דיהיה נאמן במגו דהיה אומר כולו שלי ותי' דמגו להוציא ל"א וע"ל ס"ס פ"ב דגם הטור כ"כ בענין אחר אבל יש חולקים ע"ז והביאו רמ"א שם סמ"ע וע"ל סימן הנ"ל בכללי מגו מה שהארכתי בכלל זה ע"ש ועיין תומים בסימן זה שכתבתי דאף להי"ח לעיל דאמרי' מגו להוציא מודה כאן כפמ"ש תוספות ברפ"ק דב"מ עיין שם וגם בלא"ה העליתי דדין הש"ע כאן על נכון וקושית התוס' לק"מ דהוי מגו מממון לממון ול"א ואף דהש"ך לעיל בכללי מגו רוצה לדחות מדברי הגמרא עיין שם דהעליתי דדבריו תמוהין וכבר פלפלתי בחכמה גם בזה לעיל בכללי מגו עיין שם:

שלש וכו' פי' כיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לומר עליו שיטלנו קודם חלוקה אבל ודאי אם רוצה ליטלו מקודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכ"מ בהרא"ש ע"ש ש"ך ונכון:

והשאר חולקים דעת הש"ך להכריע כרוב פוסקים דגם במה שאוחזין צריך שבועה ודעתו להוכיח כן מכח קושיא מגמרא ועיין תומים שאין ראיתו מכרעת ואין כאן קושיא כלל גם מתחילה עלה במחשבתי להוכיח להיפך כרמב"ם מגמרא דב"מ אך מ"מ דחיתי ולכן לדינא אף כי אין כאן ראיה לדברי הש"ך מ"מ הנכון אתו לדינא וע"ש בתומים:

שיפסד אם וכו' בדרישה הוכחתי דאפילו אם לא יפסד לגמרי רק שיפסד בחלוקה שאינו שוה כ"כ כגון טלית גדול ואם יחלוק ראוי לעשות ממנו ב' טלית' קטנים אפ"ה ימכרו אותו בשלימותו ויחלקו דמים סמ"ע ועיין ת"ה סימן של"ו דעתו דצריך להיות הפסד מהחלוקה בערך חומש ועיין כנה"ג שהביא בשם מהרש"ך שחולק עליו ע"ש:

בפנינו כתב הש"ך כלומר בפני ב"ד ואם הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והוא העלה העיקר בספרו אשר לא זכינו לאורו דדינו כאילו היה בפני ב"ד ע"ש ואני בתומים העליתי דלא מצאתי שום קדמון שישוה עדים לב"ד ואין דעתי מסכים לזה ע"ש:

דאפילו מבוא וכו' והב"ח חולק וס"ל בשתק מתחילה ועד סוף הוא דלא מהני עדים אבל בצוח לבסוף אע"פ דאיכא למימר דשתיקתו מתחיל' הוא הודאה מ"מ עדים מהני דחזינן דלא היה הודאה וצוחתו לבסוף אמת היה והש"ך חולק והעלה כיון דאמרי' דמה דשתיק מתחילה הוי הודאה א"כ מה מועיל אח"כ עדים ע"ש ועיין מה שדחיתי לדברי הש"ך מגמ' והסכמתי עם הב"ח לדינא:

יחלוקו כבתחילה וכו' הסמ"ע הביא הג"ה מרדכי דאפילו לפי סברא זו אם הקדישה הראשון קודם שתקפה ממנו הוי הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפה מידו השני עכ"ל והש"ך סק"ט פקפק בזה דתוס' ופוסקים כתבו כן במסותא דדינו כל דאלים גבר ותופס ברשות ב"ד תופס משא"כ הכא ועיין תומים דהעליתי דש"ך לשיטתו אזיל וס"ל לקמן סימן קל"ט דבספיקא דדינא לא אמרינן כל דאלים גבר אבל לפי שהעליתי לקמן שלא כדבריו גם כאן ליתא והוא נגד הגמרא דב"מ והנכון עם הסמ"ע ע"ש:

ישבע זה וכו' הש"ך הביא דרי"ו במישרים כתב שנים שבאו ממה"י ואשה וחביל' עמהם ז"א זו אשתי וגם החבילה שלי והאחר וכו' צריכה שני גיטין וגובה כתובה אחת וכו' ואם האשה אמרה הכל שלי והמה ב' עבדי יש מחלוקת אם יש לה שום דבר המותר מן הכתובה וכו' והעיקר שאין לה וכו' וכתב ודבריו צ"ע ונראה שהם מוטעים והביא סוגיא דקדושין והביא דברי הריטב"א ותוכן דבריו דכתובה גובה ממ"נ מהחבילה אי אמת כדבריה ששלה היא הרי שלה ואם שייך להם גובה כתובתה ע"ש ועיין תומים דדברי רי"ו נכונים דס"ל כדעת הר"י אלברצלוני שהביא הרשב"א והרי"ו חולק אהרשב"א והנה עוד העליתי דין אחד אם שנים אוחזין בטית ז"א כולה שלי ושני אומר כולה שלי הוא רק יש לך שיעבוד עליו מחמת חוב שחייב לך דנוטל זה ממ"נ או דכולו שלו או לדבריך הרי שעבודו עליו והאי נלמוד מהך דב' אנשים ואשה וחבילה הבאים ממה"י והקשיתי דהוי כטוענו חיטין וכו' ועיין מ"ש שם דלא הוי כטוענו חיטין ודוחק ע"ש:

וי"א כו' בפני פו"פ וכו' נאמן במגו ודעת המחבר הוא דעת הרמב"ם פ"ט מטוען ודעת רמ"א הוא דעת הרשב"א והרמב"ן הביאם המ"מ ובתומים העליתי דודאי בחפצים שהמה מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר א"צ כלל למגו ומודה גם המחבר והרמב"ם דנאמן אם אומר השכרתיך בפני פו"פ אך בחפיצים מדברים שאין עשוים להשאיל ולהשכיר בזה דעת הרמב"ם ומחבר דא"נ אבל המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א ס"ל אפילו בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר נאמן ע"ש דכן הוכחתי מגמרא ונכון לדינא בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כ"ע מודו לדינא דרמ"א ע"ש:

ש"ך ס"ק ה' ובשבוע' נ"ב אמנם בחי' ר"ן פ"ק דב"מ מייתי נוסחת בה"ג ובשבועה חולקין את השאר עכ"ל: