שולחן ערוך, חושן משפט פ״א: אם הודה מעצמו מתי יכול לומר משטה אני בך ובו לב סעיפים: – עם 18 מפרשים

אם הודה מעצמו מתי יכול לומר משטה אני בך ובו לב סעיפים:
אמר לחבירו מנה לי בידך א"ל בפני עדים הן למחר אמר ליה תנהו לי והשיב משטה הייתי בך נאמן וצריך לישבע שהוא כדבריו שכוונתו להשטות בו ואפילו לא טען משטה הייתי בך אלא לא היו דברים מעולם פטור דמילי דכדי (פי' דברים שאין בהם ממש) לא דכירי אינשי: הגה ולא אמרינן טענת משטה אלא ביחיד המודה אבל לא בציבור המודים דאין דרכן להשטות (ריב"ש סי' שע"ו) מי שאמר לחתנו העשיר תלמוד עם בנך ואני משלם לך פטור כיון דלאו עני הוא ובלא"ה חייב ללמוד עם בנו יכול לומר משטה הייתי בך ואע"ג דלא טעין טענינן ליה אע"ג דלא טענינן ליה בשאר משטה (מרדכי פרק זה בורר ואגודה בתשובת מהר"ם):

בד"א בבריא אבל שכ"מ שתבעו חבירו והודה אינו יכול לומר משטה הייתי בך שאין אדם משטה בשעת מיתה: הגה וה"ה אחרים שהודו לו או שתקו לצוואתו הוי כהודאה ולא יכולין למימר שעשו שלא להכעיס השכיב מרע (מרדכי פ' ז"ב בשם ראבי"ה):

בבריא נמי דוקא איהו גופיה מצי למטען משטה הייתי בך אבל אם לא טעין לא טענינן ליה אנן אבל ליורשיו טענינן שמא לא כוון אביהם אלא להשטות:

יש מי שאומר שאם התובע תופס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד המנה שהוא מודה לו בו אע"פ שיש עדים שהוא ממונו של זה הנתבע שוב אינו יכול לטעון טענת השטאה:

לא מהניא טענת השטאה אלא כשתבעו והודה אבל אם לא תבעו והוא הודה מעצמו אינו יכול לטעון משטה הייתי בך (וע"ל סי' זה סעיף י"ד):

אם כשתבעו הודה בפני ב"ד או שהודה בפני עדים וייחדום לעדים בין שא"ל הנתבע אתם עידי בהודאה זו או שאמר התובע אתם עדים ואמר הנתבע כן תהיו עדים או ששתק הנתבע שוב אינו יכול לומר משטה אני בך אבל יכול לטעון פרעתי:

הא דמהני אתם עידי דוקא כשתבעו מנה ואמר ליה הן ואח"כ אמר אתם עידי ושתק ליה אבל אם אמר לו מנה לי בידך והלה שתק ואמר התובע לעדים אתם עידי ושתק הנתבע אין שתיקתו כלום דלא הוי שתיקה כהודאה אלא כשהודה לו תחלה וא"ל הן וכשאמר התובע אתם עידי שתק אבל כששתק מתחלה ועד סוף יכול לומר לא חששתי להשיבך: הגה מי שהתנה עם בחור ללמוד עם בן חבירו בפני אבי הבן ואבי הבן שתק שתיקה כהודאה דמיא ואע"פ שלא דיבר האב כלום דהוי ליה לאב לאסוקי אדעתיה ולמחות (מרדכי פרק זה בורר ע"ל ר"ס של"ו) וכמו שיתבאר בסמוך סי"ג:

אמר בפני שנים הריני מודה בפניכם שיש לפלו' אצלי מנה ואמר כן דרך הודאה גמורה ולא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות גמורה ומשלם על פיהם:

הודה בפני עדים הודאה גמורה וחזו ליה סהדי אחריני אע"ג דליתנהו לעידי הודאה כי אתו עידי ראיה ומסהדי דאודי קמי הנך חייב:

הודאה בפני עד אחד הויא הודאה בין לישבע על פיו אם כפר בין לפרוע אם הודה שהודה בפניו:

החביא לו עדים אחורי הגדר ואמר ליה מנה לי בידך אמר ליה הן אמר ליה רצונך שתודה לי בפני עדים והשיב לו הייתי מודה לך בפני עדים אלא שאני מתיירא שמא תכפיני שאשלם לך מיד והעדים שומעין (לו) כל זה פטור:

כל שראו ההלואה אפילו בהכמנה (פירוש תרגום וארב וכמן) מעידים עליה:

החביא לו עדים בכילה ואמר ליה מנה לי בידך א"ל הן אמר ליה ערי ושכבי להוו סהדי עלך אמר ליה לא אינה הודאה אבל אם שתק הויא הודאה ודוקא כי האי גוונא דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים דלמה אמר ערי ושכבי להוו סהדי עלך אם לא שהיו שם אבל אי לא בעי ליה לאסוקי אדעתיה כגון שאמר אתם עידי וזה אינו יודע שיש שם עדים ושתק אין הודאתו הודאה.

לא תבעו שום אדם אלא הוא בעצמו הודה דרך הודאה בפני עדים מנה לפלו' בידי וכשתבעו אמר ליה אין לך בידי כלום שלא הודיתי אלא שלא להשביע (פי' שלא להראות שבע ועשיר) את עצמי הודיתי נאמן (ואין חילוק בזה בין עני בין עשיר) (נ"י פ' מי שמת וע' ס"ק ל') (ל' המחבר) בין שהי' בריא כשהודה בין שהיה שכ"מ ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו נאמן לטעון לא הודיתי אלא שלא להשביע את עצמי ויש מי שאומר שאפי' היתה ההודאה בפני התובע נאמן לטעון לא הודיתי אלא כדי שלא להשביע את עצמי ולענין שבועה אם טען תן לי מנה שאתה חייב לי ואם תרצה לכפור הרי פלו' ופלו' שאמרת בפניהם שאתה חייב לי אע"פ שהוא אומר טענת שלא להשביע את עצמי צריך לישבע היסת דדל מהכא עדים חייב לישבע על תביעתו אבל אם אמר ליה תן לי ק' שאמרת בפני פלו' ופלו' שאתה חייב לי והוא טוען טענת שלא להשביע אף שבועה אינו צריך: הגה טענת שלא להשביע טוענין לו אע"פ הוא אינו טוען וע"ל סי' זה ס"ס כ"א ב"ד שהכריזו על כל מי שבידו של יתומים יודיע לב"ד הוא או שלוחו והודה אחד (ע"י) שליח לא יוכל אח"כ לומר שלא להשביע הודיתי מאחר שלא הודה מעצמו שהרי היתה שם קצת תביעה גם לא יוכל לומר משטה הייתי שהרי לא היתה שם תביעה מבעל דבר עצמו (ריב"ש סי' שצ"ב):

לדעת האומר שאפי' היה התובע בפניהם יכול לטעון טענת שלא להשביע אפי' אמר אתם עידי ושתק יכול לטעון שלא להשביע הודיתי כיון שמעצמו הודה: הגה ויש חולקין מאחר שאמר אתם עידי לא יוכל לומר כדי שלא להשביע הודיתי (טור):

יש מי שאומר שטענת שלא להשביע אינה מועלת אלא כשמודה מעצמו אבל אם תבעו והודה א"י ליפטר בטענת שלא להשביע:

אם הודה בכתב ידו שחייב לפלו' מנה או שהודה בקנין או במעמד שלשתן אינו יכול ליפטר בטענת השטאה ולא בטענת שלא להשביע: הגה (ע' ד"מ סי' כ"ג) ודוקא כתב ידו שביד חבירו אבל אם נמצא כתוב אצלו ששטר זה של פלוני (מרדכי פ' ז"ב) או שכ' שם פלוני על חפץ פלוני אפשר לומר שלא להשביע עצמו עשה כן וכמו שנתבאר לעיל סוף סי' ס"ה סעיף כ"ב:

מי שמת ונמצא כתוב באחד משטרותיו שטר זה חציו לפלו' לא זכה אותו פלו' בחצי השטר הודה בפני עדים בלא קנין (עס"ק מ"ז) אע"פ שאמר להם כתבו שטר אם לא אמר אתם עידי לאו הודאה היא:

המוסר לחבירו שטר שכתוב בו שהוא חייב לו מנה אע"פ שלא אמר אתם עידי הויא הודאה:

המודה לחבירו בחזקת שהוא חייב לו או מסר לו שטר בעדים ועדים חתומים עליו ואח"כ נתברר הדבר שטעה לאו הודאה היא:

אע"פ שהמטמין עדים אינו עדות וכן המודה מעצמו ועדים שומעין אותו וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו הן בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אומרים ב"ד לנתבע למה לא תתן מה שיש לו אצלך אם אמר אין לו אצלי כלום אומרים לו והלא אתה אמרת בפני אלו כך וכך או הודית מעצמך אם עמד ושלם מוטב ואם לא טען אין טוענים לו אבל אם טען משטה הייתי בו או לא היו דברים מעולם או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי פטור ונשבע היסת כמו שנתבאר וי"א שאפי' לא אמר אלא איני חייב לך כלום פוטרו הדיין ותולה הודאתו במה שאדם עשוי שלא להשביע א"ע אע"פ שהוא לא טוען כן: הגה טענת שלא להשביע לא שייכא אלא כשהודה מעצמו וטענת משטה לא שייכא אלא כשתבעו בעל דבר (טור):

הודה בפני ב"ד של ג' בין שהודה מעצמו בין שתבעו אחר והודה אינו יכול לחזור אלא תוך כדי דבור:

תבעו בחפץ פלוני והשיב אינו שלך אלא של פלו' ואפי' אמר כן בפני ב"ד אינה הודאה להוציא אותו פלו' מידו. הגה ויש חולקין וס"ל דהוי הודאה מיהו יוכל אח"כ לומר טעיתי בהודאתי ושל אחרים הם במגו דהחזרתים לאותו פלוני אבל לא יוכל לומר טעיתי בהודאתי ושלי הם ואע"פ שיש לו מיגו דהודאת פיו הוי עליו כעדים ולא יוכל לומר אח"כ טעיתי אע"ג דיש לו מיגו (מרדכי פ' ח"ה) מיהו בחשבון שכתב על פנקסו יכול לומר טעיתי אע"ג דליכא מיגו (מהרי"ק שורש פ"ה) וע"ל סי' קכ"ו סעיף י"ג:

ראובן שאמר לשמעון חייב אתה מנה ללוי ואמר שמעון כן ואמר ראובן אתם עידי הוי הודאה וכשיבא לוי לתובעו אינו יכול לטעון לא טענת השטאה ולא טענת שלא להשביע אע"פ שלא בא ראובן בהרשאת לוי ולא עוד אלא אפי' לא אמר ראובן אתם עידי אינו יכול לומר ללוי משטה אני בך:

ראובן שאמר לשמעון ולוי מנה לי בידכם ואמר שמעון הן ולוי שתק אם אמר ראובן לעדים אתם עידי ושתק שמעון הוי הודאה לגבי שמעון אבל לגבי לוי לא הוי הודאה ואפי' היו שמעון ולוי שותפים אין האחד מתחייב בהודאת חבירו:

האומר לחבירו מנה לך בידי הילך מהם חמשים ולא אמר אתם עדי יכול לומר משטה אני בך לגבי החמשים שעדיין לא נתן לו אבל מה שנתן נתון:

אם הודה בעצמו לפני שכיב מרע שחייב לו מנה א"י לטעון טענת שלא להשביע:

אמר מנה לפלו' בידי ולא אמר אתם עידי וקפץ ונשבע על הודאתו ובא הלה ותבעו והשיב שלא להשביע את עצמי נתכוונתי והשבועה היתה לשקר אין שומעין לו וכן אם יטעון שכחתי ונשבעתי והייתי סבור שהייתי חייב לו ועכשיו נזכרתי שאיני חייב לו כלום אין שומעין לו: הגה ותקיעת כף הוי כשבועה ודוקא כשמודה בדבר או איכא עדים אבל אם כופר או אמר על תנאי כך וכך נאמן (ר"י סוף נ"ג):

המודה לחבירו בפני עדים קבלתי ממך כך וכך מהחוב שיש לי עליך א"צ לומר אתם עידי בין שהיא מלוה בשטר בין שהיא מלוה על פה שאין שייך כאן לא טענת השטאה ולא טענת שלא להשביע והוא הדין למוחל חובו בפני עדים שא"צ לומר אתם עדי וכן אצ"ל כתובו (וכ"כ מור"ם לעיל סי' ל"ט סס"ג):

המתעסק בשל חבירו ונותן לו ריוח בכל שנה ולבסוף טען שלא היה שם ריוח ורוצה לחשוב מה שנתן לו בשביל קרן אי יהיב ליה רווחא באפי סהדי א"נ מודה ליה דכי יהיב ליה לשם רווחא א"ל לאו כל כמיניה למיחשב ליה השתא לשם קרנא וגבי ליה כולי אע"ג דלא אמר אתם עידי (מיהו אם יוכל לברר שטעה טענתו טענה) (ב"י בשם התרומות) אבל אי יהיב ליה בסתמא משתבע דלא הוה ביה רווחא ויחשוב מה שנתן לו בקרן ויש מי שאומר שאפי' נתן הריוח בפני עדים אם לא אמר אתם עידי אפי' נתנם לשם ריוח ישבע עכשיו שלא היה ריוח וכל מה שנתן יעלה לו לשם קרן:

ראובן נתן מנה לשמעון ולוי להתעסק ועשו עליהם שטר ונשבע לתת לו חצי הריוח שאל ראובן מעותיו ונתנו לו מנה שאל מהם הריוח אמרו ליה כך וכך הרוחנו ולא יותר אמר ראובן לשמעון אתה אמרת לי שהרוחתם נ' א"ל שמעון לא אמרתי לך כלום ומפני כח השטר שהיה לו עליהם ולא היה כתוב בו שום פרעון הוצרכו לתת לו מה שאמר ועתה בא לוי ותבע לראובן שלקח מהם ריוח שלא כדין שלא הרויחו הדין עם ראובן:

ראובן תבע לשמעון ריוח החוב שהיה עליו מכמה שנים ואומר שהתנה עמו לתת לו ריוח ושמעון אומר שלא התנה שמעון פטור אפי' משבועה שאף לדברי ראובן לא היה תנאי זה בשעה שנתחייב שמעון ואף אם אמר שמעון אח"כ אני אתן לך ריוח דברים בעלמא הם בלא קנין ויכול לחזור בו:

כדבריו. כת' הסמ"ע דגם צריך לישבע שאין בידו כלום ונרא' דכוללו בשבוע' אחת דאף דנשבע דאין בידו כלום מ"מ י"ל מדהוד' בודאי חייב לו בהלוא' או בשעבוד גמור שעשה לו לפני אותו פעם ומ"ה צריך לישבע שכוונתו בהודאתו הי' להשטות כי אין טענינן בעדו השטא' וגם אין מאמינים לו בדבורו כן כ"א בשבוע' והט"ו שלא הזכירו שבוע' שאינו ח"ל כלום זהו מפני פשיטותו וסמכו אמ"ש בר"ס ע"ה ובכמה דוכתי שכל כופר הכל צריך לישבע היסת שאין בידו כלום וכת' המרדכי בשם ר"י דאע"ג דאין התובע טוען שישבע לו כן אפ"ה צריך לישבע וכעין שבועת היסת שתיקנו גם כן אפי' לא טען השבע לי עכ"ל:

מעולם. כת' הש"ך נרא' דה"ה דיכול לטעון טעיתי בהודאתי וכ"מ מדברי בעה"ת והט"ו בסכ"ח וגם נרא' דכ"ש הוא וכמש"ל סכ"ב דטעיתי עדיף ממשט' אף ע"ג דכתבתי בסכ"ג דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו דפרעתי היינו בהוד' באתם עדי בענין דגם משט' א"י לטעון משא"כ הכא דנאמן במגו דמשט' וע' בתשו' מהר"י ן' לב ס"ב סי' צ"א ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רפ"ו ובתשובת מהרי"ט ס"ס ע' וסי' ע"ג ור"ס ק"א וסי' קט"ו עכ"ל:

אינשי. כיון דאפי' לדברי העדים אינו ידוע שח"ל מכח הודאתו ואיכא למימר דלהשטות כוון ועביד אינש לשכוח דברים כאילו משא"כ בר"ס ע"ט דהעדים מעידים שלו' ופרע דכיון דעכ"פ לוה לא הי' לו לשכוח ולו' להד"ם מ"ה הוחזק כפרן עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך משמע דאפי' לא חזר וטען משטה אני בך אחר שבאו העדים פטור וכ"מ מדברי הט"ו בסכ"א ואע"פ דטענת משטה לא טענינן ליה היינו כשמוד' שהוד' אבל כשאומר להד"ם טענינן ליה שבודאי הי' משטה בו לכך אינו זוכר עתה משום דמילי דכדי כו' ונ"ל שכל הפוסקים מודים בזה עכ"ל:

בציבור. צ"ע לדינא דבריב"ש לא כת' טעם זה אלא לסניף לטעמים אחרים שהיו בעובדא דידיה דלא שייך משטה גם לפני זה כתב שם דהיו יכולים הצבור לטעון השטא' ואין להביא ראי' ממ"ש הרא"ש בתשוב' הביאו הרמ"א בס"ס קס"ג דמעשה הקהל א"צ קנין דהתם מיירי דאינן טוענין השטא' רק שרוצים לחזור מחמת שלא הי' קנין. ש"ך:

העשיר. לאו דוקא אלא ר"ל כל שאינו עני שהי' חייב ללמד עם בנו או לשכור לו מלמד וע"כ לא כתב הרב בר"ס של"ו חתנו העשיר ע"ש (והסמ"ע לא כ"כ). שם:

בשאר. עיין בש"ך במה שמחלק בין הך דהכא למ"ש בס"ה דלא אמרינן משט' אלא כשתובעו כו' ומסיק ז"ל וגדול' מזו נ"ל דהכא ובכל כה"ג אפי' אמר אתם עדי פטור וע"ש:

אדם. כת' הב"י ז"ל ונ"ל שאם הודה בשעת מית' אפי' קם על רגליו ותבעו חייב לשלם דהא אין אדם משטה בשעת מית' ודבר פשוט הוא שהרי אם הי' יכול לטעון היינו טוענים ליורשים ע"כ והש"ך כתב דזה אינו דהא דקמבעיא בש"ס היינו בסתמא ומספקא לן ואהא מסיק דבסתמא לא השטה אבל אי אמר משטה הייתי נפקא מידי ספיקא ונאמן והא דלא טענינן ליורשים היינו כיון דמסתמא אין אדם משט' בשעת מית' גרע טפי ממלתא דלא שכיחא עכ"ל:

שתקו. בד"מ הביא דברי המרדכי בזה באשה שצות' לבנה ליתן מנכסי' ז' זקוקים לקרוביה והבן שתק ואחר מיתתה טען שלא נשבע' על כתובת' ומה ששתק הי' שלא להכעיס' והשיב דשתיק' בשעת מית' הוי הודא' ואפי' לא הי' עדים בצוואת' אלא שהבן מעצמו הוד' שכן הי' (והט"ז השיג ע"ז וכתב דאין להוציא ממון ע"פ פסק זה ע"ש) וכתב הש"ך והא דלא מהימן במגו נ"ל דהוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דשתיקתו ודאי כהודא' היא ומשמע מכאן דהיכא דהוי הודא' כגון שאמר אתם עדי אפי' אם אין העדים כאן והוא מוד' שהוד' לו באתם עדי אלא שטוען שאינו ח"ל כלום חייב לשלם ולא מהימן במגו דכיון דודאי הוד' ודאי חייב לו וכן נ"ל להוכיח ממ"ש הט"ו בסי' ע"ה סי"ז אם טען לחבירו הודית לי בעצמך כו' דמשמע להדיא כמ"ש ע"ש עכ"ל וע"ל ר"ס צ"ח ובא"ע ס"ס ק"ו:

תופס. פירוש שבא לידו הממון כבר בתורת פקדון או הלוא' וכיוצא בזה ותופס ועומד בשעת הודאתו. סמ"ע:

הנתבע. וגם ראו אותו עתה בידו דליכא מגו דלהד"ם או החזרתיו אבל כשאין עדים יתבאר בס"ז פ"ז דאפי' בלא עדי הודא' יכול להתפיס בממונו כדי טענתו במגו דלהד"ם עכ"ל הסמ"ע:

לטעון. כיון שידע זה שממונו הוא ביד זה שהוד' לו לא הי' לו להודות אם לא חייב לו באמת ולא כע"ש שכתב דאיירי דוקא שתפסו בשעת תביע' וה"ט כיון דראה שתביעתו אינה להשטות שהרי טרח ותפס ממונו לא ה"ל להודות להשטותו ע"ש וז"א וכמ"ש כ"כ הסמ"ע והש"ך הסכים להע"ש וכת' שדבריו נ"ל עיקר ושכן מוכח מדברי הרמ"א והנ"י ובע"כ דברי הטור ובעה"ת צריך לפרש כן וע"ש עוד שהביא מ"ש הב"ח בשם בעה"ת דהתפיס' צריך להיות קודם ההודא' כו' ואין דעתו נוטה לזה אלא דאף בתר דהוד' אי תפס כל זמן דלא הדר הנתבע מהודאתו מהני תפיסתו וכן נ"ל עיקר ודברי הבעה"ת והב"ח צל"ע וע"ש:

והוד'. ועיין בש"ך שמתמיה על המחבר שלא שם על לב לדקדק שהרמב"ם ושאר הרב' גדולי הפוסקים חולקים בזה וס"ל דאף בהוד' מעצמו שייך טענת השטא' ונראה עיקר כדבריהם. ע"ש באורך:

ששתק. דשתיק' כהודא' דמיא וכתב הש"ך בשם העיטור דה"ה אם אמר המלו' כתובו ר"ל שהחוב ידוע בע"פ והמלו' אומר כתובו לעשותו מלוה בשטר ושתק לי' לא גרע האי שתיק' משתיקה דתחלת הודאה כשאין החוב ידוע להיות חוב מלוה ע"פ כ"ש הכא דהחוב ידוע ושתק ה"ל שתיק' כהודא' לכתוב שטר עכ"ל:

להשיבך. ועיין בתשו' מהרש"ך ס"ג סימן צ"ח וכתב בפסקי מהר"מ רקנטי ז"ל פסק ריא"ז דכל היכא דיש לתלות שתיקתו בעבור שחשב בלבו מה לומר לא אמרי' שתיקה כהודא' והכל כפי מה שהב"ד יכולים להבין דעת השותק כך דנין ע"כ וכ"כ בהגהת אשר"י פ' המפקיד באורך יותר וע"ש ובתשובת מהר"מ פדואה סי' מ' ובתשו' מהרי"ט סי' ק"ו וקי"ד. ש"ך:

גמורה. בסמ"ג כתב וז"ל שנינו בבדיקת העדות כו' עד שיאמרו בפנינו הוד' לו משמע הלשון שנקבצו לשם עדות ובדרך הודאה אמר כך ואם לאו אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי פי' כשלא קבצם לשם עדות צריך שיהא ניכר שבדרך הודא' אמר ע"כ והובא בהגהת מיימוני רפ"ז מהל' טוען וכ"כ בעה"ת והעתקתי דבריהם לדעת איזו מקרי הודא' גמור' ומדברי כולם נלמד דהיכא דלא אמר בדרך הודא' גמור' אפי' ידע שהעדים עומדים שם לאו כלום הוא וכן משמע מדברי כל הפוסקים וכתב בתשובת מהר"מ אלשיך סימן ו' דה"ה אם אמר מודה אני הוי לשון הודא' וכ"כ הנ"י ס"פ ג"פ ושם בתשוב' משמע דאפי' לא קבצם הוא מהני לשון מודה אני וכ"מ בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן קל"ו מיהו כתב שם בתשובת אלשיך שאם אמר תדעו שאני חייב לפ' מנה לאו הודא' היא וע"ש ועי' עוד בתשו' מבי"ט ח"א סימן נ"ד וח"ב סי' קס"ז ורצ"ב ובתשו' מהר"מ אלשיך סימן כ"ד וס"ס קל"ד. שם:

עמו. כתב הש"ך משמע דכ"ש אם אמר אתם עדי דמהני אפי' אין התובע עמו וא"י לטעון שום טענה וכן נ"ל עיקר דפשטא דש"ס משמע בכל דוכתא דאין לאחר אתם עדי כלום ע"ש שהאריך להביא ראיות לזה ומסיק וכתב ז"ל אך קשה דמשמע כשלא הוד' דרך הודאה גמור' אין זה עדות ויכול לטעון משטה והא כתב המחבר בס"ה דטענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והודה לו ובאמת בהרמב"ם גופי' ניחא דס"ל דאף במוד' מעצמו י"ל משטה אבל על המחבר קשה ובע"כ דמיירי כאן בהשטאה דאילו השבעה אף בהוד' דרך הודא' גמורה יכול לטעון כמ"ש בסי"ד וכ"כ הרמב"ם שם להדיא וצ"ל דהמחבר מפרש הא דאע"פ שאין התובע עמו משום דכיון לענין השבע' יש חילוק בכך קמ"ל דכאן אין חילוק או אפשר דמיירי שתבעו ואח"כ הוד' שלא בפניו וכ"ז דוחק אבל האמת יורה דרכו שהמחבר לא ירד לעומק דעת הרמב"ם ושאר פוסקים בזה ולכן לא כתב בב"י כלום וא"כ לפי מ"ש בסימן ס"ה שדעת הרמב"ם והרבה פוסקים דאף במודה מעצמו שייך טענת משטה הדברים כאן כפשטן. עכ"ל:

פיהם. הקשה הסמ"ע דלא ה"ל להמחבר לסתום ולכתוב ומשלם על פיהם דהא י"ל טענת שלא להשביע ואפי' לא טען הוא הב"ד טוענין לי' כו' ותירץ דעד הנה איירי כשהוד' ע"י תביע' דאז לא שייך טענת השבעה כמ"ש הרמ"א בסכ"א ואע"פ שהתחיל וכתב אמר בפני שנים כו' ולא הזכיר תביע' וגם סיים אע"פ שאין התובע עמו כו' וא"כ ליכא מאן דתבעיה מ"מ כיון שכתב אע"פ שאין כו' לשון זה משמע דעיקרו מהתובע עמו איירי אלא שאגב מלמדנו רבות' דאע"פ שאינו עמו חשבינן להודאתו שלא על דרך שיחה רק להודא' גמורה עכ"ל (וט"ז כתב שזהו דוחק ויישב בענין אחר ע"ש):

ומסהדי. לשון הטור דהודא' כהלוא' דמי כו' דמשעת הודאה מחייב לי' והוא גילוי מלתא בעלמא נינהו. סמ"ע:

הודא'. כ' הש"ך דבעל המאור חולק וס"ל דהודא' בפני עד א' לא הוי הודא' כלל אפילו מוד' לדברי העד שהוד' בפניו ושא"ל אתה עד אך הרבה פוסקים חולקים עליו כו' ע"ש שהאריך לפלפל ולהעמיד דברי בעל המאור ושכן נ"ל עיקר ומסיק וכתב ז"ל אך כיון דפוסקים הרב' לא ס"ל כוותי' אינני כדאי לחלוק עליהם ומ"מ נ"ל ברור דהמוחזק י"ל קים לי וכן מצאתי בתשובת מהרשד"ם סימן ל"ז אך מה דס"ל להראב"ד דהודא' בב' עדים זא"ז לאו כלום היא עד דאמר כל א' בפני ובפני חברי הוד' בזה הוא יחיד ולא מצאתי לו חבר כי אף בעל המאור ס"ל דהודא' אחר הודא' מצטרפים אפי' לא הי' שם עוד אחר וכן משמע פשטא דש"ס פ' ז"ב דקאמר סתמא הודא' אחר הודא' מצטרפים וכ"מ מדברי כל הפוסקים וטעמא כמש"ל דכיון דחוזר והוד' עוד בפני אחר מוכח' מלתא דהודא' קמיית' לא להשטא' נתכוין וכן נ"ל עיקר ועיין בתשובת מהרי"ט סימן ע"ב וע"ג עכ"ל:

מוד'. ואם לאחר שאמר לו רצונך שתוד' לי בפני עדים אמר לו הן כתב הרמ"ה דהוי הודא' וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינ' הורא' עכ"ל הטור ס"ס ל"ב וכתב הב"ח שם דצ"ע מנין להטור שדעת הרא"ש כן דבפסקיו ליכא שום גילוי דעת דס"ל כן ולענ"ד מוכח להדיא מפסקיו שסובר כן דכיון דס"ל דהודא' גמור' לא מהני עד שיאמר אתם עדי דוקא אם כן מה יועיל שא"ל הן כיון שלא אמר אתם עדי והרמ"ה לטעמי' אזיל דס"ל כהרמב"ם דהודא' גמור' מהני לענין זה בלא אתם עדי מיהו לענין דינ' אף למ"ש דהעיקר כהרמב"ם בזה מ"מ דברי הרמ"ה כאן צ"ע לדינ' דנרא' דדוקא כשידע שיש שם עדים והוד' דרך הודא' משא"כ הכא וכן מוכח מדברי הפוסקים שהבאתי לעיל ס"ח ע"ש עכ"ל הש"ך:

פטור. כיון דלא ה"ל להנתבע לאסוקי אדעתי' שיש שם עדים י"ל להשטות אמרתי כן עכ"ל סמ"ע וכ"כ הטור ס"ס ל"ב ומשמע דאי ידע שיש עדים ואמר הייתי מוד' לך אלא מתיירא אני כו' חייב אלא דמסתמא אינו אומר כן בפני עדים דאטו בשופטני עסקי' אבל אי אמר כן חייב. ש"ך:

לא. נרא' דקמ"ל בזה דלא הוי הודא' כלל וא"צ לטעון משט' אני בך משא"כ לעיל דלא טענינן ליה וכן משמע ל' הטור ס"ס ל"ב שכתב אבל אם א"ל לא הרי מיחה בהדיא כו' כן נ"ל ברור ולא כמהרש"ל וב"ח שדחקו בזה. שם:

נאמן. ואע"פ שהודאתו היתה בהודאה גמורה ס"ל להרמב"ם דיכול לטעון שלא להשביע והא דבסימן רנ"ה ס"ב כתב דאם אמר דרך הודאה ולא היה חשש הערמה נותנים לק"מ דבמ"ש ולא היה חשש הערמה ר"ל באופן דלא שייך ביה לומר שלא להשביע וכ"כ הכ"מ שם וכתב כגון שהודה בפניו להרמב"ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ"ע ע"ש עכ"ל סמ"ע וכבר השגתי ע"ז באריכות והוכחתי דליתא אלא דבסימן רנ"ה בש"מ שאני גם מ"ש הסמ"ע או שאין לו בנים כו' לא נהירא דבש"ס ב"ב דף קע"ד מוכח דאפי' אין לו יורשים כלל אמרינן שלא להשביע שלא יאמרו עשיר היה בחייו וכ"מ בפוסקים ובט"ו בסי' רנ"ה שם וכמ"ש הסמ"ע גופיה שם ונראה דגם כוונת הכ"מ אינו כן דז"ל פ"י מהל' זכיה כגון ההוא דאיסור גיור' דלא שייך ביה שלא להשביע כו' שהרי לא הוי יורשים ע"כ ור"ל דבהא שהודה לרב מרי בנו בודאי היה כונתו לזכות לו שהרי לא היה לו יורש אחר וכמבואר בתו' ב"ב ריש דף קמ"ט ובהגהת אשר"י שם ע"ש. שם:

עני. ר"ל אפי' בעני שבלאו הכי אין אנו מחזיקים אותו בעושר אפ"ה מצי להתנצל ולומר שהודה שלא להשביעו וכדי להחזיקו ביותר עני כ"כ הסמ"ע ועמ"ש הש"ך בזה ודבריו דחוקים מאד ע"ש:

שכ"מ. ואע"ג דלענין טענת השטא' נתבאר בט"ו בס"ג דאין אדם משט' בשעת מית' מ"מ לענין טענת השבע' גם בשכ"מ אמרינן שלא להשביע בניו אמר כן שלא יחזיקום הבריות בעשירות שאביהן הניח להן ירושה גדולה כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך ומי שפסק הדין שיפרעו בניו ופרעו ה"ל טוע' בדבר משנה וחוזר וכ"מ מדברי הרא"ש וכ"כ מהרש"ל להדיא וכן משמע מדברי כל הפוסקים שכתבו בפשיטות שאדם עשוי שלא להשביע את בניו ודלא כיש מי שחולק ע"ז וע"ל סימן רנ"ה:

לטעון. כתב הסמ"ע דדוקא בהשטא' י"ל כשם שאתה באת להשטות בי כו' אבל בהשבעה שהוד' בלא תביעה אמרינן דלא היה לו להודות בפני התובע מיראה שישמע התובע ויתבענו ע"פ העדים אלא ודאי להודאה גמורה נתכוין דבאמת חייב לו עכ"ל והש"ך האריך מאד בדין זה בכמה ראיו' והוכחות ע"ש ומסיק וכתב ז"ל העול' מזה מי שהוד' לחברו שלא באתם עדי יכול לטעון משטה בין בהוד' על ידי תביעה בין מעצמו ואם הוד' דרך הודא' כגון שאמר לעדים אני מודה לפניכם וכיוצא בזה אע"פ שלא היה התובע עמו א"י לטעון משטה אבל י"ל שלא להשביע ואם הודה בפני התובע אינו יכול לטעון שלא להשביע אף שלא תבעו ואפי' לא הוד' דרך הודא' ואם אמר אתם עדי א"י לטעון לא משטה ולא השבעה בכל ענין ושכ"מ שהודה דרך הודאה לא אמרינן שהודה שלא להשביע אע"פ שהוד' שלא בפני התובע וכן אם הוד' בפני התובע אף שלא בדרך הודא' חייבים יורשיו לשלם דאין אדם משטה בשעת מיתה עכ"ל:

להשביע. וכתב בנ"י פרק ז"ב ואפילו נראה מדבריו שמכוין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא אפ"ה מקרי הודאה וכן מוכח בש"ס עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דטעות המדפיסים הוא שציינו זה כאן דלא שייך פה אלא לקמן היכא דנאמן לטעון שלא להשביע וצריך לגרוס בדברי הנ"י אפ"ה לא מיקרי הודא' ע"ש מ"ש עוד בדין אי גם בפקדון אמרי' טענת השבעה:

לישבע. וכתב הש"ך דצריך לכלול בשבועתו שכונתו בהודאתו היה שלא להשביע ודלא כהסמ"ע ע"ש:

צריך. וה"ה אם טוען משטה הייתי בך או אפי' אינו טוען כלום טעני' ליה שכוון להשטות כיון שאינו תובעו ברי שחייב לו ואין משביעין מספק מיהו אם או' אמרת בפני פ' ופ' שאתה ח"ל ואמרת אתם עדי או אני אמרתי אתם עדי ושתקת ואין העדים כאן זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת ע"ז אע"פ שאינו ברור לו שהלוהו וע"ל סי' ע"ה ס"ס י"ז עכ"ל הש"ך:

טוענין. והרמב"ם ושאר פוסקים חולקים כמ"ש סכ"א וכן עיקר ועמ"ש שם. ש"ך:

שהרי. כתב הש"ך דלפי טעם זה היה נראה למ"ש בס"ה דהעיקר כהפוסקים דס"ל דאף במוד' מעצמו י"ל משט' גם כאן היה יכול לטעון משטה אבל נראה כהריב"ש והר"ב בדין זה ולא מטעמיה אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד לא שייך השטאה וכ"כ בע"ש ואף שהסמ"ע השיג עליו היינו דא"צ לטעם זה כיון שהע"ש עצמו כתב הטעם שהרי לא היתה כו' אבל בגוף הטעם אין מקום להשיג ועוד נראה דלענין השבע' נמי א"צ לטעם שהי' שם קצת תביעה אלא כיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד שוב לא מהני טענת השטא' והשבע' כמש"ל ס"ו ולקמן סכ"ב ועוד נ"ל דאפי' בלא הכרז' אם שלח שליח לב"ד שהוא חייב לפ' מנה א"י לטעון השבעה או השטא' דקיי"ל שלוחו של אדם כמותו והרי הוא כאלו הוד' בעצמו לפני ב"ד ובריב"ש שם ניחא דלא הודה לב"ד ע"י שליח רק אמר לשליח שיאמר לעדים ובזה הוכיח שם דהודאה זו אינה כלום אם לא מטעמים הנ"ל ולפ"ז גם דברי הר"ב צריך לפרש כן עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש):

ושתק. פירש הסמ"ע דהיינו באמר הנתבע אתם עדי ושתק התובע והשיג על הב"י והע"ש שפי' שהתובע אמר אתם עדי והנתבע שתק ואין דבריו נכונים דפשיטא דלשון שתק לא שייך אלא בנתבע וכמ"ש בס"ו ושאר דוכתי טובא דאמרינן כיון דשתק ולא מיחה ה"ל כהסכים לתובע לחיובו אבל אצל התובע לא שייך לשון שתיקה ואף דהמרדכי מחלק בכך היינו מטעם שכתב דאי אמר התובע אתם עדי היינו טענו אבל הראב"ד והטור לא כתבו זה ולא משמע כן בדבריהם אלא העיקר כהב"י והע"ש בזה עכ"ל הש"ך (והט"ז הסכים לדעת הסמ"ע וע"ש):

שאומר. בסמ"ע כתב דלשון יש מי שאומר הוא משום דלהרמב"ם כל שהודה בפני התובע א"י לומר שלא להשביע אפילו בלא תבעו ולא נהירא אלא נראה שראה המחבר שבעה"ת חולק בזה הביאו הב"י בס"ס ל"ב ע"ש דמשמע מדבריו דאפי' במודה ע"י תביעה יכול לטעון שלא להשביע וכן הבין בס' גד"ת מדברי בעה"ת אלו וכן מוכח להדיא דעת בעל המאור פ' ז"ב ע"ש מיהו לענין דינא כבר בררתי בסי"ד מהש"ס דהעיקר כהרמב"ם דאם הודה בפני התובע אפי' לא תבעו א"י לטעון השבעה וגם סברא אלימתא היא דאיך יודה שלא להשביע שיסברו שאינו עשיר וזה שמוד' בפניו יודע שאינו כדבריו ה"ל להודות כן לאחר וא"כ כ"ש בתבעו והוד' לו דאי"ל השבעה. ש"ך:

בכתב. מור"ם מסיק דהיינו שהכת"י הוא ביד זה שהוד' לו וא"ל א"כ פשיטא הלא מפורש בש"ס דבכת"י גוב' מבנ"ח וכמ"ש הט"ו בסי' ס"ט י"ל דה"א דדוקא כשכתב בכת"י נוסח תקון השטר או שכתו' שם ח"י תעיד עלי כק' עדים דאז ה"ל כאתם עדים וכן צ"ל גם כן במ"ש הט"ו בהוד' בקנין או במעמד ג' דקמ"ל דלא תימא דצ"ל באתם עדי או בהודאה גמורה עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דטעיתי יכול לטעון בכת"י היכא דאית ליה מגו דפרעתי וכמ"ש הרב בסי' קכ"ו סי"ג ע"ש:

ודוקא. כ' הסמ"ע נראה דהרמ"א כתב חילוק זה כדי שלא תקשי תשובת הרא"ש זו אמ"ש הטור בשמו בס"ס ס"ה וכתבו המחבר שם גם פה בסי"ח אבל נ"ל מוכח מל' הטור ומתשובת הרא"ש דס"ל דאפי' אם עדיין הכת"י ביד זה שהוד' א"י לטעון שלא להשביע ומיירי דהוד' לו בפני עדים ואמר לו הריני חייב לפ' מנה וגם אני כותב לפניכם זה בכת"י שאני ח"ל דכולי האי לא עבדי בשביל שלא להשביע ולק"מ מההיא דס"ס ס"ה דהתם מיירי דלא הוד' לו בע"פ וכן יש להוכיח קצת ממה שחזר המחבר וכת' בסי"ט המוסר לחבירו כו' אלא דשם איירי ג"כ שלא הוד' בע"פ מש"ה בעינן שיתן השטר לידו שוב מצאתי בתשובת ד"ר סי' קי"ג דפי' גם כן דמיירי דלא בא הכת"י ליד זה שהוד' לו עכ"ל וכתב הש"ך דודאי מ"ש הסמ"ע דאפי' אם הכת"י עדיין בידו אי"ל השבע' דבריו נכונים והביא ראיות לזה ע"ש אך מ"ש דכאן מיירי דהוד' לו בפני עדים כו' אינו נ"ל חדא שהרי לא הוזכר בתשו' הרא"ש כלל שהוד' ג"כ בע"פ וכן הט"ו לא הזכירו מזה ועוד דאדרבא מתשו' הרא"ש משמע איפכ' דע"כ לא הוצרך לטעמא דכולי האי לא עביד כו' אלא להיכ' דאפי' הוד' וכ"כ בפני עדים אבל בנמצא כתוב בפנקסו בכת"י בלא"ה לא שייך שלא להשביע כיון שכ"כ בינו לבינו ואין אדם יודע בדבר אך מטעם אחר אינו חייב בכת"י שתחת ידו אם לא שהוד' ג"כ בעדים או שכ"כ בפנקסו דאל"כ יש לחוש שמא הכין לו כשילו' כמ"ש בס"ס ר"ן והא דסי"ח כשכתו' שטר זה חציו לפ' כו' נ"ל דמעיקר' לק"מ דהתם כ"כ על השטר עצמו אמרינן אם איתא דהודא' גמור' היא הוה ליה לכתו' כן בפנקסו בפ"ע אלא ודאי שעשה כן שלא להשביע שמי שירא' שטר זה לא יחזיקהו בעשיר וכן בההיא דמרדכי פ' ז"ב כיון שכ"כ על המעות או החפץ עצמו ולפ"ז מי שנמצא תח"י כת"י עצמו שחייב לפ' מנה באופן דלא שייך לומר שהכין כו' וגם הוא בענין דליכא למיחש שפרע מוציאים מהיתומים ולא אמרינן שלא להשביע כ"כ וה"ה אם כתוב בפנקסו חפץ זה של פ' הוא והוא באופן דל"מ למטען להו שמא לקחו אביהן אח"כ כגון שראוהו עתה בידם וכמ"ש סי' רצ"ז ע"ש ובס"ס ק"ז עכ"ל:

כתבו. והש"ך חולק ע"ז והביא כמה ראיות לדבריו. ע"ש:

הודא'. לפי מ"ש בסי"ז דהיכא שנתן הכת"י לזה שהוד' לו א"צ להודות כלל בע"פ צ"ל דמ"ש כאן אפי' לא אמר אתם עדי ל"ד הוא אלא אפי' לא הוד' כלל בע"פ אלא משום דאיירי בשטר שאין עליו עדים שצריך עכ"פ מסיר' בעדים מש"ה כת' אע"פ שלא א"ל בשעת מסיר' אתם עדי עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך המחבר קיצר בזה ודע שמי שמסר לחבירו שטר בפני עדים שכתו' בו פ' חייב לפ' מנה או אני ח"ל מנה ואינו כתב ידו הוי הודא' אף שלא א"ל אתם עדי ואי"ל השטא' או השבע' כן הוא שטת רש"י ואע"ג שר"ת ושאר פוסקים מפרשים בענין אחר מ"מ לדינא משמע דל"פ על רש"י וה"ה אם א"ל לשון זה אני חייב לך מנה בשטר נרא' כיון דלהרמב"ם והמחבר בסי' מ' יכול להחייב עצמו בכה"ג מהני לענין הודא' ונרא' דאף להחולקים שם מודים כאן ודו"ק עכ"ל:

בחזקת. פי' הסמ"ע דאי לא"ה אע"ג דנתברר שאינו ח"ל הי' צריך לשלם לו כשהוד' בהודא' גמור' להרמב"ם או א"ל אתם עדי להרא"ש דאמרינן במתנ' גמור' שיעבד נפשו להתחייב לו בהודא' או במסירת השטר וכמ"ש בר"ס מ' ע"ש והש"ך כתב דכבר נתבאר בסי' מ' שם דהרב' פוסקים חולקים וס"ל דא"י להתחייב באתם עדי וגם הרמב"ם ז"ל דס"ל דיכול להתחייב י"ל דלא קאמר רק באתם עדי ולא בהודא' גמור' ולא ידעתי מנ"ל להסמ"ע דמשוה להו דאף דהרמב"ם ס"ל דהודא' גמור' הוי כאתם עידי היינו לענין השטא' אבל להתחייב בדבר שאינו חייב אפשר דלא מהני רק באתם עדי וע' בתשו' מהר"מ מלובלין סי' קל"ה עכ"ל:

אין. כת' הש"ך דהסכמת הפוסקים דאף טענת השבע' לא טענינן ליה וכן נרא' עיקר דכיון דבש"ס אמרו אם לא טען אין טוענין לו מנין לנו לחלק בין השטא' להשבע' מיהו נ"ל דהיינו דוקא כשטענו ואומר הרי הודית לי בפני עדים כו' אבל אם א"ל אתה ח"ל מנה והוא משיב איני ח"ל כלום ואמרו לו הב"ד אם יש לך עדים הביאם והביא עדים שאמרו הוא א"ל שח"ל אינו כלום וא"צ שיטעון משט' או השבע' שהרי התובע עצמו אינו שואלו הרי הודית לי בפני עדים ואין הב"ד צריכים לשאול יותר ממה ששואל התובע כו' ע"ש מ"ש עוד בדין זה:

מעצמו. עמ"ש לעיל ס"ק י"ב וס"ק כ"ו בשם הש"ך ע"ש:

ג'. הטור כת' ע"ז בשם הרא"ש דה"ה בפני יחיד מומח' והמחבר נמשך אחר דעת הגאון והרמב"ם דכת' הטור בשמו בסי' ג' וכאן דביחיד מומח' יכול לחזור בו ע"ש. סמ"ע:

לחזור. הש"ך האריך בראיות והוכחות להשיג על דין זה ע"ש ומסיק וכת' ז"ל העול' מזה מי שתבע את חבירו בב"ד והוד' לו א"י לחזור בו בכל ענין אלא תכ"ד ואם הוד' מעצמו יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי אבל א"י לטעון משט' אני בך ואם תבעו בדבר אחד והוד' לו בדבר אחר כגון טענו חטים והוד' לו בשעורים וכה"ג יכול לומר משט' וע"ל סי' פ"ח סי"ב עוד מזה עכ"ל:

חולקין. והש"ך כת' דדברי הרמ"א תמוהין דנ"ל דאין כאן פלוגת' כלל דהמחבר דהוא דעת רבינו האי והטור מיירי שאותו פ' לא הי' לפני ב"ד בשעת הודא' ובתשו' מהר"מ שממנו הוציא הרב דינו איירי ששנים תבעו אותו בב"ד ואמר של פ' הוא וחזר ואמר של פ' האחר א"כ הוי הודא' שהרי אינו טוען משט' וגם לא שייך משט' בכה"ג כשאינו טוען שלי היו כו' ולפ"ז גם מ"ש הרב אבל לא יוכל לומר טעיתי כו' אינו מדוקדק דפשיט' דהכא שלא הי' אותו פ' כאן די"ל טעיתי ומהר"מ שם איירי היכא שהי' א' תובעו מתחל' בב"ד והוד' לו א"י לומר אח"כ שלי הוא ע"ש וא"כ דברי הרב צל"ע ועיין בתשובת מהרי"ט סי' ק"ט עכ"ל:

במגו. ואע"ג דאם הי' טוען כך הי' מעיז ועכשיו אינו מעיז אפ"ה אמרי' מגו כמו שהוכיח ר"י מפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך הית' כו' כ"כ בתשו' מהר"מ שבמרדכי וכן הוא בתו' פ' חז"ה ועמ"ש סי' ע"ה ס"ז וסימן ס"ב. ש"ך:

ושלי. כתב הש"ך נרא' דדוק' היכא שהוד' בפני ב"ד דאי לאו דהוה ברור ליה לא הוי מוד' ומשעבד נפשי' בפני ב"ד הלכך אפילו אית ליה מגו כגון שיצא אח"כ מב"ד וכה"ג תו לא מהימן לומר טעיתי דחזק' שלא טעה וכ"כ בתשובת מהר"י ן' לב ס"א כלל י"ח סי' ק"ג דאפילו הבעה"ת דלקמן סי' קכ"ז סי"ג דס"ל דנאמן לומר טעיתי במגו מודה בהוד' לפני ב"ד ע"ש אבל כשהוד' לפני עדים מהימן לו' טעיתי במגו דפרעתי וכ"פ מהרי"ק להדי' כו' אבל היכא דלית ליה מגו דפרעתי כגון שהוא עדיין תוך זמנו או שלא זזה ממנו יד העדים וכה"ג פשיט' דא"י לטעון טעיתי ואף ע"ג דלעיל העליתי דבהוד' מעצמו בב"ד יכול לחזור בו ולומר טעיתי אף לפני ב"ד אע"ג דלית ליה מגו שאני התם כיון דהוד' מעצמו והוא כמשיב אביד' אמרי' הפה שאסר הפה שהתיר ונרא' דבהוד' לפני עדים ולית ליה מגו אפילו הודה מעצמו א"י לטעון כיון שאמר המלו' אתם עדי ושתק לוה דבאתם עדי אין חילוק לענין השטא' או השבעה בין אמר לוה או מלו' ושתק לוה אף שהוד' מעצמו וא"כ ה"ה לענין טעיתי ועדיף מהוד' מעצמו בב"ד דכיון דאמר אתם עדי מסתמא מידק דייק עכ"ל:

בחשבון. עיין בש"ך שכתב דדין זה צ"ע כו' ע"ש דמסיק וכת' ז"ל ועכ"פ מוכח דדוק' כשהפנקס הי' מתחל' אצלו אבל אם הי' ביד נאמן וכה"ג בענין שלא יוכל לתקן אח"כ הטעות לא מהימן לו' טעיתי היכא דלית ליה מגו עיין בתשובת מהרי"ט סי' נ"ז ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' קנ"ד עכ"ל:

ולא. כתב הש"ך דדין זה צ"ע דאפי' להפוסקים בתבעו והוד' לו לא שייך השבע' נראה דדוקא אם תבעו הוא עצמו וגם אף למה שהעליתי בסי"ד כהרמב"ם דבהוד' לפני התובע אי"ל השבע' היינו דוקא כשהי' התובע עצמו שם וטעמ' שכתבתי דאיך יעש' שלא יחזיקוהו כעשיר ויוד' לפני זה שיודע האמת שאינו כן שח"ל ומה הועיל בהודאתו אלא ודאי דאמת הודה שח"ל מה שאין כן כשהוד' לאחר דאדרב' מסתבר טפי שזה שאלו חייב אתה ללוי ולא רצה שיחזיקהו השואל בעשיר לכך אמר הן וכדי לקרב דין זה יותר אל הסברא צריך לומר דלוי הי' שם כששאלו ראובן והיינו לשטת הי"א דסי"ד דאפילו הוד' בפני התובע שייך טענת השבע' כל שלא תבעו וא"כ הכא שתבעו ראובן בפני לוי ה"ל כאילו תבעו לוי לפ"ז למה שהעליתי שם כהרמב"ם דבהוד' לפני התובע אי"ל השבע' דין זה פשוט בלא זה עכ"ל:

שמעון. כתב הסמ"ע דקמ"ל דשמעון חייב בכולו וכמ"ש הט"ו בסימן ע"ז ס"ה וה"ה הכא והב"ח כתב דבאינן שותפים אין שמעון חייב לפרוע אלא המחצ' ואם הם שותפי' הרי הוד' שקבלו ביחד לצורך השותפות והשותפי' נעשו אחראין וערבאין זה לזה כמ"ש בסי' ע"ז ס"א וע"ש ואפשר גם דעת הסמ"ע כן וע"ל סל"א. ש"ך:

משטה. פי' הסמ"ע דההודא' הית' ע"י תביע' ומיירי אפי' טען שכוון להשטות בכל המנ' מש"ה הוצרך לו' מה שנתן נתון עכ"ל ובאמת צ"ל כן לדעת המחבר בס"ה אבל ל' זה הוא מבעה"ת וליה ס"ל דאף במוד' מעצמו שייכא טענת השטא' ודלא כס' גד"ת. שם:

שכ"מ. ז"ל הסמ"ע אפשר דהטעם הוא דאם שלא להשביע כוון למה לא הוד' כן לאחד מהבריאי' דמסתמא לא יתבענו זה שמוד' לו שיודע האמת שאינו ח"ל אבל זה כשימות לא ידעו היורשי' דשלא להשביע אמר כן ויתבעוהו ויצטרך לישבע וגם יתגל' הדבר ויחשבוהו לעשיר ע"כ והש"ך כתב דצ"ע בדין זה דהמחבר כתב כן ממשמעות דברי המרדכי ושם לא נזכר כלום מדין השבע' רק מטענת השטא' בשכ"מ וא"כ י"ל דכשם שבשכ"מ עצמו אמרינן השבע' ה"ה בהוד' לשכ"מ מיהו כל זה לשטת הי"א דסי"ד אבל כבר העליתי שם כהרמב"ם דבהוד' לפני התובע אף בבריא אי"ל השבע' אבל בהוד' שלא בפניו נרא' דאף בהוד' שחייב לשכ"מ י"ל השבע' עכ"ל:

לו. לשון הטור דחזק' דאין אדם נשבע אלא באמת ובבירור וכתב הש"ך דנרא' עיקר לדינא דאפילו לא היתה השבוע' בעדים וגם הוא לאחר ז"פ דאית ליה מגו דפרעתי אפ"ה אינו נאמן וכדמשמע מדברי הפוסקים דנשבע בכל ענין אינו נאמן ודלא כתשובת מהרשד"ם סי' ע"ד ועיין עוד בתשוב' זו סי' פ"ב וקס"ד:

נזכרתי. והא דכתב הרמ"א בסימן קס"ג ס"ג במקום שנותני' סכום ע"פ הערכ' א"י לומר שטעה אבל אם נותני' ע"פ השבוע' י"ל שטעה והוא מדברי מהרי"ו סי' פ"ד התם ודאי אינו נשבע על הסכום שיש לו כך וכך אלא נשבע שאין לו יותר מכו"כ ואפי' אם מביא רשימ' ונשבע מסתמא לא נשבע שיש לו כפי הרשימ' אלא שאין לו יותר מהרשימ' ובחנם דחק הסמ"ע שם ע"ש מיהו במהרי"ו לא מיירי כלל כשאומר הנשבע שטע' אלא קאי שם אשמאים ע"ש ומ"מ נרא' הדין אמת אם יוכל לברר טעותו. עכ"ל הש"ך:

לומר. כת' הב"ח אע"ג דגדול' מזו כת' בעה"ת דאם התובע תפיס ממון הנתבע דלא מצי טעין השטא' מ"מ הכא אשמעינן אפי' תפיס שטר נמי א"צ לומר אתם עדי ע"כ ונ"ל דלא קאי אלא אמוד' דאמרינן שבודאי הודאתו אמת שקבל אבל במוחל הא כת' הטור בסי' י"ב בשם ה"ר ישעי' דבמוחל ותפוס שטר צריך קנין וכן הבאתי בסי' רמ"א ס"ב דברי בעל העיטור דהוי ספיקא דדינא ע"ש. ש"ך:

כתובו. דטעמ' דבהודא' צ"ל כתובו כי היכי דלא ליהוי עליו מלו' בשטר בלי שיצו' לכתוב אבל בענין מחיל' ופיטור א"צ עכ"ל הטור ובעה"ת וע"ל סי' ל"ט ס"ס ג' בהג"ה ובתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' צ"ח. שם:

מוד'. א"ל דיהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא אמרתי לך אלא לשם קרן דה"ל מגו דהעז' כ"כ הסמ"ע ונמשך לשטתו מ"ש בסי' פ"ב סי"ב וכבר השגתי שם ע"ז באריכות ע"ש ואע"ג דהוי העז' אמרי' מגו בכה"ג אלא הטעם דה"ל כמגו במקום עדים דאנן סהדי דודאי כן הוא כיון דעש' מעש' הנתינ' אין אחר מעש' כלום וכ"כ בס' גד"ת. שם:

שאומר. ואפי' לדע' זו מיירי דוקא אם ח"ל הקרן בע"פ אבל אם יש לו שטר על הקרן כ"ע מודו דלא שייך השטא' לומר עדיין יש לי תחת ידי דהא יכול זה להוציא ממנו בע"כ הקרן בכח השטר ואין לו שום טענ' במה שנתן כבר וכן נ"ל עיקר לדינ' ומוכח בכאן דאף ע"ג די"ל פרעתי הקרן אינו נאמן לומר טעיתי וסבור הייתי שיש ריוח ועתה חשבתי שאינו כך לסבר' הראשונ' דדוחק לומר דמיירי דוקא בשטוען משט' אבל טעיתי דעדיף ממשט' נאמן דהא מדכת' לאו כל כמיני' למיחשב לי' כו' משמע דאין לו שום טענ' וכ"מ להדיא בבעה"ת ובתשובת מהריב"ל דהכא אינו נאמן לומר טעיתי אע"פ שיש לו מגו דפרעתי הקרן. שם:

ישבע. מפני שזה דומ' למי שהוד' בעדים חייב אני לך מנה והילך מהם נ' שאם לא אמר אתם עדי לאו כלום הוא ויכול לומר משט' אני בך כ"כ הראב"ד ומוכח מזה דס"ל דשייכא טענת משט' אף במוד' מעצמו וא"כ ק"ל על הט"ו שפסקו לעיל ס"ה דלא שייכא טענת השטא' רק בתבעו והוד' והיאך כתבו כאן פלוגתא זו דלא שייכא כלל ואפשר דס"ל דוקא במנ' לך בידי לא שייכא משטה בהודה מעצמו אבל באומר יש לך בידי ריוח שייכא אף במוד' מעצמו שהשט' בו כדי שיניח עוד המעות אצלו לזמן מה וכל זה דוחק והאמת הוא דלשיטתי' אזיל וכמ"ש. שם:

קרן. ע' בש"ך שהביא תשובת מהר"י ן' לב בנדון כזה בשותפים שסילק לחבירו כל הקרן וקצת ריוח ועל השאר נתן לו כת"י כל החשבון מה שנתן לו ומה שנ"ח עוד ואח"כ טען שהפסיד ע"י חובות שחשב בשעת החשבון שיפרעו לו ועתה לא פרעו נמצא שחסר מהריוח ופסק שם דבהא כ"ע מודו כיון דנתן לו כת"י ה"ל כמו אתם עדי והוא השיג עליו ע"ש:

ראובן. ז"ל הטור בשם תשובת הרא"ש ירא' כיון שראובן הלו' לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה והי' כח לראובן לתבוע כל החוב מאיז' שירצ' והנה תבע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון א"ל כן ונתנו לו מהם חלקו הרי נסתלק ראובן משמעון ולוי כו' וקשה דמשמע מזה דלא זיכ' לראובן אלא מפני שהי' לו כח לגבות כל החוב מאיז' שירצ' וזה ניחא לדעת הרא"ש דס"ל הכי כמ"ש הטור בס"ס ע"ז אבל לדעת המחבר ומור"ם שם דא"י לגבות כל החוב מאיז' שירצ' כל זמן שיש להשני לפרוע חלקו א"כ ה"ל להמחבר לפרש כאן דאליבא דהלכתא היינו דוקא שאין ללוי ממון כדי חלקו עכ"ל הסמ"ע ודבריו תמוהים בעיני דאיך אפשר שיתל' הרא"ש דין זה בשותפין שהן אחראין כו' דהא פשיטא דהי' יכולת ביד שמעון אפי' לכתחל' ליתן כל המנ' שבידו לראובן באמרו שהוא שייך לו וכמ"ש בסי' צ"ג סי"ג אם טען שמעון שיש חוב עליהן אם הי' בידו כדי החוב כו' כ"ש כאן שכבר נתן וראובן אומר שא"ל ששייך לי מחמת הריוח והי' נאמן בכך כיון שהיו המעות בידו אלא ודאי מ"ש הרא"ש כיון שהלו' כו' נעשו אחראין וערבאין זה לזה לא בא אלא לומר לענין שיכול לתבוע החוב מאיז' שירצ' אבל בגוף המעש' שם בתשוב' אין נ"מ בזה וא"כ דין זה הוא אמת אליבא דכ"ע וזה ברור. ש"ך:

לחזור. ע"ל סי' רצ"ב ס"ז בהג"ה דאם תבע ראובן מעותיו שירויח בהן והוא מעכבן בידו שחייב לו הריוח מכאן והלא' י"ל דהתם מיירי בפקדון וכאן בהלוא' ועמ"ש שם וע' ביש"ש פ"ח דב"ק סי' ע' ובי"ד סי' קע"ז סי"ד וסי"ח ובתשובת מהרשד"ם סי' צ"ד וצ"ה. שם:

מימרא דר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן וברייתא סנה' דף כ"ט ע"א

טור בשם רב סעדיא גאון ושכן מסתברא לאביו הרא"ש שם בפסקיו שכיון שתקנו שבועת היסת לכפירה ה"ה לכל טענ' שטוען לפטור את עצמו

מימרא דרב פפא בריה דרב אחא וכו' משמיה דרבא

בעיא דרבא והדר פשט' ב"ב דף קע"ה ע"א

וכל שהוא חולה מושכב על מטתו מקרי ש"מ וכן אם הוא מסוכן אע"פ שהולך על רגליו וכל שהודה בשעת מיתה אפי' קם על רגליו ותבעו חייב לשלם ב"י

שם בסנה' ע"א מוקי לה לבריית' בחסורי מחסרא וה"ק וכו' והיינו לומר שאם מודה שהודה לו אלא שכופר בעיקר החוב צריך ליתן טעם לדבריו למה הודה

טור סעיף ו' ובשטוענו כשהוא ברי והודה וכ"כ התוספות שם בסנהדרין ריש ע"ב וכ"כ הרא"ש והמרדכי וה"ה ספ"ו מה' טוען

שם בשם בה"ת בשער מ"ב

טור וכן פירש רש"י שם כשם ששחקת בי לתבעני מה שאיני חייב לך גם אני השטתי בך והודיתי כ"כ הרא"ש שם והנ"י בשם המפרשים

שם ושם בבעה"ת ממשנה עד שיאמר בפנינו הודה לו וכו' ובגמרא מסייע לרב יהודה וכו' שם:

ממימרא דרבינא ואיתימא רב פפא שם ע"ב

שם ושם בבעה"ת

כן הוא בטור

פסק רש"י וכ"כ הרשב"ם כדאמרי' בפרק ב' דקידושין בדף מ"ג ע"א אלא מעתה קידש אשה וכו' ש"מ ☜דכל תנאי שבני אדם מתנין ומקיימים ביניהם אין שייך לומר משטה אני בך מרדכי והג"א פז"ב והג"מ פ' ט' מטוען ונטען ב"י בסי' ל"ב מס"ט

רמב"ם ריש פ"ז מה' טוען והביאו הטור וכתב הכ"מ שם שלמדו רבינו ממ"ש שם ממשנה עד שיאמרו בפנינו הודה וכו' כלומר בדרך הודאה ומ"ש בגמרא מסייע לרב יהודה וכו' כלומר אם לא הזכיר הודאה ומהירושלמי שם רבי יוסי בשם רבי יוחנן אמר אם היה מתכוין למסור לו עדות וכו'

טור סימן ג' בשם הרמ"ה:

שם בשם הרמב"ם ושכ"כ הרי"ף ואביו הרא"ש בת' וכן כתבו ש"פ:

ברייתא סנהדרין דף כ"ט ע"א:

וסיים הרמב"ם שם בפ"ז דין ז' בין שטען ואמר משטה אני בך בין שאמר להד"ם

ריב"ש משום דבהלואה אפילו בלא עדים כלל חייב משום דלא אברי סהדי אלא לשקרי בסימן ל"ב מחס"י

עובדא לקמיה דרב כהנא שם ע"ב:

פירש"י רוצה אתה שיהיו כל השומעין מעידין בין נעורין בין ישנים שהיה זה מכיר בו שלא יודה בפני עדים אמר בלבו שמא יהא סבור שכולם ישנים ויאמר הן וה"ה ☜אם הטמין עדים בב"הק ואמר חיי ושכבי להוי עלך סהדי עובדא שם והביאו ג"כ הסמ"ע

טור

שם וברמב"ם ריש פ"ז מעובדא דההוא דהוו קרי ליה קב רשו וכו' לקמיהי. דר"נ שם

הרמב"ם שם והביאו הטור וכתב ה"ה דברים נראין כן אבל לא מצאתי להם סמך בגמרא וכ"מ כתב שם דה"ל כאלו תבעו והודה לו דלא שייך ביה למימר אדם עשוי שלא להשביע את עצמו וכמ"ש התוספת בסנהדרין דף כ"ט ריש ע"ב) ושיש להוכיח כן מהירושלמי (מ"ש לעיל ריש סעיף ח') שאמר למסור לו עדות דמתיבת לו איכא למידק שהתובע שם עדותו עדות לענין שאינו יכול לטעון שלא להשביע וכו':

טור כ"כ הרא"ש בפסקיו אההוא עובדא מהא דתנן עד שיאמר בפנינו הודה לו (שם ע"א) דהיינו אתם עידי דמשמע דבכה"ג בשלא תבעו אפי' בפניו לא אמר כלום עד שיאמר אתם עידי וכן כתב המחבר בסי' ל"ב מס"ד בשם נ"י ושכ"כ התוספת וכ"כ המרדכי והגה' מיימ' פ"ז מה' טוען ונטען

שם בשם אביו הרא"ש

וכתב הסמ"ע דנר' ☜דא"צ לכלול בשבועתו שכוונתו היתה כדי שלא להשביע והביא ראיות לזה:

שם סעיף כ"א בשם הראב"ד ולזה הסכים הב"י בסימן ל"ב מס"ד כ' בשם המרדכי כדברי הראב"ד

שם וכן כתב הרא"ש בעובדא דעכברא דשכיב אדינרי וכו' סנה' דף כ"ט ע"ב וכן כ' התוספ' שם בד"ה כך אדם עשוי וכו'

שם בשם ת' אביו הרא"ש כלל ס"ה סי' א'

בסי' ל"ב מס"ט בשם הרשב"ם וכ"כ המרדכי בהג"ה פרק זה בורר והגהת מיימוני בפ"ו מטוען ונטען:

דאפילו שטר מתנה בקנין ובעדים וקשורה על יריכו אינו כלום כדתנן פרק י"נ (דף קצ"ה ע"ב) ☜אפילו הפקיד זה השטר ביד אחר כדלעיל בסימן נ"ז ב"ח

טור בסי' ס"ה וכתבו גם המחבר שם סי' כ"ב וכמבואר במ"ש שם

ת' הרא"ש כלל ס"ה בסי' ל"ב מס"ח:

טור ריש סי' מ' וכרבי יוחנן כתובות סוף דף ק"א

שם ס"ב וכר' יוחנן ור"ל שם בירושלמי ואע"ג שכתב הרא"ש שם דאגמרא דידן סמכינן היינו דפליגי במחייב עצמו במה שלא היה חייב אבל מ"מ הדין במוד' בחזקת שהוא חייב וכו' הוא אמת ותלמוד ערוך הוא בעובדא דהנהו גינאי גיטין דף י"ד ע"א

ל' הרמב"ם ספ"ו מהלכו' טוען ונטען הביאו הטור וכתב ה"ה ודברי טעם הם אלו דודאי משט' אני בך אי לא טען איהו לא טענינן ליה וכן בשאר הטענות ומבואר גבי משט' הייתי בך (שם דף כ"ט ע"א)

כתב הכ"מ שם דליכא למידק מהכא דסובר רבינו דמצי למטעון שלא להשביע אפי' כשהלה תבעו וכו' דאפשר דטענו' ומשט' ולהד"מ קאי אאומר לחבירו מנה לי בידך שלא להשביע את עצמי נתכוונתי לא קאי אאומר לחבירו מנה לי בידך.

טור בשם י"א כ"כ בתחלת שער מ"ב

טור סכ"ח בשם תשובה לגאון כ"כ בסה"ת שער מ"ב

שם בשם רבינו האי וכ"כ בסה"ת שם ומפר' משום דלא איכוון לאודיי דהיה יכול לומר אינו שלך ולא היה צ"ל אלא של פלוני והרבה דברים שיחה בעלמא הן

שם בשם בה"ת

שהרי לא תבעי לוי ולא השטה בו שישטה בו בהודאתו שם בטור:

דהא איכא תובע שם בבה"ת:

שם סעיף ל' בשם תשו' אביו הרא"ש בסוף כלל ס"ה וכ"כ בה"ת בשער מ"ב שכך מצא בתשוב' שאלה לקמאי

שם בשם בה"ת

בה"ת בשער מ"ב הביאו הב"י בסי' ל"ב מס"ה

ג"ז שם בסי' הנזכר ממשמעות דברי המרדכי מס"ז:

טור סעיף ל"א כ"כ בה"ת בשער מ"ב שכן השיב הרי"ף בתשובה

וביאר בתשו' דהוי כאלו נטלו אותם עדים קנין על כך שכן השיבו ממתיבתא הקדושה כגון ענין זה

טור וכ"כ בבה"ת שם שכן נראה בעיניו והכי סברא דקמאי

ואם תקע לו כפו על ערבות במקום שצריך קנין עיין בסי' רכ"ט סעיף ה'

שם כ"כ בה"ת שם בשער מ"ב

וכמ"ש המחבר בב"י בסי' ל"ב ס"ג בשם המרדכי והג"מיי פרק ו' מטוען דלא שייכי אלא בנתבע ולא בתובע וראיה מפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ט ע"ב) דלא אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אלא בנתבע אבל לא בתובע וכן כ' מישרים נ"ג ח"ג מס"א

ביאר שם שאצ"ל כתובו אלא כשמתחייב עצמו בהודאתו שלא תהא עליו כמלוה בשטר בלי שיצוה וכן כת' הריב"ש בסימן תצ"ג בשם ה"ר יונה שאין אדם עשוי לפגום שטרו ולהודות שנפרע ממנו מחמת השטאה וכן כ' הנ"י פ' חזקת בשם הריטב"א בשם כל רבותיו

טור סל"ד בשם בעל העיטור כ"כ בה"ת בשער מ"ב ולזה הסכים

בעובדא דהנהו גינאי גיטין דף י"ד ע"א

שם ושם בשם הראב"ד

מאחר שנתעסק בממונו משביעו מספק דין שבועת השותפים ב"י

שם בסוף הסימן בשם ת' אביו הרא"ש כלל ס"ו סימן ז'

וביאר שם כי פרעו לו חובן מדעתן ע"פ מאמר שמעון וכו' ומה שטוען לוי שאנוסים היו מחמת השטר לאו טענה היא כיון שלא מסרו' מודעה בפני עדים קודם שיפרעו

ת' הרא"ש כלל ס"ו מחס"ב

וכיון שכופר אין צריך שבועה וכתב הסמ"ע צ"ל שלא הגיע הז"פ א"נ לא תבע מעותיו דאל"ה ☜חייב ליתן לו הריוח מכאן והלאה כמ"ש בסימן רצ"ב סעיף ז'

למאן דאמר לחבריה קבל האי פרגמטיא בחובך דאית לך עלאי ואי לא כפרנ' לך כוליה חובא היינו מעשה דפרדיסא (ב"מ דף ע"ב ע"א) ועיטור גבי מודעא מס"ה

וצריך לישבע כו'. כיון שתובעו תביעת ממון וכמ"ש שבועות מ"ב חזקה אין כו' ועש"ך:

ולא כו' דאין כו'. דלא בכ"מ אמרי' משטה אלא במקום שדרך להשטות כמ"ש בש"מ בפ"ב דב"ב קע"ה א':

מי שאמר לחתנו כו'. כיון דבלא"ה מצוה ללמד עם בנו כמ"ש בפ"ק דקדושין ולפיכך יכול לומר משטה כמ"ש ביבמות ק"ו א' א"ל משטה אני בך כו' וערש"י שם ד"ה א"ל כיון כו':

ואע"ג כו'. כמו שם:

אע"ג דלא טענינן. כמ"ש בסנה' שם וכמש"ל בס"ג ע"ש:

וה"ה אחרים כו'. כיון שאמרי' שאצ"ל אתם עדי שדבריו הוי כמו אתם עידי ה"ה בתביעתו כמ"ש בסנה' שם הא דאר"י א"ר צריך שיאמר כו' ל"ש כי אמר לוה ול"ש כו' והוי כאלו אמר:

אבל ליורשיו כו'. ממ"ש בב"ב שם ש"מ שהודה כו' אדם משטה כו':

יש מי כו'. כמו בטענו בחטים והודה בשעורים כמ"ש ב"ק ל"ה ב' בה"ת והוא כדעת הרמ"ה שהביא הרא"ש שם דטענו חטים משום טענת השטאה וכ"כ בסה"ת בש"ז ח"ב בשם הראב"ד ולא דחה דבריו אלא שכ' ומסתברא כו' וגם לטעמים האחרים י"ל:

בשעת הודאתו. עבסי' פ"ח סי"ב בהג"ה וי"א דוקא כו' והוא דעת בה"ת בש"ז ח"ב וז"ש בה"ת כאן בשעת הודאת וכ' בה"ת שם אפי' עדים וראה מהני וז"ש כאן אע"פ שיש עדים כו' וע"ש שמ"ב:

לא מהני כו'. מדבעי רבא בפ' ג"י אי אמרי' אדם משטה בשעת מיתה כו' תיפשוט דלא אמרי' ממ"ש בסנה' שם כי קא שכיב אמר פלניא כו' ופליגי ר"י ור"ח מחמת טענת להשביע והא בלא"ה פטורין דטענינן ליתמי טענת משטה כנ"ל בס"ג:

אם כו' בפני ב"ד. ממ"ש בב"ב פ"ג דאינו טוען וחוזר וטוען:

וייחדום. קאי אעדים:

אבל יכול. שבועות ל"ח ב' א"ל מנה לי בידך כו' א"ל נתתיו לך פטור וב"ב קע"ה א' ואמרו יתומים פרענו כו' וע"ש בתוס' ד"ה חזר:

הא דמהני כו'. ממ"ש שם א"ל מנה כו' א"ל הן דלכאורה הן זו אינו מועיל דבלא אתם עדי אינו כלום כמ"ש בסנה' ובאתם עדי אפי' שתיקה מהני:

מי שהתנה כו' וכמו שיתבאר בסי"ג. ר"ל ששם מחלקין בין ה"ל לאסוקי דעתיה או לא ונלמד משם כ"מ דה"ל לאסוקי דעתיה מהני ועבמרדכי שם:

ואע"פ שלא דבר. דאם דבר א"צ לאתם עדי דבתנאים א"צ כי אם בהודאה כמ"ש תוס' בקדושין מ"ג א' ד"ה ולא ועבה"י:

אמר בפני כו'. ממ"ש בפ' ג"פ קע"ה א' אמר רבה ש"מ שאמר מכה כו' והקשה הרי"ף הא לא אמרו חזר ואמר לנו נותנין ואע"ג דלא אמר תנו הא רב ושמואל כו' אמר תנו כו' ותי' דהכא מיירי שאמר בתורת הודאה ודמיא למ"ש בסנה' ל"א אם כמוסר כו' ועבה"ג:

ואע"פ. כמ"ש מנה לפ' כו' שבפני התובע בלא"ה א"י לומר להשביע לדעת הרמב"ם כמ"ש בסי"ד:

הודה בפני כו'. עסמ"ע וכמ"ש בשבועות ל"ד ב' ועדים כו':

הודא' בפני ע"א כו'. הרא"ש שם ורמב"ן וכמ"ש ל' ב' הודאה אחר הודאה מצטרפים ואע"ג דאמרי' שם דא"ל כו' בהאי מנה כו' היינו לס"ד דהלואה אחר הלואה אין מצטרפין ואף לס"ד דוקא משום צירוף דבעינן ובירו' דסנה' שם אמתני' כ"ט א' אם היה מתכוין למסור לו עדותו עדות וקאי אמ"ש במתני' אם אמר הוא אמר לי כו' אבל הרמב"ם שאמר בל' הודאה כמ"ש בס"ט ועבה"ג ס"ק ס' ומ"ש בב"ב מ"א הודאה בפני שנים ל"ד אלא דא"צ שלשה וצ"ל כתובו בפני שנים דאל"ה קנין נמי דוקא שנים והא ליתא עבתוס' פ"ק דבסנה' ו' א' ד"ה צריכה. מכאן חזר כו' ע"ש ובקדושין מ"ג מ"ט דר' שילא כו' הוי לי עד אלמא לסברת המקשה דבכ"ד בעינן אתם עדי אפי' בחד סגי אם אמר וזו ראיה חזקה:

כל. כמ"ש שבועות ל"ד ב':

ודוקא כו'. מדהתחנן לו ואמר ערי כו' ולא אמר תיכף אתם עדי וגם לא היה מסיק אדעתיה ואפשר שהיה שותק וערש"י שם ד"ה ערי. שמא יהא סבור שכולם ישנים ויותר היה סבור שכולם ישנים אם לא אמר ערי כו':

לא תבעו. ל' הטור וכמ"ש תוס' דטענת שלא להשביע אינה אלא בלא תבעו כעובדא דהנך דסנהדרין דאל"ה היכא אמר בב"ב שם ש"מ שהודה אצ"ל אתם עדי כו' דלמא שלא להשביע אמר:

הודה דירך הודאה. כ"כ הרמב"ם רפ"ד דטענת שלא להשביע מועיל אפי' הודה דרך הודאה רק טענת משטה אינו יכול כטעון ע"ש רפ"ז וס"פ ז' ולדעת הרמב"ם אין חילוק בין משטה לטענת שלא להשביע דבשניהם דוקא אי טעין אבל אנן לא טענינן ובשניהם בין תבעו או לא תבעו יוכל לטעון טענת משטה והשבעה רק שטענת שלא להשביע אינה אלא דוקא שלא בפניו כמש"ל וטענת משטה בין בפניו בין שלא בפניו ועוד חילוק אם הודה דרך הודאה כנ"ל וז"ש לעיל ס"ח ואע"פ שאין כו'. ר"ל אע"ג דיכול לטעון טענת שלא להשביע מ"מ לא יוכל לטעון משטה וכמ"ש שם ואף להשביע דוקא בטעין איהו ע"ש וע"ל סכ"א ועמ"ש בהט"ו:
(ליקוט) לא תבעו כו' דרך הודאה כו'. כמ"ש בתוס' ריש ב"מ הודאת בע"ד כק' עדים דמי בד"א בזמן שתבעו והודה אבל אם הודה מעצמו הפה שאסר הוא הפה שהתיר וצ"ל בהודה דרך הודאה גמורה דאל"כ אף בשתבעו והודה י"ל משטה אני בך אלא כה"ג וכמ"ש בס"ח מ' בהודה מעצמו אף כה"ג יכול לחזור בו ומדברי ר"ה גאון שהביאו המרדכי פ"ק דב"מ שכ' אבל אם הודה מעצמו כו' שי"ל משטה אני בך מ' דס"ל אף בלא תבעו י"ל משטה אני בך ואף בהודה דרך הודאה משא"כ בתבעו והודה דרך הודאה (ע"כ):

ואין חילוק כו'. כמ"ש שם דהוו קרי ליה קב רשו ואין לך עני גדול מזה וערפ"ד דעירובין:

בין שהיה כו'. שם כי קא שכיב כו' וב"ב קע"ד ב' רב ושמואל כו' ש"מ שאמר כו':

ואם כשהודה כו'. ממ"ש שם ש"מ שהודה כו' אין אדם משטה כו' והא שלא להשביע מ"מ שייך כנ"ל אלא שם בפניו מיירי דקאמר שהודה. וזה דוקא לדעת הרמב"ם אבל לדעת התוס' שם מיירי בתבעו כנ"ל:

ויש מי שאומר. ממ"ש בפ' הנושא (כתובות ק"א ב)' ה"ד אי דאמר כו' ומ' שם דטענינן ליה וע"כ טענת שלא להשביע ושם הוא בפניו דקאמר חייב אני לך ובתוספתא והביא הרא"ש בס"פ המניח הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אימתי בזמן שתבעו והודה אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו וע"כ צ"ל דלא אמר אתם עדי וא"כ מ"ש רישא ומ"ש סיפא ולדעת תוס' ניחא דמיירי בדלא טען הוא וטענת משטה לא טענינן ליה משא"כ טענת שלא להשביעו ומדחילק בין תבעוהו והודה או לא ע"כ בפניו איירי ועמ"ש בסט"ו:

אבל אם אמר. דחזינן דר"ן דאם טען בשבילו ואם איתא אפי' הוא עצמו אינו נאמן אלא בשבועה:

טענת. כנ"ל:

לדעת האומר כן'ו. הוא דעת הראב"ד. שמפרש תוספתא הנ"ל דמיירי באמר אתם עידי ואפ"ה כיון שמעצמו הודה יכול לחזור בו ולומר שלא להשביע ולטעמיה אזיל שאומר אף בשלא להשביע צריך שיטעון הוא ודייק מהתוספת' שאמר יכול לחזור עמ"ש בסכ"א:

ויש חולקין. ממ"ש בפ' הנושא שם ה"ד אי דאמר אתם עדי כו' ושם הודה מעצמו וס' הראשונה ס"ל דשם מיירי בדאמר אין וז"ש לעיל בש"ע אפי' אמר אתם עדי ושתק כו' והרמב"ם שסובר דטענת שלא להשביע אינה אלא שלא בפניו ע"כ מפ' התוספתא הנ"ל אם הודה מעצמו שלא בפניו והא דנקט ברישא בזמן שתבעו והודה אורחא דמילתא דבפניו מסתמא ע"י תביעה ופי' התוספתא הוא שלא אמר אתם עדי רק הודה בהודאה גמורה שאינו נאמן בטענת משטה רק בטענת שלא להשביע וזה דוקא שלא בפניו כנ"ל:

אם הודה כו'. פ' הנושא שם לעולם כו' והב"ע כו' ועתוס' שם ד"ה דאמר:

או שהודה. כמ"ש שם אלימא מילתא דשטרא כו' וכ"ש קנין וע"ש ק"ב הב"ע בשקני מידו וערש"י שם ד"ה לא ניתני כו' וק"ל בכ"מ שקנין הוא כמו שטר:

או כו'. כ' בה"ת דמעמד שלשתן הוא כשטר וקנין ועוד דהא השלישי אינו תובעו ול"ש השטאה כנ"ל ועבה"ג בסי' קכ"ו סי"ג:

ולא בטענת כו'. כמ"ש בגטין י"ד א' בעובדא דגינאי חדא דהא כו' ועוד כו' ולמה לא טען לו ר"ן שלא להשביע כמו שס"ל בסנה' שם וא"א לומר שאמר אתם עדי דא"כ אפי' לא קנו ולא במעמד שלשתן חייב כמ"ש בפ' הנושא שם אלא דאלימא מילתיה דקנין ומעמד שלשתן כאתם עדי וה"ה להשטאה וכן א"א לומר שום תירוץ שלא היה שייך שם השטאה והשבעה דהדק"ל ל"ל קנין ומעמד שלשתן דהא אודיתא קני אפי' אין חייב לו כמ"ש בפ' הנ"ל ובפ' מי שמת אלא דצ"ל אתם עדי מפני טענות הנ"ל וערש"י שם:

מי כו'. כמ"ש בסי"ז בהגה ועבה"ג שם:

הודה כו'. עש"ך ושם ומצאתי עוד כו' ונ"ל ראיה לדבריו ממ"ש בסנה' שם ההוא אודיתא דלא כו' ואם איתא אפי' היה כתוב ה"ל להם שמא לא אמר אתם עדי כ"ז דלא ס"ל דר"ל חזקה כו' ובכתובות שם לעולם כו' והב"ע דאמר אני חייב לך בשטר ופי' הרמב"ם דא"ל בזה"ל ואצ"ל אתם עדי וכ"כ בסה"ת שמ"ב וכ"ש בכה"ג:

אע"פ. ל' הרמב"ם וכנ"ל דס"ל דאין חילוק בין תבעו או לא ובכולם צריך שיטעון ועבה"ג וכ"כ הראב"ד וראיתו מתוספתא הנ"ל אימתי כו' יכול לחזור בו מדקאמר לחזור בו ש"מ שצריך חזרה ושם טענת שלא להשביע:

וי"א שאפי'. ממ"ש ר"ן אדם עשוי כו' ולא הזקיקו לטענה ובפ' הנושא שם אי דלא אמר כו'. וס' ראשונה ס"ל דאפשר שטען ועבסה"ת שמ"ב:

הודה בפני כו'. כנ"ל:

ב"ד של ג'. ר"ל לאפוקי יחיד אפי' מומחה וכמ"ש בסה"ת שם בשם גאון וטור בשמו וכ"כ הרמב"ם וש"ע בסי' ג' ס"ב והטור חולק על הגאון וכ"כ בהג"ה לעיל שם ואינן מומחים:

אלא. כנ"ל סי' פ':

תבעו בחפץ כו'. דמילי דכדי הוא וזה הוא הפי' של תוספתא הנ"ל הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אע"ג שלא אמר אתם עדי כיון שהודה בב"ד וכ"פ הרמ"ה והביאו הרא"ש ס"פ המניח אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו והיינו ג"כ לפני ב"ד ולפני ב"ד ל"ש אלא בכה"ג ולכן כ' הרמ"ה שם דבתבעו בחטים והודה. לו בשעורין פטור משום דמילי דכדי מה שהודה בשעורין והביא ראיה מתוספתא הנ"ל ע"ש:

ויש חולקין. והתוספתא פי' ע"ד אחרת כנ"ל:

מיהו יוכל אח"כ כו'. אע"ג דטענה גרועה נאמן במגו כמ"ש בסנה' ל"א א' ידענא בהאי שטרא כו' דאי בעי כו' וכן כמה מגו גרועות ועש"ך ס"ק נ"ט ואע"ג דאם היה טוען כן כו' וע"ש במרדכי:

אבל לא יוכל כו'. כמ"ש תוס' ספ"ק דגטין י"ד א' ד"ה ולא כו' ממ"ש בשבועות מנה לי כו' ובב"ב קע"ה א' אלא אי איתמר כו' אין נאמנין כו' אע"ג דנאמנים לומר פרעתי כמ"ש שם קודם לכן כלפי לייא איפכא כו' וע"ש בתוס' ד"ה חזר וי"מ דדוקא כו' וכ"כ במרדכי שם והטעם הוא דמגו במקום עדים הוא דהודאת בע"ד כמאה עדים ודוקא שהודה עליו אבל במה שאין שייך עליו לא וז"ש דהודאת פיו הוי עליו כעדים דוקא עליו משא"כ ברישא ודוקא שהודה בעדים דה"ל למידק אבל בלא עדים דלא ה"ל למידק יכול לומר שטעה כמ"ש הר"ן בספ"ק דגטין שם וכמ"ש בב"ב שם ש"מ שאמר מנה לפ' כו' מ"ט אידכורי מדכר ואף לי"מ של תוס' הנ"ל דוקא שהודה בעדים וה"ה בבריא בלא עדים דג"כ לא ה"ל למידק וז"ש מיהו בחשבון כו'. אע"ג דל"ל כו'. כמ"ש שם מנה כו' מ"ט אידכורי אע"ג דל"ל מגו דאין יכילין לומר פרענו כמ"ש שם איפכא מסתברא כו' מנה כו' כיון דלא פסק אבוהון כו':

ראובן כו' הוי הודאה. ב"ק ק"ח ב' תבעו שומר והודה כו' ומדלא לא מיבעיא להו בקרן ש"מ דהודאה לאחר הוי הודאה ודוקא בכפל משום דגזירת הכתוב הוא דשבועת הגנב בכפירת בעלים דומיא דשבועת העדות שם ל"ה א' או שאמר להן הנתבע משביע כו' עד שישמעו כוי דלא כתוס' שם ד"ה תבעו כו' והג"א שם:

ולא עוד. עבה"ג ס"ק ת' וכנ"ל סי"ד בהג"ה גם לא כו':

ראובן כו' אבל כו'. כנ"ל ס"ו הא דמהני כו' אבל אם כו" ש

ואפי' כו'. דאין אדם נאמן לחוב לאחרים אפי' מפסיד ג"כ לעצמו כמ"ש בפ"ב דכתובות לעולם דקא' מלוה כו' וכ' הרא"ש ובה"ת שם אפי' אם מפסיד ג"כ לעצמו כו' דהא הטעם שמא קנוניא הם עושים וא"כ אפי' בכה"ג ג"כ חיישי' ועסי' מ"ז:

אם כו' אבל מה כו'. כמ"ש בב"ב שם דאם איתא דפרעיה כו' וכ"ש בשנתן לו דכ"ש דה"ל למידק ואפי' א"ל חייב כו' בשטר אלימא מילתא דשטרא כו' דהוי כגבוי:

אמר מנה כו'. ג"כ כנ"ל דה"ל למידק וכנ"ל ועבה"ג:

ות"כ. ג"כ מטעם הנ"ל דה"ל כקנין וכמ"ש בב"מ ע"ד האי סיטומתא וערא"ש שם בשם ר"ח:

אבל אם כו'. עסמ"ע:

המודה כו' שאין כו' וה"ה כו'. דמידק דייק כמש"ל סכ"ו אבל מה שנתן כו' ולעיל ס"ד יש מי כו' וכ"כ בה"ת שם:
(ליקוט) המודה כו'. שלפטור לא י"ל משטה כמ"ש בגטין ע"ח ב' מ"ד מצי א"ל כו' (ע"כ):

וכן כו'. ערש"י סנה' כ"ט ב' ד"ה ואם לאו אפ"ה כו' משא"כ בכה"ג:

אי יהיב כו'. ר"ל שא"ל בפניהם שלשם ריוח נתן לו ועסה"ת:

לאו כל כמיניה. כמש"ל סכ"ו מה נתן נתון והוי כאלו אמר אתם עדי והוי כמ"ש מנה לי כו' א"ל להד"ם חייב בר"פ הדיינין ואינו נאמן במודה מעצמו במגו דהוי מגו במקים עדים דהודאת בע"ד כו' וכ"כ ש"ך:

מיהו כו'. עבה"ג:

משתבע. כמ"ש בפ' כל הנשבעין ואלו נשבעין שלא בטענה כו':

ויש מי כו'. כיון דעדיין השאר בידו לא ה"ל למידק והוי כמש"ל סכ"ו יכול לומר משטה כו' לגבי כו' ועש"ך:

ראובן כו' הדין כו'. אע"ג דקי"ל הודאה מחמת אונס לא הוי הודאה כמ"ש בב"ב ל"צ דקאמרי עדים בפנינו הודה לו כו' והנתינה הוי כמו הודאה לא אמרו אלא כשהאונס גלוי כמ"ש שם ה"ד גזלן וערשב"ם שם ד"ה על שדה זו וד"ה כגון כו':
(ליקוט) ראובן כו'. עבה"ג ס"ק צ' ומה שטוען כו' וצ"ע דזהו ס' אדמון בכתובות ק"י א' ורבנן פליגי עליה דחברך כו' וקי"ל כרבנן וכמ"ש בסי' פ"ה ס"א ואם הוא במקום כו' ועבה"ג שם סק"ז וכ"ש בכה"ג (ע"כ):

ראובן תבע כו'. כמ"ש ב"מ ס"ה ס"ו ההוא גברא דזבין כו' כיון דלוקח ועתוס' שם ד"ה פטומי כו' וע"כ צ"ל כן כמ"ש בקדושין ע"מ שאני כהן כו' ואע"ג דאיהו אתני והרבה כיו"ב וז"ש שאף כו' וקי"ל דכל היכא דמודה פטור א"צ שבועה כמ"ש תוס' ב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי'. ועי"ל כו' ר"ל דאין מחוייב שבועה כלל כיון דמודה פטור וערמב"ם פ"א מהטו' הל' ט"ו כל כו':

(ש"ך ס"ק ט' וגם דוקא אשה כו' נ"ב צ"ע דבמרדכי בשם ראבי" איתא בזה"ל והשיב כיון שלוותה בפניו ושתק הוי כאילו הודה שיש הז' זקוקים בידו שאין לו חלק בהם ואך שבא לידו בין במציא' בין שמעיסתה קמצה הודה ששלו הם כו' ע"כ. וביותר צ"ע דברי הט"ז באה"ע סוף סי' ק"ו שמעתיק דברי המרדכי הנ"ל ומפרש שהטעם שמועיל השמירה בזה הוא מפני שדבר ברור הוא שהוא חייב כגון כתובה דעומדת לפרוע עכ"פ אחר שתשבע כו' יעו"ש:

(ש"ך ס"ק ס') הב"י והד"מ קצרו בכאן כו'. נ"ב לפ"ד הד"מ בת' שבמרדכי דין תקכ"ד הא דאינו נאמן לומר טעיתי במגו דלהד"מ אינו מטעם דטעות טענה גרוע הוא ואנן סהדי דמשקר אלא משום דכל הודאת בעל דין כעדים וכשם שאין בע"ד נאמן לומר שעדים שהעידו טעו אף היכא שיש לו מגו כך אינו נאמן על הודאת עצמו שהיה בטעות אף דאי"ל מגו דהוי כמגו במקום עדים. אמנם כ"ז הוא משום דמחזקינן בסתמא שאין דרך בני אדם לטעות בהודאתם אבל אם הי' מקום לומר שדרכי ב"א להודות בטעות לא היה שייך לבטל המגו משום דהוי כמגו במקום עדים דהא העדים עצמם היו ג"כ נאמנים. ואפי' בלא מגו לו' טעינו בדבר שדרכו לטעות כמבואר בהלכות עדות ומקורו בר"ן רפ"ק דר"ה יעו"ש. ולפ"ז י"ל דהרי"ף הכריח דטעיתי לאו טענ' הוא דאם לא כן בכל השטרות נמי לטעון טעיתי וכיון דלאו טענה הוי כל סתם הודא' כמאה עדים בדבר שאין דרכי ב"א לטעות ממילא קם הדין שאף מגו אינו מועיל לבטל הודאתו שהוא כעדים דמגו נגד עדים לא מהני. וצ"ע על הרמ"א שכאן מורה לשונו כדברי מהר"מ הנ"ל במ"ש דהודאת פיו הוי עליו כעדים. ובסי' קכ"ו סעיף י"ג נראה שלא נחית לטעם הנ"ל דהוי כאנן סהדי דלא טעי. ויעוין לעיל סי' ע"ט ס"ג שתופס להלכה בש"ע כדעת הרמב"ם במודה בבית דין שהוא חייב ואחר כך טוען שנזכר שפרע והרי עדים שהוא נאמן ובבעה"ת שער י"א מביא שהר"י במג"ש סובר דאינו נאמן לו' נזכרתי ואחרי שמביא דברי הרמב"ם וכ' ומסתבר כוותיה חזר וכתב בזה"ל ונוכל להעמיד דברי הר' יוסף הלוי ז"ל דל"ד לההיא דגיטין כו' (מעשה דגנאי) אבל טענו חבירו בבית דין לויתיך מנה וא"ל חבירו הן ואחר כך הביא עדים שפרע חייב שהרי אין לו עדים על הודאתו שעשה עכשיו שהוא בטעות וכיון דפרעיה מידכר דכירי אינשי כו' יעו"ש. היוצא מדברי בעה"ת דבפרעון אינו רגיל להיות שכיח מהלוה כמו שאמרו בסוגיא דפוגמ' דפרע דייק וממילא הוי מילתא דרמיא עליה ואין עשוים לשכוח ואם כן לדעת מהר"ם דכל הודאת פה דינו כעדים שאינו חוזר ומגיד אף באמתלא שאין רגיל להיוח וכנ"ל מהראוי שלא יועיל להלו' לבטל הודא' בטענו' נזכרתי שפרעתי אף שיש עדים על הפרעון ולמה תפסינין בזה להלכה כדעת הרמב"ם ולא אמרי' דכשם שאין ביד עדים לחזור מעדותן כשאומרים נזכרנו עתה מה שהי' שכוח מאתנו אז כשהעדנו כן שורת הדין בהודעת בע"ד שהוא לדעת מהר"ם כדין הגדת עדים:

(סמ"ע ס"ק נ"ד) וגם יגולה הדבר כו'. נ"ב לכאור' יש נ"מ בין שני הטעמים באם בן שהוא יחיד לאביו הודה בחוב לאביו כשהי' שכ"מ:

סעי' ב' בהגה (שלא להכעיס עסמ"ע סק"ח) במ"ש בחו"מ פ"א סוברים שע"י ששתק על מאמר אמו לחלק בגדי' הו"ל כהודאה הטעם רק מצד שמחילת שבועה על כתובה א"צ קנין כי שבועה רק תקנת חז"ל. וכהודאה הו"ל כמאמר שמחל מה שאין כן אם חילקה ביותר מכתובה שגם אם הי' אומר כן בפיו יכול לחזור בו עד הקנאה בקנין גם שבשכ"מ מאמרו ככתובים ומסורים. מ"מ בנה לא עדיף שתיקתו ממאמרו. וגם לגבי שבועה כפמ"ש ביו"ד רכ"ח ורל"א שגם ת"כ ושבועה בטל ע"י שאומר שהוכרח שלא להקניט החולה ולהטריף דעתו כ"ש לגבי מה שאמר סתם וכ"ש לגבי מה ששתק. ואולי דיעה הנ"ל הי' רק בנתנה לפניו בגדי' על מנת לחלק שבכך לא שייך לא חש להשיב כיון דנו"נ ביד ולא שייך שלא תטרף דעתה כי הי' יכול לומר שלא בפני' לעדים או להשליש או ללחוש אליו שמוחה. ועי"ז גם אם לא נתנה י"ל דשייך כן והי' חש להשיב ולהודיע תיכוף מ"מ אולי י"ל שהי' ירא להשמיע למי צד פקפוק כי אולי יוודע לה ותתן בסתר המטלטלין ולא יוודע מהם. וגם בבגדים שקנה אישה ועשה לשמה י"ל שאין לה רשות ליתן למי בחיי' ואם נתנה אינו קיים וכן בנכסי מלוג שהכניסה. ואולי מ"מ אלמנה שאין כבודה לאחר יכולה ליתן בגד שקנה לה אישה לבוש שהוא רק לכבוד ורבים אין להם לבוש כזה וסיפוק יש זולתו היטב:

סעי' ד' (תופס) אחד הי' לו שטר על שר אחד שקבל מעות סך מסוים במקח על יי"ש. והי' כתוב על שמו ועל שם עוד אחד וטען שכנגדו שסך מסוים מזה הוא שלו כי תחלה נתנו הוא. רק שאח"כ קיבל מא' סך זה בשליחות מי שהשטר בידו. וכעת טוען שהחזיר סך זה לשליח ובעה"ש טוען שהודה לפניו אחר זמן שאומר עליו כעת שהחזיר בו הודה בפירוש שלא החזיר ולפמ"ש הש"כ בסי' פ"א [ס"ק י"ב] לא הי' יכול בעה"ש לישבע עפי"ז שסך של השטר הוא שלו שגם אם הודה בפני עדים הי' יכול לטעון משטה גם שאין ההודאה אחר תביעה. וכשנגדו טען שהשליח ביקש ממנו שיאמר שלא החזיר אך שלא אמר. אך מצד שבעה"ש הוא מוחזק עפ"י השטר בחצי סך שבשטר והי' יוצא בדיניהם ג"כ לו. הר"ז כהודאה במה שחבירו מוחזק שגם שהש"כ חולק על הסמ"ע. הנה האורו"ת הכריע כהסמ"ע דל"ש משטה כשמוחזק אז רק שכתב דבעינן דוקא מעות ולא חפצים. אך נד"ד הרי הוא ממש כמעות. שהרי הטעם שחילוק בין מעות לחפצים הוא מבואר בתומים שהוא מטעם מחילה. דל"ש בחפץ מבורר משא"כ היכא דשייך מחילה דהוה כעשי' שמחילה א"צ קנין ול"ש בי' השטאה כמו בעשי' או הקנאה. משא"כ שטר זה שעפ"י הודאתו הו"ל כמחילה שא"צ קנין שכיון שמחל לו התביעה ממילא השטר מה שנכתב חציו על שמו הוא שלו וגם שאין ברור כסוגיא דעלמא הוא כהאו"ת נגד הש"כ. עכ"ז בזה גם הש"כ לא החליטו כ"כ נגד הסמ"ע להוציא עפי"ז:

סעי' ח' (דרך הודאה) על מאמר שממנו סגנון הודאה לומר שאמר דרך שחוק והיתול י"ל שרק כסגנון הלכה בטענה משטה שייך ולא זולת. ועל כל פנים כשאמר בסגנון שמורה שכ"ה לא שייך טענה כנ"ל. וגם אם י"ל איזה אמתלא וכסגנון משטה מ"מ כיון דלא טענינן אין למנוע מליתן עי"ז שטר ואם אינו לפנינו ואין ראי' ממה דלא טען משטה או איזה אמתלא אם מפצירים ליתן כתב בכך ואי אפשר לפרש בהכתב שהוא ע"י שמיעת הודאה (וכמו שעתה במדינות אלו בכתבים בכתב ולשון לעז שא"א לכתוב כנ"ל) יש סמך על מה שהחותם מניח אצלו רשום שיזכירנו בכך ואין בכך חשש מעדות שלא כפי האמת. וביותר כתב אומדנא ידוע שהי' כהוגן:

(עש"ך ס"ק כ"ב) מה שכתב הש"כ ז"ל בחו"מ פ"א סעי' י' שקנין צריך להיות בפני ב' עדים נראה פשוט שלא כתב כן רק לגבי אם המקבל ק"ס מכחיש ואומר שלא הי' ק"ס על זה צידד שם לומר דצ"ל ב' עדים ומ"מ מסיק שגם בהודאה שיותר נוטה בה דצ"ל ב' עדים. מ"מ המוחזק יכול לומר קים לי. אך כשמודה שהי' ק"ס נראה דכ"ע מודו שמהני וכאומר חייב אני לך מנה בשטר דקיימא לן שמתחייב עי"ז כל שכן שמהני הודאתו בב"ד באמרו שנתחייב בק"ס שעומד לשטר והוא כשטר לכל מילי וכ"ש באומר שמחל בק"ס והוא קנין אידיתא אם לא באומר תחילה שחוזר בו מהק"ס קודם שמודיע הק"ס בב"ד וכל שאמר לשון הודאה כנ"ל מהני לכ"ע:

סעי' כ"ג בהגה (וטעיתי בהודאתי) אחד לקח מחבירו בצ"ע קטנים הנהוגים ליתן לו עבורם אחד מת"ק רייניש. והי' חשבון הקטנים בעיון גדול שראו ג' אנשים העיון ואחד העיד שהי' ה' שורות שחשבום כל אחת לק' והשורה ה' הייתה ל"ז בצ"ע כל חחד מן ב' רייניש והשאר כל אחד מא' רייניש. והשני העיד ג"כ שבפירוש שמע שחשבו הל"ז בצ"ע והשאר הנ"ל למאה רייניש ושהה הרבה בביתו להביא א' מת"ק כנ"ל ואח"כ בא ואמר שהי' טעות ק' רייניש. והראה שהבצ"ע שבידו עולים ת'. והג' אנשים לא הלכו מבית הנותן קטנים הנ"ל מתחילה ועד סוף והמקבל הקטנים טען שהי' טעות בהל"ז הנ"ל והשאר הנ"ל לחשבם לר' רייניש. ולא ראיתי חוב להנותן קטנים הנ"ל כי הרי על פי העדים נתברר שלא הי' טעות במה שתלה הוא בו הטעות הנ"ל. והנותן טען ברי שלא הי' טעות. וגם מחשבון מעותיו יודע שלא הי' טעות והראה החשבון בב"ד. וגם לפי מאי דקיי"ל בסי' פ"א ובסי' קכ"ו סי"ג דאין נאמנות על טענת טעות כי אם ע"י מיגו וכאן הרי לא הי' שום מיגו שהעדים לא זזה ידם כנ"ל עד שאמר שטעה וחז ודאי לא נתן לו כדקיימא לן בחזקת שלא נתן כידועי. ומה שכתבתי לעיל [בסס"י ע"ה] בהטעות דברי ושמא. שם לא שייך כלל להצריך מיגו דברי עדיף. וגם שראיתי במרדכי זצללה"ה פרק חזקת הבתים סי' תקכ"ו. שכתב דאינו נאמן לומר טעיתי גם במיגו משום דהו"ל הודאת בעל דין כמאה עדים והו"ל כמיגו במקום עדים. וזה שייך בנדון דידן ולא בנדון הנ"ל תחילה [בסס"י ע"ה] כי י"ל שסמך את עצמו על חשבון הלוקח. ולא הי' שום הודאה כלל וגם אם אמר לא אמר בדרך הודאה רק בדרך שיש בו כמה הבדלות מנדנוד הודאה כידוע לכל מבין לישב דבר דבור על אופניו. מה שאין כן בחלוף הנ"ל. שהי' הודאות חיוב ת"ק בהחלט. איר מסקנת הש"ך ע"ה דמהני טעיתי במיגו ויכול לטעון טעיתי במיגו תמיד:

שם (מיהו בחשבון) מאמר טעיתי ע"י שלא הי' בידו כתב החשבון ומצא אח"כ אם הדיינים ראו סדר החשבון ולא הי' אז לפניהם כתב ההוא י"ל שבכך אי"צ מגו לטענת טעות:

סעי' ל"ב (ויכול לחזור בו) כתבתי במק"א שאין מועיל כת"י בלא ק"ס לחייב א"ע בעסקא אחר ההלואה. מצד דהו"ל דאי וא' אמר שע"י מעשה הכתב מועיל הנהגם שכ' במק"א שמצד מחילה דא"צ קנין אין חיוב אונסים על חצי ע"י מאמר המלוה. מ"מ היינו רק באופן דל"ש פטומי מילי שהרי כ' מוהרש"ל ז"ל ביש"ש ב"ק שרמז לשם הש"כ ז"ל' בסס"י פ"א שלא נפקע חיוב האחריות בלא מעשה. ושם כ' הטעם מצד פטומי מילי ועי"ז אם ל"ש משום פטומי מילי כגון שהתנו שניהם בתנאי גמור בקביעות י"ל שמועיל. ושטר י"ל שמוציא מגדר פטומי מילי אך י"ל שכתב מצד שיהי' מפויס לבד שהרי עליו אין חל חיוב ריוח ע"י שטר בלא ק"ס משום דהו"ל דאי. אך כיון שבהשטר לא הוזכר שכתב אחר הלואה י"ל שהוא גלוי מלתא שאין התנאי רק מצד פטומי. אך מ"מ לפימ"ש הסמ"ע ע"ה שם ססי' פ"א אם הגיע זמן פרעון או תבעו יש חיוב לשלם ריוח. ואם לא תבעו ולא הגיע זמן פרעון גם אי נימא שע"י מחילה נעשה חצי פקדון מ"מ אין עליו חיוב ריוח וצלע"ע היטב:

להד"מ בטור כת' הרמב"ן בחידושיו בשם הר"ר דוד וז"ל ולא עוד אלא אפי' אמר פרעתי אחר ההודא' נאמן ואע"ג דהשת' לא הוי מילי דכדי כיון שאומר שאח"כ פרעו מ"מ הטענ' בעצמה היא מלתא דכדי שלא הי' מתחייב עליו ואינו כדאי שיהי' מוחזק כפרן עליו והיינו דקאמר תלמודא בסתמ' שלא הוחזק כפרן עכ"ל ועמ"ש בסי' ע"ט סק"י:

דמילי דכדי. ע' ש"ך שכת' דכי טען להד"מ אפי' לא חזר וטען משטה אני בך אחר שבאו העדים פטור וכו' ונ"ל דכל הפוסקים מודים לזה ודלא כבעל גי"ת שכת' לדעת בעה"ת ושאר פוסקים שצריך שיטען אח"כ משט' ע"ש דליתי' וכו' ע"ש אמנם מדברי הרמב"ן מבואר דצריך לטעון משט' אפי' בלהד"מ ע' בחידושיו פ' ז"ב ז"ל כל מלתא דכדי לא דכירי אינשי פירש"י ז"ל וז"ל הואיל ואותו הודא' דברי רוח הי' שהשט' לו לא דכירי אינשי ושכח אותה ההודא' כלומר ולפיכך אינה טענ' שתהא כדאי שיהי' מוחזק כפרן עלי' ויכול לחזור ולומר משטה אני בך וכו' ולפ"ז ההיא דאמרינן לעיל דאי לא טען אין טוענין לו לאו דקאמר להד"מ בלחוד דודאי מהני כמשט' אני בך אלא כגון דא"ל מנה לי בידך והוא אומר להד"מ וזה אומר והלא אמש הודית לי בפני פ' ופ' ושתק ולא טען משט' אני בך בכה"ג אמרינן לי' זיל שלים עכ"ל. ומזה מבואר כדברי גי"ת וע"ש בגי"ת שכת' דרש"י ור"ת ס"ל דצריך לטעון משט' אף בטוען להד"מ. וכן נרא' מרמב"ן בחידושיו דרש"י הכי ס"ל וע"ש:

לחתנו העשיר. כת' הסמ"ע ז"ל כפול לקמן סי' של"ו ושם לא כת' תיבת העשיר וצריך להגי' שם העשיר וכ"כ במרדכי תיבת העשיר ע"כ ובש"ך כת' העשיר לאו דוקא אלא ר"ל כל שאינו עני שהי' חייב ללמוד עם בנו או לשכור לו מלמד וע"כ לא כת' הרב לקמן סי' של"ו חתנו העשיר עכ"ל. ודברים אלי לשיעורין דאכתי מנא ידע כמות ואיכות העשיר אבל בתשובת מיימון לס' משפטים סי' ס"ד שם מבואר הענין וז"ל תשובת רבי על ראובן שנדר לשמעון חתנו ב' ליטרות כדי שיהי' לומד עם בנו נינו של ראובן זה ועתה רוצ' ראובן לחזור בו כיון שלא הי' קנין בדבר ואינו חפץ ליתן לו אשיב בקצר' למרב' המשרה אם שמעון ירד מנכסיו כ"כ עד שלא היו לו מאתים זוז והי' צריך ליטול מן הצדק' אז כל מה שנדר לו חמיו בדיבור בעלמ' חייב ליתן כדאמר בירוש' פ' הזהב אמר ליתן מנה לחבירו וביקש לחזור בו חוזר הדא דתימ' בעשיר אבל בעני נעשה נדר ומשום דמצוו' שמעון ללמוד עם בנו לא גרע בהכי דאלו אמר לו בדיבור בעלמ' בלא תנאי מנה אני נותן לך נעשה נדר ואם ראובן הי' מוד' בדברים חייב ליתן לו מה שנדר השתא דכפר ואמר להד"ם ישבע היסת שלא נדר לו ויפטור עכ"ל הרי מבואר דאפי' עני המתפרנס מן הצדק' חייב ללמוד את בנו ושננתם לבניך כתיב בין לעני בין לעשיר אלא דמחויב לקיים מטעם נדר אע"ג דאינו מחויב מדין שכירות וא"כ עשיר הכא היינו שיש לו מאתים זוז שאינו מתפרנס מן הצדק' ובסי' של"ו נמי חתנו סתם היינו דלאו עשיר אלא כיון דלאו עני הנוטל מן הצדק' דהיינו שיש לו מאתים זוז פטור לפי"ז אפי' בעני אם מת הנודר אין היורשין מחוייבין לשלם כיון דלאו שכירות הוא דאפי' עני מחויב ללמוד את בנו ואינו אלא בתורת נדר ומבואר בסי' רנ"ב דנודר ומת אין היורשין מחויבין לקיים את נדרו אמנם לפי מ"ש בס"ק ד' דאם נשבע לשלם מחוייבין היורשין לשלם כיון דלאו להשטא' נתכוין ה"ל שכירות גמור וע"ש א"כ ה"ה בנודר לעני כיון דנתחייב עכ"פ מתורת נדר א"כ לאו לאשטא' נתכוין וכיון דלאו להשטא' הדר הוי ליה שכירות גמור וכמו שיבואר לקמן:

יכול לומר משטה ז"ל הש"ך וגדול' מזה נרא' לי דהכא ובכל כה"ג אפי' אמר אתם עדי פטור ליתן דאפי' תימא שמתחייב עתה לשלם הא הסכימו רוב הפוסקים שאין אדם מתחייב בלא קנין כדלעי' סי' מ' ואפי' לדעת הרמב"ם היינו כשמחייב עצמו בלי תנאי וכו' ואין לחיוב על מה לחול כיון שלא נשתעבד בקנין עכ"ל וע"ש ולענ"ד נרא' כיון דשכירות לא בעי קנין ומשעש' פעולת חבירו עפ"י שליחותו צריך לשלם כפי מה שהבטיח לו אלא דאם הוא יותר מכדי פעולתו י"ל משט' וכיון דאתם עדי מסלק השטא' א"כ החיוב שלו לאו מדין א"ע אלא מדין שכירות כיון דלאו להשטא' קאמר ואין לומר כיון דמתחייב הוא לאו שכירות הוא כלל ודוק' היכא דאינו מחויב לעשות הפעול' אז הוי שכירות ונקנ' בדיבור אבל היכא דמחויב לעשות הפעול' לאו שכירות הוא וא"כ אפי' בלבו לא הי' להשטות אינו אלא דיבור כיון דליכ' תורת שכירות דליתי' דהרי כת' בתשובת מיימון לס' משפטים וז"ל שם אע"ג דר' סעדי' כת' שצריך לישבע שנתכוין להשטות נ"ל דהני מילי בההי' דהתם דאי לא טען לא טענינן ליה אבל בהא מההי' טעמ' שהוכחתי אפי' לא טען טענינן ליה מה"ט גופי' לא בעי אשתבועי דלהשטא' נתכוין עכ"ל הרי מבואר להדי' דאלו הי' בלבו שלא להשטא' הי' צריך לשלם דהא ס"ד להשביעו על זה אי לאו מטעמ' דאנן טענינן לי' ומסתמ' כוון להשטות הא לאו ה"ט הוי צריך שבוע' ואי נימא דליכ' שכירות בגוי' מאי שבוע' שייכא נהי דלא כוון להשטות במה נתחייב אע"כ אם ידוע לנו שלא הי' כוונ' להשטות אית ביה תורת שכירות והוא עצמו אם יודע שלא כוון להשטות הרי מחויב לשלם ואינו יוצא ידי שמים כיון דקמי שמיא גלי' וכן משמע מלשון רש"י בפ' מצות חליצ' דף ק"ו גבי חלוץ לה ע"מ שתתן מאתים זוז לבתר דחלץ לה אמר לה זיל הב לה וכת' רש"י דהא קבלית עלה ואע"ג דחליצ' בהכי לא מיפסלא מיהא מחייבא לקיומי תנאה כשאר שכירות דעלמ' ע"ש אלא דדחי לה בש"ס משום דמצי אמר משט' הא לאו הכי הוי עלה תורת שכירות ואע"פ שהוא מחויב בדבר וכיון דתורת שכירות ביה אלא דאומר משט' א"כ כיון דאתם עדי מסלק השטא' נתחייב בדיבור בתורת שכירות ולא משום חיוב דא"ע מיהו גבי חליצ' נרא' ודאי ל"מ א"ע כיון דאפי' בקנין שטר כת' הרשב"א בתשו' סי' אלף ר"מ וקרוב בעיני שאפי' חייב' עצמה בשטר ובקנין אינו מוציא מיד האשה וע"ש בב"י אה"ע סי' קס"ט ונרא' שם הטעם משום דהוא אונס בדבר כדי שיחלוץ לה והוא מחוייב לחלוץ אבל גבי מעבורת והך דהכא דלא שייך אונס ומהני קנין ושטר א"כ מהני ג"כ א"ע לסלק השטא' אמנם אפשר לומר דא"ע לא מסלק' השטא' אבל במוד' בחוב דאמרינן אי להשטא' קאמר למה אומר א"ע אבל בהך דהכ' דרוצ' שילמד עם בנו או בהך דמעוברת כי היכא דיעבירנו א"כ א"ע נמי להשטא' קאמר) (אך אם הוא בעצמו שיודע כוונתו שלא כוון להשטות צריך הוא לשלם לפי שנתחייב בתורת שכירות ואם הי' ידוע לנו שלא הי' כונתו להשטות אנן נמי מחייבין אותו וכדמוכח מתשובת מהר"מ הנז' וכן אם נשבע או נתן ת"כ דבזה ודאי לאו להשטא' עביד נתחייב חיוב גמור בתורת שכירות ונ"מ דאפי' מת צריכין היורשים לשלם אע"ג דיורשין אין מחויבין לקיים נדרו וכמו שמבואר בסי' רנ"ב משום דהכ' כיון דהשבוע' מסלק השטא' החיוב הוא עפ"י שכירות ודו"ק:

שאין אדם משט' וכת' ב"י דאפי' קם מחליו ותובעו חייב לשלם. ובש"ך השיג ודעתו דוקא ליורשין לא טענינן אבל איהו גופי' אם קם מחליו מצי טעין משט' ע"ש ולכאור' נראין דברי הב"י מוכרחין מדברי הראב"י שבמרדכי פ' ז"ב גבי אלמנ' שצוותה בשעת מית' לתת מנכסי' לפ' שבעה זקוקים והבן שתק ואח"כ אמר שאמו לא נשבע' על כתובתה ושתק שלא להכעיס' והשיב כיון שצוותה בפניו ושתק כאלו הוד' שיש לה שבעה זקוקים וכו' ואצ"ל א"ע דאסקינא בפ' ז"ב דאין אדם משט' בשעת מית' ל"ש אם תבעוהו והוד' ל"ש אם תבע הוא לאחר והוד' ע"ש והתם הבן קיים ואפ"ה לא מצי טען משט' ומשום דכשם שאין אדם משט' בשעת מית' כי אין דרך להשטות אדם בו. מיהו לפי מ"ש לקמן בס"ק כ"ה לאו ראי' היא וע"ש:

שתקו לצוואתו. והוא במרדכי בשם ראב"י באשה שצוותה לבנה שבע' זקוקים מנכסי' לפ' והבן שתק ואחר מיתתה טוען שלא נשבעה על כתובתה והשיב כיון שציותה בפניו ושתק כאלו הודה שיש לה שבעה זקוקים בידו שאין לו חלק ואיך שבא לידה בין במציא' בין מעיסתה קמצה הוד' ששלה וא"צ א"ע דאין אדם משט' בשעת מית' וכו'. והקש' בט"ז מסי' ז' דהיכ' דשתק מתחל' ועד סוף לא אמרינן שתיק' כהודא' ע"ש ובש"ך הקש' מאה"ע סי' ק"ו במחלק נכסיו ע"ש ובמשנ' למלך פ"י מזכי' הקש' מדברי הרא"ש כלל מ' סי' ב' על לאה שנתנה במתנ' נכסי מלוג כשחלת' ומתה והי' שם בעלה ולא מיח' והשיב דשתיק' לא הוי מחיל' וע"ש שכתב ונרא' לחלק דשאני התם דהשתיק' הוא בגוף הממון לפיכך אינה מחיל' אבל הכא נכסים בחזקתה אלא דרבנן כמו ענה שבוע' וכיון דשתק אנו אומרים ודאי ידע שלא נפרע ע"ש גם בט"ז באה"ע כתב כעין זה ע"ש סי' ק"ו דשם לא אמרינן שתיק' כהודא' והקש' מכאן דהוי כהודא' וכת' דע"כ לא אמרינן דלא הוי הודא' אלא בדבר ברור שהוא חייב כגון כתוב' דעומד ליפרע עכ"פ בשבוע' ואתה באת להפסיד משעת שתיקתה אבל בנדון דראבי' דנכסים כבר בידה ואין לה עליה רק להכריח' לשבוע' בזה אמרינן שתיק' כהודא' שאינו מבקש ממנה שבוע' כמו שלא ביקש ממנה שבוע' עד עתה ע"ש. ולפי מ"ש הט"ז באה"ע ליכא נמי ליישב מה שהקש' בכאן מסעיף ז'. אמנם נרא' דודאי אם הי' הודא' מן הבן שלא נפרעת הכתוב' לא הי' צריך א"ע אפי' בשניהם בריאים דלא שייך השטא' והשבע' היכי דאיכ' שטר וזה מודה שלא נפרע וכדמוכח מס"פ גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ה) שם הא דמקוים הא דלא מקוים והקשו תו' שם אכתי נימ' שמא פרע ויצטרך שבוע' והא דהוד' הוי השטא' או השבע' ותירצו דאין הלו' אומר שלא להשביע ולהשטות כשיש שטר ביד המלו' שלא יהיו העולם סבורים שלא נפרע וא"כ לא הי' צריך הראב"ד לבא עליו משום דאין אדם משט' בשעת מית' כיון דבלא"ה לא שייך משט' דהא איכ' שטר כתוב' בידה ואפי' לית לה כתוב' כמאן דנקיט' כיון דאית לה בתנאי ב"ד אלא דבזה שציותה לבן ליתן שבע' זקוקים והבן שתק אינו כמוד' שלא נפרעת דמלא ידע וכי לא זזה ידו מידה דליהוי ידוע לי' שבעלה לא התפיס צררי וצריך לומר דהודאתו שיש לה אצל הבן מעיסתה שבעה זקוקים וכמ"ש הראב"י וא"כ דבר זה אינו אלא חוב שיש לה על הבן ואינו שייך לכתובת' כלל מש"ה הוי צריך א"ע כיון דלית לה שטר על זה וא"כ תו לית לן לחלק בין כתוב' לשאר שתיקות כמ"ש הט"ז ומ"ל כיון דאין זה ענין כלל הודא' על הכתוב' רק על החוב ופקדון שיש לה אצל הבן ועיין בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' ק"ו וסי' קי"ד:

תופס ממון הנתבע. והיינו כיון דידע שזה התובע יש לו ממונו תח"י לא הי' מוד' אא"כ חייב לו ובס' גי"ת הקש' על בעה"ת דכת' דמהני תפיס' כדאמרינן בטענו חיטין והוד' לו בשעורים כיון דבעה"ת לא הסכים לפי' הראב"ד דטעמ' דפטור בטענו חיטין והוד' בשעורין הוי משום השטא' אלא דעתו משום דהוי כאלו הוד' שאין לו שעורין וא"כ אינו ענין כלל לטענו חטין ע"ש וקושי' זו קשה גם בדברי הש"ע כיון דס"ל נמי בטענו חטין טעמ' דהודא' ע"ש בסי' פ"ח א"כ מנא ליה דמהני כאן תפס לענין השטא' כיון דהא דמשני בס"פ המניח כשתפס לאו על דרך השטא' קאמר דמהני תפיס ועיין ש"ך ובסי' פ"ח סק"ו יבואר ע"ש:

הוד' מעצמו דעת הש"ע דהוד' מעצמו א"י לטעון משט' כיון דל"ש כשם שהשטית בי כך השטיתי בך. וכן נרא' לענ"ד עיקר והיא דבכל מקום כשרוצ' לחזור מדבריו הראשונים צריך ליתן אמתלא' לדבריו הראשונים ולא מצי אמר אמרתי דבר זה דרך שחוק וכמ"ש הרמב"ם בפ"ד מאיסורי ביאה ז"ל האשה שאמרה לבעלה טמאה אני לך וחזר' ואמרה טהור' אני ודרך שחוק אמרתי לך תחל' אינה נאמנת ואם נתנה אמתל' לדברי' נאמנת כיצד תבעה בעלה ואחותו עמו בחצר ואמרה טמאה אני וחזרה ואמר' טהור' אני ולא אמרתי לך טמאה אלא מפני אחותך ואמך שלא יראו אותנו הרי זו נאמנת וכל כיוצ' בזה ע"ש והרי מבואר דאם אמרה הי' דרך שחוק אינה נאמנת אלא באמתל' הנכונ' וכגון שלא יראו אמך ואחותך וכ"כ הרמב"ם פ"ט מאישות אמרה מקודשת אני כו' אם נתנה אמתל' לדבריה וראינו בדבריה ממש הרי זו מותרת לשני אם לא נתנה אמתל' או שנתנה ואין בה ממש הרי זו אסור' ע"ש וכיון דאפי' באיסור לא מהני חזר' ולומר דרך שחוק אמרתי בראשונ' אא"כ נתנ' אמתל' שיהי' ממש מכ"ש לממונ' וכמ"ש בסי' פ' דיותר בקל מהני חזר' באיסור מגבי ממון וע"ש סק"א וא"כ מה זו אמתל' שהוד' מעיקר' שחייב ועכשיו חוזר ואומר משט' ודאי אין מקבלין כמו שאין מקבלין באשה שחוזרת ואומרת דרך שחוק ובשלמ' שלא להשביע הוי אמתלא' נכונ' שהי' צ"ל כך שלא יחזיקו אותו בעשיר אבל משט' אינו אמתלא' כלל למה אומר כך דרך השטא' לזה כתב רש"י הטעם דאומר כשם שהשטית בי כך אני השטיתי בך וא"כ זה אמתלא' להשטאתו אבל מודה מעצמו דאין טעם להשטא' ודאי אינו נאמן כמו שאינו נאמן באיסור לומר השטא' ושחוק אמרתי וכ"ש בסה"ת גבי טמאה אני לך דאינה נאמנת לומר דרך שחוק והיתול מש"ה אינו נאמן בממון לומד השטא' אלא היכא דאיכ' אמתלאה להשטאתו והיכ' דתובעו ובש"ך האריך בזה והעלה דאפי' במודה מעצמו יכול לטעון משטה ולענ"ד נראה כדברי הש"ך ועיין ש"ך שהבי' ראייה מסוגי' דר"פ הנושא מהא דאמרו שם אי דלא אמר א"ע מ"ט דר"י והתם מיירי במודה מעצמו דאומר חייב אני לך והשטא' לא שייך והשבע' נמי לא שייך כיון שהי' בפני התובע אלא מוכח דגם במוד' מעצמו שייך השטא' ע"ש מיהו אינו ראי' לפי שטת הרמב"ם וש"ע בסי' מ' דמפרשי להך דר"פ הנוש' לאו במוד' אלא במחייב עצמו חיוב חדש וגבי חיוב חדש ודאי בעינן אתם עדי ואפי' הודא' גמור' ל"מ להתחייב ובעי דוקא א"ע ועמ"ש בס"ק י"ד:

אינו יכול לטעון משטה ז"ל הש"ך אע"ג דמ"מ יכול לטעון השבעה וכדלקמן סעיף כ"א ואפי' לא טען טענינן ליה מ"מ אי טען משטה חייב א"נ נפקא מיניה אם טען להד"מ דאם היה יכול לטעון משטה לא הי' מוחזק כפרן דמילי דכדי לא דכירי אינשי והשתא הוחזק כפרן אע"ג דהיה יכול לטעון השבעה וכדמוכח להדיא מדברי הרמב"ם פ"ז מטוען וכן מוכח מדברי המחבר לקמן סעיף ח' וסעיף י"ד ע"ש ולענ"ד נראה) (דהשבעה נמי מילי דכדי הוא ולא דכירי אינשי ומי שיאמר דברים שלא להשביע יצטרך להעלות על פנקסו שאמר זה כדי שלא יתבענו אח"כ ויאמר להד"מ ויתחייב זה ודאי לא יתכן וכל שאינו אלא דרך שיחה מה לי השטאה מה לי השבעה לא דכיר לה ודברי הרמב"ם פ"ז מטוען היינו בהודה דרך הודאה גמורה וכמ"ש שם במודה דרך הודאה גמורה ומש"ה אע"ג דמצי טען השבעה גם בהודאה גמורה מ"מ דכיר לה עכ"פ כיון שעשאו בכוונה דהא אמר הריני מודה בפניכם וכה"ג מחלקין בסי' ר' לענין הוחזק כפרן ע"ש באומר פרעתי בעדים ובאו עדים ואומרים שלא פרע בפניהם דאיכא חילוק בין הזמינ' דהוי מלתא דרמא על אינש ודכיר לה ובין לא הזמינם דלא רמיא עליה ולא דכיר ע"ש וא"כ ה"ה הכא בהודאה גמורה דכיר לה שהודה בפני עדים הודא' גמור' ומש"ה כשטוען להד"מ משלם אבל היכא דלא היה הודאה גמורה אלא שיחה בעלמא שלא להשביע ודאי הוי מילי דכרי ולא דכיר וכן מורה לשון הסמ"ע בס"ק כ' ע"ש וא"כ אם טען להד"מ היכא דלא היה הודאה גמורה אז גם במודה מעצמו אמרינן שלא להשביע הודה ולא דכיר לה והא דקאמר אינו יכול לטעון משטה היינו אם טען משטה כן נראה ברור:

אתם עדי ע' ש"ך שהאריך והעלה דא"ע מהני אע"פ שאין התובע עמו ואע"פ שבהודאה גמורה אם אין התובע עמו אכתי יכול לטעון שלא להשביע אבל בא"ע אינו יכול לטעון כלום וגם המרדכי והגהת מיימוני ס"ל דא"ע מהני אפי' שלא בפני התובע ומ"ש המרדכי בשם ר"י דל"מ שלא בפניו משמע במרדכי דפוס קראקא דדברי המרדכי דלמטה הם דברי ר"י ולעיל מיניה שכתב דחתם עדים שלא בפניו לא מהני המה בשם פוסק אחר וכן נראה דכיון דגם הרא"ש והגהת מיימוני סברי דא"ע מהני שלא בפניו א"כ מסתמא שניהם כתבו דברי ר"י בעל תו' וא"כ דברי המרדכי הראשונים נראה שהם פוסק אחר והניח בתימ' דברי הטור שכתב בסימן ל"ב ובסי' זה דא"ע ל"מ שלא בפניו שהם נגד דברי הרא"ש ע"ש שהאריך בזה.) (אמנם דברי ר"י שבמרדכי המה דעת תו' בפ' הגוזל קמא דק"ח תבעוהו בעלים לשומר ונשבע והוכר הגנב תבעו שומר והודה תבעוהו בעלים וכפר והביא עדים מי נפטר בהודאת שומר או לא נפטר הגנב בהודאת שומר אמר רבא אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר ואם בשקר נשבע לא נפטר הגנב בהודאת שומר וכתבו תו' ז"ל תבעו שומר תבעוהו בעלים והביא עדים משמע דהודאה לאחר שאינו בע"ד דלא הוי הודאה ותימא אמאי לא בעי לענין קרן גופי' כשלא באו עדים אי הוי הודאה או לא ואמאי נקט והביא עדים משמע דלא מבעי' אלא לענין כפל וי"ל משום דאקרן לא הוי מצי למיפשט הא דפשיט אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב ע"ש והרי מבואר להדיא מדברי התו' דאפילו הודה בפני בית דין מומחין דכל הודאה ליפטר מכפל ודאי בעי סמוכין ואפ"ה ל"מ הודאה שלא בפני בע"ד להתחייב בקרן א"כ מכ"ש הודה לפני עדים אפי' אמר א"ע לא עדיף מב"ד מומחין וסמוכין וא"כ הא דכתב המרדכי בפ' ז"ב בשם ר"י דלא מהני הודאה שלא בפני התובע המה דברי ר"י בעל תוס' וכמ"ש במרדכי ר"פ הגוזל קמא וז"ל תבעו שומר והודה דקדק הרי"ף מדנקט הודה לבעלים או לאחר שהוא במקום בעלים מכלל דאם הודה לאחר לא הוי הודאה וכ"כ ר"י בעל תוספות בבבא קמא עכ"ל הרי מבואר דדברי המדדכי שבפ' ז"ב המה דבריו שבפ' הגוזל והמה דברי ר"י בעל תו' והוא בתו' שלפנינו וכמ"ש ובלי ספק דבר זה היה בהעלם מן הש"ך וכיון דזה ודאי דר"י בעל תו' הכי ס"ל דל"מ הודאה שלא בפני תובע א"כ גם הגהת מיימוני והרא"ש נמי סברי הכי ודוק. אמנם לשיטת הפוסקים דסוברים דמהני הודאה גם שלא בפני תובע הלא הם כתובים בשמותם בש"ך צ"ל הא דמבואר בש"ס דהודאה שלא בפני התובע ל"מ היינו דוקא בהודאת קנס דאינו נפטר אלא כשהוד' בפני התובע אבל תובעו אחר לא נפטר בהודאתו אבל בהודאת ממון לחיוב מהני אפי' שלא בפני התובע וכדאשכחן דחלוק נמי הודאת קנס דבעי דוקא בפני סמוכין וכמבואר בטור סי' א' והודאת ממון לא בעי סמוכין אבל התוס' סברי דהא בהא תליא דכיון דל"מ לחייב עצמו שלא בפני התובע בקרן מש"ה גבי קנס נמי לאו הודא' והיכי דהוי שומר בע"ד דיכול לחייב עצמו בקרן הוי נמי מרשיע עצמו לענין קנס ומש"ה הקשו תו' דאמאי לא בעי לענין קרן אך קשה מהא דפ' מרובה (בבא קמא דף ע"ד) מעשה בר"ג שסימא את עין טבי עבדו והיה שמח שמחה גדולה מצאו לר"י א"ל אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות כו' שסמיתי את עינו א"ל אין בדבריך כלום שכבר אין לך עדים ופריך הא יש לו עדים חייב ש"מ מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ע"ש דמשני שלא בפני ב"ד מוד' ות"ל דהי' הודאתו שלא ע"י תביעת העבד וגם טבי עבדו משמע דלא היה שם כלל בשעת הודאה דהא קאמר לשון נסתר אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות וא"כ לא נפטר משום מודה בקנס ולפי שיטת תו' דתליא זה בזה דמש"ה לא מיפטר בהודאת קנס שלא בפני התובע משום דאינו מתחייב בהודאה שלא בפני התובע ולא הוי מרשיע עצמו א"ל כיון דהמודה לחבירו קבלתי ממך כך וכך א"צ א"ע וכן בתפס ממון התובע א"צ א"ע כמבואר בסעיף ד' ועבד הוי תפוס בעצמו ולא בעי א"ע ולא תביעת בע"ד אבל לפי שיטת הפוסקים דבחיוב מהני אפי' בלא תביעה מבע"ד וא"כ ע"כ תבעו שומר דלא מיפטר גנב צ"ל דבקנס הוא דל"מ הודאה ליפטר אלא דוקא הודאה ע"י תביעת בע"ד הדרא קושיין לדוכתי וצ"ע בכל זה:

הודא' בפני ע"א ודעת בעה"מ והראב"ד דהודא' בפני ע"א לא מהני ודעת הראב"ד דהודא' בשנים בזא"ז נמי ל"מ עד שיאמר כל אחד בפני הודה ובפני עוד עד אחר אבל דעת בעה"מ בשני עדים זא"ז אינו מפורש והעלה הש"ך בדבריו דס"ל דכה"ג מהני הודאתו ודוקא בע"א ס"ל למאור דל"מ הודאה אבל בפני עדים אפי' בזא"ז ואפי' אינו אומר בפני ובפני עוד עד אחר נמי הוי הודאה כיון שהודה נמי בפני השני וע"ש וכ"כ במוהרי"ט חלק ח"מ סי' י"ח ע"ש ואתפלא בזה דכיון דהודאה בפני עד א' לאו כלום הוא ואינו אלא מילי דכדי ולא מחשיב הודאה אלא בשביל שהודה עוד בפני אחד וכיון שהודה ב' פעמים מסתמא לאו השטאה היא ואנן מנא ידעינן שהודה זה שני פעמים דשמא לא הודה אלא בראשונה ולהשטאה כיון דהוי בפני א' ואח"כ שוב לא הודה ואי משום דקאמר העד השני שקורי משקר דהא ע"א ל"מ לחיוב ממון ובעלמא דמצטרפין עדות מיוחדת היינו משום דלדברי שניהן חייב מנה ז"א מנה בניסן וז"א מנה בתשרי ומצטרפין עדותן לקבל מתוך השנים מנה אחד אבל כאן אם ע"א שקורי משקר תו ליכא הודא' כלל וא"כ ישבע להכחיש העד השני שלא הוד' אלא בראשונ' להשטא' ויפטור ועוד דכיון דהודא' בפני א' ל"מ א"כ כי אתי עד שני ואמר שהוד' גם בפניו אינו אלא כמו א' אומר אחת בגב' וא' אומר א' בכריס' דהוי חצי עדות וחצי דבר ולכן נרא' העיקר לדעת בעה"מ דס"ל ג"כ כדעת הראב"ד דל"מ אא"כ שאומר בפני הוד' ובפני עוד עד אחר וא"כ הא דהודא' אחר הודא' מצטרפין ודאמר לכל חד וחד כו' וכמ"ש בעה"מ ולכן השגת הרמב"ן היא עצומ' דההיא אוקמת' אידחא ובש"ך כתב על הרמב"ן חוץ מכבוד תורתו של הרמב"ן וכו' ופי' לדברי בעה"מ דהודא' אחר הודא' מצטרפין כשהוד' שני פעמים מ"ש וזה לא יתכן כלל וכמ"ש. ומ"ש הש"ך בהלוא' אחר הודא' דהוי נמי תרין ע"ש לא אתברר דמה מהני הלואת תשרי להודאת ניסן שלא יהי' משט' בניסן ובמוהרי"ט ח"א סימן ע"ב הסכים נמי לדעת בעה"מ הודא' אחר הודא' לא מצטרפי אלא כשהוד' בפניו ובפני עוד אחר וכדעת הראב"ד:

הויא הודא' עש"ך בשם גי"ת שיש מקום עיון היכא דטוען אמת הודיתי בפני העד ומשט' הייתי בו מה דינו להרמב"ם דנרא' שיהי' נאמן במגו דהכא ל"ש הטעמים שכתבו המפרשים לבטל המגו דנסכא דר"א עיין שם ולא אדע למה לא שייכי הכא הטעמי' שכתבו לבטל המגו בנסכא דר"א דהא בתו' פ' חז"ה כתבו שני תירוצים לבטל המגו האחד משום שאינו רוצ' להכחיש העד ולישבע נגדו בדבר שהעד מכחישו והב' בשם ריב"ש דהכי גז"ה דכ"ז שלא נשבע ישלם ולא יועיל המגו ע"ש וה"נ אם יכחיש העד ויאמר להד"מ יצטרך לישבע נגד העד וכמ"ש הרמב"ם בטוען להד"מ צריך לישבע ותי' ריב"ש נמי שייך הכא וזה פשוט. אמנם נרא' דאפי' הוד' בקרקעות ועבדים ושטרות דלית בי' דין נסכא דד"א דלא שייך בו דין משאיל"מ מ"מ כל שהוד' בפני ע"א שזה הקרקע שלו וכשתובעו אומר אמת הודיתי אבל משט' אני בך לא מהני מגו דידי' דהיכי דאנן סהדי דלאו להשטות נתכוין לא מהני שום מגו ואם מודה בפני ב' עדים באתם עדי נמי יאמר אמת הודיתי ולהשטות נתכוונתי ויהי' נאמן במגו דפרעתי אלא ודאי כיון דמוד' בא"ע דאז מסתמא ודאי לא להשטות נתכוין הוי מגו במקום חזק' ועיין ש"ך בס"ק ח' דאפי' מוד' שהי' הודא' בינו לבינו ע"ש א"כ ה"נ כיון דכל שאומר לעד א"ע לאו להשטות נתכוין זה שאומר אמת הודיתי ולהשטות נתכוונתי אע"ג דאית לי' מיגו אינו נאמן כיון דמסלק השטא' תו אינו נאמן בשום מיגו וא"כ אפי' היכא דלא שייך נסכא דר' אבא כגון בקרקעות נמי צריך לשלם וזה ברור:

החביא לו עדים. ויש להסתפק אם צריכין לראותו מתוך הכילה בטביעת עינא דאם לא כן שמא אחר הי' או סגי בט"ע דקלא ושמיעת קולו מהני. והנה בפרק גיד הנש' דף צ"ז השתא דשמעינא להני שמעתא אמינא ט"ע עדיפא דאל"כ היאך סומא מותר באשתו ובני אדם מותרים בנשותיהן בליל' אלא בט"ע דקלא אמר ר"נ בר יצחק דאילו אתי בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סי' קטיל נפשא לא קטלינן לי' ואלו אמרי אית לן ט"ע בגוי' קטלינן וא"כ משמע דאפי' ט"ע דקלא נמי מהני אפי' לר"נ ולא מצי אמר לאו אנא הואי אך בפרק ארבע מיתות (סנהדרין דף ס"ד) גבי הכמנת עדים דמסית תני ושאר כל חייבי מיתות שבתור' אין מכמינן עליהם חוץ מזו כיצד עושין לו מדליקין את הנייר בבית הפנימי ומושיבין לו עדים בבית החיצון כדי שיהיו הן רואין אותו ושומעין קולו והוא אינו רוא' אותן וכתב רש"י הן רואין אותו לאור הנר שעמו דאי לא מצי חזי לי' לא מצי מסהדי עלי' לחיובי' קטלא ואע"ג דשומעין קלי' דמני אמר לאו אלא הואי ע"ש. ומזה משמע דלא מהני טביעת עינא דקלא לד"נ וא"כ ה"ה לד"מ ל"מ לאפוקי ממונא. וראיתי בפר"ח בהלכות עכו"ם כתב נמי דרש"י ס"ל דלא מדמינן ט"ע דקלא לט"ע דעלמא אלא לענין איסורא שיהא סומא מותר באשתו וכל אדם בליל' ואח"כ כתב א"נ י"ל דהכא לא סמכינן אטביעת עינא דקלא משום דמסתמא המסית מדבר בלחיש' ומשתנ' הקול כו' וזה עיקר עכ"ל אבל לי נרא' העיקר כדבריו הראשונים דלא מהני כלל טביעת עינא דקלא וכן מצאתי בשלטי גבורים פרק זה בורר וז"ל בשם הר"ר מאיר הלוי ז"ל שכתב בפרק ארבע מיתות גבי מסית שמדליקין לו הנר בבית הפנימי ומושיבין לו עדים בבית החיצון כדי שיהיו שומעין את קולו ורואין מהא שמעינן דאין העדים יכולים להעיד על דבריו של אדם אלא א"כ ראו אותו ושומעין קולו ע"כ ע"ש. ואי כדברי הפר"ח האחרונים אינו נשמע ממסית אלא ודאי אין לחלק והעיקר דלא מהני ט"ע דקלא אלא גבי איסור ואפי' על סימנים סמכינן באיסורא אבל להוציא ממון לא מהני סימנין וכמבואר בתוס' שם פ' ג"ה דאלו אתי בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סימנא לוה לא מהני ה"ה טביעת עינא דקלא לא מהני וכן בד"נ לא מהני ט"ע דקלא ומצי אמר לאו אנא הוא. וע"ש בש"ג שכתב על דברי הרמ"ה הנזכר שזה נוטה לדברי הראב"ד דכתב באחד שהטמין עדים אחורי הגדר וקידש את האשה וקיבל' קידושין ולא ראתה העדים ואח"כ אמר' שלא הי' בלב' להתקדש אלא משט' היתה בו לפי שלא ראת' העדים שאינה מקודשת אע"ג דמלתא דאית בי' מעשה לא בעי א"ע קידושין כיון דבעי עדים והמקרש בלא עדים אעפ"י ששניהם מודים אינה מקודשת וסברה שאין כאן קידושין כלל וקיבלה הקידושין דרך השטא' ע"ש וזה אינו ענין כלל לדברי הרמ"ה דהא טעמא דהראב"ד לאו משום דלא הכירו האשה דהא לענין איסורא עכ"פ מהני דאל"כ סומא היאך מותר באשתו אלא אפי' ראו את האיש והאשה ע"י חור שבכותל לא הוי קידושין כיון שהאשה לא ראתה את העדים ועיין באה"ע סי' מ"ב:

שלא להשביע בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ט) איבעיא להו שכ"מ שהודה מהו ת"ש דאיסור גיורא ה"ל תליסר אלפי זוזי בי רבא כו' נפק אודית' מבי איסור ופי' שם הרשב"ם דאיבעי' מי אמרי' שלא להשביע הודה או דלמה כיון דאודי אודי ומסיק דהודאתו הודאה ואע"ג דאמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו ה"ט כיון שעושה עצמו עבד לוה ודאי להחזיק עצמו בעני הוא אבל כאן שהממון בעין והוא מוד' של פ' י"ל שהפקידו אצלו מקודם לזה או הקנהו לו ע"י אחר ע"ש ובתו' הקשה דא"כ איך פשיט מאיסור גיורא דהתם לא שייך שלא להשביע את בניו ע"ש ונרא' לר"י לפרש שכ"מ שהודה מהו מי שהודה לפ' מנה אע"פ שאנו מוחזקין ביה שאין לו מי אמרי' דקני במתנת שכיב מרע ואם עמד חוזר או דלמא קני לגמרי ואם עמד אינו חוזר ופשיט מההיא דאיסור גיורא דקני לגמרי במתנת בריא ע"י הודאתו דאי במתנת שכיב מרע היכי קני הא כל מאן דאיתא בירושה איתיא במתנ' שכיב מרע כו' עוד יש מפרשים שכיב מרע שהוד' פי' שהוד' שיש לו פקדון בידו מי מהני להקנותו באמיר' בעלמא ופשיט מאיסור דקני באמיר' בעלמא וה"ה בבריא הוי מצי למיבעי' ע"ש וכבר כתבנו בסי' מ' דאע"ג דגבי כל הקנינים לא איברי סהדי אלא לשקרי אבל בקנין אודיתא צריך לגוף הקנין עדים וא"ע והיכא דלא אמר א"ע אע"ג דהוד' בעצמו שלא היה כונתו להשטות מ"מ אודיתא לא מקרי אלא בא"ע וכיון דלא מקרי אודיתא לא קני וע"ש והנה ראיתי בשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ סי' י"ט וז"ל נלענ"ד לדעת התו' דס"ל דזאת הודאה הוי כקנין ומקנה משום דהוי כמתנת ברי' נראה דגם באלה הנכסים קנה אותו פ' וליכא טענת השבעה מהכרח דלא ימנע מב' צדדים דלמאי ניחוש לה אם הוא של שכיב מרע הרי ס"ל לתו' דהוי ליה כמתנת ברי' שרוצה להקנות בהודא' זו לפ' מנכסיו ובמתנ' שאדם נותן מנכסיו ליכא טענת השבעה וא"ת שאינם של השכיב מרע אלא של אותו פ' והפקידם אצל השכ"מ ועתה מצווה שיחזירם לו מה טוב לתת לכל א' חלקו ואין לומר טענת שלא להשביע אותו עשאו ומש"ה הודה אבל מעולם הוא רוצה שיהיה שלו דאפי' יהיה שלו הרי באותה הודאה רוצה להקנותם לאותו פ' ולדעת התו' מהני והריטב"א בחידושיו למס' ב"ב אחר שהביא פירוש רשב"ם ודחהו וכתב הנכון כמו שפירש ר"י דהכא כשמודה הודא' כראוי באתם עדי בדבר שאנו מוחזקים בו ודאי שהו' שלו ואינו אומר אלא דרך מתנה מי הוי כמתנה ואם עמד חוזר או הוי כהודאת בריא עכ"ל נראה דהבין הריטב"א בפי' ר"י דצריך שיאמר א"ע ותימא לי דהרי התו' לא הזכירו בפי' ר"י כן ועוד קשה דאי ס"ל לר"י דהודאה כמו מתנת בריא ובהודאה מקנה לאותו פ' הנכסים למה צריך א"ע דאי כדי לבטל טענת השבעה הא לא צריך וכי בדבר שאדם נותן משלו לחבירו צריך שיאמר א"ע ודברי הריטב"א צל"ע. ולא ידענא מה קאמר דודאי היכא דאמר א"ע דאז ידעינן שלא כיון להשביע אז הדין כן אם באפשר לומר שהאמת אתו שהוא של חבירו כמו הודאתו ודאי אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים והיכא דמוחזקין אנו שאין האמת כהודאתו אז אמרינן דקנה מתורת אודיתא ואם א"ל שהיה בטעות שזה הודה של חבירו הוא מחמת שסבור כך ובאמת אינו כן נמי לא קנה דלא היה קנין כלל רק סבור שהוא של חבירו ונמצא שאינו כן ועיין ש"ך ריש סימן מ' אבל היכא דליכא א"ע דאמרי' שלא להשביע אמר א"כ הודאה אין כאן וקנין אין כאן דהא אנן אמרינן שלא רצה להקנותו כלל והא דאמר היינו שלא להשביע ותדע דהא גם להרמב"ם גם בחוב יכול לחייב עצמו בא"ע וכמ"ש בסי' מ' והו' ג"כ מטעם אודיתא עמ"ש שם סק"א וא"כ היכי משכחת טענ' שלא להשביע נימא ממ"נ אם חייב ישלם ואם אינו יתחייב בא"ע א"ו כיון שאמר שלא להשביע אין כאן לא הודא' ולא חיוב וכ"כ בב"י סי' רצ"ה ע"ש ז"ל אבל אם הודה נותנין לו דבר פשוט הוא כו' אלא שהו' רוצה ליתן מתנה ומיהו שתהיה הודא' כהלכתא שלא יפול בה טענת שלא להשביע את בניו וכיוצא בזה ע"ש וכ"ז פשוט מיהו באודיתא דאיסור גיורא כיון דלא שייך ביה כלל שלא להשביע את בניו מיקרי אודיתא אפי' בלא א"ע ודוקא היכא דשייכא שלא להשביע אז אפי' היה בלבו להקנות אינו קונה דלא מיקרי אודיתא כיון דשייך ביה שלא להשביע וצריך דוקא א"ע אבל באיסור גיורא דלא שייך שלא להשביע הוי אודיתא דידיה כא"ע ואפ"ה שפיר קא פשיט אודיתא דשכ"מ בא"ע מאודיתא דאיסור בלא א"ע כיון דשניהם קנין ע"י אודיתא ובהגהת אשר"י משמע דהך אודית' דאיסור גיורא מהני לקנין בלא אתם עדי ע"ש ומיהו לאו ראיה היא לאחר וכמ"ש דהיכא דשייך שלא להשביע לאו אודיתא היא אלא דנראה לענ"ד דגם באודיתא דאיסור גיורא כיון דלאו כ"ע ידעי שזה בנו לא מיקרי אודית' בקנין אלא באתם עדי וצ"ע ועיין מ"ש בסקי"ט:

אפי' אמר א"ע עיין סמ"ע שכ' לדעת הראב"ד היינו דוק' באו' הנתבע א"ע ושתק התובע אבל אמר התובע א"ע ונתבע שותק ליכא למ"ד שיוכל לטעון שלא להשביע והשיג על הב"י שדעתו כדברי הראב"ד דאפי' אומר התובע א"ע יכול לטעון שלא להשביע ע"ש ודעת הש"ך כשטת הב"י בדברי הראב"ד ע"ש ומיהו בתובעו והודה בא"ע ודאי לא מצי טעין שלא להשביע אפי' למאן דס"ל דגם בתובעו והודה שייך שלא להשביע כיון דכאן תובעו וגם הוד' בא"ע ודאי אינו י"ל שלא להשביע ודברי הטור מה שמשיג על הראב"ד אין להם ביאור ויבואר בס"ק כ"ד ע"ש:

אינו יכול לפטור. עיין ש"ך דלהכי כתב בשם יש מי שאומר דהנ"י ראה שבעה"ת חולק בזה בשער מ"ב וס"ל דאפי' במוד' ע"י תביע' שייך שלא להשביע עמ"ש סקכ"ד:

כת"י שביד חבירו הרמ"א העלה זה ליישב דברי הרא"ש דלא תיקשי אהדדי ודברי הש"ע בסעיף שאח"ז ועיין עוד שם בסמ"ע דמפ' לה דמיירי בהוד' ע"פ וגם כותב ובכנה"ג הביא כל החלוקים שמחלק בס' דברי ריבות והדרך הראשון הוא דהיכא דהי' י"ל שלא להשביע בע"פ וטרח וכתב כולי האי לא עביד אינש והיא התשוב' בכלל ס"ה אבל התשוב' דכלל ס"ח והוא בש"ע סעיף י"ח לא היה יכול להשביע עצמו בלא כתיבה ולכן יכול לטעון כן אפי' בכתיבה וע"ש שהאדיך ולענ"ד המחוור הוא הדרך הראשון שכתב והוא דהיכא דהיה יכול לומר שלא להשביע בע"פ וטרח וכ' אז הוא הוא דלא אמרי' שלא להשביע וכו' וכבר הוכרחנו לחלק בכיוצא בזה בסי' קפ"ה ביו"ד באשה שאמרה טמאה וכו' ונתנ' אמתלא לדברי' נאמנת ואם לבשה בגדי סינור אינה נאמנת לחזור באמתלא והוא מדברי הרשב"א דמשום בושה או אונס מקרי ואמר' טמאה אבל לעשות מעשה כולי האי לא עבד'. ובש"ע יו"ד סימן א' בטבח שעש' סי' בראש כבש השחוט שיהי' נראה שהוא טריפה ואחר כך אמר אמתלא' כדי שלא יקחו אחרים ולא ישאר לו נאמן וזה הוי תרתי דסתרי אהדדי לכאור' וכבר עמדו ע"ז הלא המה הד"מ והט"ז וכל האחרונים והוכרחנו לחלק דבסי' א' לא הי' יכול לעשות כפי אמתלאתו כי אם ע"י מעש' אבל בסי' קפ"ה הי' לה לומר בע"פ טמא' אני והיא עשת' מעש' ולהכי אינ' נאמנת וכ"כ בדריש' סי' קפ"ה דכיון שהית' י"ל בע"פ טמא' אני לכן אינה נאמנת כשעשת' מעש' משא"כ בסי' א' הוצרך לעשות המעש' וא"כ ה"נ יש חילוק זה דהא השבע' היא כעין אמתלא' אע"ג דאמתלא לא מהני בממון וכמבואר אצלינו בסי' פ' סק"א אבל טענת השבע' מהני לאמתלא' אפי' גבי ממון וכמ"ש שם ולהכי כשכותב הוי מעש' כיון דבע"פ הי' י"ל. אבל בשטר שחציו לפ' דהוצרך לכתוב על גוף השטר כדי שמי שיהי' רוא' אצלו יסבור שאינו שלו והוי כהך דסי' א' הנ"ל. ולפי"ז ה"ה בכותב על חפץ שלו שהוא של אחר שייך נמי שלא להשביע כיון דהוצרך למעש' כדי שמי שיהי' רוא' החפץ יסבור שאינו שלו וכמ"ש המרדכי פ' ז"ב אבל בכותב עליו שהוא חייב לאחרים לא שייך לומר הכי וא"כ הי' י"ל בע"פ בפני כמה אנשים ובסמ"ע כת' על דברי ריבות שתרוציו רחוקים ולדעתו הדרך הראשון הוא המחוור ובדריש' עצמו מחלק כן בסי' קפ"ה ולפמ"ש דכותב על החפץ שהוא של אחר שייך שלא להשביע וקשה בהא דתנן בפ"ד דמעשר שני מצא כלי וכת' ק' קרבן דהיינו הקדש ד' דימוע מ' מעשר ט' טבל ת' תרומ' שבשעת סכנ' היו כותבין תיו תחת תרומ' ונימא דכת' ק' שהוא של הקדש כדי שלא להשביע כיון דבמוד' להקדש נמי שייך שלא להשביע לפי מ"ש בכנה"ג וע' במוהרי"ק שורש קע"א ועמ"ש בס"ק כ':

המוסר לחבירו שטר. ז"ל הש"ך ה"ה אם אמר ליה לשון זה אני חייב לך מנה בשטר נרא' כיון דלהרמב"ם והמחבר לעיל סי' מ' יכול לחייב עצמו בכה"ג כ"ש דמהני לענין הודא' וכ"כ רב האי גאון במשפטי שבועות ונרא' דאף הרמב"ן והרשב"א שחולקים על הרמב"ם במחייב עצמו מודים כאן עכ"ל. ולא נרא' כן מדברי הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ גט פשוט על דברי הרי"ף שכ' וז"ל אמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזק' אין אדם עוש' קנוני' על הקדש ודוק' דאיתי' בידי' שטרא דמקוים אבל אי איתי' בידי' שטרא דלא מקוים אמר תנו קיימא לשטרא לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו וה"ה היכ' דליכ' לשטרא בידי' אי אמר תנו נותנין ושמעינן מהא היכ' דאמר בתורת הודא' אע"ג דלא אמר תנו נותנין עכ"ל הרי"ף וכת' בעה"מ שטעות הוא ואין לסמוך עליו ואפי' אמר בתורת הודא' גמור' כל היכ' דלא אמר תנו ולא קיימי' לשטרא אין נותנין וזה דבר ברור דה"ל כמלו' ע"פ ואין גובין ממשעבדי ותמה על עצמך אף כשאמר תנו אין נותנין לגבות ממשועבדים בלא שטר מקוים ע"ש והרמב"ן כת' ז"ל אבל תמהני שאומר וה"ה היכ' דליכ' שטרא וכו' והא מלו' על פה אינו גוב' ממשועבדי' ונרא' שכך הוא דאע"ג דלא נקט שטרא בידי' אלא שכ"מ הוא שציוה ואמר מנה לפ' עלי בשטר תנו אותו לו נותנין דאיהו ודאי קושטא קאמר ולא משקר והרי הוא כמוצי' לפנינו שטר מקוים עכ"ל וכ"כ הרמב"ן שם בחידושיו לב"ב וא"כ כיון דאומר מנה לפ' עלי בשטר לא אמר תנו למה אין נותנין כיון דלא שייך שלא להשביע דהא חייב אני מנה בשטר הוי כמו אתם עדי. וגם בש"ס שם ס"פ גט פשוט אנו מוכרחין לפרש כן לפי ס"ד שם דלא איירי רב הונא דנקיט שטר מקיים וא"כ היכי גוב' ממשועבדים וצריך לומר דאמר מנה לפ' בשטר עליו ואפ"ה יכול לטעון השבע' וכיון דהרמב"ן סובר דאפי' להודא' לא מהני בשטר כמו אתם עדי אם כן יגיד עליו ריעו דגם הרשב"א דחולק בחיוב דלא מהני כשאומר חייב אני מנה בשטר דה"ה דלא מהני בהודאה) (וכיון דלהרמב"ן והרשב"א לא מהני חייב אני מנה בשטר א"כ מספיקא לא מפקינן ממונא מן המוד' ודוק:

בחזקת שהוא חייב כת' הסמ"ע דאי לא בחזקת שהוא חייב אע"ג דנתברר שאינו חייב הי' צריך לשלם כשמוד' בהודא' גמור' להרמב"ם ובש"ך כת' דגם להרמב"ם י"ל דוקא באתם עדי והסמ"ע דמשו' לדעתו הודא' גמור' מנא ליה הא דאף דלהרמב"ם דס"ל דהודא' גמור' הוי כא"ע היינו שלא יכול לומר משט' אבל להתחייב בדבר שאינו חייב אפשר דלא מהני רק א"ע ע' שם וכן נרא' לענ"ד דאפי' אי נימ' דהודא' גמור' מסלק השטא' וגם השבע' מ"מ לענין חיוב חדש לא מהני רק א"ע או חייב מנה בשטר דהוי כא"ע וכן משמע מדברי הש"ע סי' מ' שכת' המחייב עצמו בממון לאחר כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפ' מנה ולמה הצריך לאתם עדי הא לדעת הש"ע במוד' מעצמו לא אמרי' משט' ובפני התובע לא אמרי' השבע' והתם הי' בפני התובע אלא ודאי דכל זה דמחלק השטא' והשבע' היינו לענין הודא' אבל לחיוב חדש צריך א"ע דוק' ועמ"ש בסק"ח וא"כ ה"ה הודא' גמור' לא מהני ומזה ממיל' מוכרח דגם באודיתא דאיסור גיורא אע"ג דלא שייך שם השבע' לענין צריך דוקא א"ע ועמ"ש בס"ק י"ד:

שלא להשביע כת' הרדב"ז בח"א סי' קע"ג ראובן שקנה בית ואמר שקנה אותו להקדש אינו יכול לטעון שלא להשביע את עצמי אמרתי שהוא של הקדש דירא מן ההקדש ע"ש וכת' בכנה"ג על דבריו ז"ל אמר המאסף אשתמיטתי' למרן ז"ל הא דתני' בפ' ז"ב הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשיד' תיב' ומגדל ואמר של מעשר הם וכו' והטעם משום דאמר כן כדי שלא להשביע כו' שוב בא לידי תשובת הרב מוהר"א די בוטין ז"ל כ"י וראיתי בסי' קל"ו כת' דאפי' בהקדש שייך טענת השבע' והבי' ראיה מהך בריית' עכ"ל. ולענ"ד נרא' כדברי הרדב"ז דבהקדש ל"ש שלא להשביע דכיון בפני התובע ל"ש שלא להשביע דירא שלא יתבענו וא"כ בהקדש כ"ע מצי תבעו ירא שלא יתבענו ומהך דמעשר לאו ראיה דמעשר ממון בעלים הוא ואפי' למ"ד ממון גבוה יכולים הבעלים לאוכלו בקדושת מעשר ואין לאחר בהם כלום ועוד דהתם פ' ז"ב הכי אית' הרי שראו את אביהם שהטמין מעות בשיד' תיב' ומגדל ואמר של פ' הם של מעשר שני הם אם כמוסר דבריו קיימים אם כמערים לא אמר כלום ופירש"י שם דאומר לבנו כן כמערים כדי שלא ירבו בהוצאות אומר שהוא של אחר וע"ש ואין זה טענת שלא להשביע אלא אמתלא' אחריתי נגד בניו שלא ירבו בהוצאות ואין למדין השבע' מהשבע' אף ששמותיהן שוין חלוקין הן בענינם ותדע דהא להרשב"א במוד' במנה פקדון לא מהני טענות שלא להשביע וכמבואר בפרק מ"ש ודוק' בחוב הוא דמהני שלא להשביע וכמבואר וא"כ התם באומר של פ' הם אמאי לא אמר כלום דכיון שאומר של פ' משמע דהוי פקדון דגבי חוב ל"ש לומר של פ' דמלו' להוצא' ניתנ' אע"כ דהתם הוא מלת' אחריתי שאומר כן לפני בניו שלא ירבו בהוצאות ומהני אפי' בפקדון וא"כ לאו ראי' הוא להקדש וז"ב ועמ"ש בס"ק י"ז

שלא להשביע לא שייכ' עמ"ש בסי' פ' סק"ח דל"מ בממון שום אמתלא אלא השטא' והשבע' וע"ש ודלא כתשובת מוהר"ש הלוי אמנם במרדכי פ' מי שמת משמע דמהני אמתלא וז"ל היכ' דאמר ברי שלא בפני בעל הפקדון יש לפלו' בידי והעדים שמעו י"ל שלא להשביע עשיתי או שיאמר שום אמתלא ונאמן הוא בכך הואיל שלא הי' בפני בע"ד אף שהי' אומר א"ע ע"ש ומשמע דאפי' שאר אמתלאות נמי מהני וא"ל דא"כ בפני התובע ואפי' תובעו נמי יועיל אמתלא' דהחילוקים שכתבו בין תובעו או בפני התובע לאין תובע עמו לענין השבע' נרא' דאין לחלק בכך לענין שאר אמתלא' דהא משיב אמתלא' שהוצרך להודות לו אחר שתובעו דאמתלא בכל דוכתי אפי' לענין איסור ל"מ היכ' דהוי שם איז' תביע' וכמ"ש מוהרי"ט בחלק אה"ע סי' ח' ז"ל ועוד מסתבר' שאין מקבלין אמתלא' אלא כשהו' אומר ומוד' מעצמו אבל היכ' דהי' שם מי שמעיד והוא מוד' לדבריו אי לאו דידע רגלים לדבר לא הי' מוד' ובההיא שאמר' א"א אני אלו הי' שם ע"א שהי' מעיד או שאמר לה ולא א"א את ואמר' הן ל"מ לה אמתלא דאין אדם עשוי להודות בדבר שאינו אלא עשוי הוא להכחישו שכל שיודע שיש מי שמעיד עליו לא יאמנו דברי אמתלא וכן מצינו בממון דכשהאדם מוד' ואין מי שתובעו מצי אמר אמתלא לדבריו שלא להשביע הודיתי אבל כשהלה תובעו ומוד' אין אדם עשוי להודות בשום ענין כשיש תובע ע"ש וא"כ ה"ה לדברי הרמב"ם דס"ל דתובע עמו נמי אינו יכול לטעון השבע' דהוי כתובעו ה"ה אמתלא' מה"ע אינו י"ל דתובע עמו הוי כמו תובעו ולפ"ז הא דאמרו בההיא עובדא דקב רשו אדם עשוי שלא להשביע ה"ה שאר אמתלאות אלא דנקט חד מנהון אך ק' דא"כ ר"י בר"י שדן דל"א שלא להשביע אלא א"ע ולא את בניו למה לא טען בעד היתומים שאר אמתלאות דהא אלו אביהן קיים והוי טוען נאמן ואע"ג דאנן לא ידעינן האמתלאות של אביהם יכולין אנחנו לטעון שאינו חייב ואלו אביהם קיים הוי אמר איזו אמתלא' במה שהוד' שחייב לכן נרא' דגם לדעת המרדכי דוק' כי טען איהו גופי' אמתלא' דידי' וסיב' הניכר' לב"ד וכמ"ש הרמב"ם פ"ט מאישות אבל ליתמי לא טענינן אלא שלא להשביע דהוא אמתלא' הידוע לכל אבל כי שכיב ואנן לא ידעינן אמתלאתו מחזקי' בהודאתו וגם גבי איסור באשה שאמרה טמא' כ"ז שלא אמרה לבעל את האמתלא' אסור הוא לה ואם ידע מן האמתלא כגון שהי' לה קטטה עמו כל שבאת ושוכבת אצלו סגי וכמבואר בי"ד סי' קפ"ה ומה"ט נרא' דת"ל למרדכי דל"מ אפי' א"ע שלה בפני התובע דנהי דמסלק השטא' והשבע' אינו מסלק שאר אמתלאות ובש"ך בס"ק ל"ה כת' בדברי המרדכי או שיאמר שום אמתלא היינו משט' וס"ל דיוכל לטעון משט' אפי' במוד' מעצמו ע"ש ואין משמעות לשונו כך אלא משמע דס"ל דמהני אפי' שאר אמתלאות כל שאין התובע עמו: אמנם מסתימת הפוסקים בטור וש"ע מבואר דליכ' טענ' הפוטרת אלא השטא' והשבע' שהזכירו בש"ס אבל שאר אמתלאות ל"מ בממון וכן עיקר וכמ"ש בסי' פ' סק"א:

שהוד' מעצמו. כבר הוכחנו בס"ק י' דל"מ הודא' אפי' במוד' לפני ב"ד מומחין היכ' דמוד' מעצמו בלי תביעת התובע והוא מדברי תו' פ' הגוזל (בבא קמא דף ק"ח) ע"ש. וע' בש"ג רפ"ק דמציע' כת' שנשאל בזה על דברי רב האי גאון שכת' המרדכי בשמו דתבעו והוד' אינו יכול לחזור בו הוד' מעצמו יכול לומר משט' אני בך שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואלו בפ' ז"ב משמע בתלמוד להיפך דתובעו והוד' יכול לומר משט' אבל לא כשהוד' מעצמו וע"ש שהאריך והעל' דהוד' מעצמו דקאמר רב האי גאון ר"ל שהמלו' אמר מנה לי בידך והלה אומר הן וא"ע והמלו' שותק דאז יכול לחזור בו ולומר משט' ואמרתי הן כששאלת לי מה שלא הייתי חייב ואע"פ שאמרתי א"ע שהפה שאסר הפה שהתיר האיסור מה ניהו א"ע דבההי' לישנ' תלוי כל האיסור והפה של לוה הוא שאסרו הוא הפה שהתיר ואם המלו' אמר א"ע בכה"ג אינו יכול לחזור דפה של מלו' הוא שאסרו וכו' הכל עולה יפה ויתייחדו יחד הפוסקים ולא יתפרדו ע"ש ותמהני דבא לייחד לאחדים הפוסקים וכולם לא יתייחדו עם הש"ס דהא בהדי' אמרו בפ' ז"ב ש"מ הא דאמר ר"י אמר רב צריך שיאמר א"ע ל"ש כי אמר לוה ול"ש כי אמר מלו' ושתק לוה הרי בהדי' מבואר דכי אמר לוה א"ע תו ליתי' כלל בחזר' וליכ' שום חולק בזה דכי תובעו והוד' הלו' בא"ע דא"י לחזור וזה פשוט ול"נ במאי דקשי' לי' דבמוד' מעצמו ל"ש משט' לאו כ"ע הוא דאשכחן כמה מרבוות' דסביר' להו אפי' במוד' מעצמו שייך משט' ה"ה בעה"מ ובעל העיטור ובעה"ת ועדיפ' להו מוד' מעצמו דאפי' לא טען אנן טענינן ליה. ובעיקר הדין של הש"ע דלא כתוספת' דתני בהדי' הודאת בע"ד כמאה עדים אימתי בזמן שתובעו והוד' אבל אם הוד' מפי עצמו יכול לחזור שהפה שאסר הפה שהתיר כבר השיג בזה בש"ך וע"ש דמאסף לכל הפוסקים דס"ל דלא מהני הוד' מעצמו לבד זה השאיר והוא דעת התוס' פרק הגוזל וכמבואר אצלינו בס"ק ה' דסביר' ליה דאפי' הוד' בפני ג' סמיכין ל"מ בלי תביעת התובע וכ"נ דכיון דהודאת בע"ד כמאה עדים אתי מקר' דכתיב כי הוא זה הרי שסמך התור' של מקצת הודאתו וכמ"ש רש"י בפרק האומר דף ס"ה ע"ש והתם ודאי בעינן תובעו וכמ"ש הרמב"ן והר"ן פרק שבועות הדיינין דכל שקדמ' הודאת הנתבע לתביעת התובע לאו מוד' במקצת הטענ' הוא א"כ אין לבו אלא בתובעו והוד' ודו"ק:

אפי' לא אמר ראובן. גם בזה נראה דהתוס' פרק הגוזל (בבא קמא דף ק"ח) פליגי שם גבי תבעו שומר והוד' תבעוהו בעלים וכפר והבי' עדים מי נפטר גנב בהודאת שומר וכתבו תו' מיהו שמעינן דהוד' לאחר שאינו בע"ד לא הוי הודא' ותימ' אמאי לא בעי לענין קרן גופי' וע"ש וכבר העתקנו דבריה' לעיל בס"ק י' ע"ש אלמ' דהוד' לאחר לא הוי הודא' אע"ג דשם הי' ההודא' לפני ב"ד מומחין וסמוכין דכל הודאות קנס לפני מומחין בעינן וכ"ש כשהוד' לפני עדים בלי א"ע ולדברי תו' צריך דוק' תביע' מבע"ד גופי' וכ"כ המרדכי ס"פ הגוזל ע"ש בסק"י העתקנו דבריו. ולכן נראה דהמוחזק יכול למימר קים לי כדעת תו' והמרדכי וגם הש"ך מגמגם בפסק זה ע"ש ומהתימ' דנרא' דטור ס"ל כדעת התוס' בפרק הגוזל ומדכתב דל"מ א"ע שלא בפני התובע וכתבנו דהוא משום דס"ל דל"מ שום הודא' שלא ע"י תביע' וע"ש בס"ק נ' וכאן נרא' דלא ס"ל כדעת תו' וצ"ע אמנם הרמ"א בס"ד גבי ב"ד שהכריזו על כל מי שבידו משל יתומי' והוד' ע"י שלוחו דהוי הודא' בזה גם התוס' מודים דכיון דמהני הודא' לשומר אם באמת נשבע וא"כ ה"ה אפוטרפוס של יתומים הוי הודא' שפיר ע"ש בתוס' פרק הגוזל:

לפני שכ"מ. ז"ל הש"ך הוא ע"פ מ"ש בב"י סי' ל"ב משמע מדברי המרדכי פרק ז"ב שאם הוד' מעצמו לפני שכ"מ א"י לטעון שלא להשביע ובספר בדק הבית שם מסיים ויראו לי דה"ה אם תבעו השכ"מ שחייב לו מנה והוד' לו שא"י לומר משט' הייתי בך שאין דרך להשטות עם הנוטים למות ואני עיינתי במרדכי ואדרב' להיפך שדין זה של משט' כתב שם דכשם שאין אדם משט' בשעת מית' כך אין משטין בו ומדין השבע' לא הזכיר וא"כ י"ל כשם דשכ"מ יכול לומר השבע' כן בהוד' לשכ"מ ודברי המחבר צל"ע עכ"ל. והנ' ז"ל המרדכי פ' ז"ב ונשאל לראב"י על עסק אלמנ' אחת שציות' בשעת מיתה לתת מנכסי' לפלו' ז' זקוקים והבן שתק ועתה אחר מות' אמר שאמו לא נשבעת על כתובת' ומה ששתק מפני שלא רצה להכעיס' והשיב כיון שציות' בפניו ושותק הוי כאלו הוד' שיש לה שבע' זקוקים בידה שאין לו חלק בהם ואיך שבאו לידה בין במציא' או שמעיסת' קמץ הודה ששלה היו וא"צ לומר א"ע דמסקינ' ס"פ ז"ב אין אדם משט' בשעת מית' ל"ש אם תבעוהו והוד' ל"ש אם תבע הוא לאחר והודה כיון שתביעתו הוי כמו א"ע הכל א' כדאמר בפ' ז"ב ל"ש אמר מלו' ושתק לוה ל"ש אמר לוה ושתק מלוה אע"פ שלא הי' שם עדים חייב אם הוא מוד' שכך הוא ושלו' אליעזר בר' יואל הלוי עכ"ל הרי מדברי הראב"י דאין הטעם כמ"ש הב"י והסמ"ע והש"ך דאין דרך להשטות עם הנוטים למות כמו שאין אדם משט' בשעת מית' דא"כ מה צריך להבי' מפרק ז"ב ל"ש אמר מלו' ושתק לוה וכו' והא תיפוק ליה כיון דאין המוד' לשכ"מ משט' וגם השכ"מ אינו אומר דרך השטא' ה"ל כאומרים שניהם א"ע המלו' והלו') (ולכן נרא' דהראב"י האיר עינינו בתורתו דבר חידוש והוא דדברי שכ"מ הוי כמו אתם עדי ממש וכמ"ש הראבי' וכיון שתביעתו הוי כמו א"ע הרי דברי שכ"מ הן בתביעתו לאחר הן בהודאתו לאחר הכל הוא כמו א"ע ומש"ה אם תבעו לאחר הוי כמו אמר מלוה ושתק לוה ואם הוד' לאחר הוי אמר לוה ושתק מלו' וא"כ לפ"ז תו לא מצי אמר המוד' לשכ"מ השטא' או השבע' כיון דהוי כמו אמר מלוה א"ע והא דאמרי' בהאי דקב רשו דאמר מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני דאדם עשוי שלא להשביע את בניו והא דאמרינן דברי שכ"מ הוי כמו א"ע היינו משום דלא הי' בפני התובע וכדאמר מאן מסיק בי פלוני ופלוני משמע דלא הי' התובע עמו ומש"ה יכול לטעון השבע' דאע"ג דהוי כמו א"ע דשלא בפני התובע אפי' אמר א"ע יוכל לטעון השבע' וכמ"ש בטור סי' ל"ב וזה ברור וכן משמע בש"ס ופוסקים בכמה דברים שאין השכ"מ צריך לפרש כל דבריו כמו בריא אלא בשכ"מ אנו הולכין בתר תחלת דבריו אף ע"פ שלא סיים כגון גבי גט דבריא צריך שיאמר כתבו ותנו ושכ"מ סגי באומר כתבו וכן לענין קני איהו וכל שעבוד' אם שכ"מ צ"ל עיין בר"ן פ"ק דגיטין וא"כ ה"ה שכ"מ אעפ"י שאינו מפרש א"ע הוי ליה כאומר א"ע זה הוא שיט' הראבי' שכתב וכיון שתביעתו כמו א"ע וכן נרא' מוכח מלשון הש"ס סוף ב"ב שכ"מ שהוד' צריך שיאמר א"ע או א"צ שיאמר א"ע אדם משט' בשעת מית' או אין אדם משט' בשעת מיתה וכו' בתר דבעי' הדר פשט' אין אדם משטה בשעת מית' ואין צ"ל א"ע והכי גירסת הס"ת שער מ"ב וכן נרא' גירסת הטור ועיין בט"ז ומדאמרינן ואין צ"ל א"ע משמע דדבריו המה כמו א"ע ממש ואם כן מסלק השטא' וגם השבע' והא דקב רשו כמ"ש משום דהוי שלא בפני התובע והיינו דאמרו בש"ס אין אדם משט' בשעת מית' ואין צ"ל א"ע ומה זה בא לרבות דאצ"ל א"ע הא כבר אמרו דאין אדם משט' בשעת מית' אלא רצו לומר דא"צ לומר אתם עדי דהוי דבריו כמו א"ע ומסלק גם השבע' היכ' דא"ע מסלק וכגון בפני התובע. ויתיישב בזה קושיית תו' שהקשו מאי הוי דאין אדם משט' בשעת מית' הא אכתי יכול לטעון השבע' ותירצו דאיירי בתובעו והוד' דלא שייך השבע' ע"ש ואכתי תיקשי לפי דעת בעה"ת שער מ"ב דגם בתובעו והוד' שייך השבע' ולפי מ"ש דברי שכ"מ כמו א"ע ומסלק גם השבע' אלא דעובד' דקב רשו משום דלא הי' בפני התובע לא עדיף מאתם עדי ממש די"ל השבע' וכמ"ש בטור סי' ל"ב וא"כ בהך דסוף ב"ב דמיירי בתובעו והוד' וכיון דהוי כמו א"ע ודאי אינו י"ל השבע' וכמ"ש בסקט"ו. ואכתי צריך לימוד הא דקאמר בש"ס ואצ"ל א"ע אי משום השטא' כבר אמרו אי משום השבע' אי שלא בפני התובע אפי' אתם עדי לא מהני וכמ"ש דהיינו עובד' דקב רשו אי בפני תובע לדעת הרמב"ם לא שייך השבע' אלא ודאי לפי גירס' זו דגרסי אצ"ל א"ע ע"כ לענין השבע' וכמ"ש בפני התובע דשייך השבע' לדעת הטור והרא"ש אבל באתם עדי ודאי מהני כל שהי' בפני התובע וכמ"ש מהרי"ן לב בדעת הטור דכל שהיה בפני התובע אפילו הוד' מעצמו כיון שאמר א"ע לא מצי טעין השבע' ובסי' ל"ב מיירי שהוד' שלא בפני התובע עיין מוהרי"ן לב ספר ג' סי' ל"ח וא"כ נפקא דהוי כמו א"ע לענין השבע' והוד' מעצמו בפני התובע דהוי כמו א"ע לסלק השבע' ודוקא הודה מעצמו דאלו תובעו והוד' א"צ אתם עדי לסלק השבע' לדעת הרא"ש וטור בתובעו והוד' אינו יכול לומר השבע' וא"כ אינו אלא להוד' בפני התובע וכמ"ש דאז מהני כמו א"ע לסלק השבע' ודו"ק. ובזה ניחא דברי הטור שבסי' זה וז"ל כתב הראב"ד אפי' אמר א"ע ושתק יכול לחזור בו ולטעון שלא להשביע הודיתי כיון שמעצמו הוד' ולא נהיר' מהא דאמרינן שכ"מ שהוד' אצ"ל א"ע דמשמע אבל בבריא צריך שיאמר א"ע ומכי אמר מיהא א"י לחזור בו עכ"ל ותמ' הב"י וז"ל ומאי קשיא לרבינו דלמא הכי קאמר אבל בריא צריך שיאמר א"ע ושישיב הלה ולא ישתוק ועוד שכבר כתבתי בשם התו' דשכ"מ שהוד' איירי בתובעו והוד' וע"ש גם סמ"ע וב"ה ובה"ג כולם נתקשו בדברי הטור. ולפי מ"ש ניחא דהא הא דקאמר ואצ"ל אתם עדי אינו נפקותא אלא להודות בפני התובע וכמ"ש וא"כ מוכח דמהני א"ע בפני התובע אפילו בלא תביע' דאי לתובעו והודה א"צ א"ע לסלק השבעה כיון דבתובעו והודה אפילו בלא ע"א א"י לומר השבעה וא"כ מוכח מזה דלא כדברי הראב"ד דלדעת הראב"ד אפילו בפני התובע יכול לומר השבע' אפילו בא"ע כל שהוד' מעצמו ומהא דאמרו ואצ"ל אתם עדי מוכח דלא כהראב"ד וכמ"ש בסמ"ע דלדעת הראב"ד אפילו א"ע ובפני התובע אינו מסלק השבע' כל שלא תובעו ודו"ק) (וארווחנ' מזה דשכ"מ שהוד' לפני התובע אף על פי שלא תובעו הוי הודאתו כמו א"ע ומסלק השבע' אפילו לדעת הרא"ש והטור דבפני התובע נמי שייך השבע' דדברי שכיב מרע כמו א"ע ממש ועובדא דקב רשו לא הי' בפני התובע ואפי' א"ע לא מהני וכן אם שכיב מרע תובע לאחר א"י לומר משט' דהוי כמו תובע בא"ע והוי אמר מלוה ושתק לוה ותו א"י לומר משט' מיהו לענין השבע' ליכא נפקותא לדידן דאם תובע השכ"מ לאחר והוד' בלא"ה לא שייך השבע' בתובע והוד' ואי באינו תובע אלא הוד' מעצמו לשכ"מ ליכא לא אמר מלו' ולא אמר לוה וכן מי שהוד' לשכ"מ לפי מ"ש הב"י והסמ"ע והש"ך אפילו הודה מעצמו בשכיב מרע א"י לומר משט' למ"ד בהוד' בעצמו נמי יכול לומר משט' ומשום דאין דרך להשטות עם נוטים למות ולפי מ"ש א"ז טעמו של הראבי' אלא משום דתביעת שכ"מ כמו אתם עדי ואם כן הודה מעצמו יכול לומר משט' למ"ד משט' במוד' מעצמו כיון דליכא בזה אמר מלו' ולא אמר לוה וכל זה ברור ואם הוא נוט' מדרך הפוסקים שכתבו בדברי הראבי' שאין דרך להשטות עם השכ"מ כבר נתברר בלשון הראבי' כמ"ש ואולי מקום הניחו לי להתגדר:

אבל אם כופר. ונרא' דשבוע' צריך שלא נתן ת"כ ואף על גב דבסי' פ"ז אם אמר שנתן לו כפו ליתן מתנ' והוא כופר פטור מן השבוע' היינו משום דהתם לא נתחייב המתנ' אלא בת"כ ואין נותנין שבוע' על שבוע' אבל הכא אין החיוב ע"י השבוע' דהא מוד' שחייב לו כבר איז' חוב והשבוע' לסלק השטא' והשבע' ומהני כמו א"ע והוי כתובעו הודית לי בא"ע דאפי' א"י החוב צריך שבוע' כמבואר בסי' ע"ה סעיף י"ז וכן אם מת זה שהוד' בשבוע' אם ידוע הדבר לב"ד היורשין צריכין לשלם דהוי כמו הוד' בא"ע ואלו בנותן ת"כ ליתן מתנ' אין היורשין צריכין לקיים את השבוע' וכן לפי מה שמבואר אצלינו בסי' פ"ז ס"ק כ"ט בטעמ' דאין נותנין שבוע' על שבוע' משום דאמרי' מגו דחשיד אהאי שבוע' חשיד נמי אהאי שבוע' שנותנין לו הב"ד נמי לא שייך הכא דהתם נותן ת"כ שיתן לו מתנ' ואם אינו נותן הרי עבר על שבועתו אבל הכא אינו נותן ת"כ שיפרע אלא נותן ת"כ שחייב לו החוב א"כ לא מיפסל בהכי לשבוע' וזה ברור אלא דהסמ"ע והש"ך מרמזי רמוזי לעיין בסי' פ"ז סעיף ל"ד מדין כופר בת"כ ולדעתי אין לזה ענין כלל והכא צריך לישבע אם כופר בת"כ וכמ"ש והוא פשוט:

המוד' לחבירו. ע' בס"פ גט פשוט גבי הא דנקט שטר' דהיכ' דמוד' הלו' על שטר שביד המלו' שאינו פרוע דאין המלו' צריך לישבע ולא מצי טעין הלו' השטא' או השבע' דכיון דיש שטר ביד חבירו אין עשוי זה להודות ע"ד השטא' או השבע' ע"ש בתו' ונרא' דה"ה אם יש ביד התובע כת"י לוה והלו' מוד' שאינו פרוע אע"ג דמצי טען פרעתי נגד כת"י וכמ"ש בש"ך סי' ל"ט מ"מ הוא ירא להודות בפני העולם שיאמרו כיון דנקט מיהא בידי' לא פרע ולא גרע משטר פקדון דנמי נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ואפ"ה בנקט שטר' והוד' א"י לומר השטא' והשבע' והוא מוכרח מדברי הש"ך דמוקי הא דנקט שטר' בסי' רנ"ה דמיירי משטר פקדון ואפ"ה א"י לומר השבע' כל שיש שטר דמתייר' מן העולם וא"כ ה"ה כת"י מיהו נרא' אם טען שכחתי את כת"י ביד חבירי ומש"ה הודיתי להשטא' ולהשבע' נאמן דעביד אינש לשכוח כת"י שביד חבירו דמה"ט כתבו הפוסקים בסי' ל"ט דיכול לטעון פרעתי נגד כת"י אבל בשטר פקדון אינו נאמן לומר שכחתי דכיון דשטר הוא אינו שוכח:

אין צ"ל כתובו. ע' ש"ך שהקש' מספ"ק דמציע' דפריך גבי שובר וניחוש שמא כ' ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי והא אפי' ידעינן שנתנ' לזמן מרוב' כשר ע"ש. וכבר מפורש הדבר בשט"מ גבי שובר בזמנו טריף אביי לטעמי' דאמר עבז"ל וז"ל ופי' דמיירי שהשובר הזה כעין שטר מקנ' שאומר לו חוב פ' מכור לך בשטר זה אבל בשוברי' שלנו שהוא מוחל או מוד' ואין השטר אלא לראי' בעלמ' אפי' רבא מוד' דמשע' שמחל והוד' נפסד הלה וז"פ הריטב"א עכ"ל וכיון דמיירי בשטר מקנ' ודאי צריך שיבא השובר לידו והא דלא משני דמיירי משוברים שלנו דא"כ אין האש' מוד' נמי יחזיר לבעל כיון דכבר זכה במחיל' או בהודא' וכאן מיירי משוברין שלנו דנפטר תיכף במחיל' או בהודא':

כתובו. ובתומים הניח דין זה בצ"ע משום דקשי' ליה איך יכתבו שובר בלא צווי המלו' דהא הוי מפי כתבם וכמו שהקשו תו' בפ' חז"ה גבי ממח' וא"כ למ"ד דמפי כתבם אפי' העדאת עדים ליכ' למה לא בעי כתובו ע"ש. ולק"מ דהא בהודאת קרקע כותבין בלי צווי המוד' וכמבואר פרק ז"ב ושם הקש' בר"ן דהא הוי מפי כתבם כיון שנעש' שלא מדעת מתחייב וז"ל אבל בהודאת קרקע כיון שאין הקפד' בדבר ואין שום נזק למי שעש' ההודא' אם העדים יכתבו השטר מזה אם לאו אנן אמרינן ליה לדעתי' דמוד' זה דלכתבו שטר' ניחא ליה ומן הסתם כותבין כאלו הי' מדעת מקנ' וצו' לעשות שטר עכ"ל ואם כן ה"ה ה"נ דאין שום נזק והקפד' למוד' אמדינן ליה לדעתי' דניח' לי' דליכתוב שטרא וזה פשוט. ומיהו לפמ"ש בסי' ל"ט סק"ד בהודאת קרקע אם מוח' מלכתוב אין כותבין ודוק' בסתם אמדינן לדעתיה ע"ש א"כ ה"ה ה"נ אם מוח' אין כותבין אבל בסתם כותבין וכמו בהודאת קרקע:

בפני עדים. בבעה"ת כת' בשם הראב"ד משום די"ל משט' אני בך. ע' ש"ך שהוכיח מזה דס"ל להראב"ד דיכול לטעון משט' במוד' מעצמו ולפמש"ל בטעמו דא"י לומר משט' במוד' מעצמו דבעי' שיהי' אמתלא' להשטא' ואם אמר דרך שחוק והיתול אפי' באיסור לא מהימן ע"ש בדברינו סק"ח ובתובעו זה אמתלא' משום שזה המשט' בו אומר כשם שהשטית בי כך השטיתי בך והכא אמתלא' ניכר שהוצרך להשטות שיניח מעותיו בידו ובש"ך הרגיש בזה אלא שחשב' לדוחק ולפמ"ש הוא מחוור:

הדין עם ראובן ע' סמ"ע שהק' דבתשובת הרא"ש כת' כיון שהלו' ראובן לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה והי' יכול לתבוע כל החוב משמעון וכו' אבל לדעת הרמב"ם דפסק כוותי' המחבר ומור"ם א"י לגבות החוב מאיז' שירצ' א"כ למה סתם המחבר כאן כתשובת הרא"ש וה"ל לפרש אליב' דהלכת' היינו דוקא כשאין ללוי לפרוע כדי חלקו דאז גוב' משמעון כל החוב ובש"ך כת' דכיון דלוי כופר הרי הוא כאין לו וכ"כ בעל העיטור ע"ש. ודבריו נכונים וכן מבואר בש"ע סי' ע"ז. אמנם קשה כיון דאינו אלא מחמת ערב לדידן לא מהני בריוח שיעל' וכמ"ש הב"י בי"ד סי' ק"ע בשם המרדכי ובעי קנין דוקא וכ"כ בש"ך בי"ד סי' ק"ע סק"ה ע"ש וא"כ בשלמ' הרא"ש לשטתו דס"ל דכל א' נעש' לוה בכולו וא"כ גם בריוח נתחייב בכולו אבל לדידן דאינו אלא משום ערב ל"מ כי אם על הקרן ולא על הריוח וכמ"ש ולפי מה שנאמר דשנים שליו ביחד בשטר הוי כמו ערב היוצ' קודם חיתום שטר וגוב' ממשועבדים א"כ נתחייב בשטר כמו בקנין ומהני דהא טעמ' דב"י שם אינו אלא משום דהוי ערב שלא בשעת מתן מעות על הריוח ובעי קנין ושטר הוי כמו קנין להתחייב גם שלא בשעת מתן מעות וע' בסי' קל"א אלא לפי מ"ש שם בסי' פ"ז סק"י דשנים שלוו ביחד בשטר אינו אלא ערב בע"פ דהערבות אינו כתוב בשטר אלא דהוי כמו שותפין שחתמו יחד ונעשו ערבים בע"פ והשטר אינו אלא על גוף החוב כל א' במחציתו א"כ קשה אפי' אין לו לשני או שכפר כיון דל"מ ערב על הריוח איברא לפמ"ש בסי' קכ"ט דערב המקבל עיסקא מהני גם על השבח דהוי כשעת מתן מעות ע"ש א"כ א"ש דברי הש"ע ומזה ראי' למ"ש בסימן קכ"ט סק"ב:

משטה הייתי בך. לשון הטור כמו שהשטית בי לשאול ממני דבר שאין לך בידי כן אני השטיתי בך להודות לך דבר שאינו בידי:

וצריך לישבע שהוא כדבריו כו'. ולעיל בריש סי' ל"ב כתבתי דגם צריך לישבע לו שאין בידו כלום שהרי בהודה לו ע"י תביעה איירי דאף דנשבע שבאותו פעם היתה הודאתו להשטות עדיין לא נפטר מתביעתו שתבעו תחלה ובודאי ג"כ עתה דעתו לאותו תביעה וב"ת שער מ"ב והרמב"ם בפ"ו מטוען כתבו בהדיא דישבע לו שאין בידו כלום ולא הזכירו דצריך לישבע שכוונתו היתה כדי להשטות אלא שהרא"ש כתבו בשם רב סעדיה וכ' דמסתבר לומר כן דישתבע היסת כמו שתקנו היסת על הכפירה הנ"ל. ונראה דכלל' בשבועה א' דאין בידו כלום משלו ושכוונתו בהודאתו היתה להשטות דאף דנשבע שאין בידו כלום יש להוכיח על פניו דמדהודה לו שקר נשבע פי' אף שבאותו דיבור שהודה לו לא נשתעבד ויכול לחזור בו אף שלא היתה כוונתו להשטות כיון דלא אמר אתם עדי וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס מ' דצ"ל אתם עדי או שיכתוב לו בכתב מנה אני חייב לך או שיאמר לו ע"פ מנה בשטר אני חייב לך מ"מ י"ל מדהודה לו בודאי חייב לו בהלואה או בשיעבוד גמור שעשה לו לפני אותו פעם ומ"ה צריך לישבע שכוונתו בהודאתו היתה להשטות כי אין טענינן בעדו השטאה וגם אין מאמינין לו בדיבורו כן כ"א בשבועה והטור והמחבר שלא הזכירו שבועה שאינו ח"ל כלום זהו מפני פשיטותו דסמך אמה כבר כתבו בריש סי' ע"ה ובכמה דוכתי שכל כופר הכל צריך לישבע היסת שאין בידו כלום ועד"ר ופרישה בר"ס ל"ב: (הג"ה וכ' המרדכי פ' ז"ב בשם ר"י דאע"ג דאין התובע טוען שישבע לו כן אפ"ה צריך לישבע לו ד"מ סי' ל"ב ס"ג וכן הביא הב"י נוסח המרדכי שם ולא כמ"ש בנוסח' המרדכי שבידנו וכעין שבועות היסת שאין בידו כלום שתקנו אפי' לא טען השבע לי):

לא היו דברים מעולם. פי' לא הודיתי לו מעולם והעדים מכחישים אותו אפ"ה לא מחזקינן אותו בכפרן אבל אם מודה לו שהודה ואמר להד"ם שאינו ח"ל ואינו אומר טעם למה הודה לו חייב לשלם לו ואין אנו טוענין עבורו שכוונתו היה להשטות וכמ"ש אח"כ בס"ג וע"ל ס"ס ל"ב שם נתבאר כל זה:

דמילי דכדי. פי' כיון דאפי' לדברי העדים אינו ידוע שח"ל מכח הודאתו ואיכא למימר דלהשטות כוון ועי"ז ה"ל מילי דכדי פי' דברים שאין בהן תועלת ועביד אינש לשכח דברים כאלו משא"כ לעיל ר"ס ע"ט דהעדים מעידים שלוה ופרע דכיון דעכ"פ לוה לא היה לו לשכח ולומר להד"ם מ"ה הוחזק שם כפרן:

מי שאמר לחתנו העשיר כו'. כפול לקמן ר"ס של"ו בהג"ה ושם כתב לחתנו סתם ולא כתב בצדו העשיר וצריך להגיה שם העשיר וכ"כ במרדכי תיבת העשיר ע"ש:

יכול לומר משטה הייתי בך אע"ג דכתב הטור וגם המחבר בסמוך ס"ה דלא אמרינן משטה אלא כשתובעו היינו דוקא כשהודה שחייב לחבירו מנה בלא תביעה דאין טעם להשטאתו אבל היכא שיש טעם וסברא לו' שכונתו הי' להשטות כגון זה שלמצוה נתכוון שילמד עם בנו וגם שהוא בן בנו וגם הוא עשיר שהיה מוטל עליו ללמד עמו או לשכור לו מלמד בכה"ג טענינן אפי' עבורו שלהשטות נתכוין:

וה"ה אחרים שהודו לו פי' ע"י תביעות השכ"מ ולקמן בסי' זה סכ"ז איירי מהודה לשכ"מ מעצמו ע"ש:

או שתקו לצוואתו. עיין ד"מ שהביא דברי המרדכי בזה באשה שצוותה לבנה ליתן מנכסיה ז' זקוקים לקרוביה והבן שתק ואחר מיתתה טען שלא נשבעה על כתובתה ומה ששתק היינו שלא להכעיסה והשיב דשתיקה בשעת מיתה הוה הודאה ואפי' לא היו עדים בצוואתה אלא שהבן מעצמו מודה שכן היה:

לא טענינן ליה. והיינו דוקא כשאומר אמת שהודיתי אבל איני חייב לו ואינו נותן טעם למה הודה וכמ"ש בס"א:

אבל ליורשיו טענינן כו'. פי' אם הודה אביהן לפני עדים על ידי תביעה כשהיה בריא ומת ובא התובע לתבוע להיורשים בעידי התביעה טענינן להו ואמרי' אלו היה אביהן חי הוה טעין שלהשטות נתכוין:

תופס ממון הנתבע. פי' שבא לידו הממון כבר בתורת הלואה או פקדון או כיוצא בזה ותופס ועומד בשעת הודאתו:

שיש עדים שהוא ממונו. פי' וגם יש עדים שראו אותו עתה בידו דליכא מגו דלהד"ם או החזרתיו לך אבל כשאין עדים יתבאר לקמן ס"ס פ"ז דאפי' בלא עידי הודאה יכול להתפיס בממונו כדי טענתו במיגו דלהד"ם:

שוב אינו יכול לטעון וכו'. לשון הטור שהתפיס' עושה להודאתו הודאה גמורה עכ"ל ר"ל כיון שידע זה שממונו הוא ביד זה שהודה לו לא היה לו להודות א"ל שחייב לו באמת ולא כע"ש שכתב דאיירי דוקא שתפסו בשעת תביעה וה"ט כיון דראה שתביעתו אינו להשטות שהרי טרח ותפס לו ממונו לא היה לו להודות להשטותו ע"ש ז"א וכמ"ש והוכחתי בפרישה ע"ש:

ל"מ טענת השטאה כתב בהג"מ פ"ו מטוען ונטען ובהג"א דמרדכי דפז"ב דכל תנאי שבני אדם מתנין ומקיימים ביניהן אין שייך לומר משטה אני בך ד"מ סי' ל"ב סעיף י"ט:

אלא כשתובעו והודה כו' הטעם כתבתי בר"ס זה דאז יכול לומר כשם שהשטית אותי בתביעתך כו':

וייחדום לעדים כו':

בין שאמר כו'. כל זה קאי אכשהודה בעדים אבל כשהודה בב"ד א"צ כלום ולקמן בסי' זה סכ"ב חזר וכ' המחבר דין זה ושם כתב בפירוש שא"צ בהודא' בב"ד אתם עידי ולא הודא' גמורה ע"ש ואע"ג דשם כ' בב"ד של ג' היינו להגאון והרמב"ם אבל לדעת הרא"ש והטור ה"ה בב"ד של יחיד מומחה וכמ"ש הטור בסי' ג' גם בסי' זה כ"כ הטור בסכ"ז ע"ש:

אבל יכול לטעון פרעתי. דלא עדיף הודא' זו מאלו הלוה לו בעדים דקיימא לן המלו' בעדים אין צריך לפרעו בעדים וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס ע':

לא חששתי להשיבך. משא"כ כשהשיבו מתחלה ואמר ליה הן דהוה ליה להשיבו ג"כ אח"כ לחזור בו ולומר לא תהיו עדים כי להשטות נתכוונתי:

ומשלם על פיהם. המחבר קיצר ושינה בהעתקת הרמב"ם שהרי ברפ"ז דטוען כתב דאם הודה בדרך הודאה וטען אח"כ להד"ם משלם על פיהם (כשהעדים הכחישו אותו דכל הודא' גמורה דכירי אינשי) ואם טען שלא להשביע כוונתי שומעין לו וגם בסמוך בסי"ד כתב המחבר דיכול לטעון טענת השבעה אפי' בהודאה גמורה (ועפ"ר שם כתבתי דאף שלדברי הטור צ"ל דהרמב"ם איירי שם בלא הודא' גמורה מ"מ הוכחתי שם דבהודא' גמורה נמי איירי ע"ש) ואף דלא איירי כאן המחבר עדיין בטענת שלא להשביע מ"מ לא ה"ל לסתום ולכתוב משלם על פיהן כיון דהב"ד טוענין לו שלא להשביע נתכוין וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך ססכ"א ואפשר משום דהרמב"ם ס"ל דלא טענינן עבורו גם טענת שלא להשביע וכמ"ש הטור והמחבר בשמו בר"ס כ"א מ"ה סתם וכ' כאן ומשלם על פיהם ור"ל כשאינו טוען טענת שלא להשביע וזה דוחק. והיותר נרא' משום דעד הנה וגם מכאן ולהלאה איירי כשההודא' היא ע"י תביעת מנה לי בידך וכשההודא' היא ע"י תביעה ל"ש ביה טענת השבעה וכמ"ש הטור ומור"ם בהג"ה סכ"א ואע"פ שהתחיל וכתב אמר שנים כו' ולא הזכיר תביעה וגם סיים וכ' ואע"פ שאין התובע עמו לשון אע"פ משמע דעיקרו מהתובע עמו איירי ומש"ה סיים וכתב ומשלם על פיהם סתם אלא שאגב בא ללמדנו רבותא דאע"פ שאין התובע עמו מחשבינן להודאתו שהיתה שלא על דרך שיחה להודא' גמורה:

כי אתו עידי ראי' ומסהדי כו'. ל' הטור חייב דהודא' כהלואה דמי' וכי היכי דגבי הלואה לא בעינן עד דמקבל להו להני סהדי אנפשיה אלא מכי חזו ליה מהימני לאסהודי עליה גבי הודא' נמי ?אע"פ דלא מקבל להאחריני עליה מהימני דמשעת הודא' מחייב ליה והני גילוי מלתא בעלמא נינהו עכ"ל:

הודאה בפני עד א' כו' לאפוקי מבעל המאור דאמר דאין ע"א נחשב לכלום היכא דאינו מעיד שבפניו נעשה ההלוא' או הגזילה או הפקדון וכמ"ש הטור בשמו כאן ובסי' ל"ב ע"ש:

והעדים שומעים כל זה פטור. כיון דלא ה"ל להנתבע לאסוקי אדעתי' שיש שם עדים יכול לומר להשטות אמרתי כן:

כל שראו ההלוא' כו'. ר"ל אף דבשמעו ההודא' בהכמנה אינו מחויב עליהן וכמ"ש לפני זה בהחביאם אחורי הגדר אבל אם ראו ההלוא' מעידים עליה ומחויב לשלם על פיהם והטעם כמ"ש דהחיוב בא מיד שהלוה לו אפי' בלא עדים והעדים אינן אלא גילוי מילתא שאינו יכול לכפור ולומר שלא הלוה לו:

א"ל לא אינה הודאה דמצי למימר מתחלה להשטות כוונתי:

דאיבעי לי' לאסוקי אדעתיה. וה"ה אם הטמין עדים בבית הקברות ואמר חיי ושכבי להוי עלך סהדי אף ע"ג דאין עדים רגילים להיות טמונים בבית הקברות מ"מ ה"ל לאסוקי אדעתיה דלא על חנם אמר חיי ושכבי ועד"מ:

שהיו שם אבל אי לא איבעי כו'. כנ"ל:

כגון שאמר אתם עדי. דכל שלא ראה העדים אין שתיקתו הודא' אף באמר אתם עידי:

שלא להשביע את עצמי הודיתי. פי' שלא ארא' כעשיר ושבע:

נאמן. אע"פ שהודאתו היתה בהודא' גמור' סבירא לי' גם להרמב"ם דיכול לטעון שלא להשביע וכמ"ש לעיל בס"ח בשמו והא דכתב לקמן בסי' רנ"ה בס"ב ז"ל דאם אמר דרך הודא' ולא הי' שם חשש הערמ' נותנים לק"מ דבמה שכתב ולא "הי' "חשש "הערמה ר"ל באופן דל"ש ביה לומר שלא להשביע וכ"כ הכ"מ שם וכתב כגון שכתבו בפניו להרמב"ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ"ע ע"ש:

ואין חילוק בזה בין עני כו'. ור"ל אפי' בעני שבלאו הכי אין אנו מחזיקים אותו בעשיר אפ"ה מצי להתנצל ולו' שהודה שלא להשביע וכדי להחזיקו ביות' עני משישמעו שהוא חייב לאחרים ועד"ז הוא בנ"י ולא כע"ש שבא ללמדינו שאפי' עשיר יכול להתנצל בטענ' זו דז"א דעשיר פשיטא הוא וק"ל:

בין שהי' שכ"מ ואע"ג דלענין טענת השטא' נתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל ס"ב דאין אדם משטה בשעת מיתה אבל לענין טענת השבע' גם בשכ"מ אמרינן כדי שלא להשביע את בניו אמר כן שלא יחזיקום הבריות בעשירות שאביהן הניח להן ירוש' גדולה:

הי' התובע עמו כו'. דדוק' בהשטא' יכול לומר כשם שאתה באת להשטות בי בתביעתך כו' וכנ"ל אבל בהשבע' דהיינו שהודה בלא תביע' אמרינן דלא הי' לו להודות בפני התובע מירא' שישמע התובע ויתבענו ע"פ העדים אלא ודאי להודא' גמורה נתכוין כי הוא הי' חייב לו:

אלא כדי שלא להשביע כו'. וכ' בנ"י פ' ז"ב ואפי' נרא' מדבריו שמכוין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא ואפ"ה (לא) מיקרי הודא' כן מוכח בגמ' ד"מ ל"ב:

ולענין שבוע' כו'. ענין בפני עצמו הוא ואליבא דכ"ע הוא וכן הוא בטור:

צריך לישבע. פי' נשבע שאינו חייב לו שהרי טוענו עתה טענת ברי שחייב לו ונרא' דא"צ לכלול בשבועתו שכונתו הית' כדי שלא להשביע כיון דאנן טענינן ליה טענת שלא להשביע וכן מוכח קצת מלשון הרא"ש שכ' דדל עדים מהכא כו' משמע דאין עליו שבוע' אלא מכח תביעת ברי שלו:

טענת שלא להשביע טוענין כו'. אע"פ שכ' המחבר בסעיף כ"א פלוגת' בזה כתבו מור"ם כאן ופסק דטוענין לו כי הוא נמשך אחר לשון הטור שכ' בסי' ל"ב אהאי דינא בפשיטות דטוענין לו וגם משום דהבה"ע ס"ל דהלכ' כמאן דאמר דטוענין לו והמחבר בסעיף כ"א נמשך אחר לשון הרמב"ם וכ' בסוף עלה דעת הטור ע"ש:

והודה אחד "על" ידי "שליח. כן היא הגירסא נכונ' וכן הוא שם בריב"ש:

תביעה מבעל דבר עצמו דדוק' כשבעל דבר עצמו תבעו שייך טעם הנ"ל שאמר כשם שאתה תבעני בהשטא' כו' ועד"ז הוא מ"ש הטור והמחבר בסמוך בס' כ"ד ע"ש ולא כמ"ש בע"ש דא"י לטעון השטא' משום דהכרזת ב"ד לאו השטא' היא עכ"ל דלאו בב"ד תליא מילת' אלא כמ"ש:

אפי' אמר אתם עידי כו'. בפריש' ודרישה הוכחתי דר"ל דהנתבע אמר אתם עידי והתובע שתק איירי וכן כ' המרדכי בהדי' ע"ש אבל אם אמר התובע אתם עדים והנתבע שתק ליכא מאן דאמר דיכול לטעון שלא להשביע דכיון דשמע דהתובע אמר אתם עידי ודאי דעתו לתבוע ולא ה"ל להנתבע לשתוק וכן מוכח בטור שפירש כן לדברי הראב"ד וגם מלשון מור"ם בהגהתו נרא' דפירשו כן דהרי כ' מאחר שאמר אתם עידי לא יוכל לומר כדי כו' משמע דהאומר אתם עידי הוא הבא לומר שלא להשביע כו' וק"ל. ולא כב"י שפירש דברי הראב"ד שהתובע אמר אתם עידי והנתבע שתק ומש"ה הקש' ותמה על דברי הטור ע"ש ובע"ש נמשך אחר פירושו דהב"י ולא דק:

יש מי שאומר שטענת כו'. כ"כ הטור בשם הרא"ש בסי' זה ובסי' ל"ב בלי שום חולק וגם בב"י ובד"מ לא נזכרים בפי' שום מי שחולק אזה וכתבתי כמה פעמים דאין זה קושי' מיהו כאן אפשר לומר דכוונת המחבר שכ' יש מי שאומר נרא' דהוא משום דלדעת הרמב"ם דס"ל דכל שהודה בפני התובע אינו יכול לטעון שלא להשביע וכמ"ש המחבר לפני זה בסי"א א"כ אפי' בלא תבעו נמי כל שהוד' בפניו וק"ל:

אם הודה בכתב ידו כו'. מור"ם מסיק וכ' דהיינו שהכתב ידו היא ביד זה שהודה לו ואין להקשות א"כ פשיטא הלא משנ' וגמרא הוא דכל כתיבת יד גובה מבני חורין וכמ"ש הטור והמחבר סי' ס"ט י"ל דה"א דהיינו דוק' כשכתב בכתב ידו נוסח תיקון השטר דכת"י או דכתוב שם דחתימת ידו תעיד עליו במאה עדים דאז ה"ל כאתם עדים וכצ"ל ג"כ במה שמסיק וכ' הטור והמחבר בהודה לו בקנין או במעמד שלשתן דקמ"ל דלא תימא דצריך להיות באתם עדי או בהודא' גמור' ועמ"ש עוד מזה בסמוך:

ומ"ש אבל אם נמצא כתוב אצלו כו'. דנרא' דמור"ם כ' חילוק זה כדי שלא תיקשי תשו' הרא"ש זו אמ"ש הטור בשמו בס"ס ס"ה וכתבו המחבר שם וגם בסי' זה בסעיף שאחר זה והוא דאם נמצא כתוב אצלו שהשטר זה חציו של פלוני הוא יכול לומר שלא להשביע כוונתי ע"ש ועיין פרישה ודריש' שכתבתי שנ"ל מוכח מלשון הטור וגם מתשו' הרא"ש דס"ל דאפי' אם עדיין הכת"י ביד זה שהודה קאמר דאינו יכול לטעון טענת שלא להשביע ומיירי דהודה לו בפני עדים וא"ל הריני חייב לפלוני מנה וגם אני כותב לפניכם זה בכת"י שאני חייב לו דכולי האי לא עבדי בשביל שלא להשביע ול"ק מההיא דס"ס ס"ה דהתם מיירי דלא הודה לו (בפ"ע) בע"פ וכן יש להוכיח קצת מלשון המחבר שחזר וכ' בסמוך בסי"ט ז"ל המוסר לחבירו שטר שכתוב בו שהוא חייב לו מנה הוי הודאה וקשה והא כבר כתבו כאן בסי"ז ואי משום דשם איירי במסר לידו שטר שאינו לא כתיבת ידו ולא חתימת ידו וגם אין עדים חתומים עליו אלא כתבו בכת"י אחר ומסרו לו בפני עדים דאכתי אין בו רבותא דהא בשטר כזה גובין בו אפי' ממשועבדים כיון דמסרו לו בפני עדים משא"כ בכת"י כשלא מסרו לו בפני עדים וכמ"ש לעיל סי' מ' ולמאי שכתבתי ניחא דכאן מיירי דהודה לו בע"פ בפני עדים וגם כ' לו מ"ה מהני אפי' הכת"י עדיין ביד המודה ובסי"ט איירי דלא הודה לו בפני עדים בע"פ וכמ"ש שם מ"ה בעינן שיתן השטר ליד זה שמודה לו וק"ל ועד"ר שכתבתי עוד מזה ושוב מצאתי בתשובת דברי ריבות סי' קי"ג דפי' גם כן דמיירי דלא בא הכת"י לידי זה שהודה לו ומגוף הקושיא דל"ת תשובת הרא"ש אהדדי כ' שם תירוצים דחוקים ע"ש:

מי שמת ונמצא כתוב כו'. כבר כתבו הטור והמחבר בס"ס ס"ה בסעיף כ"ב ושם נתבאר טעמו בטור ובסמ"ע:

אע"פ שלא אמר אתם עידי כו'. ולפי מ"ש בסי"ז דהיכא שנתן הכת"י ליד זה שמודה לו א"צ להודות כלל בע"פ צ"ל דמ"ש כאן אפי' לא אמר אתם עידי ל"ד הוא אלא אפי' לא הודה לו כלל בע"פ בפני עדים אלא משום דאיירי בשטר שאין חתומים עליו עדים שצריך עכ"פ למסרו לידו בפני עדים מ"ה כ' אע"פ שלא א"ל בשעת מסירה אתם עידי וק"ל:

בחזקת שהוא חייב לו. פי' דאי לא בחזקת שהוא ח"ל אע"ג דנתברר שאינו ח"ל היה צריך לשלם לו כשהודה בהודאה גמור' להרמב"ם או א"ל אתם עידי להרא"ש דאמרינן במתנה גמורה שיעבד נפשו להתחייב לו בהודא' או במסירת השטר וכמ"ש בר"ס מ' ע"ש:

משטה הייתי בו כו'. או שלא להשביע ר"ל שטען כל חד כדשייך לו דהיינו כשהודה ע"י תביעה טען שלהשטותו הודה וכשהודה מעצמו טען שלא להשביע הודיתי וכ"כ ב"י וטענת להד"ם דמהני היינו דוק' כשלא הודה הודא' גמורה להרמב"ם וכמ"ש הטור והמחבר בס"ח בשמו ועפ"ר וזהו כוונת מור"ם בהג"ה שכ' אחר זה ז"ל טענת שלא להשביע לא שייכא כו' דקשה מה בא מור"ם ללמדינו בזה הא כתבו המחבר כבר בסי' זה בסעיף ה' בדין השטא' ובסעיף י"ו בדין השבע' אם לא שתאמר דג"כ בא לפרש דברי המחבר שכ' אבל טען משטה הייתי בך או שלא להשביע כו' דל"ת דאכל א' מהדברים שהתחיל בו המחבר מצי לטעון כל אחד משני הטענות הללו קמ"ל דלא כמ"ש וק"ל:

בפני ב"ד של ג'. הטור כ' ע"ז בשם הרא"ש דה"ה בפני יחיד מומחה והמחבר נמשך אחר דעת הגאון והרמב"ם דכתב הטור כאן וגם לעיל בסי' ג' בשמו דביחיד מומחה יכול לחזור בו ע"ש:

אינו שלך אלא של פלוני כו' הטור מסיק בטעמו ז"ל כיון שלא הל"ל אלא אינו שלך ולא היה צ"ל אלא של פלוני והרבות דברים שיחא בעלמא הם ואין מזיק לו כלום עכ"ל:

לא טענת השטאה ולא טענת השבעה. כאן דאיירי דאמר ליה אתם עידי אין צריך טעם למה אינו יכול לטעון אבל למאי דמסיק וכתב דאפי' לא אמר ראובן אתם עידי אינו יכול לטעון טענת צריכין טעם וכתבו הטור זה לשונו שהרי לוי לא תבעו שיאמר זה כשם שהשטית בי בתביעתך כך אני כוונתי להשטות בך בהודאתי ודין זה כתבו בעה"ת ומסיק שם דגם טענת השבעה אינו יכול לטעון אפי' אם לא אמר אתם עידי כיון דהודאתו היה ע"י תביעת ראובן:

אם אמר ראובן לעדים אתם עידי כו'. המחבר העתיק בכאן לשון הטור שכ"כ בשם תשובת הרא"ש ולהרא"ש בעינן דוקא אתם עידי ומינה להרמב"ם בהודאה גמורה סגי ועפ"ר:

הוי הודאה לגבי שמעון זהו פשיטא ונראה דקמ"ל דשמעון חייב בכולי מאחר שהודה בכולו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ז ס"ה ז"ל ראובן שתבע משנים שלוו ממנו כא' וכפר האחד והודה השני שלוו שניהן ממנו בתורת שותפות האי נתחייב בכל ואין מקבלין עדותו של חבירו לחייבי ש"ד מפני שהוא נוגע בעדות עכ"ל והרי זה דומה למ"ש כאן:

יכול לומר משטה אני בך פי' כשהודאה היתה על ידי תביעתו מיירי אפי' טען להשטות נתכוונתי בכל המנה מ"ה הוצרך לכתוב אבל מה שנתן נתון וק"ל:

לפני שכיב מרע כו' אינו יכול לטעון כו'. אפשר דהטעם הוא דאם שלא להשביע כוון למה לא הודה כן לאחד מהבריאים דמסתמא לא יתבעהו זה שמודה לו שהוא יודע האמת שאינו ח"ל משא"כ זה שכשימות לא ידעו היורשים דשלא להשביע כוון ויתבעוהו ויצטרך לישבע וגם יגולה הדבר ויחשבוהו לעשיר ועמ"ש לעיל בסי' זה ס"ב בהג"ה באחרים מודים לו:

והשבועה היתה לשקר. בב"ת סיים שם וכתב שטוען ה' יפרע ממני על שבועתי לשקר והב"ד אין לחייבוני עבור זה:

אין שומעין לו לשון הטור דחזקה אין אדם נשבע אלא באמת ובבירור:

שכחתי ונשבעתי. פי' בשעה שנשבעתי שכחתי שפרעתי לו והייתי סבור כו' ולכך נשבעתי ובטעות היתה השבועה:

ותקיעת כף כו'. שם ברי"ו כתב ז"ל ותקיעת כף באמונתו הוי כמו שבועה ודוק' כשאמר לו באמונתו כו' ומור"ם לא כ"כ משום דבזמן הזה סתם תקיעת כף הוא כן וכאלו פי' ואמר שתקע לו כפו באמונתו ועוד כתב רי"ו שם דאם תקע לו כפו על ערבות במקום דבעינן קנין לא נתחייב בתקיעת כף זה ע"ש ומור"ם כתבו בד"מ ובהג"ה בש"ע לקמן בסי' קכ"ט ס"ה וחילק בדבר ושמ"מ כופין אותו לקיים שבועתו ע"ש:

אבל אם כופר כו'. פי' שכופר ואומר שמעולם לא תקע לו כפו או שאומר ע"ת היתה נאמן במיגו דאי בעי הוה כופר וכ"כ מור"ם לקמן סי' פ"ז סל"ד בהג"ה וע"ש מ"ש עוד בדין תק"כ ושבועה ובמי שכופר הת"כ:

ולא טענת שלא להשביע. הטור מסיים וכתב ז"ל הא למה זה דומה לפורע חובו בפני עדים שהמעשה נגמר בראיית' ואין צ"ל אתם עידי אף כאן ההודא' נגמרה בעדותו ואין צ"ל אתם עידי וכן כשמוחל לחבירו מה"ט גופי' וכשם שאצ"ל אתם עידי כך אצ"ל כתובו דאצ"ל כתובו אלא כשהוא חייב עצמו בהודאתו שלא תהא עליו כמלוה בשטר בלא שיצוה לכתוב אבל במחילה ופטור א"צ עכ"ל ועפ"ר מ"ש עוד טעם אחר:

וכן אצ"ל כתובו. מור"ם כתב זה בסי' ל"ט ס"ס ג' ולמדו מכאן:

א"נ מודה לי' דכי יהב כו'. אין להקשות להוי נאמן במיגו דאי בעי אמר לא אמרתי לך אלא לשם קרן דה"ל מיגו דהעזה ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

ומפני כח השטר שהי' לו עליהן כו'. בי"ד סי' קע"ז נתבאר בדברי הטור והמחבר דאסור לכתוב הנותן סתם שט"ח על מעות הקרן שנתן בעיסקא וה"נ מיירי שהי' מפורש בשטר שקבל כך וכך מעות בעיסקא:

הדין עם ראובן. ז"ל הטור בשם תשובת הרא"ש יראה כיון שהלוה ראובן לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה והי' כח לראובן לתבוע כל החוב מאיזה מהם שירצה והנה תבע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון א"ל כן ונתנו לו מהם חלקו הרי נסתלק ראובן משמעון ולוי כי פרעו לו חובם מדעתם כו' ומה שטוען לוי שאנוסים היו מחמת השטר לאו טענה היא כיון שלא מסר מודעה בפני עדים קודם שיפרעו עכ"ל וקשה דמשמע מזה דלא זיכה לראובן אלא משום שהי' לו כח לגבות כל החוב מאיזה מהן שירצה וזה ניחא לדעת הרא"ש דס"ל הכי וכמ"ש הטור ס"ס ע"ז אבל לדעת הרמב"ם דכותיה פסק המחבר ומור"ם שם שאינו יכול לגבות כל החוב מאיזה מהם שירצה כל זמן שיש להשני לפרוע חלקו וכמ"ש שם א"כ למה סתם המחבר כאן וכתב כתשובת הרא"ש וה"ל לפרש דאליבא דהלכתא היינו דוקא שאין ללוי ממון כדי חלקו דאז יכול לגבות משמעון כל החוב ואין לתרץ ולומר דס"ל להמחבר דמ"מ הי' יכול לגבות ראובן ממעות דשותפות שמצא ביד שמעון שהודה לו דהא בתשובה ובדברי המחבר משמע שלא היה להן ממון בשותפות כ"א מנה זה שנתן להן ראובן וכבר החזירו לו וע"ק דבתשובה הנ"ל דקדק הרא"ש וכתב ז"ל והנה תובע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון א"ל כן כו' והמחבר לא הזכיר שנשבע ראובן מיהו יש ליישב ולומר דלענין דאין ביד לוי להוציא מיד ראובן אצ"ל דכבר נשבע ראובן דהא לוי לא הוי מצי לטעון טענת ברי שלא א"ל שמעון שהי' בו כ"כ ריוח ולא כתבו הרא"ש אלא שאף אם יטעון שמעון בעצמו ואומר שקר אתה דובר ומחזיק אתה ממונינו בחנם כי מעולם לא אמרתי לך שהרוחנו כ"כ דאז היה צריך ראובן לישבע נגד טענת ברי דשמעון. ע"ז כתב דכיון דכבר נשבע אין להן על ראובן כלום וק"ל:

שאף לדברי ראובן לא היה תנאי זה כו'. ע"ל סי' רצ"ב ס"ז בהגהות מור"ם דאם תבע ראובן מעותיו שירויח בהן והוא מעכבן בידו שחייב לו הריוח מכאן ולהלא' וצריך לומר דכאן איירי כשלא הגיע זמן הפרעון א"נ לא תבע מעותיו וק"ל:

משטה הייתי בך. עש"ך סק"א דטעיתי עדיף ממשט'. פי' במקום דאינו הודא' גמורה שיכול לטעון משטה לכך טענת לא דקדקתי בחשבוני עדיף מטענת השטא' אבל במקום דהוי הודא' גמור' כגון בשכ"מ וכיוצא דא"י לטעון משט' אף טעיתי אינו יכול לטעון דבשע' שאדם מוד' בהודא' גמור' מדקדק בחשבונו כדמוכח בכמה דוכתי ופשוט וכ"כ התומים:

העשיר. עש"ך עד כל שאינו עני. ועיין תומים שהבי' לשון גוף התשוב' שכ' שעיקר החיובא הוא משום נדר וצדקה. ושיעור דעני היינו שאין לו ר' זהובים שראוי ליטול צדקה ע"ש ואף שהי' מעבורת לפניו או חליצה מוטעה נראה דאין לחלק בין עשיר לעני מדסתמו הפוסקים ש"ה שהי' מוכרח לדבר הוי כנדרי אונסין מה שא"כ הכא שאמר כך בלא שום הכרח נראה מסברא שבודאי הבטיח לו בכוונה ונתחייב לו משום נדר ואם מת פטורים היורשים כמו בנדר ומת. ולפ"ז אם הי' קנין ושטר חייב ול"ד לחליצ' בסי' קס"ט דלא מהני קנין ושטר דשם הוי כידוע האונס דנתבטל' המתנ' אבל כאן דאינו אונס בדבר מהני קנין ושטר אבל אתם עידי לא מהני כמ"ש הש"ך ובתומים ובקצה"ח כ' דחייב משום שכירות וליתא דכיון שהוא מחוייב בדבר לית ביה משום שכירות דהוי כמו שאמר עשה לך סוכה או תפילין לעצמך דלית ביה משום שכירות והגה"מ שכתב הטעם דמשט' דס"ל כשנתכוין להתחייב ולעשות מצוה בממונו הוי כשכירות רק שיכול לטעון משטה והש"ך חולק וסביר' ליה דשאני חליצ' דחשיב כעשה לי סוכה כיון דהחליצ' היא טובת' כיון שהוא רוצה לייבם משא"כ הכא ובתירוץ השני כתב דאפי' להגה"מ דצריך לטענת משטה מ"מ לא מהני אתם עידי:

אבל שכ"מ. עש"ך ס"ק ז' שהוכיח דהיינו דוקא ליורשים לא טענינן אבל הוא בעצמו כשקם יכול לטעון משטה ועיין בתומים שהוכיח דאפי' הוא מעצמו אינו יכול לטעון משטה מהא דאחרים שהודו לו שאינן יכולין לטעון משטה אף בחיים והוא נלמד מהך דינא דשכ"מ שהודה אלמא דאף בעצמו אינו יכול לטעון משטה, ועוד הביא ראיה מדברי בעה"ת ושאר פוסקים שכתבו בהדיא דאף בעצמו אינו יכול לטעון ובן עיקר, ולענין הראיה שהביא הש"ך ע"ש בתומים מה שדחה ראייתו דהא שם בש"ס בעי אי צ"ל כתובו ופשוט דא"צ לומר כתובו מטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ופשוט דדברי שכ"מ לא הוי כמסורין ורק שיהי' כמלו' בשטר לגבות מן היורשים ונגד לקוחות כשהוא בחיי' דדברי שכ"מ לא הוי ככתובין וכו' רק לאחר מיתה כידוע ע"כ האיבעי' הוא נגד היורשים והוכיחו התו' שפיר:

וה"ה אחרים שהודו עיין בט"ז מה שתמה ע"ז ובתומים הסכים לדברי הט"ז ונראה ליישב דעת הרמ"א דהנה בתשו' מהרי"ט סי' ק"ו וקי"ד הוכיח מהא דתקפה א' בפנינו דשתיק' כהודאה דמיא וכן בכמה תשובות הוכיח כן. אמנם נראה דדוקא כשטען שהוא שלו ותקפה בחזקה שהוא שלו הוי שתיק' כהודאה ודוקא ששתק מתחלה ועד סוף דהיינו עד שהלך ממנו כמבואר בש"ס ובמפורשים ומבואר עוד בש"ס ובתוס' שם דה"ה שאם הקדישה בפניו ושתק מתחלה ועד סוף דהוי כהודא' מטעם כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. ולפ"ז א"ש דברי ראב"י דמיירי באשה שצות' לבנה ליתן לקרובים והיתה שכ"מ וכיון דדברי שכ"מ ככתובין וכו' דמי להקדש דהוי כתקפה מטעם דהוי כמסירה כיון ששתק מתחלה ועד סוף הוי הודאה כמו בהקדש וכן ל' שכ' הרב בהג"ה ששתקו לצוואתו משמע שצוה ליתן לאחרים דבזה ודאי הוי שתיקה כהודא' מטעם דדמי למסיר' לאחרים והוי כתקפ' ושתק אבל ודאי שכ"מ שצו' שפלוני חייב לו או שיש לו שטר פרוע ופלוני שתק לא הוי שתיק' כהודא' וכמ"ש הט"ז וזה ברור:

מי שהתנה עם בחור ללמוד עם בן חבירו. עיין תומים שתמה על זה דהא שתיק' לא הוי כהודא'. ולפעד"נ כה"ג שעושה מעשה בשל חבירו ע"פ דיבורו בפניו ושתה דהוי כריצוי כגון באחד שאמר לחבירו הנני לוקח חפץ שלך בסך זה והנני אני מושכו לקנותו בסך זה ומשכו בפני חבירו ושתק הוי כהודא' וריצוי לכ"ע וה"ג מיירי דהבחור התחיל ללמוד עם בן חבירו בידיעתו מש"ה הוי כהודא' וריצוי לכ"ע (ועש"ך ס"ק ך' יש ט"ס בד"ה וגם מדברי הרא"ש וכו' וכצ"ל דא"ל אתם עדי אף על גב שאינם לפניו אפ"ה לא מצי וכו'):

הודא' בפני ע"א. עש"ך ס"ק כ"ב שחולק על המחבר וס"ל דלא מהני הודא' בפני ע"א אבל כשמוד' בפני ב' זה שלא בפני זה מהני ובקצה"ח הקשה דניחוש דלמא א' משקר ולא נשאר רק אחד בהודא' ולאו כלום הוא ולק"מ די"ל דגזירת הכתוב הוא כיון דמצרפינן עדותן לא חיישי' לשום אחד דמשקר ותדע דהא בקידושין כתב הר"ן הטעם דעדות מיוחדת פסול מטעם דדמי לד"נ משמע דאי לא הי' דמי לד"נ כשר ואמאי לא ניחוש דלמא אחד משקר וע"א בקידושין לאו כלום הוא וכן בשטר שחתמו שני עדים זה שלא בפני זה כשר לגבות בו ממשעבדי ול"ח דלמא אחד משקר אלא ודאי גזירת הכתוב הוא דלא ניחוש לזה, אמנם בתומים כתב דהלכה רווחת בישראל כהמחבר:

ערי ושכבי. בס' קצה"ח כ' דטב"ע דקלא לא מהני רק באיסור ולא בממון וצריכין העדים שיראו דוקא בראיית העין ולא בשמיעת קול וליתא דהא לענין סימנים אמרי' בב"מ כ' דחמירא איסורא ממונא כדאמר התם מי קמדמית איסורא לממונא דאף בממון מהני יוסף בן שמעון לסימן אבל לענין איסור לא מהני א"כ בטביעת עינא דקלא דמהני לענין איסור כמבואר בחולין ובגיטין מכ"ש דמהני לענין ממון והא דלא מהני בטביעת עינא דקלא בד"נ היינו משום דבדיני נפשות בעינן ראיה וידיעה משא"כ בד"מ דמתקיים בידיעה שלא בראי' כמבואר בסימן ל' ע"ש ועסמ"ע ס"ק ל' ויש שם ט"ס וכצ"ל וכתב כגון בפניו להרמב"ם וכו' ותיבת שכתבו ט"ס וגם בסמ"ע ס"ק ל"ד יש ט"ס וכצ"ל אפ"ה לא מיקרי הודאה וכו'):

ודוקא כת"י. עש"ך ס"ק מ"ה עד דאפי' בכת"י שתחת ידו כו' נרא' דגם להש"ך צריך שיודה בפני עדים בע"פ כמ"ש הסמ"ע דבלא"ה רק שבותב לפני עדים שחייב לפלוני כך וכך ודאי דלא מהני דהא י"ל דכותב כן שיהי' מוכן בידו ליתנו כשילוה לו. ולא פליגי הסמ"ע והש"ך רק בטעם הדבר דלהסמ"ע הטעם כשאין מוד' בע"פ לפני העדים דלא מהני הוא משום שלא להשביע ולהש"ך לא שייך בזה שלא להשביע רק שהוא פטור מטעם שי"ל שמכין עצמו ליתן לכשילוה, עוד כתב הש"ך דכשכותב על חפץ שהוא של פ' שייך שלא להשביע. ועיין בתומים שתמה על זה דהא במרדכי יליף לי' מהא דהטמין ואמר של פלוני מעשר ואם כמערים לא אמר כלום, וקשה א"כ איך תנן כפ"ד דמעשר שני אם נמצא כתוב על הכלי מ' אמרינן מעשר הוא הא י"ל שלא להשביע כ' כדאמרי' במעשר שני ובהגהת מרדכי ב"ק יליף מהכא דאם נמצא כיס מעות כתוב עליו צדקה הוא דהוי צדקה ופסקו הרב בהלכות צדקה סי' רנ"ט בהג"ה, וקשה הא' י"ל שלא להשביע כמ"ש להדיא שם דאם אמר לבניו מעות אלו של צדקה הם אם כמערים י"ל שלא להשביע. ולפענ"ד נראה ליישב דשאני גבי מעשר שיש בו איסור לאכלו חוץ לירושלים וכן ת' תרומה יש בו איסור לאכלו לזר וכשאומר שהוא תרומה או מעשר יש בו משום שויה אנפשיה חתיכא דאיסורא כמו באמרה טמאה אני בכתובות כ"ב רק כשאומר אמתלא מהני כמו בטמאה אני דמהני אמתלא וכשהוא ע"י מעשה כגון הוחזקה נדה בשכינותי' לא מהני אמתלא ויכול לעשות חתיכ' דאיסורא על כל העולם כידוע. ואפי' למאן דס"ל בי"ד סי' א' טבח שעשה סימן בראש כבש שהוא טריפ' דמהני אמתלא מ"מ בעינן שיאמר האמתלא בפירוש וכל זמן שלא אמר האמתלא האוכל לוקה משום טריפה דהא הוחזק' נדה בשכינותי' בעלה לוקה עלי' משום נדה. והטעם כתב רמ"א בתשוב' סי' ב' משום דבעלה א"י מהאמתלא. מש"ה מצא כלי כתוב מעשר דלא ידע מהאמתלא אסור משום שוויה אנפשי' חתיכה דאיסורא מכ"ש להפוסקים דס"ל במקום דשוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא לא מהני אמתלא כשעביד מעשה מטעם שכתב הרמ"א בתשו' שם דכיון שהוחזק למלקות א"י לבטל אמיר' שלו המלקות. משא"כ גבי ממון י"ל דאף כשעביד מעשה טוענין עבורו שלא להשביעו וגדולה מזו נרא' דאף רק כשאומר שהוא של מעשר או של צדק' בעינן דוקא שיהי' ניכר שהוא כמערים אבל בכתם אין טוענין עבורו שלא להשביעו כמבואר לעיל דהא גבי שווי' אנפשי' חתיכא דאיסורא בעינן שיאמר האמתלא בפי' כמו גבי טמאה אני משא"כ בממון טענינן שלא להשביע כמבואר לעיל ועוד נראה לחלק גבי ממון טענינן שלא להשביע דאינו חושש שמא אותן אחרים יתבעו ממנו דיש לומר שהן מוחזקין בעיניו לנאמנים לענין זה משא"כ בצדקה אין טוענין עבורו שלא להשביע דמה"ת יעשה כן ולא יחוש להב"ד שאינם יודעים מזה שיתבעוהו ממנו מש"ה בעינן שיהי' ניכר שהוא כמערים ומ"מ למד המרדכי דינו כי משוה דין ממון שאינו ניכר שהוא כמערים למע"ש שהיא ניכר שהוא כמערים ולענין מה שהקש' הש"ך על הרמ"א שכתב כשהוא ביד חבירו דהא מתני' הוא הוציא עליו כת"י וכו' י"ל דקמ"ל דאפי' במקום שיש לו מגו דפרעתי דנאמן אפי' לטעון אמנה במגו דפרעתי כמבואר לעיל בסי' ס"ט קמ"ל במקום שלא להשביע א"נ לטעון אפי' כשיש לו מגו דפרעתי כנ"ל ברור (ועש"ך ס"ק מ"ט ויש שם ט"ס ובצ"ל ואע"ג שר"ת ושאר פוסקים מפרשים הסוגיא בע"א וכו' בכה"ג כ"ש דמהני לענין הודא' וכן פי' הב"ח וכו' ועש"ך ס"ק נ' וכצ"ל בחזקת שהוא ח"ל דאל"כ אע"ג דנתברר דאינו ח"ל וכו' עכ"ל סמ"ע וכו' ובהגהת הש"ך בס"ק זה יש ג"כ ט"ס וכצ"ל שבש"ס לא הוזכר ומיירי שטען שלא להשביע כו'):

הדין עם ראובן. עסמ"ע ס"ק י"ד שהעתיק ל' תשובת הרא"ש עד לאו טענה הוא כיון שלא מסר מודעא בפני עדים. ולכאורה הוא תמוה דמשמע מדברי הסמ"ע דדוקא במקום שהוא יכול לגבות מאיזה מהן שירצ' ע"ש וכן משמע מהמחבר ושאר פוסקים שהעתיקו התשוב' ולפי טעם זה מחמת שלא מסר מודע' אין חילוק כללי לכן נראה דט"ס הוא וצ"ל ועוד דמה שטען לוי שאנוסים היו מחמת השטר לאו טענה הוא כיון שלא מסר מודעא וכו' ושני טעמים יש חדא כיון שהי' כח לראובן לתבוע כל החוב מאיזה שירצ' וטעם שני הוא מפני שלא מסר מודעא וכשנתן אח"כ בסתם נתרצ' ולא מהני טענותו כיון שלא מסר מודעא. ולטעם הראשון אפי' מסרו מודעא אין בטענות לוי ממש. אמנם עם כל זה תמוה לי מ"ש הסמ"ע דהיינו דוקא שאין ללוי ממון כדי חלקו וכו' והוא תמוה דהא אפי' יש לו לשלם הא כיון שהשותף כופר הוי כאין לו כמבואר לעיל בסי' ע"ז סעיף ה' בש"ך ס"ק י"ב ע"ש וגם דהטעם אינו מובן כל כך. לכן נראה כיון דמתחלה נתן שמעון בעצמו המנה מש"ה לדעת הרא"ש שהן קבלנים והוי כאילו שמעון בעצמו הלוה וכיון שלפי דברי ראובן ששמעון הודה לו מקודם שמגיע לו ריוח על חלקו כ"ה זהובים הרי יכול ראובן לתפוס מהמנ' שנתן לו הכ"ה זהובים על הריוח כמבואר בסי' פ"ג ונשאר השט"ח בתקפו על הכ"ה זהובים מש"ה ראובן נאמן אף ששמעון מכחישו ואמר שלא הודה כיון שהשט"ח בידו. אבל לפי מה דקיי"ל שאינן קבלנים רק ערבון א"כ בשעת נתינ' כשנתן שמעון בעצמו המנה לא הי' יכול לתפוס כל הכ"ה זהובים על הרווחים מחמת שלא תבע עדיין ללוי דאולי יודה לוי ויתן בעצמו דאפי' הב"ד שגבו מערב קודם שתבע ללוה הדין חוזר ואפי' מנכסי לוי אינו יכול לתפוס קודם שתובע גופו דנכסי דבר אינש אינון ערבין כמבואר בב"ב ובבכורות מ"א ולא הי' יכול לתפוס על רווחים רק י"ב זהובים וחצי והמותר על הקרן והרי שטר חוב נמחל שיעבודו על סך פ"ז זהובים וחצי ומש"ה אינו יכול לתבוע שמעון רק חלקו דהיינו י"ב זהובים וחצי והי"ב זהובים וחצי של חלק לוי א"י לתבוע שאינו נאמן אף שיש שטר בידו כיון שהוא נמחל שיעבודו על חלק זה אינו נאמן במגו להוציא כמבואר בסי' נ"ז סעיף ב' ובסי' פ"ג סעיף ד' וזה דוקא כשלא נתנו עדיין הרווחים דהוי מיגו להוציא אבל כשנתנו לו כבר אף שנתנו באונס א"י לחזור ולתבוע כיון שלא מסרו מודעא וכטעם שני של הרא"ש והסמ"ע לא הקשה רק על מה שלא כתב בש"ע הטעם שני של הרא"ש דמשמע דאפי' מסר מודעה או שלא נתנו עדיין יכול לתבוע מכח השטר וזה אינו רק כשהן קבלנים, ומ"ש בסמ"ע דוקא שאין ללוי מעות וכו', פי' שכבר תבעו וטען שאין לו, ומ"ש דהי' יכול ראובן לגבות ממעות שותפות שנמצא ביד שמעון, הכוונה אם כבר נתנו לו המותר ג"כ חוץ להק' זהובים הנ"ל אף שמסר לוי מודעה. ואף כי כל זה דחוק בלשון הסמ"ע מ"מ הדין ברור כמ"ש. והנה בספר קצה"ח הקשה דאף על הרווחים לא נעשה ערב בלא קנין כמ"ש הש"ך בי"ד סי' ק"ע סק"ה. ולק"מ דדוקא ברווחים שמקבלים מהעכו"ם לא מהני ערבות אבל בעיסקא הוי כשנים שקיבלו פקדון ביחד שהן קבלנים לדעת הרא"ש ובוודאי אף על השבח שנשבח חלק הפקדון ביד המקבלים הן קבלנים כיון שקיבלו שמירה על חלק הפקדון ועל שבח שישבח דהא קיבלו לידם השבח ועוסקים בהן לטובתן ולהנך דס"ל דב' שקיבלו פקדון הן ערבים גם כן הוי ערבים כיון דאי היה חוזר בו א' מלעסוק היו צריכין להחזיר להנותן וכשעוסקין הוי כמוציא ממון ע"פ ומש"ה כ"א ערב בעד חבירו בעד השבח שיופסד אחר שעסקו בו משא"כ בסי' קכ"ט ששמעון לבד קיבל בעיסקא ולוי נעשה ערב על השבח הוי כערב שלא בשעת מ"מ דבשעה שמקבל שמעון השבח לא הגיע לידו ע"פ של לוי ובשעה שלוי נעשה ערב עדיין לא בא השבח ליד שמעון וזה פשוט ואין להקשות אטעם השני שכתב הרא"ש כיון שלא מסרו מודעא הא נתינה זו הוי כמתנה ובמתנה מהני אונס בלא מודעא רק במכירה לא מהני אונס בלא מודעא והכא דמי למתנה וכיון דמיירי שהי' אונס כמבואר בתשובת הרא"ש מהני אונס בלא מודע' לק"מ דהודא' שאני דדוקא כשנתן מתנה בלא תביעה מהני אונס לחוד אבל כשתבעו ונתן לו מעצמו בלא דין אף שהי' מחמת אונס מהני הודאתו אף שהוא אונס בלא מודעא:

משטה. דכמו דהוא כוון להשטות בי לתבוע (דבר) שאינו חייב לו אף אני כוונתי להשטות בו ולהודות דבר שאינו:

נאמן. ע' ש"ך דה"ה דנאמן לומר טעיתי והיינו במקום דיכול לטעון טענת השטאה וא"כ הוה ליה מגו אבל בדלית ליה מגו א"י לומר טעיתי:

וצריך לישבע. פירוש דצריך לישבע שאינו חייב לו וגם שכוון להשטות ודוקא שטוען ברי שחייב לו אבל כשתבעו בשמא אין צריך לישבע כלל ש"ך:

להד"ם. דמילי דכדי לא דכירי אינשי ואפילו אחר שבאו עדים אנן טענינן ליה ש"ך:

לא בציבור. פירוש קהל והטעם כיון דברי הקהל א"צ קנין וה"ל כקיבלו קנין ובקנין א"י לו' משטה או"ת:

דלאו עני הוא. והיינו עני שאין לו ר' זוז דאז מתחייב מתורת צדקה:

י"ל משטה. דדמי לאומר טול דינר וחלוץ ואפי' אמר א"ע לא מהני ש"ך) (ובשטר וקנין מהני וע"ב:

שכ"מ. היינו חולה המוטל על המטה או מסוכן שהולך על רגליו:

שאין אדם משטה. ואפי' עמד (בדין) ברי וטען משטה א"נ או"ת דלא כש"ך:

אחרים שהודה לו. ואפי' לא היה במעמד עדים לא מהימן במגו דודאי לא השטה בשעת מיתה:

שתקו לצוואתו. הש"ך מחלק דבמקום שיש לומר שהוא אמת כגון יש לי בידך ושתק הוי הודאה אבל במקום דהוא מטעם מחילה לא מהני שתיקה להיות כמחילה וגם אם אינו מדבר לנוכח כגון שאומר כל שטרות שיש עלי המה פרועין לא מהני שתיקה אז ובתומים פסק דשתיקה לא הוי הודאה) (וע' ביאורי דשתיקה לא הוי הודאה רק כשמצוה ליתן חפץ לאחרים בפני המערער ושתק הוי הודאה כיון דדברי שכ"מ כמסורין דמי להקדיש' בפניו ושתק דמהני אבל באופן אחר לא הוי שתיקה כהודאה גם בט"ז מסכים דלא הוי שתיקה כהודאה:

לא טענינן אבל כשטען להד"ם אנן טענינן דלא דכיר במילי דכדי:

ליורשיו. היינו כשהודה בשעה שהיה בריא דכשהיה שכ"מ אינו משטה

אע"פ שיש עדים היינו עידי תפיסה וראה דאם לא כן פשיטא דנאמן במגו דלהד"ם או החזרתי סמ"ע ודיקא שתפס קודם הודאה או בשעת הודאה אבל אחר כך לא מהני או"ת:

לא מהני טענה. ובתנאים שב"א מתנין ל"ש טענת השטא' סמ"ע:

אלא כשתבעו. והרבה פוסקים חולקין וס"ל דאפילו בלא תובעו יכול לטעון השטאה והמוחזק י"ל קים לי ש"ך ובבא בהודאתו להתחייב עצמו והתובע מודה בכך לכ"ע יכול לטעון משטה אפילו בלא תבעו או"ת ונ"מ בהא דא"י לטעון השטאה כשתבעו אף ע"ג דמכל מקום יכול לטעון טענת שלא להשביע אם טען להד"ם דבמקום שיכול לטעון השטאה נאמן דהוי מילי דכדי משא"כ בטענת השבעה לא הוי מילי דכדי וכן אם טען משטה א"נ אפילו במגו דהשבעה:

ויחדום לעדים. אבל ב"ד א"צ ייחוד סמ"ע:

ושתק וה"ה אם אמר כתבו שטר ושתק ש"ך ודוקא במקום דא"צ להימלך בו קודם נתינה אבל במקום שצריך להימלך בו לא מהני או"ת:

ומשלם ע"פ. ודאי דמצי טעין שלא להשביע רק אי טען משטה או להד"ם משלם ואם אמר א"ע שלא בפני התובע מחלוקת הפוסקים אי מצי טעין שלא להשביע:

בפני ע"א. והש"ך כתב דהמוחזק י"ל קים לי (כרז"ה) ובתומים פסק דהלכה רווחת בישראל כהמחבר:

והשיב ואם אמר הן כתב הש"ך צ"ע אי הוי הודאה:

פטור. מטעם דלא אסיק אדעתי' דעדים שומעין דיכול לטעון משטה:

אם שתק. אפילו אמר בל' שאלה הואיל דמתחילה אמר הן ולבסוף שתק וה"ה במטמין עדים בביה"ק ואמר חיי ושכבי ומיירי שלא ידע אם יש עדים.

שהיה שכ"מ. הש"ך הקשה דלקמן בסימן רנ"ה פסק דבשכ"מ ל"א שלא להשביע ומחלק בתומים דבמת לא טענינן שלא להשביע ואם עמד וטען שלא להשביע טענתו טענה ובמודה על חפץ ידוע שהוא פקדון יכול גם כן לומר שלא להשביע ודיין שפסק שא"י לטעון שלא להשביע הוי טעות בד"מ וחוזר:

נאמן לטעון. ואפילו אמרו לו שהוא בע"ח גדול ואמר שאינו חייב רק לפ' ופ' מ"מ מצי לטעון שלא רצה להחזיק לבע"ח גדול ולא לעשיר סמ"ע:

דדל מהכא. אבל במחוייב לישבע שאינו חייב מחוייב ג"כ לישבע ע"י ג"ש שלא להשביע ש"ך:

והודה א' היינו בפני עדים אבל בפני ב"ד הוי הודאה:

ושתק. דעת הסמ"ע דדוקא באומר הנתבע מנה לך בידי ח"ע ותובע שתק לא הוי הודאה אבל אם אמר מנה לך בידי והתובע אמר א"ע והנתבע שתק הוי הודאה ודעת הש"ך בהיפוך ממ"ש:

הודה בכת"י. אע"ג דיש לו מגו דפרעתי דאנן סהדי שלא השטה אבל נאמן לטעון טעיתי במגו דפרעתי:

אפשר לומר. ואם כתב בפנקסו לא יכול לטעון שלא להשביע כי מי רואה מה שכתוב בפנקסו ש"ך. ומה שפסק המחבר באמר לעדים כתבו לא הוי הודאה חולק הש"ך ופסק דהוי כא"ע:

בחזקת שהוא חייב אבל אם ידע שאינו חייב ומ"מ מתחייב עצמו חייב ואם לא אמר אתם עדי רק דרך הודאה באופן שא"י לומר משטה ולא שלא להשביע דעת הסמ"ע דנתחייב והש"ך חולק:

אבל אם טען. פירו' על הא דתבעו בא התשובה דמשטה ועל ההודאה בא התשובה דשלח להשביע:

בית דין של ג'. ואפילו לית בהו חד דגמיר מהני כיון דאין צריך לפסוק דין מהרי"ט בת':

בין שתבעו אחר. עיין ש"ך דדעתו דבתבעו מעצמו יכול לחזור בו אפילו בב"ד ובתומים מסיק כהמחבר:

וי"ח. והש"ך חולק וכתב דאין כאן חולק כלל:

לומר טעיתי. והש"ך חולק:

טענת השטאה. ואפילו בלא אמירת א"ע א"י לטעון משטה כיון שא"י לומר כשם שהשטית בי כיון שלא תבעו סמ"ע דלא כש"ך:

יכול לומר משטה. היינו כשהיה ע"י תביעה דבלא תביעה א"י לטעון משטה סמ"ע:

א"י הש"ך הקשה דבשלמא השטאה כמו דאין שכ"מ משטה כן אין משטין בו אבל לענין שלא להשביע י"ל כמו שיכול לטעון השכ"מ שלא להשביע כמו כן אחרים שהודו לו יכולין לטעון:

מודה ליה. מיירי במלוה על פה דבמלוה בשטר המלוה נאמן ש"ך:

מפני כח השטר. פי' שטר עיסקא שאסור לכתוב מעות עיסקא בשטר גמור רק צריך שיפרש שהוא עיסקא סמ"ע:

עם ראובן. ואם יטעון שמעון מעולם לא אמרתי לך לשם רווחים ישבע ראובן שאמר לשם רווחים סמ"ע והפי' על סמ"ע זה עסמ"ע ובביאורים:

ויכול לחזור. והא דמבואר בסי' רצ"ב דאם תובע לחבירו שישלם והלה מעכבו חייב לשלם במה שירויח צ"ל דכאן מיירי שלא תבעו סמ"ע והש"ך תי' דלקמן איירי בפקדון אבל כאן מיירי במלוה וא"א לחייבו רווחים דה"ל רבית:

או שתקו. עבה"ט ועמ"ש לקמן סימן רנ"ב ס"ב סק"א וגם מ"ש בסימן רמ"ג ס"ב סק"א:

הודאה לפני עד אחד. עש"ך סק"י מ"ש והנה מ"ש הרמב"ן ז"ל והא ההוא אוקימתא אדחי לה לא ירדתי לסוף דעתו דמה בכך דאדחי לה כו' עד וחוץ מכ"ת של הרמב"ן שנראה שלא ירד לסוף דעת בעל המאור בזה. וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סי' כ"ז שתמה על הש"ך וכתב ושרא ליה מאריה שחשד להרמב"ן בדבר שאפי' תינוקות של בית רבן יודעים אותו ואיהו הוא דלא נחית לסוף דעת בעל המאור ולא לתחלת דעת הרמב"ן ז"ל כו' ע"ש:

המביא לו עדים בכילה. ע' בקצה"ח ובנה"מ בענין אי יכולין להעיד על פי טביעת עינא דקלא ע"ש ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' י"ז סק"ג (ולקמן סי' ר"פ ס"א סק"א) וע' בת' ח"ס חח"מ ס"ס ב' שכתב דאפילו אי נימא דמי שאינו סומא יכול להעיד על פי היכר קול היינו אם לפי תומו שמע א' ומכירו בקול אבל היכא שהכמינו עדים והכניסו שם אחד אפשר שהכניסו אחר ונתכווין להשוות קולו כקול הנתבע וכמ"ש הרמב"ן בתורה גבי הקול קול יעקב העיד דבני אדם יכולים לעשות כן להשוות קולם להטעות שיסברו אחר הוא אך באמת נראה דאפי' כפי תומו אין להוציא ממון ע"פ הכרת קול לחוד אא"כ איכא ג"כ היכר אחר על ידי משמוש היד וכדומה כדמצינו ביצחק גשה נא ואמשך בני ומסי' ל"ה סי"ב אין ראיה לפמ"ש בפרישה שם כו' (עמ"ש בסימן נ"ה שם סק"ח) והאריך קצת בזה ומסיים דאפי' בב' עדים המכירים בט"ע דקלא לא נ"ל להוציא ממון מכ"ש בעד אחד (לצרפו עם עד שראה) דאמר בדדמי כמבואר בסוגיא ר"פ האש' שלום ומכל שכן כשידע העד שעתידים להביא כאן גברא פלוני אז מדמה בנפשו זהו קולו של זה כו' ע"ש:

ודוקא כתב ידו. עבה"ט עד אבל בנמצא כתוב בפנקסו בכתב ידו בלא"ה לא שייך שלא להשביע כו' וע' בת' ח"ס חח"מ סימן קל"ז ויובא לקמן סימן רנ"ה ע"ב סק"ב:

הוי הודאה. ע' באר היטב מ"ש והוא הדין אם אמר לו לו לשון זה אני חייב לך מנה בשטר כו' עד דאף להחולקים שם מודים כאן. ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ולכאורה ה"ה באומר אני חייב לך מנה בכת"י ועסמ"ע לעיל סימן ס"ט ס"ק כ' ובקצה"ח שם:

משתבע כו'. ע' באר הגולה אות ע' בשם ב"י וע' בתשו' ר' עקיבא איגר סי' כ"ג ועמ"ש לקמן סימן ל"ג ס"א סק"ה:

ויש מי שאומר. עבה"ט מ"ש אבל אם יש לו שטר כו' וע' בתשו' חמדת שלמה חי"ד סימן כ"ז שכתב הא דמבואר בש"ך דבמלוה בשטר א"צ הודאת הלוה היינו דהמלוה נאמן שנתן לו לשם ריוח דכיון דשטרו בידו אין הלוה נאמן כלל שנתן רק משום הודאת המלוה והמלוה אינו מודה שקיבל רק על הריוח אבל היכא שהמלוה מודה שקיבל סתם אף במלוה בשטר נאמן הלוה שמה שנתן היה על הקרן כיון שהמלוה מודה שקיבל מעות איך יכול להוציא נגד הברי של הלוה שהנתינה הוה על הקרן כו' ע"ש עוד:

לשם קרן. עבה"ט וע' בתשו' ושב הכהן סימן פ"ד בשני שותפין שהיה חשבון ביניהם מכל השותפות ואחר החשבון נשאר חייב שותף א' להשני סך כו"כ והודה כן בפני עדים בהודא' גמור' ואח"כ טען שטע' בחשבון ואינו חייב לו כלל ואדרבא שלפי חשבונו כהיום חייב לו השני כך וכך והשותף השני טען ששכח כל החשבונות ואינו יודע כלל לחשוב עמו מחדש ותובע ממנו מה שהוד' כבר בפני עדים שחייב לו. והעל' בנד"ז שהוד' בפני עדים שחייב להשותף כ"כ אינו יכול לומר שטע' אע"פ שהשותף א"י כלל אם טעה או לא וישבע שאינו יודע כלל מהטעות שאומר לו שותפו ולא מבעיא שיכול לפטור עצמו בשבוע' זו דא"י משום דהוה כא"י אם נתחייבתי אלא אפי' שיכול להוציא משותפו כפי שהוד' בפני עדים ללא הוי כתבעו מספק ע"ש:

ומפני כח השטר כו'. עיין בתשובת ושב הכהן סימן פ"ד מ"ש בביאור דברי ת' הרא"ש מקור דין זה:

ויכול לחזור בו. ע' באר הגול' בשם סמ"ע ובבה"ט בשם ש"ך ועמ"ש בזה בפ"ת ליו"ד סימן קפ"א סק"א בשם ת' שבו"י:

[שו"ע] שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן. נ"ב עיין שו"ת בני אהרן סי' ס':

[הגה] שהרי היתה שם קצת תביעה. נ"ב משמע דבלא תביעה כלל ומודה שיש בידו של יתומים אמרינן שלא להשביעו ולא אמרינן כיון דהיתומי' יחשדו דבאמת יש לו מאביה' לא הו"ל להודות כזה. וכן מוכח דעת הב"י בסי' ע"ה ממה שהקשה שם על תשובת הרא"ש בנידון שתבע את ר' עוזי' וזה דלא כמ"ש בתשובת פני משה ח"א סי' ח' דל"א כה"ג שלא להשביעו עיין מ"ש בגליון בסי' זה בסמ"ע ס"ק נ"ד:

[ש"ך אות מה] כ"כ הרב לישב. נ"ב עיין שו"ת מהרי"ט ח"ב סי' קכ"ד:

[ש"ך בא"ד בסופו] והלא אין אדם יודע ושומע בדבר. נ"ב עיין שו"ת מהריב"ל ח"א כ' י"א סי' נ"ו:

[ש"ך אות מט] מודים כאן לענין הודאה ודו"ק. נ"ב ולכאורה ה"ה באמר חייב אני לך ק' בכת"י ועיין סמ"ע לעיל סי' מ"ט /ס"ט/ ס"ק כ' ובקצה"ח שם:

[סמ"ע אות נד] שהוא יודע האמת שאינו חייב לו. נ"ב לפי"ז יהי' הדין באומר מנה לאביהם של אלו בידי דל"א בכה"ג שלא להשביע אמנם ממה שהקשה הב"י לעיל רסי' ע"ה מחו' ה' ע' שו"ת הרא"ש שם מבואר דס"ל גם בכה"ג אמרינן שלא להשביע ועיין שו"ת בני אהרן סי' ס' דרצה באמת לתרץ כן על קושיות הב"י ודחה זה עיי"ש. ועמ"ש לעיל בסי' זה סוף ס' י"ד בהגה בגליון:

[ש"ך אות פא] דהתם מיירי בפקדון וכאן בהלואה. נ"ב וכ"כ בתומים דבהלואה אסור משום רבית ובת' שבות יעקב ח"א סי' ס"ד שפך סוללה על הסמ"ע הא פשיט דמלוה אסור משום רבית ובדברי הרמ"א סי' רנ"ב /רצ"ב/ שמקורו מהמרדכי איתא שם ומשום ריבית ליכא כיון דלא ניתן בידו בהלואה א"כ מפורש דבהלואה אסור ולענ"ד הי' נראה דדברי הסמ"ע נכונים דבאמת דההי' דסי' רנ"ב /רצ"ב/ דהלואה אסור משום רבית דלא הי' דרך היתר אבל הכא דע"כ מיירי בענין דשרי ליקח רבית דהא הטעם רק דזוכה ראובן כיון דלא אמר לי' התנאי בשעת הלואה רק אח"כ הוי דברים בעלמא בלא קנין הרי דמיירי בענין דליכא איסור אלא קנין דברים הוי ובזה שפיר הקשה הסמ"ע דהא החיוב מדינא מ' עיבוד מעותיו כמו בסי' רצ"ב והכא בדרך היתר הוי כמו פקדון בסי' רצ"ב ודו"ק:

משטה הייתי בך כו'. נראה דה"ה דיכול לטעון טעיתי בהודאתי וכן משמע מדברי הבעה"ת והט"ו לקמן סעיף כ"ח וגם נראה דכ"ש הוא וכמ"ש לקמן סעיף כ"ב ס"ק נ"ה וסי' קכ"ו ס"ק נ"ד דטעיתי עדיף ממשטה ואע"ג דלקמן סעיף כ"ט כתבתי דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו דפרעתי היינו בהודה באתם עדי בענין דגם משטה א"י לטעון משא"כ הכא דנאמן במגו דמשטה ועוד דטענת טעיתי עדיפא ממשטה וכמ"ש ואין להקשות א"כ היאך דייק בש"ס ס"פ זה בורר ממתני' דיכול לומר משטה דלמא מתני' בעי אתם עדי משום טעיתי ומשטה בלאו הכי א"י לטעון י"ל דקתני במתני' לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עדי משמע דאי לא מודה לו באתם עדי לא אמר כלום והודאתו מעיקרא ליתא ואי משום טעיתי הא הודאתו הוי הודאה באמת אלא דעכשיו נזכר שאינו כן אלא ודאי מתני' מיירי בהשבעה או בהשטאה דהודאתו מעיקרא לא היתה הודאה רק השטאה ועי"ל בדרכים אחרים וק"ל:

וצריך לישבע שהוא כדבריו כו'. כלומר נשבע שאינו חייב לו כלום ושכוון להשטות בו (וע"ל סעיף י"ד ס"ק ל"ה) דפשיטא דצריך לישבע שאינו חייב לו כלום כשזה תובעו שיש לו בידו כדאיתא ברמב"ם ובעה"ת ושאר פוסקי' וכ"כ הסמ"ע וב"ח. וע"ל סי' ע"ה סעיף י"ז ס"ק נ"ט כתבתי כשאינו טוען ברי שחייב לו אין לו עליו שום שבועה וטענינן ליה שכוון להשטות. ועיין בתשו' מהר"י ן' לב ספר ב' סימן נ"א ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ו ובתשו' מהרי"ק ס"ס ע' וסי' ע"ג ור"ס ק"א וסי' קט"ו:

אלא לא היו דברים מעולם. כלומר מעולם לא הודיתי ועדים אומרי' שהודה פטור דמילי דכדי לא דכירי אינשי ומשמע דאפי' לא חזר וטען משטה אני בך אחר שבאו העדים וכן מוכח מדברי הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סעיף כ"א ואע"ג דמשטה אני בך לא טענינן ליה וכדלק' סעיף ג' היינו כשמוד' שהודה אבל כשאומר להד"ם טענינן ליה שבודאי הי' משטה בו ולכך אינו זוכר עתה שהודה לפניהם משום דמילי דכדי לא דכירי אינשי ונ"ל שכל הפוסקי' מודים לזה וגם כוונת בעה"ת כן ודלא כבעל גי"ת שער מ"ב ח"א דף קע"ח ע"א וע"ב שכתב לדעת בעה"ת ושאר פוסקי' שצריך שיטעון אח"כ משטה ע"ש דליתא אלא כמ"ש:

שוב מצאתי כדברי בבעל העיטור שכתב בתחלת אות הודאה סוף דף ק"ד וז"ל ל"ש כי אמר משטה ול"ש כי אמר להד"ם פטור כדאמרינן כל מילי דכדי לא דכירי אינשי כלומר דאי אדכר ליה דאודי הוה טעין מנפשיה משטה הייתי בך אבל לא טעין כלל לא טענינן ליה ע"כ:

ולא אמרי' טענת משטה אלא ביחיד כו'. צ"ע לדינא דבריב"ש לא כתב טעם זה אלא סניף לטעמים אחרים שכתב שם בהך עובדא דידיה כמה טעמים דלא שייך משטה וכתב זה אגב ריהטא ע"ש. גם לפני זה שם כתב הריב"ש דהיו יכולים הצבור לטעון השטא' ע"ש ואין להביא ראיה ממ"ש הרא"ש בתשובה והביאה הרב לקמן ס"ס קס"ג דמעשה הקהל א"צ קנין דהתם מיירי שאין טועני' טענת השטאה רק שאומרי' שרוצים לחזור מחמת שלא הי' קנין:

העשיר כו' לאו דוקא אלא ר"ל כל שאינו עני שהיה חייב ללמד עם בנו או לשכור לו מלמד ועל כן לא כתב הר"ב לקמן ר"ס של"ו חתנו העשיר וע"ש:

יכול לומר משטה הייתי בך. אע"ג דכתבו הט"ו בס"ה דלא אמרי' משטה אלא כשתובעו היינו דוקא כשהודה שחייב לחברו מנה בלא תביעה דאין טעם להשטאתו אבל היכא שיש טעם וסברא לומר שכוונתו הי' להשטות כגון זה של מצוה נתכוון שילמוד עם בנו וגם שהוא בן בנו וגם הוא עשיר שהיה מוטל עליו ללמוד עמו או לשכור לו מלמד בכה"ג טענינן אפילו עבורו שלהשטות נתכוון עכ"ל סמ"ע. ובחנם דחק כי דין זה פשוט הוא בטעמו דדוקא היכא שמודה שחייב לו כבר הוא דבעינן שיטעון משטה ושתבעו והוד' דאל"כ אמרי' מסתמא אמת הוא שחייב לו כבר משא"כ הכא שידוע שאינו חייב לו כבר רק שיתחייב מכח שאמר אני אשלם לך והלכך כיון דבלאו הכי חייב ללמוד עם בנו פטור וכן הוא הדין בכל מקום היכא שאינו חייב לו כבר רק שמבטיח לו עתה בדבורו פטור וכדלקמן ס"ס רס"ד גבי מי שברח מבית האסורים והיה מעוברת לפניו וא"ל טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו (והכא לא שייך לומר שיהי' לו שכרו כיון דבלא"ה חייב ללמוד עם בנו) וכן גבי חליצה מוטעת חלוץ ע"מ שתתן לו מאתים זוז אין לו כלום וכמו שנתבאר בא"ע סימן ס"ט סעיף נ' ומשמע התם בש"ס דטעני' ליה משטה ואפי' לכתחלה טענינן ליה עיין שם בש"ס פרק מצות חליצ' דף ק"ו ע"א וכך כתב הר"ב בא"ע סי' קס"ה סוף סעיף א' ועמ"ש שם. וכן מהר"מ במרדכי פרק ז"ב למד הך דינא דהכא מהך דמעבורת ומהך דחלוצה (והובא' תשובת מהר"מ זו באורך יותר בתשובת מיי' לס' משפטים סימן ס"ד עיין שם) וא"כ ה"ה בכל כיוצא בזה דהיינו שידוע שלא היה חייב לו אע"פ שאמר מעצמו לשלם לו אמרי' משטה היה בו דבמה יחול החיוב על זה לשלם. וזה ברור:

וגדולה מזה נ"ל דהכא ובכל כה"ג אפי' אמר אתם עידי פטור דאפי' תימא שמתחייב עתה לשלם לו הא הסכימו רוב הפוסקים שאין אדם יכול להתחייב באתם עידי בלא קנין בדבר שלא הי' חייב כבר וכדלעיל סי' מ' ואפי' להרמב"ם דס"ל דיכול להתחייב הא כתבתי שם בס"ק ד' דהיינו דוקא כשמתחייב בלא תנאי כלל משא"כ הכא שמתחייב על תנאי שילמוד עם בנו או שיעבירנו או שיחלוץ ועי"ל דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא כשמתחייב מעצמו בלי סבה אבל הכא כשנתחייב ע"מ שילמוד או שיעבירנו או שיחלוץ וכה"ג אנן סהדי דאף שאמר אתם עדי להשטות נתכוין והסברת מוכחת על זה שמפני שלא הי' יכול לעשות בענין אחר אמר כן ואין לחיוב על מה לחול כיון שלא נשתעבד בקנין. כן נ"ל ודו"ק:

אבל שכיב מרע כו'. כתב ב"י בסי' ל"ב ונ"ל שכל חולה מושכב על מטתו מיקרי שעת מיתה שהרי בש"מ איתמר האי דינא וכל שהוא חולה מושכב על מטתו מיקרי ש"מ וכן אם הוא מסוכן אע"פ שהולך על רגליו עכ"ל ומביאו ד"מ שם: וכתב עוד ב"י שם ונ"ל עוד שאם הודה בשעת מיתה אפי' קם על רגליו ותבעו חייב לשלם לו דהא אין אדם משטה בשעת מיתה ודבר פשוט הוא שהרי אם היה יכול לטעון היינו טוענים ליורשים עכ"ל ולפע"ד זה אינו ופשיטא דיכול דהא דקמבעיא בש"ס היינו בסתמא ומספקא ליה לש"ס ואהא מסיק דאין אדם משטה בשעת מיתה ומסתמא לא השטה אבל אי אמר משטה הייתי נפקא מידי ספקא ונאמן והא דלא טענינן ליורשיו היינו משום דכיון דמסתמא אין אדם משטה בשעת מיתה א"כ גרע טפי ממילתא דלא שכיחא דלא טענינ' ליתמי והכי מוכח ממה שהוכיחו התוס' והרא"ש ומרדכי פרק זה בורר (וכן הוא בהגהת מיימוני ספ"ז מה' טוען) דטענינן ליורשים שמא אביהן כוון להשטות מדבעי בש"ס ס"פ ג"פ אי אדם משטה בשעת מיתה אלמא דאם אינו שעת מיתה טענינ' לבניו ואי כדברי נ"י מאי מוכיחין דילמא התם בעי לענין ש"מ גופיה כשקם ולא לענין יורשיו או אפי' לענין יורשיו כשקם ואמר משטה הייתי ואחר כך מת ויש ליישב זה בדוחק מ"מ העיקר כמ"ש ודו"ק:

וה"ה אחרים כו' ע"ש במרדכי שכתב ואפי' לא היו עדים בצוואתו אלא שהבן מעצמו מודה שכן הי' ומביאו ד"מ והסמ"ע ס"ק ח' והא דלא מהימן במגו ונ"ל הטעם דהוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דשתיקתו ודאי הודא' היא וכיון דודאי הודה תו לית ליה מגו וכה"ג אמרינן לעיל סי' ע' ס"ק י"א ע"ש. ומשמע מכאן דכל היכא דהוי הודאה כגון שאמר אתם עידי אפי' אין העדים כאן והוא מודה שהודה לו באתם עידי אלא שטוען שאינו חייב לו כלום חייב לשלם לו ולא מהימן במגו דכיון דודאי הודה ודאי חייב לו וכנ"ל עוד להוכיח מבעה"ת שער ל"ו ח"ג והטור לעיל סי' ע"ה סי"ז שכתבו אם טען לחבירו הודית לי בעצמך שאתה חייב לי כך וכך ואמרתי לעדים אתם עידי או אתה אמרת אתם עידי ואין העדים כאן זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת שלא אמר לעדים אתם עידי כו' משמע להדיא הא אם מודה שאמר לעדים אתם עידי חייב לשלם אע"פ שאין העדים כאן ולא אמרינן דיהא נאמן שאינו חייב לו במגו דאי בעי אמר לא הודיתי אלא ודאי כדאמרן:

או שתקו לצוואתו הוי הודאה. נראה דוקא היכא שיש לומר שהש"מ אומר אמת וכהך עובדא דראבי"ה שבמרדכי פ' ז"ב שצותה האלמנה ליתן ז' זקוקים לקרוביה דאמרי' מסתמא יש לה ז' זקוקים שאין לבן חלק בהם וכיון ששתק הבן הוי כאלו הודה שיש לה ז' זקוקים אבל בעלמא לא הפסיד בשתיקה ששתק להש"מ דהא קי"ל דאפי' באשה במחלק נכסיו כשהוא ש"מ ושתקה לא הפסידה כתובתה בשתיקה רק בחלק לבניו וגם דוקא באשה ומקולי כתובה אבל שאר ב"ח לא וכדאיתא בכל הפוסקים והביאם ב"י בא"ע ס"ס ק"ו וכ"כ הבעה"ת שער נ"ט והטור והרב לקמן ר"ס צ"ח אלא ודאי התם שהנכסים הם בודאי לב"ח לא אמרינן שהשתיקה תיהוי כמחיל' משא"כ כאן שיוכל להיות שדברי ש"מ הם אמת אמרינן שפיר שהשתיקה לש"מ הוי הודאה ובזה ניחא נמי דלא תיקשי ממ"ש רשב"ם בפ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ו ע"ב) וז"ל אבל הכא אי מחיל מה הנאה יש לו לבן שימחול ואף ע"פ ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו ולא גרסינן מי ידע דמחיל עכ"ל דהתם נמי כיון שהוא יורש בודאי לא הוי השתיק' כמחילה כנ"ל:

אבל אי לא טעין. משטה הייתי אפי' אומר איני חייב לו כלום כיון שאמת שהודה חייב: לשון המרדכי פ' ז"ב כתב ר' סעדיה גאון דצריך לישבע שנתכוין להשטות ופסק ר"י דאי לא טעין לא טעני' ליה וב"י הביא לעיל ר"ס ל"ב דאי לא טעין טענינן ליה ופי' כלומר דאי לא טעין שישבע לו שנתכוין להשטות טעני' ליה נראה משום דקשיא ליה דאי כנוסחת המרדכי שלפנינו מאי קאמר פסק ר"י הלא ש"ס ערוך הוא דאי לא טעין משט' לא טעני' ליה וע"כ הגיה טענינן ליה ופי' כך ואחריו נמשך הד"מ לעיל סי' ל"ב וכ"כ הסמ"ע כאן ס"ק ג' שכן עיקר ולא כמ"ש בנוסחת המרדכי שבידינו ואין דבריה' נכוני' דמהיכי תיתי. נימא שיטעון כאן שישבע לו יותר מכל שאר שבועות שבעולם וגם מהו ל' טענינן ליה וכן הקשה הב"ח לעיל סי' ל"ב (וגם בפסקי מהר"ם רקנטי סי' תתקל"ז כתב פסק רבינו סעדיה שצריך לישבע שהשטה בו וחי לא טעין דמשטה הוא לא טענינן ליה ע"כ) ועוד כי בספרים ישנים במרדכי איתא כך ופסק ר"י דאי לא טעין לא טענינן ליה אבל אדם עשוי שלא להשביע א"ע אפילו לא טעין טענינן ליה עכ"ל וכן הוא באגודה שם גם מ"ש הב"ח לעיל ס"ס ל"ב דאתא לאשמועינן שלא להשביע טענינן ליה לא נהירא דהלשון לא משמע כן ועוד דהא אח"כ מיד הביאו המרדכי והאגודה ג"כ תשובת מהר"ם גבי ראובן שאמר לחתנו תלמוד עם בנך דטענינן ליה משטה אע"פ דבפרק ז"ב פי' ר"י דאי לא טעין לא טענינן ליה שאני התם כו' עכ"ל ומכאן קשה ג"כ על הב"י והנמשכים אחריו שהגיהו במרדכי משום שהוא ש"ס ערוך א"כ מה יעשו בדברי מהר"ם שהביא המרדכי מיד אח"כ אלא נ"ל דמעיקרא ל"ק מידי משום דבש"ס לא קאמר רק אי לא טען לא טענינן ליה ואפשר לומר דלא בא אלא לומר דלא דמי לדיני נפשות דא"צ טענה אלא טענה צריך אבל אה"נ דבין שיטעון משטה בין שיטעון איני חייב לו סגי תדע דהא בברייתא לא הוזכר דאי לא טעין לא טענינן ליה אלא דבש"ס דייק הכי מדקתני ואין טוענים למסית מסית מאן דכר שמיה וקאמר חסורי מחסרא והכי קתני אם לא טען אין טוענים לו ובדיני נפשות אע"ג דלא טען טוענים לו ואין טוענים למסית א"כ י"ל דלא בא אלא לאפוקי אם לא טען שום טענה אין טוענים לו משא"כ בדיני נפשות לכך פי' ר"י דבעינן שיטעון דוקא משטה ולא סגי בטענה שאינו חייב לו והיינו ע"כ כבטוען איני חייב לו כלוה כן נ"ל ברור:

תופס ממון הנתבע כו'. דכיון שידע המודה מזה לא ה"ל להודות. אם לא שחייב לו באמת ולא כע"ש שכ' דאיירי דוקא שתפסו בשעת תביעה וה"ט כיון דראה שתביעתו אינו להשטות שהרי טרח ותפס לו ממונו לא ה"ל להודות ע"ש וזה אינו עכ"ל סמ"ע ס"ק י"ג וכן נראה בב"ח ע"ש ובאמת משמע כן לכאורה בטור ובעה"ת שער מ"ב אבל אחרי העיון נראין דברי הע"ש עיקר דמה בכך שידע זה שממונו בידו הלא יוכל לומר אני ידעתי שתתחייב להחזיר לי את שלי כשאתבעך ואדרבה אתה בעצמך רוצה להחזיר לי את שלי דאל"כ למה אמרת מנה לי בידך והלא יש לך בידי כך כנגדו אלא ודאי מה שאתה חייב לי ידעת שתתחייב לשלם לי ותבעת ממני מנה אחרת וע"ז השבתי לך הן ואני השטיתי בך ומה ענין ממון זה לממון זה אלא ודאי מיירי שזה תפס ממנו בעל כרחו על חוב זה (או שהיה ממונו שלו כבר בידו ובשעת תביעה אמר לו מנה לי בידך ואני אחזיק מה שיש לי בידי על מנה זו) דאז אמרי' כיון שהודה לו ודאי לא השטה בו וכך הם דברי ע"ש וז"ל שכיון שטרח ותפס יש בו הוכחה שלא השטה בו אלא בקושטא קתבע והאיך יטעון הנתבע שוב כמו שהשטית אתה כן הייתי משט' אני שכיון שראה שזה התאמץ כנגדו לתפוס ממנו בעל כרחו לא ה"ל להודות לו אדרב' ה"ל לומר לו למה אתה נוטל את שלי ואין אני חייב לך כלום עכ"ל וכן מוכח מדברי הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח שהבאתי לקמן סי' פ"ח סעיף י"ב ס"ק כ"א. ובע"כ דברי הטור ובעה"ת צריך לפרש כן דאע"ג שלא הזכירו דמיירי שתפס ממנו בשעת תביעה וגם בל' בעה"ת איתא אם יש לו מחבירו תחת ידו כו' י"ל דמיירי שא"ל התובע מנה לי בידך ואחזיק מה שבידי משלך על מנה זו כן נ"ל ודוק: עוד כ' הב"ח בשם בעה"ת דצריכה להיות התפיס' קודם ההודא' ובאמת כן הוא בבעה"ת שם ריש שער מ"ב וז"ל ואי תפס הויא הודא' גמורה כדאמרינן בטענו חטים והודה לו בשעורים כו' וצריכה התפיס' להיות קודם ההודא' וכן כתבנו בשער ז' שהקדמנו בשם הר"נ בר מאיר ז"ל עכ"ל אבל קשה לי דהתם בשער ז' ח"ב ס"ל להבעה"ת דטעמא דפטור משעורים הוא משום דכיון דלא תבע התובע שעורים ה"ל כאלו הוד' שאין ח"ל שעורים וכשתפס. יכול לומר לכך לא תבעתי שעורים לפי שהייתי מוחזק בהם וכמ"ש הבעה"ת שם להדיא והלכך כתב שם שפיר דהתפיס' צריכה להיות קודם ההודא' וכך שלח לי דעתו ה"ר נתן ב"ר מאיר כו' אבל הכא דל"ש למימר כן אלא דכיון דתפס משלו ושתק לא השטה בו א"כ ה"ה כשתפס אחר ההודא' שייך האי טעמא וכן משמע להדיא מדברי הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח שהבאתי לקמן סי' פ"ח סעיף י"ב ס"ק כ"א. והובא ג"כ בב"י שם. דאף בתר דהוד' אי תפס כל זמן דלא הדר הנתבע מהודאתו מהני תפיסתו וכן נ"ל עיקר ודברי הבעה"ת והב"ח צל"ע:

ובספר גי"ת ריש שער מ"ב הקשה על הבעה"ת האיך כ' דמהניא תפיס' כדאמרי' בטענו חטים והודה לו בשעורים דהא הבעה"ת בשער ז' חלק ב' לא הסכים להראב"ד דטעמא בטענו חטים והוד' לו בשעורים פטור הוא משום השטא' רק מפני דהוי כאלו הודה התובע שאין בידו שעורים עכ"ד ואי משום הא לק"מ דנהי דבפירושא דשמעתא לא ס"ל כהראב"ד מ"מ מודה ליה במאי דמשני כשתפס דמהני תפיסתו בכל ענין ולא יוכל זה שכנגדו לטעון שום טענה אלמא דתפיסה מסלק טענת השטאה ודוק:

מיהו כבר העליתי לקמן סי' פ"ח סי"ב דהעיקר כהראב"ד וסייעתו בזה ע"ש:

אלא כשתבעו כו' כך כתב הטור והרא"ש ולא הביא בב"י שום חולק ובאמת גם שאר פוסקי' כתבו כן אבל תימה לי על הב"י המחבר שלא שם לב לדקדק שהרמב"ם ושאר הרבה גדולי הפוסקים חולקים בזה ונראה עיקר כדבריהם וכמו שאבאר. הנה הרמב"ם לא כ' בשום מקום לחלק דמשטה לא שייכא רק בתבעו והודה לו ואדרבה כ' בס"פ ששי מהל' טוען וז"ל אע"פ שהמטמין עדים אינם עדות וכן המודה מעצמו ועדים שומעים אותו וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך וח"ל הן בכל אלו הדברים כו' אם טען משטה הייתי בו כו' ואם לא טעין (לא) טענינן לו כו' והעתיקו המחבר עצמו לקמן סעיף כ"א ואע"פ שבסמ"ע שם ס"ק מ"ו דחק דמשטה היינו כשהודה ע"י תביעה מ"מ ודאי דליתא לפירושו וכמ"ש לקמן ס"ק נ"א וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ם רפ"ז מה' טוען שכ' וז"ל המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודי' לא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות כו' והבאתי לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג וכן המחבר לקמן סעיף ח' משמע הא בדרך שיחה יכול לטעין משטה בכל ענין אף בהודה מעצמו שלא בפני התובע והכי מוכח נמי להדיא מדברי הרב המגיד סוף פרק ששי מה' טוען שכתב על דברי הרמב"ם הנ"ל דסוף פ' ששי שהעתיק המחבר לקמן סעיף כ"א וז"ל אע"פ שהמטמין עדים כו' דברי טעם הם אלו דודאי טענת משטה אני בך אי לא טעין איהו אנן לא טענינן ליה וכן בשאר הטענות ומבואר בש"ס גבי משטה הייתי בך אבל בעל המאור חלק ואמר שאם לא תבעו הלה אלא שהוא הודה מעצמו אפי' לא טען טענינן לו עכ"ל הרי דס"ל להרב המגיד דטענת משטה והשבעה שווין בזה ועוד מדסיים אבל בעל המאור כו' ולא הזכיר כלל בדברי המאור טענת השבעה (וגם לא הזכיר הרב המגיד בשום מקום חילוק זה דבהודה מעצמו א"י לטעון השטאה רק השבעה) משמע דרוצה לומר דלבעל המאור אף טענת השטאה טענינן ליה בהודה מעצמו וכן הוא להדיא בספר המאור ס"פ זה בורר ע"ש (והבאתיו לקמן סעיף כ"ב ס"ק נ"ה) ולהרמב"ם לא טענינן ליה רק אי טען הוא משטה טענתו טענה בין בהגדה ע"י תביעה בין מעצמו וכן הוא להדיא בבעה"ת שער מ"ב ח"א וז"ל והא דאמרי' שאם לא טען השטאה אין טוענין לו ה"מ בזמן שתבעו וזה הודה לו כו' אבל אם אמר מעצמו מנה בידי מפלוני בין בפניו בין שלא בפניו אפי' לא טען טענינן ליה וכן מצינו ברב נחמן שטען לאותו שהיו קורין קב רשו שלא להשביע כו' וכן תמצא בס' המאור כו' מיהו הא דאמרינן דאנן טענינן ליה טענת השטאה אם הודה בלתי תובע איכא דפליג כו' עכ"ל אלמא דלכ"ע אם טען משטה אף בהודה מעצמו נאמן (וכ"כ בספר גי' תרומה שם דף קע"ז ע"ג שכן דעת בעה"ת שם ועמ"ש לקמן ס"פ ס"ק י"ט) וכן מוכח עוד להדיא מדברי הבעה"ת שהבאתי לקמן סעיף ט"ו ס"ק מ"א והב"י גופיה לעיל ס"ס ל"ב ע"ש וכן משמע עוד מדברי בעה"ת שער מ"ב חלק ז' שכתב וז"ל מי שאמר מנה לפלוני בידי ורצה לטעון כי השטאה היתה כו' ומביאו ב"י לקמן סל"א וכן משמע עוד מדברי בעה"ת גבי אי יהיב רווחא בתורת קרנא וטוען משטה וכמ"ש לקמן סעיף ל' ס"ק ע"ו וכן הוא להדיא דעת בעל העיטור ריש דף ק"ה כהבעל המאור בזה שכ' וז"ל והא דאמר כי לא אמר אתם עידי ולא אמר משטה אני בך אין טוענים לו וחייב איכא למימר דוקא תבע ליה אבל אי לא תבע ליה יכול לחזור בו כו' וגם דעת הראב"ד שהביא בעה"ת שם בשער מ"ב ח"א במה שהשיג על הבעל המאור וכתב אמר אברהם חס ושלום שנפתח לו אנחנו כו' (והבאתי דבריו לקמן סעיף כ"ב ס"ק כ"ה) ע"ש ודוק ותשכח דע"כ לא פליג על בעל המאור אלא משום דח"ו שנפתח לו אנחנו אבל אי טען איהו מודה ליה דהשטאה והשבעה שוין בזה דאף במודה מעצמו יכול לטעון משטה ועוד הבאתי לקמן סעיף כ"ב ס"ק נ"ז שכן דעת רב האי גאון במשפטי שבועות והביאו המרדכי ריש ב"מ וכן דעת הרמ"ה שהביא הרא"ש ס"פ המניח ועוד הבאתי שם (ובסעיף ט"ו סק"מ) שכ"כ מהר"מ רקנטי סי' ש"ח להדיא שכך פסק ריא"ז ושכ"כ ר' ירוחם נתיב ג' ריש ח"ה והנ"י ס"פ המניח (וע"ש בס"ק נ"ה מה שהקשיתי על ר' ירוחם והנ"י) ולקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ד כתבתי שכן נראה ג"כ מדברי המרדכי פ' מי שמת וגם מ"ש ב"י בסי' ל"ב שדעת רש"י כהרא"ש וטור שכ' משטה אני בך שוחק הייתי בשביל שהייתי שואל מה שלא הי' כו' לפע"ד אינו מוכרח די"ל דאדרבה כשלא תבעו פשיטא דיכול לומר משטה הייתי אבל כשתבעו לא היה לו לשחק בו לכך קאמר דכשם ששחקת בי כך השטיתי בך וכן נראה עיקר בש"ס וכמו שהוכחתי לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג דמתני' דנקט הודה לו הוא משום טענת השטאה והתם במתני' מיירי שהודה מעצמו ועוד דגרסי' בש"ס בכתובות ר"פ הנושא איתמר האומר לחבירו חייב אני לך מנה ר' יוחנן אמר חייב ר"ל אמר פטור היכי דמי אי דא"ל אתם עידי מ"ט דר"ל דפוטר אי דלא א"ל אתם עידי מ"ט דר' יוחנן דמחייב כו' הרי דהתם אמר מעצמו חייב אני לך מנה ופטור כי לא אמר אתם עידי ודוחק לומר דמיירי שתבעו והודה לו דפשטא דמלתא לא משמע הכי וגם א"כ לא ה"ל לאקשויי כל כך בפשיטות מ"ט דרבי יוחנן דקמחייב [אלא] דלמאי דמיירי במודה מעצמו וכפשט' דלישנא ודאי פשיטא לי' וכן הבעל העיטור ריש דף ק"ה והבעה"ת שער מ"ב ח"א הוציאו מכאן גדולה מזה דמודה מעצמו אפי' לא טעין משטה טענינן ליה מדפריך מ"ט דר' יוחנן ונהי דבזה יש לדחות דבריהם דהכי פריך אמאי קאמר חייב דמשמע שאין לו שום טענה והלא יכול לטעון משטה מ"מ מה דס"ל דמיירי במודה מעצמו ודאי משמע כדבריהם וליכא למימר דהתם מיירי לענין שלא להשביע וכמ"ש התוס' שם ז"ל אי דלא א"ל אתם עידי מאי טעמא דר' יוחנן ה"ל למפטרי' או משום משטה אני בך או משום אדם עשוי שלא להשביע את עצמו עכ"ל דהא עיקר דמילתיה דצריך לומר אתם עדי איתמר בפ' זה בורר גבי משט'. ועוד שכבר הוכחתי לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג ממשנה מפורשת ומן הש"ס דבהודה לפני התובע לא שייכא טענת השבעה וכמו שכתב הרמב"ם וא"כ הכא דקאמר בפני התובע אני חייב לך מנה ע"כ פריך מ"ט דר' יוחנן דקמחייב הא יכול לומר משטה:

אינו יכול לטעון משטה כו'. ואע"ג דמכל מקום יכול לטעון השבעה וכדלקמן סעיף כ"א ואפי' לא טען טענינן ליה ליש פוסקים שם מכל מקום אי טעין משטה חייב א"נ נ"מ למ"ד דבפני התובע אי"ל השבעה כדלקמן סעיף י"ד וכן העליתי שם בס"ק ל"ד א"נ נ"מ אי טען להד"מ דאם הי' יכול לטעון משטה לא הי' מוחזק כפרן דמילי דכדי לא דכירי אינשי כדלעיל סעיף א' והשתא הוחזק כפרן אע"ג דהי' יכול לטעון השבע' וכדמוכח להדי' מדברי הרמב"ם רפ"ז מהל' טוען ע"ש וכן מוכח מדברי המחבר לקמן סעיף ח' וסי"ד ע"ש ועוד נ"מ טובי מיהו כבר העליתי בס"ק הקודם דגם משטה יכול לטעון:

הודה בפני ב"ד כו'. עיין מדין הודה בב"ד לקמן סעיף כ"ב ס"ק נ"ו:

שאמר להם הנתבע אתם עדי כו'. ע"ל סעיף ח' ס"ק י"ט העליתי דכשאומר הנתבע אתם עדי מהני אפי' שלא בפני התובע: ל' הסמ"ע כתב בהגהת מיי' פ"ו מטוען ונטען ובהג"א ובמרדכי פרק זה בורר דכל תנאי שבני אדם מתנין ומקיימים ביניהם אין שייך לומר משטה אני בך ד"מ סי' ל"ב סי"ט עכ"ל וכן הוא בסמ"ג דף קפ"ב סוף ע"ג וז"ל פירש רבינו שמואל דוקא בדבור כנגד דבור זה טוען וזה משיבו צריך לומר אתם עדי אבל אם הי' תנאי מקוים בקנין לפניהם א"צ לומר אתם עדי וראיה מדאמרינן פ"ב דקדושין אלא מעתה קדש אשה בפני שנים ה"נ דצריך לומר אתם עדי עכ"ל רק מ"ש בקנין נ"ל דט"ס הוא וצריך לומר תנאי מקוים ביניהן לפניהם כו' וכן הוא בהגהת מיי' ובהגהת אשר"י שם וכה"ג איתא בתוס' פ"ב דקדושין שם ע"ש בדף מ"ג ע"א ועיקר הדברים מבוארים בהגהת אשר"י פרק ז"ב שם ע"ש:

או ששתק הנתבע כו'. דשתיקה כהודאה דמיא וכתב הבעל העיטור ריש אות הודאה דה"ה אם אמר המלוה כתובו ושתק לוה דכותבים דלא גרע האי שתיקה משתיקה דתחלת הודאה עכ"ל ר"ל שהחוב ידוע בעל פה והמלוה אומר כתובו לעשות מלוה בשטר ושתק לוה לא גרע האי שתיקה משתיקה דתחלת הודאה כשאין החוב ידוע להיות חוב מלוה ע"פ כ"ש הכא דהחוב ידוע ושתק ה"ל שתיקה כהודאה לכתוב שטר:

לא חששתי להשיבך. עיין בתשו' מהרש"ך ספר ג' סימן צ"ח. כתב בפסקי מהר"ם רקנטי סי' תכ"ז וז"ל פסק ריא"ז דשתיק' כהודאה דמיא דכל היכא דיש לתלות שתיקתו בעבור שחשב בלבו מה לומר לא אמרי' ששתיקה כהודאה והכל כפי מה שב"ד יכולים להבין דעתו של שותק כך דנין ע"כ וכ"כ בהגהת אשר"י פ' המפקיד בשם א"ז באורך יותר וע"ש ויש סעד לזה ממאי דאמרי' התם בש"ס פ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ז ע"ב) ומ"ד הלה שותק שתיקה דהכא לאו כהודא' מצי אמר ליה האי דשתיקי לכל חד וחד דאמינא האי הוא וע"ש ועיין בתשובת מהר"ם פדואה סי' מ' מדין שתיקה כהודא' ועיין תשו' מהרי"ט סי' ק"ו וסי' קי"ד דף קמ"ו:

אמר כו' הריני מודה בפניכם כו'. אמר כן דרך הודאה גמורה כו' אין ל' המחבר מדוקדק בעיני דכיון שאמר הריני מודה בפניכם הרי זה הודא' גמורה כמ"ש הטור סעיף י"ב כ' הרמ"ה דה"ה נמי אם אמר הריני מודה בפניכם אין צ"ל אתם עדי כו' ומ"ש אח"כ הטור וכן כתב הרמב"ם הודה בפני שנים דרך הודא' גמורה ולא דרך שיחה כו' היינו נמי כשאמר אני מודה בפניכם וז"ל הרמב"ם המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודיה ולא בדרך שיחה כו' כוונתו שקבצם לשם עדות או שאמר אני מודה לפניכם כו' דזה הוי הודא' גמורה וכמ"ש לקמן בס"ק שאח"ז:

דרך הודא' גמורה. ה' המגיד כתב שהרמב"ם הוציא כן מדברי הרי"ף ס"פ ג"פ והב"י כ' שלמד כן מהירושלמי דקאמר אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו מתקיימת ולפעד"נ שלא כדברי זה ודברי זה אלא כמ"ש לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג באריכות ע"ש:

וראיתי בסמ"ג ד' קפ"ב סוף ע"ג וז"ל שם שנינו בבדיקת העדות אם אמר איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום אלא א"כ היה מתכוין למסור עדותו כדאמר בירושלמי עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע הלשון שנקבצו לשם עדות ובדרך הודא' אמר כך אבל אם לא אמר לו כן אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי מסייע ליה לרב דאמר צריך שיאמר אתם עדי פי' כשלא קבצם לשם עדות שצריך שיהא ניכר שבדרך הודיה אמר כך כך השיב רבי מתתי' מקרבירש בתשובה אחת עכ"ל והובא בהגהת מיי' רפ"ז מה' טוען והעתקתי דבריהם לדעת איזו מקרי הודא' גמורה גם הבעה"ת שער מ"ב ח"א כתב וז"ל ודע והבן כי המודה בפני ב' בלא אתם עדי אך הודה בפניהם כאדם המזמינ' להעיד עליו ואמר דבריו כאדם האומרם בכל לבו בדרך הודא' שלימה ה"ז כמי שאמר אתם עדי ואי"ל משטה אני בך כו' וכ"כ הר"ר משה ז"ל כו' עכ"ל ומדברי כולם נלמד דהיכא דלא אמר בדרך הודאה גמורה אפי' ידע שהעדים עומדים שם לאו כלום הוא וכן משמע מדברי כל הפוסקים ודלא כמ"ש במרדכי והגהת אשרי בכתובות ר"פ הנושא גם מ"ש שם תימה לר"ב כו' לפע"ד אינו תימה וע"ש:

וכתב בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ז' דה"ה אם אמר מודה אני הוי ל' הודא' וכ"כ נמוקי יוסף ס"פ גט פשוט אההיא דכתב הרי"ף התם שאם אמר בלשון הודאה דבריו קיימים כגון מודה אני שמנה לפלוני בידי כו' ומשמע שם בדברי מהר"מ אלשיך דאפי' לא קבצם הוא אם אמר בלשון מודה אני הוי הודא' וכן משמע בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קל"ו מיהו כתב שם מהר"ם אלשיך שאם אמר תדעו שאני חייב לפלוני מנה לאו הודא' הוא וע"ש ועיין עוד בתשו' מבי"ט ח"א סי' נ"ד וח"ב סי' קס"ז ורצ"ב ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' כ"ד וס"ס קל"ד:

אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו כו'. משמע דכל שכן אם אמר אתם עידי דמהני אפי' אין התובע עמו וא"י לטעון שום טענה דאין לאחר אתם עידי כלום ואף להרמב"ם והמחבר לקמן בתחלת סעיף י"ד בהודה דרך הודא' גמורה דיכול לטעון שלא להשביע הודיתי כשהודה שלא בפני התובע מ"מ באתם עידי אי"ל כלום וכן משמע להדיא ממ"ש ה' המגיד רפ"ז מה' טוען וז"ל ונ"ל שרבינו מפרש הודא' זו כשאמר אתם עידי או שהתובע עמו כו' אבל הטור כ' בסעיף ט' דאם שלא בפניו אמר הלוה לעדים אני חייב לפלוני מנה והוו עלי עדים לאו כלום הוא כיון שלא היתה ההודא' בפני המלוה עכ"ל וכ"כ עוד הטור לעיל סי' ל"ב סעיף ט"ז וכ"כ המרדכי פ' זה בורר ומביאו ב"י שם ונ"ל עיקר כהרמב"ם וה' המגיד בזה דפשטא דש"ס משמע בכל דוכתי דאין לאחר אתם עידי כלום ובתשו' מהר"י ן' לב ספר א' ריש כלל י"ד סי' פ"א וס"ב סי' נ"א דלהרמב"ם אף באתם עידי יכול לטעון השבע' כשהודה שלא בפני התובע ואין דבריו מוכרחים וכבר התעורר עליו בעל ס' לחם משנה רפ"ז מה' טוען ע"ש:

שוב ראיתי בתשו' מהר"י ן' לב ספר ג' סי' ל"ח שהוא עצמו נסתפק בזה בכוונת דברי הרמב"ם אכן לא הביא שם דברי הרב המגיד ע"ש ולפי עניות דעתי אין כאן ספק דכוונת הרמב"ם כמו שהבין ה' המגיד חדא דכן משמע הל' אע"פ שלא אמר אתם עידי כו' משמע דחד לעיל ספ"ו מה' טוען קאי דאתם עידי הוי עדות וקאמר הכא דאע"פ שלא אמר אתם עידי הוי הודא' לענין השטא' אבל לעיל בספ"ו וכן בס"פ י"ז מה' עדות באתם עידי כתב סתמא דהוי עדות ומשמע דהוי עדות גמורה לכל דבר. ועוד שכתב ברפ"ז טען כשבאו אלו העדים שלא להשביע את עצמי הודיתי כו' ולאיזה צורך האריך וכתב כשבאו אלו העדים הל"ל בקצור טען שלא להשביע עצמי הודיתי כו' אלא משמע דוקא באלו העדים י"ל שלא להשביע הודיתי משא"כ באתם עדי ועוד דאל"כ למה האריך כ"כ וכתב המודה כו' אע"פ שלא אמר אתם עידי הל"ל בקצור וגם ה"ל לחלק כן באתם עידי גופיה והכי הל"ל האומר אתם עידי או המודה דרך הודאה אי"ל משט' ויכול לטעון השבע' כיון דהודא' הוי כאתם עידי אלא ודאי כדפי' וכן משמע מל' הרמב"ם ס"פ י"ז מה' עדות שכת' וז"ל אחד המודה בפני עדים ואמר דרך הודא' זה יש לו אצלי כך וכך או שאמר אתם עידי כו' הרי אלו עדים עכ"ל ומדנקט ברישא זה יש לו אצלי כך וכך ובסיפא כתב סתמא אתם עדי ולא כללינהו בחד בבא והכי הל"ל אחד המוד' בפני עדים דרך הודאה או שאמר אתם עדי שזה יש לו אצלי כך וכך משמע דה"ק דבאמר דרך הודא' בעינן שיאמר זה יש לו אצלי כך וכך דהיינו בפני התובע או שאמר אתם עדי סתמא אפי' לא אמר זה יש לו אצלי דאפילו שלא בפני התובע סגי באתם עדי:

וראיתי בבית חדש סעיף ט' שכתב שהטור הוציא דבריו מדברי בעה"ת שער מ"ב ע"ש באריכות ודבריו תמוהים בעיני דאדרב' נרא' לפי עניות דעתי דעת בעה"ת להפך שכתב בשער מ"ב ח"א וז"ל עדיין יש לנו לעיין אם הודה לחברו במנה בפני עדים דרך הודאה ולא בדרך שיחה בלא אתם עדי ולא טען משטה אני בך אבל טען שלא להשביע את עצמי נתכוונתי בהא אית דבעי מימר שאם היה עמו בעל דבר ובפניו הודה מה שהודה אין שומעין לו לטעון שלא להשביע את עצמי נתכוונתי אבל אם לא היה עמו התובע ומפי עצמו הודה אף ע"פ שאמר דבריו דרך הודאה שלא באתם עדי בזה אם טען שלא להשביע את עצמי נתכוונתי שומעים לו אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם אינו נאמן וכן פסק ה"ר משה ז"ל וזה טופס לשונו המודה בפני עדים דרך הודא' כו' עכ"ל ומדקאמר שאמר דבריו בדרך הודאה שלא באתם עדי משמע אבל באתם עדי אין שומעין לו ואף שטען שלא להשביע נתכוונתי (שוב ראיתי בתשובת מהרי"ן לב ס"ג סי' ל"ח שהביא גם כן מדברי בעל התרומות אלו כמו שכתבתי שמביא שם דברי בע"ת אלו וכתב עליהם וז"ל ומדבריו משמע דבאמר אתם עדי אפי' שלא בפניו אי"ל שלא להשביע נתכוונתי ע"כ) גם מה שהביא הב"ח מדברי בעה"ת שהביא הטור לקמן סעיף כ"ט בתשובת מהר"י ן' לב ספר ג' סי' ל"ח הבין ג"כ כן מדברי בעה"ת שם נראה לפע"ד דאין משם ראייה כלל דהתם קאמר טעמ' דקושטא דיש שם התובע אפי' לא הוה אמר אתם עידי וכן משמע בטור שם ע"ש ותו נראה דכל דברי בעה"ת התם הוא תשוב' לקמאי וליה לא סבירא ליה רק גוף הדין ולא שאר דברי התשוב' וכמו שכתבתי לקמן סעיף כ"ד סעיף קטן ס"ב ובהכי ניחא מה שכתב שם בתשובה לקמאי דהיכא דתבעו לא שייך להשביע וכן במודה מעצמו לא שייכא השטאה והרי הבעל התרומות ס"ל דאף בתבעו יש לומר השבע' וכמו שהבאתי לשונו לקמן סעיף ט"ז ס"ק מ"א וכן ס"ל דאף במודה מעצמו יכול לומר משטה וכמו שכתבתי בשמו לעיל ס"ק י"ב וכן הקשה בספר גי' תרומה דף קע"ז ע"ג ולפמ"ש לק"מ ודו"ק: וכן מוכח לפי עניות דעתי מדברי הנמוקי יוסף בשם המפרשי' שכתב בפ' זה בורר וזה לשונו והוסיפו המפרשי' דהני מילי כשמוד' לו ע"י התביע' אבל הודה לו מעצמו או שאמר לעדים כן שלא בפניו ליכא טעמא דהשטא' דמה לו להשטות בהם מאחר שאין אדם תובע לו כלום והא דתנן הוא אמר לי שאני חייב לו לא אמר כלום לאו טעמא דהשטא' הוא אלא לפי שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כו' אבל אמר אתם עידי חייב לעולם בין על ידי תביע' בין שלא ע"י תביעה דכיון דאמר אתם עידי לאו השטא' היא ומשום שלא להשביע את עצמו ליכא שאין אדם עשוי להזמין עדים ולומר להם הוו עלי סהדי במה שאדם אומר שלא להשביע ובירושלמי נמי אמרו שאם היה כמוסר להם עדות חייב דאמרי' התם גבי מתני' דקתני הוא אמר לי ר' יוסי בשם ר' יוחנן אם היה מתכוין למסור לו עדות עדות מתקיימת ולא גרע אתם עידי ממוסר עדות אדרב' עדיף טפי עכ"ל ומדקאמר אבל אמר אתם עידי חייב לעולם ולא מפליג בין שלא בפניו או בפניו משמע דדומיא דכתב ברישא שלא בפניו מהני באתם עדי בכל גוונא ועוד מדתלי טעמא שאין אדם עשוי להזמין עדים ולומר הוו עלי סהדי במה שאדם אומר שלא להשביע משמע דאפי' שלא בפני המלוה נמי מהני מה"ט ועוד מדכתב שלא בפניו ליכא טעמא דהשטא' כו' והא דתנן כו' לאו דהשטא' הוא כו' אלמא דמתני' מיירי שלא בפניו וקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי ועוד מהראיי' דמייתי מהירושלמי מוכח להדיא הכי דהא קאי אמתני' דקתני הוא אמר לי דהיינו שלא בפניו דמהני במתכוין למסור לו עדותו וכ"ש דמהני באתם עידי. וגם מדברי הרא"ש נראה לי להוכיח כן שכ' בפרק זה בורר וז"ל ונרא' דאפי' בפניו אם אמר מנה לך בידי בלא תביעה שייך לומר אדם עשוי שלא להשביע א"ע מדקתני במתני' הוא אמר לי שחייב לו מנה דמשמע שלא בפניו אמר לו כן ואם כן אין אדם תבעו וקתני לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי דמשמע דבכה"ג אפילו בפניו לא אמר כלום עד שיאמר אתם עידי דאמרינן אדם עשוי שלא להשביע א"ע אפילו הודה בפניו בלא תביעה עכ"ל ומביאו ב"י סעיף י"ז אלמא דמתני' מיירי שלא בפניו ומסיים במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי אלמא אתם עידי מהני אפי' שלא בפניו ומה דכתב הרא"ש דמשמע בכה"ג אפילו בפניו לא אמר כלום כו' רוצה לומר מדקתני במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו ולא קתני דמהני כיון שהודה כן בפני התובע אלא ודאי הכל תלוי באתם עידי והודה לו הוא לאו דוקא הגם שיש לדחוק לומר דה"ק הרא"ש דמתני' קאמר דתרתי בעינן בפנינו דהיינו אתם עידי והודה לו היינו בפניו דוקא וכן נראה שהבין בס' ג"ת שער מ"ב ח"א סוף סי' ז' ריש דף קע"ט דברי הרא"ש מ"מ לא נהירא לי כלל דא"כ תיקשי להרא"ש אמאי קתני רישא הוא אמר לי לא אמר כלום דמשמע דרך שיחה אמר לי ליתני רבותא ברישא דאפילו אמר להם אתם עידי לא אמר כלום כיון שהוא שלא בפני התובע אלא נראה ברור כוונת הרא"ש כמו שכתבתי וכן בתשובת מהר"י ן' ל"ב ס' ב' סי' נ"א להדיא שהביא דברי הרא"ש וז"ל וכתב ומדאוקי הרא"ש ז"ל למתני' בדלא תבעו ואינו בפניו ואפ"ה קאמר במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע דסבירא לי' להרא"ש דלא כהראב"ד ודלא כהרמב"ם (וכבר כתבתי לעיל שלפע"ד גם דעת הרמב"ם בהא כהרא"ש) אלא דהיכא דאיכא עדים שהודה בפניהם ואמר להם אתם עידי אע"פ שאינו לפניו אפ"ה לא מצי למטען שלא להשביע עכ"ל ואני תמה על מהר"י ן' לב למה לא נתעורר להקשות על הטור שהבאתי לעיל שהוא נגד דעת הרא"ש בזה ובפרט שהוא עצמו כ' בסעיף ג' סי' ל"ח שדעת הטור דאתם עידי שלא בפני המלוה לא מהני כלל ובין שתבעו או לא יכול לטעון השטאה או השבעה וא"כ ה"ל להקשות שזהו נגד דעת הרא"ש דלעיל. ולפי מה שכתבתי דמוכח מדברי הרא"ש אלו דאתם עידי מהני בכל ענין א"כ גם מדברי המרדכי והגהת מיימו' מוכח כן שהרי גם המרדכי פרק זה בורר והגהת מיי' ספ"ו מה' טוען כתבו ממש כדברי הרא"ש הנ"ל וא"כ צ"ל דמ"ש המרדכי לעיל מיני' בהיפך ומביאו בית יוסף לעיל סי' ל"ב סוף ס"ט הם דברי ר"י או לעיל מיניה הם דברי פוסק אחר ואח"כ הם דברי ר"י וכן משמע במרדכ' דפוס קראקא דדברי המרדכי דלמטה הם דברי ר"י וכ"כ בס' ג"ת שם בשם המרדכי בשם ר"י וכן נרא' שדבריו האחרוני' הם דברי ר"י דכיון דגם הרא"ש והגה' מיימו' כתבו כן א"כ מסתמא שניהם כתבו דברי ר"י בעל התו' וא"כ דברי המרדכי הראשוני' נראה שהם איזה פוסק אחר. ועוד נ"ל להוכיח מדברי הרא"ש פרק חזקת הבתים דאתם עידי מהני אפי' שלא בפניו דכ' שם במסקנתו דהודא' בפני ע"א מהני והרמב"ן ז"ל הביא ראייה מן הירושלמי דסנהדרין אההוא דתנן הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום וקאמרינן עלה אם הי' מתכוין למסור לו עדותו עדות פי' אם אמר לו אתה עד עכ"ל אלמא דאם אמר לו אתה עד מהני אפי' שלא בפניו דהא הרא"ש כתב בפ' ז"ב דהך דהוא אמר לי מיירי שלא בפניו והבאתי לשונו בסמוך וכן הוא להדיא בדברי הרמב"ן גופיה בספר המלחמות פז"ב וז"ל ומצאתי בירושלמי אמתני' דתנן הוא אמר לי כו' ר' יוסי בשם ר"י אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו קיימת פי' אהוא אמר לי קאי אם הוא מתכוין למסור לו כגון שאמר לו אתה עד אע"פ שהוא אח' ושלא בפניו של מלוה וכ"ש בפניו כו'. וע"כ לפע"ד דברי הטור בסי' ל"ב סעיף ט"ז וכאן סעיף ט' הם תמוהים שהם נגד דעת הרא"ש ומכ"ש שיש לתמוה על הב"ח כאן סעיף י"ב שכ' כ"כ רבינו לעיל סי' ל"ב סי"ז שהרא"ש חולק וס"ל דאפילו אמר אתם עידי שלא בפני התובע לא הוי הודאה והיא דעת בעה"ת כו' וכ"ז ליתא וכמ"ש לעיל:

וגדולה מזה ראיתי בר' ירוחם נתיב ו' ח"ו שכ' וז"ל ואם דרך הודאה אמר כך לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע א"ע בין בפני התובע בין שלא בפניו וכ"כ רב אלפס עכ"ל וכן נראה להדיא דעת ריב"ש סי' שצ"ב ע"ש ומ"ש וכ"כ רב אלפס היינו בס"פ ג"פ מיהו דעת הרמב"ם דבדרך הודאה שלא בפני התובע יכול לטעון השבעה ואפשר גם דעת רב אלפס כן וכבר בררתי זה באריכות לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ד ע"ש:

ואף על פי שאין התובע עמו כו' קשה דמשמע דכשלא הודה דרך הודאה גמורה אין זה עדות ויכול לטעון משטה והא כתב המחבר לעיל סעיף ה' דטענת השטאה לא שייבא אלא כשתבעו והודה לו ובאמת ברמב"ם גופיה ניחא דס"ל דאף במודה מעצמו י"ל משטה וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב אבל על המחבר ק' ובעל כרחך דמיירי כאן מהשטא' דאלו השבעה אף בהודה דרך הודאה גמורה יכול לטעון להרמב"ם והמחבר לקמן בתחלת סעיף י"ד וכ"כ הרמב"ם שם להדיא ובס"ק ל"ג הוכחתי שכן עיקר ע"ש וצריך לדחוק דהמחבר מפרש הא דקאמר ואע"פ שאין התובע עמו היינו משום דכיון דלענין השבעה יש חילוק בכך כדלקמן סי"ד קמ"ל דכאן אין חילוק או אפשר דמיירי שתבעו ואח"כ הודה שלא בפניו וכל זה דוחק אבל האמת יורה דרכו שההחבר לא ירד לעומק דעת הרמב"ם ושאר פוסקים בזה ולכן לא כתב בספרו ב"י כלום מזה וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב וא"כ לפמ"ש שם שדעת הרמב"ם והרבה פוסקים דאף במודה מעצמו שייך טענת משטה ושכן עיקר בש"ס הדברים כאן כפשוטן.

הודאה בפני עד א' כו'. והבעל המאור חולק וס"ל דהודאה בפני עד א' לא הוי הודא' כלל אפי' מודה לדברי העד שהודה בפניו ושא"ל אתה עד ומביאו הטור בסתם לעיל סי' ל"ב וכן דעת הראב"ד ור' אפרים שכ"כ ג"כ גאון א' ומ"ד מהני טועה הוא. והבעה"ת שער מ"ב ח"א מביא דבריהם וחולק עליהם מהא דקי"ל כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה וכללא הוא בכול' ש"ס ותו דגרסינן בפרק ז"ב הודא' אחר הודא' מצטרפים כו' ולא ירדתי לסוף דעתו שהרי הבעה"מ עצמו הרגיש בכל זה ותירצו וז"ל בס' המאור פ' זה בורר עד שיאמר בפנינו הודה לו מדקמתניא כולה מתני' בלשון יחיד הוא אמר לי איש פלוני אמר לי והכא קתני בלשון רבים בפנינו הודה לו ולא קתני עד שיאמר בפני הודה לו נראה לי שאם הודה לפני עד א' לבדו שאין הודאתו כלום אפי' אמר לו אתה עד ולא משתבע מפומי' אי כפר בהודאתו ולא מחייב אם הודה בהודאתו ואמר משטה הייתי דמילי דכדי נינהו עד שיאמר לשנים אתם עידי והיינו דאמרי' התם בפ' חז"ה הודאה בפני שנים קיום שטרות בפני ג' כשם שקיום שטרות בפחות מג' אינו כלום כך הודאה בפחות משנים אינה כלום ולא אמרי' בהא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה לפי שעיקר חיובו פיו הוא שמחייבו בהודאתו ולא העדים לפיכך צריך לדקדק בדבריו שלא יהיו דברי השטאה וכל זמן שאין הודאתו בפני שנים אין הודאתו הודאה ואע"ג דאמרי' לקמן הודאה אחר הודאה מצטרפים ודאמר ליה לכל חד וחד בההוא מנה דאודאי ליה קמך אודאי ליה קמי פלניא אלמא הודאה קמי חד סהדא הודאה היא שאני התם דסוף סוף תרין סהדי נינהו ומצטרפים הו"ל הודאה בפני שנים ונפקא לן מדין השטאה אבל בעד א' כי ליכא אחרינא דמצטרף בהדי' אין הודאתו הודאה עכ"ל הרי שתירץ בעצמו דברים אלו בטוב טעם ודעת: ולפי שראיתי הרבה פוסקים חולקים על הבעל המאור והחולק הראשון הוא הרמב"ן בספר המלחמות ואחריו נמשכו שאר הפוסקי' ולפענד"נ דברי בעל המאור נכונים לכן אביא כל דברי הרמב"ן בס' המלחמות ואשיב עליהן ובזה יהי' תשובה גם על שאר הפוסקים וז"ל הרמב"ן שם אמר הכותב והא ההיא אוקימת' דאוקימנא דא"ל לכל חד וחד במנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' אדחי' לה דהיינו הודא' אחר הלואה ועוד דמעיקר' לאו משום האי טעמא מוקמינן לה בהכי אלא משום טעמא דמקשו עלה בש"ס מאי שנא הלואה אחר הלואה ומ"ש הודא' אחר הודא' במנה דקמסהיד האי לא קמסהיד האי כלומר ולא מצטרפי לרבנן ולר' יהושע בן קרחה כולהו מצטרפי כדאסקינן נמי וכן הלואה אחר הודא' מצטרפים כמאן כר' יהושע בן קרחה והכא ליכא למימר הכי ואע"ג דליכא אלא עד אחד בהודאה מצטרפים אלמא הודא' בפני א' הודא' היא אבל בעלי סברא זו צריכים להעמידה בשאמר כל א' אחר היה עמי בשעת הודא' והלך לו למדה"י אלא שאין לדבריהם על מה שיסמוכו ומה שדקדק בעל המאור ז"ל ממה שאמרו בפ' חזקת הבתים הודאה בפני שנים קיום שטרות בשלשה דכי היכי דקיום שטרות ליתא בפחות מג' אף הודא' ליכא בפחות משנים אדרבא אי דייקינא הכי איפכא משמע דהא הודאה לאו לקיום שטרות אסמכוה בש"ס אלא קנין וה"ג בש"ס התם הודא' בפני שנים וקנין בפני שנים ויש ראיה גמור' בפ' הזהב מסוגיא דמטבע נעשה חליפין דקנין סודר בפני עד א' קנין הוא ואפי' בלא עד כלל וכמ"ש רבינו הגדול ז"ל במס' קידושין וש"מ שאין אומרי' בזה זו דומה לזו אלא הודאה בפני אחד הודאה היא ומצאתי בירושלמי אמתניתין דתנן הוא אמר לי איש פ' אמר לי כו' ר' יוסי בשם ר' יוחנן אם הי' מתכוין למסור לו עדות עדותו מתקיימת פי' אהוא אמר לי קאי שאם מתכוין למסור לו עדות כגון שאמר לו אתה עד ולא אמר כן להשביע את עצמו עדותו קיימת אע"פ שהוא א' ושלא בפניו של מלוה וכ"ש בפניו וש"מ שהודא' בפני עד אחד הודא' היא ומה שהביא ראי' ממשנתינו אדרב' קשי' עליה דאי הכי לפלוג וליתני פטורא באומר בפני הודה לו ותו לדידי' מי ניחא מתני' הא קתני איש פלוני אמר לי ולא קתני אמר לנו אפי' בהוא אמר לי [נ"ל שצ"ל לנו] נמי כיון שמעצמו הוא אפי' לשנים נמי לא אמר כלום ולא קתני לנו אלא מאי אית לך למימר לאו דוק' ואפשר דרבות' היא שאפי' א' אומר בפני הלוהו וא' אומר הוא אמר לי איש פלוני אמר לי דמשמע דקושט' מילת' אפ"ה לא אמר כלום עכ"ל. והנה מ"ש הרמב"ן ז"ל והא ההיא אוקימת' כו' אדחי' לה כו' לא ירדתי לסוף דעתו דמה בכך דאדחי' לה הא הבעה"מ מקשה בתר הך אוקימת' דאלמ' הודאה קמי חד סהדא הודאה היא ומתרץ שאני התם דסוף סוף תרין סהדי נינהו ומצטרפי ה"ל הודאה בפני שנים ונפק' לן מדין השטאה כו'. ור"ל דכיון דכיון דאיכ' נמי סהדא בתרא מוכח דסהדא קמא נמי לאו השטאה הוי' וה"ה בהלואה אחר הודא' כיון דאיכ' סהדא בתרא דהלוה לו מוכח' מילת' דסהד' קמא לאו להשטאה הוי' ואפי' לא א"ל לכל חד במנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' כיון דתרי נינהו מצטרפי והוי' הודא' ומ"ש הבעה"מ בלשון קושייתו ודאמר לי' לכל חד וחד בההוא מנה דאודאי קמך אודאי ליה קמי פלני' היינו משום דאדרב' בתר הך אוקימת' קמקשה דאל"כ יש לתרץ כמ"ש הרמב"ן אח"כ דמיירי בשאמר כל אחד אחר הי' עמי אבל מהך אוקימת' דאמר לכ"א במנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' משמע דלא הוי אלא חד בכל הודא' ונהי דאדחי הך אוקימת' היינו מטעמ' אחרינ' דפריך היינו הודאה אחד הלוא' אבל מ"מ משמע דאע"ג דלא הוי אלא חד בכל הודא' מהני וא"כ מקשה הבעה"מ אדרב' בתר הך אוקימת' ומתרץ שפיר דסוף סוף תרין סהדי נינהו כו' ולפי תירוץ זה לא צריכים למימר דא"ל לכל חד במנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' אלא כיון דס"ס תרי נינהו מהני וכמ"ש. וחוץ מכבוד תורתו של הרמב"ן ז"ל שנראה שלא ירד לסוף דעת בעה"מ בזה. ומ"ש הרמב"ן ז"ל אבל בעלי סבר' זו צריכים להעמיד' כו' גם הרא"ש פ' חזקת הבתים כ"כ בשם הראב"ד אבל לפע"ד לא נהיר' מהא דקאמר בש"ס דאמר ליה לכל חד וחד בההוא מנה דאודאי קמך אודאי קמי פלני' כו' וע"ש בש"ס. (ואדרב' הבעה"מ נשמר מזה התירוץ וכמ"ש) וגם א"צ לזה התירוץ אלא שפיר יש לתרץ כמ"ש בעה"מ דסוף סוף תרין סהדי נינהו ונפק' לן מדין השטאה וכמ"ש. ומ"ש הרמב"ן ז"ל דמההיא פרק ח"ה איפכ' משמע כו' ויש ראי' גמורה מפרק הזהב מסוגי' דמטבע נעשה חליפין כו' אמת שראיה זו כתבוה התוס' והפוסקים בכמה דוכתי אכן בפ"ק דסנהדרין דף ו' ע"ב מסקנת התוס' דקנין בעינן דוק' בפני שנים וכתבו שיש דוחין ראיה זו דסתם גורן מצויין בה בני אדם וכ"כ במרדכי פ' חזקת הבתי' במסקנתו וכ"כ הראב"ד בהשגות פ"ה מה' מכירה שאין הכל מודים בקנין וסוברים דקנין בפני שנים דוק' וכן הוא דעת רבינו אפרים וכתב דמ"ד קנין או הודאה מהני בלא שנים טועה הוא כמ"ש הבעל העיטור אות הודא' והבעה"ת שער מ"ב בשמו וכן משמע לפע"ד פשט' דסוגי' בפ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ' ע"א) דקאמר מחא' בפני שנים ואין צ"ל כתובו מודע' בפני שנים ואצ"ל כתובו הודאה בפני שנים וצ"ל כתובו קנין בפני שנים ואצ"ל כתובו וקיום שטרות בשלש' משמע דקאמר דומי' דמחאה ומודע' בפני שנים מה מחא' ומודע' בפני שנים דוק' וה"ה הודא' וקנין ועוד דאל"כ למה קאמר בפני שני' דאלו למ"ש הרא"ש פ' חזקת הבתי' והבעה"ת שער מ"ב והרב המגיד פ"ה מהלכו' מכירה ושאר פוסקים דהיינו משום. דבעי למימר אין צ"ל כתובו לכך קאמר דהשנים כותבין בסתמא ולומר דלא בעי ג' כמעשה ב"ד אבל אה"נ דאפי' בלא עדים כלל מהני דלא איברו סהדי אלא לשיקרי קשה דהל"ל בקצור קנין אין צ"ל כתובו ועוד דהא בהודאה נמי קאמר הודאה בפני שנים וצ"ל כתובו ול"ל בפני ב' הל"ל בקצור הודאה צ"ל כתובו ואפי' תימא דאתי לאפוקי דלא נימא דבעי ג' כמו קיום שטרות ממילא מוכח דשנים דוקא דכיון דסד"א דבעי ג' ואתי למעוטי ג' משמע דג' הוא דלא בעי הא שנים בעי ועוד דלישנא דבפני ב' וצ"ל כתובו משמע דתרי מילי נינהו דצריך שנים וצ"ל כתובו ועוד דהא קאמר התם אמר רבא אי קשיא הא קשיא לי האי קנין היכי דמי אי כמעשה ב"ד דמי ליבעי תלתא אי לאו כמעשה ב"ד דמי אמאי אין צ"ל כתובו בתר דבעיא הדר פשטא לעולם לאו כמעשה ב"ד דמי והכא טעמא מאי דאין צ"ל כתובו דסתם קנין לכתיבה עומד אלמא דאי לאו דאמר רב נחמן קנין בפני שנים אלא קנין אין צ"ל כתובו הוי אמרי' דכמעשה ב"ד דמי כמו קיום שטרות ודוחק לומר דלענין כתיבה הוה כמעשה בית דין מדמדמינן ליה לקיום שטרות אלא משמע דלגמרי הוה מדמינן לה לקיום שטרות דבעי שלשה ולא מקיים קנין כלל בפחות משלשה וכי אמרי' בקדושין פ' האומר דף ס"ה לא איברו סהדי אלא לשיקרי היינו דוקא כי התם בחלוקת השותפים וכה"ג ולא בקנין סודר וא"כ בע"כ דלא קשיא מההוא דלא איברו סהדי אלא לשקרי לקנין והודאה וכה"ג דקנין שהוא קיום הדבר וכן הודא' שהוא קיום וחיובו של זה בהודאת פיו לא מקיים בפחות משנים דנהי דמסיק דלא בעי ג' כמעשה ב"ד מ"מ מידי שנים לא אימעט ומשמע דבעי שנים דוקא בקנין הודאה. ואין לגמגם אם הוא מודה שהודה לפניו למה לא יועיל דהא גם בהודה לפני שנים ולא אמר אתם עידי או דרך הודאה גמורה אינו מועיל וכן בהודה לפני ג' אפילו בלא אתם עידי מועיל וכל מדת חכמים כך הוא זה צריך ג' וזה צריך שנים ובפחות מזה אינו כלום ואע"פ שאמר אתה עד השטאה היא ומזה הטעם ל"ק כלל מהא דאמרינן כל מקום שב' מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה דהיינו דוקא דעד א' נאמן לענין שבועה כמו שנים לענין ממון משא"כ הכא דאמרי' נחמן ואמת הוא אומר העד ואעפ"כ אינו כלום דכל הודאה בפני עד א' אע"פ שאמר אתה עד השטאה היא עד שיודה בפני שנים וכן משמע לפע"ד מפשוטן של סוגיות הש"ס בכמה דוכתא דקנין בפני שנים דוקא בפרק הזהב (בבא מציעא דף נח ע"א) גבי השוכר את הפועל דפריך אמאי חייב לשלם ומשני אמר רב ששת בשקנו מידו וכן אמר ר' יוחנן שקנו מידו וכן בס"פ הפועלים (דצ"ד ע"א) מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו כו' וכן בריש בבא בתרא (דף ג' ע"א) וכן בפח"ה (דף מ"ג ע"א) וכן בריש פרק הכותב (כתובות דף פ"ג) וכן בדוכתי טובא ולא קאמר בקצור בקנין אלא קאמר בשקנו מידו ל' רבים משמע דאעדים קאי שקנו העדים מידו. ועוד נראה דאפי' תימא דקנין מהני בלא שני עדים מ"מ שאני קנין מהודאה דהא בלאו הכי פשיטא דלא דמי הודאה לקנין דהא קנין מהני בינו לבינו כשמודה ואפי' בלא עד כלל והודאה פשיטא דלכ"ע לא מהני בינו לבינו וכדמוכח להדיא מדברי הרמב"ן הנ"ל גופי' ושאר כל הפוסקים והוא פשוט אלא ודאי שאני קנין כיון דעשה מעשה קנין סודר סגי משא"כ בהודאה דכל כמה דלא הודה בפני שנים השטאה היא וכן מוכח לכאורה דעת הראב"ד בהשגות פ"ה מה' מכירה שכתב שאין הכל מודים בקנין משמע דספוקי מספקא ליה בקנין ובהודאה ס"ל בפשיטות דהודאה בפני א' לאו הודאה היא וכמ"ש הרא"ש פ' חזקת הבתים בשמו וגם דעת ה"ה נראה לכאורה כן דבפ"ה מה' מכירה משמע דס"ל כהרמב"ם דקנין בינו לבינו מהני ובר"פ ז' מה' טוען הביא במסקנתו דברי האומרים דהודאה בעד א' לאו כלוס היא ולפ"ז חף שכתבו התוס' ושאר פוסקים בכמה דוכתי דקנין מהני בלא עדים יכול להיות דמודים לבעל המאור גבי הודאה בעד א' והא דאמרי' בפ' חזקת הבתים הודאה בפני שנים כו' קנין בפני שנים כו' הא כדאית' והא כדאיתא קנין בפני שנים הוא דוק' לענין חיוב ממון ולענין שאין צ"ל כתובו והודא' בפני שנים דוקא לענין דלא הוי הודאה כלל בפחות משנים ואפשר גם דעת בעל המאור גופיה כן גבי קנין שהרי לא השיג הבעל המאור על הרי"ף במס' קדושין פרק האומר שכתב דקנין בינו לבינו מהני ע"ש. ולפ"ז אפשר דגם הרי"ף מודה ליה לבעל המאור גבי הודאה בעד א' והטור שכ' בסי' זה סט"ו אבל הרמב"ם כ' דהוי הודא' כו' וכ"כ רב אלפס כו' לא ידעתי מנ"ל הא בדעת הרי"ף וצל"ע: ומ"ש הרמב"ן ז"ל ומצאתי בירושלמי כו' אינו ראי' לפע"ד מב' טעמים חדא די"ל דהירושלמי מיירי בשנים וכמו שאכתוב בסמוך ועוד די"ל דהירושלמי מיירי בגוונא דש"ס דילן בפ' ז"ב (דף ל' ע"א) אמר להן אחד אני ראיתי אביכן שהטמין מעות ואמר של פלוני הן בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימים כללו של דבר כל שבידו ליטלן דבריו קיימים אין בידו ליטלן לא אמר כלום כו' הרי שראו אביהן כו' אם כמוסר דבריו קיימין כו': ומ"ש הרמב"ן ז"ל מה שהבי' ראי' ממשנתינו אדרב' קשי' עלי' כו' ותו לדידיה מי ניחא כו' לפי עניות דעתי לק"מ דלדידי' ניחא דודאי לישנא דהוא אמר לי אע"פ שהוא ל' יחיד אפשר דכל עד אומר כן ומשום דקבעי למיתני דבודקין את העדים בזה אחר זה נקט האי לישנא ובאמת גם השני הי' אז שם וכל אחד אומר הוא אמר לי ובזה נדחה ג"כ מה שהבי' הרמב"ן ז"ל מהירושלמי ואדרבה ל' הירושלמי שלפני כך הוא אם הי' מתכוין למסור לו עדות עדותן קיימת הרי דנקט לשון עדותן בנו"ן לשון רבים ולא קשיא לפלוג וליתני פטורא דדין זה ל"ש כאן דבלאו הכי פשיט' דהודאה בפני שנים ומפליג בשנים גופא אבל אי נימ' דלא בעינ' שנים תיקשי למה שינה התנא לשון המשנה בסיפ' ממאי דקאמר ברישא הל"ל בסיפ' נמי עד שיאמר בפני הודה לו ולמה המצי' לשון אחר אלא משמע דדוק' בעינן שנים ול"ש כאן לומר לאו דוק' דבשלמ' אם לא הי' שונה בריש' לשון יחיד הוי אמרי' לאו דוק' אבל מכיון שכבר שנה ברישא לשון יחיד למה שינה הלשון בסיפ' אלא ודאי משמע דהעדות אינו כלום אלא בשנים:

הלכך נ"ל דברי בעל המאור עיקר אך כיון דהרבה פוסקים נמשכו אחר דעת הרמב"ן אינני כדאי לחלוק עליהם אך נ"ל ברור דהמוחזק יכול לומר קים לי כהבעל המאור ובפרט כיון דהראב"ד ור' אפרים וגאון נמי ס"ל כותיה וכן משמע ג"כ לכאורה מפי' רשב"ם בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ) וכן הי' סובר ריב"ם בתחלה וכן הוא מסקנת התוס' פ"ק דסנהדרין דף ו' ע"ב והמרדכי פרק חזקת הבתים וגם הר' המגיד ריש פ"ז מה' טוען כ' וז"ל ומ"ש ואם היה עד א' נשבע כן הוא דעת קצת הגאונים וקצתם אומרים דהודא' בעד אחד לאו כלום הוא מ"מ נשבע היסת עכ"ל הרי שמביא שני הדעות ולא הכריע ואדרבה הביא במסקנתו האומרים דלאו כלום הוא א"כ פשיט' דיכול המוחזק לומר קים לי ככל הני רבוות' וכן ראיתי שפסק בתשו' מהר"י ן' לב ספר ג' סי' ל"ח דף ל"ז ע"ג וז"ל דכיון דהראב"ד בשם גאון ובעל המאור כתבו דהודאה בפני עד אחד לאו הודאה עד דאמר בפני הודה ובפני אחרינ' וההיא אחרינ' דהוי בנדון דידן הרי כתיבנ' דלא הוי ולא מירי כיון דלא הוי משתעי בהדיה וכיון דכן הוא בהך עד דהודא' לא מצינן למיפק מידי ספיק' ומידי פלוגת' דרבוות' עכ"ל וכן מצאתי בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ז שכתב דמצי למימר קים לי כבעל המאור והראב"ד ע"ש ובפרט לפי מה שהבאתי עוד פוסקים דס"ל הכי והוכחתי שדבריהם עיקר:

אך מה דס"ל להראב"ד דהודא' בב' עדים בזה אחר זה לאו כלום הוא עד דאמר כל א' בפני הודה ובפני אחרינ' בזה הוא יחיד ולא מצאתי לו חבר כי אף בעל המאור ס"ל דהודאה אחר הודאה מצטרפים אפי' לא הי' שם עוד אחר וכמ"ש לעיל וכן משמע פשט' דש"ס פרק זה בורר דקאמר סתמ' הודא' אחר הודא' מצטרפים וכן משמע מדברי כל הפוסקים וכמו שנתבאר לעיל סי' ל' סעיף ו' ע"ש והכי מוכח נמי ממאי דקאמר התם בש"ס ודאמר ליה לכל חד וחד בההוא מנה דאודאי קמך אודאי קמי פלניא כו' וכמ"ש לעיל אלא טעמא כמ"ש לעיל דכיון דחזר והודה עוד בפני אחר מוכחא מלתא דהודאה קמייתא לאו להשטא' נתכוין וכן נ"ל עיקר (עיין בתשו' מהרי"ט סי' ע"ב וסי' ע"ג):

הוי הודאה כו'. בס' גדולי תרומ' שער מ"ב ח"א ד' ע"א כ' שיש בזה מקום עיון אם טוען אמת הודיתי משטה הייתי מה דינו להרמב"ם דנראה שיהא נאמן במגו דהכא לא שייכי הטעמי' שכתבו המפרשים ז"ל לבטל המגו כההיא נסכ' דר' אבא עכ"ל ואין דבריו נכונים אלא נ"ל דלהרמב"ם אם מודה לעד חייב לשלם והכי מוכח להדי' מדברי הבעה"ת שם להרמב"ם וכן ממ"ש הטור הוי הודאה בין לישבע על פיו אם כפר בין לפרוע אם הודה שהודה בפניו. ועוד ראיה דהא כל היכא דיכול לטעון משטה אי טוען להד"ם הוי כטוען משטה דמשום דהוי מילי דכדי לא דכיר וכמ"ש לעיל סעיף מ' ס"ק ג' וכן כתב בספר גי' תרומה גופי' דף קע"ח ע"ב לדעת הרמב"ם א"כ אי הוי יכול לטעון כאן משטה אמאי בטוען להד"ם צריך לישבע נגד העד נימא דכיון דמילי דכדי הוא לא דכיר אלא ודאי כדאמרן ודוק:

והשיב לו הייתי מודה לך כו'. ואם לאחר שאמר לו רצונך שתודה לי בפני עדים אמר לו הן כתב הרמ"ה דהוי הודא' וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינה הודאה עכ"ל טור לעיל ס"ס ל"ב וכתב הב"ח שם דצ"ע מנין לו להטור דכתב כך הרא"ש דבפסקיו ליכא שום גילוי דעת דסובר כך ולפע"ד מוכח להדיא מפסקיו דסובר כן דהא כיון דס"ל בפסקיו דהודאה גמורה לא מהני אלא עד שיאמר אתם עדי דוקא וכמ"ש הטור כאן סימן זה בשמו וכן לעיל סי' ל"ב בטור ובית יוסף וכן מוכח באמת דעת הרא"ש פרק ז"ב ובפרק ח"ה ע"ש א"כ מה יועיל שא"ל הן כיון שלא אמר חתם עידי והרמ"ה לטעמי' אזיל דס"ל כהרמב"ם דהודא' גמורה מהני בלא חתם עידי כמ"ש הטור בשמו מיהו לענין דינא אף שכתבתי לקמן סי"ד ס"ק ל"ג דהעיקר כהרמב"ם דהודא' גמורה מהני לענין השטאה כמו אתם עידי מ"מ דברי הרמ"ה כאן צ"ע לדינא דנראה דדוק' כשהודה דרך הודאה כשידע שיש שם עדים מה שא"כ הכא וכן מוכח מדברי הפוסקים שהבאתי לעיל ס"ח ס"ק י"ח ע"ש:

והעדים שומעים כל זה פטור. ל' הטור לעיל ס"ס ל"ב ויכול לו' משטה הייתי בך ומשמע דגם בזה אי לא טען לא טענינן ליה ואדרבא בהא גרע טפי דאף שלא ראה עדים מ"מ כיון שאמר מתיירא אני שמא תכפיני גרע טפי וצריך לטעון משטה ואם לא טען לא טענינן ליה וכן מוכח בש"ס דף כ"ט ע"א ע"ש:

פטור. כיון דלא ה"ל להנתבע לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים יכול לומר להשטות אמרתי כן עכ"ל סמ"ע וכ"כ הטור לעיל סוף סי' ל"ב ודוקא כי האי גוונא דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים כו' ומשמע מדבריהם דאי ידע שיש שם עדים ואמר הייתי מודה לך אלא שמתיירא אני שמא תכפיני חייב אלא דמסתמא אינו אומר כן דאטו בשופטני עסקינן שאמר כן בפני עדים הייתי מודה לך אלא מתיירא אני כו' אבל אי אמר כן חייב:

אפי' בהכמנה מעידים עליה דוקא בהודא' הוא דלא מהני משום דמצי אמר משטה הייתי בך אבל בהלואה מהני משום דבהלואה אפילו בלא עדים כלל הוא חייב דלא איברו סהדי אלא לשקרי עכ"ל ריב"ש שהביא ב"י לעיל ס"ס ל"ב ועמ"ש לעיל סי' ע"ט ס"ד ס"ק י"ג:

ערי ושכבי ליהוו סהדי עלך כו' כתב ב"י לעיל ס"ס ל"ב וז"ל ונ"ל שערי ושכבי ליהוי עלך סהדי א"ל בניחותא דאלו בתמי' אע"פ ששתק הלוה אין זו הודא' שזה שאל את פיו וזה לא השיב לו דבר עכ"ל ותימה שהרי רש"י פרק זה בורר והנ"י כתבו להדיא איפכא וז"ל ערי ושכבי ליהוו עלך סהדי רוצה אתה שיהיו כל השומעים מעידים בין נעורים בין ישנים שהי' מכיר בו שלא יודה בפני עדים אמר בלבו שמא יהא סבור שכולם ישנים ויאמר הן עכ"ל וכך תמה עליו בספר גי' תרומה דף קע"א ע"ד וגם לפע"ד פשטא דמלת' דש"ס משמע כרש"י והנ"י ועוד דאלו אמר בניחותא מסתמ' לא הי' חושש שיאמר חברו לא וה"ל לומר סתם כל השומעים יהיו עדים והכי מוכח נמי מלשון אמר לי"ה לא דמל' לי"ה משמע שהשיב לו על שאלתו וא"ל לא וגם מלשון הטור שכתב ברישא ג"כ אמר לי"ה ערי ושכבי ליהוו עלך סהדי משמע דדרך שאלה אמר ליה כן דאל"כ הל"ל סתמא אמר ערי ושכבי ליהוו סהדי ולענין מה שדחקו לב"י שזה שאל את פיו וזה לא השיב לו דבר נ"ל דל"ק מידי דודאי פשיטא דמי ששואל דבר מחבירו וחבירו שותק לא הוי הודא' אבל הכא שהשיב לו מתחלה הן א"כ מסתמ' שתיקתו שאח"כ הוא משום שכבר השיב לו הן. וכל זה ברור:

אינה הודאה. עב"ח לעיל ס"ס ל"ב שהקשה דהא פשיטא היא ודחק בזה וגם כתב שמצא מהרש"ל שתירץ דלא תימא מאחר שהרגיש שיש שם עדים ולא מיחה אלא שלא יהיו עדים כו' וכן ראיתי שכתב בחכמת שלמה פרק ז"ב וז"ל ותימא פשיט' הא מסקינן לעיל אפילו הכמין כו' והודה ואמר מתיירא אני כו' דלא מהני כ"ש בשמיחה כו' ונרא' דלא תימא מאחר שהרגיש שיש שם עדים ולא א"ל להד"ם אלא שלא יהיו עליו עדים א"כ הוה כמודה ודו"ק עכ"ל ולפע"ד בחנם דחקו דהכא כיון דאמר לא לא הוי הודאה כלל ואי"צ לטעון משטה אני בך משא"כ לעיל דלא טעני' ליה כדאית' בש"ס וטור התם וכן מוכח לשון הש"ס אמר רב כהנא הא אמר לא וכן משמע לשון הטור לעיל ס"ס ל"ב שכתב אבל אם א"ל לא הרי מיח' בהדי' כו' כן נ"ל ברור.

נאמן. ואע"פ שהודאתו היתה בהודא' גמורה ס"ל להרמב"ם דיכול לטעון שלא להשביע והא דכ' לקמן סי' רנ"ה ס"ב ז"ל דאם אמר דרך הודא' ולא היה חשש הערמה נותנים לק"מ דבמה דכתב ולא היה חשש הערמה ר"ל באופן דלא שייך ביה לומר שלא להשביע וכ"כ הכ"מ שם וכתב כגון שהודה בפניו להרמב"ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ"ע ע"ש עכ"ל סמ"ע ס"ק ל' וכבר השגתי על זה באריכות לקמן ס"ק ל"ד והוכחתי דליתא אלא דלקמן בסי' רנ"ה בש"מ שאני ע"ש גם מ"ש הסמ"ע או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לא נהירא דבש"ס סוף ב"ב סוף ד' קע"ד מוכח דאפי' אין לו יורשים כלל אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו שלא יאמרו עשיר הי' בחייו וכן מוכח בפוסקים וטור ומחבר לקמן סימן רצ"ה סי"ג וכמ"ש בסמ"ע גופיה שם ס"ק י"ב ונרא' דגם כונת הכ"מ אינו כן דז"ל הכ"מ פ"י מה' זכיה או שהיה כגון ההיא דאיסור גיורא דלא הוה שייך ביה שלא להשביע את בניו שהרי לא היו יורשים עכ"ל ור"ל דבהא דאיסור גיורא שהודה לרב מרי בנו על מעות שלו שהיה ביד רבא והיה כונתו בודאי לזכות לרב מרי בנו שהרי לא היה לו יורש אחר וכמבואר בתוס' ב"ב ריש דף קמ"ט ובהגהת אשר"י שם ע"ש ודו"ק וגם בזה עמ"ש לקמן ס"ק ל"ה:

ואין חילוק בזה בין עני כו'. בד"מ כ"כ בשם הנ"י פרק מי שמת ובאמת לא מוכח שם מידי דלא קאמר הנמוקי יוסף התם אלא דלאו דוקא בההוא דהוו קרי ליה עכברא דשכיב אדינרי דה"ה אפי' לא היו מחזיקים אותו בעשיר אבל במי שמחזיקים אותו בעני לא הוזכר שם ומ"מ מסתימת דברי כל הפוסקים משמע שאין חילוק בין עני לעשיר וכן נרא' דהא אי נימא שהודאתו באמת הוא א"כ על כרחך מה שהיו מחזיקים אותו בעני הוא שלא כדין שהרי יש לו סך זה ולאו עני הוא ואע"פ שהוא חייב מכל מקום מלוה להוצאה נתנה ויש בידו סך זה ועפי"ז נ"ל דאם הודה על סך שבידו שהוא של פקדון והיו מחזיקים אותו בעני לא אמרי' דשלא להשביע הודה חדא דהרי יש פוסקים ס"ל דבפקדון לא אמרינן שלא להשביע הודה וכמ"ש לקמן ס"ק ל"ה ואפי' למאן דפליג התם נרא' דהיכ' דהיו מחזיקים אותו בעני כ"ע מודו וכמ"ש ובהא ליכא למימר דבאמת יש לו סך זה דאם נימא שהודאתו אמת אין לו כלום שהרי לא היה יכול להשתמש במעות ודו"ק:

בין שהיה בריא כו' בין שהיה ש"מ. מסדר ל' המחבר משמע דאף שהודה הש"מ דרך הודא' אמרינן שלא להשביע הודה ואזיל לטעמיה בכ"מ וכבר השגתי עליו באריכות לקמן ס"ק ל"ד והוכחתי דהרמב"ם והרי"ף ס"ל דבש"מ שהודה דרך הודא' תו לא שייך שלא להשביע:

בין שהיה ש"מ. דלענין השבעה גם בש"מ אמרינן כן דאדם עשוי שלא להשביע וכתב המרדכי פרק זה בורר וז"ל כתב רבינו אבי העזרי מיהו אם פסקו את הדין שיפרעו בניו ופרעו אין מחזירים להם לבניו כדאמר הכא ניזל ניהדר א"ל כבר הורה זקן אבל לגבי עצמו מהדרינא דה"ל טועה בדבר משנ' וחוזר אפי' ברב ושמואל עכ"ל וכן הוא באגוד' שם ולא נהירא לי דדוק' ר' חייא קאמר הכי כיון שלא היה יכול להוכיח שר' ישמעאל בר' יוסי טעה אבל אנן השתא קי"ל כר' חייא וכדאית' בכולה סוגיא דסוף פ' ג"פ וא"כ מי שפסק נגד סוגית הש"ס ה"ל טועה בדבר משנ' וחוזר וכן מוכח מדברי הרא"ש דס"פ א' דיני ממונות וכ"כ מהרש"ל להדיא ס"פ הכונס סי' ל"ב והבאתיו לעיל ס"ס ל"ב וכן משמע מדברי כל הפוסקים שכולם כתבו בפשיטות שאדם עשוי שלא להשביע את בניו וע"ל סימן רנ"ה:

ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו נאמן כו' זהו מהרמב"ם ולפי שלא ירדו הבאים אחריו לסוף דעתו נלפע"ד שדבריו ברורים ומוכרחים וגם אבוא לסתור דברי הרא"ש והמרדכי והגהת מיי' וסייעתם וגם יתבארו כמה חידושי דינים ע"כ מוכרח אני להאריך: הנה בטור סעיף י"ח משמע להדיא דלהרמב"ם בעל סברא זו כשהי' התובע עמו אי"ל שלא להשביע אפי' לא הודה דרך הודא' גמור' וכן משמע להדיא בכ"מ פ"ז מה' טוען לדעת הרמב"ם וכן משמע להדי' בסמ"ע ס"ק ל"ג וס"ק מ' ושאר אחרונים לדעת הרמב"ם אבל בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' ריש כלל י"ד סי' פ"א וס"ג סי' ל"ח האריך והקשה על הטור בזה דמנא ליה הא דמאן לימא לן דמאי דכתב הרמב"ם דאם כשהודה בפניהם כו' לא קאי אדלעיל במודה בפני שנים בדרך הודאה ולא בדרך שיחה וריהטא דלישני' הכי משמע כו' ועוד הביא שמל' בעה"ת שער מ"ב (שהבאתי לעיל ס"ח ס"ק י"ט) שהביא דברי הרמב"ם כמ"ש הוא (גם בס' ג"ת שער מ"ב ח"א סוף דף קע"ט כ' בפשיטות דהרמב"ם קאי דוקא אהוד' דרך הודא' ותימא עליו שלא השגיח לראות דברי הטור) . ולפי עד"נ דלא מוכח מבעה"ת מידי וכמ"ש לקמן ונלפע"ד דברי הטור עיקר ומוכרחים בהבנת דברי הרמב"ם וכמו שאבאר והוא דדברי הרמב"ם צריכים ביאור וז"ל ברפ"ז מה' טוען המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודי' ולא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות תבעו בדין אם אמר להם להד"מ אין שומעים לו ומשלם על פיהם ואם הי' עד א' נשבע הואיל ואמר דרך הודי' טען כשבאו אלו העדים ואמר שלא להשביע א"ע הודיתי נאמן ונשבע היסת ואם כשהודה בפניהם הי' התובע עמו א"י לטעון ולומר כדי להראות שאיני עשיר הודיתי אבל אם טען שנתן נאמן ונשבע היסת עכ"ל והנה יש לדקדק הרבה בדבריו חדא מנ"ל להרמב"ם הא דבדרך הודיה ה"ז עדות [וכבר התעוררו בזה הרב המגיד וב"י לעיל סי' ל"ב סי"ז מנין לו להרמב"ם זה דהודה דרך הודי' מהני ע"ש ואין דבריהם מחוורים וכמו שיתבאר וגם יש לדקדק מנ"ל הא דאע"פ שאין התובע עמו וגם למה נקט האי לישנא ה"ז עדות כו' טען כו' הל"ל בקצור ה"ז אינו יכול לטעון להד"ם או משט' כו'] ואם יש לו שום מקור קשה מנ"ל לחלק בין טענת השטא' להשבע' דאם דרך הודא' הוי עדות יועיל ג"כ לענין השבעה ויותר קשה לפי מ"ש הרמב"ם פ"י מה' זכיי' דין ג' ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי אם אמר תנו נותנים לא אמר תנו אין נותנים שמא לא אמר מנה יש לפלוני אלא כדי שלא יאמרו על יורשיו שיש להם ממון לפיכך אם אמר זה דרך הודאה ולא הי' שם חשש הערמה נותנים אע"פ שלא אמר תנו עכ"ל הרי דאם אמר דרך הודאה לא אמרינן שלא להשביע הוד'. ויותר קשה לפי מ"ש ה' המגיד רפ"ז מה' טוען דמהך דפ' י' מה' זכי' שהוא מדברי הרי"ף ס"פ ג"פ למד הרמב"ם זה שכתב בר"פ ז' מה' טוען דה"ה לבריא שהודה בדרך הודא' גמורה שאפילו בלא אתם עדי ה"ז עדות לענין שא"י לטעון משט' הייתי בך אבל יכול לטעון שאמר כן שלא להשביע כו' עכ"ל ה' המגיד וא"כ קשה דהא הך דהודא' שכתב הרי"ף ס"פ גט פשוט והרמב"ם פ"י מה' זכי' מהני לענין השבע'. ואף אם נאמר שהרמב"ם מחלק בין ש"מ לבריא לענין זה וכמ"ש מ"מ קשה מנ"ל להרמב"ם לחלק בכך ובאמת ראיתי בכסף משנה שכתב בפ"י מה' זכי' וז"ל לפיכך אם אמר זה דרך הודאה ולא הי' שם הערמ' כלומר שלא יהא חשש בדבר לומר שלא להשביע את בניו הודה כגון שהוד' לפני בעל דבר כו' ומביאו הסמ"ע ס"ק ל' אבל לא נהיר' דהעיקר חסר מהרמב"ם ועוד דלפי מ"ש הכ"מ גופי' ברפ"ז מהלכו' טוען בהי' התובע עמו מהני שאי"ל השבע' אף בלא הודה דרך הודא' ואם כן למה כתב הרמב"ם לפיכך אם אמר דרך הודא' וכן הקשה עליו בספר גי"ת שער מ"ב ח"א ריש דף ק"פ ע"ש ויותר קשה על הסמ"ע סי' רנ"ה ס"ק ג' שכתב על דברי הרמב"ם דפ"י מה' זכי' שהעתיק המחבר שם וז"ל דרך הודא' כן דעת הרמב"ם דמהני דרך הודא' בלא אתם עידי כשאומר כן בפני התובע וכדמוכח בסי' פ"א סי"ד דבעי גם להרמב"ם שיודה בפני התובע כו' עכ"ל וכ"כ עוד שם בס"ק ט"ו ולפע"ד לא דק וסותר דברי עצמו שממה שכתב בסמ"ע סי' זה ס"ק ל"ג וס"ק מ"א מוכח להדי' דבפני התובע א"צ דרך הודא' להרמב"ם וכהבנת הטור. גם מ"ש הב"ח לעיל סי' ל"ו סי"ח ולקמן ס"ס רנ"ה ס"א דמ"ש הרי"ף ס"פ ג"פ והרמב"ם פ"י מה"ז אם אמר דרך הודא' כו' היינו בכיוצא בזה שראו שהטמין כו' או כהך דאיסור גיורא כו' לא נהיר' כלל דפשט דבריהם לא משמע הכי. ועוד יש לדקדק בדברי הרמב"ם מנ"ל הא דכשהוד' בפני התובע אי"ל השבע'. והראב"ד בהשגות כתב וז"ל טען כשבאו כו' עד ונשבע היסת א"א דבריו חלושין מאד וסוף דבריו אינן משוים עם דברי הרי"ף שכתב בס"פ ג"פ עכ"ל ונ"ל שכוונתו לומר דבריו שמחלק מתחלה בהודי' גמור' בין טענת השטא' להשבע' חלושין מאוד דאם הוא הודא' גמורה למה לא יועיל אף לענין השבעה וסוף דבריו שמחלק בין התובע עמו או לא אינם משוים עם דברי הרב ס"פ ג"פ שהרי"ף שם לא חילק בכך כלל ואדרב' הקשה אהך דרבא דאם אמרו יתומים חזר ואמר אבא פרעתיו נאמנים הא לאו הכי חייבים ואמאי לא אמרי' שהודה שלא להשביע בניו ותירץ דמיירי בהוד' דרך הודאה ולא תירץ דמיירי בהודה לפני התובע אלמ' דאינו מחלק בכך כלל וכן משמע עוד להדי' מדברי הראב"ד שהביא בעה"ת שער מ"ב סוף ח"ב דס"ל דלהרי"ף אין חילוק בין הודה לפני התובע או לא ע"ש ואה"נ שהי' יכול להקשות הראב"ד על הרמב"ם ממ"ש הרמב"ם גופיה פ"י מה' זכייה כהרי"ף אלא שאין דרכו להקשות דברי הרמב"ם אהדדי א"נ משום שי"ל שהרמב"ם פ"י מה"ז כוונתו בפני התובע וסמך אכאן פ"ז מטוען אף שכתבתי לעיל שאין זה נכון מ"מ הי' אפשר לומר כן בדוחק אבל דברי הרי"ף א"א לפרש כן כלל שהרי לא הזכי' חילוק בין בפני התובע או לא. זהו נראה בדעת הראב"ד ועוד קשיא לי טובא על הבנת מהר"י ן' לב והסמ"ע סי' רנ"ה ס"ק ג' בדעת הרמב"ם דהודה לפני התובע לא מהני' רק בהודה דרך הודא' א"כ תיקשי הא דבעי רבא בס"פ ג"פ ש"מ שהודה צ"ל אתם עדי או לא אדם משטה בשעת מיתה או לא כו' ופשיט דאין אדם משט' בשעת מיתה ונימא דשלא להשביע הודה דליכא למימר דמיירי התם דהודה דרך הודא' דא"כ מאי קמבעי' ליה אי אמרינן משטה הא אפי' בריא לא הי' יכול לטעון משטה ואפי' אם נאמר שום ישוב תיקשי עדיין מנ"ל להרמב"ם חילוק זה בין לפני התובע או לא לענין השבעה. לכן נ"ל ברור דדעת הרמב"ם דבהוד' לפני התובע אי"ל שלא להשביע אף בלא הוד' דרך הודא' ובלא"ה מוכרח כן דעתו דכיון דנימא כיון שהוד' לפני התובע ודאי לא עשה שלא להשביע דאם שלא להשביע הי' לו לו' שחייב לאחר ואיך הוד' לזה שיודע שהאמת אינו כן א"כ אפי' לא הוד' דרך הודאה שייך האי טעמא והא דמחלק הרמב"ם בין לפני התובע או לא לכאור' י"ל שיצא לו כן מהא דבעי רבא ס"פ ג"פ ש"מ שהודה צ"ל אתם עדי כו' וכמ"ש בכ"מ אבל ק"ק לפ"ז דאין דרכו של הרמב"ם להמצי' חילוקים מדעתו בשביל איזו קושי' ובפרט מה שלא נזכר ברי"ף לכך נ"ל דברי הרמב"ם הם פשוטים וברורים ומוכרחים בש"ס פ' ז"ב דתנן התם (ד' כט) כיצד בודקין את העדי' כו' אומרים לו היאך אתה יודע שזה חייב לזה אם אמר הוא אמ' לי שאני חייב לו לא אמר כלום (פירש"י לא אמר כלום דעביד אינש דאמר פ' נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר) עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב לו (פירש"י הודה לו שהיו שניהם בפנינו ולהודות נתכוין להיות לו עדים בדבר) והביא הרמב"ם עוד משנ' וש"ס זו ס"פ י"ז מה' עדות וע"ש ובש"ס עד שיאמר בפנינו הודה לו כו' מסייע לי' לרב יודא דאמר רב יודא אמר רב צריך שיאמר אתם עידי (פירש"י בפנינו משמע שעשאונו עדים) איתמר נמי אמר רבי חייא אמר רבי יוחנן מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר תנהו לי אמר משט' אני בך פטור תניא נמי הכי כו' ויש לדקדק בפירש"י למה פי' במשנ' טעמא דעביד אינש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר ולא פי' טעמא דמשט' ובב"ח ר"ס ל"ב כתב דטעמ' משום דמשטה לא שייכא בהודה מעצמו ודוחק דאין דרך רש"י לפרש פירושים משום סברות מלבו ובפרט שכתבתי לעיל ס"ק י"ב דהרב' גדולי הפוסקים סוברים דמשט' שייכא אף במוד' מעצמו וגם למה פירש"י הודה לו שהיו שניהם בפנינו אלא נרא' דס"ל לרש"י דפשטא דמתני' מוכח דטעמ' לאו משום השטא' הוא דהא משמע דברישא לא אמר כלום כיון שאמר כן שלא בפני התובע דהכי משמע לישנא דהוא אמר לי שאני חייב וכן הוא בהרא"ש (ומרדכי והגהת מיימוני) ומוכרח הוא מדקתני הוא אמר לי ובסיפא מהני כיון שהוד' כן בפני התובע מדקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע שלא אמר להם לעדים דאם לא כן הוה לי' למימר עד שיאמר שאמר לנו ומדקתני בפנינו הודה לו משמע שאמר כן להתובע בפנינו שהיו שניהם בפנינו ולהודות נתכוין לו וא"כ בע"כ דרישא טעמ' הוא משום שלא להשביע דאי משום השטא' מה חילוק יש בין בפני התובע או שלא בפני התובע ואדרבא איפכא מסתבר' דבפני התובע שייך טפי משטה וכדמשמע בש"ס ופוסקים ועוד מוכרח כן בש"ס מדקאמר עד שיאמר בפנינו הודה כו' מסייע ליה לרב יהודה כו' אלמא דטעמא דמתני' לאו משום השטא' הוא דאל"כ מאי האי דקאמר מסייע לי' לר"י הא הוי ממש הך דר"י דאל"כ תקשי מ"ש רישא ומ"ש סיפא דהא ברישא ל"מ משום השטא' כיון דלא אמר אתם עדי ובסיפא מהני כיון דהוד' באתם עדי וא"כ הוי ממש הך דרב יודא ואין זה סוגית הש"ס דלימא אמאי דתנן במתני' בהדי' מסייע לאמורא ואדרבא איפכ' קשי' מאי קמשמע לן רב יודא הא מתניתין היא ועוד דקאמר איתמר נמי אמר רבי חייא א"ר יוחנן כו' תניא נמי הכי כו' דמייתי מר' יוחנן סייעת' לרב יודא ועוד לקרא וכי מאחר שדברי רב יודא הם משנ' ערוכה ל"ל סייעת' מר' יוחנן וגם קאמר תניא נמי הכי כו' ול"ל כולי האי כיון שדברי רב יודא הם משנ' מפורשת אלא ודאי טעמא דמתני' לאו משום השטא' היא וברישא ל"מ משום השבע' כיון שאמר כן שלא בפני התובע והיינו דדקדק רש"י במשנ' וכתב דעביד אינש דקאמר "פלוני "נושה בי כו' לשון "פלוני "נושה בי הוא לשון נסתר שלא בפני התובע. ובסיפא מהני כיון שאומר בפנינו הודה לו שהיו שניהם לפנינו והודה לו להתובע דאי אמר כן לעדים שלא בפני התובע הל"ל עד שיאמר שאמר לנו כו' וכמ"ש לעיל והשת' דברי רב יודא אינם מוזכרים במשנ' כלל אך מיתור לשון דמתני' דייק הש"ס מדקתני (בפנינו לפירש"י) בפנינו הודה לו (להרמב"ם) דהא הוה מצי למימר עד שיאמר בפנינו אמר לו (וכדנקט ברישא הוא אמר לי) דהוה נמי משמע שהתובע הי' שם והי' מועיל לסלק טענת השבע' ולמה שינה התנא וקתני בסיפא הודה אלא ודאי דבא התנא להורות עוד דין אחר דאם לא הי' אומר בפנינו הודה לו דהיינו דרך הודא' נהי דהי' מסלק טענת השבע' כיון שהתובע הי' שם מ"מ הי' יכול לטעון משטה והיינו דמסייע לרב יודא דאמר צריך שיאמר אתם עידי לענין משטה ול"מ כשאמר כן לפני התובע לענין משטה לכך תני מתני' הודה דהוא לשון הודא' לסלק טענת משטה והיינו דמייתי נמי דר' יוחנן ובריית' מנה לי בידך כו' משטה כו' דאע"ג דהתובע הי' שם יכול לטעון משטה כל שלא אמר אתם עידי:

והרא"ש כתב וז"ל ונרא' דאפי' בפניו שייך לומר שלא להשביע מדקתני הוא אמר לי שאני חייב לו משמע שלא בפניו אמר לו וא"כ אין אדם תובעו וקתני לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה דהיינו אתם עידי משמע דבכה"ג לא מהני מידי אפי' בפניו עד שיאמר אתם עידי עכ"ל וכן הוא במרדכי ולפי זה מתניתין דקתני בפנינו הוד' דהיינו אתם עידי משום השבע' נקט לה וק' לי על דבריהם אם כן מאי קאמר בש"ס מסייע לרב יודא כו' דהא רב יודא ע"כ בהשטאה מיירי וכדמוכח מדקאמר איתמר נמי אמר ר' יוחנן כו' משטה אני בך כו' ואי תימא דרב יודא בהשבע' מיירי מאי ראייה מייתי מר' יוחנן וליכא למימר דהש"ס מדמי השבעה להשטאה דהא חלוקים הם זה מזה להרא"ש והמרדכי:

שוב מצאתי בהגה' מיי' ספ"ו מה' טוען שכתב מתחלה כדברי הרא"ש ומרדכי הנ"ל וכתב ע"ז וז"ל ומיהו תימא דמשמע לעיל דאיכ' למידק מיניה דמצי טעין משטה אני בך והיכא מצי דייק דילמ' משום דאדם עשוי שלא להשביע הוא ומיירי כשאינו תובעו וי"ל דבכל ענין לא מהני מידי עד שיאמר בפנינו הודה דהיינו אתם עידי עכ"ל הרי שהם עצמם הרגישו שיש לתמוה על פי' זה ומ"ש וי"ל דבכל ענין כו' לא נתיישב' דעתו בזה דמנ"ל לש"ס דבכל ענין וכו' ואי תימא דקשי' לי' לש"ס לאשמועינן מתני' דבתבעו והודה לו חייב דילמ' אפי' בתבעו והודה י"ל שלא להשביע דהא השתא ס"ל לש"ס דאפי' הודה בפני התובע י"ל שלא להשביע א"כ דילמ' ה"ה תבעו והודה לו ואפי' תימ' דפשיט' ליה לש"ס דבתבעו והודה לו אי"ל השבעה מ"מ כיון שאין זה מוזכר במשנה או בריית' ועיקר דיוק הש"ס תלוי בהכי ה"ל להש"ס לכתחלה לפרושי האי דינא ולמידק הך דר"י ועוד דדילמ' מתני' בעי לפלוגי כולם בלא תבעו והודה לו ועוד ק' לי לשטת הרא"ש ומרדכי וסייעתם מהו החילוק בין הריש' לסיפ' דהא לא הוזכר בסיפ' דמתני' שתבעו והודה לו וליכא למימר דהחילוק הוא דבסיפ' בפנינו היינו שאמר אתם עידי דהיאך אפשר שעיקר החילוק יכתוב התנא ברמז ביתור ל' של בפנינו והל"ל עד שיאמר שאמר אתם עידי ועוד דא"כ תיקשי מה שהקשיתי לעיל מאי קאמר מסייע לרב יודא הא היינו הך דר"י וכי ר"י מתני' אתא לאשמועי' אלא הדבר ברור כדברי הרמב"ם והלכך החילוק בין ריש' לסיפ' מבואר להדי' במתני' דהיינו שבסיפ' אמר כן לפני התובע והא דקתני במתני' הוד' שינוי ל' היינו משום השטא' וכדפי':

וליכא למימר דבסיפא בעי תרווייהו הודא' ובפני התובע הכל משום השטא' ולא משום השבע' הא ודאי ליתא מכמה טעמים חדא דלענין השטא' אדרבה איפכ' מסתבר' בפני התובע גרע טפי שדרך יותר להשטות בפניו משלא בפניו וכדמוכח בש"ס וכל הפוסקים ועוד דבש"ס מוכח דכולה מתני' לא מיירי בהשטא' לחוד דאם כן תיקשי מאי קאמר מסייע לר"י הא היינו ממש הך דר"י וכמש"ל וגם מוכח דכולה מתני' לא מיירי מהשבעה לחוד דא"כ מאי סייעת' מייתי לר"י דמיירי בהשטא' וכמו שהקשיתי לעיל על הרא"ש ומרדכי אלא ודאי כמ"ש דמיירי מהשבעה אלא דלישנא דהודה נקט משום השטאה ודו"ק כי זה ברור לדעתי:

ועוד מוכח כן מגופא דמתני' ואמאי לא תנא התנא ברישא ההיפך מסיפא והל"ל רבותא טפי דאמאי קתני הוא אמר לי שאני חייב לא אמר כלום דהוי תרתי לריעותא שהוא אמר דהיינו אמירה דרך שיחה ולא הודאה ולי היינו שלא בפני התובע מדקאמר לי ולא לו הל"ל רבותא דאפי' בחד מנייהו ל"מ והכי הל"ל אם אמר הוא אמר לו בפנינו או הודה בפנינו שחייב לו לא אמר כלום אלא ודאי משום דבאמת כל חדא מהני תרתי מהני חדא מהניא לענין השבע' וחדא מהניא לענין השטא' והלכך לא מצי למיתני הוא אמר לו בפנינו לא אמר כלום דודאי הוי עדות דאם טוען שלא להשביע חייב כיון שאמר כן בפני התובע וגם לא מצי למיתני הוא הודה בפנינו שחייב לו לא אמר כלום דודאי הוי עדות דאם טען משטה הייתי או להד"ם חייב כיון שאמר כן דרך הודאה אע"פ שלא היה בפני התובע:

ועתה אבוא לבאר דברי הרמב"ם אחת לאחת. מ"ש המודה בפני שנים בדרך הודיה כו' יצא לו ממאי דמדייק בש"ס בפנינו הודה לו מסייע לרב יודא כו' וכמ"ש לעיל. ומ"ש ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות כו' יצא לו ממאי דקתני ברישא הוא אמר לי לא אמר כלום ולא קתני רבותא יותר הוא הודה שחייב לו לא אמר כלום דומיא דסיפא דקתני הודה וכמ"ש לעיל והיינו דנקט הרמב"ם ה"ז עדות כו' כלומר בכה"ג לא אמרי' דלא אמר כלום אלא ה"ז עדות ואם יטעון להד"מ או משטה חייב. ומ"ש טען שלא להשביע את עצמו נאמן כו' ואם היה התובע עמו כו' יצא לו ממשנה מפורשת דקתני ברישא לא אמר כלום ובסיפא קתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו שבפנינו הודה להתובע עצמו דרך הודאה וכמ"ש רש"י במשנה אלמא דאפי' בהודאה גמורה יכול לטעון שלא להשביע עד שיודה כן בפני התובע וכן מוכח בדברי ה"ר עובדיא ברטנורא שכתב בפי' המשנה וז"ל הוא אמר לי הלוה אמר לי לא אמר כלום דעביד אינש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר כו'. הודה לו שהיו שניהם בפנינו ולהודות לו נתכוין להיות לו עדים בדבר עכ"ל והוא ל' רש"י במשנה שהבאתי לעיל ולא הזכיר כלום מטענת משטה או מאתם עדי אלמא דפשטא דמתני' מיירי מהשבעה והחילוק דבין רישא וסיפא הוא דברישא שאמר כן שלא בפני התובע לא אמר כלום ובסיפא אמר כן בפני התובע לכך הוי עדות:

ותמהני על ה' המגיד שכתב ברפ"ז מה' טוען וז"ל אבל החילוק ששם רבינו בין אם התובע עמו לאין התובע עמו דברים נראין כן אבל לא מצאתי להם בש"ס סמך ברור עכ"ל גם הכסף משנה ושאר אחרונים דחקו מאין לו להרמב"ם כן ולפע"ד דברי הרמב"ם הם פשוטים ומשנה מפורשת הוא וכמו שכתבתי לעיל וכמ"ש רש"י והברטנור' להדיא:

ומ"ש ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו כו' בתר הודאה לאו למימרא דבהיה התובע עמו לענין השבע' בעינן דרך הודאה דהא ליתא וכמ"ש לעיל דהודא' דנקט במתני' היינו משום השטא' וגם אין טעם כלל לומר כן וכמ"ש למעלה דכיון דטעמא הוא דכיון שהודה כן בפניו ולא הודה כן לאיש אחר שלא להשביע אלמא דלא עשה שלא להשביע וזה שייך אף בהודה בסתם ולא בדרך הודי' אלא משום דבעי הרמב"ם לסיומי סיפא דמתני' ולומר דהוי עדות גמורה לכך קבעו כאן דאל"כ היה יכול לטעון משטה והיינו דכתב אחר כך אבל אם טען שנתן נאמן כלומר אי"ל שלא להשביע וגם משטה אי"ל משום שהודה דרך הודאה רק אם טוען שנתן נאמן.

ומעתה נסתלק' השגת הראב"ד דמ"ש הראב"ד דבריו חלושים מאד כו' אדרבא דבריו חזקים כראי מוצקים ומוכרחים במשנ' וש"ס וכמ"ש למעלה דמוכח להדיא במשנה וש"ס דבהודה דרך הודיה שא"י לטעון השטאה ויכול לטעון השבע' ומ"ש הראב"ד וסוף דבריו אינם משוים עם דברי הרי"ף. ס"פ גט פשוט לפע"ד אדרב' מוכח בדברי הרי"ף ס"פ ג"פ כדברי הרמב"ם וכמו שאבאר. חדא דהרי כבר הוכחתי שדברי הרמב"ם הם מבוארים במשנ' וש"ס דבהי' התובע עמו אי"ל שלא להשביעו וזהו החלוק בין רישא לסיפא וכמ"ש רש"י וברטנור' במתני' וא"כ איך נאמר שהרי"ף אינו מחלק בכך ומה שלא הזכיר הרי"ף חילוק זה בס"פ ג"פ לא קשיא כלל כיון שהזכיר משנה מפורשת בפרק ז"ב ובס"פ ג"פ לא היה יכול לחלק בכך שהרי הקשה ג"כ אמאי דאמר רבא שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר פרעתיו נאמן כו' והאי לישנא דמנה לפלוני בידי משמע להדיא שלא בפני התובע דאל"כ הל"ל מנה לזה בידי ואדרב' בהרי"ף ס"פ ג"פ גופי' מוכח דמחלק בכך דהא מיד בתר הכי מייתי בעיא דרבא דבעי ש"מ שהודה צ"ל אתם עידי או לא אדם משטה בשעת מיתה או לא ופשיט דאין אדם משטה בשעת מיתה וא"כ תקשי מ"מ נימא דשלא להשביע הודה דליכא למימר דמיירי שהודה דרך הודאה דא"כ מאי קמבעיא לי' לענין משטה הא אפי' בריא לא היה יכול לטעון משטה אלא ודאי הך בעיא דרבא מיירי שהודה בפני התובע והתם שפיר יש לפרש כן דהא לא קאמר ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי וכדקאמר ברישא דמילתי' רק בסיפ' קאמר ש"מ שהוד' כן בפני התובע הגם שאפשר עוד לומר שהרי"ף מפרש בעי' דרבא בתבעו והוד' לו וכמ"ש התוס' ושאר פוסקים. וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות ס"פ ג"פ לדעת הרי"ף אמנם יותר נ"ל דעת הרי"ף כמ"ש דאיך נאמר שהרי"ף יקשה מתחלה קושי' בריש' דדברי רבא ויתרץ אותה ואותה קושי' עצמה נשאר' בקושי' אח"כ בסוף דברי רבא ונהי' מוכרחים לומר תירוץ אחר מבחוץ מה שלא נזכר ברי"ף כלל בשום מקום אבל החילוק בהוד' לפני התובע משמע בלשון ש"מ שהוד' וגם הוא מבואר במשנ' פרק זה בורר וכמ"ש למעל' וא"כ לרוב פשיטותו לא הוצרך הרי"ף לכותבו כיון שכבר הביא המשנ' הפשוט' בפרק זה בורר כן נ"ל ברור לדעת הרי"ף והוא ממש כדעת הרמב"ם וכמ"ש לעיל.

וכיון שהוכחתי לעיל מן המשנ' וש"ס דפרק זה בורר דאף בהוד' דרך הודי' יכול לטעון שלא להשביע וא"כ בהך דרבא ס"פ ג"פ שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי דמוכרח בעל כרחך לתרץ כמ"ש הרי"ף ס"פ ג"פ דהיינו דרך הודי' וכמ"ש ג"כ הרמב"ם פ"י מה' זכי' א"כ בעל כרחך צריך לחלק ולומר דהא דמהני דרך הודא' היינו דוקא בש"מ וכן מחלק בס' לח"מ פ"ז מה' טוען וז"ל עוד כתב ה' המ' ז"ל דלמד כן הרמב"ם דדרך הודי' הוי עדות ממה שאמרו בפ' ג"פ גבי ש"מ אע"ג דהתם גבי ש"מ מהני דרך הודא' אף לענין השבע' וכאן יכול לטעון השבע' י"ל דהתם דליכא טענת השטא' דאין אדם משט' בשעת מיתה אהני הא דדרך הודא' למעט השבע' דלהשטא' לא צריך אבל הכא דאיכא טענת השטא' והשבע' לא אהני אלא להשטא' לחוד דלחדא מלתא אהני לתרי לא אהני ועי"ל דטענת שלא להשביע בניו גרוע מטענת שלא להשביע עצמו שהרי בש"ס איכא מ"ד דמשביע עצמו ולית לי' משביע בניו וא"כ הוי כמו טענ' השטא' שהיא גרוע ולכך כיון דבש"מ מהני הודא' שלא נאמר שלא להשביע נרא' בבריא אהני לסלק טענ' השטא' זה נרא' כוונת ה' המגיד עכ"ל ועוד נ"ל כפשוטו דמסתמ' ש"מ לא עביד כולי האי דמוד' דרך הודא' שלא להשביע והוי דומיא דאין אדם משט' בשעת מית' (וכה"ג איתא בהגהת אש"רי פרק מי שמת גבי אי אמרי' בפקדון שלא להשביע דבא"ז כתב שבמנה פקדון מהני הודא' ודוקא בש"מ מהני הודא' ולא בברי' מא"ז ע"כ וכן הוא במרדכי שם והבאתי דבריהם בס"ק שאח"ז אלמא דלענין השבע' יש חילוק בהודא' בין ש"מ לבריא):

וראיתי בריב"ש סי' שצ"ב שכ' בפשיטות דבהוד' דרך הודא' אי"ל שלא להשביע כמ"ש הרי"ף בפרק ג"פ גבי שכיב מרע והוא הדין לבריא דמאי שנא עכ"ל ואין ספק דאישתמיטתי' דברי הרמב"ם ודברי ה' המגיד דרפ"ז מה' טוען דאל"כ לא הי' כותב בפשיטות נגד דעתם וגם לא ירד לדקדק במשנה וש"ס מה שהוכחתי לעיל דאף בדרך הודיה יכול לטעון שלא להשביע ובע"כ צ"ל דווקא ש"מ ולא בריא כמ"ש. אך מה שכתב הרב המגיד והלחם משנ' דמהך דהרי"ף דס"פ ג"פ יצא לו להרמב"ם הך דינא דבדרך הודי' אי"ל משט' לא נהיר' לי דאיך יתכן לומר שיצא משם ואינו דומה לשם דהתם גופי' מהני' אף לענין השבע' וכאן לא מהני רק לענין השטא' ואם יצא לו משם ה"ל לדמותו לגמרי לשם ומנ"ל לחלק ולהפך הדבר בהיפוך ממה שהוא הדין שם אלא נרא' כמ"ש דיצא לו להרמב"ם כן ממשנה מפורשת וש"ס פרק ז"ב בפשיטות וכמ"ש לעיל כן נ"ל ברור ודו"ק: ומה שהביא מהרי"ן לב ספר ב' סי' ל"ח ראייה לדבריו מהרמב"ם שכתב דבהוד' לפני התובע אי"ל השבע' מיירי בהוד' דרך הודי' מדברי בעה"ת שער מ"ב ח"א שהבאתי לשונו לעיל ס"ח ס"ק י"ט לפע"ד לאו ראי' היא דבעה"ת שם כתב דרך הודא' משום רבותא דסיפא דאם לא הי' התובע עמו ומפי עצמו הודה אעפ"י שאמר דבריו דרך הודא' אם טען שלא להשביע עצמו שומעים לו וקמ"ל דלא הוי דרך הודא' כמו אתם עידי לענין זה ודו"ק ואפי' תאמר דהבעה"ת הבין דברי הרמב"ם כמהרי"ן ל"ב מ"מ כבר הוכחתי לעיל בכמה הוכחות דהעיקר שדעתו כמו שהבין הטור מדבריו וכן עיקר במשנה וש"ס וכמו שבררתי: העולה מזה מי שהוד' לחבירו שלא באתם עדי יכול לטעון משט' בין בהוד' ע"י תביעה בין הוד' מעצמו ואם הוד' דרך הודא' כגון שאמר לעדים אני מודה לפניכם וכיוצא בזה אע"פ שלא הי' התובע עמו אינו יכול לטעון משט' אבל יכול לטעון שלא להשביע הודיתי ואם הוד' בפני התובע א"י לטעון שלא להשביע הודיתי אע"פ שלא תבעו התובע ואע"פ שלא הודה דרך הודא' ואם אמר אתם עדי א"י לטעון לא משטה ולא השבע' בכל ענין. וש"מ שהודה דרך הודא' לא אמרינן שהודה שלא להשביע אע"פ שהודה שלא בפני התובע וכן אם הודה בפני התובע אף שלא בדרך הודא' לא אמרינן שהשטה דאין אדם משטה בשעת מיתה וחייבים יורשיו לשלם:

אינו נאמן כו' אלא שלא להשביע כו'. בסמ"ע ציין כאן ס"ק ל"ד וכתב ז"ל וכן בנ"י פ' ז"ב ואפי' נראה מדבריו שמכווין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלני' אפ"ה מקרי הודאה וכן מוכח בש"ס ד"מ ל"ב עכ"ל וטעות המדפיסי' הוא וצריך לציין לקמן נאמן לטעון לא הודיתי אלא כדי שלא להשביע כו' וע"ז קאי וכתב בנ"י כו' וצ"ל אפ"ה לא מיקרי הודא' וכן הוא בד"מ ובנ"י ודו"ק: ודע דלפי פירוש רשב"ם פרק מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ט ע"א) בבעי' דש"מ שהודה פשוט מהך דאיסור גיור' דהודאתו הודא' ולא אמרי' שלא להשביע הודה בפקדון והתוס' שם חלקו עליו דאף בפקדון אמרי' טענת השבעה אלא דשאני בהך דאיסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין ופירשו הבעי' בענין אחר וע"ש ואף שפירוש התוס' שם בש"ס נראה עיקר וכמו שהסכימו ג"כ כל הפוסקים מ"מ יכול להיות דין של פירשב"ם אמת בפקדון ובהגה' אשר"י שם כ' וז"ל ודוק' כעין הודאת איסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין אבל בעלמ' לא קני מידי בהודאה היכא דשייך למימר אדם עשוי שלא להשביע את בניו ודלא כפירשב"ם דפי' דאין שייך רק בהלואה שאמר מנה לפלוני בידי אבל אם אמר חפץ פלוני של פלוני לא שייך אלא דרך פקדון נמי שייך פירש ר"י מהרי"ח אבל בא"ז כתב שאם המנה הוא בעין ואמר זה המנה שהפקדתי ביד פלוני של ראובן הוא זכה ראובן באותו מנה ודוקא בש"מ מהני הודאה ולא בברי' מא"ז עכ"ל ונראה דהא"ז הוא דעת שלישית דס"ל דלאו דוק' בהך דהודאת איסור גיור' דקים לן דלזכותו נתכוין אלא התם היינו טעמ' כיון שהמעות היו בעין פקדון ביד אחר. ובנ"י פרק מי שמת כתב וז"ל ואסיקנ' ממעשה דאיסור דודאי מהימנינן ליה ודוקא בכי ה"ג דהכא שהממון בעין והוא מודה של פלוני הוא דאמרי' הכי אבל מי שמחזיק עצמו בעני ואומר שהוא חייב לאחרים אמרינן אדם עשוי שלא להשביע בניו עכ"ל נראה דס"ל כפירש רשב"ם כ"כ במרדכי פרק מי שמת והב"ח לקמן סי' רנ"ה סעיף ה' כתב דכדעת התוספות היא דעת מהר"ם במרדכי פרק מי שמת ושכ"כ רבינו האי גאון עכ"ל ולא דק דלא מייתי המרדכי שם בשם מהר"ם ורב האי גאון אלא דאין חילוק בין מלוה לפקדון לענין דאודית' מהני אף במלוה אבל מענין שלא להשביע לא מיירי ע"ש: מיהו אפשר דרשב"ם ונ"י לא קאמרי אלא בש"מ דוקא דלענין שלא להשביע את בניו לא אמרינן בש"מ שהודה בפקדון ואפשר שזהו כוונת הגהת אשר"י בשם א"ז שכתב ודוק' בש"מ מהני' הודאה ולא בברי' וכה"ג כ' במרדכי פרק מי שמת וז"ל היכ' דאמר ברי' שלא בפני בעל הפקדון יש לפלוני בידי והעדים שמעו יכול לומר שלא להשביע עצמי עשיתי או שיאמר שום אתמל' (משמע דר"ל אם יטעון משט' הייתי בך נאמן ומשמע דס"ל דיכול לטעון משטה אפי' במוד' מעצמו וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב ע"ש) ונאמן הוא בכך הואיל שלא הי' בפני בעל דין שהי' אומר אתם עדי אבל ש"מ שמת בהודאתו ולא חזר בו עד שמת י"ל באמת הודה ואפי' למאן דאית לי' בהודאת מלו' אדם עשוי שלא להשביע את בניו הכא בפקדון הואיל והוא בעין מוכח מילת' טפי דאינו עושה כדי שלא להשביע את בניו עכ"ל מיהו מדברי הרמב"ם פ"ט מה' זכי' דין ט' מוכח כדעת התוס' דאפי' בש"מ אמרי' שלא להשביע אף בפקדון שכ' וז"ל ש"מ שהוד' שיש לפלוני אצלו כך וכך תנוהו לו או שאמר כלי פלוני פקדון הוא בידי מפלוני תנוהו לו כו' הודאתו הודי' כו' ומדכ' תנוהו לו משמע דאל"כ אמרינן שלא להשביע הוד' וכמ"ש בפ"י מה"ז דין ג' דאם אמר תנו נותני' ואם לאו חוששין שמא אמר שלא להשביע את בניו וכ"כ הרב המגיד שם להדי' וז"ל ומ"ש תנוהו לו שאל"כ אין נותנים כמו שיתבאר פ"י עכ"ל וכ"כ הכ"מ שם וז"ל ומ"ש תנוהו לו שאל"כ אין נותנים דאיכ' למימר שלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל והסמ"ג עשין פ"ב דף קס"ב וקס"ג כתב ככל דברי הרמב"ם ועמ"ש לעיל ס"ק ל' וכן מוכח מדברי הרמב"ם פ"ז מה' ערכין והמחבר לקמן סי' רצ"ה ס"ג וכן בסמ"ע שם ס"ק ט' וכן מדברי חדושי הרמב"ן סוף בבא בתר' שהבאתי לקמן סי' רנ"ה ס"ג ע"ש ודו"ק: (ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קמ"ב נרא' שם דאשתמיטתי' כל זה שהבאתי):

צריך לישבע היסת. כתב בסמ"ע ס"ק ל"ו פי' נשבע שאינו ח"ל ונרא' דא"צ לכלול בשבועתו שכוונתו היה כדי שלא להשביע כיון דאנן טוענין לי' טענת שלא להשביע וכן מוכח קצת מלשון הרא"ש שכתב דדל עדים מהכא כו' משמע שאין עליו שבוע' אלא מכח תביעת ברי שלו עכ"ל ובר' ירוחם נתיב ג' ח"ו מצאתי שכ' וז"ל אנן טענינן ליה אדם עשוי שלא להשביע כו' ולענין שבוע' חייב לישבע שאין בידו כלום ושלא אמר כ"א שלא להשביע ע"כ וזהו דלא כהסמ"ע וכן מצאתי עוד בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ש"ח שכ' וז"ל וכל היכ' דטעין משטה אני בך צריך שבוע' וכן כשטוען שלא להשביע עצמו חייב לישבע שלכך נתכוין ואי לא טעין משטה אני בך לא טענינן ליה כך פסק ר"י אור זרוע עכ"ל ומ"ש הסמ"ע וכן מוכח קצת מדכתב דל עדים מהכא כו' לפע"ד לא מוכח מידי דודאי מתחילה לא הוי מחייבינן שבוע' אלא מכח תביעת ברי אבל כיון שנשבע צריך לישבע מצד גלגול אף בשמא דשמא לא כיון להשביעו וגם מצינו בכמה מקומות שחשו חכמים לברר לשון השטא' משום חשש רמאות ע"ל סימן קל"ח ס"ב ונרא' דאף הסמ"ע לא קאמר אלא למה דס"ל דהשבע' טעני' לי' וכן מוכח מלשונו וא"כ למ"ש לקמן ס"ק נ' דהשבע' שוה בזה להשטא' א"כ ה"ה הכא:

והוא טוען טענת שלא להשביע אף שבוע' א"צ וה"ה אם טוען משטה הייתי בך או אפי' אינו טוען כלום טענינן לי' שכיון להשטות כיון שאינו תובעו ברי שחייב לו ואין משביעין מספק וכדמוכח לעיל סי' ע"ה סעיף י"ז כמ"ש שם בס"ק ס' ע"ש:

אף שבועה א"צ מיהו אם אומר אמרת בפני פלוני ופלוני שאתה חייב לי ואמרת אתם עדי או אני אמרתי אתם עדי ושתקת ואין לעדים כאן זה הוי טענת ברי ויכול להשביעו היסת על זה אע"פ שאינו ברור לו שהלו' לו וכדלעיל סי' ע"ה ס"ס י"ז וע"ש בס"ק ס"א:

אע"פ שהוא אינו טוען. והרמב"ן ושאר פוסקים חולקים וכדלקמן סעיף כ"א וכן עיקר וכמ"ש שם בס"ק נ' וע"ש:

שהרי לא היתה שם תביעה מבעל דבר עצמו. לפי טעם זה היה נרא' למ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב דהעיקר כהפוסקים החולקים דאף במודה מעצמו יכול לטעון משטה גם כאן הי' יכול לטעון משטה אבל נרא' כריב"ש והר"ב בדין זה ולא מטעמי' אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד ל"ש השטא' וכ"כ בע"ש ואף שבסמ"ע ס"ק ל"ט השיג עליו היינו דכיון שכ' בע"ש עצמו הטעם שהרי לא היתה שם תביעה מבעל דבר עצמו כו' א"צ שוב לומר דהכרזת ב"ד לאו השטא' היא אבל גוף הטעם אין מקום להשיג ועוד נרא' דלענין השבע' נמי לא היו צריכים הריב"ש והר"ב לטעם שהי' שם קצת תביע' אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד לא אמרי' השבע' דגבי ב"ד לא מהניא טענת השטא' והשבע' כדלעיל ס"ו ולקמן סכ"ב ועוד נרא' דאפי' בלא הכרז' אם הודה לב"ד ע"י שליח כגון ששלח שליח לב"ד שהוא חייב לפלוני מנה לא יוכל לטעון השטא' או השבע' דכיון דקי"ל שלוחו של אדם כמותו הרי הוא כאלו הוד' הוא בעצמו לפני ב"ד ובריב"ש שם ניחא דלא הוד' לב"ד ע"י שליח רק אמר לשליח שיאמר כן לעדים וב"ה הוכיח שם הריב"ש דהודא' זו אינה כלום אם לא מטעמי' הנ"ל אבל אי אמר כן לשלוחו שיאמר כן לב"ד מוכרח בריב"ש שם דהוי כהוד' בעצמו לפני ב"ד שהרי כתב שם והא דהודאת אנטליר הודא' היא היינו כשממנ' אנטלר בפני עדים כו' וא"כ ה"ה כשמוד' שעשאו שליח דהוי הודאתו הודא' דהודאת אנטלר הודא' היא ולפ"ז גם דברי הר"ב צריך לפרש שלא אמר לשליח שיגיד הודאתו אלא אמר לשליח שיודיע כן לפני עדים אבל בשלח שלוחו לב"ד שחייב לפלוני מנה א"צ לטעמי' שכתב הר"ב אלא דכיון דשלח שלוחו לפני ב"ד הוי כאלו הוד' בעצמו לפני ב"ד וחייב וע"ש בריב"ש ודוק:

אפי' אמר אתם עידי ושתק כו'. פי' הסמ"ע דהיינו באומר הנתבע אתם עדי ושתק התובע והשיג על הב"י והע"ש שפי' שהתובע אמר אתם עידי והנתבע שתק ואין דבריו נכונים דפשיט' דלשון שתק לא שייך בכל דוכתי אלא בנתבע וכדלעיל ס"ו ושאר דוכתי טובי דאמרי' כיון דשתק ולא מיחה ה"ל כהסכים להתובע לחיובו אבל לא שייך לשון שתיק' אצל התובע ואף דהמרדכי פרק ז"ב מחלק בכך היינו מטעם שכתב דאי אמר התובע אתם עידי היינו טענו אבל בראב"ד וטור לא כתבו זה ולא משמע כן בדבריהם אלא העיקר כהב"י והע"ש בזה וכן הבין הב"ח אך מה שהקש' הב"י על הטור דהא הך דש"מ שהוד' כו' מיירי בתבעו והוד' לו כמ"ש התוס' נ"ל דלק"מ דהטור ס"ל דמשמע התם דאתם עידי הוא אופן המועיל בכל ענין ואין לאחר אתם עידי כלום ולא בעינן תבעו והוד' לו אלא בלא אתם עידי וכן מוכח בתוס' והרא"ש גופייהו בפרק זה בורר דלא קשי' להו אלא מהא דמסיק אין צ"ל אתם עידי אבל באתם עידי ניחא להו ע"ש ודו"ק ועוד הארכתי בזה בביאורי לטור בישוב דברי הטור ובסתירת דברי הב"ח בכמה עניינים בזה וכאן קצרתי כיון שכבר העליתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג דלענין השבעה כשהתובע עמו בכל ענין אי"ל השבע' אפי' בלא אתם עידי וכן לענין אתם עידי העליתי לעיל ס"ח ס"ק י"ט דאפי' שלא בפני התובע אי"ל כלום לא השטא' ולא השבע' אך נ"מ לענין משטה לפמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב דמשטה שייכא אף במודה מעצמו ונראה שהראב"ד עצמו דקדק לכך וכתב ואם אמר אתם עידי ושתק משום דבאמר הנתבע אתם עידי מודה הראב"ד דאף במודה מעצמו מהני והך דש"מ שהודה מיירי באמר הש"מ אתם עידי וכמ"ש ב"י בסוף דבריו וס"ל דבפרק זה בורר משמע דבאמר מלוה ושתק לוה גרע טפי ונהי דאמרי' התם דל"ש אמר לוה ול"ש אמר מלוה ושתק לוה היינו משום דמיירי כשהודה ע"י תביעה משא"כ במודה מעצמו ס"ל להראב"ד דאף באמר התובע אתם עידי יכול לטעון השבע' והשטאה (וכדמוכח מדבריו להדי' שהבי' הבעה"ת שער מ"ב ח"א והבאתיו לקמן סכ"ב ס"ק נ"ה בקצרה אלא שהטור כתב בדבריו השבעה משום דלטעמי' אזיל דס"ל דמשטה לא שייכ' במודה מעצמו) וכן מצאתי בפסקי מהר"ם רקנטי סי' ש"ח שכתב וז"ל והיכא דתבעו חוץ לב"ד ואמר המודה אתם עידי או שכנגדו והלה שתק א"י לומר משטה אני בך והיכא דהודה לו מעצמו חוץ לב"ד ולא אמר המודה אתם עידי אלא שכנגדו אמר כן יכול לומר משטה אני בך כך פסק ר"י אור זרוע עכ"ל ואין ספק שזאת היא ג"כ דעת הראב"ד למעיין היטב בדבריו שם וסברא זו הפוכה מדברי המרדכי פרק זה בורר: מיהו דעת הטור דאין חילוק וכן נראה עיקר דמשמע בש"ס ס"פ ג"פ דבכל ענין אין לאחר אתם עידי כלום ומכ"ש לפי מה שכתבתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג דהעיקר דהך סוף פרק ג"פ מיירי בהודה מעצמו ועוד דכיון דבש"ס פ' ז"ב קאמר סתמ' לא שנא אמר לוה אתם עידי ול"ש אמר מלוה ושתק לוה מנ"ל לפלוגי בהכי לענין מוד' מעצמו ועוד דקאמר בש"ס התם דהא דקאמר ר' יודא צריך שיאמר אתם עידי לא שנא כו' ור' יודא משמע דמיירי נמי במודה מעצמו דהא קאמר לעיל בש"ס דמתני' דקתני בפנינו הודה לו מסייע לרב יודא ומתני' מיירי במודה מעצמו א"כ ר"י מסתמ' נמי מיירי במודה מעצמו ואהא דאמרינן בש"ס דלא שנא כו' וכן משמע מדברי הרמב"ם ספ"ו מה' טוען וספי"ז מה' עדות דבאתם עדי מהני בכל ענין וכמ"ש וכן משמע משאר הפוסקי' שלא חילקו בכך ואע"ג דלקמן סכ"ב ס"ק נ"ה כתבתי דהרבה פוסקים ס"ל דבמודה מעצמו אפי' במודה לפני ב"ד יכול לחזור בו ולטעון משטה אני בך הא כתבתי שם דהיינו דוק' בדרך שיחה משא"כ הכא כיון דאמר א' מהן אתם עידי ה"ל להשים אל לבו אלא ודאי מידק דייק ולהודא' גמורה נתכוון ועוד די"ל דכיון שאמר המלוה אתם עידי היינו טענו וכמ"ש המרדכי פ' ז"ב ועוד שכבר העליתי שם לדינא דא"י לטעון משטה:

יש מי שאומר כו'. בסמ"ע ס"ק מ"א כתב דכתב בל' יש מי שאומר משום דלדעת הרמב"ם שהביא לעיל סי"ד כל שהודה כן בפני התובע אי"ל להשביע אפי' בלא תבעו ולא נהיר' אלא נראה שראה המחבר שהבעה"ת חולק בזה שכתב בשער מ"ב ח"א וז"ל והיכא דהוו קרו ליה קב רשו והוא אמר למי אני חייב אלא לפלו' בכל זה יכול לטעון השטא' או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי וכדגרסינן כו' נמצא עכשיו שהמטמין עדים ושמעו שהוד' לו מנה או מוד' מעצמו ועדים שמעו אותו או שתבעו בפני עדים והוד' לו אבל לא אמר להם אתם עדי בכל אלו אם טען משטה אני בך או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי או להד"ם נאמן ואם לא טען אין טועני' לו חוץ מהמוד' מעצמו וכדלעיל עכ"ל ומביאו בב"י לעיל ס"ס ל"ב ומדכתב בכל אלו אם טען כו' או שלא להשביע כו' אלמ' דאפי' במוד' על ידי תביע' יכול לטעון שלא להשביע וכן הבין בספר ג"ת דף קע"ז ע"ג מדברי בעה"ת אלו וכן מוכח מדברי בעה"ת שהבאתי לעיל ס"ה ס"ק י"ב וכן מוכח להדי' דעת בעל המאור פרק ז"ב ע"ש מיהו לענין דינא כבר בררתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג מן הש"ס דהעיקר כהרמב"ם דאפי' לא תבעו והוד' לו רק הוד' בפני התובע אי"ל השבע' וגם סבר' אלימת' הוא דאיך יודה שלא להשביע שיסברו שאינו עשיר וזה שמוד' בפניו יודע שאינו כדבריו ה"ל להודות כן לאחר ואם כן כל שכן בתבעו והוד' לו דאי"ל השבע':

אם הוד' בכתב ידו כו' השטא' כו' נרא' דוקא השטא' והשבע' אבל טעיתי יכול לטעון אכת"י היכא דאית לי' מגו דפרעתי וכמו שכ' הר"ב לקמן סימן קכ"ו סי"ג ועמש"ל ס"ל ס"ק ע"ו:

או במעמד שלשתן. ע"ל סימן קכ"ו סעיף י"ג ומ"ש שם:

ודוקא כו'. כ"כ הר"ב ליישב שני תשו' הרא"ש אהדדי וכן דלא תיקשי דברי המחבר דלקמן סעיף י"ח וסעיף זה אהדדי וכן למ"ש המרדכי פ' ז"ב דכשכתב שם פלוני על חפץ פלוני או מעות פלוני אמרי' דשלא להשביע עשה כן וע"כ כתב הר"ב דכאן מיירי שהכת"י הוא ביד חבירו. והסמ"ע חלק על הר"ב והב"ח חלק על הסמ"ע והסכים עם הר"ב. ולפעד"נ שלא כדברי זה ושלא כדברי זה דמה דס"ל להר"ב והב"ח דכאן מיירי שהכת"י הוא ביד חבירו אינו נ"ל אלא נ"ל עיקר בזה כהסמ"ע חדא דמדתלי הרא"ש טעמ' וז"ל בריש כלל ס"ה נרא' כיון דאיכ' כתב ידו לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו דלא אשכחן הכי אלא בדבור בעלמ' כגון מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אבל היכא שכתב ידו או אחר כתב והוא חתם בחתימ' ניכרת ומתקיימ' כולי האי לא עביד שלא להשביע את בניו עכ"ל משמע דכיון דלא אשכחן בכתב יד סבר' דשלא להשביע אמרי' דכולי האי לא עביד אפילו בשכת"י הוא תחת ידו ועוד דאי בשכת"י הוא ביד חבירו למה לי' להרא"ש דלא אשכחן כו' הא כל הש"ס מלא מזה הוציא עליו כתב ידו גובה מבני חורין ואף שבסמ"ע וב"ח כתבו ליישב את זה מ"מ דבריהם דחוקים גם מ"ש הב"ח וז"ל ומבואר שם בתשובת הרא"ש דהמעש' הי' שהכת"י הי' יוצא מתחת יד חברו שהרי בסוף התשובה כתב דמה שטוענים היתומים אפשר שהיה לזה חתימתו של ש"מ בידו וכתב עליו מה שרצה לאו טענה היא דא"כ הא דתנן הוציא עליו כת"י גובה מבני חורין כו' אבל אין לפרש דהמעש' שהשיב עלי' תשוב' זו הי' שכ' בכת"י וחתם שמו ולא מסרו לחברו דא"כ פשיט' דאינו כלום דאפילו שטר מתנ' בקנין ובעדים וקשור' על ירכו אינו כלום כדתנן בפ' יש נוחלין ואפי' הפקיד זה השטר ביד אחר כדלעיל סי' נ"ה סעיף י' כ"ש בכתב ידו והוא דבר פשוט וכ"כ הר"ב בהגה' ש"ע ודלא כמהרו"ך עכ"ל דבריו לא נהירין דמ"ש ומבואר שם דהמעש' הי' שכת"י הי' יוצא מתחת יד חברו כו' אינו הוכח' דנהי דמעשה שהי' שם כך הי' מ"מ מדתלי הרא"ש טעמ' דלא אשכחן הכי אלא בדבור בעלמ' אבל בכת"י לא עביד שלא להשביע כו' משמע דאפי' בכת"י שתחת ידו דינא הכי. ומ"ש דאפי' שטר מתנה בקנין אינו כלום כדתנן בפ' יש נוחלין כו' לאו מלת' היא דנהי דהתם אפי' בשט"ח דינא הכי וכמ"ש לקמן ס"ס ר"ן היינו משום דהתם כיון שאין ידוע שכתוב דרך הודא' דלמ' כ' והכין שט"ח בעדים ליתן ונמלך שלא ליתן משא"כ הכא וע"ל סי' ס"ה ס"ק נ"ג וראי' לזה ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל פ"ו סי' א' במי שנמצא בפנקסו כתוב בכתב ידו זכרון המשכנות שלקחתי מאלף זהו' של ראובן למחצית שכר כו' שמוציאו מן היתומים וכו' וגם לא שייך הכא אדם עשוי שלא להשביע את עצמו דהיינו דוקא כשאדם אומר אני חייב לפלוני ופלוני בפני העולם שהוא מכוין שלא יחזיקוהו בעשיר (אבל הכא שכתב בינו לבינו בפנקסו כן צריך להיות כן נ"ל) והלא אין אדם יודע ושומע בדבר עכ"ל הרי דאפי' בכתב ידו שתחת ידו לא אמרינן שלא להשביע הודה.

ומ"ש הסמ"ע דהרא"ש בתשובה כלל ס"ה והמחבר כאן מיירי דהודה לו בפני עדים ואמר לו הריני חייב לפלוני מנה וגם אני כותב לפניכם בכת"י שאני חייב לו דכולי האי לאעביד בשביל שלא להשביע ולא קשה מההיא דס"ס ס"ה (ולקמן סעיף י"ח) דהתם מיירי דלא הודה לו בע"פ עכ"ל אינו נראה לי חדא שהרי לא הוזכר בתשו' הרא"ש שם כלל שהוד' ג"כ בע"פ וכן הטור והמחבר לא הזכירו זה ועוד שהרי מתשו' הרא"ש כלל פ"ז שהבאתי בסמוך בכת"י שבפנקסו משמע אדרב' איפכ' דאם הי' מודה כן בפני עדים הוה גרע טפי והוה אמרינן דעושה כן כדי לפרסם בפני העולם לכן נראה אדרב' איפכ' דלא הוצרך הרא"ש בריש כלל ס"ה והטור כאן לטעמ' דכולי האי לא עביד איניש שלא להשביע אלא להיכא דאפי' הודה וכתב כן בפני עדים אבל בנמצ' כתוב בפנקסו בכתב ידו בלאו הכי לא שייך שלא להשביע כיון שכתב כך בינו לבינו ומה שייך שלא להשביע והלא אין אדם יודע בדבר [אך מטעם אחר אינו חייב בכת"י שתחת ידו אם לא שהוד' ג"כ לפני עדים שחייב לו או שכתב כן בפנקסו דאל"כ יש לחוש שמא הכין ליתן לו כשילוה כדלקמן ס"ס ר"ן]: והא דכתב הרא"ש בכלל ס"ח סי' ט"ו והט"ו ס"ס ס"ה וכאן בסעיף י"ח דכשכתוב שטר זה חציו לפלוני אמרינן דעשה כן שלא להשביע נלפע"ד דמעיקר' לק"מ דהתם כתב כן על השטר עצמו דאמרינן אם אית' דהודאה גמורה הוי למה כתב כן על השטר עצמו ה"ל לכתוב כן בפני עצמו בפנקסו אלא ודאי שלא להשביע עשה כן שמי שיראה שטר זה יחשוב שהוא שלו ויחזיקוהו בעשיר לכך כתב כן על השטר עצמו שחציו לפלוני וכן בההיא דהמרדכי פ' ז"ב כיון שכ' כן על המעות או החפץ עצמו אמרינן שלכך כתב כן על החפץ עצמו מי שיראה חפץ זה אצלו לא יחשוב שהוא שלו כן נ"ל ברור: ולפי זה מי שנמצ' תחת ידו כת"י עצמו שחייב לפלוני מנה באופן שלא שייך לומר שהכין ליתנו לו כשילוה לו כגון שהודה בפני עדים שהלוה לו ושהוא כותב כן בכת"י וכה"ג או שנמצא כתוב בפנקסו בכתב ידו שהוא חייב לפלוני סך פלוני לשלם לו לזמן פלוני ומת בתוך הזמן ובכה"ג בענין דליכא למיחש שמא פרע מוציאין מן היתומים ולא אמרינן שלא להשביע כתב כן והכי מוכח מתשו' הרשב"א והמחבר לקמן ס"ס ק"ז ע"ש וכן מוכח להדי' מדברי הרשב"ץ שהבאתי לעיל סי' ס"ט ס"ה ס"ק כ"ז ע"ש. ולפ"ז ה"ה אם כתוב בפנקסו חפץ זה של פ' הוא מוציאים מן היתומים אם הוא בענין דלא מצינ' למטען להו שמא לקחו אביהן אח"כ כגון שראוהו עתה בידם וכדלקמן סי' רצ"ז ע"ש: שוב מצאתי בתשו' מהר"ם אלשיך סי' קל"ז דף רל"ז ע"ב שכתב לתרץ תשו' הרא"ש אהדדי דשאני בהך דחציו לפלוני שכותב על השטר היפך עדות השטר משא"כ הכא דליכ' הוכחה איפכ' וגם זה דוחק בעיני ומ"ש נ"ל ברור: עוד כתב בסמ"ע שבתשו' דברי ריבות סי' קי"ג כתב תירוצים דחוקים בזה ואין ספר זה בידי ועיין בתשו' מהרש"ך ס' ג' סי' נ"ד וג"כ אינו בידי לע"ע:

וכמו שנתבאר לעיל סוף סי' ס"ה כו'. וכן אח"כ בסמוך סעיף י"ח:

לא זכה אותו פ' כו' דאמרי' שלא להשביע כתב כן וכבר נתבאר זהעל נכון בסמוך:

הודה כו' אע"פ שאמר להם כתבו כו'. נלפע"ד שהמחבר לא כיון יפה בדין זה שכ' כן ע"פ מ"ש בספרו ב"י לעיל סי' ל"ב מחו' ח' וז"ל כתוב בתשו' הרא"ש כלל ס"ה הודה בפני עדים בלא קנין אע"פ שאמר להם כתבו שטר אם לא אמר אתם עדי לאו הודאה היא עכ"ל ב"י ובאמת ליתא כן בתשו' הרא"ש שם אלא הכי איתא שם בכלל ס"ה סי' ג' יש דינים חלוקים בהודא' אדם המודה בפני עדים אם הודה מעצמו יכול לטעון שלא להשביע הודה ואם תבעו והודה לו יכול לטעון משטה אני בך כו' הלכך צ"ל אתם עדי כו' והא דאמרי' הודאה בפני שנים וצ"ל כתובו היינו דקאמר אתם עדי דבלא זה אינה הודא' כלל ואף כשאמר אתם עדי לא יכתבו בלא קנין דלא ניח' ליה למיהוי מלוה בשטר כו' עכ"ל והבין המחבר דה"ק הלכך צ"ל אתם עדי וכשאמר כתובו לא מהני והא דאמרי' הודא' בפני שנים וצ"ל כתובו דאלמ' כשאמר כתבו הוי הודא' היינו כשאמר אתם עידי אבל בלא אתם עדי ל"מ אף כשאמר כתובו אבל באמת הא לית' מכמה טעמי' חדא שהרי הרא"ש לא הזכיר שם קודם לכן דכתובו לא מהני ועוד דהיאך יעלה על הדעת דכתובו לא מהני והרי אפי' באמר אתם עדי ולא אמר כתבו לו שטר הוי' הודא' כ"ש באומר להם כתבו לו שטר ואין לך יחוד עדים גדול מזה ועוד דודאי מילת' דפשיטא היא שיכולין לעשות כמו שציוו' להן לכתוב שטר והי' יכול לטרוף בו אפי' ממשעבדי ואיך נאמר שלא יהי' הודא' וגם לא מצינו בש"ס ופוסקים בשום מקום דאם אמר לעדים כתבו לו שטר שצריך שיאמר אתם עדי אלא סתמא אמרינן בכל דוכתא בכתבו סגי אלא ה"ק הרא"ש כיון דיש דינים חלוקים בהודאה הלכך צריך שיאמר אתם עדי ולא סגי בסתם הודא' (ואפשר דאתא לאפוקי דעת רבינו ברוך שהביא המרדכי והגהת אשר"י ר"פ הנושא דכשהעדים עומדים לפנינו אין צריך לומר אתם עדי או אתא לאפוקי דעת הרמב"ם דהודא' גמורה הוי כאתם עדי אלא בעינן אתם עדי דוקא להרא"ש) והא דאמרי' הודא' בפני שנים וצ"ל כתובו כלומר הודא' בפני שנים לענין דהוי הודא' בע"פ וצריך לומר כתובו לענין דהוי מלוה בשטר דאלמא הודאה בפני שנים הודא' היינו דקאמר אתם עדי ואפי' למאי דמפרש הרא"ש בפרק חזקת הבתים דהא דקאמר הודא' בפני שנים וצריך לומר כתובו אתא לאשמועי' דאפי' בפני ב' צ"ל כתובו היינו משום דלא תידוק דהודא' בפני עד א' לא מהני אלא להכי קאמר בפני שנים דאף בפני שנים אין יכולין לכתוב עד שיאמר כתובו אבל מ"מ מוכח דהודא' בפני שנים לחוד הודא' הויא לענין מלוה ע"פ לכך קאמר הרא"ש בתשו' הכא דהיינו באתם עידי ואפ"ה לא יכתבו עד שיאמר להם כתובו אבל כשאמר להם כתובו סגי אפי' בלא אתם עידי:

ומצאתי עוד ראיה ברורה לדברי ממ"ש הרמב"ם ס"פ י"ז מה' עדות וז"ל א' המוד' בפני עדים ואמר דרך הודי' זה יש לו אצלי כך וכך או שאמר הוו עלי עדים הרי אלו עדים ואין צריך לומר אם קנו מידו או שאמר להם כתבו עלי שטר שים לזה אצלי כך וכך וכל כיוצא בדברים אלו הרי הם הודא' ומעידים על פיו עכ"ל וכן מצאתי עוד בפסקי מהר"ם רקנטי סי' ש"ט וז"ל הא דאמר הודא' בפני שנים וצריך לומר אתם עידי ואם אמר אתם עידי לבד אין רשאין לכתוב שטר עד שיאמר כתובו עכ"ל הרי להדי' כמ"ש ודלא כהמחבר:

המוסר לחבירו שטר כו'. המחבר קצר בזה ודע שמי שמסר שטר לחבירו בפני עדים שכתוב בו פלוני חייב לפלוני מנה או אני חייב לך מנה ואינו כתב ידו הוי הודאה אע"פ שלא א"ל אתם עידי ואי"ל השטאה או השבע' כן היא שטת רש"י בכתובות ר"פ הנושא ומביאו הטור לעיל ר"ס מ' ואע"ג שר"ת ושאר פוסקים מפרשים השטה בענין אחר דהיינו כשהוא מתחייב עצמו ע"ש מ"מ לענין דינא משמע דלא פליגי על רש"י וכן כתב הריטב"א שם בפ' הנושא דשטת ר"ת נכונה ומכל מקום דינו של רש"י אמת כו' (ומה שהקשו המרדכי והגהת אשר"י בפ' הנוש' דכיון דאינו כתב ידו לימא משטה אני בך לא ירדתי לסוף דעתם דהרי רש"י עצמו נשמר מזה דכיון דמסר לו השטר בפני עדים כמאן דא"ל אתם עידי דמי גם מה שהקשה שם על רש"י ממאי דפריך התם מכתב לכהן לשני דהתם מיירי שחתם שמו גם מזה נשמר רש"י ותי' זה בלשונו שכתבו לעיל דאי הוה שטר חתום בידו מאי למימרא וא"כ ה"ה בזה וכן כתבו התוס' שם להדי' ועיין עוד בריטב"א שם מ"ש לישב דעת רש"י ע"ש) ועיין בב"ח ר"ס מ' מה שמחק מספרי הטור והשיג על הב"י והקשה מסי' נ' וכל דבריו שם אינם נכונים ע"ש ודוק:

וה"ה אם א"ל לשון זה אני חייב לך מנה בשטר נראה כיון דלהרמב"ם והמחבר לעיל סי' מ' יכול להתחייב עצמו בכה"ג כ"ש דמהני לענין הודא' וכן פי' הב"ח לעיל סי' מ' דברי הרמ"ה בטור ע"ש וכ"כ רב האי גאון בספר משפטי שבועות דף ח' סוף ע"א ע"ש ונראה דאף הרמב"ן והרשב"א שחולקים על הרמב"ם במחייב עצמו מודים כאן לענין הודא' ודוק:

בחזקת שהוא ח"ל. דאי לא בחזקת שהוא ח"ל אע"ג דנתברר שאינו ח"ל הי' צריך לשלם לו כשהוד' בהודא' גמור' להרמב"ם או א"ל אתם עידי להרא"ש דאמרינן במתנ' גמור' שיעבד נפשי' להתחייב לו בהודא' או במסיר' השטר וכמ"ש בר"ס מ' ע"ש עכ"ל סמ"ע וכבר נתבאר בסי' מ' דהרבה פוסקים חולקים וס"ל דא"י להתחייב באתם עדי וגם להרמב"ם דס"ל דיכול להתחייב יש לומר דלא קאמר רק באתם עידי והסמ"ע דמשוה לדעתו הודא' גמור' לא ידעתי מנ"ל הא דאף הרמב"ם דס"ל דהודא' גמור' הוי כאתם עידי היינו שלא יכול לטעון השטא' אבל להתחייב בדבר שאינו חייב אפשר דלא מהני רק באתם עידי וכמ"ש [ימכ"ש] לפי מה שכתבתי לעיל ס"א ס"ק י"ט בשם ה' המגיד ולחם משנה דלענין השבע' לא חשיב הודא' גמור' כאתם עידי להרמב"ם והוכחתי שם כדברי ה' המגיד אלמא דלפעמים בעינן אתם עידי דוקא. עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' קל"ה:

ואם לא טען אין טוענין לו. וכ"כ הנ"י פ' ז"ב שכן הסכימו המפרשים דאף טענת השבע' לא טענינן ליה ומביאו ב"י לעיל סי' ל"ב וכן נרא' להדי' דעת הראב"ד שבהשגות ושבבעה"ת שער מ"ב ח"א שהבאתי לקמן וכן דעת רב האי גאון בספר משפטי שבועות וכן נראה עיקר דכיון דבש"ס אמרו אם לא טען אין טוענים לו מנין לנו לחלק בין השטא' להשבע':

מיהו נ"ל דהיינו דוקא כשטענו התובע ואומר הרי הודית לי בפני עדים לכך צריך שישיב לו על טענתו ובהכי מיירי בבריית' למחר א"ל תניהו לי כלומר אותו מנה שהודית אתמול תניהו לי ואהא קתני אם לא טען אין טוענים לו אבל היכא שאינו טוענו שהודה רק שטוענו ואומר אתה חייב לי מנה והוא משיב איני חייב לך כלום ואומרים לו הב"ד אם יש לך עדים הבא עדים ומביא עדים ואומרים הוא אמר לנו שהוא חייב לו אינו כלום וא"צ שיטעון משטה או השבע' שהרי התובע עצמו אינו שואלו הרי הודית לי בפני עדים ואין הב"ד צריכי' לשאול יותר ממה ששואל התובע ובהכי ניחא לפע"ד המתני' דקתני לא אמר כלום והוצרך הבעל המאור לומר דהיינו משום דהודה מעצמו לכך טענינן ליה וכבר נתבאר לעיל דלא קי"ל כהבעל המאור בזה אלא אפי' הודה מעצמו לא טענינן ליה וא"כ נראה לפרש המתני' כמ"ש דקתני א"ל היאך אתה יודע שזה חייב לזה משמע דמיירי שטוענו אתה ח"ל וזה השיב איני חייב לך וזה מביא עדים ואומרים לעד היאך אתה יודע שזה חייב לזה אם אמר הוא אמר לי אינו כלום כלומר שלא אמר כלום שחייב לו רק שאמר לפניו ועל זה לא טענו התובע כלל ואין צריך לשאול אותו למה הודית ושישיב השטאה או השבעה כיון שאין התובע עצמו טוען הרי הודית ובזה ניחא נמי הך עובדא דקב רשו דאמר רב נחמן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו שמשם למדו התוס' והנמשכים אחריהם דהשבעה טענינן ליה וכבר נתבאר שאין זה עיקר אלא השבעה והשטאה שוין וא"כ תיקשה הך דרב נחמן ומ"ש יש פוסקים דאולי הוא טען כן הוא דוחק לפע"ד ועוד תיקשי מה שהקש' בעל המאור אם הוא טען מאי קמל"ן רב נחמן הא מתני' היא אלא נראה כמ"ש דהוא לא טען כן אלא המעשה הי' שאמר מאן מסיק בי אלא פלני' ופלני' ואתא האי פלני' ותבעי' שחייב לו וקמל"ן רב נחמן דאע"ג שאנו יודעין שאמר מאן מסיק בי אלא פלני' אמרינן שלא להשביע אמר כן אע"פ שאין טוען כן ופירוש' דמתניתין אתא לאשמועינן וכן מדוקדק למעיין בש"ס: (הגה ובהשגות הראב"ד א"א אין זה לפי הש"ס עכ"ל וכ' בספר לחם משנה וז"ל השיג הר"א ז"ל שאין זה לפי הש"ס הוא מפני שהוא סבור שבטענת שלא להשביע אם לא טען טענינ' ליה כדמשמע מהש"ס דרב נחמן טען לההוא גברא וא"כ אין צריך לישבע שהרי אנו נטעון לו אבל רבינו ז"ל סבר דאפי' השבעה לא טענינ' לי' ורב נחמן לא טען לההוא גברא אלא דהש"ס לא חש להזכיר אלא דברי ר"נ לבד עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני מכמה טעמים. חדא דהא גם מדברי הרמב"ם אלו משמע שלא טען רק איני חייב ואדרב' טפי ה"ל להראב"ד להשיג אמ"ש הרמב"ם שם מיד אח"כ ואם לא טען אין טוענים לו כו' אבל אם טען שלא להשביע כו' ועוד וכי יעלה על דעת שהראב"ד יסבור שלא יצטרך לישבע ואמת שגם בעל מגדל עוז כתב שדעת הראב"ד כן אבל לפענ"ד לא עלה על דעתו דדל עדים מהכא צריך לישבע היסת שאינו חייב לו ועוד שהרי הראב"ד גופיה ס"ל דלא טענינ' ליה השבעה וכמ"ש הבעה"ת שער מ"ב ח"א שהשיג על הבעל המאור וכתב חס ושלום שנפתח לו אנחנו וההיא דרב נחמן אולי הבע"ד טען כן כו' ע"ש אלא אדרבה נראה איפכא שלפי מה שהעתיק הרמב"ם עובד' דקב רשו משמע שלא טען רק איני חייב לו ופטרוהו חכמים וע"כ השיגו הראב"ד שאין זה לפי הש"ס שבש"ס לא הוזכר מה שטען שלא להשביע הודיתי כן נ"ל ברור כוונת הראב"ד ע"כ הג"ה):

ובזה ניחא לפענ"ד נמי מ"ש הרמב"ם בפ' ו' מה' טוען דין ז' וז"ל מעשה באחד שהיו קורין אותו קב רשו כלומר שיש עליו חובות הרבה אמר מי הוא שאני חייב לו אלא פלוני ובא אותו פלוני ותבעו והוא אמר איני חייב לו כלום ואמרו חכמים ישבע היסת ויפטר עכ"ל דקשה דמשמע מדברי הרמב"ם אלו דאף שלא טען רק איני חייב לו כלום פטור וכן נראה להדי' שהבין הראב"ד מדבריו וזה סותר למ"ש הרמב"ם עצמו מיד אח"כ בסוף הפרק ההוא ואם לא טען אין טוענין לו כו' אבל אם טען כו' או שלא להשביע כו' והעתיקו המחבר כאן בסעיף זה דנראה להדיא מדבריו דאף שלא להשביע לא טענינן ליה וכמ"ש הנמ"י פ' ז"ב והרב המגיד והטור סכ"ד ושאר אחרונים בשמו וכך הקשה בספר גי' תרומה שער מ"ב ח"א דף קע"ז ע"ג דברי הרמב"ם אהדדי והניח בקושיא:

אבל לפי מה שכתוב ניחא דכאן מיירי הרמב"ם והמחבר שתובע טען הרי הודית לי בפני עדים ומביא עדים על כך שואלים הבית דין אותו והלא הודית וצריך שיטעון השטאה או השבעה ואם לא טען אין טוענים לו אבל בהך עובדא דקב רשו לא תבעו התובע שהודה רק שאנו ידענו שאמר כן מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני ובא אותו פלוני ותבעו תן לי מנה שאתה חייב לי והלכך אף על גב דידוע לנו שאמר מאן מסיק בי אלא פלוני ישבע היסת ויפטר וטענינ' ליה דאדם עשוי שלא להשביע כן נראה לי ברור ליישב דברי הרמב"ם וכן נראה לי עיקר לדינא ויכול להיות שכל הפוסקים מודים לזה דאם אין התובע טוען הרי הודית לי אע"פ שידוע שהודה לו בפני עדים סגי כשמשיב איני חייב לך וטענינן ליה השטאה או השבעה דסבר' טובה היא וכמ"ש ומה שלא פירשו הפוסקים כן היינו משום דמשמע להו דמסתמ' מיירי אף כשהתובע טוען הרי הודית:

אבל אם טען משטה הייתי כו'. הוא לשון הרמב"ם ומשמע דבמודה מעצמו שייכא נמי משטה דהא כתב בתחלה וכן המודה מעצמו כו' ועלה קאי אבל אם טען משטה כו' וכן הוכחתי עוד לעיל ס"ה ס"ק י"ב דס"ל להרמב"ם והר' המגיד דטענת משטה שייכא אף במודה מעצמו ודלא כמ"ש המחבר בפשיטות לעיל ס"ה והרב כאן בהג"ה דטענת משט' לא שייכא אלא כשתבעו בעל דבר ולא הזכירו שום חולק בזה גם דלא כב"י וסמ"ע ס"ק מ"ז אלא כמ"ש ועוד הבאתי שם בס"ק י"ב הרבה גדולי הפוסקים דס"ל דמשטה שייכא אף במודה מעצמו והוכחתי שם שכן עיקר בש"ס ע"ש ואין להקשות אמ"ש או שלא להשביע כו' שכבר הוכחתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ד דאי"ל שלא להשביע כשהודה כן בפני התובע וכאן כתב בתחלה וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו הן כו' והיינו בפני התובע די"ל דמ"ש או שלא להשביע לא קאי רק אמ"ש בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דהיינו כו' כיוצא בהן דהיינו היכא דאפשר לטעון שלא להשביע כגון שלא בפני התובע וסמך הרמב"ם בזה אמ"ש מיד אח"כ בפ"ז מה' טוען דשלא בפני התובע דוקא יכול לטעון שלא להשביע אבל גבי משטה א"א לפרש כן דהא התחיל מיד בטענת משט' וכתב אבל אם טען משטה כו' משמע דמשט' אכולהי קאי ועוד דהא לא כתב הרמב"ם בשום מקום דמשט' לא שייכא בהוד' מעצמו כדי שנאמר שסמך אמ"ש במקום אחר:

אלא כשהוד' מעצמו. ולעיל סי"ד ס"ק ל"ד הוכחתי דהעיקר כהרמב"ם דבהוד' לפני התובע אף דבהוד' מעצמו לא שייכא טענת שלא להשביע:

אלא כשתבעו בעל דבר. בב"י וד"מ לא הביאו שום חולק בזה וכן שאר אחרונים וכבר כתבתי בס"ק י"ב וס"ק נ"ב דרבים חולקים ונרא' עיקר כדבריהם דמשט' שייך אף במוד' מעצמו וע"ש:

ב"ד של ג'. והטור כתב דה"ה יחיד מומח' וכתב בספר אגודת אזוב סוף דף פ"א דמדכתב המחבר ב"ד של ג' משמע דוקא ג' ואף ע"פ שבסי' ג' פסק ב"י כמ"ש הטור דמומח' דן יחידי אפשר דעתו לחלק דלענין הודא' שאני וכמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' סנהדרין כו' ולחנם כתב אפשר דעתו לחלק כו' ואישתמיטתי' דברי המחבר לעיל סי' ג' ס"ב שמחלק להדי' בכך וכמ"ש הרמב"ם ועמ"ש שם בס"ק ח':

בין שהוד' מעצמו כו' אינו יכול לחזור אלא תוך כדי דבור. דין זה לא נהירא לי ולפי שבטור כתב דין זה בסתם בשם תשו' לגאון והוא מבעה"ת שער מ"ב וכדאית' בב"י ולא הביאו הב"י ושאר אחרונים שום חולק בזה וגם יתבארו כמה חדושי דינים לכן מוכרח אני להאריך והנה תימא לי ע"ז דהא תני בתוספת' ריש ב"מ הודאת בע"ד כק' עדים אימתי בזמן שטענו והוד' אבל אם הוד' מפי עצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וע"כ לאחר כ"ד מיירי דאי תכ"ד בטענו והוד' נמי יכול לחזור וליכא למימר דלא קי"ל כהך תוספת' כיון שלא הובא' בש"ס דילן דהא פשיטא כיון דלא אתמר בש"ס דילן להדי' איפכא לא דחינן לברייתא מפורשת והכי אשכחן בדוכתי טובי דקי"ל כתוספת' שלא הובא בש"ס ועוד שהרי גם הרי"ף והרא"ש ריש ב"מ הביאוה וכן הובא' בהלכות גדולות בשבועות דף קי"ז ע"ג ועוד הרבה פוסקים דפסקו כן וכמו שיתבאר וגם בתשו' מהר"מ מרוטנברק דפוס פראג סי' תתכ"ד הביא' להדי' לפסק הלכ' ע"ש וגם במרדכי ריש ב"מ כתב וז"ל תניא בתוספת' דהודאת בעל דין כמאה עדים כתב רב האי גאון בשערי שבועות וז"ל אימתי בזמן שתבעוהו והוד' אבל אם הוד' מעצמו י"ל משט' אני בך שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כו' ודברי האי גאון הם בספר משפטי שבועות דף ז' ע"ב רק שיש שם השמט' בדפוס ע"ש:

והנה עיינתי בבעה"ת שער מ"ב ח"א ולא כתב זה בשם תשו' לגאון רק ז"ל שם ובתשו' לקמאי הודא' בפני ב"ד איכא מרבוות' דפסקי דאפילו הודה מעצמו ואצ"ל אם תבעו בפניהם והוד' א"י לחזור אלא תוך כדי דבור וה"מ בפני ג' אבל ביחיד מומחה אין הודאתו בפניו כלום עכ"ל ונרא' שהוא דעת בעל העיטור שכ' באות ה' הודא' ריש דף ק"ה וז"ל והא דאמר כי לא אמר אתם עידי ולא אמר משטה אני בך אין טוענים לו וחייב איכ' למימר דוק' דקא תבע ליה ולא אמר אתם עידי אבל אם מוד' מעצמו א"י לחזור בו כדגר' בתוספת' הודאת בע"ד כמאה עדים בד"א בזמן שתבעו והוד' לו אבל אם הוד' לו מעצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כו' והמסתבר דוקא שלא בב"ד אבל בב"ד אפי' הודה מפי עצמו א"י לחזור בו אלא תוך כדי דבור וה"מ בפני ג' אבל בפני יחיד מומח' אין הודאתו הודא' עכ"ל ונרא' שדעת בעל העיטור דהתוספת' מיירי שלא בב"ד רק שהוד כן בפני עדים ולא אמר אתם עידי אבל לא נהיר' דא"כ היכ' קתני הודאת בע"ד כמא' עדים דמשמע דחייב כאלו העידו מאה עדים שחייב לו כך והרי יכול לטעון משט' אני בך ועוד אוכיח לקמן בהרב' הוכחות דהתוספת' מיירי בהוד' כן בב"ד. גם במרדכי פרק ז"ב מפרש התוספת' לענין הוד' כן בפני עדים וכן מביא הבעה"ת שער מ"ב חלק א' בשם הראב"ד ואביא לשונו לקמן בסמוך אבל לא נהיר' לי דל' הודאת בע"ד משמע שעומדים לפני ב"ד דאז מיקרי בע"ד וגם ל' כמאה עדים משמע כעדים שמעידים בב"ד דלא שייך עדות אלא בב"ד וגם לשון טענה והודאה משמע בכל דוכתי בש"ס ל' טענ' בב"ד וכדתנן בריש פרק שבועת הדיינים הטענ' שתי כסף וההודי' שוה פרוט' ההודי' ממין הטענ' כו' וכאלו רבות ועוד דקתני בתר הכי בתוספת' הודאת בע"ד כק' עדים והשליש נאמן משניהם זה אומר כך וזה אומר כך והשליש אומר כך השליש נאמן ומייתי להאי סיומ' בש"ס בגיטין פ' התקבל (גיטין דף ס"ד ע"א) וכן הרי"ף והרא"ש ריש ב"מ משמע דבעומדים שניהם לפני ב"ד עסקי' דאז שייך לו' זה אומר כך וזה אומר כך והשליש נאמן משניהם וגם בספר משפטי שבועות לרב האי גאון דף ז' ע"ב מבואר להדי' דבהודא' בב"ד מיירי ע"ש וכ"כ ר' ירוחם להדי' בנתיב ג' ריש חלק ח' וז"ל הודאת בעל דין כמאה עדים בפני שנים ואמר אתם עדים או בפני ב"ד דוק' כשתובע אותו אבל מודה מעצמו אינו כלום ויכול לומר משטה הייתי בך ופטור עכ"ל (וקשה לי על רבי' ירוחם שכתב שם אח"כ וכתב ר"ת דלעולם משטה הייתי בך אינו נופל כי אם כשתבעו מתחלה קודם הודאה ע"כ וצ"ע ועיין מ"ש לקמן בסמוך להפוסקים דמשטה אני בך לא שייכא כשהודה מעצמו איך מפרשים התוספת'): וראיתי בשלטי גבורים ריש בבא מציע' וז"ל מה שהוקשה לך על דברי רב האי גאון שכ' המרדכי ריש ב"מ דהא בפ' ז"ב משמע בש"ס להדי' להפך דבתבעוהו והודה הוא דיכול לו' משטה הייתי בך אבל לא כשהודה מעצמו לכאורה קושי' הוא אך תדע שדברי רב האי הם תוספת' והביא' הרי"ף ריש ב"מ ומעתה תיקשי גם דברי הרי"ף דריש ב"מ למ"ש בפ' ז"ב להדי' דבתבעו והודה יכול לחזור בו כו' והאריך שם בדחוקים גדולים ע"ש. ולפע"ד לא כוון יפה ומעיקר' ל"ק מידי דמ"ש דהא בפ' ז"ב משמע בש"ס להדי' להפך כו' ליתא ואשתמיטתי' דברי כל הפוסקים שהבאתי לעיל ס"ה ס"ק י"ב דאף בהודה מעצמו שייכ' טענת השטאה א"כ גם רב האי גאון סובר כן ואפשר גם הרי"ף סובר כן והא דאמרי' בש"ס פ' ז"ב דיכול לטעון משטה אני בך אף בתבעו והודה היינו דוק' חוץ לב"ד ולא אמר אתם עדי משא"כ בהודה בב"ד דבהכי מיירי רב האי גאון והרי"ף ריש ב"מ ואפי' אם תפרש התוספת' ודברי רב האי גאון בהודאה לפני עדים נמי ל"ק מידי מה שהקשה הש"ג עליו די"ל כמ"ש לקמן בשם הראב"ד אבל האמת יורה דרכו דדעת רב האי גאון כמ"ש: וכן הוא להדי' דעת הרמ"ה שהבי' הרא"ש ס"פ המניח כמו שכתבתי וז"ל שם והרמ"ה ז"ל פי' הא דפטור בטענו בחטים והודה לו בשעורים לאו משום דהודה ולאו משום דמחיל אלא משום דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה היא דלתחייב עלה דכי אמר הודאת בע"ד כמאה עדים דמי היכ' דא"ל לסהדי אתם עדי ואפי' בפני שנים כדאית' בפ' ז"ב א"נ בפני בית דין ואפי' לא א"ל אתם עדי והוא שתבעוהו והודה כדאית' בתוספת' הודאת בעל דין כמאה עדים אימתי בזמן שתבעו והודה אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו הלכך אי טעין ואמר תן לי לכל הפחות שעורים שהודית לי וקאמר משטה אני בך פטור אבל אי לא טען משטה א"ב חייב עד כאן לשונו (ומביאו ב"י בקצרה לקמן סי' פ"ח סט"ו ולקמן כתבתי דאף שהרא"ש פליג על הרמ"ה על התוספת' לא פליג ועיין לקמן סי' פ"ח סעיף י"ב העליתי כהרמ"ה וסתרתי דברי הרא"ש בראיות ברורות ע"ש): וכ"כ הנ"י ס"פ המניח וכן משמע עוד מהנ"י להדי' ממ"ש עוד ס"פ המניח וז"ל והשת' דאתית להכי דמצי תפיס על הודאתו ממה שלא תבע לו ה"ה אפי' בא להודות לב"ד בלי שום שום תביעת חבירו דאי תפס אידך קודם שחזר זה מהודאתו דמהני' תפיסתו ואפי' תפיס בסהדי עכ"ל ומביאו ב"י לקמן סימן פ"ח מחו' ג' וכן מצאתי בפסקי מהר"ם רקנטי סי' ש"ח וז"ל היכא דתבעוהו בב"ד והודה בב"ד אע"ג דלא אמר אתם עידי א"י לחזור בו ולומר משטה אני בך או להד"ם והיכ' דהודה מפי עצמו בב"ד ולא אמר אתם עידי לא הוא ולא שכנגדו והלה שתק י"ל משטה אני בך כו' כך פסק ר"י אור זרוע ע"כ (וע"ל ס"ק מ"א הבאתי סוף דבריו) וכן הוא בתשובות הרמב"ן סי' קי"ז דמפלפל שם בהודה לו בלא תביעה וכן בטענו חטים והודה לו בשעורים וכה"ג אי אמרי' הודא' בע"ד כמאה עדים ומסיק בסוף התשוב' וז"ל ועוד נ"ל דלא אמרי' הודאה בע"ד כמאה עדים אלא בתבעו חבירו וכן הוא בתוספת' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אימתי בזמן שתבעו והודה אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ע"כ. וכן דעת בעל המאור שכתב בס"פ זה בורר וז"ל והוי יודע דהא דאמרי' אם לא טען אין טועני' לו בזמן שתבעו הלה והודה כדתני' בריש' דבריית' מנה לי בידך כו' זהו שאמרו שאם לא טען משטה אני בך אין טועני' לו אבל אם אמר מעצמו טועני' לו ודמיא למאי דתני' בתוספת' הודאת בעל דין כק' עדים אימתי בזמן שתבעו והודה אבל אם הודה מעצמו יכול לחזור בו ע"כ לשונו ומדכתב ודמיא למאי דתני' בתוספת' כו' ולא כתב וראי' ממאי דתני' בתוספת' כו' אלמא דלא מייתי ראיה מהתוספת' משום דיש לו' דיכול לחזור בו היינו חזרה מיהא צריך אלא דהתוספת' מיירי בהודה לפני בית דין ולכך צריך חזרה ומ"מ דמיא למאי דתני' בתוספת' כו' דכי היכא דהתם עדיף הודה מעצמו לענין דיכול לחזור בו הכא נמי עדיף הודה מעצמו לענין דטענינן ליה. כן נ"ל כוונת בעה"מ: וראיתי בבעה"ת שער מ"ב ח"א שהבי' מתחלה דברי בעל המאור וכ' אח"כ וז"ל מיהא הא דאמר דאנן טענינן לי' טענת השטאה אם הודה בלתי תובע איכ' דפליג כו' וכ"כ בספר כתוב שם אמר אברהם ח"ו שנפתח לו אנחנו כו' והרי מה שהביא התוספת' שאם מודה מעצמו יכול לחזור בו ש"מ דצריך חזר' ותו שמעת מינה שאם הודה מעצמו אפי' אמר להם אתם עדי ושתק יכול לחזור בו דהא ריש' שתובעו והודה בודאי בדא"ל אתם עדי מיירי ואפ"ה קתני בסיפ' דוגמ' דריש' דיכול לחזור בו ולעולם חזרה מיהא צריך ע"כ. נראה שהראב"ד הבין דהתוספת' מיירי בהודה כן לפני עדים ולזה משיג על הבעל המאור דהא משמע אדרב' בתוספת' דחזרה מיהא צריך וכבר כתבתי לעיל דלא נהיר' דהתוספת' מיירי בהודה כן לפני ב"ד ואין שום השגה על הבעל המאור דכוונתו כמ"ש דיליף מהתוספת' דכי היכ' דהתם בהודה לפני ב"ד עדיף הודה מעצמו לענין חזרה ה"ה הכא לענין דטענינין לי' כן נ"ל ברור. נמצ' שנתבאר מהתוספת' והלכות גדולות ורב האי גאון והרי"ף והרא"ש ומרדכי ריש ב"מ ומהר"ם מרוטנבורג ובעל המאור והרמ"ה ונ"י סוף פרק המניח ומהר"מ רקנטי בשם ר"י אור זרוע ותשו' רמב"ן דבהודה מעצמו לפני ב"ד יכול לחזור בו ודלא כהעיטור והבעה"ת והטור והמחבר:

מיהו נראה נפע"ד דהתוספת' ורב האי גאון וסייעתו לא קאמרי אלא בהוד' בבית דין בסתם דרך שיחה אבל בהודה דרך הודאה שאמר אני מודה לפניכם דרך הודאה שאני חייב לפלוני לא מסתבר כלל לומר דיכול לו' משט' הייתי דמי שמודה דרך הדאה גמורה לפני ב"ד מסתמ' אינו משטה (וע"ל ס"ח ס"ק י"ח כתבתי איזו מיקרי דרך הודאה גמורה) ועוד דכל מאי דאפשר לקיים דברי הבעל העיטור ובעה"ת והטור והמחבר עבדינן וא"כ אמאי נימא דפליגי עליה רב האי גאון וסייעתו כולי האי ועוד שכבר הוכחתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ד מן הש"ס דבהודה דרך הודאה גמורה אפילו לפני עדים אי"ל משטה אפי' לא אמר אתם עידי וכמ"ש הרמב"ם רפ"ז מה' טוען וא"כ כ"ש לפני ב"ד:

ועוד נלפע"ד בהא דס"ל להבעל העיטור ובעה"ת והט"ו דא"י לטעון משטה בהודה לפני ב"ד מעצמו עיקר כדבריהם בזה דמסתמ' מי שמודה לפני ב"ד אינו משטה והא דקתני בתוספת' יכול לחזור בו נראה דהתוספת' לא מיירי מהשטאה דהא לא הוזכר בתוספת' כלל משטה ועוד דא"כ לא שייך ל' יוכל לחזור בו וגם ל"ש לשון הפה שאסר הוא הפה שהתיר דהא בהשטאה לא אסר כלל אלא נרא' דה"פ יכול לחזור מהודאתו ולומר כשהודיתי חשבתי כך ועכשיו אני חושב כך ונזכרתי וטעיתי בהודאתי נמצא שבשעה שהודה אסר באמת והודאתו היתה הודא' ועכשיו הוא חוזר ושייך שפיר הפה שאסר הוא הפה שהתיר. וכן נתבאר לקמן סי' קכ"ו סעיף י"ג דטעיתי עדיף ממשטה דטעיתי יכול לטעון ומשטה א"י לטעון וע"ש בס"ק נ"ד:

ועוד ראי' לדברי ממ"ש הרא"ש ומרדכי פרק זה בורר וכן הנ"י שם בשם המפרשים והגהת מיימ' בסוף פ"ו מה' טוען והריב"ש סימן שצ"ב ושאר פוסקים והטור והמחבר והר"ב ושאר הרבה אחרונים דלא שייכ' משט' אלא בשתבעו והודה לו והא בתוספת' קתני בהודה מעצמו יכול לחזור בו אפילו בהודה לפני ב"ד וא"כ כ"ש בהוד' לפני עדים אלא ודאי בתוספת' מיירי שיכול לחזור בו ולומר נזכרתי ואף שהעליתי לעיל ס"ה ס"ק י"ב דהעיקר דטענת משטה שייכ' אף בהודה מעצמו היינו בהוד' לפני עדים אבל מ"מ בהא דהוכחתי מדברי כל הפוסקים אלו דהתוספת' לא מיירי מהשטא' בזה נראה עיקר כדבריהם וא"כ הודה לפני ב"ד אף בהודה מעצמו דרך שיחה אי"ל משטה:

ונראה שגם דעת הרי"ף והרא"ש ומהר"מ כן שאע"פ שהביאו התוספת' מ"מ י"ל דפירשוה לענין שיכול לחזור בו ולטעון נזכרתי וטעיתי בהודאתי ודעת הרא"ש בעל כרחך מוכרח לפרש כן דהא ס"ל בפרק זה בורר דבהוד' מעצמו אפילו בפני עדים אי"ל משטה אלא ודאי מפרש התוספת' כדפי':

ולפ"ז נראה דגם בדעת השואל לא כוון יפה הבעל ש"ג שכתב מה שהקשה לך על דברי רב האי גאון כו' תדע שדברי רב האי הם תוספת' והביאו הרי"ף ומעתה תקשה גם דברי הרי"ף אהדדי כו' ליתי' דדברי הרי"ף אהדדי לא ק' כלל דהרי"ף מפרשי לענין חזרה כשאומר נזכרתי אבל על רב האי שכתב להדי' יכול לטעון משט' קשי' ליה להשואל מיהו לעיל כתבתי דגם על רב האי לא קשי' מטעם אחר ודלא כבעל ש"ג שם:

וגם על הנמוקי יוסף קשה לי שבפ' זה בורר כתב בסתם בשם המפרשים דבהוד' מעצמו לא שייכא השטא' ובס"פ המניח מפרש התוספת' לענין השטא' ופסק כך וע"ש:

וגם על ר' ירוחם קשה בזה וכמ"ש לעיל:

ועוד נראה דבהך דינא דהדמ"ה דפ' בטענו בחטים והודה לו בשעורים שיכול לטעון משטה הייתי בך סברתו אמת לכ"ע דדוקא בהוד' לפני ב"ד ע"י תביע' או מעצמו לא שייכא משטה אבל כשהודה לו בדבר אחר הסברא נותנת שהשטה בו דלמה לא השיב לו על מה שטענו והשיב לו דבר אחר אלא ודאי משט' ומשחק הי' בו (מיהו אין לומר דהתוספת' ורב האי גאון וסייעתו דלעיל מיירי בכה"ג דוק' דהא הם דברו דרך כלל בכל הודא' שבעולם ולא הזכירו כלל בדבריהם טענו חטים והודה לו בשעורים וכן מוכח להדיא בשלטי גבורים דאי אפשר לפרש דבריהם בהכי והוא פשוט וק"ל):

וראיה לדברי מדברי הראב"ד שבבעה"ת שער מ"ב שהבאתי לעיל דהא משמע מדבריו דס"ל דהתוספת' מיירי בעדים דוקא אבל בב"ד אפילו הודה מעצמו אי"ל משט' והרי בשער ז' חלק ב' כתב הבעה"ת שהראב"ד ז"ל כ' שלא אמרו פטור משעורים אלא כשאמר הנתבע אחר שהוד' השעורים אין לך אצלי לא חטים ולא שעורי' ומשחק הייתי בך אבל אם עומד בשעורי' חייב אלו הם דבריו ומסתבר' שהוא כמוד' שאין לו עליו שעורי' עכ"ל וכ"כ המרדכי סוף המניח בשם הירושלמי דמ"ה לא יתן לו אפילו שעורים שהוד' לו מפני שהפליגו בדברים בעלמ' ולא הודה כלום ונרא' שאף שהבעה"ת חולק על הראב"ד וכן הרא"ש ס"פ המניח חולק על הרמ"ה היינו במה דסביר' להו דאם עומד בשעורים חייב ולא ס"ל טעמ' דמוד' שאין לו עליו שעורים או מחיל לו ואהא פליגי וכמ"ש הרא"ש דהא במתני' לא שייך טעמא דהשטא' אלא משום דהוד' ע"ש אבל לדינא מוד' להרמ"ה דיכול לטעון משט' בהא וכן מ"ש הב"י לקמן סימן פ"ח סעיף ט"ו על דברי הראב"ד הנ"ל שבבעה"ת שער ז' מבואר הדבר שדברי הראב"ד הם כדברי הרמ"ה והנך רוא' שלא נרא' דבריהם עכ"ל והיינו בענין מ"ש הראב"ד דאם עומד בשעורים חייב דבזה נדחו דבריהם דמכל מקום הוד' לו שאינו ח"ל השעורים אבל בענין אם טען משט' בזה לא נדחו דבריהם שהרי הב"י עצמו מביא בסתם שם לעיל מיני' מיד בסמוך דברי הנמוקי יוסף דפטור מטעם דיכול לומר משטה הייתי בך וכן מביא שם אחר כך מיד דברי ר' ירוחם שמביא בסמוך:

ועוד ראי' לדברי מדברי ר' ירוחם שכתב להדי' בנתיב ג' חלק ב' דאף להרא"ש שם הנתבע אמר מילי דכדי אמרתי לך כשהודיתי שעורים פטור אפי' שלא טענה שעה ידוע' ע"ש שהאריך בזה ומביאו ב"י בסי' ע"ח שם וא"כ מה שהשיג הרא"ש על הרמ"ה היינו דאף דלא טעין משט' פטור משום דהוד' לו שאינו ח"ל שעורים והיינו דוקא כשטענו שעה ידוע' אבל כשלא טענו שעה ידוע' לא אמרינן דהוד' לו או דמחל לו על השעירים וכמ"ש הרא"ש שם ובהא אי טעין משטה אני בך פטור ואי לא טעין לא טענינן לי' וחייב וכמ"ש הרמ"ה (שוב מצאתי בשלטי גבורים פרק שבועת הדיינים דף שכ"ד ע"ב שכתב ג"כ דהרא"ש מוד' להרמ"ה בזה וכמ"ש ע"ש) ובס' גד"ת שער ז' חלק ב' דף צ"ז ע"ב תמה על ר' ירוחם והב"י וכתב וז"ל ותמהני שהרי סברא זו של הרמ"ה ז"ל היא ואיך תולה אותה בדעת הרא"ש ז"ל ומוציא' מכלל דבריו כיון שהוא הקש' על הרמ"ה ז"ל ודחה סברתו בשתי ידים באמת לא דק ר' ירוחם ז"ל בזה ותימ' מהרב ז"ל בב"י שמביא כל אלו ענינים ולא שת לבו הרחב על זה עכ"ל ואני אומר שהוא לא דק ואדרב' ר' ירוחם והב"י דקדקו הטיב וכמ"ש דגם הרא"ש מודה בזה להרמ"ה. מ"מ זכינו לדין שנתבאר מהתוספ' והלכות גדולות ורב האי גאון והרי"ף והרא"ש ומרדכי ריש ב"מ ותשובת מהר"מ ד"פ סימן תתכ"ד ובעל המאור ס"פ זה בורר והרמ"ה ונ"י ס"פ המניח ומהר"מ רקנטי סי' ש"ח בשם ר"י אור זרוע ותשו' רמב"ן ורבי' ירוחם נתיב ג' ריש חלק ח' דבהודה מעצמו בב"ד יכול לחזור בו אף לאחר כדי דבור (וכן משמע לי מדברי ר' ירוחם והר"י הלוי והר"ן שהבאתי לקמן סי' פ"ח סעיף ט"ו וט"ז ע"ש ודו"ק) ודלא כהבעל העיטור ובעה"ת והטור והמחבר וכן עיקר (ואולי גם הם לא מיירי אלא שא"י לחזור בו ולטעון משטה דבדיני משט' קא מיירי הטור בסי' זה וכן הבעל העיטור ובעה"ת שם אבל בטוען טעיתי מודים): העולה מזה מי שתבע את חבירו בב"ד והודה לו א"י לחזור בו בכל ענין אלא תוך כדי דבור ואם הודה מעצמו יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי אבל א"י לטעון משטה הייתי בך ואם תבע בדבר אחד והודה לו בדבר אחר כגון טענו חטים והודה לו בשעורים וכי האי גוונ' יכול לומר משטה הייתי בך וע"ל סי' פ"ח סי"ב עוד מזה:

אלא של פלוני כו' אינה הודא' כו' דכיון שלא הל"ל אלא אינו שלך ולא היה צריך לומר אלא של פלוני והרבות דברים שיח' בעלמ' הם ואינו מזיק לו כלום שם:

ויש חולקים כו'. וכ"כ בד"מ כאן ובסימן ע"ט דבתשובת מהר"מ שבמרדכי ריש פרק חזקת הבתים גבי חגור' ובת נפש חולק אתשובת רבינו האי ודבריו תמוהין לפע"ד דאין כאן פלוגת' כלל דרבינו האי והטור מיירי שאותו פלוני לא היה בפני בית דין בשעת הודא' וכן משמע להדי' בבעה"ת שער מ"ב ובתשו' מהר"מ שם מיירי להדי' דהיה שם ועוד דבתשו' מהר"מ שם מיירי שהיו אותו פלוני ופלוני אחר שניהם תובעים אותו בב"ד ואמר של פלוני הוא וחזר אחר כך ואמר של פלוני האחר הוא אם כן הוי הודאה שהרי אינו טוען משט' אני בך רק של פלוני האחר הוא וגם לא שייך משטה אני בך בכה"ג כשאינו טוען שלי היה ועי"ל דהתם שאני כיון שהי' ידוע שהחגור' ובת נפש הוא מבית ראובן ולא היה יכול שמעון לפטור עצמו במה שהיה אומר שלי הוא והיה מוכרח לו' שאשתך הפקיד' ליתנ' ליורשי' הלכך אי לאו דהוי אומר טעיתי לא הי' נאמן לחזור מדבריו הראשונים כיון שמתחל' היו שניהם במעמד א' והי' אומר של פלוני הוא ולא של פלוני משא"כ הכא שטוען משט' אני בך ולא אמרתי של פלוני הוא אלא לדחותו ובאמת שלי הוא פשיט' דלא הוי הודא' כיון שלא הי' מוכרח לו' של פלוני הוא. ולפ"ז גם מ"ש הר"ב אבל לא יוכל לו' טעיתי בהודאתי ושלי הם כו' אינו מדוקדק דפשיט' דהכא שלא הי' אותו פ' כאן יכול לו' טעיתי ומהר"ם שם מיירי היכא שהי' א' תובעו מתחל' בב"ד והוד' לו אינו יכול לו' אח"כ שלי הוא ע"ש וא"כ דברי הר"ב צל"ע (עיין בתשו' מהרי"ט סי' ק"ט):

טעיתי כו' במגו דהחזרתי כו'. ואע"ג דאם הי' טוען כן הי' מעיז ועכשיו אינו מעיז אפ"ה אמרי' מגו כמו שהוכיח ר"י מפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך הית' ולקחתי' הימנו דהיכ' דליכ' עדים שהי' של אביו נאמן לו' שלקחתיו ממנו מגו דאי בעי אמר לא הית' של אביך מעולם אע"ג דבטענ' דקטעין לקחתיה הימנו אין שכנגדו יודע שהוא משקר אבל אי טען לא הית' של אביך מעולם ידע דמשקר אפ"ה אמרי' מגו עכ"ל תשוב' מהר"ם במרדכי ר"פ חזקת הבתים וכן הוא בתוספות פ' חז"ה דף נ"ב ע"ב ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ה ס"ז ס"ק כ"ג וסי' נ"ג ס"ב ס"ק ד':

אבל לא יוכל לומר טעיתי בהודאתי ושלי הם כו'. הב"י והד"מ קצרו בכאן ויש מקום עיון בדין זה וכמ"ש לקמן ומתוך מה שאכתוב נרא' דדוק' היכא שהוד' בפני ב"ד דאי לאו דהוה ברור לי' לא הי' מודה ומשעבד נפשי' בפני בית דין הלכך אפי' אית לי' מגו כגון שיצא אח"כ מבית דין וכה"ג תו לא מהימן לו' טעיתי דחזק' שלא טעה (וכן כתב בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' כלל י"ח סי' ק"ג דאפי' הבעה"ת דלקמן סי' קכ"ז סי"ג דס"ל דנאמן לו' טעיתי במגו מודה בהודה לפני ב"ד ע"ש) אבל כשהודה בפני עדים מהימן לומר טעיתי במגו דפרעתי וכן פסק מהרי"ק שורש ס"ה להדי' דדוק' בפני ב"ד או בפני עדים ובקנין ששעבד נפשי' אבל היכא דלא משעבד נפשי' בעדים אפי' היתה שם הודאה בפני עדות בלא שעבוד וקנין אפי' הכי מצי למימר טעיתי אך מה שכ' מהרי"ק שם דבכה"ג מצי למימר טעיתי אפי' בלא מגו לא נהירא כלל וגם מדברי מהר"ם והר"ן שהביא שם לא משמע הכי ואפי' בעדות בלא קנין קשה דהא משמע בדברי הר"ן ומהר"ם שהביא שם דאינו נאמן לטעון טעיתי במגו דפרעתי מדהביאו ראיי' מפ' שבועות הדיינים דמיירי התם בהודאה בעדים כדאיתא בש"ס שם (דף מ"א) דבעי למילף מינה התם דהמלוה לחבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים וכתבו התוס' פ"ק דגיטין והרא"ש והמרדכי ואגוד' שם וכן הסמ"ג ריש עשין צ"ה כולם כתבו דמהך דשבועות הדיינים מוכח דאינו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי והא התם מיירי בהודאה לפני עדות לבד ולא מסתבר כלל לומר דהך דשבועות מיירי שהודה בפני עדים בקנין דפשט הש"ס שם לא משמע כן ועוד דא"כ נצטרך לומר דס"ל להנך פוסקים דבעדים וקנין יכול לומר פרעתי וזה אינו במשמע גם המרדכי ספ"ק דכתובות הביא דברי רב הלפס דבעדות וקנין לא מצי למטען פרעתי וגם בטור ר"ס ל"ט ור"ס ע' וס"ס פ"ז וס"ס פ"ח מוכח להדי' דבעדות בקנין אי"ל פרעתי וא"כ לפי מהרי"ק יהיה הטור נגד דעת הרא"ש דמוכח מדבריו דס"ל דאפי' בעדות בלא קנין אי"ל טעיתי:

מ"מ לדינ' נלפע"ד עיקר דיכול לטעון טעיתי במגו דפרעתי אפי' הודה בפני עדים דאע"ג דלימ' דדעת התוס' והרא"ש והר"ן וסייעתם אינו כן מ"מ לפענ"ד אין דבריהם מוכרחים ואין לדבריהם מקור דעיקר מקורם הוא מדברי ר"ח והרי"ף שפירשו פ"ק דגיטין הך עובדא דגינאי שנתברר בעדים שטעה משמע הא לאו הכי אי"ל טעיתי במגו דפרעתי ולפע"ד לא משמע מידי דר"ח והרי"ף קאי התם אעובד' דגינאי שהי' בקנין דאי"ל פרעתי (ואפשר ס"ל להתוספות וסייעתם דבקנין יכול לטעון פרעתי וכן כתב הריב"ש סי' תע"ח וז"ל וגם דעת חכמי הצרפתים ז"ל דמי שטוען פרעתי אחר קנין נאמן ואעפ"כ אינו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי דאי לאו דעבד חושבנ' דיקא וקים ליה בגויה לא הוה משעבד נפשי' עכ"ל אבל לפענ"ד נרא' כמ"ש וע"ל סי' ע' ס"ק ד') אבל אה"נ היכ' דיכול לטעון פרעתי גם טעיתי יכול לטעון במגו דפרעתי והכי משמע ממאי דכתב הרי"ף דאלת"ה כל שטרי דעלמ' נמי נימ' דבטעית' הוי מלתא ונפטר כו' ואם אית' תיקשי היאך מדמי לה הרי"ף לשטרא דעלמ' אלא ודאי קאי אקנין דחשוב כשטר כמו שכתבו הפוסקי' והט"ו לקמן ס"ס פ"ח ושאר דוכתי וכן רבי' ירוחם נט"ו שנרא' מדברי הרי"ף ור"ח שאם לא הי' קנין אפי' הי' במעמד שלשתן נאמן לו' טעיתי במגו דפרעתי ע"כ. וגם הראי' שהביאו התוס' וסייעתם מפ' שבועת הדיינים לפע"ד לאו ראיה היא דאה"נ דאי טעין טעיתי נאמן אלא התם מיירי שאינו טוען כך ומפרש ואומר בהדי' לא הי' לך בידי מעולם וכדאי' בהרא"ש שם וכן נרא' דעת התוס' פ' ג"פ דף קע"ה ע"א ד"ה חזר כו' בשם רבי דנאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי ומבואר התם דבהך דרבינו חננאל קנין שאני ע"ש. שוב מצאתי כן בחדושי רשב"א פ"ק דגטין שהבי' דברי הרי"ף ור"ח וכתב וז"ל ואיכ' דקשי' לי' כי ליכ' סהדי דמסהדי בההוא טעותא אמאי לא מהימן במגו דאי בעי אמר פרעתי ויש מי שתירץ דכיון דקנו מיני' וסתם קנין לכתיב' עומד אינו נאמן לו' פרעתי וזה נכון וברור עכ"ל וכן דעת הרמב"ן בספר הזכות ובעה"ת שער כ"ח חלק חמשים דיכול לטעון טעיתי במגו דפרעתי והביאו הטור לקמן סי' קכ"ו וגם המחבר שם סעיף י"ג הביא ב' סברות ולא הכריע אע"ג דבבית יוסף שם כתב דלית הלכת' כבעה"ת דיחידאה הוא נראה שבשלחן ערוך חזר בו ואולי ראה אח"כ כל הנך פוסקים שהבאתי ואף להר"ב בהג"ה שם שהגי' כסבר' האחרונה דהיכ' דהמחהו בעדים אי"ל טעיתי במגו דפרעתי נראה דדוק' התם הכריע כן משום דהמחהו במעמד שלשתן ושעבד נפשיה במעמד שלשתן והוא כשעבד נפשי' בפני ב"ד מה שאין כן בעלמ':

ונ"ל ראיה לזה ממה שכתב ר' ירוחם נתיב ט"ו במסקנתו וז"ל והראב"ד כתב כי במעמד שלשתן אפי' בלא קנין אינו נאמן לומר טעיתי במגו דיכול לומר פרעתי אבל באדם שהודה לחבירו נאמן לומר טעיתי במגו דיכול לומר פרעתי עכ"ל ואין זה סותר למה שכ' הר"ן פ"ק דגיטין בשם הראב"ד דהתם נמי מיירי בשעבד נפשיה במעמד ג' וגם מהרי"ק שורש ס"ה כתב דהר"ן בשם הראב"ד רוצה לומר בשעבד נפשיה בפני עדים דוק' רק דמפרש דרצה לומר ששעבד נפשיה בקנין ובזה לא נראה לי כותיה ושוב מצאתי בתשוב' מהר"י ן' לב ס' א' ס"ס צ"א שהשיג על מהרי"ק בזה אך מה שנרא' שם ממהר"י ן' לב דלהראב"ד באתם עידי לחוד לא יוכל לומר טעיתי במגו דפרעתי אינו נראה לי וגם נראה דאשתמיטתיה למהר"י ן' לב דברי ר' ירוחם בשם הראב"ד שהבאתי אלא נ"ל דמה שכתב הר"ן בשם הראב"ד היינו דוק' התם כיון דהודה לו בפני עדים במעמד ג' הרי שעבד נפשיה במעמד ג' וגם בחידושי רשב"א שם כתב בשם איכ' מ"ד דהאי טעמ' דלא מצי למטען טעיתי משום דהוה לי' כמגו במקום עדים דאנן סהדי דלא משעבד נפשי במעמד ג' אא"כ דייק מעיקר' שפיר כו' ודוקא דשעבד נפשי' במעמד ג' בפני עדים אבל בינו לבינו במעמד ג' לבד נאמן דכל שלא בפני עדים לא דייק שפיר עכ"ל משמע דתרתי בעי בפני עדים ובמעמד ג' וכן משמע מדברי בה"ע באות ה' המחא' דף ק"ה ע"ד וז"ל ואי איכ' סהדי בהמחא' וליכ' סהדי בחוב לא מצי למימר טעיתי דכיון דקביל על נפשי' במעמד ג' הוה ליה ככותב שטר לחבירו בחזק' שהוא חייב לו עכ"ל משמע דוק' כיון דקיבל על נפשי' במעמד ג' בפני עדים. וא"כ אפי' תימא דדעת הרא"ש והר"ן וסייעתם דאפי' בעדים בלא מעמד ג' לא מצי למימר טעיתי במגו דפרעתי לא נקטינן בהא כוותייהו כיון דאין ראיותיהם מוכרחים ונקטינן כרוב הפוסקים שהבאתי:

שוב מצאתי בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן קמ"ח כתב דהפוסקים לא הסכימו למ"ש הר"ן בשם הראב"ד והלכך אפי' שנתרצה שלא בפני עדים לאו כל כמיני' לומר טעיתי כו' ודבריו תמוהין דהרי אדרבה הפוסקים קצתם סוברים יותר ממה שכתב הר"ן בשם הראב"ד דאפי' קבל במעמד שלשתן יוכל לומר טעיתי ושאר כל הפוסקים שסוברים דאין יכול לומר טעיתי לא כתבו דבריהם רק בהמח' בפני עדים ובלי ספק דאישתמיטתי' דברי מהרי"ק ודברי כל הפוסקים הנזכרים לעיל שהבאתי. אבל היכא דלית ליה מיגו דפרעתי כגון בהודה בפני עדים והוא עדיין תוך זמנו או כגון שלא זזה יד העדים ממנו וכה"ג פשיטא דא"י לטעון טעיתי ודלא כמהרי"ק שורש ס"ה וכדמוכח להדי' בדברי הר"ן והרא"ש ובעה"ת ושאר פוסקים. ואע"ג דלעיל ס"ק נ"ה העליתי דבהודה מעצמו לפני ב"ד יכול לחזור בו ולומר טעיתי אף לפני ב"ד אע"ג דלית ליה מגו שאני התם כיון דהודה מעצמו והוא כמשיב אבד' אמרי' הפה שאסר הפה שהתיר. ונרא' דבהודה לפני עדים ולית ליה מגו אפי' הודה מעצמו א"י לטעון כיון שאמר המלוה אתם עדי ושתק לוה וכמ"ש לעיל סט"ו ס"ק מ"א דלענין אתם עדי אין חילוק בין אמר לוה או מלוה ושתק לוה אף שהודה מעצמו לענין משטה או השבעה וא"כ ה"ה לענין טעיתי ועדיף מהודה מעצמו לפני ב"ד דכיון דאמר אתם עדי מסתמא מידק דייק ועוד די"ל דכי אמר המלוה אתם עדי היינו טענו וכמ"ש המרדכי פרק זה בורר:

מיהו בחשבון שכתב על פנקסו כו'. דין זה צל"ע לפי דמהרי"ק שם אזיל לטעמיה שכ' שם דמשמע מתוך דברי הר"ן פ"ק דגטין בשם הראב"ד דאפי' בהודאה בעדים מצי למימר טעיתי אפי' בלא מגו ואם כן כ"ש בחשבון על פנקסו ולפע"ד לא משמע מהראב"ד מידי דלא קאמר הראב"ד התם אלא דהיכא דלא משעבד נפשי' מהימן אלא היכא דאית ליה מגו ובמשעבד אפי' במגו לא מהימן ואדרב' המדקדק בהר"ן וראב"ד שם יראו דמוכח איפכ' וכמ"ש בסמוך שכן דעת הראב"ד והפוסקים דבהודה לפני עדים ולית ליה מגו דפרעתי לא יוכל לומר טעיתי וא"כ ה"ה בחשבון על פנקסו היכא דלית ליה מגו והכי מוכח ממה שנתבאר לעיל סי' ס"ט ס"ק כ"ז ולקמן ס"ס ק"ז דמוציאין אפי' מן היתומים בכתוב בפנקסו היכא דידוע שלא פרע כגון שהוא תוך זמנו וכמ"ש לעיל סי' זה סי"ז ס"ק מ"ה ואם היה יכול לטעון היאך מוציאים מן היתומים הא כל מידי דמצי אבוהון למטען טענינן ליתמי ואולי מ"מ הדין של החשבון על פנקסו אמת מטעם דכ' מהרי"ק שם שאלו החשבונות שאדם כותב על פנקסו בינו לבין עצמו אין מדקדק כ"כ כי חושב שאם טעה שיוכל לכוין החשבון פעם אחרת כאשר מעשים בכל יום שאדם יכתוב וירשום חשבון א' כאשר עלה על לבו לפום ריהטא ואח"כ נמלך ורואה שטעה כו' עכ"ל ולפ"ז א"ש הא דלא טענינ' ליתמי משום דהתם מיירי בנמצ' כ' דבר בפנקסו בסתם ולא חשבון על פנקסו ובלא"ה נמי י"ל דטעיתי הוא מלתא דלא שכיח' כלל ולא טענינ' ליתמי. ועדיין צ"ע. ועכ"פ מוכח לפ"ז דדוק' כשהפנקס היה מתחלה אצלו אבל כשהפנקס היה ביד נאמן וכה"ג בענין שלא יוכל לתקן אח"כ הטעית לא מהימן לומר טעיתי היכא דלית ליה מגו כן נ"ל ודוק (ועיין בתשו' מהרי"ט סי' נ"ז ובתשו' מבי"ט ח"ב סימן קנ"ד):

ואמר ראובן אתה עדי ושתק שמעון הוי הודא':

אינו יכול לומר ללוי משטה אני בך. שהרי לוי לא תבעו שיאמר זה כשם שהשטיתי בי כך השטיתי בך כ"כ הטור והוא מבה"ת ובאמת המעיין בבעה"ת שער מ"ב ח"ה יראה שאינו מל' בעה"ת עצמו אלא הביא כן משם תשובה לקמאי ולי' לא ס"ל וכמש"ל ס"ח ס"ק י"ט ולא הביא הבעה"ת תשובה זו אלא משום רישא דאתם עידי מהני אף ע"י אחר אבל הבעה"ת עצמו הא ס"ל שם בחלק א' דאפי' מודה מעצמו שייכא טענת משטה וכמש"ל ס"ה ס"ק י"ב בשמו וגם מ"ש בסמ"ע ס"ק מ"ט שבבה"ת מסיק שם דגם השבעה א"י לטעון אפי' לא אמר אתם עידי כיון דהודאתו היתה ע"י תביעת ראובן. המעיין בבעה"ת שם יראה שהו' משם תשו' קמאי הנ"ל אבל הבעה"ת עצמו ס"ל דאפי' בתבעו והודה לו לא שייכא טענת השבע' וכמ"ש בשמו לעיל סט"ז ס"ק מ"א:

ועוד נראה לי דדין זה צ"ע אפי' להפוסקי' בתבעו והודה לו לא שייכא השבע' דנרא' דדוק' תבעו הוא עצמו וגם אפי' למה שהעליתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג כדברי הרמב"ם דבהודה לפני התובע אי"ל השבע' היינו דוק' כשהי' התובע עצמו שם ומטעמ' שכ' שם דאיך יעשה שלא יחזיקיהו בעשיר ויודה לפני זה שיודע באמת שאינו כן שחייב לו וא"כ עשיר הוא אלא ודאי הודאתו באמת היה משא"כ כשהוד' לאחר דאדרב' מסתבר טפי שזה שאלו חייב אתה מנה ללוי ולא רצה שיחזיקוהו השואל בעשיר כשיאמר לא לכך השיב הן וכדי לקרב דין זה יותר אל הסבר' נ"ל דמיירי שלוי היה שם כששאלו ראובן והיינו לשטת הרא"ש והי"א דלעיל סי"ד דאף שהודה בפני התובע שייכא טענת השבעה כל שלא תבעו וא"כ הכא שתבעו ראובן בפני לוי הוי כמו תבעו לוי. וא"כ לפי מה שהעליתי שם כהרמב"ם בהודה לפני התובע אי"ל השבעה דין זה פשוט בלא זה:

הוי הודאה לגבי שמעון כו'. כתב בסמ"ע דקמ"ל דשמעון חייב בכלו וכמ"ש הטור לעיל סי' ע"ז ס"ה וה"ה הכא והב"ח כתב דבאינן שותפים אין שמעון חייב לפרוע אלא המחצה ואם הם שותפים הרי הודה שקבלו ביחד לצורך השותפות והשותפים נעשו אחראין וערבאין זה לזה כדלעיל בסי' ע"ז סעיף א' וע"ש ואפשר גם דעת הסמ"ע כן ועיין לקמן סעיף ל"א ומ"ש שס בס"ק ע"ז.

יכול לומר משטה כו'. כתב בסמ"ע פי' כשההודאה היתה ע"י תביעה כו' ובאמת צ"ל כן לדעת המחבר לעיל סעיף ה' אבל לשון זה הוא מבעה"ת שער מ"ב ח"ו ושם אתי כפשוטו וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב דס"ל לבעה"ת דאף במודה מעצמו שייכא טענת השטאה ודלא כס' גי' תרומה שם דף קפ"ג ע"ב ע"ש:

אבל מה שנתן נתון. ומדברי הראב"ד שכתב שם בעה"ת נראה שחולק על זה וסובר שאף מה שנתן אינו נתון עכ"ל ב"י לעיל סי' ל"ב מחוד' ה' ולי נרא' שהראב"ד אינו חולק ע"ז אלא דמדמי לה להחמשים שעדיין לא נתן וכמ"ש לקמן ס"ק ע"ח:

אם הודה מעצמו לפני שכ"מ כו'. הוא ע"פ מ"ש בב"י לעיל סי' ל"ב מחו' ז' וז"ל משמע מדברי המרדכי (פרק זה בורר וכן נרשם בסמ"ע כאן) שאם הודה מעצמו לפני ש"מ שחייב לו מנה אי"ל טענת שלא להשביע ע"כ ובספרו בדק הבית שם מסיים ויראה לי דה"ה אם תבעו הש"מ שח"ל מנה והודה לו שאי"ל משטה אני בך שאין דרך להשטות עם הנוטים למות עכ"ל ואני ענייתי במרדכי פ' זה בורר וראיתי אדרבא להיפך שדין זה של משטה כתב המרדכי שם דכשם שאין משטה בשעת מיתה כך אין משטין בו ומדין השבעה לא הזכיר שם וא"כ י"ל דכשם שבש"מ עצמו אמרינן השבעה ה"ה בהוד' לש"מ ודברי המחבר צל"ע: מיהו כל זה היינו לשטת הרא"ש והי"א דלעיל סי"ד אבל כבר העליתי לעיל סי"ד ס"ק ל"ג כהרמב"ם דבהודה לפני התובע אף בברי' אי"ל השבע' אבל בהוד' שלא בפניו נרא' דאף בהודה שחייב לש"מ י"ל השבע':

ונשבע כו'. בתשובת מהרשד"ם סי' ע"ד פסק בא' שנשבע לחבירו לשלם לו ואח"כ אמר עיינתי בחשבוני וטעיתי שנאמן אם לא היתה השבוע' בעדים או עבר הזמן פרעון בענין דאית לי' מגו דפרעתיך כדלקמן סי' קכ"ו סי"ג לענין מעמד שלשתן עכ"ד בקצר' וע"ש שהאריך ותימ' שהרי הבעה"ת והטור כתבו כאן דאינו נאמן כשיטעון שכחתי ונשבעתי ונזכרתי שאיני חייב לו כו' ואולי הוא מפרש דכאן מיירי שהודה בעדים ולית לי' מגו אבל לא נהירא דפשט דבריהם לא משמע כן ובאמת נראה דאשתמיטתי' למהרשד"ם דברי הפוסקים אלו שבכאן שאם לא כן הוה ליה לכל הפחות להביאם שם ולפלפל בדבריהם ולענין דינא נראה עיקר דבנשבע בכל ענין אינו נאמן מטעם שכתבו הפוסקים דודאי אין אדם נשבע אא"כ יודע בבירור וכן נרא' ממ"ש הר"ב בהג"ה ודוקא כשמודה בדבר כו'. (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' פ"ב וסי' קס"ד):

וכן אם יטעון כו'. והא דכתב הרב לקמן סי' קס"ג סעיף ג' במקום שנותנים סכום על פי הערכה א"י לומר שטע' אבל אם נותנים ע"פ השבועה יכול לומר שטע' (מהרי"ו סי' פ"ד) התם ודאי אינו נשבע על הסכום שיש לו כך וכך אלא נשבע שאין לו יותר מכך וכך ואפי' אם מביא רשימה ונשבע מסתמ' לא נשבע שיש לו כפי הרשימה אלא נשבע שאין לו יותר מהרשימה ובחנם דחק הסמ"ע שם ס"ק כ"ח בזה עיין שם. מיהו במהרי"ו סי' ס"ד [פ"ד] לא מיירי כלל כשאומר הנשבע שטע' אלא קאי שם אשמאים ע"ש ומ"מ נראה הדין אמת אם יוכל לברר טעותו ודוק:

ותקיעת כף כו'. ע"ל סי' קכ"ט סעיף ה' וסי' ר"ו סעיף י"ט ומ"ש שם:

אבל אם כופר כו'. ע"ל סי' פ"ז סל"ד ומ"ש שם:

המודה לחבירו כו'. אין צריך לו' אתם עידי כו' כתב הב"ח אע"ג דגדול' מזה כתב הבעל התרומות דאם התובע תפיס ממון הנתבע דלא מצי טעין השטאה ומביאו הטור בסי' זה סעיף ז' מ"מ הכא אשמועינן אפי' תפס שטר נמי אין צ"ל אתם עידי עכ"ל ונראה לי דלא קאי אלא אמודה דאמרינן שודאי הודאתו היתה אמת שקבל אבל במוחל הא כתב הטור לעיל סימן י"ב בשם ה"ר ישעיה דבמוחל ותפיס שטר צריך קנין וכן הבאתי לקמן סימן רמ"א סעיף ב' דברי בעל העיטור דהוי ספיקא דדינא ע"ש:

אין צריך לומר אתם עידי. דדוקא בחייב אני שייך טענת השטאה או השבע' מה שא"כ בכה"ג. ולשון קצת פוסקים דלא שייך אנא בנתבע ולא בתובע וכתב ב"י לעיל ר"ס ל"ב פי' כגון שאחד הלוה לחבירו מאתים ואמרו לו יש לך ק"ק ביד פלוני והשיב אין לי בידו אלא ק' או שהוא מעצמו אמר כלום יש לי אלא מנה שביד פלוני ואח"כ תבעו מאתים והביא זה עדים שהודה בפניהם שאינו חייב לו אלא מנה אינו משלם אלא מנה ונשבע על השאר שבועת מודה במקצת עכ"ל ומביאו דרכי משה שם ודבריו תמוהין מה שכתב דנשבע על השאר שבועת מודה מקצת דא"כ מה אהני ליה הודאתו דהא לפירושו לאו בשטר עסקינן אלא ודאי נראה שע"י הודאתו זה בעדים נפטר הנתבע לגמרי בלי שום שבועה ואפי' היו הק"ק בשטר משום דהודאתו הוי כעדים וכך הקשה עליו בספר גדולי תרומ' סוף דף קפ"ד ואפשר דכוונת הבית יוסף שה"ל כתב יד בנאמנות על ק"ק ואמרו לו יש לך ק"ק ביד פלוני כמשמעות הכתב יד שבידך עליו והשיב אין לי בידו על כתב יד זה רק ק' לכך אינו משלם אלא ק' דכתיבת יד על פי הודאתו נתפרע ק' אבל יוכל לתבעו ק"ק שחייב לו בלא כת"י דהא לא הודה רק שאינו חייב לו על הכ"י ונשבע שבועת מודה מקצת ומה שלא ביאר הב"י זה היינו משום דלא מיירי הכא מדינים אלו רק מהשטאה והשבע' אבל אין לפרש דמיירי בשטר בכה"ג דאם כן אמאי נשבע שבועת מודה מקצת הלא שטר הוי ליה כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין עליו כדלקמן סי' פ"ח סעיף כ"ח מיהו לפי מה שכתבתי שם בסעיף כ"ט ס"ק מ"ט דגם בכת"י בנאמנות אין נשבעין עליו שבועת מודה מקצת א"כ לא משכחת הכא להאי דינא דשבועת מודה מקצת ובאמת ה"ל להב"י לפרש כפשוטו דהודה לו שקבל ק' על השטר או שקבל כל השטר שאינו משלם לו כל מה שהוד' אע"פ שלא אמר אתם עידי דלא שייכ' השטא' או השבע' בהודא' על פרעון (עיין בתשו' מהרש"ך ס"ג סי' צ"ח):

וכן אין צריך לומר כתובו. כתב ב"י כך יש ללמוד ממה שכ' הרא"ש בספ"ק דמציעא ונלפע"ד דאין ללמוד משם כלום דלא כתב הרא"ש אלא דאע"ג דלא מטא השובר לידי' הוי מחיל' אבל יש לומר דמיירי שאמר כתובו אלא דברי הטור הם מבעה"ת שער מ"ב סוף ח"ה ואדרב' לכאור' קשה מהך דספ"ק דמציעא על הבעה"ת דמאי פריך גבי שובר ניחוש שמא כתבה ליתן בניסן כו' והא אפי' ידעינן שנתנה לזמן מרובה כשר דהא אפי' לא אמר כתובו כותבי' שובר ונרא' דע"כ לא קאמ' הבעה"ת והטור אלא במודה בסתם שנפרע אבל באומר כתבו שובר ותנו בידי [אין] כותבין ונותין ללוה בלא דעת המלו' אם כן פריך שפיר ניחוש דלמא כתב' שובר להיות ביד' שלא יועיל עד שתתנו לו וכתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ודו"ק:

אצ"ל כתובו. דטעמא דהודא' צ"ל כתובו לעיל סי' ל"ט כי היכא דלא ליהוי עליו מלוה בשטר בלי שיצוה לכתוב אבל לענין מחילה ופיטור א"צ עכ"ל טור ובעה"ת שם:

אי נמי מודה לי' דכי יהיב כו' כתב הסמ"ע אין להקשות דיהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא אמרתי לך אלא לשם קרן דה"ל מגו דהעזה עכ"ל (ונמשך לשטתו דלקמן סי' פ"ב ס"ק מ"ג ע"ש בשם הנימוקי יוסף וכבר השגתי שם על הנ"י והד"מ והסמ"ע בזה באריכות ע"ש) והא ליתא וכמ"ש לעיל סכ"ג ס"ק נ"ט וסי' ע"ה ס"ז ס"ק נ"ג וסי' צ"ג ס"ב ס"ק ד' ודוכתי טובי דאע"ג דהוי העזה אמרי' מגו בכה"ג אלא הטעם דה"ל כמגו במקום עדים וכ"כ בספר גי' תרומ' דף קפ"ג ריש ע"ב וז"ל ואע"ג דהכא הוי מגו הוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דודאי כן הוא כיון דעשה מעשה הנתינ' דאין אחר מעשה כלום עכ"ל וכה"ג כתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק ח' ע"ש:

מודה לי' כו'. משמע אבל אי כופר ואומר לא נתתי לך לשם ריוח אע"ג שזה מכחישו נשבע ונפטר וא"כ מוכח דמיירי שאין לו שטר על המתעסק על הקרן דאם הי' לו שטר לא הי' יכול לומר לא נתתי לך לשם ריוח וכדלקמן סעיף ל"א. וע"כ צ"ל דע"כ לא פליג הראב"ד (והוא היש מי שאומר שהביא המחבר אח"כ) על הבעל העיטור אלא בכה"ג שח"ל הקרן בע"פ אבל אם יש לו על הקרן שטר וכה"ג בענין שהי' מוכרח לשלם לו הקרן בלי שום טענה מודה לי' דלא שייך השטא' ולומר עדיין יש לי תחת ידי דהא יכול זה להוציא ממנו בע"כ הקרן בכח השטר וגם הא אי מיית בעל השטר או מוכר השטר מוכרח לשלם בעל כרחו למוציא השטר ואין לו שום טענה במה שנתן כבר אלא ודאי נתינה גמורה היתה וכן נראה לי עיקר לדינא ודו"ק. ואם כן מוכח בכאן דאף ע"ג דיכול לומר פרעתי הקרן אינו נאמן לומר טעיתי וסבור הייתי שיש שם ריוח ועכשיו חשבתי שאינו כך לסברא הראשונה דדוחק לומר דמיירי בשטוען דוקא משטה אבל טעיתי נאמן וכמש"ל סכ"ב ס"ק נ"ו דטעיתי עדיף ממשטה דהא מדכ' לאו כל כמיני' למיחשב לי' השת' לשם קרנא כו' משמע דאין לו שום טענ' וכ"מ להדי' ממ"ש הבעה"ת מיהו אם יוכל לברר שטע' כו' דאלמא אם אינו מברר אף שאומר שטע' אינו נאמן וכן מוכח להדי' מדברי תשו' מהרי"ן לב שהבאתי בס"ק שאח"ז דהכא אינו נאמן לומר טעיתי אע"פ שיש לו מגו דפרעתי הקרן ועמ"ש שם:

משתבע דאע"ג שאין טוענו ברי שהי' ריוח משתבע כדין מתעסק לקמן סי' צ"ג ס"ד ועמ"ש שם:

ויש מי שאומר כו' ישבע עכשיו כו'. מפני שזה דומה למי שהודה בעדים חייב אני לך מנה והילך מהם נ' שאם לא אמר אתם עידי לאו כלום הוא ויכול לומר משט' אני בך עכ"ל הראב"ד בבעה"ת שם. ור"ל כי היכ' דהתם יכול לטעון משטה לענין שפטור ליתן הנ' האחרים כיון שעדיין לא נתנם ה"נ מהני לענין שיוכל להחזיק מה שתחת ידו. ומכאן מוכח נמי דס"ל לבעל העיטור והראב"ד ובעה"ת דשייכא טענת משטה אף במודה מעצמו וכמו שהבאתי דבריהם לעיל ס"ה ס"ק קי"ב דס"ל הכי ע"ש. ודוחק לומר דכאן מיירי דתבעו והודה לו ועוד דהא טעמא דשייכ' השטאה להרא"ש והט"ו וסייעתם בתבעו והודה לו דוקא משום דכשם שהשטית בי כך השטיתי בך וזה לא שייך כאן שהרי זה לא התעסק במעות ואף אם תבעו ואמר לו אולי יש בידך ריווח לא ה"ל להשטות בו כי יכול להיות שיש ריוח וא"כ קשה לי על הטור והמחבר מאחר שהם פסקו לעיל ס"ה דלא שייכא טענת השטא' רק בתובעו והוד' לו א"כ היאך כתבו כאן פלוגתת הבעל העיטור והראב"ד דלא שייכא כלל ואפשר ס"ל דוקא במנ' לך בידי לא שייכא משט' בהוד' מעצמו אבל באומר יש לך בידי ריוח שייכא אף במודה מעצמו שהשט' בו כדי שיניח עוד המעות אצלו לאיזה זמן וכל זה דוחק אבל האמת יורה דרכו דהבעל העיטור והראב"ד ובעה"ת לטעמייהו אזלי וכמ"ש: כתב בתשו' מהרי"ן לב ספר א' כלל ט"ז סי' צ"א ראובן נתן מעות לשמעון להסתחר עם מעותיו של שמעון בשותפות ואח"כ כשהפרידו השותפות נתן שמעון לראובן חשבון ואמר שעלה לסך פלוני ונתן לו כל הקרן וקצת מהריוח והשאר נדר ליתנו לו ולהיות הדבר ברור בעיניהם נתן שמעון כתיבת ידו ביד ראובן כל החשבון כל מה שנתן לו כבר וכל מה שנשאר עליו לפרוע מהריוח ואח"כ טען שמעון כי מחובות שהיו חייבים להם מזמן השותפות הפסיד מהן הרבה ובשעת החשבון חשב שיפרעו לו ועכשיו שלא פרעו נמצא שהריוח לא היה כ"כ ולפי זה אינו חייב לו כלום כו' תשובה לכאורה נראה דהאי מלתא תליא בפלוגת' דרבוותא הראב"ד ובעל העיטור שהביא הטור כו' אבל כד מעיינינן שפיר מעיינינן דנ"ד כ"ע מודו דלא יוכל שמעון לטעון שום טענה לבטל דבריו הראשונים שהרי אפי' הראב"ד מודה היכא דאמר אתם עדי דא"י לבטל דבריו בשום טענ' בעולם שגם באותו הנדון הי' יכול לטעון באותו ממון טענות כיוצא באלו הטענות שטוען שמעון בנדון דידן ובנדון דידן כיון דנתן לו כתב ידו הוי כמו אתם עדי וכמו שכתב הרא"ש בתשובה דכי היכא דמועיל אתם עידי לבטל טענת שלא להשביע את עצמו כך מועיל כתב ידו וה"ה בנ"ד כיון דס"ל להראב"ד דבאתם עדי א"י לטעון ולחזור בו ה"ה נמי בכתב ידו ואם נפשך לומר דליהוי נאמן במגו דפרעתי לפי דעת רוב פוסקים דבכתב ידו נאמן לומר פרעתי הא נמי ליתא דהוי מגו במקום עדים וכמ"ש הרא"ש בספ"ק דגטין בההוא עובדא דגינאי כו' עד משום דאין דרך בנ"א להודות עד שיכוין חשבונו יפה כו' ע"כ וה"ה בנ"ד אין דרך בני אדם לכתוב כת"י שחייב לו אלא א"כ מדקדק יפה א"כ זכינו לדין שאין בדברי שמעון ממש וצריך לפרוע מן הריוח שנתחייב בכתב ידו וזה אין צריך לפנים עכ"ל ולא מיחוור לי האי פיסק' אלא אדרב' איפכא מסתבר' דאף להבעל העיטור פטור כאן דע"כ ל"ק הבעל העיטור אלא כשנתן מעות דאמרינן מסתמ' לא עביד כולי האי שיתן מעות לשם ריוח אלא א"כ הוא אמת בודאי משא"כ בנתן כת"י ותדע דהא מהרי"ן לב גופיה מדמי כת"י להודה בפני עדים ואמר אתם עדי והרי באתם עדי ס"ל לבעה"ת שער כ"ח ח"ה בפשיטות דנאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי וכמש"ל סכ"ג ס"ק ס' בשמו וכאן הביא הבעה"ת דברי הבעל העיטור דאינו נאמן וגם משמע מדבריו שדעתו כדעת בעל העיטור וכדאית' בב"י ועוד דלעיל ס"ק ס' כתבתי שגם דעת בע"ה גופיה נראה דבאתם עדי נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי אלא ודאי כמ"ש דכיון דנתן מעות שאני דלא עביד כולי האי מעשה הנתינה אלא א"כ הוא ברור ואין אחר מעשה נתינת מעות כלום וכמש"ל סוף ס"ק ע"ו משא"כ כשנתן רק כת"י על הריוח וא"כ כיון דהעליתי לעיל סכ"ג ס"ק ס' דנאמן לומר טעיתי בחשבוני היכא דהודה באתם עדי אם יש לו מגו דפרעתי (דטעיתי עדיף ממשטה וכמ"ש לעיל סכ"ב ס"ק נ"ו) ה"ה בכתב ידו ובפירוש פסק מהר"י קולון והרב בהג"ה לקמן סימן קכ"ו סעיף י"ג דנאמן לומר על כת"י טעיתי במגו דפרעתי ועמ"ש שם בס"ק כ"א וכל שכן דהכא עדיף מטעיתי דבשלמא בטעיתי י"ל ה"ל לדקדק היטב משא"כ הכא שטוען שמעון דקדקתי היטב והייתי סבור שיפרעו כל החייבים וע"פ אותו חשבון נתתי הכת"י וכיון שלא פרעו החייבים אין כאן ריוח וגם מהרי"ן לב גופיה כתב שם בסוף התשובה שלדברי בעה"ת זכה שמעון בדינו אלא שכתב מ"מ לא יוכל לומר קים לי כבעה"ת שהרי כבר כתב מהרי"ק שאין לומר קים לי כפלוני הגאון היכא שכל חכמי ישראל חלוקי' עליו עכ"ל ודבריו אלו ודאי ליתנהו שכבר הבאתי לעיל ס"ק ס' אדרבה הרבה פוסקים שמסכימי' עם הבעל התרומות בזה והעליתי שם כדבריו א"כ בנדון זה שמעון פטור וא"צ לפנים כלל ודלא כפסק מהר"ן לב כן נראה לי ברור (עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' קל"ה):

הדין עם ראובן. כתב הסמ"ע וז"ל ז"ל הטור בשם תשובת הרא"ש יראה כיון שהלוה ראובן לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה ויהי' כח לראובן לתבוע כל החוב מאיזה מהם שירצה והנה תבע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון א"ל כן ונתנו לו מהם חלקו הרי נסתלק ראובן משמעון ולוי כי פרעו לו חובם מדעתם כו' וקשה דמשמע מזה דלא זיכ' לראובן אלא משום שה"ל כח לגבות כל החוב מאיזה מהן שירצה וזה ניחא לדעת הרא"ש דס"ל הכי וכמ"ש הטור ר"ס ע"ז אבל לדעת הרמב"ם דכוותיה פסק המחבר ומור"ם שם א"י לגבות כל החוב מאיזה מהן שירצ' כ"ז שיש להשני לפרוע חלקו וכמ"ש שם א"כ למה סתם המחבר כאן וכתב כתשובת הרא"ש וה"ל לפרש דאליבא דהלכת' היינו דוקא שאין ללוי ממון כדי חלקו דאז יכול לגבות משמעון כל החוב עכ"ל ודבריו תמוהין בעיני דהיאך אפשר שיתלה הרא"ש דין זה בשותפים שהן אחראים וערבאים זה לזה דהא פשיטא דהי' יכולת ביד שמעון ליתן אפי' לכתחלה כל המנה שבידו לראובן באמרו שהוא שייך לראובן וכדלקמן סי' צ"ג סעיף י"ג אם טען שמעון שיש חוב עליהן אם הי' בידו כדי החוב ואח"כ מחשבים כו' כ"ש כאן שכבר נתן וראובן אומר שאמר לי שהוא שייך לי מחמת ריוח שלי והיה נאמן בכך כיון שהי' המעות בידו אלא ודאי מ"ש הרא"ש בתשו' כיון שהלוה כו' נעשו אחראין וערבאין לא בא אלא לומר לענין שיכול לתבוע החוב מאיזה מהם שירצ' אבל בגוף המעש' בתשו' אין נ"מ בזה וא"כ דין שכתב המחבר הוא אמת אליב' דכ"ע וזה ברור. (וראיתי בעיר שושן שכ' ג"כ כאן דברי הרא"ש כיון שנעשו אחראין וערבאין כו' והיינו כהסמ"ע ונ"ל דלא דק שאין בזה נ"מ כאן וכמ"ש) ובלאה"נ לא שייך כאן לחלק בין אין ללוי ממון או שיש לו דכיון דלוי כופר ה"ל כאין לו ממון וכמ"ש הבעל העיטור והגהת מרדכי פי"א דכתובות להדי' והביאם ב"י לק' סימן קע"ו מחו' כ"ה וכמ"ש סי' ע"ז ס"ה ס"ק י"ב ע"ש:

עוד הק' בסמ"ע דהא בתשו' הרא"ש כתב שנשבע ראובן שכך א"ל שמעון והמחבר לא הזכיר שנשבע ראובן מיהו י"ל דלענין דאין ביד לוי להוצי' מראובן אצ"ל דכבר נשבע דהא לוי לא מצי לטעון טענת ברי שלא א"ל שמעון שהי' בו כ"כ ריוח ולא כתבו הרא"ש אלא שאף אם יכחיש שמעון בעצמו ויאמר לא אמרתי לך דאז הי' צריך לישבע ע"כ והב"ח כתב דעיקר האי דינ' תלי להרא"ש במאי דהא דיהיב לי' שמעון בשם רווחא קיהיב ליה ותו לא מצי טעין לוי להוצי' מראובן ולא נפקא לן מידי במה דנשבע ראובן דאפי' לא הי' נשבע אלא שמעש' שהיה כך הי' אבל מהרו"ך הבין דהאי דינא תלי להרא"ש במה שנשבע וכתב מה שכתב ונ"ל דלא דק עכ"ל ותימא שהרי גם מהרו"ך כתב דנשבע ראובן הוא לאו דוקא לגבי לוי והא דנשבע היינו נגד שמעון שהי' מכחשו:

שאף לדברי ראובן כו'. ע"ל סי' רצ"ב סעיף ז' בהגהת מור"ם דאם תבע ראובן מעותיו שירויח בהן והוא מעכבן בידו שחייב לו הריוח מכאן ולהלא' וצ"ל דכאן מיירי כשלא הגיע זמן פרעון אי נמי לא תבע מעותיו עכ"ל סמ"ע עי"ל דהתם מיירי בפקדון וכאן בהלוא' וכאן בתשו' הרא"ש מיירי להדי' במעות נדוניא וע' מ"ש לקמן סי' רצ"ב סעיף ז' ועיין ביש"ש פ"ח דב"ק סי' ע' ובי"ד סי' קע"ז בש"ך ס"ק מ"א (עיין בתשובת מהרשד"ם סי' צ"ד וצ"ה):

(בש"ע סעיף א') אלא להד"ם פטור פי' מממון פטור אבל שבועה צריך שאינו יודע משום הודאה ברורה שהודה שחייב לו כמו שהוכחתי בעזה"י בר"ס ק"ח ודלא כסמ"ע שכת' שם דפטור אפי' משבועה וע"ש:

(סעיף ב' או ששתקו לצוואתו) במרדכי מפורש בזה דמיירי בזה באשה שצוותה לבנה ליתן מנכסיה ז' זקוקים לקרובי' והבן שותק יאחר מיתתה טען שלא נשבעת על כתובתה ומה ששתק היינו שלא להכעיסה והשיב דשתיקה בשעת מיתה הו' הודאה ואפילו אין עדים אלא שהוא עצמו מודה ששתק ע"כ לא ירדתי לסוף דעתו דלא עדיפא כך שתיקותא ממי ששתק לפני ב"ד לחבירו שכתב רמ"א סימן פ' ס"א דאם נתן פעם למה שתק מתחלה יכול לחזור ולטעון וכאן הרי הבן נתן טעם טוב למה שתק דגם טעם זה מצינו בדברי רבותינו שעשו צוואת ש"מ ככתיב' ומסיר' מטעם שלא להכעיסו ולטרוף דעתו ותו דהא כ' המחבר סעיף ז' דשתק מתחלה ועד סוף לא הוי כהודאה ולא עדיף הך שתיקה בשעת מיתה מבריא שאמר אתם עדי שלא מהני שם וה"נ כן הוא דכל זמן שלא נשבעה על כתובתה הוי הממון של היורשים ולא חשו לדבריה ולפי הנראה שהמרדכי לא ס"ל הך סברא דסעיף ז' וכיון דבאמת הך דסעיף ז' הלכה רווחא היא ע"כ אין להוציא ממון ע"פ פסק זה כנלע"ד:

(סעיף ד') תופס ממון פי' בסה"ת דה"ל כאלו נותן לו אז החוב וכ"ש אם הוא תופס בלא עדים ודברי הסמ"ע בזה שכ' אבל אם יש לו עדים יתבאר לקמן כו' תמוהים הם ואין להם ביאור לענ"ד:

(סעיף ח' ומשלם על פיהם) בסמ"ע דחק ליישב ל"ל לאמר שנתכוין שלא להשביע כמ"ש בסעיף י"ד ונלע"ד ליישב דברי המחבר שמיירי שהמודה טוען בפי' משטה הייתי בך ואם כן אזלת הטענה שלא להשביע דהא מודה שלא נתכווין להשביע רק נתכוין להשטות וזה ודאי אינו כיון שהודה בהודאה גמורה כנ"ל ליישב דברי המחבר אבל האמת יורה דרכו דהרמב"ם בעל סברא זו כ' בהדיא לחלק בזה דהיינו אם הודה בפניו או לא וכמו שכתב המחבר בסעיף י"ז לדיעה הראשונה שהיא דעת הרמב"ם ומש"ה כשהעתיק הטור דברי הרמב"ם בסימן ל"ב כתב וז"ל זה יש לו אצלי כך כו' ועכצ"ל בתיבת זה רמז שבפניו הודה ועל כן לא שייך שלא להשביע:

(סעיף י"ד) והוד' אחד ע"י שליח פי' בפני עדים וכן הוא בהדיא בריב"ש אבל בפני ב"ד אין צריך לומר אתם עדי כמ"ש סעיף כ"ב:

(ע"ש מבעל דבר בעצמו) בריב"ש שם כתב וז"ל כיון שהב"ד הכריזו שיבואו מי שיודע ויגיד הוי כאלו תובעים אותו ולא שייך שלא להשביע אף ע"פ שאינה תביעה לו ביחוד אבל לענין טענת משטה לא חשבינן הכרזה כתביעה משום דהתם דלא היו תובעים אותו ביחוד לא שייך משטה עכ"ל משמע דאלו היתה התביעה לו ביחוד היה שייך טענת משטה כגון דההודאה היתה בפני עדים לא בב"ד וכן י"ל כוונת רמ"א שכתב שלא היתה התביעה מבע"ד עצמו דהיינו תביעה בעדים שיהא שייכא מבע"ד עצמו מה שאין כן בב"ד שאין דרכם אלא להכריז תביעה סתם וכן מבואר שם בריב"ש וז"ל אבל בנדון זה שלא היה זה תובעו כלום רק שהב"ד הכריזו דרך כלל כל מי שיודע שיגיד אין כאן תביעה עכ"ל וא"ל ממ"ש הטור סימן זה והמחבר העתיקו בסעיף כ"ו דאם אמר ראובן לשמעון אתה חייב ללוי מנה שאין כאן טענת משטה וכו' שהרי לא תבעו לוי ולא השטה בו שישטה בהודאתו גם הוא עכ"ל התם מיירי שלא שלח לוי את ראובן שיתבע לשמעון בשבילו אלא ראובן אמר מעצמו לשמעון וזה מוכח מדסיים שם אחר כך שהרי לא תבעו לוי ולא השטה בו ואלו שלח לוי לתבוע את שמעון הרי ודאי השטה ע"י שלוחו ויכול שמעון לומר כשם שהשטית בי ע"י שלוחך כן גם אני השטיתי בך ע"י שלוחך אלא פשוט דלא מיירי התם משליחות כלל והסמ"ע כתב כאן דהטעם דוקא כשהבעל דין עצמו תבעו שייך השטאה ועד"ז מ"ש המחבר סי' כ"ד ולא כמ"ש בע"ש דאין יכול לטעון טענת השטאה משום דהכרזת בית דין לאו השטאה היא עכ"ל דלאו בב"ד תליא מילתא אלא כמ"ש עכ"ל סמ"ע ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה דאלו הסמ"ע שדימה זה לסעיף כ"ד משמע דגם שם איירי בשליחות ששילח לוי את ראובן כמו כאן שהב"ד הוא שלוחו של הבע"ד וזה אינו דאם כן שייך ודאי השטאה כמ"ש ואלו לדברי ע"ש תולה הטעם בהכרזת ב"ד דאלימא הוא ואין כאן השטאה קשה דהא מבואר בריב"ש אלו היתה התביעה לו בייחוד (לא) היה שייך השטאה כיון שההודאה היתה בפני עדים אלא כמ"ש כנלע"ד עיקר:

(סעיף ט"ו) ואפילו אמר אתם עידי זה דעת הראב"ד בדברי הטור ותמה ב"י כמה תמיהות ופי' בסמ"ע דקאי אנתבע שאמר אתם עדי והתובע שתק אבל אם אמר התובע אתם עידי והנתבע שותק ליכא למ"ד שיוכל לומר שלא להשביע וכו' ולא כב"י שפי' דברי הראב"ד שהתובע אומר אתם עידי כו' עכ"ל הסמ"ע וכן עיקר ומאוד אני תמה על ב"י שהרי הוא עצמו פירש כן בסי' ל"ב שדעת הראב"ד שמביא הטור כאן הוא כדעת המרדכי דכתב בהדיא דקאי אנתבע ולמה הדר ביה הב"י כאן ועוד יש לי לתמוה לפי דעתו דקאי אמלוה שאמר אתם עדי מה צריך הטור לדייק הא בריא צריך כו' הא גמרא ערוכה הוא בפ"י דב"ב דבריא צריך א"ע אלא שיש עדיין להקשות מה שהקשה הטור ממה דאמרינן שכ"מ שהודה א"צ א"ע ולא נאמ' זה דגמ' בשום דוכתי רק בפרק ג"פ דף קע"ה בעי רבא שכ"מ שהודה צריך שיאמר א"ע או א"צ אדם משטה בשעת מיתה או אין משטה בתר דאיבעי הדר פשט' אין אדם משטה בשעת מיתה אם כן מאין יצא להטור דין זה ונ"ל דגרסת הטור היתה במסקנא שאין אדם משטה בשעת מיתה ואצ"ל א"ע וכן משמע בסה"ת שער מ"ב סימן ב' שגרס כן וממילא דייק מיתור ל' הגמרא שאמרה במסקנא שאין צ"ל א"ע דהוה פשיטא אלא על כרחך אתא לדיוקא וא"ל דאתי לדייק לענין משטה דמהני א"ע דזה תלמוד ערוך פרק ז"ב אלא ה"ק מצד שהוא שכ"מ א"צ שיאמר א"ע דהיינו לענין טענת משטה אבל להשביע ודאי צ"ל אתם עידי וגם זה פשוט אלא על כרחך קמ"ל דכי אמר מיהת מהני ולא צריך תו מידי לדבורו של תובע ודלא כהרב"י:

(סעיף כ"ד) ולא עוד אלא אפילו בבא יתירא כתב כאן כל הרישא דתלה טעם כיון שאומר א"ע ואין זה מדרך לא זו אף זו כיון שלא הוצרך כלל (לסברת) לאמירת א"ע לא הי' להמחבר לכתוב לרישא כלל ונראה דבאמת לא קאי הך ולא עוד אלא דוקא אם לא בא בהרשאת לוי דהא עיקר הטעם של הסיפא משום שהרי לא תבעו לוי ואיך יאמר שמעון שהשטה את לוי כמ"ש הטור ואי תפרש דמיירי כאן בהרשאת לוי ודאי יכול לומר השטיתי ג"כ בשלוחך כמוני כמוך וכמ"ש לעיל סעיף י"ד ואף על פי דברישא הוי טפי עדיף כשבא בהרשאת לוי היינו דיש שם הבירור מחמת אתם עדי לבטל טענת משטה וגם שלא להשביע וקמ"ל ברישא דאמירת א"ע מהני אפי' שלא בפניו ולענין זה הוי רבותא אפילו שלא בא בהרשאה אבל כאן מיירי דוקא שלא בא בהרשאת לוי כמו שכת' כנלע"ד פי' חריף וברור:

(סעיף כח) שכחת ונשבעתי פירו' שכחתי בשעה שנשבעתי עמ"ש מזה בסימן פ"ב סעיף י"ג:

(סעיף ל"א) הדין עם ראובן מה שהקשה סמ"ע דהא הרא"ש תולה דין זה דוקא במה שהשותפים ע"ק כמבואר בטור נ"ל דאדרבא על הרא"ש יש לתמוה ל"ל דבר זה לפסוק בלאו הכי כיון ששלמו מדעתם נפטר מהם ונ"ל דהיה קשה לו הא על כרחך מוכחא מלתא דהוצרך לשלם מכח השטר דאם לא כן למה ישלמו כה"ז והא לא הודה רק אחד מהם לפ"ד ונהי שהשטר בידו ויש לו מגו שיוכל לתבוע כל מה שנכתב בשטר ממנו אף לפ"ד אין מגיע לו רק י"ב זהובים וחצי החציה מהכ"ה זהובים והב' למה שילם עוד יב"ז וחצי כיון שלא הודה בריוח הזה מש"ה כ' שהאחד היה מוכרח לשלם הכל לפי שנעשה ע"ק בעד חבירו לשלם הן קרן הן ריוח מזה מיירי ת' זו של הרא"ש אבל המחבר לא איירי מזה אלא שהוכרח לשלם לו מה שאמר והיינו באמת החצי מסך ההודא' כי עיקר תביעתו לא הית' רק ע"ז לפי מאי דקיימא לן דב' שלוו לא נעשו רק ערבים ולא קבלנים והרא"ש עצמו צ"ל דבשעה שכתב ת' זו היה סובר דהוויין השותפי' ערבים קבלני':

משטה הייתי בך כתב הש"ך ה"ה דמ"ל טעיתי דעדיף מטענת משטה הייתי מכח זה נתקשה הא דדייקינן בגמרא דסנהדרין ממשנה דבעי דוקא א"ע דיכול לטעון משטה דלמא הטעם דיכול לומר טעיתי וע"ש שתי' בדוחק מלשון לא אמר כלום. אמת לי נראה ברור דטענת טעיתי גרוע מטענת השטאה דמשטה שכיח כמ"ש הואיל והשטה בי לתבוע מה שאיני חייב לו ואף אני משטה בו להודות בדרך שטות והשטאה אבל שיהיה אדם טועה זהו לא שכיח כי אדם מדקדק בדבריו וענינו ואלו שכיח מה מהני א"ע הא באמת חשב דחייב ולכך הודה רק דטעה וצ"ל והואיל ואמר א"ע מידק דייק ועוד הא דבעי ש"ס אי אדם משטה בעת מיתה או לא תיפוק ליה דנטעון ליה דטעה וגבי ש"מ שכיח יותר הטעות מגבי ברי ועיין מש"ל בכללי מגו ועכצ"ל דאין נאמן טעיתי רק במגו דהשטאה ובמקום דלא שייך השטאה אף טעיתי אין יכול לטעון ולק"מ וא"כ א"ש דדייק הגמרא ממשנה די"ל משטה אני בך ולכך צ"ל א"ע דאל"כ אף טעיתי אינו נאמן:

וצריך לישבע וכו' הסמ"ע כתב דג"כ צריך לישבע שאין חייב לו דמה בכך דכוון להשטות מ"מ אם בלא"ה חייב לו פשיטא דצריך לשלם והא דלא סגי בהך שבועה גרידא דאין חייב לו כתב הסמ"ע די"ל מסתמא הואיל והודה ודאי חייב לו ואין אנו מאמינים לו שאין חייב לו. וכ"כ הש"ך. ודבריהם דחוקים דאין שייך דאיך אנו מאמינים לו הלא ישבע דאינו חייב לו כלל ואם אנו חושדים דישבע לשקר אף על זה ישבע לשקר ומה אולמא הך שבועה מהך שבועה. אבל ברור דקיי"ל דיכול לחייב עצמו באמירת א"ע דאף דלא היה חייב מעולם רק באמירת פיו מתחייב כדלעיל סי' מ' א"כ ה"ה בלי אמירת א"ע רק כשכוונתו היה להתחייב ולא בדרך השטאה מתחייב דאמירת א"ע אין מועיל לגוף החיוב רק מועיל שלא יכול לומר משטה הייתי אבל אם באמת כוונתו לחיוב בלא השטאה הרי זה מתחייב כמו אלו אמר א"ע ולכך ש"מ מתחייב אעפ"י דלא אמר א"ע מפני שאין אדם משטה בעת מיתה הרי דגוף התחייבות לא תלי כלל באמירת א"ע רק לשלול טענת השטא' הא אי לא נתכוון להשטות מתחייב וא"כ א"ש דצריך לישבע בפרטות שכיון להשטות דאף דאינו חייב לו כלום אילו לא כיון להשטות מתחייב לו באמירת פיו עכשיו ולק"מ. ובתשובה הארכתי למה לא אמרינן כיון דבפיו מתחייב מה בכך דבלבו היה כוונה להשטות הא קי"ל דברים שבלב אינן דברים. וצ"ל כיון דהרגילו להשטות לא ה"ל דברים שבלב דדברים שבלב הוי היכי דפה סותר הלב אבל כאן הכל שוין דגם בפיו הוא רק דרך שטות ושחוק ואין פיו סותר כוונת הלב כלל וזה ראיה לדברי תשובת התשב"ץ בא"ע סי' ע"ב ודלא כב"ש שם ס"ק ה' ובחדושי לא"ע הארכתי ע"ש:

שהוא כדבריו וכתב הש"ך ס"ק ב' לא טען ברי שחייב לו א"י להשביעו דה"ל טענת שמא ואין משביעין מספק ולדבריו לא ידעתי א"כ מה קמ"ל הרא"ש ומרדכי בשם ר"ס גאון דמשביעין אותו היסת בממ"נ אי לא טען ברי שאתה חייב לי הא אין כאן שבועה לדעת הש"ך ואי דטען ברי שאתה חייב לי הא בלא"ה צריך לישבע היסת דאינו חייב והלה יכול לגלגל כל מה שירצה ואפילו שאין עבדי אתה. ודוחק לומר דהיא גופי' קמ"ל דאם לא כוון להשטות אף דאינו חייב מ"מ צריך לשלם כמ"ש בס"ק הקודם דא"כ ה"ל להודיענו דין זה אבל מ"ש דיכול להשביע הוא ללא צורך ובפרט בדברי הרא"ש דכתב דמסתברא דלכל מילי תקנו רבנן היסת א"א לפרש זה כלל והקושי' במקומו בממ"נ כמ"ש וכן בתשובת מיימנ' לס' משפטים סימן ס"ד בא' שנדר לחתנו ללמוד עם בנו וכו' כתב מהר"ם דא"י להשביעו דכיון להשטות כמ"ש ר"ם גאון דמשביעין היסת דהתם אם הוא לא טען אנן לא טענינן לי' וכו' ע"ש וקשה הא ה"ל טענת ספק אי כוון להשטות ולא היה חייב לו כלום ולסברת הש"ך אין כאן שבועה כלל אפילו לדעת ר"ס גאון אלא ברור הואיל ואמר בפיו מלא שחייב לו וזה שכוון להשטות ה"ל דחי' בעלמא הוי זה יותר רגלים לדבר מסלע שנפל משתים ולכ"ע יכול להשביע על כך ובכה"ג תקנו היסת וע"ז צריכין אנו לעדותו של הגאון דכך הלכה. ומ"ש הש"ך ראי' מסי' ע"ה בטוען שמא אתה הודית לי שחייב מנה ולא אמר א"ע דאין יכול להשביעו אמת מקורו הוא מבעה"ת שער נ"ו בשם ראב"י והוא גופיה ס"ל שם דאף על סלע שנפל א"י להטיל היסת כלל. וא"כ לשיטתו אזיל אבל מ"מ על מחבר וטור קשה. ולכן צ"ל דלעיל מיירי דהוא תובע הודית לי ולא אמרת א"ע והלה כופר ואמר להד"מ א"כ אין כאן היסת דאף ביודה אין כאן ודאי ממון דאולי יטמון לשטות בך נתכוונתי והוא א"י דחייב לו ויהיה פטור מממון ולא יתחייב רק היסת א"כ אין על זה היסת בכופר ואמר להד"ם דמה ישבע אי ישבע להשטות נתכוון הא קאמר להד"מ ואי דישבע להד"מ אף דיודה אין כאן ודאי ממון וכן משמע הלשון שם דכופר הכל ועמ"ש סי' ע"ה בתומים ס"ק ט"ז:

אלא להד"מ וכו' כתב הש"ך דבזה אפילו לא טען כשבא עדים והעידו שאמר כן לשטות נתכוונתי מ"מ אנן טענינן דהוא מילי דכדי ולא זוכר אם אמרו כלל וא"צ לטעון והנכון אתו כדעת רוב מחברים אבל הנ"י בפז"ב כפי מ"ש בפירושו הגי"ת כתב דרש"י ור"ח ס"ל דצריך לטעון אף בטוען להד"מ ע"ש ולא ידעתי אי' מקומו דנרמז כן ברש"י דס"ל כן דלא מצאתי כן כלל ברש"י ואולי י"ל דדייק ליה הואיל ורש"י פי' במשנה הוא אמר שחייב לו לא אמר כלים עד שיאמר בפנינו הודה לו ופירש"י הטעם דיכול לומר שלא להשביע עצמי הודיתי ולא פי' משום די"ל משטה הייתי בך כדאמרינן עלה בגמרא אהך בבא דמשנה וצ"ל דלשון לא אמר כלום משמע דאין בעדותו שום תועלת ואלו מחמת השטאה הא יש תועלת בעדותו בשלא יטעון משטה יצטרך לשלם ועכצ"ל דחיישינן להשבעה ואנן טענינן לי' ואין בעדותו שום תועלת וצ"ל דמשנה איירי בהך גוונא דשייך השבעה כגון דלא תבעו וכו' וקשה דכיון דצ"ל דמשנה לאו סתמא בכל גוונא איירי נימא דמיירי דהלה כופר וטוען להד"מ כסתמא דמלתא מדאיצט' עדים וא"כ א"ש דל"א כלום משום השטא' כנראה מסוגי' דגמ' ואין תועלת כלל בעדותו דאנן טענינן ליה אלא ש"מ דס"ל דאף בזו צריך לטעון ולכך הוצרך רש"י לפרש במשנה דאיירי בהך גוונא דשייך טענת השבעה ואנן טענינן ליה. או י"ל דדייק ליה מהא דפירש"י הוחזק כפרן ואינו נאמן בשבועה דמה ביקש רש"י בהך מילתא שבועה הל"ל סתם ואינו נאמן אלא בא להורות לאידך מ"ד דפליג וס"ל דנאמן דמילתא דכדי לא דכירי אינשי שבועה עכ"פ צריך דכוון להשטות ולכך מפרש כהך מ"ד דא"נ בשבועה וש"מ דלא טענינן ליה דאם כן שבועה מה עבידתא ודוק אך להלכה רוב פוסקים סבירא להו כדעת הש"ך:

העשיר. כתב הסמ"ע וגם הוא עשיר שמוטל עליו ללמוד עם בנו או להשכיר וכו' משמע דסבירא ליה דעל העני אין חיוב ללמוד עם בנו וזה לא מצינו כזה בפרט כשהוא בעצמו מלמד בנו שוים בזה העשיר והעני וסתמא קתני במשנה האב חייב ללמוד עם בנו תורה מבלי הבדל בין עני לעשיר אלא הדבר מבואר שם בתשובת מהר"ם בתשובת מיימונו' לס' משפטים סי' ס"ד דאלו היה עני היה מחויב לתת לו מתורת נדר דבפיך זו צדקה והיה מחויב לקיים נדרו מתורת צדקה אבל כיון דיש לו ר' זוז דא"י ליטול צדקה תו לא מחייב משום צדקה. ולכן גם דברי הש"ך בס"ק ה' דכתב לאו דוקא עשיר אלא כל שאינו עני שהיה חייב ללמוד עם בנו וכו' לא ברירן אלא כל שאינו עני שיכול ליטול צדקה שיש לו ר' זוז ופשוט:

י"ל משטה וכו' ואפי' אי אמר אתם עדים לא מהני דמהר"ם מדמה זה להא דאמרינן טול דינר והעביריני או טול מאתים וחלוץ דיכול לומר להטעותך הייתי מכוון דבלא"ה חיוב עליך ושם אפילו א"ע לא מהני ולכך אף דמשמע מדברי מהר"ם בתשובה הנ"ל דאלו היה קנין היה מתחייב וכ"כ הש"ך ס"ק ו' גם זה במחלוקת שנויה דבא"ע סי' קס"ט סנ"א פסק הש"ע כמ"ש רשב"א גבי חליצה מוטעת דאפילו שטר או קנין לא מהני ע"ש ואם כן ה"ה הכא דהא מהר"ם בתשובה מדמה אותו להדדי אם לא שהשליש מעות ביד שליש דאם ילמוד עם בנו שיתן לו דמחויב ליתן כמ"ש שם הש"ע בסי' קס"ט גבי חליצה. ועיין לקמן סי' קכ"ט מ"ש דנראה דהרא"ש חולק ארשב"א וסבירא ליה דקנין מהני וכן נראה מתשובת מהר"ם הנ"ל ולכן ספיקא דדינא היא. אמנם מ"ש הש"ך אפי' דלא שייך הך טעמא דלעיל דדמי לחליצה כנ"ל מ"מ לא מתחייב בא"ע אם לא היה מתחייב מקדם אע"ג דקיי"ל לעיל סי' מ' כרמב"ם דהאומר חייב אני לך ואמר א"ע מתחייב אעפ"י שלא היה חייב כלל היינו בלי תנאי אבל בתנאי א"י להתחייב רק בעינן קנין לא נר' דאפילו התוס' והרא"ש דסבירא להו בעלמא דלא כרמב"ם דא"י להתחייב בא"ע רק בעינן קנין או שטר מודים באומר לחבירו עשה כך ואתן לך כך וחבירו עשה על פיו דמתחייב ושכיר הוא בא בשכרו וכ"כ התוס' יבמות דף ק"ו והרא"ש דבדבר שאין שומתו ידועה צריך ליתן מה שפוסק לו אם יעשה דבר ולא שייך טענת השטאה כלל וא"צ קנין ושטר כלל וכ"כ הרמ"א לקמן ס"ס רס"ד ומהר"ם גופי' בתשוב' זו לא נתן טעם רק דדמי לטול דינר והעביריני דבלא"ה מחויב ללמוד אבל זולתו לא וזה פשוט ואפילו א"ע אין צריך דעל דבורו עשה חבירו מעשה וזה ברור ופשוט:

ש"מ וכו' כתב הב"י אפילו עמד א"י לטעון משטה הייתי וחייב לשלם והרב הש"ך השיג די"ל דליתמי לא טענינן דהוא מילתא דלא שכיח לגמרי אבל אם הוא עומד וטען ברי דהייתי משטה למה לא יהיה נאמן דאל"כ הא דהוכיחו התוס' ופוסקים דאף דלא טענינן ליה טענת השטאה ליתמי טענינן דאל"כ מה קמבעיא הגמ' אי אדם משטה בעת מיתה ולפי הנ"ל הא אין כאן הוכחה די"ל דמספקא ליה אם עמד וטען להשטות נתכוונתי עכ"ל ותמהני איך העלים מדברי בעה"ת שער מ"ב ריש חלק ב' דכתב וז"ל והיכי דהוי ש"מ שהודה אין צריך א"ע כדגרסינן בפג"פ בעי רבא ש"מ שהודה וכו' ואסקינן אין אדם משטה בשעת מיתה ואין צריך לומר א"ע וכו' וכן הלכה והכי נמי ש"מ שהודה אין יכול לחזור בו אם עמד כדאיתא בפ' ג"פ דלא הוי דרך מתנה אלא דרך הודאה ולא מצי למהדר אע"פ דלא אמר א"ע עכ"ל הרי דכ' סתם דא"צ לומר א"ע ולא מצי הדר ביה אם עמד וקשה הא יכול לומר להשטות נתכוונתי וש"מ דלא מצי אמר כן. ואלו הדין כמ"ש הש"ך איך סתם דלא מצי הדר ביה הא יכול לבטל הודאתו מכל וכל ולומר בדרך השטאה אמרתי וכן כתב הנ"י בפ' מ"ש באיבעיא ש"מ שהודה דהספק אי מצי לטעון שלא להשביע נתכוונתי ופשטינן דאם עמד אינו חוזר ע"כ ש"מ דלא חיישינן דלהשטות נתכוון וכן כתב הרמב"ן במלחמותיו סוף ב"ב דאם טענו משטה היה אין שומעין להם וע"כ בברי דאי בשמא מה לשון ואם טענו הל"ל דאין טוענין להם אלא הכוונה דטענו בברי ומ"מ אינן נאמנים וה"ה לגבי' אם עמד ובזה מיושב קו' שהקשו אחרונים וכתבם הש"ך בדוכתי טובא לשיטת האומרים דאפילו בשתבעו ליה יכול לומר שלא להשביע עיין בש"ך ס"ק מ"א א"כ הא דבעי הגמ' ש"מ שהודה אי אדם משטה בשעת מיתה דמה נ"מ הא טענינן ליתמי שלא להשביע ואי אמר א"ע אף טענת משטה לא מצי טעון. ולפי הנ"ל ניחא דמספקא לן אי עמד וטען להשטות נתכוונתי אי אין אדם משט' בעת מיתה אינו נאמן אף דיש לו מיגו דהשבעה ה"ל מיגו במקום חזקה. ואי אדם משטה נאמן וכן נ"מ אי טען להד"ם דלגבי השטאם ה"ל מילי דכדי לא דכירי אבל לגבי השבעה הוחזק כפרן כמש"ל ע"ש וא"ש. ובגוף קושית הש"ך כבר קדמו הג"מ להקשות כן וע"ש מה שתירץ ועוד י"ל דהא זה ש"מ וכל רגע מוכן למות וא"כ אי ס"ד דאי מת חייבים יורשים לשלם ולא טענינן להו להשטות נתכוון א"כ איך ס"ד דכוון להשטות שטות כזו ודאי לא יעשה דפתאום ימות ויבא זה ויקח מיורשיו כפי מאמרו ויהיו נספים בלי משפט כלל ואיך ישטה כן ואם כן אף בעמד ואומר שכוון להשטות לא מהימן בשום צד כמ"ש דאיך ישטה והוא מוכן לקברות וישלמו בניו ואין כאן מקום ספק כלל. וע"כ דטענינן לבניו ושפיר י"ל משטה הייתי דאף דימות לא ישלמו בניו. וכן מוכח מדברי ראבי"ה מ"ש בהג"ה דאם אחרי' הודו לו ג"כ הדין אין אדם משטה ונלמוד מהא דש"מ שהודה ואילו הדין שם דהוי מילתא דל"ש ואי טען כן נאמן קשה הא אחרים חיים וקיימים וטוענים להדיא להשטות נתכוונו ולמה יגרע כחם מש"מ גופיה לשיטת הש"ך אלא וודאי דהוי כאומר אתם עדי' וכ"כ ראב"י להדיא דהוי כאומר אתם עדים ואין אחר אמירת א"ע כלום וברור:

וה"ה אם אחרים הודו וכו' שם במרדכי מבואר אפילו לא היו עדים במעמד הודאה רק הודה מעצמו שכך היה וכתב הש"ך ונ"ל הא דלית ליה מיגו דאינו חייב לו דהוי כמיגו במקום עדים וא"כ נלמוד מזה תבעו הודית בפני עדים ואמרת א"ע והוא מודה אינו נאמן במיגו דאינו חייב לו דהוי מגו במקום עדים עכ"ל ושותא דמרן לא הבנתי דהא קיי"ל באומר חייב אני לך מנה בא"ע אפילו שניהם מודים דלא היה חייב כלל מ"מ מתחייב כדלעיל סי' מ' וכן בש"מ אפילו בלי א"ע דאין אדם משטה וכמ"ש ראבי"ה בש"מ ה"ל כאומר א"ע וא"כ מה טענה יש דאינו חייב לו כלום לו האמת אתו מ"מ מתחייב ואי כוונת הש"ך דיטעון אמת אמרתי א"ע ומ"מ כוונתי להשטות זהו א"צ לפנים דבאמירת א"ע לא שייך השטאה כלל ואין זו סובל לשון הש"ך וכוונתו ודבריו צל"ע:

או שתקו לצוואתו הקשה הש"ך הא קיי"ל הכותב כל נכסיו וב"ח שומע ושותק לא אבד חובו ומקולי כתובה שנו זה מ"ש בא"ע סי' ק"ו ותירץ הש"ך דהתם אין ספק בחוב רק דנימא דמחל לו בזו לא אמרינן שתיקה כהודאה דיהי' מחילה אבל כאן דהספק אי חייב או לא אמרינן דשתיקה כהודאה והוא ודאי חייב והב"ש בסי' הנ"ל ס"ק ח' הביא תירוץ בשם הט"ז. דהך דינא במרדכי דשתיקה הוי כהודאה היה כל טענת הבן באמו שצוות' לתת ז' זקוקים דלא נשבעת על כתובתה אמרינן מסתמא מחל על שבועה הואיל ולא השביעה בשום זמן. ודבריו דחוקים בדברי מרדכי וסותרים דברי הרמ"א כאן דלא הביאו כלל לענין שבועה רק פשוט דמתחייב בשתיקתו כמו בהודאתו ממש:
ולפי תירוץ הש"ך אם אמר במעמד הב"ח כל שטרות עלי הם בחזקת פרועים והב"ח שותק איבד זכותו דאמרינן וודאי גם חובו נפרע. אמנם י"ל חילוק אחר דאם הוא מצוה בשלו ואינו תובע מחבירו אין שתיקת חבירו נחשב כלום כי יאמר מה איכפת ליה במאמרו ודיבורו יאמר מה שירצה לית דמשגיח ביה אבל אם תובע לחבירו מנה לי בידך תן לי או לפלוני בעבורי והוא שותק ה"ל כהודאה דה"ל להשיב איך אפרע ואין לך בידי כלום ושם במעשה דמרדכי היא צוותה לבנה שיתן מה שיש לה בידו ז' זקוקים והבן שתק ואח"כ טען שאין לה בידו כלום שלא נשבעת על כתובה ובזה כתב הואיל ושתק ה"ל הודאה שיש לה בידו ז' זקוקים השייכים לאמו יהיה מאיזה אופן שיהיה ע"ש דמבואר דהיא תבעה לבן שישלם ממה שיש לה בידו ובזו לא ה"ל לשתוק כיון דתובעי' אותו אבל אם היא לא צוותה לבן שינתן ממה שבידו משלה רק סתם אמרה אין שתיקת הבן כלום וא"ש. ולפמ"ש מיושב קושית מהר"א ששון בתשובה סי' קנ"ב מהא דאמרינן בריש ב"מ דף ו' בתוס' ד"ה הקדישה וכו' דהאי מסותא דכל א' אומר שלי וקם חד ואקדישה ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש דשתיקה לאו כהודאה דשם אין זה תובע מחבירו כלום רק מקדישו בשלו ואין שתיקתו לכלום יחשב דמה איכפת ליה בדבריו פטומי מילי אבל כאן דאיירי דתבעו ואמר לו מנה בידך זיל שלים לי או לפלוני בעבורי בזה הרי הודאה ומסתייע הך מילתא ממש"כ ב"מ דל"ז בחמשה תובעים אותו וכל א' או' אותי גזל דאמרינן דשתיקה הוי כהודאה דשם הוי תביעה אם לא דיש לומר דשם הוי בבית דין ובבית דין הוי יותר הודאה ועמש"ל ס"ס פ'. וגם בלא"ה יש לדחות קושית מהר"א ששון דשם מתחילה היו מחולקים זה או' שלי וזה או' שלי א"כ י"ל מה ששתק שסמך עצמו על מה שכבר טען ששייך לו ואטו כי רוכל' מבלי הפסק יטעון דבריו אבל כאן מעול' לא גילה דעתו ששקר דיבר התובע א"כ שפיר י"ל דהוי כהודאה. אך הא קשיא הא כל יסודו של מרדכי הוא דש"מ אמירתו הוי כאומר א"ע הואיל ואינו משט' בת מיתה ואמרינן בפ' ז"ב גבי א"ע ל"ש אמר מלוה ושתק לוה ל"ש אמר לוה ושתק מלוה מתחייב. ונראה דמפרש דגבי אמירת א"ע אם אמר מלוה א"ע שמנה לי ביד פלוני ושתק הלוה מתחילה ועד סוף מ"מ הוי שתיקה כהודאה וא"כ ה"ה כאן דה"ל כאומר א"ע. אבל לפי מ"ש הטור והמחבר והן דברי בעה"ת בשם סברת קדמאי דדוקא מתחילה אמר הלוה הן ואח"כ על אמירת א"ע שתק הלוה הוא דהוי כהודאה אבל אם שתק מתחילה ועד סוף לא הוי שתיקה כהודאה אפילו דאמר המלוה בפי' א"ע א"כ לא עדיף ש"מ דלא אמר להדיא א"ע ויש סברא דשלא להכעיסו שרק מיני' וא"כ ק' למה יתחייב הבן או אחר בשתיקתו. ואם כי יש לחלק מ"מ מנ"ל הא דהוא למדו מהך דשתק לוה ושם צריך מתחילה אמירת הן. ולכן צ"ע לדינא ובלא"ה דעת מהרא"ש בתשובה הנ"ל לחלק בין אומר לבנו ושתק דהוי כהודאה ובין אמר לעדים מנה לי ביד בני ובנו שותק דלא הוי הודאה אף דראיה שלו נדחית כמש"ל וגם אין סברא לחלק בכך כנראה מדברי הש"ע מ"מ בלא"ה דין הנ"ל צ"ע. ונהירנא במות חמי זקיני הרב המובהק ומופלא כמהור"ר מיכל שפירא זלה"ה והוא צוה לפני עדים קודם מותו במעמד יורשיו שאין חייב לשום אדם אפילו פ"א והיורשים שתקו לצואתו ואחרי מותו הוציאו קצת מיורשים כתב חוב על חמי הרב הנ"ל וישבו על דין זה רבנים מומחים שהיו באותו זמן ואני נו"נ עמם בדין הנ"ל אי לא הוי כהודאה דחוב הנ"ל פרוע או אמנה ואחרי הטורח משא ומתן וביקור בספרים עלה שאין לפסול שט"ח בכך ונאמנים בשבוע' כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים:

אבל אם לא טען וכו' במרדכי הביאו בשם ר"י דפסק אם לא טען אנן לא טענינן ליה וכן כתבו אח"כ אהך עובדא דלעיל בס"א שאמר לחתנו העשיר תלמוד עם בנך וכ' דיכול לומר להשטות נתכוונתי ואע"ג דפסק ר"י אי לא טען אנן לא טענינן ליה וכו' והקשה הב"י הא גמרא וברייתא ערוכה היא בהשטאה דאם לא טען דלא טענינן ליה ותירץ הב"י דאי לא טען השבע לי דלא טענינן ליה לשבועה וכבר השיגו הש"ך דאין זה במשמעות המרדכי וגם בהך עובדא דתלמוד עם בנך וכו' דכתב ג"כ המרדכי בשם ר"י דלא טענינן ליה ושם לא שייך תירוץ הב"י. ותירוץ הש"ך דחוק למאוד וא"צ לטעון עליו. ולכן מה שנראה או דאתא לאפוקי מדעת הרז"ה דס"ל דהודה בלי תביעת המלוה טענינן ליה ולכך כתב דר"י מפרש בכל דוכתי לא טענינן ליה ולכך בעובדא דתלמוד עם בנך לא היה תביעה. א"כ לשיטת הרז"ה טענינן ליה ולכך כ' לפיר"י דלא טענינן ליה בשום דוכתא אפי' לא תובעו וא"ש. ויותר י"ל דבגמרא קתני מנה לי בידך א"ל הן למחר אמר תנהו לי ואמר משטה אני בך פטור ולא עוד אלא אפילו הכמין לו עדים אחורי גדר וא"ל מנה לי בידך וא"ל הן רצונך שתודה בפני פ' ופ' א"ל מתירא אני שמא תכפיני לדין למחר א"ל תנהו לי וא"ל משטה אני בך פטור ואם לא טען אין טוענין ליה וכו' עכ"ל ויש לדייק לכאורה למה לא קתני תיכף בבבא ראשונה קודם דקתני הכמין לו עדים אחורי גדר וכו' ואם לא טען לא טענינן. וגם לכאורה ק' קושית הרז"ה דהא במשנה קתני סתמא לא אמר כלום ולכך היה מקום לומר דודאי בסתם דשכיחי להשטות י"ל דטענינן ליה כמו גבי השבעה רק בזה דהכמין דא"ל רצונך שתודה לי בפני פ' ופ' והוא השיב לו באמתל' דיש לו פחד דיכופו לפורעו כילי האי לא שכיח שיהיה בו משטה והולך פעם כפעם ולכך דוקא בשטען משטה אבל אנן לא טענינן דבאופן הזה לא שכיח כלל ובזה היה מיושבים כל הקושיות של הרז"ה והכל ניחא ולכך הביאו בשם ר"י דלא ס"ל כן והך אם לא טען מוסב על כל הברייתא הן רישא והן סיפא ונטר עד גמר הבבא ותני' ליה וא"ש וטובא קמ"ל הר"י ולק"מ:

י"א שאם התובע תופס ממון וכו' דין זה צל"ע כמ"ש הג"ת ג"כ דמנלן זה דבעה"ת יליף ליה מהך דטענו בחיטין והודה בשעורים דפטור ומ"מ אם תפס לא נפטר וזהו לשיטת הרמ"ה דס"ל דלכך פטור מדמי שעורים די"ל להשטות נתכוונתי. א"כ מוכח דתפיסה מהני אבל לפי דקיי"ל כדעת החולקי' ולא מטעם השטאה פטרינן רק מטעם מחילה כמש"ל בסי' פ"ח ולכך מהני בי' אם תפס א"כ מנלן דלענין השטאה מהני תפיסה והרב הש"ך ביקש לישב זה דאמת דשם הטעם דפטור מחמת מחילה אבל מ"מ אין מחייבין אותו בדתפס הלא יכול לומר להשטות נתכוונתי ואין תי' נכון חדא דהא שם טענו בחיטין וכו' איירי דטען כן בב"ד כמבואר לקמן והא בב"ד לא שייך טענת השטאה כמ"ש המחבר לקמן סכ"ב ע"ש. ועוד באמת היא גופיה קשיא דלמא באמת יכול לטעון השטאה ולא מצינו בגמרא דתפיסה מהני רק בהא בשנים רודפים אחר א' זה אומר גדול הזיק וכו' וע"ז משני הגמ' בדתפס ושם לא שייך השטאה לשיטת החולקים ארמ"ה כמ"ש הרא"ש להדיא דיש עדים על נגיחה אך לא ידעו מי המזיק דאל"כ תקשה למ"ד פ"נ קנסא ע"ש. וא"כ מנ"ל דין זה ואם אמרי' דהוא מסברא לא היה לו לבעה"ת להביא ראיה מהך דטענו בחיטין וכו' וצ"ע. ולכן מה שיש ליישב דודאי דין זה לא מכח ראיה אמרו רק מכח סברא וראש דבריו של בעה"ת אמת דכ' בשער מ"ב ח"א ד"ב מסתברא וכו'. ועיקר טעמו דהו"ל כמו מחילה ובמחילה לא שייך טענת השטאה כמבואר בסעיף כ"ט ע"ש רק דבזה יש לספק הואיל ותופס של חבירו אולי לא שייך עליו מחילה ולא דמי למחל חובו שיש לו אצל חבירו דלהוצאה נתנה מתחילה לידו אבל זה שתופסו לא חל עליו ענין מחילה וברשותו דלוה קאי וא"כ עדיין יכול לומר להשטות אמרתי ולכך מביא ראיה מהך דטענו בחיטין דמהני בדתפס וקשה למה הא הוי מחילה וצ"ל דמה שיש בידו אף ע"י תפיסה מיקרי כשלו ולא שייך עליו לשון מחילה וא"כ ש"מ דהוי כשלו וא"כ ממילא נלמוד בהודאת הלוה הו"ל כמוחל לו ולא שייך גביה השטאה כן נ"ל ליישב. ועכ"פ נראה ברור דלא לחנם שינו הטור ומחבר לשון בעה"ת דשם כתב סתם אם יש לו מחבירו תחת ידו ובטור ומחבר כ' ממון הנתבע דס"ל דוקא ממון דלא מחוסר שומא וכדומה וא"כ כיון דאמר חייב אני לך הרי זה מחזיק במעות וא"כ ה"ל מחילה גמורה דלא יתן לו זה הממון כלל לפי הודאתו אבל בתובע שתפס חפיצים של לוה דהרי הוא מחוסר גוביינא וצריך שומא ועדיין הוא ברשות הלוה ואף דמודה דהוא חייב לו מ"מ אין לו זכות בגוף החפץ וצריך להחזירו אם ישלם דמיו א"כ לא שייך גבי' לשון מחילה ואף הוא יכול לטעון משטה הייתי וזה לענ"ד ברור. ואמת כי מהך דטענו אין ראיה כלל. וא"כ צדקו דברי בעה"ת והב"ח דבשעת הודאה צריך להיות תופס דהא לפמ"ש כל הטעם משום מחילה ואם אין אז בידו מה מחילה שייך בי' ואין מקום להשגת הש"ך דס"ל אפי' תפס אחר הודאה כל זמן דלא חזר בי' דזהו אפשר לשיטת הרמ"ה לקמן בסי' פ"ח אבל לא קיי"ל כן. והנכון כמ"ש ועיין לקמן סי' פ"ח סי"ב בהג"ה. וכמו כן צדקו דברי הסמ"ע דאפי' תפוס בידו בלא זה דמה בכך סוף כל סוף ה"ל מחילה והש"ך הסכים לדברי הע"ש דבעי דוקא שיאמר אני תופסן בשביל שאתה חייב לי וזה אינו כמ"ש הש"ך גופי' דלשון הבעה"ת וטור משמע כסמ"ע ולפמ"ש דכל הטעם משום מחילה א"כ מה בכך אם תפס בלא"סה או בשביל זה רק בעינן דידע הלוה שמלוה תפס דאל"כ לא ה"ל מחילה כלל ודוק:

אבל אם לא תבעו וכו' הרב הש"ך הקשה על זו מהא דאמרינן בפ' הנושא אי דלא אמר א"ע מ"ט דר"י ומה קושי' דלמא איירי בדלא תבעו ובאמת כבר כתבו התוס' שם בד"ה אי וכו' דה"ל למפטר או מטענת השטאה או מחמת טענת השבעה וכוונתם בממ"נ אי לא תבעו הא ה"ל השבעה ואי תבעו ה"ל השטאה אך באמת כל זה כתבו התוס' שם הכל בס"ד לפי' רש"י טרם דאסיקו אדעתם פיר"ת ואיירי הכל באמת דמודה דחייב והלה טוען אמת הוא חייב לי אבל לפי' ר"ת י"ל דסוגיא דגמ' שם ידע דכל מחלוקת ר"י ור"ל הוא במודה המלוה שאינו חייב לו כמ"ש ר"ת וא"כ בזו לכ"ע כמש"ל וכמ"ש הש"ך בס"ק וי"ו אפילו בלי תבעו י"ל לצחוק נתכוונתי כיון דלא הייתי חייב מעולם ושפיר פריך הגמ' ולק"מ. אך מ"מ לדינא יפה כתב הש"ך דהרבה מחברים חולקים ויכול לומר קים לי':

דה"ל לאסוקי אדעתיה וכו' גם דין זה צ"ע כמש"ל בס"ק ט' דדין זה במרדכי דס"ל שתיקה מתחילה ועד סוף מהני אבל לפי מה דקיי"ל דבעי מתחילה הן ואף לקמן גבי עירי ושיכבי איירי דמתחילה אמר הן ולכך הוי שתיקה כהודאה דה"ל לאסיק אדעתיה אבל בשותק מתחילה ועד סוף אף לקמן יכול לטעון השטאה ואף כאן דשתק מתחילה ועד סוף דהא מדמינן ליה להך דלקמן וא"כ דברי הש"ע צ"ע דגריר בתר דעת מרדכי מה דלא קאי לדינא:

ואעפ"י שאין התובע עמו וכו' הקשה הש"ך דמחבר העתיק לשון הרמב"ם והרמב"ם לטעמיה דס"ל אפי' לא תבעו י"ל משטה אני בך אבל לפי דפסק המחבר לעיל ס"ה דבלי תבעו א"י לטעון משטה א"כ אם אין התובע עמו מה צורך להודה דרך הודאה ואי שלא יטעון שלא להשביע הא זה יכול לטעון אף דהודה בדרך הודאה ולכן כ' דהש"ע כתב זה שלא בדקדוק אבל לענ"ד נראה דס"ל לרבינו מחבר לחלק ודאי כשהוא בפני זה שאמר שחייב לו והוא אינו תובעו לא יתכן דכוונתו להשטות במה שחבירו לא השטה בו וכי כך עושים לאנשים אשר אתו אבל כשאין חבירו כאן פשיטא דדרך בני אדם לומר דרך היתול או צחוק והשטאה אני חייב לפלוני כך וא"ש. ובזה מיושב רוב ראיות שהביא הש"ך לעיל ס"ק י"ב דטענת השטאה שייך אפילו בלא תבעו דיש לחלק כמ"ש ובזה מיושב דנקט המחבר אעפ"י שאין התובע עמו ולא נקט אעפ"י דלא תבעו ודוק. כי נראה נכון לדינא דבלא"ה רוב מחברים לא חלקו בין תבעו ללא תבעו:
ובזה מיושב מה שהניח בג"ת דף קע"ז ע"ב בצ"ע על הבעה"ת דמשמע להדיא מדבריו דאף שלא בפני תובע שייך טענת השטאה ואילו לקמן בחלק החמישי משער ההוא כתב דלא יכול לומר משטה דאין לוי תבעו די"ל דשם מיירי דלוי היה במעמד ההוא ולא תבעו אבל כשאינו במעמד י"ל משטה וא"ש:

הרי זו עדות גמורה ההוא לענין השטאה אבל שלא להשביעו יכול לטעון ואם אמר א"ע שלא בפני התובע דעת הרבה מחברים דא"י לטעון שלא להשביע אמנם הטו' ס"ל דיכול לטעון והרב הש"ך הקשה דסותר לדברי אביו הרא"ש ז"ל דהרא"ש כתב דבפניו בלי תביעה שייך נמי שלא להשביע דקתני במשנה אם אמר הוא אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום משמע שלא בפניו וא"כ אין אדם תובעו וקאמר לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ש"מ דאף בפניו בעינן א"ע משום דאדם עשוי שלא להשביע אפי' בפניו עכ"ל ודייק הש"ך א"כ למה לא קתני ברישא הוא הודה לי דהיינו א"ע לא אמר כלום אלא ש"מ אפי' דשלא בפניו א"ע מהני ודלא כהטור. ולכך קתני רק אמר לי לא אמר כלום אבל הודה מהני ומה דקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו בפניו להורות דלולי א"ע אפי' בפניו לא אמר כלום. ואין זה כ"כ דיוק די"ל דיגיד עליו הסיפא דקתני להדיא עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו תרתי א"ע ובפניו ש"מ דשלא בפניו לא מהני א"ע וממילא מובן הוא אמר לי היינו דאמר א"ע וזה יותר סובל פירוש המשנה דקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו א"ע ולו מורה שהוא בפניו ותרתי בעינן ולכך בא ונלמוד מדברי תשובת הרא"ש כלל ס"ה דין א' אשר נסתפק הרא"ש בכת"י אם יכול לטעון טענת השבעה וצידד הרא"ש דלא אמרינן אלא בדבור בעלמא אבל כולי האי ליכתוב לא קעביד ע"ש וקשה מה צורך כל זה הא כתב הרא"ש בר"פ הנושא דכת"י הוי כאומר א"ע ובא"ע לא שייך השבעה. ועכצ"ל דבשלמא בר"פ הנושא דמסר לחבירו כת"י ה"ל כאומר א"ע בפניו משא"כ בנדון בתשובה הנ"ל שכתב בכת"י נכסים אלו הן של פלוני וא"כ לו יהיה דהוי כא"ע ממש הוי שלא בפניו ועדיין י"ל שלא להשביע ולכך הוצרך לחלק בין דיבור לכתב ודברי הטור בפי' דברי הרא"ש מוכרחים ועיי' מ"ש בס"ק כ"ד דצ"ל כן ברא"ש בתוספתא:

וחזו ליה סהדי אחריני בכה"ג סי' ל"ב בהגהת הטור אות נ"ו הביא בשם מהריב"ל ויתר מחברים דוקא בכה"ג אבל אי הודה בפני ע"א וחזו ליה אחרינא והוא לא ידע מהם לאו הוי הודאה מ"ש ונראה דנמשכו אחר דעת הרז"ה דהודאה בפני ע"א אין מועיל דכיון דלא הוי תרי עדים לא חש להודות ולפ"ז מה בכך דחזו תרי אחריני כיון דלא ידע מהם אבל לפי פסק ש"ע בסעיף שאח"ז דהודאה בפני ע"א זוקק לשבועה ואי מודה חייב לשלם ואיך אפשר לישבע הא איכא סהדי דחו דהודה ואיך יכחיש עדים ופשיטא דחייב לשלם ובמחילה מכה"ג שלא ה"ל לסתום דבריו כולי האי ומהריב"ל ח"ג אינו בידי כעת לעיין בו:

הודאה בפני ע"א הרב הש"ך האריך דמצי המוחזק לומר קים לי כרז"ה וסייעתו דהודאה בפני ע"א אפי' באומר א"ע לאו כלום היא אמנם הא דקיי"ל הודאה אחר הודאה מצטרף מפרש הש"ך לשיטתם לא כמ"ש הרמב"ן לשיטתם דהיה בפני שנים רק אחד חלף הלך לו רק סתמא בפני אחד ומ"מ הואיל ומצטרפי ב' הרי כאן ב' עדים וכן נוטים קצת דברי מהרי"ט לחלק ח"מ סי' י"ח ואין זה נכון לענ"ד דהא כל דיוקו של הרז"ה מהך דקתני במשנה אם אמר הוא אמר לי לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה דנקט רישא בלשון יחיד וסיפא בלשון רבים ש"מ דהודאה ביחיד לא מהני וזהו ודא דמשנה לא איירי בע"א רק בשני עדים רק בודקין בחקירות כל אחד לבדו כדתנן להדיא ואח"כ מכניסין השני ואם נמצאו דבריהם מכוונים וכו' הרי דיש כאן שני עדים וא"כ עדיין הקושיא אם הוא אמר בלשון יחיד הוא אמר לי לבדו למה פסיק ותנא לא אמר כלום אם גם השני יכווין דבריו להראשון הרי זה עדות גמורה להוציא ממון אלא ברור למסקנא דדחינן מילתא דרב הונא דמוקי ליה הודאה אחר הודאה פי' דאמר האי מנה דהודיתי קמך הודיתי באפי חבירך רק סתם עכצ"ל כמ"ש הרמב"ן לדעתו דהי' שנים ואחד חלף הלך לו. אך הרז"ה קשיא ליה במילתא דרב הונא דמוקי' ליה דאמר האי מנה דאודיתא קמך הודיתא באפי חבירך דמשמע דהוי בכל הודאה רק חד כמ"ש הש"ך גופי' ובזה קשי' ליה ולכך תירץ דשאני הכא דכיון דאמר לזה דאודי קמי חבירו ג"כ תו לא הוי כמו הודאה בעד א' ולכך יפה כתב הרמב"ן דהך דרב הונא אידחי ליה ואין להרז"ה תירוץ רק דמיירי דאמר הודאה בפני ב' ואחד ליתנהו. ובחנם כתב הש"ך וחוץ מכבוד תורתו של רמב"ן שלא ירד לעומק כוונת הרז"ה כי ירד לאמת השחי ועשה כוינים:
ואחרי שבררנו זה הא הש"ך גופיה מודה כי זה דוחק לפרש בגמרא הודאה אחר הודאה דהיה באופן הזה דחד ליתנהו א"כ אף דינו של הש"ך דהסכים להרז"ה ליתא ותמהני מהרב הש"ך דהחליף שיטתו דבס"ק י"ט הקשה אם אמרינן דא"ע שלא בפני התובע לא מהני לטענת השבעה א"כ אדתני הוא אמר לי לא אמר כלום ליתני רבותא אפי' אמר א"ע לא אמר כלום וקושיא זו ביותר קשה לשיטת הרז"ה דמוקי ליה רישא בע"א דקתני לשון יחיד וע"ז כל שורש של הדין איך קתני הוא אמר לי ליתני דאמר א"ע ג"כ לא מועיל ואי נימא דבאמת מהך משנה אין ראיה רק מהך דאמרינן בפרק חזקת הודאה בפני ב' וצ"ל כתבו זהו אם אמרינן הא דתנן קנין בפני ב' ואצ"ל כתבו ג"כ דוקא תנן אבל לפי דקיי"ל כמ"ש הש"ך גופיה למסקנא דקנין בפני עצמו ג"כ מהני ועכצ"ל דלכך נקט בפני ב' בשביל הך דאצ"ל כתבו נשנית א"כ אף בהודאה כך דצ"ל כתבו נשני' וחדא בחברתה מישך שייכי. ולכן אין לזוז מפסק הש"ע וכמ"ש ג"כ הרב המובהק מהרי"ט בתשובה הנ"ל דכן הלכה מרווחת בישראל:

אינה הודאה הקשה מהרש"ל וכן הב"ח מה קמ"ל הא אמר לאו ותירוץ הש"ך דלאו הוי הודאה כלל וא"כ אף דלא טען אנן טענינן ליה דאנן סהדי דלשטות נתכווין דהא אמר לא ויפה כתב אלא דיש לדקדק הא דדייקינן בגמרא דשתיקה כהודאה מדאמרינן הא אמר לא ש"מ דשתיקה כהודאה מנלן דלמא לאו כהודאה רק דמ"מ צריך לטעון משטה הייתי משא"כ כשאמר לא הרי גילה דעתו דמשטה ואנן טענינן ליה ואין מקום לדיוק הגמרא מדקאמר לא דאצטריך דשם לא צ"ל משטה הייתי ויש לישב:

בין שהיה שכיב מרע הקשה הסמ"ע דלקמן סי' רנ"ה ס"ב העתיק המחבר לשון הרמב"ם שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אם אמרו דרך הודאה ולא היה חשש ערמה נותנים ולא חיישינן שם להשבעה ותירץ הסמ"ע דלא היה חשש ערמה פי' שהיה בפני תובע. וכבר השיגו הש"ך דכיון דברור דס"ל לרמב"ם דבפניו אין יכול לטעון השבעה אפילו אמרו שלא בדרך הודאה כדמשמע מדברי הטור וכמש"ל. א"כ למה צריך דרך הודאה והש"ך האריך ותמצית דבריו כמ"ש ג"כ הלח"מ לחלק בין בריא לש"מ. ולכך בפ"ז מהלכות טוען כתב דין זה בבריא דיכול לטען אעפ"י שאמרו דרך הודאה שלא להשביע אבל בפ"י מהלכות זכיה כתבו בש"מ דבדרך הודאה אין יכול לטעון שלא להשביע ומכח זה השיג על הש"ע דכלל כאן הן בריא והן ש"מ ודבריו סותרים למ"ש לקמן סי' רנ"ה. ולא כן לבבי ידמה לחלק השוים ולכן נראה בקצרה דבלא"ה הטעמים שכתבו לחלק בזה בין בריא לש"מ דחוקים כנראה למעיין אבל עוד יש להבין ברמב"ם דכתב פ"ו מהלכות טוען דין ז' הך עובדא דקב רשו ובא אותו פלוני ותבעי ואמר הוא איני חייב לו כלום ואמרו חכמים ישבע היסת ויפטור ומזה מוכח דס"ל דאף דלא טען שלא להשביע הודיתי אנן טענינן ליה ואולם בריש פ"ז כשהודה דרך הודאה כתב טען כשבאו עדים ואמר שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן וכו' הרי דיטעון כן אבל אנן לא טענינן ליה כלל ופסק להדיא דאם לא טען אפי' היה רק ע"א צריך לשלם. וכמו כן כתב סוף פ"ו אעפ"י שהמטמין עדים אינו עדות וכן המודה מעצמו ועדים שומעין אותו וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו הן בכל הדברים וכיוצא בהן כשיבא לב"ד אומרים לו לנתבע למה לא תתן וכו' ואם לא טען אין טוענים לו אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם או שלא להשביע את עצמי פטור ונשבע היסת עכ"ל ומזה מבואר דאף לטענת השבעה צריך לטעון ולא טענינן ליה והדברים נראים כסותרים וכבר עמדו בזה האחרונים ז"ל ועיין ש"ך ס"ק נו"ן. ולכן נראה דודאי הרמב"ם דסבירא ליה דדרך הודאה מהני להשטאה ולא להשבעה ובפני התובע לא שייך השבעה יליף ליה הכל מלישנא דמשנ' עד שיאמרו בפנינו הודה לו הרי דמצריך המשנ' שיעידו העדים תרתי דשמעו ממנו דרך הודאה כדקתני הודה וגם שהיה התובע במעמד שם כדקתני לו וכמו שדייק הרא"ש וסבירא לי' לרמב"ם הך תרתי ל"ל דל"ל דלא יהיה יכול לטעון השבעה בעינן תרתי א"כ איך דייק הגמ' מהך משנה דיכול לטעון משטה אני בך מה דלא מצינו בי' רמז במשנה ואי הנך תרתי לשלול השטאה אדרבא יותר שייך השטאה בפני התובע משלא תבעו ואינו עמו כלל כמ"ש רוב מחברים. וע"כ צ"ל דתרתי בעינן לשלול שתי טענות השטאה והשבעה הודאה בעינן לשלול טענת השטאה ומילת לו להורות דהיה במעמד התובע וא"כ ל"ל שלא להשביע ולכך דייק הגמ' מהמשנה דיכול לטעון משטה אני דאל"כ למה לי הודאה כמ"ש ולכך אמרינן דצריך שיאמר א"ע לשלול כל הטענ' השטאה והשבעה בפ"א וא"צ שיהיה התובע שם וא"ש וזה ברור בדברי הרמב"ם וכ"כ הש"ך אלא שהאריך וכמעט בלבל המובן ועיין מ"ש ס"ק כ"ד עוד ראיה אחרת לרמב"ם מן תוספות. וא"כ קשיא ליה לרמב"ם מ"ש הרי"ף בפרק ג"פ בהא דיתומים שאמרו אמר לנו מנה לפלוני בידו דאם לא אמרו חזר ואמר לנו פרעתי דחייבים לשלם והא דלא טענינן ליה שלא להשביע דאיירי שאמרו דרך הודאה וקשיא ליה הא מהך משנה מוכח דלגבי טענת השבעה לא מועיל הודאה ולכך ס"ל לרמב"ם כך דהאומר דרך הודאה מנה לפלוני בידי קשה לומר דאמרו שלא להשביע והוא דבר רחוק ולא שכיח כלל רק אם טען כי מי יוציא ממנו ממון אפילו בטענה רחוקה ול"ש כלל אבל בלא טען לא זו שלא טענינן לי' אפילו ליתומים לא טענינן לי' אף דאבוהן מצי טען דלא שכיח כלל ומילתא דל"ש כלל לכ"ע לא טענינן ליתומים. אבל בלא הודא' כלל הוא מילתא דשכיח ואנן טענינן לי' וא"כ דברי המשנה דאף לגבי הודאה יש טענת השבעה א"ש דאם טען כן נאמן אבל דברי הרי"ף ביורשים לא טענינן לי' אם אמרו דרך הודאה ולכך חייבים לשלם וא"ש. ומעתה כל דבריו בפרקי' הנ"ל נכונים דבהאי עובדא דקב רשו דלא היה הודאה כלל אנן טענינן ליה שלא להשביע ולכך פסק דפטור אף דלא טען כן כלל אבל מ"ש בסוף פ"ו דין א' אעפ"י שהמטמין עדים וכו' בלא"ה צ"ל מ"ש לבסוף אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם או שלא להשביע את עצמי כוונתי פטור אינו מוסב כל הטענות הללו על כל הדברים שהתחיל בהם דהא בהך בבא דאמר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר הן לא שייך טענת השבעה וצריך לומר פסקא פסקא נקיט וא"כ אף להיפך בהך בבא המודה מעצמו ועדים שומעין אותו כוונתו בלשון הודא' כדקתני המוד' מעצמו לא שייך טענת השטאה דהא הוא בלשין הודא'. אך לעומת זה שייך בי' טענת השבעה וא"כ הרמב"ם כך כוונתו בדבריו כמ"ש הסמ"ע בס"ק למ"ד להדיא ואו או קתני כל טענה לבבא דשייך בה לבבא דמודה מעצמו שייך טענת השבע' ולבבא דאמר לחבירו וכו' שייך טענת השטא' ואם כן דהיה דרך הודאה זו ל"ש ולא טענינן ליה עד שיטעון אותו בעצמו ולכך מצריך הרמב"ם שיטעון כן וכן בריש פ"ז שכתב להדיא שהיה דרך הודאה מצריכינן טענה כמ"ש. טען ואמר שלא להשביע וכו' והוא הדבר דבזה צריך טענה וא"ש וכל דברי הרמב"ם מזוקקים בדעת והשכל ומיוסדים על דברי הרי"ף רבו כמ"ש. וגם דברי מחבר נכונים דכאן מבואר דש"מ בעצמו טען כן שעמד מחולי שלו והוי טענ' אף דלא שכיח אבל לקמן בסי' רנ"ה מיירי ביורשים כמבואר שם ולא טענינן ל"ש כלל וא"ש ודוק:

הי' התובע עמו וכו' ויש לדקדק הא דאמרי' בשילהי ב"ב דף קע"ד ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוני' על הקדש ופריך הגמרא ונימא שלא להשביע עצמו הודה וקשה מה קושיא דלמא איירי דהיה במעמד התובע ותו לא שייך להשביע. וכן קשה להרא"ש דלמא איירי בתבעו ואפשר לומר דודאי הך סברא דאמרינן בפניו אינו מודה שלא להשביע דמתירא דאותו בע"ד יתבעהו ודאי יש לומר אולי מהימן ליה האי גברא שלא יתבעהו רק אנן אמרינן בממ"נ אם הימנוה הרי קיבלו על עצמו לנאמן וא"כ אף אתה צא ופרע כי קבלת על עצמך שיהי' נאמן עליך ואף דאינו חייב לו בהך הודאה מתחייב לו. וזהו בשלו אבל בשל הקדש וכי רשות בידו לוותר בשל הקדש ולאו כל כמיני' וא"כ הקושי' הגמרא שפיר דלמא לא לקנוני' הודה רק שלא להשביע דאף דהיה התובע עמו מהימן לי' דהחזיק אותו לאדם כשר ונאמן ואי דאמרינן בממ"נ אם כן יש לו נאמנות זהו בשלו אבל בשל הקדש א"א להאמינו. ואם כן אף דתובע עכשיו אמרינן דלמא שלא להשביע הודה והאמין לי' ודוק. ועמש"ל בסי' רנ"ה באריכות בפלפול הגמרא ופוסקים:

דדל מהכא וכו' הסמ"ע דייק מדברי הרא"ש דכתב דדל מהכא עדים משמע דהך טענה ליתא כלל ואם כן אף בגלגול שבועה שלא כיון להודאה גמורה אינו מחויב והש"ך הביא בשם רי"ו ופסקי ראקנטי דמגלגל עליו ודחק עצמו בלישנא דהרא"ש מ"ש הסמ"ע: ואין צורך לכל זה דכבר כתבתי באורי' דלכך צריך ג"ש דכיון שלא להשבי' דלולי כן אף דהאמת אתו שאין חייב לו כלום מ"מ מתחייב בהודאת פיו וזהו כשיטת הרמב"ם וכמש"ל בסי' מ' דבהודאה גרידא יכול לחייב עצמו אעפ"י שאינו חייב לו כלום אבל הרא"ש ס"ל בריש פ' הנושא דדוקא בשטר יכול להתחייב עצמו אבל לא באמירה ע"פ אע"ג דקאמר א"ע א"כ כיון דנשבע דאינו חייב מה צורך עוד לישבע אם כיוון להשביע או לא הלא אינו חייב ובאמירתו לא נתחייב כלל ופשוט:

שהרי לא היה תביעה מבע"ד עצמו כ"כ הריב"ש ומזה משמע דאם התובע יורש שמא מנה לאבא בידך והוא אומר הן שייך ג"כ משטה הייתי בך דהא ריב"ש נתן טעם דלכך לא שייך השטאה דלא תבעו בע"ד רק היה בכח הכרזה מב"ד ולמה ליה זה הלא שם לא היה תביעה בבירור כי לא ידעו אם איזה דבר משל המת בידו או לא וא"כ אפילו תבעו היורש גופיה לא שייך ביה השטא' אלא דביורש שייך השטאה וצ"ע לדינא כי לא מסתבר מה השטאה שייך ביורש דלא ידע במילתא דאבוה והריב"ש י"ל חדא מתרי טעמי נקט דבלא"ה צריך לומר כן בתשובתו שם סי' שצ"ב נתן טעם דל"ל משטה משום הך טעמא דלא היה תביעה מבע"ד עצמו כ"א בהכרזה ואלו דלא יכול לטעון שלא להשביע נתן טעם דאמרו בדרך הודאה והך טעמא הוי ליה לומר על טענת השטא' נמי דהא הרמב"ם מרא דהך עובדא דדרך הודאה מהני אמרו גבי השטאה ולא גבי השבעה אלא דחדא מטעמי' נקיט וה"ה לאינך וא"כ דין זה צל"ע:

אפילו אמר א"ע ושתק הסמ"ע פי' דלוה אמר מנה לך בידי וא"ע והמלוה שתק ומ"מ יכול לטעון שלא להשביע והש"ך השיג ופי' דהלוה אמר מנה לך בידי והמלוה אמר א"ע והלוה שתק והביא ראיה מפסקי רקנטי שכתב בשם הא"ז להדיא דאם הלוה מודה מעצמו והתובע אמר א"ע והלוה שותק יכול לומר משטה אני בך עכ"ל:
והנה באמת לפירוש הזה ארווח לן סתמא דשמעתא בכתובות פ' הנושא דאמרינן בחייב אני לך מנה דאמרינן אי דאמר א"ע מ"ט דר"ל ולפי' הסמ"ע עיקר חסר בגמרא דהל"ל אי דתבעו והודה ואח"כ אמר א"ע מ"ט דר"ל דבלא תבעו כפשט' דלישנא דגמרא חייב אני לך מנה מה מהני א"ע הא עדיין י"ל שלא להשביע הודיתי ומה קושי' לר"ל אבל לפי' הש"ך ניחא וגם ארווח לן הבנת דברי הטור דהקשה על הראב"ד מהך דאמרינן ש"מ שהודה אי בעי לומר א"ע משמע אי אמר א"ע תו לא מצי טען מידי והקשה הב"י דשם לא איירי בהודה מפי עצמו דבזה פשיטא צ"ל א"ע ביכול לטעון טענת השבעה וא"כ דמיירי בתובעו והודה כמ"ש התו' וכל מפרשים וא"כ אין כאן קושיא כלל להראב"ד דבתבעו והודה פשיטא דמהני א"ע ולפי הנ"ל יש ליישבו דהמרדכי הקשה על פי' זה דאם איירי לאחר שאמר הלוה מנה לך בידי אמר התובע א"ע והלא שותק היינו תובעי וצריך פי' לקושייתו דמה בכך דתובעו מ"מ הוא לא ענה דבר ומה הודה יש לגבי הלוה וצריך לומר דס"ל למרדכי דמ"ש דאם תבעו והוא אמר הן ואמר התובע א"ע ושתק הנתבע דה"ל הודאה ומ"ש דהוא אמר מנה לך בידי והלה אומר א"ע ושתק למה לא יהיה שתיקה כהודאה אך י"ל דבאמת הואיל ולא אמר להדיא א"ע אף דשתיקה הוי כהודאה לא עדיף מאלו אמר להדיא מנה לי בידך ואמר הן די"ל משטה אני ומכ"ש די"ל בשתק לאמירתו א"ע והא דמהני באמר הן לאמירתו מנה לי בידך ואמר א"ע ושתק משום דזה לא אמרינן תרתי פעמים ישטה בו מתחילה באמרו הן על תביעתו ואח"כ בשתיקתו על אמרו א"ע כולי האי לא לישטה וליזול ולכך חייב לשלם משא"כ באמרו מעצמו מנה לך בידי דיש לומר שלא להשביע נתכווין הואיל ולא תבעו וכשאמר התובע א"ע דהיינו תובעו אף הוא התחיל להשטות בו ושתק דאף דהוי הודאה מ"מ לא עדיף מהן די"ל לשטות בו נתכוונתי וא"ש וזהו י"ל בכוונת הא"ז כפמ"ש הראקנטי דיכול לומר משטה אני בך ולא כתב שלא להשביע אלא ודאי שלא להשביע א"א דהא בא על טענת התובע דא"ע היינו תובעו כקושית המרדכי. רק י"ל משטה: וא"כ קושית הטור שפיר דגמרא קאמר ש"מ שהודה צריך לומר א"ע או א"צ אדם משט' בעת מיתה או לא משמע דאם יאמר א"ע תו ליכא חשש השטא' דאל"כ הל"ל בקצרה אדם משט' בעת מיתה או לא דהא איכא גווני דהשטאה אף דאמר א"ע והיינו בהך דהודה מעצמו והתובע אמר א"ע והוא שותק דבברי' י"ל משטה הייתי ובש"מ מספקא לן וא"כ ה"ל לומר אדם משטה או לא ולא לשאול צריך לומר א"ע דיהיה משמע דהכל תלוי בא"ע. אלא ודאי דהכל תלי' בא"ע דאם אמר א"ע תו לא שייך השטאה כלל. אך מ"מ נראה יותר כסמ"ע חדא דמרדכי מפרש להדיא כסמ"ע ולא מסתבר לי' כלל מש"ל וכ' דהיינו תובעו וגם פירושם בקושי' הטור אינו מיושב כל הצורך די"ל לכך דייק הגמרא צריך שיאמר א"ע דהיינו שיאמר הנתבע דתו ליכא למיחש למידי לשיטה זו והעיקר דהראב"ד יליף ליה הך דינא מתוספתא הביאו הרי"ף ר"פ קמא דב"מ דקתני הודאת בע"ד כק' עדים אימת בזמן שתובעו והודה אבל הודה מעצמו פה שאסר הוא הפה שהתיר וקשי' ליה אי לא אמר א"ע בזמן שתובעו והודה נמי י"ל משט' הייתי ואי דקאמר א"ע הודה מעצמו נמי ומזה יליף הראב"ד דינו דאם אומר א"ע והלה שותק יכול לחזור ולפי' הש"ך מה הודה מעצמו שייך בזה הא אנן אמרינן דשתיקתו לא הוי כהודאה דאי הוי כהודאה האי יכול לחזור בו ודוחק דקאי אתחילת אמירתו מנה לך בידי דזו אף בתובעו לא הוי הודאה רק הודאה הוי מה דשתק לא"ע והא אמרינן בהך גוונא לא הוי הודאה וקשה לי ליישב לשון הודאה מעצמו ועיקר חסר בתוספתא דהך א"ע לא אמר הנתבע בעצמו רק התובע והא בתוספתא קאמר הודה מעצמו. ולכן יותר מרווח פירוש המרדכי וסמ"ע. וא"ש הודאת בע"ד בזמן שתבעו והודה דהיינו תבעו מנה ואמר הנתבע הן וא"ע הרי זה כק' עדים אבל הודה מעצמו ואמר מנה לך בידי וא"ע והמלוה לא תובע כלל לא מתחילה ולא בסוף יכול לומר שלא להשביע הודיתי וכן צריך לומר דהא הראב"ד יליף ליה מתוספתא וקשה מנא לי' הא הך תוספתא י"ל דמיירי בב"ד ובתבעו א"י לחזור אבל בהודה מעצמו יכול לחזור כמ"ש מחברים ול"ל דהראב"ד ס"ל דבב"ד לעולם א"י לחזור כמו שכתוב לקמן סעיף כ"ב דהא הראב"ד ס"ל בבעה"ת שער ז' דטענו בחיטין והודה בשעורים פטור משעורים דיטעון משטה הייתי ש"מ דסבירא ליה בב"ד יכול לחזור ועיין לקמן בש"ך ס"ק נ"ו ע"ש דעמד בזה ועכצ"ל דהראב"ד מדמה זה לזה מה לי אמר א"ע מה לי הודה בב"ד הודאה בב"ד גרידא ה"ל כאומר א"ע וכי היכי דיכול לחזור בב"ד בהודה מעצמו כך בעדים בהודה מעצמו ואמר א"ע ואם כן מוכח כדינו של הסמ"ע דמיירי דמודה מעצמו והוא אמר א"ע כמו בהודה בב"ד מעצמו והוא כאמר א"ע דחד דינא אית ליה ומה שנאמר שהלה שותק הוה ליה לאפוקי אם לאחר שהודה אמר לו התובע א"ע והלה שותק. ולהבנת דברי הטור צריך לומר דסבירא ליה לטור הא דאיבעי' בגמרא ש"מ שהודה צ"ל א"ע או א"צ צ"ל או א"צ אדם משט' בעת מיתה כתובו או אין אדם משטה וס"ל לטור דאם הך מילתא אדם משט' פי' להך דמספקא לן אי צ"ל א"ע א"כ הוה ליה לגמר' לומר תיכף בתר הך ספיקא אי צ"ל א"ע ולא להפסיקו בהך ספיקא אי צ"ל כתבו וגם תרתי ל"ל ה"ל למיבעיא בקצרה אי אדם משט' או לא וגם דכיון דעיקר איבעי' הוא אי צ"ל אתם עדי והך דאין אדם משטה רק פי' על מה קאי הספק א"כ כד פשיטא ליה הל"ל אין צ"ל אתם עדי ולמה פשיט אין אדם משטה אלא סבירא ליה תרתי מילי נינהו מתחילה קשאיל ש"מ שהודה דדך הודאה אי מהני ואצ"ל אתם עדי כדעת מקצת רבוותא או לא ואת"ל דצריך לומר תינח השבעה השטא' מאי אדם משטה או לא וזהו כלל דמילתא קמייתא דקאי באת"ל נפשוט ולכך לא פשיט הגמרא רק ספיקא בתרא דאין אדם משטה בעת מיתה. אבל לענין השבעה צ"ל אתם עדי וא"כ דהך איבעי' אי צ"ל א"ע הוא לענין השבעה וע"כ בדלא תבעו שפיר דייק הטור איך החליט צריך לומר אתם עדי דמשמע בח"ע סגי הא לא מהני בהודה מעצמו בלי תביעה כדינו של הראב"ד וכך הוה ליה למישאל צריך תביעה או אין צריך דבלי תביעה לא מהני אתם עדי ודברי הטור פשוטי' ונכונים לשיטתו:
ובהכי ניחא מה דקשיא לטור דהקשה לראב"ד דמשמע בברי' כשאמר אתם עדי תו ליכא טענה כלל וכן כתב הש"ך דמשמע ליה דאין לאחר א"ע כלום וקשה ולימא איהו לנפשיה הא דעת הרא"ש בהודה שלא בפני תובע ואפילו אמר אתם עדי אינו כלום ועכצ"ל דלא מיירי שם בב"ב בכל גווני רק מיירי מן בפני התובע וא"כ אף להראב"ד נימא דלא מיירי בכה"ג כיון דצ"ל דלאו בכל גווני איירי. אבל לפי תי' זה ניחא דבממ"נ דהאיבעיא קאי לענין השבעה אי שלא בפניו הא א"ע ודאי לא מהני ואי בתבעהו הא א"צ א"ע להשבעה וע"כ בכה"ג דהיה במעמד ולא תבעהו ואמר הנתבע א"ע דל"ל דאמר התובע דלישנא דגמרא צריך שיאמר משמע דמוסב על ש"מ המודה הוא יאמר וקושית הטור שפיר: ולולי זה קושי' זה צ"ע בטור:

ויש חולקין וכו' ודאי אף לדעת מחבר יש חולקין דהא כך לשונו למ"ד שאפילו וכו' יכול לטעון וכו' הרי לדעת הרמב"ם לעיל ליתא להך דינא. אך הרב ב"י אזיל לשיטתו דמפרש כפי' הש"ך וא"כ ע"כ מתוקמא דיש כאן התובע דהוא האומר א"ע וא"כ לדעת הרמב"ם דבפניו לא מ"ל השבעה לית' להך דינא אבל הרמ"א נראה דמפרש כפי' הסמ"ע כמו שדייק הסמ"ע מלשונו מאחר שאמר א"ע וכו' וא"כ אף לדעת הרמב"ם יתכן כשאמר הנתבע מנה לפלוני בידי וא"ע ואין במעמד התובע. ולכך כתב ויש חולקים. אלא דלא הבנתי מי הוא החולק הטור והרא"ש הא ס"ל להדיא לעיל בסי' ל"ב דשלא בפני התובע לא מהני א"ע ודייק ליה מהמשנה עד שיודה לו דהיינו א"ע וכמש"ל באריכות וכך מפרש לשיטתו מילתא דתוספתא דקתני הודה מעצמו יכול לחזור בו דע"כ איירי באומר א"ע דאל"כ אפילו בתבעו י"ל משטה אני כמ"ש הראב"ד וסבירא ליה דמיירי מעצמו שלא בפני בע"ד דלא מהני א"ע ואורחא דמילתא נקיט תובעו דמסתמ' כשהוא במעמד תובעו. ולרמב"ם לא מצינו דחולק בזה כשאין התובע במעמד דהודאה כלל דיהני א"ע. איברא הש"ך האריך לעיל ס"ק כ' דרמב"ם ס"ל דבכה"ג מהני וא"כ כוון הרמ"א בכל גוונא ויש חולקים הרמב"ם חולק אם לא היה התובע כלל כאן ולא לרא"ש ולטור באופן הזה כי אם לרא"ש וטור באופן כשהיה התובע במעמדו דיכול בעלמא לטעון טענת השבעה ואם אמר א"ע מודים דא"י לטעון ובכל אופן מצינו חולקים ולפי' הרמב"ם ס"ל הך תוספתא דאמר דרך הודאה ולא להדיא א"ע ולכך כשתבעו דלא מצי לטעון השבעה רק השטאה מהני הודאה כדאמר בלשון הודאת בע"ד אבל הודה מעצמו והיינו שאין התובע כאן דכך אורחא דמילתא כמ"ש דכשהוא כאן מסתמא תבעו יכול לחזור דהודה לא מהני לטענת השבעה וא"ש ודברי הרמב"ם לחלק בדרך הודאה בין השטאה והשבעה מוכרחים מתוספתא וכן דברי הרא"ש לשיטתו דלא מהני הודאה בלי א"ע ג"כ מוכח דינו דאמר שלא בפני התובע א"ע דלא מהני בפי' דברי התוספתא וכל אחד אזיל לשיטתו ודוק

ודוקא כת"י שביד חבירו כו' זהו כתב הרמ"א ליישב דלא יהיה סתירה בדברי הרא"ש ומחבר ממ"ש בסעיף זה שהוא בכלל ס"ה דין א' למ"ש בסעיף שאחריו והוא ג"כ תשובת הרא"ש כלל ס"ח דין ט"ו ותשובת מהר"ם במרדכי. והנה הרב הסמ"ע הקשה דא"כ מה זה שטרח הרא"ש לומר דאעפ"י דבע"פ יכול לטעון השבעה והשטאה אבל מעשה לא קעביד הא משנה שלימה היא הוציא עליו כא"י גובה מב"ח ובאמת כל מה שתי' הסמ"ע וב"ח בזה דחוקים כי הסמ"ע תלה בנוסח הב"י זהו אין לו שרש ועיקר דאנה נזכר בגמרא הבדל בין כת"י והרא"ש לא הזכיר כלל שהיה נוסחא גרועה בכת"י כלל וב"ח תי' דהתם שאני דהיו עדים שהודה בלי תביעה וחתם עצמו וכעין תי' זה תי' הסמ"ע בס"ק מ"ב דהודה בפני עדים וראו עדים חתימתו א"כ מהני אף שלא בא לידו דבריהם תמוהים הא שם בתשובה טענו יורשים אולי היה ביד הקרובים חתימתו כדרך לימסור לקרובים וכתבו עליו מה דבעי והשיב הרא"ש דלא חיישינן לכך דאל"כ הא דתנן הוציא עליו כת"י גובה מב"ח גם כן נימא כך ע"ש ולפי דבריהם איך אפשר לטעון שעשו זיוף הלא עדים מעידים להדיא דחתמו על הכת"י כנ"ל והודה בפניהם ולכן דבריהם צל"ע. ולכן בדברי רמ"א י"ל א' משני פנים דודאי בתשובה ההוא מוכח כמ"ש הב"ח דהיה כת"י יוצא מתחת יד אחר ומ"ש הש"ך באמת כן מכל מקום דברי הרא"ש הם סובבים בדרך רבותא אפילו היה נמצא תחת יד המודה דחוק רק י"ל ודאי דכת"י ה"ל כאומר א"ע כמ"ש הרא"ש בריש פרק הנושא רק זהו אם הכתב תחת יד התובע דחזקה דנמסר לידו א"כ הרי אמר לו א"ע ופשיטא דגובה וא"י לטעון שם טענה כלל אבל במוסרו ליד אחר לא ליד התובע א"כ מה בכך דה"ל כאו' א"ע אם אמר א"ע שלא בפני התובע ס"ל להרא"ש דלא מהני. וא"כ מאן מעיד דמוסרו לאחר בפני התובע וא"כ י"ל דלא מהני וכך היה עובדא דשם ברא"ש כנראה מתוך התשובה דהכ"י היה דכל נכסים הם של אביו אבל הכתב יצא מתחת יד הקרובים כמ"ש הרא"ש דטענו דאפשר שהיה להם זה הכתב קודם לכן חתימתו לבד שכך רגילים העול' ליתן לקרוביהם אשר מתעסקים בשבילו וכו' הרי דנראה דלא הי' ביד אביו ממש ולכך לא הביא ראיה מהוציא כתב וכו' רק כתב מעשה לא קעביד וא"ש. ולכך יש לפרש דברי רמ"א בהג"ה שביד חבירו היינו ביד אחר לא אותו התובע וכן רמ"א בד"מ כתב להדיא שהוא ביד אחרים הרי דדייק ביד אחרים ולא כתב ביד התובע. או י"ל דבלא"ה יש להבין מה קשי' לי' לרמ"א דברי הרא"ש אהדדי דהא שם בפרק הנושא כתב המרדכי בהגהת הרא"ש חייב אני לך מנה בשטר לפירש"י דפירש בלי חותם תימא במאי משתעבד לימא משטה אני בך הילכך נראה כפיר"ת וכו' עכ"ל הרי מבואר דוקא בכתב שחתום עליו הוא דתנן גובה מב"ח אבל בכתב דלא חתום אע"פ שהוא כ"י ממש כפירש"י דמפרש שהוא כ"י ממש רק לא חתום מ"מ יכול לטעון משטה אני כקושי' המרדכי וא"כ בשלמא כאן שהוא חתום על כ"י פשיטא דל"ל משטה וכדומה משא"כ לקמן בתשובה כלל ס"ח ט"ו דלא כתב רק כת"י שטר זה חצי לפלוני ולא חתום כלל פשיטא דיכול לומר משטה אפילו מסרו ביד התובע כקושית מרדכי ומהך שמעתא דכתובות הא לא קשיא ליה לרא"ש דהא מפרש כפיר"ת ועיין ש"ך סי ס"ט ס"ק ד' ע"ש וצריך לומר דגם לרמ"א קשיא מה היה לרא"ש כל הטור' אי נימא משטה וכדומה הא מתשובה הנ"ל מוכח דהיה הכ"י ביד אחר וא"כ משנה היא הוציא עליו כ"י וכו' אלא ודאי דשם בא הרא"ש ללמד אפילו לא היה החותם על הכ"י רק שהוא כ"י דמועיל וזהו שכתב להדיא דלא אשכחן אלא בדיבור בעלמא כגון מאן מסיק וכו' אבל שכתב ידו או אחר כתב והוא חותם כולי האי לא עבדו וכו' וברור דפירש אבל כתב ידו היינו שגוף הכתב כ"י בלי חתימה דאל"כ הל"ל בקיצור אבל חתימ' ידו ולכך לא היה ראיה מהוציא עליו כ"י כי שם פירוש חת"י ולכך טרח לומר דמעשה לא עביד ואפשר דיליף ליה הרא"ש מדברי רבינו רש"י דלא תקשה ליה קושית המרדכי הנ"ל ולכך משני דמעשה לא קעבדי ואף דלא ס"ל פירשי' מ"מ כדאי רשי' לסמוך עליו לדינא מה דמסתבר ליה ולפ"ז יפה הק' הרמ"א דל"ל ולחלק בין חת"י לכת"י דהא ע"כ כל הטורח התשובה הוא בשביל כת"י גרידא כמ"ש ולכך חילק בין שהוא ביד אחר דמעשה אפילו כמו כתב ידו לא קעביד להשטות ובין מה שתחת ידו וא"ש ולק"מ:
אלא במ"ש הש"ע בשם מרדכי שאם כתב על חפץ שם פלוני ג"כ אמרינן שלא להשביע צ"ע דמרדכי יליף ליה מהא דהטמין ואמר של פלוני של מעשר כו' אם כמערים לא אמר כלום וק' א"כ איך תנן בפ"ד דמעשר שני אם נמצא כתוב על הכלי מ"ם אמרינן דבתוכו מעשר הא י"ל שלא להשביע כתב כדאמרינן במעשר שם ובהגהת מרדכי פ"ק דב"ב יליף מהך משנה דאם נמצא כיס מעות וכתב עליו צדקה דהוי צדקה ופסקו הרב בהלכות צדקה סי' רצ"ט בהגה"ה. וק' הא י"ל שלא להשביע כמ"ש להדיא שם דאם אמר לבנו מעות אלו של צדקה אם כמערים י"ל שלא להשביע א"כ למה לא נאמר כתב על כלי דהוא שלא להשביע כתב מעות צדקה ועכצ"ל דמעשה לא קעביד אפילו בידו ולא מסרו לחבירו. ובמרדכי י"ל דס"ל גבי מעשר לא שייך שלא להשביע רק הא דקתני גבי של מעשר כמערים היינו דלמא לפנחי' אמר כן כדאמרינן ביבמות פרק האשה שהלכה והמרדכי לא יליף ליה מהך דשל מעשר רק מהך דשל פלוני הם דשם הטעם משום שלא להשבי' אבל במעשר הטעם משום דלמא לפנחי' וברייתא כר"י אבל אנן קיי"ל כחכמים דלא ס"ל לפנחי' כתבו ולכך מ' מעשר וה"ה לכיס של צדקה. אך לא כן מוכח ברמב"ם פ"ו מהל' מ"ש דפסק כת"ק ומ"מ פסק כהך ברייתא דאם אמר של מעשר אם כמערים לא אמר כלום ש"מ הטעם משום שלא להשביע ומ"מ פסק מ' מעשר ועכצ"ל מעשה לא קעביד וכן שם בהגה"ת רמ"א כתב די"ל במעות צדקה שלא להשביע (ובפרט לפי דברי תשובת הרא"ש כלל פ"ו דכתב דבממון לא שייך לפנחי') ולכן דין זה צל"ע ובפרט בדברי רמ"א דסותרים דבריו זא"ז:

אפשר לומר שלא להשביע בש"ך ס"ק מ"ה כתב דאם לא כתבו על גוף השטר רק בינו לבין עצמו לא שייך שלא להשביע כי מי יודע מה שכותב בתוך כתביו בביתו ואמת שכן כתב הרא"ש להדיא בריש כלל פ"ו אך מ"מ צ"ע אי הוא חי וטוען כן להדיא שלא להשביע כתבתי אי א"נ דהרא"ש לא אמרו אלא לגבי יורשים דנטעון להם כן בשמא והוא מילתא דל"ש ולא טענינן ליתמי כלל והמעיין בתשובה ריש כלל פ"ו מבואר הכל דאין לומר כלל כן לגבי יתומים והביא ראיה ע"ז אבל אם הוא חי וצווח ככרוכיא שלא להשביע כתבתי קשה להוציא ממון ולכן נראה שהשמיט המחבר ורמ"א הך חילוק דהם לא מיירי מיתומים וצ"ע:

אע"פ שאמר להם כתבו כו' הרב הש"ך בס"ק מ"ח השיג על דין זה דלמה לא יהיה זה כאומר א"ע ועוד הא עדים הם יכולים לעשות כמו שצווה להם ויכתבו שטר ויגבה ממשעבדי ואיך שייך ביה השטאה והשבעה ואמת קו' זה יש ליישב די"ל ס"ל להרא"ש כדעת הרמב"ם לעיל סי' ל"ט דאע"פ דאמר להם כתבו צריכין להמלך בו שנית א"כ שפיר י"ל משטה אני או שלא להשביע וכשיבאו עדים להמלך אמחה על ידם. אבל באמת לא מצאנו ראיה לדברים הללו ומהכ"ת לחדש דין מה דלא מצינו ראיה ברורה ואין לומר מהא דקיי"ל דברי ש"מ ככתובים וכמסורים ופירשו התוס' ב"ב דף קע"ה ד"ה ודברי ש"מ דאלימי טובי כדברים הכתובים הילכך ה"ל כאילו אמר כתבו והרבה יפוי כח עשו חכמים וכו' וקשה למה יכול לטעון שלא להשביע עצמו ובניו הודה וכן אם אדם משטה בעת מיתה אף משטה היה יכול לטעון אלא ודאי אף בכתבו י"ל כן דזה יש לדחות דבש"מ תקנו חכמים שיהיה ככתוב א"כ במקום דשייך השבעה לא תקנו וא"כ אין זה כאילו נכתוב אבל אם הוא אומר כתבו מהכ"ת נימא דלשטות או להשבעה נתכווין ועוד נראה אפילו דנימא כן בדעת הרא"ש היינו דרא"ש ס"ל כפיר"ת חייב אני לך מנה בשטר דאמרינן בהנושא דחייב היינו כשכותב שטר להדיא אבל לפי דפסק המחבר לעיל סי' מ' כרמב"ם אפילו או' בע"פ חייב אני לך מנה בשטר הואיל והזכיר מילת שטר ה"ל כאומר א"ע וא"כ מכ"ש כשאומר להדיא כתבו שטר דהא עכ"פ הזכיר מילת שטר ולכן ברור דמהני וכמ"ש הש"ך ג"כ ראיה מדברי רמב"ם וצ"ע:

המודה וכו' הרב הש"ך דעתו דאם אינו חייב לו מקדם רק עתה מתחייב לו בהודאת פיו בזו אף לרמב"ם בעינן א"ע ולא מהני דרך הודאה דלא אלים כ"כ לחייב כמו א"ע וכבר כתבתי בס"ז בכמה דוכתי דא"ע לא נצרך רק לשלול טענת השטאה והשבעה אבל לולי כן באמירה גרידא מתחייב. ולכך כתבתי דיכול להשביע אם כיון להשטות אף דכבר נשבע דאינו חייב לו וא"כ מכ"ש בהודאה ותבעו דתו ליכא טענת השבע' והשטאה פשיטא דמתחייב. וכן מוכח מדברי רשב"ם ב"ב דף קמ"ט ש"מ שהודה דפירש רשב"ם אי אף בפקדון יכול לטעון שלא להשביע או לא ועכצ"ל דהוא בלא אמר א"ע דבא"ע אפילו במלוה חייב ופשטינן ליה מעובדא דאודיתא דאיסור גיורא ועכצ"ל דידע הגמרא דאיסור לא אמר א"ע דאל"כ מה קפשיט מיני' וקשה א"כ איך קנאהו ר"מ הא ידוע לכל דלא היה של ר"מ מעולם ועכצ"ל הואיל בפקדון לא שייך טענת שלא להשביע קנאו אפילו בלי א"ע וא"כ ה"ה לדידן בדרך הודאה דלית ביה חשש השטאה כהנ"ל יכול להתחייב אף דלא היה חייב כמו איסור גיורא וזה ברור:

ואם לא טען וכו' הרב הש"ך ס"ק נ' האריך דדברי הרמב"ם סותרים דהוא גופיה העתיק הך עובדא דקב רשו דמשמע דב"ד טוענים ומתוך זה נכנס בדחוקים גדולים ואם התובע שואל הא עדים מכחישין אותך או לא ודברים אלו אין בהן ממש אבל כבר בררתי לעיל בתומים ס"ק י"ט לחלק דכשמודה דרך הודאה לא טענינן ליה ופסקא פסקא נקיט הרמב"ם וגם מ"ש הש"ך בס"ק נ"א להוכיח דס"ל לרמב"ם אף במודה מעצמו ואמר להשטות נתכוונתי נאמן ליתא דפיסקא קתני ועל הך מודה מעצמו קאי טענת השבעה וא"ש. ועוד י"ל לחלק בין תובעו בברי חייב אתה לי והרי עדים ג"כ ובזו לא טענינן ליה אבל אם התובע ג"כ לא ידע דחייב לו רק תובעו ע"פ העדת עדים בזו טענינן ליה דהא אין כאן טענת ברי ממש והכי משמע לשון הגמ' ולשון רמב"ם דלאחר שאמר מאן מסיק בי פלוני בא פלוני ותובעו משמע ע"פ הודאתו ולכך טענינן ליה וזה לענ"ד נראה נכון אלא דקשה לומר זה בכוונת הרמב"ם דהוא ס"ל ישבע היסת ואי לא תבעו רק ע"פ עדים ואנן טענינן ליה שלא להשביע שבועה זו מאין מקורה ובפרט דרמב"ם לא ס"ל דחייב שבועה בתיבה פרוצה:
ולכן נראה בדברי הרמב"ם כמש"ל בס"ק י"ט אבל לשאר מחברים דס"ל דלא טענינן ליה י"ל כך ובזה יובן דברי הראב"ד דכתב על הרמב"ם מעשה בא' שהיה וכו' עד ישבע היסת ויפטור א"א אין זה לפי הגמ' ופירש הלח"מ דדעת הראב"ד טענינן ליה וכבר השיגו הש"ך דדעת הראב"ד דלא טענינן ליה איברא דגם הש"ך לא פי' בו דבר מתקבל וא"צ להעתיקו. אבל למ"ש ע"ז כוון הראב"ד דהראב"ד ס"ל דלא טענינן ליה וא"כ צ"ל בעובד' דקב רשו איירי דלא תבעו בברי רק ע"פ עדים כמ"ש וא"כ שבועה זו מה טיבו וזה שכתב על ישבע היסת שאין זה לפי גמ' דלא היה שם היסת דלא תבעו בברי וזה ברור ונכון. כי דוחק לומר דהאי קב רשו באמת טען שלא להשביע ומ"ש הש"ך א"כ מה קמ"ל י"ל דקמ"ל דאף בזה דנתכווין שלא להחזיק עצמו כעני באמרו מאן מסיק בי מ"מ י"ל שלא להשביע וזה דוחק ויותר מסתברא כמ"ש ויובנו דברי ראב"ד בהשגות:

בין שהודה מעצמו וכו' הש"ך בס"ק נ"ו האריך להשיג על בעה"ת וטור ומחבר ומביא במספר צבא הפוסקים אשר לדעתו חולקים וס"ל דבמודה בעצמו אף בב"ד יכול לחזור וגברי קחשיב ותיובתא ליכא דכולם העתיקו הך תוספתא דהודאת בע"ד כמאה עדים אימתי בזמן שתובעו והודה לו אבל במודה מעצמו יכול לחזור ופשיטא דהלכה כתוספתא אבל לא יחויב דמיירי בב"ד ולא מבעיא לדעת הש"ע דפסק לעיל סעיף ט"ו כראב"ד בשתק התובע דאתם עדי לא מהני והיינו דיליף ליה מהך תוספתא אם כן יש לתוספתא פירוש מבואר ואף על גב דכתבתי לעיל סעיף קטן כ"ג דראב"ד מוקי ליה בבית דין ויליף מיניה היא הדין בחוץ לבית דין ואמר א"ע מכל מקום אין זה הכרח לומר כן דיש לומר דמיירי חוץ לבית דין גריד' וכמ"ש הראב"ד בפירוש התוספתא כנ"ל באריכות אלא אפילו לפי החולקים אראב"ד הא בררתי לעיל ס"ק כ"ד לשיטת הרמב"ם יש לומר דמיירי בהודאה בלי אתם עדי ולהרא"ש בא"ע שלא בפני התובע אבל הכל חוץ לבית דין אפילו אם מתפרש בב"ד צריך לומר שלא בפני תובע דהא לרמב"ם בפני תובע לא שייך השבעה וא"כ דמפרשינן הודה מעצמו שלא בפני תובע מה דוחקם לומר דמיירי בב"ד והש"ך גופיה כתב דדוחק לומר דיהי' שייך טענה זו בב"ד ולכן עלה ברוחו לומר דיכול לחזור ולומר טעיתי וזה יותר דוחק דמהכ"ת לומר טעיתי בדלית ליה מיגו ולכן יותר מרווח דמיירי חוץ לב"ד וכפי' התו' כמש"ל ס"ק כ"ג וכ"ד ע"ש ואין ראיה מכל פוסקים שהעתיקו התוס' דיסברו דיכול לחזור בב"ד רק הש"ך לשיטתו דפסק לקמן בסי' פ"ח בטענו בחיטין כו' כרמ"ה דהטעם משום השטאה ולכך הכניס עצמו בדבר זה ביותר דאף בב"ד שייך חזרה אבל לפי דקיי"ל דלא כרמ"ה וכמש"ל בסי' פ"ח א"צ לזה הדוחק ואמרינן בב"ד לא שייך חזרה כלל וא"ש ולדברי הש"ך דביקש לומר דעת ר"ה גאון בהודה מעצמו בלי תביע' יכול לחזור אפילו בב"ד א"כ מה צורך לר"ה לומר בסעיף שאח"כ דהוי שיחה יתירה הל"ל בקיצור הא הוי לגבי חבירו הודאה בלי תביעה ואפילו דהוי הודאה יכול לחזור א"ו דאלו הוי הודאה א"י לחזור:

תבעו בחפץ וכו' כתב בתשובת פני משה ח"ב סי' כ"ו בשם תשובת מהריב"ל ח"ב סי' נ"א אי הוד' על דברים שיש לו ביד אחר שהם של פלוני וא"כ יש לחוש דהנפקד ישמע בקולו ויתנו למי שאמר שהן שלו אז הוי הודא' ולא י"ל השבעה דאיך יודה שלא להשביע דאולי יחשוב הנפקד באמת ותמים הודה וימסרו ליד מי שהודה וראייתו מהא דמי שבא ואמר ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר לפלוני הם אם בשדה דיכול ליטלם נאמן וקשה עדיין דלמא שלא להשביע אמרו אלא ש"מ הואיל והוא יכול ליטלו ולמוסרו לפלוני לא חיישינן להשבעה והסכים עמו הפני משה ע"ש. ובאמת קושיא זו הוא בנ"י ותירץ דהואיל האיש ההוא יכול ליטלו ש"מ דנאמן הוא בעינו א"כ אינו מהתל בו ולפ"ז בנפקד דלא יכול להכחיש פקדונו לא שייך זה ומכ"ש לפי מ"ש הפרישה לקמן בסי' רנ"ה דהטור ס"ל דגם בהך בעינן דיעיד שהיה כמוסרו לו ולא כמערים וא"כ מבואר דליתא לדין זה וכן מוכח מהא דאמרי' ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני נאמן דאין אדם עושה קנוני' על הקדש והק' הא בלא"ה אית ליה מגו דמישתלי אהקדשו ותי' הרשב"א כפי מ"ש בתשובת רבינו בצלאל אשכנזי וכמ"ש הש"ך לקמן סי' רנ"ה דאיירי דכבר נמסרו נכסיו ליד גזבר דתו לא מצי לשאול על נדרו וקשה א"כ מה פריך הגמ' וניחוש שלא להשביע הודה דהא בכה"ג אינו מודה דישמע הגזבר ויתנם ליד פלוני כיון דאין עושה קנוני' ומ"ש נפקד ומ"ש גזבר וכן לפירוש רשב"ם דמפרש הא דבעי ש"מ שהודה אי יכול לומר שלא להשביע גבי פקדון ופשטינן מהך אודיתא דאיסור גיורא וקשה דלמא התם שאני דהפקדון היה ביד רבא א"כ איך יודה וישמע רבא דאף דלא היה במעמדו של ההודאה מ"מ הא הודה בעדים ויתוודע לו בעדים ויתן הפקדון ליד רב מרי ולא חיישינן כלל להשבעה אבל כשהחפץ והמעות בידו עדיין הספק במקומו ולכן אין מקום לדבריהם אלא שאני מסופק אם אמר לנפקד תן לפלוני אם לא יכול לטעון שלא להשביע אע"ג דאמרינן בש"מ שאמר לבניו מנה לפלוני בידי חיישינן שלא להשביע ואם אמר תנו נותנים ש"מ באומר תנו לא טענינן שלא להשביע מ"מ ספיקי מהא דהביאו בבעה"ת שער מ"ב ח"ה דין ג' דמעמד ג' א"י לטעון השטאה דכקנין דמי וקשה ל"ל הטעם משום דכקנין דמי הא אמר תנו דזהו הענין מע"ג מנה בידך תן לפלוני אלא דנראה דאם אמר הן וחזר באותו מעמד אף לאחר כ"ד ואמר לשטות אמרתי מצי לטעון דלא אמרינן איך אמר כן אולי יתן דיאמר בשביל כך לא הלכתי מאותו מעמד עד שאמרתי לו שלא יתן ולכך קאמר טעם דהוי כקנין א"כ אפילו באותו מעמד כל שהוא לאחר כ"ד לא מצי לחזור ביה אבל אם לא חזר תוך זמן שהיה סיפוק ביד זה ליתן לזה הואיל ואמר תנו נראה דלא יכול לטעון כלום כדאמרינן ביתומים הנ"ל מיהו התוס' בגיטין דף י"ג ד"ה איתא וכו' דהקשה להיש גורסין דמוקי ליה בהודאה א"כ לוקי בבריא ולא צבורין וקשה כיון דאינו פקדון ביד אחר והוא בריא מה מהני דאמר תנו הא מצי לטעון שלא להשביע הודיתי ואם יבא האחר לקחתו באמת יערער ויאמר שלא להשביע הודיתי אלא ש"מ האומר תנו אף דהוא בידו ולא בא ביד אחר כלל מ"מ אינו יכול לומר שלא להשביע כלל ומ"מ דינם צ"ע דנראה דלא קאי לדינא:

ויש חולקים וכו' מקורו של י"ח הוא בתשובת מהר"ם בפ' חזקת במרדכי בא' שתבעו להחזיר לו פקדונו חגורה ובתי נפש והשיב אשתך מסרה לי קודם שנשאה אותך ע"ת במותה ינתן ליורשיה ופסקו הב"ד דישבע שכדבריו כן הוא וינתן ליורשים ויורשים היה במעמד הפס"ד ולמחרת נתחרט ואמר שנזכר כי מיד הבעל קבלו ופסק מור"ם דנאמן בטענתו השני במגו שהיה אומר שהחזיר ליורשים או שקרה אונסין בין פסק למחרתו ומזה למד הרמ"א ל"ל הך מיגו דה"ל מגו דהעזה כמ"ש שם ולא ה"ל מנו דלהד"ם ולאדחוי' לבעל כוונתי אלא ש"מ דלא ס"ל הך דינא והש"ך השיג וכתב דשם ידוע הוא שקיבל ואין דרך להכחיש רק או שקבלה מבעל או מהאשה ודברים אילו אין להם שורש בתשובת מהר"ם שלא נזכר דהיה ידוע ועוד עדיין י"ל מגו דהחזיר לאשה דהא לא היה עדי ראה וגם למה כתב דיכול לטעון דנאנסו בתר פס"ד שהוא טענה גרוע בזמן קצר ולא יצא לו שם גניבה והא יש לו מגו דקרה לו אונס מתמול שלשום ולדחויה לבעל קמכווין אלא ודאי דליתא גם כתב הש"ך דשם גם יורשי אשה תבעו אותו מתחילה זהו לא נזכר בתשובה ומהכ"ת יתבעו אותו כיון שלא ידעו שהאשה הפקידה בידו ע"ת והכל מפיו הם חיים גם מ"ש הש"ך לחלק דשם היו היורשים במעמד ההודאה גם זה אין כדאי לחלוק ארמ"א דס"ל בממ"נ אי הוי הודאה מה בכך דאינו במעמד הא הודא' בב"ד לעולם הוי הודאה ואי אינו קרוי הודאה כמ"ש הטור א"כ אף במעמדו נימא כן:
אבל אי קשיא הא קשיא דעד כאן קאמר ר"ה גאון וטור כשלא פסקו הב"ד שיתן החפץ לחבירו והוא שותק אבל אם פסקו הב"ד שיתן החפץ לחבירו והוא שותק ולאחר זמן רוצה לחזור פשיטא דלא שייך השטאה או השבעה דאיך שמע פסק בב"ד ולא מיחה יצווח בדרך שטות אמרתי ואיך יהתל בזה ובפסק ב"ד ולכן שם במהר"ם מבואר דב"ד דפסקו דישבע ויתן אותו ליורשים א"כ ה"ל למחות ואיך יהיה עליו פס"ד אם כוונתו לשחוק ולכן דין הרמ"א צ"ע:

אבל לא יוכל לומר טעיתי וכו' הש"ך בס"ק ס' האריך לחלוק על דין זה דעיקר ראיה של תוס' והרא"ש מהך עובדא דגינאי בגיטין דף י"ד דתרי גינאי עבדו חושבנ' ופש לגבי חד ה' זוזי והמחהו במ"נ ליתנם למרה ארעא וקנו מיני' ולבסוף אמר דטעה בחשבון ולית גבי' מידי ופטרהו רבא ופי' הרי"ף ור"ח דהיו עדים לטעותו דאל"כ לאו כל כמיניה דטעה והקשו התוס' הא ה"ל מגו דפרעו ותי' מזה דאף דאית לי' מגו מ"מ אינו נאמן דטעה דה"ל במקום חזקה והקשה הש"ך דהא קנו מיניה ואינו נאמן לומר פרעתי והתו' אפשר דס"ל דאף בקנין נאמן לומר פרעתי אבל לפי דקיי"ל דאינו נאמן אין כאן ראי' כלל ודברים הללו הם אמורים עם הספר לחדושי רשב"א ז"ל בכל אופן ואין כאן קושי' דעדיין קשה מאי דוחק' לרי"ף ולר"ח לומר דהיו עדים בטעות מה דלא משמע כן בגמ' והוא דוחק כי א"כ איך טעה ר"נ וס"ל דלא טעה רק רצה לחזור כמ"ש התו' שם בד"ה חדא אם עדים לפניך המכירים בטעותו והל"ל בקיצור דיש לו מגו דנאנסו ולוקמי בפקדון והרשב"א בחדושיו כתב להדיא דסתמא דמלתא הך עובדא הי' פקדון ביד גינאי וא"כ הא יש לו מיגו דנאנסו ונגנבו כמ"ש מהר"ם הנ"ל ואי דחייב שבועה באמת י"ל דחייבו ר"נ שבועה וכצ"ל לשיטת תו' דהקשו ה"ל מגו דפרעתיך וקשה הא שבועה בעי דר"ן תיקן היסת ועכצ"ל דבאמת י"ל דחייבו שבועה ורבא רק קאמר דקנין בטעות חוזר ואם כן אף במגו דנאנסו י"ל כן ועכצ"ל דאין כאן מגו במודה בעדים דרמי אנפשיה ומדכר וא"ש: מיהו יש לדקדק לדעת הר"ן דס"ל דכי אמרינן טעיתי אינו נאמן היינו במודה בעדים אבל בלי עדים י"ל דאינו מדקדק כ"כ דאמר אם אשכח טעות אהדרינא ביה וכ"כ הרמ"א לקמן בסימן קכ"ו סי"ג עיין שם אם כן עדיין קשה מה דוחקו להרי"ף ור"ח לומר דהוי טעות בעדים לימא דלא היו שם עדים כלל בהמחאה והא דקאמרי' דקנו מיניה היינו דהם קנו בפ"ע דקנין אין צריך עדים לשיטת הרי"ף בפרק האיש מקדש וכן דייק הל' קנו מיניה באפי מרי' ארעא משמע לא באפי עדים כלל ואולי יש לדקדק דר"ן סבירא ליה באפי עדים לאו דוקא ה"ה בע"א נמי דאיך לא דייק לומר דבריו על נכון משום דיכול למהדר ביה הא יצטרך שבועה להכחיש העד ומגו ליכא דה"ל מגו להכחיש העד לא אמרינן ולשיטת הרא"ש דס"ל דיכול לחזור במ"ג א"כ לית ליה מגו דלהד"ם שם בעובדא דגינאי דמירתת דאם יאמר להד"ם א"כ יחזור מרא דארעא על גינאי ויצטרך בעל הגינא לשלם לו ואח"כ יתבעו ע"י מרא דארעא דיעיד דהודה בפניו ונוגע אינו דכבר קיבל תשלומין מגינאי ולכך טוען ברצון כי טעה דליכא הכחשה וא"כ הרי כאן ע"א. אך תינח לשיטת הרא"ש אבל לשיטת הרי"ף דאין יכול לחזור א"כ הלא מרא דארעא הוא בע"ד שלו וא"כ מי יעיד מרא דארעא הוא בע"ד שלו והגננא ג"כ נוגע בעדות דצריך לומר דהודה דאם יאמר כמו הך דלא הודה אם כן יחזור מרא דארעא עליו אם יאמר להד"ם דלא היה מעמד ג' וא"כ הרי כול' נוגעים בעדות ושפיר יכול לומר להד"ם וליכא למדחק כלל. ודוחק לומר דמ"מ מירתת ליכפור דחושש דמרא דארעא דבלא"ה א"י לחזור על הגננא לשיטת הרי"ף וכמ"ש הר"ן דיפטור את הגננא מתשלומין באופן אף דלא המחהו במע"ג מ"מ יהיה פטור וא"כ תו יהי' בעל הגננא ע"א להעיד עליו שהודה ונוגע בעדות ליכא דהא פטרו בכל אופן הן המחהו והן לא המחהו כי דין זה דפטרוהו צ"ע ועיין לקמן סי' קכ"א ס"ט ע"ש ומ"ש שם ולכך קושיא זו בר"ן לשיטת הרי"ף קשה וצ"ל דלכך לא פי' הרי"ף ור"ח כן דא"כ קנו מיניה לאיזה צורך הא מ"ג מהני כמו קנין ומה יוסיף אומץ הקנין עכצ"ל דבמ"ג היה מלוה ע"פ ולכך קנו מיניה דסתם קנין לכתיבה עומד ויהיה מלוה בשטר וא"כ ע"כ ה"ל עדים דבלי עדים לא גבי משעבדי ולית ליה קלא וא"כ מוכח דהיו עדים ושפיר הוצרכו לומר דהיה הטעות בעדים וא"ש אך דין התו' מ"מ מוכח לשיטתם די"ל על קנין פרעתי כ"ז שלא נכתב השטר אף דלכתיבה עומד ולדידן הא י"ל נאנסו כמש"ל והכל מוכרח ודינו של הרי"ף והתו' אמת ולחנם השיגו הש"ך ודוק:

אבל מה שנתן נתן כתב הרב ב"י דזה חולק אדעת הראב"ד לקמן בסעיף למ"ד דאפי' נתן לשם רווח יכול לומר להשטאה נתכוונתי ותי' הש"ך בס"ק ע"ח דשאני התם דמוחזק של חבירו בידו ולדבריו אם זה תפס משל חבירו יכול לומר בשביל מה שהיה נתתי לה בדרך השטאה אני תופסו. אבל י"ל חילוק אחר דשם יכול לומר מה שנתתי לך אף דאמרתי בתורת רווחי' משטה הייתי וכוונתי לקרן אבל כאן איך ישטה ויתן לו מעות מה שאין בו צורך ולפ"ז אף כאן בטוען סטראי נינהו גם כן נאמן לשיטת הראב"ד ויכול לומר נתתי לך מה שאני חייב לך ממקום אחר. אבל אפשר לומר דאפי' הראב"ד מודה בזה כי שם לא מצי לטעון המלוה ברי שהיה רווחים כי מנא ידע רק מפיו חי שאמר שהיה רווחים וא"כ הוא טוען צחקתי בך ואח"כ איך יחזיק במעות שלו מספק הא תפיסה מספק לא מהני משא"כ כאן דטוען ברי אתה חייב לי וע"ז פרעת לי מקצת פשיטא דיכול לתפוס והודאתו הוי הודאה:

אם הודה וכו' עיין אורים מ"ש הקושי' בשם הש"ך ומש"ל בדרך דחוק אבל לפי מה שהעליתי לעיל בדעת המחבר דאף דס"ל למחבר דיכול לטעון שלא להשביע בדרך הודאה היינו בברי' אבל לא בש"מ כשמת וא"כ כוונת המחבר כאן דהודה ר"ל בדרך הודאה ולכך נקיט לשון הודה ולא אמר וא"כ ס"ל למחבר כמ"ש המרדכי הואיל ואין ש"מ משטה אף ביה אין משטה א"כ ה"ה בש"מ שהודה דרך הודאה לא אמרינן שלא להשביע דכולי האי לא אמרינן בש"מ א"כ אף במודה לו לש"מ דרך הודאה שוב א"י לטעון שלא להשביע דחד דינא בש"מ שהודה או שמודים לו כן נראה בכוונת המחבר אבל מכל מקום לדינא צ"ע כי יש לחלק בשלמא בהשט' אין דרך לצחוק איש אשר אימת מות נפלה עליו א"כ אף לצחוק בו לא אמרי' אבל שלא להשביע הטעם כמש"ל דל"ש ולא טענינן לבניו א"כ אחר שמודה לו וטען שלא להשביע למה לא יהיה נאמן ולכן צ"ע:

ודוקא כשמודה בדבר וכו' משמע אפילו נשבע שלא בעדים והוא אמר נשבעתי וטעיתי אע"ג דאית לי' מגו להד"ם מ"מ א"נ טעיתי ודלא כמהרשד"ם דס"ל דבמקום מגו נאמן כמ"ש הש"ך בס"ק ס"ח ע"ש אלא דלדידי מספקא ודאי במגו דפרעתי אינו נאמן אבל כשמודה שלא בעדים צ"ע כי מקורו בבעה"ת שער מ"ב ח"ז ד"ב ושם נאמר להדיא ונשבע כך בפני עדים וכן כתב הרי"ף אלימא שבועתה באפי סהדי וחייב לקיימי' ולא בעי קנין. וכן כתב אח"כ בעה"ת כיון שבאו עדים שלשקר נשבע אינו נאמן לומר שכוח היה ונזכר וכו' הרי בכל דבריהם דייקי דהיו עדים במעמד השבועה. וכן כתב הרי"ף דשבועה הוי כאלו נטלו אותו עדים קנין על כך והרי דעת הר"ן דמודה בין עצמו אפילו בקנין כעובדא דגינאי יכול לומר טעיתי דלא מדקדק כ"כ כשאומר שלא בפני עדים כמבואר לקמן סימן קכ"ו וכמש"ל בס"ק ל"ג וא"כ אלו שבועה חמורה לא ה"ל להרי"ף לדמותו לעדים רק הל"ל דאלים מהודאה ולא לומר כאלו נטלו אותו עדים קנין הרי דדייק דבעי בפני עדים ולכן דין זה צ"ע:

וה"ה למוחל וכו' ואין להקשות לפי מה דפסק המחבר לעיל ס"ד דבתופס משל חבירו א"י לטעון שום טענה א"כ כ"ש אם מוחל וא"כ הך דינא ללא צורך ומזה קצת ראיה לכאורה לפי' של ע"ש שם דצריך לומר להדיא אני תופסם בשביל מנה שבידך וא"כ כאן במוחל א"צ זה ודינו של זה לא כשל זה אך באמת אין כאן ראיה חדא לפמש"ל עיקר טעמו של תפיסה דמהני דה"ל כמוחל ואם כן צריך הש"ע להודיענו עיקר הדין ושרשו על מה אדני' הוטבעו אף גם דכאן איירי דחייב לו מנה במשכון והמשכון ביד המלוה והוא מוחל לו החוב א"כ תפיסה ליכא לגבי לוה דהא יש לו למלוה משכון אמנם כיון דבמחילה לא מצי אמר משטה וכדומה חל מחילה ופקע שעבודו וצריך להחזיר לו משכונו מנה אין כאן משכון אין כאן וטובא קמ"ל:

ואצ"ל כתבו עיין מש"ל סי' ס"ה ס"ק כ"ט בתומים ומתוכו יתברר מ"ש הש"ך כאן בס"ק ע"ד דהשיג על הב"י דכתב דמדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי מצא שובר נלמוד דא"צ לומר כתבו דס"ל במחילה אפילו לא מטי לידו וכתב הש"ך דמשם אין ראיה די"ל דאמר כתבו דלפמש"ל מוכח דאין מחילה תלי' כלל בשטר דאי תליא איך מחזירין שובר דלמא בין כך מכרה כתובה ונתבטל השובר והוי חספא בעלמא ומה לי דלא אמר כתבו או אמר ונתבטל השובר סוף כל סוף הרי אין כאן כתיבה אף דחל מחילה אלא ש"מ דלא נ"מ בכתיבה דכיון דחל ממילא מחילה ולכך מהדרינן גוף השובר דלא נ"מ דאינו אלא לראיה ומוכח שפיר ובזה א"ש דלא קשה הא הרא"ש לא כתבו שם רק לאביי דס"ל עבחז"ל ואנן לא קיי"ל כאביי ואיך פסקו בש"ע אבל לפמ"ש ניחא דלא יליף משם רק הך דינא דהיכי דחל מחילה אף דכתיבת שובר הוא חספא מ"מ מחזירין ואם כן ה"ה לדידן במוחל להדיא דכותבין שובר אף דלא צוה ואין כתיבת השובר מעלה או מוריד. אלא דהא קשיא איך יכתבו שובר בלי צווי המלוה הא ה"ל מפיהם ולא מפי כתבם וכבר עמדו התוס' בזה ב"ב דף ל"ט ע"ב ד"ה מחאה כו' איך יהיה מחאה בלי צוה ניתן לכתוב הא ה"ל מפי כתבם וע"ש שתי' דהיה תקנת חכמים וכו' וזה לא שייך בשובר ונראה דהרא"ש ובעה"ת אזלי לשיטתן דס"ל דלענין עדות א"צ בשטר כתבו כמבואר לעיל בסי' ל"ט ס"ג בהג"ה וכפי מש"ל באריכות דדעת הרא"ש דהא דצ"ל כתבו היינו לענין שיהיה מלוה בשטר אבל לענין בע"פ אצ"ל כתבו והוי ליה עדות גמור כהנ"ל אבל לפי החולקים וס"ל דאפילו מלוה בע"פ לא ה"ל כלל דה"ל מפי כתבם וכמש"ל וכמ"ש התו' במחאה א"כ צ"ע למה לא יצטרך לומר כתבו דאל"כ ה"ל מפי כתבם וע"ל סי' נ"י בסופו:

אי מודה ליה כתב הש"ך דא"כ מוכח דמיירי במלוה ע"פ דאי בשטר המלוה נאמן שנתנו לו בתורת רווחים ואף הראב"ד שהוא דעת יש מי שאומר שהביא מחבר לא פליג אלא במלוה ע"פ ולא במלוה בשטר ונראה דמיירי דריווח עולה יותר מפלגא של הקרן דאל"כ מה בכך דהוא מלוה בשטר הא יש לו מגו דנאנסה על פלגא שהיא פקדון ונאמן במגו מ"ש מלוה ע"פ או מלוה בשטר ולכן דברי הש"ך סתומים וצריך עיון דדוחק דיהיה הרווחים עולים יותר מפלג הקרן:

אם לא אמר א"ע יכו' אין להקשות הא הוי ליה בלי תביעה וא"כ איך יכול לטעון משטה הייתי דהא הוי בלי תביעה ודלעת מחבר לא מהני דכבר כתבתי כמה פעמים דהיכי דאין המלוה טוען ברי שחייב לי רק מכח הודאתו אתי' עלי' לו דאינך חייב לי בדברך נתחייבת כדלעיל סי' מ' ובזה לכ"ע יכול לטעון משטה וכו' וגם י"ל במקום דיש טעם י"ל אפילו בלי תביעה וכאן יש טעם דלא יגוש עליה לפרעון כמו בסעיף שאח"כ:

שאף לדברי ראובן וכו' משמע מזה הא אם רוצה ליתן מרצונו אף דלא היה תנאי בשעת מתן מעות מ"מ מותר לקבל הימנו רק שא"י להכריחו בדין ויש להבין בממ"נ הא דמקבל רווחים הוא מכח פלגא פקדון וא"כ בממ"נ אם בדברם אח"כ נעשים ממלוה החצי פקדון איך לא יתחייב לשלם לו החצי מה שהרוויח בפקדונו ואי לא נעשים פקדון א"כ איך מותר לקבלו הא ה"ל א"ר וצריך לומר הלוה שבידו מעות המלוה בדבור בעלמא של המלוה יכול לשנות המלוה לפקדון ולומר לא יהיה באחריותך החצי המלוה רק יהיה פקדון ויהיה מותר לשמש בו כמפקיד מעות מותרים אצל שולחני אבל שיתחייב הלוה ליתן הרווחים מהפקדון למלוה בזה א"י להתחייב בדבריו והו"ל כנותן פקדון לחבירו והרשהו להשתמש בו וכי בשביל כך יתחייב לו ברווחים אלא דמ"מ צ"ע דאם היה נאנס החצי פקדון אם אין מחויב ליתן הרווחים הרי המקבל חייב באחריותו דה"ל מלוה עלי' אם משתמש במעות פקדון לדברי הכל אבל אם נותן הרווחים אין חייב באחריותו רק ש"ש וא"כ איך נדון בזה דרשו' ביד הלוה או ליתן או לא אם יקרה אסון לחצי פקדון אם יתחייב באחריותו א"כ קמה לגמרי ברשותו איך יתן רווחים ואם לא קמה ברשותו למה הרי אם ירצה כל הנאה שלו דאין מחוייב רווחים ליתן והארכתי בזה בי"ד בהלכות רבית כי שם מקומו האמיתי ע"ש:

משטה וכו' דכמו דהוא כיון להשטות בי ולתבוע דבר שאיני חייב לו אף אני כוונתי להשטות בו ולהודית דבר שאינו:

נאמן עיין תו' דה"ה דנאמן טעיתי והיינו במקום דיכול לטעון טענת השטאה ואם כן ה"ל מיגו אבל בדלית ליה מיגו אי"ל טעתי ע"ש:

וצריך לישבע וכו' גם צריך לישבע שאינו חייב לו אלא דגם זה צריך לישבע שכיון להשטות בו ועיין תומים כתבתי הטעם דאי לא נתכווין להשטות חייב לשלם אף דלא היה חייב לו מעולם:

שהוא כדבריו וכו' דעת הש"כ בטוען ברי שאתה חייב לי ויש כאן טענת וודאי אבל אם אינו טוען ברי הא הכל טענת ספק אי חייב לו או לא וכוון להשטות ואין משביעין על טענת ספק ועיין תומים דבררתי דלא כן הוא אפילו על זה לבד דנתכוון להשטות משביעין ליה דהוי רגלים לדבר כמו סלע שנפל משנים עיין שם הא אי טוען להד"מ אין כאן שבועה אם לא דטען ברי אתה חייב לי ע"ש. וכתב הסמ"ע בשם מרדכי דאפילו לא טען להדיא ישבע לי רק תבעי לשלם הב"ד פוסקין לו שבועה ע"ש:

להד"ם פי' מעולם לא אמרתי הן בפני עדים פטור דהואיל דכוון אז להשטות בו לא שם אל לבו דברים כאלה שאין בהם ממש ולכך שכחן ואמר שלא אמר לו מעולם אף באמת אמרן לו. והעלה הש"ך דאף לאחר שבאו עדים א"צ לטעון כן להשטות נתכוונתי ולכך שכחתי רק אנן טענינן ליה אלו היה מדכר היה טוען כך יעיין תומים:

אבל לא בציבור המודים היינו קהל וכבר כת' הרא"ש בתשובה כלל ח' דדברי קהל א"צ קנין וה"ל כקבלו קנין א"כ איך שייך גבי' השטאה הא בקנין לא מ"ל משטה הייתי ודברי קהל ה"ל כקנו ולכן מ"ש הש"ך לפקפק על זה לא ברור ודברי הש"ע כיתד במקום נאמן:

כיון דלאו עני הוא פי' הסמ"ע דאם הוא עני אינו מחויב ללמד עם בנו ועיין תומים דזה אינו רק אם הוא עני דאין לו ר' זוז הרי זה מתחייב בתורת בפיך זו צדקה:

יכול לומר משטה וכו' עיין תומים דהואיל בלא"ה מחויב הרי זה דומה לאומר טול דינר וחלוץ דאין לו כלום ואפילו אמר א"ע לא מהני ואפילו נתן שטר או עשה קנין איכא פלוגתא דרבוותא אי מהני אם לא בהשליש מעות שאם ילמד שיתן לו השליש המעות ואם אמר לאחר עשה כך ואני אתן לך כך העליתי בתומים דאפילו בלי אמירת א"ע מתחייב דהרי זה בא בשכרו ודלא כש"כ דכתב דאפילו א"ע לא מהני הואיל ולא מחייב לו כלום:

אבל ש"מ וכו' כתב הב"י כל מי שהוא חולה מושכב על מטתו מיקרי ש"מ וכמו כן אם הוא מסוכן אף שהולך על רגליו:

שאין אדם משטה וכו' ואפילו עמד וטוען ברי משטה הייתי אינו נאמן ביה ודלא כש"כ ועיין תומים:

וה"ה אחרים שהודו לו אפילו לא היה במעמד עדים רק היא מודה שהודו לו מ"מ חייב לשלם ולא שייך דיהיה נאמן במיגו דכוונתו היה להשטות דאנן סהדי דלא השטה עיין תומים:

או שתקו לצוואתו עיין תומים מש"כ הש"כ לחלק בין אם יכול לומר מדשתק ש"מ שהודה שאמת כפי הש"מ ובין אם שתק דנימא מחל וגם יש לחלק אם תובעו כך יש לי בידך והוא שותק אמרינן הוי הודאה אבל אם מדבר בענינו כאומר כל חובות עלי הם פרועין והוא שתק לא הוי הודאה שחובו ג"כ פרוע כי י"ל מה נ"מ לי במאמרו כיון שלא תבעני וע"ש שכתבתי עם כל זה דין זה צלע"ג ולענין מעשה צריך ישוב. אבל בתובעו בב"ד והוא שתק עיין מש"ל ס"ס פ' ע"ש:

אבל אי לא טעין לא טענינן ליה עיין תומים מ"ש כזה בישוב דברי מרדכי ודוקא במודה דאמר כן אבל בכופר ואמר להד"ם אף דבאו עדים כבר כתבנו דאנן טענינן דשכח הואיל ואמרו דרך צחוק בעלמא ולא הוחזק כפרן:

אבל ליורשיו וכו' היינו אם היה הודאה כשהוא בריא ומת אבל אם הודה כשהוא ש"מ הא אין משטה בעת מיתה כלל:

תופס ממון הנתבע וכו' עיין תומים דדין זה צל"ע כמ"ש שם ועכ"פ העליתי דוקא בתופס ממון כמ"ש הטור ומחבר דא"כ לפי הודאתו א"צ להחזיר לו ממון דהא חייב לו סך ההוא וא"כ ה"ל מחילה אבל בתופס חפציו דצריך להחזיר גוף חפץ צל"ע אי מהני תפיסה וגם העיקר כמ"ש הסמ"ע דאף דתפיס מקדם וא"צ שיאמר שבשביל כך תופסן וגם העיקר כדברי ב"ח דצריך להיות תפוס בידו בשעת הודאה ולא דתפס אחר כך ועיין תומים:

אף על פי שיש עדים היינו עדי תפיסה ועדי ראה דאל"כ פשיטא דנאמן במיגו דלהד"ם או החזרתי לך דחייב לו סמ"ע:

לא מהני טענת השטאה וכו' ותנאים שבני אדם מתני' זע"ז ל"ש ביה טענת השטאה ד"מ וסמ"ע והיינו מה שאין חבירו מחויב אבל מה שמחויב כגון שהתנה לחלוץ וכדומה פשיטא דשייך ביה השטאה ועיין ס"א גבי מי שנדר לחתנו ע"ש וכן במעשה לא שייך השטאה ולכך המקדש אשה א"י לומר משטה אני בך ועיין מ"ש בחדושי לא"ע:

אלא כשתבעו וכו' דאז יכול לומר כשם שאתה תבעת מה שאינו אף אני צחקתי בך אבל לולי תביעה לא שייך בן. ועיין תומים דאם המלוה מודה דלא היה חייב לו רק בא לתובעו מחמת הודאתו דנתחייב אע"פ שאינו חייב לכ"ע אפילו בלי תביעה יכול לומר משטה אני:

א"י ומ"מ יכול לטעון טענת השבעה ונ"מ דאם טען משטה אני דאינו נאמן אע"ג דיש לו מגו דהיה טוען השבעה. דה"ל מיגו במקום חזקה אלימתא וכמו כן אי טען להד"ם בטענת השטאה לא הוחזק כפרן דה"ל מילי דכדי משא"כ בטענת השבעה הוחזק כפרן דלאו מילי דכדי נינהו ועיין ש"ך: ועיין תומים דיכול המוחזק לומר קים ליה בכל גוונא הוי טענת השטאה טענה:

ויחדום לעדים היינו בעדים אבל בית דין אין צריך יחוד סמ"ע:

ושתק וכו' וה"ה אם היה מלוה ע"פ והמלוה אמר לעדים בפני הלוה כתבו שטר והלה שותק דכותבים ב"ח וש"ך. והיינו להך דיעה לעיל בסימן ל"ט ס"ב דא"צ להמלך ביה אבל לדיעה דצריך להמלך ביה לא נ"מ דהא צריכין להמלך ביה וא"כ אם יאמר הן פשיטא ועיין מש"ל בסימן ל"ט:

אבל יכול לטעון פרעתי דקיי"ל המלוה וכ"ש המודה בעדים א"צ לפורעו בעדים:

לא חשתי להשיבך עיין מש"ל ס"ס פ' ע"ש:

דה"ל לאב לאסוק אדעתיה עיין תומים דהנחתי דין זה בצ"ע ע"ש:

דרך הודאה היינו שאמר הריני מודה בפניכם וכל כיוצא בזה מהר"ם אלשיך וש"ך. אבל דרך שיחה אפילו ידע שעומדים שם עדים כל שלא אמר דרך הודאה או א"ע אינו מועיל ש"ך ונכון הוא ודלא כהגהת הרא"ש:

אע"פ שאין התובע עיין תומים דהעליתי אם אמר מנה לפלוני בידי ואין אותו פלוני שם אם לא אמרו דרך הודא' י"ל משטה הייתי אע"ג דלא תבעו כלל ע"ש:

ומשלם על פיהם ודאי דמצי לטעון שלא להשביע הודיתי רק אי טען משטה הייתי שוב א"י להחזיר ולטעון שלא להשביע הודיתי ועל משטה הא אמר דרך הודא'. וכמו כן אם אמר להד"ם חייב לשלם דמשטה א"א ואם היה כוונתו שלא להשביע מדכר דכיר וה"ל להודות ואם אמר א"ע והיה שלא בפני התובע יש בו מחלוקת רבוותא כי דעת הרבה מחברים דאין אחר א"ע כלום. והרא"ש והטור סבירא להו דגם בזה י"ל טענת השבעה וע"ת מ"ש בישוב דברי טור:

וחזו ליה סהדי אחריני כו' דמ"ש דראו הלואה אף על גב דלא היו הם מזומנים להעיד ומ"ש דחזו דהודה הודאה המועיל. ועיין תומים דכתבתי אפילו הודה בפני ע"א ועדים אחרים חזו ליה והבע"ד לא ידע מהם מ"מ לפי פסק המחבר בסעיף שאחר כך מועיל וחייב לשלם:

הודאה בפני ע"א וכו' דלא כרז"ה דסבירא ליה דאפילו אמר אתה עד לא מהני רק בפני שנים דלא חש להודות בע"א. ודעת הש"ך דמצי המוחזק לומר קים ליה כרז"ה אבל אני כתבתי בתומים דלא מצי לטעון כי העיקר כפסק מחבר:

לפרוע אם הודה אע"ג דקאמר אמת העיד אבל משטה הייתי לא אמרינן דנאמן במיגו בשבועה דהיה מכחיש העד דכל שאין מכחיש לעד ה"ל כשנים וא"י לומר משטה הייתי ש"ך ונכון:

והשיב וכו' ואם אמר הן נחלק הרמ"ה והרא"ש דלרמ"ה הוי הודאה כיון שאמר אהיה מודה לך הוי כמודה בפני עדים ולהרא"ש לא מהני והש"ך כתב דלדינא צ"ע דנוטים הדברים כדברי הרא"ש:

פטור דהוא לא אסיק אדעתיה דעדים שומעים א"כ י"ל כיון דלא ראיתי עדים הייתי משטה בך סמ"ע:

כל שראו הלואה דכאן לא שייך משטה או השבעה דהא ראו הלואה ועיין מש"ל בסימן ע"ט:

אינה הודאה ודעת הש"ך דאפילו לא טען משטה הייתי טענינן ליה דהא אמר לא ועיין תומים.

אם שתק הוי הודאה כו' דעת הב"י בטור סימן ל"ב דוקא דאמר בלשון ניחותא עירי ושכבי להוי סהדא אבל בלשון שאלה היהיו עירי ושיכבי סהדי והלה שותק אין זה הודאה דלא חש להשיבו והגהת והש"ך כתבו דלא משמע כן ברש"י דאפי' בלשון שאלה הואיל מתחלה אמר הן ולבסוף שתק לשאלתו ה"ל כהודאה ונכון הוא:

דה"ל לאסוקי וכו' וה"ה למטמין עדים בבה"ק ואמר חיי ושכבי להוו סהדי ושתק גם כן הוי כהודאה דזה גם כן ה"ל לאסיק אדעתי' כמו בהנ"ל גמרא:

ושתק כו' דכיון דאין כאן עדים אין חושש לדבריו ולכך שתק והוא לא ידע שיש שם עדים:

שלא להשביע את עצמי פי' שלא אהיה מוחזק בעיני עולם בעשיר ויכבידו עלי בכמה דברים ויהיה עין למלכות:

בין עני דבכל אדם שייך שלא להשביע אף על גב דבלא"ה הוא בחזקת עני ואביון:

בין שהיה ש"מ הש"ך בס"ק ל"ד האריך לחלוק ולהשיב על מחבר דלקמן בסימן רנ"ה העתיק דעת רמב"ם דבש"מ שהודה לא אמרינן שלא להשביע הודה ועיין בתומים דכתבתי דכאן מיירי דש"מ עמד מחוליו וטוען ברי שלא להשביע הודיתי לכ"ע טענתו טענה ולקמן איירי דמת ולא טענינן ליורשיו ע"ש דבזה מיושב הכל:

שהיה ש"מ ואם הוא מודה חפץ זה פקדון ג"כ י"ל שלא להשביע ואם ידוע שהיה פקדון בידו רק י"ל נאנסו והוא הודה דלא נאנסו אם י"ל שלא להשביע עיין מש"ל בסימן רנ"ה באריכות:

ש"מ וכו' ואם הוציא הדיין מבנים ונתן לתובע הוי טועה בד"מ וחוזר כן כתב הש"כ ופשוט:

נאמן לטעון כו' ואפי' אם מדבריו משמע להיפוך דאמרו לו שהוא ב"ח גדול והוא אמר שקר כי איני חייב רק לפלוני מ"מ אמרינן דנהי דלא רצה להחזיק עצמו לב"ח גדול מ"מ לא רצה להחזיק עצמו לעשיר שאינו חייב כלום גמ' הביאו סמ"ע:

דדל מהכא וכו' אבל כשמחויב לישבע שאין חייב לו אף זו צריך לישבע ע"י ג"ש שכוונתו היה שלא להשביע כן העלה הש"ך מתוך דברי מחברים והיינו מטעם שכתבתי בריש סימן דאף דאינו חייב לו אם היה מודה לו בלי כוונת שלא להשביע מתחייב לו לשלם אף שאינו חייב לו כלום:

והוא טוען טענת שלא להשביע וכו' מזה נר' מבואר כמש"ל בריש סי' דאם טען משטה הייתי אף שבועה צריך ולא מיקרי טענת שמא דהוי כרגלים לדבר ודלא כש"ך דכתב ה"ה לטענת השטאה דא"כ הל"ל רבותא טפי בהשטאה דלא טענינן ליה דבהשבעה פשיטא דא"צ שבועה דהא טענינן ליה ואם הודה דרך הודאה דכתבתי בדברי רמב"ם דג"כ לא טענינן ליה צ"ע אם יכול להשביעו דדינים האלה הם מועתקים מדברי הרא"ש והרא"ש לא ס"ל לחלק בין דרך הודאה וגם לא הזכיר בלשונו דתבעו שאמר בדרך הודאה וצ"ע:

א"צ ואם תבעו אמרת א"ע והעדים אין כאן פשיטא דיכול לחייבו שבועה:

טענת שלא להשביע וכו' ועיין מ"ש בתומים דבהודה דרך הודאה משמע ברמב"ם דלא טענינן ליה ומכ"ש בש"מ שעמד דבלא"ה הרבה מחברים דא"י לטעון כלל:

והודה א' ע"י שליח כו' היינו בפני עדים דבפני ב"ד כיון דשלוחו של אדם כמותו ה"ל כמודה הוא בב"ד ולית ביה משום השטאה או השבעה כמ"ש סכ"ב ש"ך ונכון:

תביעה מבע"ד והש"ך נתן עוד טעם הואיל והיה בהכרזת ב"ד מיהו לפי מה שמפרשין דשליח הודה לפני עדים א"כ לא שייך הכרזת ב"ד דהם הכריזו שיגיד לב"ד לכך צריך הך טעמא והדברים מדויקים:

עצמו עיין תומים דצ"ע אם יורש תובע כמדומה שמנה לאבא בידך והלה אומר הן אם י"ל משטה אני בך דהא לא תבעו בברי ע"ש:

ושתק וכו' דעת הש"ך כפי' ב"י דנתבע אמר מנה לך בידי והתובע אמר א"ע והנתבע שותק ובזה יכול לומר שלא להשביע הודיתי אבל אם הנתבע אמר מנה לך בידי ואתם עדים והתובע שותק מתחלה ועד סוף חייב וא"ל דבר. ודעת הסמ"ע כפי' המרדכי להיפוך דוקא באומר הנתבע מנה לך בידי וא"ע ותובע שתק הוא דלא הוי הודאה אבל אם הוא אמר מנה לך בידי ואמר התובע א"ע והלה שותק הוי הודאה ועיין תומים מה שאני נו"נ לכל שני פי' ומ"מ העליתי כי יותר מכוון בפי' הראב"ד כפי' המרדכי וסמ"ע ע"ש מ"ש בזה באריכות:

יכול לטעון מבואר שם בראב"ד בבע"ת שער מ"ב ח"א דצריך לטעון כן אבל אנן לא טענינן ליה כלל. ואע"ג דראב"ד ס"ל כן בכל טענת השבעה כן ולא קיי"ל כוותיה מ"מ הבו דלא לוסיף עליה בהך מילתא אפשר לכ"ע לא טענינן ליה והכי דייקי ליה לישנא דתוספתא יכול לחזור בו ע"ש:

ויש חולקים עיין תומים שלא בפני התובע כלל אין הטור והרא"ש חולק' לפי פי' הסמ"ע דמיירי דנתבע אמר א"ע וכן מורה לשון הרמ"א במ"ש מאחר שאמר א"ע רק הרמב"ם חולק ובפני תובע ולא תבעהו להרמב"ם לא שייך השבעה ולהרא"ש וטור שייך וחולקים וס"ל דמהני א"ע ע"ש:

יש מי שאומר וכו' הבעה"ת חולק וס"ל אף בתבעו יכול לומר שלא להשביע ולכך הביאו בלשון וי"א ש"ך:

אם הודה בכת"י וכו' אע"ג דיש לו מיגו דפרעתי מ"מ אינו נאמן דאנן סהדי דלא השטה ולא נתכוין להשבעה אבל נאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי:

שביד חבירו זה כתב הרמ"א ליישב דלא תקשה ממה שכתב המחבר בסעיף שאח"ז והק' הסמ"ע אם ביד חבירו פשיטא מתניתין היא הוציא עליו כת"י גובה מב"ח ותי' בדוחק ולפי מש"ל לק"מ דקמ"ל דלית ליה מיגו דפרעתי אך ברא"ש שם א"א ליישב כן דשם היה הודאה שכל נכסיו של אביו ולא שייך פרעתי ועיין תומים דכתבתי שני ישובים או דאין הכת"י ביד התובע רק ביד אחר ולא נודע אם נמסר לאחר בפני תובע. או דקמ"ל אפילו לא חתם עצמו רק כתב ידו גרידא ומ"מ כל שהוא ביד אחר מהני ועיין מש"ל סימן ס"ט יתי' הסמ"ע דחוק ואין כדאי לחלוק על הרמ"א וכ"כ הכה"ג דרבים מחברים דתי' כמ"ש הרמ"א ונכון הוא:

אפשר לומר וכו' וכתב הש"ך אם כתב בפינקסו לא יכול לומר להשביע כי מי רואה מה שכתוב בתוך פינקסו. ועיין תומים כי כתבתי די"ל בין יתומים לבע"ד בעצמו ע"ש:

לא זכה וכו' די"ל שלא להשביע נתכוון שהוא של אחר. וכמ"ש הרמ"א:

אע"פ שאומר להם כתבו שטר וכו' הש"כ השיג על זה וכן העליתי לנכון בתומים ע"ש:

המוסר. וכו' הש"ך האריך קצת בזה לשיטת רש"י ור"ת בר"פ הנושא ואין צורך לפמ"ש דקיי"ל דעדי מסירה כרתי א"כ יהיה מאיזה כתב שיהיה אם הוא רק כתב שא"י לזייף הוי שטר גמור וקמ"ל דה"א כי אמרי' ע"מ כרתי כשמייחדים לעדים וע"ל סימן מ' מ"ש ובזה מיושב מ"ש הסמ"ע מה קמ"ל:

בחזקת שהוא חייב לו אבל אם ידע דאינו חייב ומ"מ מתחייב לו ה"ז חייב כמש"ל בסי' מ' ואם לא אמר א"ע רק אמר בדרך הודאה והיה בפני תובע באופן דלא מ"ל משטה או שלא להשביע סבירא ליה לסמ"ע דיכול להתחייב ודעת הש"ך אף לרמב"ם צ"ל א"ע ועיין תומים דבררתי הנכון כסמ"ע ע"ש:

ואם לא טען וכו' עיין תומים די"ל דאף הרמב"ם לא אמרו אלא במודה דרך הודאה בזו לא טענינן ליה שלא להשביע אבל בעלמא טענינן ועיין עוד מ"ש:

אבל אם טען וכו' היינו פסקא פסקא דעל הך בבא דמטמין ותובעו בא זה התשובה משטה ועל המודה בא זה התשובה שלא להשביע כל אחד לפי ענינו וכ"כ הסמ"ע וכן בררתי בתומים:

הודה בפני ב"ד וכו' עיין לעיל סימן ג' ביחיד מומחה:

של שלשה וכתב מהרי"ט בחלק ח"מ סימן מ"ו דלענין הודאה לכ"ע אף דלית בהו חד דגמיר כלל מ"מ הואיל וא"צ לפסוק הדין לכ"ע הוי ב"ד כמו אלו היה ביניהם חד דגמיר ע"ש:

בין שתבעו אחר וכו' עיין ש"ך דדעתו בהודה מעצמו יכול לחזור אפילו בבית דין ועיין תומים מ"ש דאין לזוז מפסק הטור ומחבר:

תבעו בחפץ וכו' עיין תומים דהבאתי בשם מהריב"ל ופנ"מ דאם יש לו פקדון ביד אחר ואמר לנפקד שהם של אחר א"י לטעון משטה או השבעה דאיך יודה אולי הנפקד ימסרם ליד אחר ואני כתבתי דלא נראה לדינא דבריהם. אבל אם אמר לנפקד תן ולא חזר בו תיכף והיה סיפוק ביד הנפקד ליתנם לפלוני ההוא שוב לא מצי לטעון משטה או טענת השבעה:

אינה הודאה דהא לא צריך לומר זה רק ה"ל למימר סתם לא שלך היא ואם כן הוא רק שיחה בטלה ולא הודאה טור:

ויש חולקים וכו' והש"ך חולק על דין זה דליכא כאן חולק כלל וכן הסכמתי בתומים אם לא דאמר של פלוני החפץ והב"ד פסקו שהוא של פלוני ופסקו דיתנו לפלוני והוא שתק וודאי דא"י לומר לדחותו נתכווין דלא ה"ל לשתוק בפס"ד:

אבל לא יכול לומר טעיתי הרב הש"ך חולק על דין זה ועיין תומים כי בררתי כי דברי התוס' ברורים אך דוקא במודה תחלה בעדים אבל במודה בינו לבין עצמו דעת הרמ"א לקמן בסימן קכ"ו סי"ג דיכול לומר טעיתי ועיין מ"ש בתומים:

מיהו בחשבון וכו' כי אין דרך אדם לדקדק כ"כ בחשבון שכותב בפנקסו ומעשה בכל יום כי שכיחי למיטעי כי כותב כך על הפנקס וטרם שימסור לחבירו חוזר לעיין ביה אם לית ביה טעות ולכך נאמן:

א"ע היינו לשיטת הרא"ש ולשיטת הרמב"ם ה"ה דרך הודאה סמ"ע ופשוט:

לא טענת וכו' היינו כשלא אמר א"ע דכשאמר פשיטא דמהני אלא אפילו בלי אמירת א"ע לא מצי טעון משטה הייתי דהרי אינו תובעו שיכול לומר כשם ששטית בי כך שטיתי בך ולהשביע לא מצי לטעון דהיה מ"מ קצת תביעה והש"ך פיקפק ע"ז ואין דבריו מוכרחים ע"ש:

הוי הודאה כו' ואם תבעם שהלום בשותפות חייב שמעון בכל החוב כיון שלוי כפר ואם לא היה הלואה בשותפות רק שתבעם כאחד פשיטא דאין שמעון מתחייב רק במה שקיבל לעצמו ופשוט:

יכול לומר משטה וכו' לדעת מחבר צ"ל כשהיה ע"י תביעה דבלי תביעה בלא"ה א"י לטעון משטה סמ"ע:

מה שנתן נתן עיין תומים דכתבתי כמה חלוקים בין הך דהכא לדעת ויש מי שאומר שהוא הראב"ד לקמן בסעיף למ"ד ע"ש:

אם הודה מעצמו לפני ש"מ וכו' הש"ך הקשה על זה דבמרדכי לא נאמר אלא דלא יכול לטעון טענת השטאה דכמו דאין ש"מ משטה כן אין משטים בו אבל השבעה דש"מ עשו י שלא להשביע את בניו אף אחרים שהודו לו י"ל שלא להשביע הודו ויפה הקשה ומה שיש ליישב בדוחק הוא דמחבר סבירא ליה כדעת הרמב"ם לעיל דבפניו בלא"ה א"י לטעון שלא להשביע רק דלא תימא ה"מ בפני בריא דאיך ישמע הוא להחזיק אותו לעשיר ולא ימחה אבל בפני ש"מ חושב דש"מ הנוטה למות לא יקפיד בכך ואין בשאול חשבון קמ"ל דחד דינא לש"מ עם בריא וזה דוחק ועיין תומים תי' אחר מרווח דהך הודה היינו דרך הודאה:

והשבועה היה לשקר ואם יהיה לו עונש משמים אתם מה איכפת לכם מ"מ אין שומעין לו דהוי כמו קנין:

וכן אם יטעון שכחתי וכו' עיין מש"ל סימן צ"ב בזה:

ות"כ הוי כשבועה היינו באומר על אמונתו והרב לא הזכירו דבזמננו סתם ת"כ הוי כאומר על אמונתו סמ"ע:

ודוקא כשמודה בדבר וכו' עיין תומים דדין זה אי ליכא עדים בעת שבועה אי נאמן טעיתי במגו דלהד"ם צ"ע אבל ביש עדים רק יש לו מגו דפרעתיך לכ"ע אינו נאמן ע"ש:

המודה וכו' ואם אמרו לו יש שלך ביד פלוני מאתים והוא אומר אין לי אלא מנה או שאמר מעצמו אין לי אלא מנה ואח"כ תבעו לפלוני במאתים אין מחויב לשלם רק מנה ואם הודה במנה אין חייב לישבע ביתר ולא הוי כלל מ"מ כן הוא בב"י לפי הגהת בעל כה"ג בסימן ל"ב ע"ש בהגהת ב"י אות ד' ואין צריך למ"ש הש"ך בס"ק ע"ג:

אצ"ל כתבו דכתבו הוי שיהיה מלוה בשטר ולכך אם לא צוה א"א לכתוב דלא ניחא ליה לעשות ממלוה בע"פ מלוה בשטר משא"כ בשובר ועיין מ"ש בתומים כי דין זה צע"ג:

אי נמי מודה וכו' ואין להקשות דהא ה"ל מגו דלא לשם רווחים נתנו דה"ל במקום עדים דאנן סהדי דכיון דיהבי' ליה לרווחים מסתמא הוי ליה רווחים ש"ך ועיין בכללי מגו:

מודה ליה כתב הש"ך דאיירי במלוה ע"פ דאי במלוה בשטר המלוה נאמן ועיין תומים דאם אין עולים הרווחים יותר מפלג עסקת אפילו בשטר הלוה הוא נאמן ע"ש:

ויש מי שאומר וכו' אם נתן כת"י לחבירו שכך החשבון מרווחים אם יכול לומר טעיתי עמש"ל בסימן קכ"ו באריכות:

ישבע וכו' דכיון דלא אמר א"ע יכול לומר הייתי משטה בך וכו' עיין מש"ל בס"ק ל"ד בתומים דאין זה סותר לדלעיל סכ"ו ע"ש:

ומפני כח השטר ר"ל שטר עסקא דאסור לכתוב מעות עסקא בתורת חוב גמור רק צריך שיפרש בשטר שהוא בעסקא סמ"ע:

הדין עם ראובן אפילו לדידן דקיי"ל דשנים שלוו אין רק ערב זה לזה מ"מ הרשות ביד שותף א' לפרוע הכל ממעות שותפות וגם הא בזה השני כופר וא"כ פשיטא דאחד המודה חייב לשלם הכל ש"ך ונכון:

עם ראובן ואם יטעון שמעון להד"ם מעולם לא אמרנו לך שהיה כ"כ רווחים ואתה מחזיק המעות שלא כדין ישבע ראובן שאמר לו שהיה כ"כ רווחים הרא"ש וסמ"ע:

שאף לדברי ראובן וכו' משמע הא אם רוצה ליתן מותר לקבל הימנו ולא הוי אבק רבית ועיין תומים מה שכתבתי בזה:

ויכול לחזור בו והא דאמרינן לקמן בסימן רצ"ב ס"ז בהג"ה דאם תבע לחבירו שישלם לו והלה מעכבן חייב לשלם לו חלקו במה שירוויח מאז והלאה צ"ל דכאן איירי דלא תבעו או שא"א לתובעו דה"ל ת"ז סמ"ע והש"ך תי' דלקמן איירי בפקדון והוי מבטל כיסו של חבירו אבל כאן איירי במלוה וא"א לחייבו רווחים דהוי ליה רבית והאמת אתו:

סעי' ז' הג"ה מי שהתנה נ"ב עיין ש"ך יו"ד סי' רמ"ח סקי"א:

סעיף ז'. בהג"ה מי שאמר לחתנו העשיר תלמוד עם בנך וכו'. נ"ב עיין בש"ך שכתב דנ"ל דאף באמר אתם עדי דפטור יעו"ש. והקצות החושן השיג עליו דזה חייב מטעם שכירות ושכירות לא בעי קנין עיי"ש בקצוה"ח. ולפענ"ד דברי הש"ך נכונים דשכירות לא שייך רק באומר ראובן לשמעון שיעשה לו דבר הצריך לראובן עצמו שהוא עצמו נהנה ממנו בזה חייב בשכירות אבל אם אמר ראובן לשמעון שיעשה מלאכה בשל לוי שאין תועלת לראובן ממנו. נהי שמ"מ ראובן חייב לשמעון היכי שא"י לומר טול מה שעשית כמו שמשמע להדיא בסי' ועכ"פ יכול ראובן לחזור וליטול מלוי מה שההנהו כמו שמבואר שם. וא"כ כאן נמי אם חתנו לומד עם בנו אין לראובן וקנינו רק לו עצמו שהוא התחייב ללמוד עם בנו או לשכור לו מלמד. וא"כ אם לומד עם בנו בעצמו הוא נהנה דברא מזכה אבא וא"כ אם נימא דראובן חייב מטעם שכירות א"כ ישלם הוא לחתנו ויחזור מחתנו מה שההנהו וא"כ אפוכי מטרתא למה לי. רק דהי' אפשר לומר שזה אינו שכירות רק חיוב בפ"ע בתנאי ע"ז כתב הש"ך שפיר והבן ודו"ק היטב: