שולחן ערוך, חושן משפט קט״ז: כיצד כותבין לו הטירפא ובו ב סעיפים: – עם 18 מפרשים

כיצד כותבין לו הטירפא ובו ב סעיפים:
לוקח שטרפו ממנו השדה כותבים לו ב"ד טירפא היאך טרפוהו ממנו בשביל חוב של המוכר וחוזר וטורף מהמוכר: הגה ואין הבעל חוב צריך לכתוב לו הרשאה או שטר הודאה שטרף ממנו (ב"י סי' קי"א בשם הרשב"א) ואם קנאה בת"ק והוקרה אם היתה שוה אלף כותבים לו טירפא באלף וכן אם היתה שוה אלף בשעה שלקחה ובשעת טירפא לא היתה שוה אלא ת"ק או שהיתה שוה אלף ולקחה בת"ק בכולם כותבין לו טירפא באלף וכל הדין שיש למלוה עם הלוקח כן דינו של לוקח ראשון שטרף ב"ח ממנו ובא הוא לטרוף מהלקוחות שקנו אחריו אפי' לא מכר לו בשטר אלא בעדים בעלמא אפילו לא פירש לו האחריות: הגה י"א דדוקא מוכר אבל נתן מתנה בעדים אינו טורפה בלא שטר דמתנה אין לה קול אלא בשטר (המגיד פ' י"א דמלוה) והא דטורף בלא מכר לו בשטר אלא בעדים בעלמא דוקא כשהעדים מעידים שלא חתמו על שום שטר מזה המכר וגם לא היו שם עדים אחרים כי אם הם ומכל מקום ב"ד כותבים לו היאך נטרף ממנו לראיה שיתבע הלוה שמכר לו:

אם לקח בפירוש שלא באחריות ומבקש מהמלוה שיתן לו כחו מהשטר חוב כדי שיוכל לתבוע הוא מהלו' אם כבר טרף ממנו שוב אינו יכול לעשות לו ממנו לא הרשאה ולא מכר שכבר נמחל שעבודו ונתבטל אבל קודם שיטרוף בו יכול לפייסו שיתן לו כחו אבל אין כותבין לו טירפא שהרי קנה בפירוש שלא באחריות:

באלף. עיין בסמ"ע שהקש' דמשמע מכאן דטורף כל היוקר ובסי' קט"ו כתב הט"ו שאין המלו' גוב' אלא חצי השבח ותירץ דמיירי בשעשאו למלו' אפותיקי ועי"ל דה"ק והוקרה והוי שוה חצי השבח אלף. ב"ח וק"ל עיין בתשו' מבי"ט סי' שי"ט עכ"ל הש"ך:

ת"ק. כ"כ הטור אבל בבעה"ת ליתא אלא אם לקח באלף אע"פ שלא הי' שוה אלא ת"ק וי"ל דדוקא בכה"ג דיכול הלוקח לומר הרי אתה רואה שמתחל' לקחתי' ממך באלף אע"פ שלא הי' שוה אלא ת"ק כי לדידי שויא אלף אבל אם הוזלה ועומדת על ת"ק למה ישלם יותר משוי' וכ"כ הה"מ בפשיטות גבי ערבות פכ"ה מהל' מלו' ומביאו ב"י סי' קל"א סי"א והב"ח כתב שם דהה"מ לא דק במאי דנקט הוזלה שהרי בסי' קי"ו מבואר דאם הוזלה כותבין טירפא כמה שהי' שוה תחלה כו' ואין דבריו נראין דודאי הה"מ חולק על הטור ומסתבר בדבריו. ש"ך:

טירפא. נרא' דוקא לבני חורין כותבין הטירפא דשבח אינו גובה ממשעבדי כמ"ש ר"ס קט"ו וע"ש מיהו להתוס' והה"מ שהבאתי שם דמלקוחות שקנו אחר הטירפא טורף גם השבח לפי שהוא קצוב כותבין לו לטרוף מלקוחות אלו עי' בירושלמי גיטין פ' הנזקין הלכה ב' באריכות מדיני טירפא עיין שם. שם:

האחריות. אבל הבעה״ת כתב דבמוכר בעדים לבד לא אמרינן אחריות ט״ס הוא כיון דלא כתב שטרא וכן משמע להדיא ברשב״ם פ' חזקת (בבא בתרא דף מ״א) וריש מ״ב ע״ש ודוק. שם:

לראיה. פי' אף שא"י לוקח ראשון לטרוף מלוקח שני כשאין לו שטר מכר אא"כ העדים מעידים שלא חתמו על שום שטר מ"מ לענין לגבות מהלוה כותבין לו שהלוה יודע האמת אם נתן לו שטר ע"כ לא חשו שמא יטרוף ב' פעמים וגם איהו דאפסיד אנפשיה דה"ל לעדים שלא יעידו ע"פ כשחתמו לו שטר. סמ"ע:

כך משמע מדאמרינן בפ"ק דב"ק דף ט' ע"א ובכמה דוכתא אחוי טירפך ואשלם לך ובכתובות דף צ"א ע"ב אמרי' טירפ' בכמה כתבינן

טור ס"ב כן כתב בה"ת בשער ג' שכן השיב הראב"ד

דאי לאו הכי הוי הפסד ללוקח בטירפא זו וזה המוכר כתב לו ולא פסידא כלל וזה בכלל עמליהון ושבחיהון וכל שכן אם לקח באלף אע"פ שאינו שוה אלא ת"ק

טור וכן כתב הרמב"ם בפי"א מהל' מלוה דין ה' מימרא דרב פרק חזקת (בבא בתרא ד' מ"ב ע"א) משום מאן דזבין בפרהסי' זבין כדי שיקפצו עליו לקוחות

שם חידושי הרשב"א בשם ר"ח ושכ' הרשב"א ונ' מדבריו ☜שהנותן שדהו בעדים וקבל מליו אחריות אינו גובה מנכסים משועבדים עכ"ל

טור בשם ה"ר יונה

דאל"כ דלמא טריף בעדים והדר טריף בשטר או בעדים אחרים

טור ת"ד עיין לקמן סימן ק"ל ס"ד וכמ"ש שם:

ואין הבע"ח כו'. ר"ל דבשלא באחריות צריך ליקח הרשאה כמש"ל בס"ב משא"כ כאן דגובה בכח אחריות המכירה וזהו החילוק לוקח באחריות או לא ואפי' בעדים אמרו בב"ב מ"ב א' שגובה ממשועבדים ואמרו שם והא רב כו' מלוה אזביני קא רמית כו' ואם איתא הא גובה בהרשאת מלוה:

ואם כו' וכן כו' או כו'. כמ"ש בב"מ שם אכ איקום כו' זביני אילין ר"ל דמי המקח אפי' הוזלה אינון ר"ל שיעור שויו של השדה אפי' לא לקחה אלא בפחות ושבחיהו אפי' הוקרה כמש"ל ריש סי' קט"ו. אבל אינו מוכרח די"ל זביני אילין אינון חדא מילתא שיעור שויו של השדה ועש"ך סק"ג:

וכל הדין כו'. שהרי דין בע"ח לו כי"ל אלא שא"צ דאקנה כנ"ל:

י"א דדוקא כו'. ערש"י בב"ב שם ד"ה מאן דזבין כו' משא"כ במתנה:

והא דטורף כו'. כמ"ש שם קס"ט א' שאין כותבין שני שטרות כו' דלמא כו' ובכתובות ט"ז ב' וליחוש דלמא מפקא עדים בהאי ב"ד וגביא והדר מפקא לה לכתובה כו' ושם אם יש עדים וליחוש דלמא מפקא עדי הינומא כו' והדר ומפקא עידי הינומא כו' ואמר שם שכותבין שובר ובב"ב שם אמרוה רבנן כו' זאת אומרת אין כו' א"ל בעלמא כו':

ומ"מ ב"ד כו'. דללוה עצמו אין חשש כמ"ש בכתובות ובב"ב שם דכותבין שובר. וכמ"ש בב"ב קע"א ב' דקי"ל דכותבין שובר ואין לחוש לשטר דכשיבא לגבות מהלוה יטעון שכתב לו שטר וב"ד כותבין שטרא בלא שטר וז"ש כותבין לו האיך כו' ר"ל שכותבין שטרא שלא בשטר:

אם לקח כו'. דאפי' הוא עצמו אין יכול לחזור וללות בשטר שנמחל שיעבודו כנ"ל בסי' מ"ח:

אבל קודם כו'. כמ"ש בכתובות צ"ה ושאר מקומות נכתבו הרשאה כו':

אבל כו'. שזה החילוק בין אחריות:

(ש"ך סק"ג) ולמה לישלם כו' וכ"כ ה"ה כו'. נ"ב כן מפורש בנ"י בע"מ בסוגיא דשבח דאם בע"ח טורף א"צ המוכר להחזיר ללוקח רק כפי שוויא כעת ובאם נגזל טורף צריך המוכר להחזיר כל מה שלקח מהלוקח אף שהוזל הקרקע ויעויין קידושין דף כ"ו ע"א ברש"י בסוף ד"ה רב אשי אמר ובכתובות דף מ"ד ע"א ברש"י ד"ה דינא דבע"ח ויעוין באס"ז לכתובות דף צ"ב בד"ה דז"ל הרמב"ן:

(ש"ך סק"ה) אבל הבעה"ת ריש שער מ"ז כתב כו'. נ"ב בחדושי רשב"א לקדושין דף כ"ז מביא כן בשם הראב"ד וחולק עליו ול' הראב"ד בזה מובא באס"ז לב"ב דף ע"ז. ויעוין בתוס' ב"מ דף י"ד ע"א ד"ה שיעבוד שכתבו בזה"ל וה"ט כדפרישית דכיון דיש לו שטר מקח והרי מקח בטל שגזיל' היתה דה"ל שטר הלואה דאמרינן ביה אחריות ס"ס הוא ע"כ וקשה דאף בלא שטר יגב' ממשעבדי דהא דלא גבינן במלוה על פה בעדים ממשעבדי הוא מטעם דמאן דיזיף בצינעא יזיף וזה לא שייך בגוונא דלעיל שהיה במכירה רק מחמת שהנגזל טורפו נעשה למפרע הלוא' והוי קול מצד המכירה אמנם אם נאמר שדעת התוס' בבעה"ת א"ש שוב ראיתי שבתומים סי' ע' סק"י איתא כעין דברי הנ"ל ועל סגנון אחר אבל יש לדחות דדברי התו' בב"מ הוא על מימרא דשמואל אמליך וכתוב שופרא ושבחא ופירי דלכך לא צריך לכתו' שעבוד דמיירי לענין כשיטרוף הנגזל ושבה דמי המקח למפרע הלואה דהרי שמואל סובר שיעבודא לאו דוקא דלשיטתיה גם במלוה שיש לו קול אם אין עליו שט"ח ליכא גביה משעבדי וכמבואר מדברי התוס' ב"ק דף י"ד ע"ב בד"ה ש"מ לוה ומכר כו'. ודע שיש סתירה בתוספת למסכת סנהדרין דף כ"ט ע"ב ד"ה הודה בפני ב' מקשים למה חוזר בשטר כיון שאינו חוזר בשדה מה נ"מ בשטר דהא אי שטר מתנה היא ליכא שיעבוד ואי שטר מכר הוא ומשום משעבדי הא אמרינן בחז"ה המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים כי' משמע מדבריהם דכל מוכר שדהו בעדים דאף כשלא היה בע"פ שעבוד בפי' ג"כ גובה מנכסים משועבדים דלא כדעת הרשב"א והבעה"ת ובמס' כתובות דף כ"ה ע"א תוספת ד"ה כתבו איתא בזה"ל ופי' ר"י בר מרדכי בשם ריב"א דוקא בשטר מכר חוזר שאינו רוצה שיהיה עליו שיעבוד בשטר דשטר מכר טריף ממשעבדי כו' ע"כ הרי משמע דבמכר בעדים שלא בשטר ליכא שיעבוד וצ"ל דהא דמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים מפרש הריב"ם כפי' הרשב"ם הנ"ל דשיעבדו בפי'. גם צ"ע בדברי הרא"ש בסנהדרין שכתב כדברי התוספת שם ומשמע מדבריו דאף בלא שעבוד בפי' בע"פ יש שעבוד במוכר שדהו בעדים אף בלא שטר וצ"ע לפמ"ש הש"ך בסי' ל"ט בדעת הרא"ש דשיעבודא ל"ד ואם כן משום קלא לחודא בלא שטר אמאי יהיה שעבוד וכנ"ל בשם התוספת בבא קמא:

(שם) ובלא"ה לק"מ כו'. נ"ב דאם אינו מקבל אחריות אין התחלות חיוב:

ואם קנאה והוקרה עיין סמ"ע וב"ח שהקשו דהא בע"ח אינו גובה אלא חצי שבח וע"ש מדבריהם מבואר דנתייקר הוי כשבח דממילא ואינו גובה אלא חצי שבח ואנחנו לא נדע איך נדון בין מוקדם למאוחר לגבות תחל' למוקדם ושמא נתייקרה אחר הלוא' וביוקר חולקין דהוי כמו שבחא וכן הא דתנן שום היתומים בערכין ע"ש ושמא עכשיו נתייקר' ומאי מהני שומא זו דהא משבח יתומים דעת כמה פוסקים דלא גבי דאין להם על מי לחזור ועיין בסי' קט"ו. ואפשר לפמ"ש בטור אה"ע סי' ל"א בשם הרמ"ה דאי קדוש במידי דלא ידעינן השתא אי הוי ש"פ בעידן קידושין מי לא אזלי' בתר השתא ואי אית בי' שוה פרוטה השתא הוי קדושי ודאי עד דמתברר בסהדי דלא הוי ש"פ בעידן קידושין ע"כ וע"ש בב"ה וא"כ ה"נ אזלינן בתר השתא עד דמתברר בסהדי דנתייקרה אמנם מדברי תוס' פ' עשר' יוחסין דף ע"ט ד"ה מי איכא למימר העמד הגוף על חזקתו משמע דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלום אפי' ליכא חזקה דמעיקרא המנגדתה והדברים עתיקים ועמ"ש בספרי שב שמעתתא ש"ג פי"א ולכן נרא' לולי דבריהם דאע"ג דהרא"ש והטור סבירא להו דאפי' בשבחא דממילא אינו נוטל אלא חצי שבח היינו דוקא בשבחא דאתי על הקרקע כגון דאלים דיקלא ואסקא ארעא שרטון אבל נתייקרה כיון דגוף הקרקע נשתעבד וגוף הקרקע נתייקרה א"כ שעבודו נתייקר ודוקא באלים דיקלא לא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח כיון דלא מהני דקל לפירות לשעבוד וכמ"ש בסי' קט"ו סק"א אבל נתייקרה א"צ דאקני כיון דזו הקרקע כבר נשתעבד:

שוה אלף בב"י הובא בשם בעה"ת שכ"כ בשם הראב"ד שלא יהי' פסידא לעולם ללוקח. ובש"ך כתב דאם הוזלה ועומד על ת"ק אינו משלם יותר משוי' וכ"כ הה"מ בפשיטות גבי ערבות פ' כ"ה מהל' מלו' וז"ל ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפ' בע"ח מגבינן ללוקח כפי מה שהי' שוה בשעת טירפ' ולא כפי הדמים שקנה כו' אמנם מתו' נרא' דס"ל דהוזל משלם אחריות כפי הדמים שקנה ע"ש בפ"ק דב"ק ומציעא בראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עליו עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו מ"ט דאמר לה חייתא דקטרי סברית וקבלית ודוקא שלא באחריות אבל באחריות לא וא"ד אפי' באחריות דא"ל אחוי טירפך ואשלם לך והקשו תוס' משהחזיק בה לימא לי' שקול ארעא בזוזך ותירצו בב"ק וי"ל כגון שהוזלו וע"ש וא"כ למה חילקו בין אחריות או לא הא נהי שיוציאו מ"מ לא יצטרך לשלם בשביל אחריות אלא בשער שהוא שוה עכשיו וא"כ הוא חייב לו יותר דהא הלוקח צריך לשלם הדמים שהי' בשעת המכיר' אינו צריך ליתן לו בעד האחריות אלא כשעת הזול ואם ירצ' הלוקח להשלים עד הזול ולשלם כפי דמי המקח רק שרוצ' לגבות בעד אחריות הדמים שהוא בשעת הזול בעד האחריות א"כ בלא"ה מצי אמר שקול ארעך בזוזך אלא ע"כ מוכרח מתוס' דס"ל דאם הוזל כותבין הטירפא כשעת שקנה כדי שלא יהי' ללוקח פסידא וא"כ כיון דהתוס' והראב"ד הכי ס"ל אין לחלוק על דבריהם ובפרט שבדברי הה"מ הגי' מתשובת מוהר"ש יונה בפירושו להל' ערב סי' קל"א וכתב שט"ס נפל בדברי הה"מ:

אפי' לא פירש לו אחריות כתב בתשובת צ"צ סי' ד' בשנים שהחליפו זה את זה בבתים שהי' להם ואח"כ לקח הבע"ח הבית מאחד דלא אמרינן בחליפין אחריות ט"ס וע"ש ראייתו מפ' בית כור דף ק"ל דאתמר האחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן ויתר קסבר האחין שחלקו לקוחות הן וכלוקח שלא באחריות דמי וכתב שם הרשב"ם וז"ל כלקוחות דמי דאין ברירה ונמצא שכל א' נטל חלק אחיו וכאלו החליפו זה בחלקו של זה דמי והיינו לקוחות וכיון דלקוחות נינהו הא ודאי כלוקח שלא באחריות דמי כאלו אמרו זה לזה איני מקבל אחריות חלקך עלי דמי דמסתמא לא מקבלי ואע"ג דגבי מוכר קרקע לחבירו קיי"ל אחריות ט"ס אם לא פי' בשטר המכירה הני מילי היכא דזבין קרקע מחבירו דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל לגבי רשות אחין דכל אחד נוטל חלקו בההיא הנאה דאיהו לא מקבל אחריות על של חבירו גמר ומקני לי' לחברי' חלקו לגמרי שלא יקבל חבירו אחריות עליו ולא ישתעבד לו שדיהו כי היכי דדידי' לא משתעבד לחברי' עכ"ל ומזה הוציא ראייתו דבחליפין לא אמרי' אחריות ט"ס דבבהיא הנאה דאיהו לא מקבל אחריות עליו דידי' גמר ומקני שחבירו נמי לא יקבל אחריות וע"ש שהאריך בזה הראי' וגם בתשו"ת עבודת הגרשוני כתב ג"כ דבחליפין לא אמרי' אחריות ט"ס והביא ג"כ זה הראי' אמנם לענ"ד דבר זה לא הוי שתקי הראשונים להשמיענו בפי' דבחליפין לא אמרי' אחריות ט"ס ואחר העיון מצאתי מפורש בתשו' הרי"ן מג"ש דבחליפין נמי אחריות ט"ס וז"ל תשובה לריב"ן מג"ש ראובן החליף בתים לשמעון ומצא בהן מומין וטען שלא ידע בהן ולא הודיעו וראובן אמר הנה הודעתיך ועוד אני מתקן כל המומין אין לשמעון על ראובן כלום וכו' ומה שאומר לתקן המומין אם המומין אינו בגוף הבית כגון אמת המים שעוברת בהן או שיש לאחר תשמיש עליהן החליפין קיימין אבל אם הם בגוף הבית כגון כותל שלם ונמצא רעוע או כותל הנראה של סיד ונמצא של טיט שצריך לסתור ולחדש פנים חדשות באו לכאן והחליפין בטילין כדאמרי' סנדל שניטל שני פרסי מפרסותיו ותקנו טהור משום פנים חדשות באו לכאן וכדאמרינן אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת וחליפין הרי הוא כמכר ומקבל כל א' אחריות על חבירו להעמיד החילוף בידו ואם יש לו אחריות טורף ואם לאו גובה מבני חורין עכ"ל והובא במרדכי בהגהת בפ"ק דכתובות ע"ש) (ומתשובת צמח צדק וע"כ נראה דאישתמיטתי' להו הך תשובה מדלא הביאו כלל ואלו הוי חזי דברי הגאון ודאי הוי מוד' לי'. לכן נראה ברור דחליפין הרי היא כמכר וכמו דלא שדי אינש זוזי בכדי כן לא שדי שוה כסף בכדי ובודאי כל דזבין מחברי' ונותן לו כסף או שוה כסף כגון בית או שדה ג"כ רוצה שיקבל חבירו עליו אחריות דאל"כ לא זבין משום דלא שדי זוזי בכדי ודילמא של חבירו גזולה הוא או בע"ח יבוא ויטרוף והתם ס"פ בית כור דכל א' נוטל חלקו אלא דהוי כחליפין משום דאין ברירה והוי כאלו החליפין בחלקיהם ובזו ודאי אין מקפידים על אחריות דספק שיש על חלק זה יש נמי על חלק חבירו דכיון דיכול להיות שיהיה זו גזולה כמו זו וכן יכול להיות שבע"ח יטרוף זו כמו זו וא"כ כיון דאחריות אביהם הוא ושניהן בשוה עומדין בספק ולכן רוצין תרווייהו שלא יקבל שום א' מהן אחריות אבל זה שהחליף ביתו שהוא יודע בנפשו שהוא שלם בלא מום ושום טורף לא יבוא עליו מהיכי תיתי ישליך אותו בכדי וליטול ביתו של חבירו שאינו יודע מנגעי חבירו וא"כ אדרבה הוא רוצה לקבל אחריות על שדהו וחבירו נמי יקבל אחריות עליו:

ואין הבעל חוב צריך לכתוב לו הרשאה. פי' כשבא הלוקח לגבות מהמוכר א"צ הרשא' מהמלוה שירשוהו לגבות מהמוכר במקומו שהי' להמלוה לטרוף ממנו בשטר חוב שהיה בידו עליו שכיון דסתם קנין הוא באחריות ויש בידו טירפא מהב"ד שטרפוהו המלוה ממנו יחזור לגבות מודו בהטירפא:

והוקרה ושוה אלף כו'. כ"כ ג"כ הטור וא"ת דכאן משמע דהלוקח טורף ממנו כל הקרקע ביקרותו ובר"ס קט"ו כתב הטור והמחבר דהיוקר בכלל השבח שהשביח הקרקע מאליה ושם כתבו הרא"ש והטור ומור"ם דאין המלוה גובה אלא חצי השבח ודוחק לומר דמ"ש דגובה חצי השבח לא קאי שם אנתיקר' אלא אכשנשבא גוף הקרקע אבל בנתיקר' נוטל כולו וגם דוחק לומר דמיירי הכא בדכתב להמלוה דאקני ולהלוקח כתב בהדיא דלא יקנה מדאקנ' דכ' מור"ם בר"ס קט"ו דבכה"ג גובה המלוה כל השבח (והלוקח יגבה כפי מה שנטרף מידו ממקום אחר ואפילו מלקוחות משדות שהיו לו במקום אחר ומכרם והמלוה לא רצה לילך אחריהן לטרפם שם) דא"כ לא ה"ל לסתום כיון דזה לא מבואר לעיל בדברי המחבר אלא נראה דמיירי בדעשאו להמלו' אפותיקי דאז הן שלוה שיעור ארעא ושבח' נוטל השבח כולו הן שלא לוה לו אלא שיעור ארע' לחוד דג"כ גובה כל השבח אלא דמשלם להלוקח הוצאתו וכמבואר בסי' קט"ו ומשום דכאן עיקר החידוש שבא ללמדינו הוא מה שגובה לעולם אלף מ"ה קיצרו בזה הטור והמחבר כאן וסמכו אמ"ש לפני זה בסי' קט"ו:

כותבין לו טירפא באלף כו'. טעם דכל הני הוא כדי שלא יהא פסידא להלוקח דהרי כתב לו בשטר הקנין אחריות דעמליהון ושבחיהון:

וכל הדין שיש למלוה עם הלוקח כו'. פי' כשם שהמלוה שיש לו שטר על הלוה כשאין ללוה טורף מהלקוחות שקנה אחריו כן הלוקח שטרפו מידו ואחריותו על הלוה המוכר לו כשאין להמוכר נכסים חוזר הלוקח על הלקוחות שקנו אחריו לטרוף מהן:

אלא בעדים בעלמא בפרישה כתבתי הטעם דמאן דמוכר מוכר הוא בפרהסי' כדי דלתקבצו קונים הרבה ויוסיפו במקח משא"כ כשטר הלואה דמאן דיזיף בצנעא יזיף ולכן אין המלוה טורף כי אם בהלואה הנעש' בשטר ומה"ט נמי כתב מור"ם בהגה דהנותן מתנה בעדי' ור"ל אפי' באחריות אינו טורף דג"כ לית ליה קול ואע"ג דאומר הנותן להעדים כתבו' בשוקא וחתמוה בברא וכמ"ש לקמן בסי' רמ"ב מ"מ כל זמן שלא כתבו אין הנותן מאסף אנשים כמו במכר וק"ל:

שלא חתמו על שום שטר כו'. ז"ל הטור דאי לאו הכי דילמא טריף בעדים והדר טריף בשטר ומכביש הוא דכביש ליה השתא עכ"ל ועד"ר:

ומ"מ ב"ד כותבין לו כו' פי' אף שאין יכול לטרוף לוקח ראשון מלוקח שני כשאין לו שטר מכר אלא עדים אא"כ כשהעדים מעידים שלא חתמו על שום שטר מטעם הנ"ל מ"מ לענין לגבות מהלוה כותבין לו שהלוה יודע האמת אם נתן לו שטר על כן לא חשו שמא יטרוף שני פעמים וגם אפסידא דלוה לא חששו דאיהו דאפסיד אנפשי' דהל"ל לעדים שלא יעידו ע"פ כשחתמו לו שטר ועד"ר שהארכתי בזה:

שכבר נמחל שיעבודו ע"ל סי' ק"ל מ"ש ליישב דלא תיקשי אהדדי:

אלא בעדים בעלמא. בתומים הקשה מהא דב"מ ל"ב שהקש' הש"ס במוכר שדה גזולה דגובה הקרן ממשועבדים הא השטר לא ניתן לכתוב ע"ש. ולדין זה קשה דמה בכך שלא ניתן לכתוב דל שטרא מהכא אפי' במוכר בעדים ליגבי' ממשעבדי וכו' ע"ש. ולפענ"ד לק"מ דהש"ס מקשה דבשלמא מוכר שדהו בעדים העדים מעידין בפה לפנינו משא"כ בשטר מכר שאין העדים לפנינו וכיון דהשטר לא ניתן לכתוב הוי מפי כתב' ואין כאן עדות כלל דאימר נתן לו במתנ'. ובתומים מחלק דלא אמרי' מוכר שדהו בעדים גובה ממשעבדי רק למאן דס"ל שיעבודא דאורייתא רק במלו' ע"פ משום דלית ליה קלא ואיכא פסידא ללקוחות לא גבי מש"ה במוכר בעדים דאיכא קלא גובה משא"כ למאן דס"ל דשיעבודא לאו דאורייתא לא גבי רק בשטר תיקנו דגובין לא חילקו בין הלוא' למכר כשהוא בע"פ ולא משמע כן בכל הפוסקים דהרבה פוסקים ס"ל שיעבודא ל"ד ודין מוכר בעדים הוא דין מוסכם:

אפי' לא פי'. בתשובת צ"צ כתב בשנים שהחליפו בבתים ולקה הבע"ח מאחד מהם דלא אמרי' בחליפין ט"ס ומביא ראי' מב"ב ק"ל באחין שחלקו דהוי כחליפין דהוי כלקוחות שלא באחריות וכו' ע"ש ויפה תמה בקצה"ח דבשלמא התם שהבע"ת הוא של אביהן א"כ הספק שקול למי ילך הבע"ח משא"כ הכא שזה יודע שהשד' שלו אין עליו שום בע"ח ושום דבר ובשל חבירו אינו ידוע חזקה לא שדי שוה כסף דהיינו הקרקע שלו בכדי עד שיקבל השני עליו אחריות ולא ניתן לכתוב מרוב הפשיטות:

שלא חתמו על שום שטר. בתומים הקשה דהא קורעין השט"ח בשעת טירפא וכו'. ולא ידעתי מאי קא קשיא לי' דהא מ"מ כשבא הבע"ח לגבות מהלוקח קורעין אפי' הטירפא ואח"כ אפי' הלוקח ככר יצא מב"ד וחוזר ומביא עידי טירפא להב"ד כותבין טירפא להלוקח ומש"ה בעינן שלא ישאר שטר ולא עידי מכר אחרים שיעידו פעם שנית שלא יבואו לכתוב לו טירפא שנית:

אלא ת"ק. עבה"ט עד אבל אם הוזלה ועומדת על ת"ק למה ישלם יותר משוי' כו' ועיין בקצה"ח סק"ב שכ' דמדברי התוספת ב"ק דף ט' ע"א בד"ה משהחזיק שהקשו שם ולימא ליה שקול ארעך בזוזך ותירצו כגון שהוזלו מזה מוכח דס"ל להתוספת כהטור דבאחריות משלם כפי דמים שנתן בשעה שקנה ומסיים וכיון דהתוספת והראב"ד הכי ס"ל אין לחלוק על דבריהם כו' ע"ש בתשובת בית אפרים חח"מ סימן י"ח דרב אחד תמה על קצה"ח בזה דמייתי מטריפת נגזל לטריפת בע"ח דבנגזל כולי עלמא מודו שהוא מקח טעות והוא בטל לגמרי משלם כדמעיקרא וכן מבואר החילוק בנימוקי יוסף פרק קמא דבבא מציעא. והוא ז"ל חתר ליישב קצת דברי הקצה"ח הנ"ל אך מסיים הנה הצלתי בעדו דלא תיקשי עליו מדברי הנימוקי יוסף אבל אכתי לא איפרק מחולשת הדמיון דודאי סברא טובה יש לנו לחלק כו' ועיין בספר שער משפט שתמה גם כן על הקצה"ח הנ"ל בזה ע"ש עוד ועיין מה שכתב לקמן סימן שע"ג ס"א סק"ב:

אפי' לא פירש לו האחריות. עיין באר היטב עד וכן משמע להדיא ברשב"ם כו' ועיין בספר שער משפט שכתב דהדבר מפורש בחי' הרשב"א פ"ק דקדושין בשם הראב"ד וחולק עליו בזה גם בחדושי הרמב"ן בפרק המוכר את הספינה כ"כ בשם יש מי שפי' וחולק עליו עיין שם יעיין בש"ך ר"ס רכ"ה. ועיין עוד בש"ך כאן שהביא בשם תשובת מבי"ט דהוא הדין אם לא פרע הלוקח להמוכר דמי המכירה טורף המוכר ממשעבדי כו' והש"ך חולק עליו עיין שם ועיין בספר ש"מ שכתב דאשתמיט להש"ך דברי בעל העיטור מאמר ד' אחריות שכתב להדיא כהמבי"ט הנ"ל עיין שם. ועיין בקצות החשן ובנתיבות המשפט מה שהשיגו על תשובת צמח צדק ועה"ג בענין שניהם שהחליפו בתיהם זה עם זה כו' ועיין מ"ש בזה בסימן רכ"ה סק"א:

[שו"ע] לוקח שטרפו ממנו. נ"ב ע' שו"ת צ"צ סי' ד' ש"ך ד"ה שהחליפו קרקע זב"ז לא אמרי' אחריות ט"ס וע' בס' בית מאיר סי' קי"ג דף פ"ו ע"א:

[ש"ך אות ג] כ"כ הטור אבל בבעה"ת ליתא. נ"ב וכן דעת הרא"ה בחי' לכתובות דף צ"ב ע"ב:

[הגה] אבל נתן מתנה בעדים. נ"ב וכן מבואר דעת רבינו יונה בטור סי' רמ"ג וע' בסמ"ע שם ס"ק י"ז:

והוקרה אם היתה שוה אלף. עיין בסמ"ע ס"ק ב' הקשה דמשמע מכאן דטורף כל היוקר ובסי' קט"ו כתב הטור והמחבר שאין המלוה גובה אלא חצי השבח ותירץ דמיירי בשעשאו למלוה אפותיקי ועי"ל דה"ק והוקרה והוי שוה החצי שבח אלף. ב"ח וק"ל עיין בתשו' מבי"ט סי' שי"ט:

כותבין לו טירפא באלף כו' נראה דטירפא זה כותבין דוקא לבני חורין דשבח אינו גובה ממשעבדי כדלעיל ר"ס קט"ו וע"ש. מיהו להתוס' פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב והה"מ שהבאתי לעיל סי' קט"ו דמלקוחות שקנו אחר הטריפא טורף גם השבח לפי שהוא קצוב כותבין לו טירפ' באלף לטרוף מלקוחות שקנה אחר הטריפ' ע"ש ודו"ק. ע' בירושלמי בגיטין פ' הניזקין ה"ב באריכות מדיני טריפא אם מכר המוכר (הלוקח) לאחרים או נתנו לאחרים או מכרו או נתנו המקבל מתנה לאחרים וע"ש:

וכן אם היתה שוה אלף. כ"כ הטור אבל בבעה"ת ליתא אלא אם לקח באלף אע"פ שאינו שוה אלא ת"ק וי"ל דדוק' כשלא הי' שוה אלא ת"ק בשע' שלקח' דיכול לומ' החזר לי השד' או תן אלף שהרי אתה רוא' לדידי הי' שוה אלף מתחל' שהרי לקחתי' ממך באלף אע"פ שלא הי' שוה אלא ת"ק אבל אם הוזל' ועומדת על ת"ק אין לו אלא ת"ק ולמה לישלם יותר משוי' וכ"כ הה"מ בפשיטות גבי ערבות פכ"ה מהל' מלוה וז"ל ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזל' וטרפ' בע"ח מגבינן ללוקח כפי מה שהיא שוה בשעת טירפא ולא כפי הדמים שקנה ולפיכך אין ערבות על המעות כו' עכ"ל ומביא ב"י לקמן סי' קל"א סי"א והב"ח כתב בסי' קל"א ס"ס י"א דהרב המגיד לא דק במאי דנקט הוזלה שהרי בסי' קי"ו מבואר דאם הוזלה כותבין לו טירפא כמה שהית' שוה תחיל' כו' ואין דבריו נראין דודאי הה"מ חולק על הטור ומסתבר כדבריו ודוק:

אלא בעדים בעלמא. בפרישה כתבתי הטעם דמאן דמוכר מוכר בפרהסיא כדי דלתקבצו קונין הרבה כו' עכ"ל סמ"ע וכן מבואר בש"ס פ' חז"ה (דף מ"ב) להדיא הטעם ע"ש:

אפי' לא פירש לו האחריות. טור מהרא"ש בפ' חז"ה בשם רבינו יונה וכ"כ ר"י נתיב ו' ח"ו בשמו אבל הבעה"ת ריש שער מ"ז כ' דבמוכר שדהו בעדים בעינן שיקבל עליו האחריות דבהא לא אמרי' ט"ס הוא כיון דלא כתב שטר' ובספר ג"ת שם כתב שאחר החיפוש לא יכול למצוא מנין לו דין זה ואני מצאתי ברשב"ם פ' חזקת (בבא בתרא דף מ"א) וריש מ"ב משמע שם להדי' הכי ע"ש ודוק. עוד הקשה בספר גי"ת שם דכיון דמאן דמזבין בפרהסי' זבין א"כ אין חילוק דשיעבודא דאוריית' ע"ש ולק"מ דדוקא בהלואה שייך לומר שעבודא דאוריית' דעבד לוה לאיש מלוה ולא במוכר ובלא"ה לק"מ ודו"ק ועמ"ש לקמן סי' רכ"ה סעיף א'. עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' צ"ה וסי' צ"ו דאם לא פרע הלוקח טורף המוכר ממשועבדים מיום המכיר' מחמת המעות שחייב לו הלוקח אפי' אין לו שטר עליהן כדאמרינן הכא דמוכר שלא בשטר גוב' ממשעבדי ואין דבריו מוכרחים לפענ"ד דשאני הכא דמכר קלא אית ליה כי היכי דליתקבצו קונים כדאית' בש"ס אבל הא דלא פרע לית ליה קלא ואדרב' מסתמ' פורעין מיד כן נראה לפענ"ד (ואף לדברי המבי"ט צ"ל דמיירי שהוא תוך זמנו או העדים מעידים שלא פרע עדיין כגון שלא זזה ידם מתוך ידו וכהאי גוונא דאל"כ פשיט' כיון דיכול לטעון פרעתי אינו גובה ממשועבדים):

וכן אם היה שוה אלף וכו' הרב הש"ך וכן כה"ג יחד הביאו דברי המ"מ דכתב להדיא דאם הוזלה אין לוקח טורף רק כפי שהוזלה כי מה נ"מ שנתן דמים הרבה אז שהיה שוה הרבה אבל כעת אין שוה כ"כ. ובאמת עלה ברוחי לסייעו ממ"ש הרא"ש בפ' מי שהיה נשוי גבי הנך עובדא דתרי אפדני שכתב שם מהר"ם דאם הלוקח בא להוסיף על שומא אין שומעין לו דיאמר מה לי אם אוסיף אחזור ואגבה הכל מהמוכר וכו' וקשה הא יש כאן פסידא ללקוחת כי ד"מ קרקע נשום בת"ק ומלוה יש לו עוד חובו ר' אם זה הלוקח מוסיף ונותן ת"ר א"כ אין המלוה יכול לגבות רק ק' וגם הלוקח רק ת"ק כי זה שמוסיף הוא שבח ואין טורף משעבדי משא"כ אם לא יוסיף ויהיה הקרקע לב"ח בת"ק יגבה הוא ר' ולוקח ת"ק מן לקוחת ומפסידים מאה. וצריך לומר לכאורה סתמא אין הלוקח מוסיף על דמי זבינא ובכה"ג לא איירי רק הקרקע נשום בפחות מדמי זבינא. ועכשיו בא הלוקח להוסיף ואם כן אין פסידא ללקוחת דכל הוספה בכלל קרנו ועדיין גובה ממשעבדי ולפ"ז קשה הא אדרבא יש יותר פסידא ללקוחת כ"א לוקח קנה שדה בת"ר ונישום בת"ק א"כ בשלא יוסיף יגבה לוקח ת"ר מלקוחת כפי קרנו והב"ח ר' הנ"ח לו משא"כ אם יוסיף ק' יגבה עכ"פ המלוה רק ק'. ויש רווח ללקוחת וגם ללוה עצמו וצ"ל כדעת המ"מ דבהוזלה אין ללוקח רק כפי שומת הב"ד וא"כ אין משגיחין בתוספת שלו. אמנם אמת כי דוחק דהר"ם לא יאמר דינו רק בהך גוונא ולא ה"ל לסתום כ"א לבאר. ולכן נראה דס"ל כתי' תוס' דנכסים משועבדים איך משכחת לי' יאמרו הנחנו לך מקום ונכסים במד"ה לא שכיח ולא כתב לי' דאקני ג"כ ל"ש דדאקני ט"ס הוא ואי אתה מוצא נכסים משועבדים רק באפותקי כמ"ש התום' אבל לא זולת ומהר"ם איירי בלי אפותקי וא"כ תו ליכא חשש לנכסי משועבדים דליתנהו. אך מ"מ הנ"ל מוכרח דאיך סתם ולא פירש אם השומא הוא בפחות מדמי המכירה דשומעין להוסיף דנא יהיה נפסד הלוה כפלים כמש"ל דמלו' יגבה הנשאר מן ת"ק והלוקח יגבה כפי מקחו הראשון משא"כ אם יוסיף יגבה המלוה בפחות ועכצ"ל כדעת המ"מ כמ"ש והדברים מוכרחים. אמנם לפי דעת התוס' כתובות דף נו"ן ד"ה מאי עליה וכו דהעלו אע"פ שקצוב למעלה כל שאין קצוב למטה ויכול להיות פחות והולך מיקרי אינו קצוב ע"ש מוכח כהטור הקשה למה גובה הלוקח קרן ממשעבדי ושבח רק מב"ח אמרינן בגיטין לחד מ"ד משום דה"ל אינו קצוב וקשה קרן שנתן הלוקח למוכר ג"כ אינו קצוב דכמו שלא נודע אם יתייקר הקרקע כן לא נודע אולי יהיה מוזל בשעת טרפא ולא יגבה כל קרנו והרי זה אינו קצוב דמ"ש ואם כי קצוב שלא יכול לתבוע יותר מקרנו למטה אין קצבה אולי תוזל ושערי מקחים משתנים מיום ליום ועכצ"ל דמה בכד אף דהוזלה מ"מ גובה קרנו במלואו וא"כ הרי זה קצוב לגמרי מעלה ומטה ודברי טור מוכרחים אך זה גופיה במחלוקת הפוסקים שנוי. ולכן דין זה צל"ע ועכ"פ קשה על הטור והמחבר שסתמו לעיל סימן קי"ד הך דינא דמהר"ם דאה מוסיף לוקח בשומא ואין כל החוב נפרע דאין שומעין דלשיטתם ה"ל לבאר דאם השומא בפחות ממקח הראשון דשומעין לו דהוא רווחא ללוה שבשבילו נעשית שומא ודוק וצ"ע:

או שהיה שוה אלף ומכרה בת"ק וכו' נראה דעכשיו בשעת גביי' ג"כ שוה אלף אבל אם עכשיו הוזלה ואין שוה רק ת"ק ודאי אף הטור דחולק אמ"מ וס"ל דלא משגיחין בהוזלה היינו אם לקחה באלף אבל זה שלקחה בת"ק ועכשיו אינו שוה יותר לכ"ע לית ליה רק ת"ק ובהכי ניחא תשובת הגאונים סי' ק"ס בראובן שחייב לשמעין אלף והיה לראובן שני אפדנות כל אחד שוה אלף ומכר אחת ללוי וא' ליהודה וכ"א בת"ק ובא שמעון וטרף אפדנ' מלוי בת"ק וכשבא לטרוף האחרת מיהודא ואמר לו יהודא אם רצונך להחזיק ראשון באלף החזק ואם לאו הא לך אלף והסתלק וכתבו הגאונים דאף דהחזיקו המלוה באלף מ"מ כותבין טרפא בת"ק לבד וזה לכאורה סותרים דברי הטור וש"ע כאן דכיון דהיה שוה אלף מה בכך דמכרה בזול בת"ק מ"מ אלף גבי' בי'. אבל לפי אמת לק"מ דהא ודאי לא גבה רק בשומת ב"ד והב"ד כדין שמו וא"כ הוזלה וא"כ כיון שלקחו בת"ק והוזלו על ת"ק לכ"ע כותבין רק ת"ק וא"ש ואין כאן סתירה כלל. ואמת כי לכאורה דברי הגאון סותרים מ"ש לעיל בסי' קי"ד הרמ"א בהג"ה ס"ג בשם רי"ו דבשני לוקחים א"י לומר הלוקח שני טול אלף והסתלק ע"ש. ולכן הוא הדבר שכתבתי לעיל בסי' הנ"ל קודם גמר הכרזה אין הבדל דכל א' יכול להוסיף בהכרזה ובהך גוונא היה עובדא דגאונים וא"ש. ומכ"ש מוכח מתשובת הגאונים כדברי הטור דאל"כ בלא"ה אף דלקחו באלף הא הוזלה ודוק:

אלא בעדים בעלמא בגמרא דב"ב דף מ"א ע"ב אמרינן זו המוכר שדהו בעדים גובה ממשעבדי וכתב הרמב"ן בחדושיו פי' שטרפוהו ממנו בב"ד וקודם שיצא משם כותבין לו טרפא משעת מכר דאל"ה נטעון ללקוחת שמא פרעו מוכר ללוקח עכ"ל ולא הביאו המחבר ובאמת יש להבין בממ"נ אם חוששין לכך במוכר בשטר נמי ואי דהוי ליה למוכר ליקח שטר מכירה אף במוכר בעדים ה"ל למוכר ליקח שטר הלואה ותו לא מצי טריף כמבואר בגמרא דב"ב דף קס"ט ע"א. וכי תימא אין המוכר משגיח בכך ליקח את שטר הלואה א"כ מה פריך הגמרא בב"ב שם דניכתוב תרי שטרי מכירות על שדה אחת אפילו באחריות דל"ל דלמא טריף והדר טריף דהא קרענוהו לשטרא דמלוה ותו לא מצי טריף דמה קושי' בפעם ראשון ילך למוכר והוא לא ישגיח ליקח שטר הלואה רק שטר מכר ויפרעו ואח"כ ילך ויגבה בשטר שני ושטר הלואה בידו ותו לא יהיה המוכר נאמן דפרע. ועכצ"ל דמשגיח המוכר ליקח שטר הלואה. וצריך לומר דבאמת כוונת הרמב"ן אם היו טורפין ממנו ב"ד בטענת גזולה. הוא דטענינן ליה דלמא פרע דאין שטר הלואה או מכר בידו אבל בנטרף ממנו מחמת הלואה מודה הרמב"ן דלא מצי טען פרוע כיון דשטר הלואה בידו ולכך לא הביאו פה הטור ומחבר דכאן איירי דטרפו ממנו בשביל חוב כמ"ש המחבר בשביל חוב של מוכר ודוק:

אפילו לא פירש לו אחריות והבעה"ת חולק וכתב ריש שער מ"ז המוכר בעדים בעי לאתנוי בהדיא לאחריות דבהא לא אמרינן אחריות ט"ס הוא כיון דלא כתב שטרא עכ"ל. וכתב הג"ת דלא מצא לו חבר ואחרי החיפוש לא מצא ראיה לדין זה. וכתב הש"ך רשב"ם ב"ב דף מ"ב דא"ר המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משעובדים כתב להדיא וקיבל עליו אחריותו עכ"ל ומצאנו לו חבר. ובאמת משום הא לא איריא חדא דהג"ת כל ענינו דפקפק בדין זה הוא מכח קושיא שלו דכיון שעבודא דאורייתא ומוכר אית להו קלא מה צורך לתנאי אחריות וזהו כל ספקו של הג"ת וא"כ אין מרשב"ם ראיה דהוא מפרש כן במילתא דרב ורב ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואין מקום לקושית הג"ת. ושנית הוא העיקר דבהגהות הרא"ש פרק ג"פ גבי האי איתתא וכו' הביא בשם הרשב"ם ורבינו ברוך מארץ יון דלא אמרינן בשום מקח וממכר אחריות ט"ס הוא. ואם כן אין מרשב"ם ראיה כלל לחלק בין מוכר בעדים למוכר בשטר ופשוט. ומה שכתב הג"ת דחיפש ולא מצא מנלן לבעה"ת הך דינא הדבר מבואר דסבירא ליה כמ"ש התוס' ב"ב דף קמ"א עדים שעשו שליחתן וכי חוזרים ועושים שליחתן הטעם דאתי למחם מוקדם ואמרינן בב"ב דבשטר מכר דלית בהו אחריות כותבין וצ"ל כמש"ל בסימן מ"א דלא חיישינן שישקרו במזיד ויכתבו על המעשה הנעשה באמת בניסן שנעשה באדר דא"כ אף באין אחריות בשטר מכר עדיין יש לחוש שיקדימו זמן מכירה והוא פסול גמור דבין כך זבנה לאחרים והוא יטרוף אותו מזמן המוקדם ועכצ"ל דזה לא חיישינן רק חיישינן הלואה דנעשה באמת בניסן והשטר נכתב באייר דשורת הדין שאין לכתוב שטר מניסן אף דהיה אז הלואה דמ"מ הוי ליה מוקדם והם יטעו בזה ויכתבו מניסן ולכך בשטר מכר שאין בו אחריות כשר ולפי זה קשה למה שטר מכר שיש בו אחריות אסורים לכתוב ואמרינן כבר עשו שליחתן אפילו ידוע בעדים שנאבד הראשון דל"ל דלמא טריף וחוזר וטרף כמ"ש שם התוס' מה טעם יש בו ואי דיהיה השטר נכתב באייר והמכירה בניסן והם יקדימו לכתוב מיום המכירה כך יפה להם לעשות וכך הדין דהא מתחלה המכירה בעדים מתחיל השעבוד דמוכר שדהו בעדים טורף ממשעבדי והוי ליה כמו קנין דכותבין מיום הקנין. ולכך ס"ל דבמוכר בעדים לאו ט"ס הוא וא"כ יש לחוש דפעמים דימכור בעדים בניסן ולא יתנה אחריות וא"כ אין כאן שעבוד ובאייר דכותבין שטר ובכתיבה מתחיל השעבוד דאז ט"ס הוא אם יקדימו לכתוב בניסן הרי זה מוקדם גמור ופסול והדבר מוכרח ועיין מש"ל בסימן מ"ט שכן נראה מתשובת רשב"א ע"ש ומה שהקשה הג"ת מה בכך דמכר סתם ולא פרט אחריות הא ש"ד וא"כ בלא"ה שורת הדין לגבות מלקוחת רק דאין לו קול והא במכר אית ליה קלא דמוכר בפרהסיא מכר וא"כ מה צריך תו אחריות יפה תי' הש"ך דמה חיוב יש כאן עד שנאמר ביה שעבודא דאורייתא הנא עביד אינש דזבין קרקע ליומא הוא נתן לו מעות והוא החזיקו בשדהו ומה שעבוד יש כאן אם לא דקיבל אחריות דמנפשו שעבד עצמו לשלם אם יטרפהו ממנו וע"ז אנו דנין אם אחריות ט"ס הוא או לא ולק"מ:
אלא הא קשיא הא דפרכינן בגמ' דב"מ דף ע"ב כשנגזל טורף דלוקח גובה קרן ממשעבדי אמאי הא השטר חספא דלא ניתן לכתוב וקשה מה קושיא הא באמת המכירה כלא היה וא"כ זוזי בהלואה גביה ושורת הדין בכל הלואה לטרוף דש"ד רק דבצנעה יזיף וזהו דהיה בתורת מכירה היה בפומבי ויש לו קול ומהדין לגבות ממשעבדי ודל שטרא מהכא. ואין לומר במוכר שדה גזולה בצנעה מוכר דהא כתב שטר ועוד הא אמרינן בב"ב מכח הך מוכר שדה גובה מנכסים משעובדים דיהיה חזקה דאית ליה קלא ומה קשיא הא צועק גזולה היה בידו ומכרה בצינעה ועכצ"ל דמ"מ בפרהסיא מוכר והקושיא במקומו. ובאמת אפשר התוס' שם נשמרו מזה ולכך פי' הקושיא קאי דיהיה נאמן לומר פרעתי הואיל והשטר חספא ולא לענין שעבוד אבל לפי' רש"י ויתר מפורשים דכל קושית הגמ' משום שעבוד הקושיא במקומו. וצריך לומר דבאמת קושית הגמרא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא הך משנה איך מתוקמא. ואין להקשות דאף למאן דאמר שעבודא ל"ד מ"מ מדרבנן מודה דהיכי דאית ליה קלא גובה משעבדי אפילו בלי שטר כהך דמוכר שדהו בעדים דס"ל לרב שעבודא לאו דאורייתא ומ"מ גובה משעבדי דהא לא קשיא כיון דשורת הדין דאין גובה רק מתקנתא דרבנן הבו דלא לוסיף דחכמים לא תקנו רק בהלואה בשטר לטרוף משעבדי ולא בע"פ וא"כ לא פלוג ואין לנו להוסיף בהלואה לומר בע"פ דחכמים לא תקנו רק בשטר דבזה סגי לתקון נעילת דלת משא"כ במכר לא תקנו חכמים בשטר דוקא וכך היה תקנת חכמים ואין ללמד מתקנת חכמים מזה לזה וזה ברור דהא סתם הלואה הוא בצנעה ואי אתה מוצא הלואה בפרהסיא רק בכה"ג שמכר לו שרה בחזקת שלו והוא גזולה דהוה ליה זוזי הלואה וכי על זה דבר בלתי שכיח יתקנו חכמים תקנתם לעקור דין תורה ולעשות שעבוד אפילו בע"פ מהכ"ת יתקנו כן ואית איפא זה התקנה ומה טעם יש בו וכי יש בזו שייך נעילת דלת ופשוט וארווח לן בהך פירוקא קושיא עצומה שהקשה הרב המובהק מהר"ם גראטוול בתשובת ח"י דרמב"ם פסק והביאו הש"ע לקמן סימן שע"ג ס"א דגזל שדה ומכרה אפילו הכיר בה לוקח שאינו שלו דגובה הקרן ממשעבדי וקשה קושית הגמ' לא ניתן לכתוב ול"ל כתי' הגמ' דניחא ליה דליקום בהמנותא וכו' דהא זה לא שייך בהכיר בו שאינו שלו כמ"ש המ"מ והביאו הרמ"א סימן שע"ד ס"ב בהג"ה. וע"ש בחות יאיר דדחק ועיין מש"ל בסימן זה אבל לפי זה לק"מ דכל הטורח הקושיא והתי' הוא הכל למ"ד שעבודא ל"ד אבל לפי דקי"ל ש"ד פשיטא דגובה משעבדי דהא אי' ליה קלא ובפרהסיא מכר ודל שטר מהכא וא"ש והא דאקניה לבנו קטן דאמריק דהוי כמלוה ע"פ ואינו גובה משעבדי הואיל ולא ניתן לכתוב הטעם דהוי אונס וכמו דלא חל מכירה דהוי אונס כמ"ש בא"ז כן לא חל שעבוד ומהכ"ת יעשו רבנן שעבוד בעשה שלא כהוגן כזה. וגם בזה יש ליישב קושית התוס' ב"מ דף ט"ז ד"ה מה שאירש על רבינו האי גאון דפסק הך מילתא דרב דחזר ולקחה מבעלים ראשונים לא קאי להלכתא דרב לשיטתו דס"ל אדם מקנה דשלב"ל והקשו התוס' הא הך ברייתא דשבח קרקעות הוא אליבא דהלכתא וצ"ל הטעם משום ניחא וכו' ולפמ"ש ניחא דשם הקושיא לרב דס"ל שעבודא לאו דאורייתא דשמואל הא בלא"ה א"א לאוקמי בלוקח מגזלן דהא ס"ל לית שבחא וא"כ או דמגיה ומיירי בב"ח או בשקנו מידו וא"כ פשיטא דגובה משעבדי דהא קנו ממנו בפי' אף דיהיה גזולה להעמיד באחריותו וא"כ אית ליה קול לענין קרן הקצוב רק הקושיא לרב ורב ס"ל שעבודא ל"ד וברב שפיר משני אבל לדידן דקי"ל ש"ד בלא"ה לק"מ והתוס' אזלו לשיטתן דס"ל הקושיא דיהא נאמן פרעתי כמ"ש אבל ר"ה גאון ס"ל כפרש"י ודוק:

דמתנה אין לה קול כ"כ המ"מ בפי"א מהלכות מלוה בשם רשב"א אלא שלא הבנתי דמתנה שנתן וקיבל אחריות נכסיו על מתנה ההוא במה ישתעבד נכסיו וכי בדברים בעלמא משתעבד הלא לא קיבל כלו' מן המקבל שיזכה בעבורו להיות חל שעבודו על נכסיו ובשלמא במוכר בשביל המעות משעבד נכסיו אבל במתנה וכי בדברים בעלמא יכול לשעבד וצ"ל בקנין שהקנין שעבד נכסיו וא"כ קשה הא קנין י"ל קול וסתם קנין לכתיבה עומד ואית ליה קלא ועיין בר"ן פ' הנושא בכתובות דהביא להדיא דעת רשב"א דאין אדם יכול לשעבד עצמו בדברים אפילו באומר חייב אני לך מנה ודלא כרמב"ם ועיין לעיל סימן מ' ומכ"ש דאין להתחייב עצמו באחריות בלי קנין כלל רק בדברים. ודוחק לומר דס"ל לרשב"א כדעת הרא"ש דכל קנין שלא נכתב לבסוף לית ליה קלא כי לא מצאנו זה לרשב"א כלל. ולכן לענ"ד נראה העיקר כמ"ש הכה"ג בשם חכם אחד בסימן מ"ג אם הקנין היה מהצורך לעצם הדבר דלולי כך לא היה הדבר נקנה לא אמרי' ביה סתם קנין לכתיבה עומד ומיושב ביה קושי' רבות בהא דמשני בשמואל משקנו מידו ומ"מ צריך לימלך לכתיבת שעבוד וכמ"ש התוס' בב"מ דף ט"ו וכן בערב דמהני בקנין ומ"מ לאחר חיתום שטרות נוטל רק מב"ח: ואף שהרב כה"ג השיג עליו לא הביא ראיה ברורה לסתור ובזה כמעט הדבר מוכרח וצ"ע:

דוקא כשעדים מעידים וכו' כ"כ רבינו יונה הובא ברא"ש ב"ב פ"ג וקשה דבגמ' דף קס"ט אמרינן דכל טרפא דלא כ' ביה קרענוהו לשטרא דמלוה לאו טרפא הוא וא"כ אפשר ר' יונה מיירי בנגזל דסתמא דמילתא איירי בנגזל דאיכא שם לקוחות אבל בטורף בב"ח יאמר הנחתי לך מקום ובנגזל שפיר חיישינן דלמא טריף והדר וטריף אבל בב"ח שבא לטרוף מלוקח חוזר לגבות מלקוחת מה חשש יש כאן הא צריך לקרוע שטר חוב של מלוה ואם יבא שני' הא אין שט"ח בידו שכבר נקרע ותו לא מצי טריף כלל ודי אם בטענת גזילה לא מהני עדי מכירה עד שיעידו שהיו. לבדם וא"כ תו ליכא למיחש דאם יבא לבסוף בעדי גזלה הא כבר תקנו שאי אפשר לטרוף אם אינו מברר שהיה רק אלו עדים וכי יברר בשקר ומה צורך לתקן שלא יטרוף בעדים אם בא שטרפה הימנו המלוה והא שטרו נקרע וצריך עיון:
ולכן מה שנראה לרבינו יונה דס"ל דיש כאן חשש דודאי עיקר איך אפשר לטרוף משעבדי הא יטעון לגבי מלוה הטורף הנחתי לך מקום וצ"ל כמ"ש התוס' דאיירי דלית ליה למלוה דאקני ולכך לא מצי טריף מהנך נכסים רק מן שדה שיש ביד לוקח דאינו דאקני והלוקח יכול לטרוף אותו וא"כ לפ"ז יש כאן חשש ערמה דהמלוה יש לו ב' שטרות בלתי דאקני וא"כ אין לו מקום לטרוף רק מן אותו שדה הנמכרת ללוקח וזהו אין מספיק לגביות חובות שנים ויצא המלוה נקי בחוב אחד ואם יהיה ללוקח מקום לגבות בעידי מכירה הרי כאן חשש קנוניא על לקוחות שלקחו השדה שקנה המוכר אחר הלואת המלוה ולא משתעבד ליה דראשון יגבה המלוה עם שטר אחד משדה של לוקח ויקרע השטר ויחזור הלוקח בטרפא כדין ויגבה מן לקוחות שקנו אחריו ואח"כ יתחבל עם המלוה להניחו בתוך השדה ויבא בשטר השני דג"כ לית ביה דאקני ויטרוף אותו שדה כי לאותו שדה א"צ דאקני ויקרע השטר ויבא לגבות בו בטירפא כראוי מן לקוחת ויפסידו לקוחת שלא כדין כי באמת כיון ששדה ההיא ניתן למלוה על שטר א' שטר שני מה עבידתא וזה פשוט ולכן צריך שטר או כת עדים אחת בלבד וא"כ א"א לטרוף פעמים בשום אופן דצריך לקרוע שטר בעת טירפא או בכת עדים אחת הלא יעידו עדים אם כבר העידו בב"ד ופשוט. או י"ל שמלוה דאין לו דאקני אין לו לטרוף רק מן לוקח הזה ולא מן לקוחת שקנו אחריו וא"כ יש לחוש מתחילה יטרוף המלוה בחובו ואח"כ יבא הנגזל ששדה זו שטרף מלוה גזולה וא"כ הפסיד מלוה חובו דא"י לילך על לקוחת שקנה הלוה ומכר אח"כ ויתחבל הלוקח ויבקש מנגזל להניח אותו בתוך השדה הנטרף ומידו יטרפו הנגזל ויבא הוא ובעדים שבידו ויטרוף מלקוחת דמשתעבדים לו ויגבה שלא כדת כי הוא קרנו כבר נפרע וחוב של מלוה אינו מוטל עליהם לפרוע ודוק וכמו כן י"ל דיש לב"ח שני שטרות על שדה זו אפותקי ואין שדה זו מספיק רק לחוב אחד ויגבה מזה הלוקח והוא יטרוף ויקרע השטר ואח"כ יעשה קנוניא להניח ללוקח בתוך השדה ויבא בחובו השני ויטרוף ויקרע השטר ויגבה מלקוחת או שזה השדה ירש המוכר או לקחו ועל המוריש או המוכר ההוא חל השני חובות ואין לו שעבוד על נכסי לוקח רק על שדה זו שירש או לקח ויגבה ויחזור ויגבה בשני שטרות ויהיה אחד שלא כדין. וא"כ קשה באמת למה לא קאמר הגמ' בכה"ג ואמר דוקא בנגזל אמת הך קושיא דאפותקי י"ל היינו נגזל כמ"ש התוס' כי אפותקי הוי כמכורה והוי נגזל אבל אידך אנפי איך השמיט הגמרא ודאי לדעת מחבר י"ל דבגמרא פריך סוף סוף לקוחות הדרי לגבי מוכר ותירצו לוקח לא מפייס בזוזי דארעא קיהיב וקשה עדיין מפייס בזוזי דכי יגיע לו זוזי ממוכר יתנו לטורף ושומא הדרא וא"כ אזלי לגבי מוכר וצ"ל בנגזל לא שייך כן ולכך הוצרך הגמ' לאוקמי בנגזל דלולי נגזל היה מתקנים ולכתוב כל שטרא בטל וכו' אבל כיון שבנגזל ליכא לתקן דלוקח לא מהדר לגבי מוכר וא"כ כיון דלא מהני ואין כותב שובר אף לגבי הך גוונא חיישינן כמ"ש. אך זהו למ"ד דשומא הדרא ללוקח אבל לשיטת רבינו יונה וכן הטור דס"ל דשומא לא הדרא ללוקח קושיא הנ"ל במקומו וצ"ל בלא"ה צ"ל בתוס' דהקשו דלכתוב ג"כ בשטרי הלואה כל שטרי פסולים וכו' ולכאורה י"ל דמה קושיא הוא יגבה בשטר זה דבאמת כשר מלוקח ויקרע לשטרא ואח"כ יעשה קנוניא עם לוקח למהדר ליה השדה ויבא בשטר שני ואי דיש שובר לגבי לוה הלוקח בכיון לא ילך ללוה ויניח לב"ח לטרוף כדי שיבא שנית לגבות ולטרוף וצריך לומר דס"ל לתוס' דקושיא זו ג"כ בגמ' בכותבין שובר וע"כ צ"ל דאין ב"ד מגבין למלוה עד ישאלו ללוה אם לא פרע ולאו דוקא לקוחת וא"כ ליכא קנוניא וקשה לפ"ז הא דתקנו חז"ל כל טרפא דצריך לקרוע שטר כדי שלא יגבה פעמים ה"ל לתקנו (דהא בלאו הכי צריך להיות בידיעת הלוה לידע אם לא פרע' ליתן בשעת גביה שובר על חובו כתוב ביה שכבר טרף מלוקח וא"כ תו ליכא חשש דיטרוף שנית דהא אין בית דין גובה חוב רק בידיעת הלוה כמ"ש והוא בידו שובר שכבר טרף ואיך אפשר לטרוף שנית מן שדה ההוא ולכך קאמר הגמרא דעדיין לא הועילו בתקנה זו דיש חשש נגזל וכו' וא"כ דתו לא תקנו תקנה זו לכתוב שובר הדרו כל החששות הנ"ל לדוכתי גם בב"ח בשני שטרות וא"ש ובזה מיושב קושיא דלמה באבד שטר מכר כותבין דלא יהיה לו כלל אחריות נכתוב לו אם יטרוף נגזל לא יהיה לו אחריות אבל אם יטרוף ב"ח יהיה לו אחריות דלכאורה בטריפת ב"ח ליכא חשש אבל לפמ"ש ניחא דיש לחוש כמש"ל ודוק. (והא דלא משני הגמרא כך בב"ב בהא דאין כותבין שני שטרות על מכר באחריות ופריך הגמרא דליכא חשש במלוה דצריך לקרוע שטר ולא משני מהך טעמא דעדיפי מיניה משני בחשש גזולה אבל באמת גם זה איכא למיחש אך זה דוחק) ובזה ניחא מ"ש שכותבים לו שנטרף הימנו לראיה לתבוע הלוה דנתקשה הסמ"ע ודרישה דיגבה מב"ח ואחר כך מן משעבדי בשטר דאין הכוונה דתיכ יגבה רק ניתן לו לראיה לראות בעת הכושר לתבוע הלוה דהיינו אם הלוה מודה שאין לו נכסים אחרים מה שכבר מכר ואין ללוקח דאקני א"כ תו ליכא למיחש שיטרוף עוד מלקוחת ולגבי לוה איכא שובר. או אם הב"ח הוא אביו של הלוה ומת ותובע ממנו דליכא למיחש לקנוניא דהוא גופיה הב"ח. וכמו כן אם הטורף לאחר שטרפה מכרה ללוה הרי זה חוזר דליכא כאן קנוניא שהרי השדה תחת ידו ולכך דייק לראות הרצון שיש מציאות שיש מקום לגבות ולכך צריך בית דין ליתן לו כתב ראיה על הטריפא כדי שיוכל לגבות בעת הכושר. ולדברי הסמ"ע קשה א"כ למה תקנו חכמינו ז"ל לכתוב בשטר שאבד דלא למגבי כלל הוה ליה לתרץ לגבות מב"ח אלא ודאי דליתא וברור דהכוונה כמ"ש ודוק:

ואין הב"ח צריך לכתוב וכו' רוצה לומר דלא יכול לטעון המוכר אולי לא פרעת למלוה ברר מן מלוה בכומ"ס או הודאה כי א"צ רק כיון שהב"ד נותנים טרפא ודאי האמת שגבה ממנו המלוה וגם אם רוצה הלוקח כומ"ס מהמלוה א"צ ליתן לו ואין בידו להכריח בב"ד שיתן לו רק די שב"ד כותבין לו טרפא.

והוקרה ושוה אלף לדעת המחבר בסימן הקודם דבנתייקרה הוי שבחא ממילא גובה המלוה כל שבח א"ש ולדעת הרמ"א שהביא דעת החולקים דאף בנתייקרה אין לו רק חצי שבח צ"ל כאן או דמיירי באפותקי או נתייקרה באלף לאו דוקא רק הרצון דכל כך נתייקרה עד שמגיע לחלק המלוה הטורף אלף סמ"ע וש"ך.

כותבין לו טרפא באלף היינו דכותבין בתוך הטרפא כמה היה דמי זבינא וכמה נתייקרה דזה דמי זבינא טריף ממשעבדי ומה שנתייקרה הוא רק שבחו גובה רק מב"ח ולכך צריך לפרש כן בטירפא ואפילו לדעת התוס' ב"מ דלקוחת שקנו אחר טירפא גובה משעבדי מ"מ יש נ"מ ללקוחת שקנו כבר והם במד"ה דטורף מהם הקרן ולא השבח.

ובשעת הטרפא לא היה שוה אלא ת"ק עיי' תומים כי דבר זה במחלוקת שנוי' והמ"מ חולק וצ"ע לדינא. אבל אם אף מתחילה לא היה שוה רק ת"ק כמו עכשיו ומ"מ הלוקח נתן בעבורו אלף לכ"ע גובה אלף כי הוא אמר לדידי היה שוה אלף מתחילה ועד סוף וכ"כ הש"ך.

או שהיה שוה אלף ולקחה בת"ק ואם אח"כ הוזלה בת"ק לכ"ע אין לו אלא ת"ק דהא לקחה בת"ק ועכשיו אינו שוה אלא ת"ק כן הוכחתי בתומים מדברי תשובת הגאונים ע"ש.

ובא הוא לטרוף וכו' היינו הקרן אבל שבח אינו גובה רק מבני חורין ולא מלקוחת כמ"ש.

אלא בעדים בעלמא דבשלמא בהלואה מאן דיזיף בצנעה יזיף ולית להו קלא רק בשטר אבל מאן דמוכר בפומבי מוכר ואית להו קלא אפילו בעדים גמרא וצריך הטעם אפילו בהלואה דלית גביה חשש פרעון תוך זמנו או לא תפרעני אלא בפני פלוני פלוני דאל"כ בלא"ה א"א לגבות מן לקוחות דטענינן להו פרע.

בעדים עיין תומים דאם גבה מן הלוקח ב"ח אזי אין נאמו לומר פרעתי דה"ל ליקח שטר של הלואה מן הלוקח. אבל אם גבה ממנו ששדה זו גזילה אז טוענים ללקוחת פרעו אם לא תיכף בעת הגבייה כתבו ב"ד ללוקח טרפא דא"כ תו לא פרע דטרפא בידו מה בעי. משא"כ אם לקח בשטר לעולם לא טענין פרעו דשטר מקח בידו מה בעי ועיין תומים:

אפילו לא פירש אחריות דגם בזה אמרינן נמי אחריות ט"ס הוא ועיין תומים כי בעה"ת חולק ויש לו ראיה מדברי גמרא ולכן דין זה צל"ע:

דמתנה אין לה קול ואפילו אומר כתבו בשוקא דאי לאו הכי בלא"ה אין במתנה ממש מ"מ נותן בצנעה ואין לו כ"כ קול. ועיין תומים דכתבתי כי דין זה צל"ע ע"ש:

אלא בשטר ואם מכר לחבירו שדה בעדים והלוקח נ"ח לו דמי זבינא דעת המבי"ט דמוכר טורף מן משעבדי דמי זבינא דמוכר בפרהסיא זבין ואית ליה קלא והש"ך השיג דנהי דאית קלא דמכר שדהו אבל הך דנ"ח לו דמי זבינא לית ליה קלא ונכון הוא ולי יש ספק להיפוך אם מכר שדה בעדים ונ"ח לו דמים ואח"כ פרע לו שלא בעדים אם יש לו ללוקח שעבוד כלל דאימת יחול השעבוד על הקרן בשעת מכירה בעדים הא אז היה דמי זבינא עדיין ביד לוקח ומה אחריות נכסים של המוכר שייך בזה הא הקרן בידו ולאח"כ שפרע דאז יחול השעבוד במה יחול הא ליכא עדים ולכן צ"ע:

שלא חתמו על שום שטר וכו' עיין בתומים שהארכתי מה חשש יש אי חתמו שטר וע"ש באריכו' החשש ודוק:

שיתבע הלוה שמכר לו. ובסמ"ע וכן בדרישה נסתפק דלחד תי' דוקא אם הלוה מודה שלא נכתב שטר אז גובה הימנו דכיון דהודה דלא כתב שטר מה חשש יש אבל אם טוען המוכר שכתב לו שטר ג"כ א"כ יש חשש שיגבה מן המוכר בעדים הללו ואחר כך יבא לגבות בשטר מן לקוחת א"י לגבות באמת מיהו אפשר יכול להטיל שבועה על מוכר ועוד תי' דלא חששו לפסידא דלוה ומוכר ולפ"ז אפילו ידוע שכתב שטר גובה וכן הסכמתי בתומים ולא מטעמיה ע"ש: