שולחן ערוך, חושן משפט ע״ה: אם המלוה והלו' צריכין לברר הטענות (וכל דיני המחויב שבועה מן התורה או מדרבנן ומי שאינו יכול לישבע וכל שטוען התובע ונתבע ברי ושמא) ובו כה סעיפים: – עם 18 מפרשים

אם המלוה והלו' צריכין לברר הטענות (וכל דיני המחויב שבועה מן התורה או מדרבנן ומי שאינו יכול לישבע וכל שטוען התובע ונתבע ברי ושמא) ובו כה סעיפים:
התובע את חבירו בב"ד מנה לי בידך בית דין אומרים לו ברר דבריך ממה חייב לך הלוית אותו או הפקדת בידו או הזיק ממונך שאפשר שהוא חושב שחייב לו ואינו חייב לו וכן הנתבע אם משיב אין לך בידי כלום או איני חייב לך כלום צריך לברר דבריו דשמא טועה וסובר שאינו חייב לו והוא חייב לו ואפי' היה חכם גדול אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו: הגה ואם אינו רוצה לברר דבריו אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר יפסיד ואם לאו אלא שנראה לדיין שאינו יכול לברר וכיוצא בזה אין מחייבים אותו משום שאינו מברר דבריו דאין אומרים לו ברר דבריך אלא משום כדי להוציא הדין לאמיתו משום דנפישי רמאים (מרדכי פ"ק דב"מ והרא"ש בתשו' כלל ק"ז) וע"ל מ"ש סימן ע"ב סעיף י"ז:

מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים חייב לישבע מן התורה שאינו חייב לו אלא חמשים ונותן החמשים שהודה ואם יש א' שמסייעו י"א שפוטרו משבועה וי"א שאינו פוטרו (וע"ל סי' פ"ז סעיף ו'):

אם לא תבעו אדם אלא הוא מעצמו אומר מנה היה לאביך בידי ונתתי לו חמשים ונשאר לו חמשי' פטור אף שבועת היסת (בעה"ת שער ז' ושער ל"ח ורמב"ם פ"ד מהל' טוען דין זה):

כפר בכל ועדים מעידים שחייב לו חמשי' ישלם חמשים וישבע מן התורה על השאר שלא תהא הודאת פיו גדול' מהעדאת עדים: הגה וי"א דוקא שהעדים מעידים על פה ובלא קנין אבל אם כתבו שטר או שיש כאן קנין אין עדים מחייבין אותו שבועה דשטר הוי כהילך (מרדכי פ' הנשבעין) ויש מי שחולק (ב"י בשם הר"ן פ' הדיינים) (וע' לקמן ריש סי' פ"ז) בד"א כשתבעו מלוה אבל אם תבעו חפצים שוה מנה פקדון והלה אומר אין לך בידי כלום ועדים מעידים שראו בידו כשנתבע מאותם חפצים שוה חמשים הוחזק כפרן והתובע נשבע ונוטל:

מנה לי בידך מהלוא' פלונית ומנה מהלואה אחרת שהלויתיך בזמן אחר כך וכך והנתבע משיבו אין לך בידי כלום לפי שמהלואה ראשונ' פרעתיך כך וכך ומהלוא' שניה פרעתיך כך וכך ומתוך טענתם הכירו הב"ד שעדיין חייב לו מאותם שתי הלואות עשרים דינרין הו"ל כשנים מעידים אותו שיש בידו חמשים שהרי הב"ד עדים במה שהודה שנשאר עליו וישבע שבועה מן התורה על השאר: הגה ודוקא שהכירו הב"ד שהודה עדיין במקצת לפי חשבונו אבל אם נתחייב במקצת לפי שאינו נאמן בדבריו לא מיקרי הודאה במקצת (ב"י בשם רשב"א) ועיין לקמן סי' פ"ז סעיף ה':

המודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא כך והילך פטור משבועת התורה אבל נשבע היסת (וע"ל סי' פ"ז כל זה):

מנה לי בידך אין לך בידי כלום או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים או שאמר אמת היה לך בידי אבל אתה מחלתו או נתתו לי במתנה כיון שכופר בכל פטור משבועת התורה ונשבע היסת ואפי' שנים מעידים שהלוהו ואינם יודעים שפרעו נאמן בשבועת היסת לומר יש לי בידך כנגדן או מחלת לי (ועיין לקמן סי' פ"ז כל חלוקי שבועת היסת):

(ע"ל סי' שס"ד ס"ה) מנה לי בידך שגזלתני והלה אומר לא היו דברים מעולם משביעים אותו היסת ואם הודה מקצתו או שעד א' מעיד שגזלו משביעין אותו שבועת התורה:

מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת בידי ישבע היסת שאינו יודע ופטור ואם בא לצאת ידי שמים ישלם ואפי' אם טען תחל' טענת ברי אין לך בידי וכשחייבוהו לישבע היסת חזר וטען איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת אצלי נשבע היסת שאינו יודע ופטור מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך והלה אומר יודע אני שהלויתני מנה או שהפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב לשלם ואין התובע צריך לישבע אפי' שבועת היסת אבל אם ירצה יחרים חרם סתם על כל מי שנוטל ממונו שלא כדין (ואם חזר אח"כ ואמר נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה) (מרדכי פ"ק דכתובות משערי רב אלפס) .

לא תבעו אדם אלא מעצמו אמר לחבירו הלויתני או הפקדת אצלי או גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך פטור ואם בא לצאת ידי שמים חייב לשלם אבל אם אמר איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת אצלי או אם גזלתיך הואיל ובלא תביעת אדם אמר כן פטור אף לצאת ידי שמים:

אמר ליה חייב אני לך מנה והלה אומר ודאי לי שאינך חייב (לי) כלום פטור אע"פ שיודע בודאי שהוא חייב דהוי כאילו מחל לו:

מנה לי בידך שהלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני ועד אחד מעיד שהלוהו או שאמר (הנתבע) איני יודע אם פרעתיך הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם:

מנה הלויתיך והרי ע"א והלה אומר כן הוא אבל פרעתיך או שאומר לו אתה חייב לי כנגד אותו מנה אם זה העד מעיד שלא פרעו אותו מנה כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא מעיד שהוא תוך זמנו וכן אם טען תחלה להד"ם ואח"כ הוציא עליו עד אחד וחזר ואמר לויתי ופרעתי בכל אלו הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם: הגה אבל במקום שיכול לומר פרעתי או החזרתי לא אמרינן הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע דנאמן במיגו כן הסכימו האחרונים ז"ל (המגיד פ"ד דטוען וריב"ש סוף סימן שצ"ב) טענו חטפת חפץ ויש לו עד אחד שחטפו והוא אומר ודאי חטפתי אבל שלי הוא הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם: הגה י"א דוקא כהאי גוונא שהעד מעיד שלא בא לידו בתורת משכון אבל אם מעיד שבא לידו בתורת משכון ואינו זוכר כמה הלוה עליו המלוה נאמן בשבועתו לומר כמה הלוה עליו ולא אמרי' ה"ל מחויב שבועה וכו' הואיל ובא לידו בדין (הרשב"א בתשובה סי' אלף מ' וסי' תתקצ"ח) ויש חולקין (הרמב"ן בתשו' סי' פ"ד) וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ח מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם והתובע אינו צריך לישבע אלא אם ירצה הלוה יחרים סתם על מי שנוטל ממונו שלא כדין אבל אם השיבו נ' לויתי ממך ופרעתיך וחמשים האחרי' איני יודע אם לויתי אם לאו ישבע היסת שפרע החמשים ושאינו יודע מהחמשים שתבעו בהם:

לא אמרינן מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל אם מן התור' הוא פטור משבוע' אע"פ שמדרבנן חייב לא מקרי מחוייב שבועה.

יש אומרים דלא אמרינן בשבוע' הבאה ע"י גלגול מתוך שאינו יכול לישבע משלם בין שלא היה יכול לישבע על עיקר שבועה הבאה עליה גלגול וצריך לשלם (אלא ישבע כו' על הגלגול או מהפכה על שכנגדו) (טור) בין שיכול לישבע על עיקר השבועה ושעל ידי גלגול אינו יכול לישבע וי"א שכיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפיר' והוא טוען על הגלגולים איני יודע קרינן ביה שפיר מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם:

התובע ליורש הלוה מלוה על פה לא שנא אם אמר היורש איני יודע אם לוה אם לאו ויש עדים שלוה ל"ש אמר איני יודע אם פרע אם לאו לא שנא אמר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא פטור אפי' בלא שבועת היורשים אלא שמחרים סתם על כל מי שיודע שמורישו חייב לו כלום אבל אם הודה בחמשים וכפר בחמשים שאמר חמשים חייב לך ולא יותר הרי הוא כשאר מודה במקצ' ונשבע שבועה דאורייתא:

כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל כיצד אמר לו כמדומה לי שיש לי אצלך מנה או מנה שהלויתי לך כמדומ' לי שלא פרעתני פטור אף משבועת היסת ואפי' לצאת ידי שמים אינו מחוייב כיון שתובע אומר שמא והנתבע אינו מודה לו ואומר ברי וכן אם אמר לחבירו נתחייבת לי מנה מפני שהודית לי שלקחת משלי אבל לא היתה ההודאה בעדים אין זה טענת ברי שאין זה יודע שחייב לו אלא בהודאת פיו והודאה שלא בעדים או אפי' בעדים ולא אמר אתם עידי אינו כלום שיכול לומר משטה אני בך אבל אם טען לחבירו הודית לי מעצמך שאתה חייב לי כך וכך ואמרתי לעדים אתם עדי או אתה אמרת אתם עידי ואין העדים כאן זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת שלא אמר לעדים אתם עידי ואם יהפכנה עליו ישבע הטוען שהודה לו באתם עידי ויטול: הגה וי"א דמשביעין היסת על טענת שמא כשיש רגלים לדבר כגון שהיה שמעון בבית ראובן ומצא ראובן תיבתו פרוצה וניטל ממנה מה שהיה בתוכה והוא חושד לשמעון יכול להשביעו היסת (מרדכי פרק הדיינים ותשובת מיימוני סוף קנין ס"ו) וכן נ"ל להורות (צ"ע דבתשו' מיימוני שם קאי אבא ליטול וכדלקמן סי' צ"א ס"ג בהג"ה ואין עניינו לכאן ע"ש):

טענו שניהם ספק כגון שטענו הלותיך ואיני יודע כמה והשיבו אמת שהלויתני ואיני יודע כמה אין הנתבע נשבע אפי' היסת ומשלם לו מה שברור לו ויוצא בו אף ידי שמים וי"א שכיון שזוכר שלוה אינו יוצא י"ש עד שיתפשר עם המלוה במה שיוכל ובין כך ובין כך יכול המלו' להחרים סתם על כל מי שיודע שהוא חייב לו ואינו פורעו:

טענו איני יודע כמה הלויתיך אבל לפחות הלויתיך שתי כסף ופרוטה או שטענו מנה והלה אומר אמת לויתי ממך ואיני יודע כמה יש לב"ד לחקור ולשאול לו אע"פ שאינך יודע הסכום אתה יודע לכל הפחות שאתה חייב לו פרוט' ואם הודה הרי הודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ודוקא שטענו דבר שהוא אמוד בו ומחרים סתם על מי שלקח מה שאינו חייב לו ואם אומר אפי' בפחות משוה פרוטה איני יודע בודאי הרי זה נשבע היסת ונפטר מדיני אדם וי"א שאפי' לא שאלוהו ב"ד חייב לשלם שהרי אין הודאתו פחות משוה פרוט':

טענו סבור אני שיש לאבא בידך מנה בין שתובע ללוה עצמו בין שתובע ליורשיו אין לו עליהם שבועה כלל אלא חרם סתם אבל אם טענו ברי לי שמנה לאבא בידך אם הודה מקצת נשבע שבועת התורה ואם כפר הכל נשבע היסת (בין תבעו ללו' עצמו בין תבעו ליורשיו) (טור):

האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לו בידך מנה והלה אומר אין לו בידי אלא חמשים י"א שפטור אף משבועת היסת ויש אומרים שחייב לישבע שבועת התורה (ועיין סי' זה לקמן סעיף כ"ב):

אמר מצאתי כתוב בפנקסו של אבא שאת' חייב לו מנה וברור לי שהוא כתב ידו יש מי שאומר שמשביעין אותו היסת:

טענו בספק על פי העד כגון פלוני אמר לי שנטלת משלי מנה והוא כופר והביא העד משביעו שבועה דאורייתא כאלו היה טוענו טענת ברי: הגה אבל אם אין העד לפנינו להעיד לא מיקרי טענת ברי מה שאמר ששמע מפי אחרים ואין משביעין על טענה זו דהוי טענת ספק (טור בשם הראב"ד) וי"א דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפי' קרוב שלו משביעין אותו היסת (טור בשם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וב"י בשם הרמב"ן והר"ן ונ"י פרק הדיינים) וכן נ"ל להורות ודוקא שאותו שאומר מפיו אין נוגע בעדות (ת"ה סי' ש"ח) .

האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום או פרעתיך ואמר התובע השבע לי היסת והשיב הנתבע הלא יש לך שטר עלי ואתה רוצה להשביעני תחלה ואח"כ תוציא השטר הפרוע ותגבה בו אומרים לו הבא השטר ואם אמר התובע לא הי' לי שטר מעולם או היה לי שטר ואבד אומרים למלו' בטל כל שטר שיש לך עליו קודם לזמן הזה ואח"כ תשביעהו היסת או תחרים סתם ואח"כ צא ובקש השטר:

אמר הנתבע איני נשבע עד שתבטל כל עדי' שיש לך עלי מתביע' זו אין שומעין לו:

ברר. כ' הש"ך דאסור לטעון שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו ואע"פ שהוא זכאי כגון מי שהי' נושה בחבירו מנה לא יטעננו מאתים כדי שיודה במנה ויתחייב שבועה ויגלגל עליו ממקום אחר הי' נושה מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בב"ד ואודה לו במנה ביני לבינו כדי שלא אתחייב ש"ד היו ג' נושים באחד וכפר בהן לא יהי' אחד תובע וב' מעידים וכשיוציאו ממנו יחלקו הי' טוענו מנה ע"פ עד אחד וכפר בו לא יאמר לאחד בא אני ואתה ונעידנו ונוצי' גזלה מתחת ידו כל זה מתבאר מהש"ס פ' שבועת העדות ולא ידעתי למה לא הזכירו הט"ו בשום מקום דינים אלו עכ"ל:

חושב. ז"ל הד"מ כתב מהרד"ך בתשוב' מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק אין אומרים להוציאו ולהניחו ביד שליש ואח"כ ידונו דכל מלתא דעבידא לגלויי לא מטרחינן ב"ד דלמא יזכה הנתבע ונמצא מחזיק כדין כו' וע"ל סימן ע"ב בדין תפיסה לא משמע כן עכ"ל ד"מ ולא ידעתי היאך לא משמע כן בסי' ע"ב ונראה עיקר כמהרד"ך וכן המנהג. ש"ך:

טועה. ז"ל הסמ"ע בפריש' הוכחתי דהטור ס"ל דמוכח מדברי הרמב"ם דלאו משום טעות לחוד צריך לברר אלא גם מפני החשד שאנו חושדין אותו דשמא אינו טוען האמת ומה"ט צריך המלו' לברר אם הי' הלוא' או פקדון עכ"ל:

הפסד. כלומר אע"פ שחכם כזה ודאי אינו טועה בדין מ"מ אין לך הפסד להוציאך מהחשד וגם מטעם דאין אדם רואה חוב לעצמו. סמ"ע:

רוצה. כתב הב"ח שנרא' מדברי הרמב"ם שאם התובע תבעו בסתם והוא משיב ג"כ בסתם אין ב"ד נזקקין לאחד יותר מלחבירו אלא אומרים לשניהם פרשו דבריכם ואם לא זה ולא זה מפרשים חזר הדין כאילו פירשו שניהם ופוסקים להם הדין אבל אם תבעו סתם מנה יש לי אצלך והוא משיב יברר ויפרש מאיזה צד אני חייב לו כי אינני יודע משום חוב אז אומרים ב"ד לתובע אמור לו מאיזה פנים הלוית או הפקדת כו'. ש"ך:

היסת. כתב הסמ"ע הטעם דה"ל כמשיב אבידה דפטור משבועה כמ"ש הט"ו בסי' רס"ז והא דנקט לאביך א"ל דאלו אמר כן לחבריה יכול לומר ידעתי מזה ודעתי הי' לתבוע לך הכל דהא כתב הט"ו בסי' פ"ח סי"ד בכיוצא בזה חילוקים דרואין אם כמערים קדם הנתבע או לא וה"ל לחלק גם כאן בהכי אלא אורחא דמלתא נקט דמסתמא המלו' או המפקיד תובע את שלו משא"כ אביו שמת וכ"כ התוס' אלא שלפ"ז גם בסמוך בס"ו הל"ל אביך הלוני כו' ושם נקט לשון הטור הלויתני כו' עכ"ל (* א"ה עיין בש"ך שכתב על דברי הסמ"ע דסתומים הם ולא ידע מה קאמר והאריך שם לפרש דבריו ע"ש ואני בעניי לא ידעתי למה נטה מדרך הפשוט ואין בזה ספק לדעתי הקלושה שרק תיבת בס"ו ט"ס הוא ונ"ל בס"י ור"ל דלפ"ד דאורח' דמלתא נקט ה"ל למנקט שם בס"י גבי לא תבעו כו' אביך הלוני ולא אתה הלויתני ע"ש וק"ל):

גדולה. ובכמה ענינים מצינו שהעדים מחייבים אותו אף מה שאינו חייב ע"פ עצמו כגון מודה בקנס וגם אינו נעשה רשע ע"פ עצמו. סמ"ע:

שחולק. הוא דעת הר"ן ר"פ שבועת הדיינים דלא פטר התם אלא משום שעבוד קרקעות משמע לכאורה הא לאו הכי לא הוי הילך ונ"מ במקום דלית ליה קרקע אע"ג דאנן קי"ל דאף בדלית ליה קרקע ה"ל שטר הילך כמ"ש בסימן פ"ח סכ"ח היינו דוקא היכא דמודה אבל אם אינו מודה לא שייך הילך אא"כ יש לו קרקע דאז פטור משום שעבוד קרקעות או משום שאינו יכול לפטור הוי הקרקע הילך כמו שפרש"י ברפ"ק דב"מ וכן נראה עיקר לדינא ומדברי הסמ"ע נראה שהבין דברי הרב דמיירי בשטר ש"ק דלסברא ראשונ' הוי הילך משום שטר ש"ק וסברא האחרונה חולקת בזה גם נראה מדבריו דבשטר אין חילוק בין מודה או לא וזה אינו ועוד דא"כ קשה דכאן כתב הרב ב' דעות ובר"ס פ"ז כתב וי"א דמשכון כו' דהא אפי' שטר חשוב הילך משמע דבשטר ליכא מאן דפליג אלא ודאי כדפי' ומ"ש הסמ"ע עוד בר"ס פ"ז דנראה דהדין עם החולקים ור"ל החולקים הראשונים דשטר הוי הילך ולמאי דפרישית דכאן מיירי באינו מודה הדין עם החולקים האחרונים עכ"ל הש"ך:

חפצים. ה"ה מעות של פקדון אלא אורח' דמלתא נקט דמעות הדרך שנותן אותן ביד נאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר וכמ"ש בסמוך עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ע"ז דאילו ראה דברי המחבר בבד"ה לא כתב כן שכתב שם דדברי הטור אינם מדוקדקים במ"ש אבל טענו מנה של פקדון כו' במה יודע שאותן מעות היו של פקדון וצ"ל שטענו חפצים כו' ועי"ל דבמעות וראו בידו ר"ל שהודה בפניהם שיש בידו נ' של פקדון ע"כ הרי דבכוון שינה המחבר וכתב חפצים וע"ק לי דבמעות אפי' עדים מעידים שהם אותן המעות עצמן לא שייך לומר הוחזק כפרן דגם בהו י"ל אשתמוטי קמשתמיט כמו בהלואה כמ"ש בסי' רצ"ב ס"ז בשם התוס' דאפי' הם בעין יכול לשלם מעות אחרים ואם הפקידם צרורים וחתומים דאסור להשתמש בהן א"כ דמי ממש לחפצים ואולי ט"ס יש בסמ"ע כאן כו' ע"ש:

כשנתבע. כתב הסמ"ע אבל אם לא ראו בידו בשעת כפירה אף שראו בידו קודם לכן אינו נעשה חשוד אפי' בפקדון דאמרינן דאין דעתו לכפרו רק שנאבד מידו ולא רצה לגלות עוד להמפקיד כדי שלא יביאהו לש"ד ומשמט נפשו עד שיחפשנו ויתנו לו ודוקא כשהפקיד בידו מעות שלא להשביחן שייך לומר הכי אבל אם טען שנתן להשביחן לטובת הנותן אין לו להתנצל דלכך כפר בכל משום דהוציאן דהא מתחלה ניתן בידו ע"מ להוציאן ולהשביחן וה"ל לגלות ולומר כן ומדכפר ש"מ דהי' דעתו לגזלו ונעשה חשוד וכ"כ הרא"ש בתשוב' וע"ל סי' ל' ס"ה והש"ך כתב דנרא' דאף בלהשביחן כל היכא שי"ל שנאבדו המעות לפי שעה אינו פסול דהי' סבור משתמיטנ' עד דבחישנ' ולא מסתבר לפסלו בשביל שלא אמר שהוציאן שאינו דבר אמת אלא דהרא"ש מיירי שידוע בעדים שהיו המעות בידו בשעה שכפר וע"ש:

נשבע. היינו משום שלא הוחזק כפרן רק על המקצת מש"ה צריך לישבע על השאר דלאותו ממון הוחזק כפרן ולא לממון אחר כמ"ש בסי' ע"ט ס"ה משא"כ כשהוחזק כפרן על כל הממון דאז זה שכנגדו נוטל בלא שבוע' כמ"ש שם ס"ח וכן צ"ל לעיל בסימן ל' ס"ה דסתם וכתב הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם ר' ור"ל בלא שבועה היינו נמי משום דהוחזק כפרן על כולו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדבריו תמוהים דפשיטא דגם בסימן ל' ס"ה לא הוחזק כפרן רק במקצת ואינו נוטל אלא בשבועה וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש החדשים ומ"ש שם סתם היינו משום דלא מיירי התם אלא מדין צירוף עדות אבל מדין שבוע' לא מיירי התם שוב מצאתי בס' גד"ת שהאריך בזה והניח דברי תשובת הרא"ש בצ"ע ולעד"נ פשוט כדפי' עכ"ל:

נתחייב. כתב הש"ך דבסמ"ע סי' פ"ז נראה שהבין החילוק בין ב' דינים אלו דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינים אותו או שנתחייב על פי ב"ד כגון שטען נתתי עבורך רבית והב"ד מכירים שאין המלו' חייב לשלם הרבית לפי שהו' ר"ק וכה"ג ע"ש ולעד"נ דאם נתחייב על פי ב"ד אע"פ שלא הוד' בכלום חייב ש"ד דהיאך יעלה על הדעת דחיוב על פי ב"ד יגרע מהעדאת עדים והא בכל דוכת' ב"ד חשיב טפי מעדים כו' והבי' ראי' לדבריו ע"ש באורך:

כלים. בב"י וד"מ כתבו דאם טוען שיש בידו כסות וכלים בפקדון דאז א"י לישבע נגדו אא"כ כפר בו התובע אבל אם טוען נאנסו הרי התובע פטור בש"ד והנתבע א"י לישבע שיש בידו כנגדו וע"ל סי' ע"ב סי"ז בהג"ה. סמ"ע:

נתתו. וכ"ש אם טוען פרעתי דכל הלוא' לפרעון עומדת וע"ל סי' פ"ז ס"ל דאף שכבר נפטר הנתבע בהיסת או ש"ד אם תפס התובע אח"כ בלא עדים וטוען שנשבע לשקר ה"ז נאמן במגו דאי בעי אמר לא תפסתי ונשבע עליו עד כדי דמיו עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך ומשמע דאינו נאמן לטעון יש לי בידך כנגדו או מחלתו כו' אלא במגו דלהד"ם או במגו דפרעתי וכ"מ מדברי הרב בסי' ע' סס"א וכ"כ המרדכי ושגם דעת הרמב"ן כן ודלא כתשו' מהראנ"ח סי' כ"א ע"ש ואע"ג דבסי' פ"ב סי"א י"א דיכול הלו' לטעון מחלת לי אע"פ שיש שטר ביד המלו' היינו לענין להשביע למלו' כמו אם הי' טוען פרעתיך עכ"ל:

נאמן. במגו דפרעתי דהמלו' את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים כמ"ש ר"ס ע' וכתב בפסקי מהרא"י סי' פ"ד דה"ה אם טוען אביך חייב לי כנגדו נאמן במגו אף שבטענ' זו אינו יודע שמשקר ובמגו הי' מעיז אמרינן שפיר מגו כה"ג וכ"כ בקצר' בתשובת מבי"ט ח"א סי' קפ"ו ופשוט הוא וכן מצאתי בריב"ש סי' שצ"ב ע"ש ועמ"ש ס"ס פ"ב בדיני מגו באות ו' ובסי' צ"ב ס"ב. ש"ך:

שגזלתני. וה"ה אם טוענו שלקח ממנו רבית וע' בי"ד סי' קס"ט ולקמן סי' פ"ב ס"י ובסי' פ"ז סכ"ה בהג"ה סמ"ע:

משביעין. ע"ל סי' צ"ב ס"ג:

שהלויתיך. וה"ה שגזלתני שאין חילוק בין גזל' או פקדון והלוא' בכל דינים אלו וע"ל סי' שס"ה. ש"ך:

ישלם. כיון דחבירו תבעו בברי ולו אינו ברי שאינו חייב לו כ"כ הסמ"ע וכ' הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שאם תפס התובע בעדים מפקינן מיניה שאין תפיס' מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת י"ש וצ"ל דהא דנקט תפס בעדים היינו משום דהתובע טוען ברי (וה"ה) [אבל] בס"י באומר מעצמו גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך וכן בסי' ע"ו ס"א וכה"ג דחייב לצאת י"ש לא מהני תפיס' אפי' שלא בעדים כיון שאין התובע טוען ברי. ש"ך:

ופטור. ולא מיקרי חוזר וטוען כיון שגם בטענתו הראשונ' הי' נשבע ונפטר כל זמן שלא באו עדים וכמ"ש בסי' פ' אבל לצאת י"ש פשיטא דחייב. סמ"ע:

חייב. ונרא' דאפי' ספק הפרעון הוא קודם ההלוא' כגון שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיע' הלו' לו ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק נ' והמפקיד דהוא הלו' אומר איני יודע כמה הי' שוה ואפשר הי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שהק' שהלויתני יצאו בק' של דמי הפקדון אפ"ה חייב הלו' לשלם לו נ' דמ"מ ה"ל החיוב ברי והפטור ספק ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים. ש"ך:

היסת. (אע"ג דבסי' צ"א ס"ג פסק רמ"א בכל מילי דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע שאני התם שהאחד הוציא ברשות חבירו איזה סך נאמן בשבוע' כמה הוציא וע"ל סי' ע"ח ובטור סי' קכ"ו וסי' י"ז עכ"ל הט"ז):

נאמן. מאחר שלא הודה לו בתחל' שעדיין חייב לו כ"כ הסמ"ע והש"ך כת' בשם מהרש"ל דדין זה אינו אלא לשערי רב אלפס שפסק באיני יודע אם פרעתיך צריך התובע לישבע א"כ לא הוי ממש כחוזר וטוען שהרי עדיין לא נתחייב לו דדלמא לא ישבע אבל למאי דקי"ל דנוטל בלא שבועה אף שזה אינו קרוי חוזר וטוען ממש שהרי בתחל' נסתפק אם פרע מ"מ מאחר דדינו לשלם בלא שבוע' אין לך חוזר וטוען גדול מזה עכ"ל וע"ל סי' ע"ט ס"ט:

החזרתי. ואפי' אם הלה משיב לו אח"כ ברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאיני יודע מהלוא' פטור כן משמע מסתימת דברי הפוסקים שלא חילקו בכך וכן יש להוכיח מהש"ס פ' הגוזל בתרא אבל שבועת היסת נרא' דחייב ול"ד לסי' פ"ח סל"ב דהתם כיון שטוען ברי שפרעתיך אית ליה מגו והוי משיב אביד' משא"כ הכא שטוען איני יודע ועמ"ש שם עוד מזה עכ"ל הש"ך (וכ"כ הט"ז ע"ש):

ודאי. כ' הסמ"ע אבל אם לא אמר לשון ודאי לא והש"ך כת' דנ"ל דלשון ודאי הוא לאו דוקא וכ"מ במרדכי שכת' ז"ל וראי' ממי שטענו חטים והוד' לו בשעורים פטור ופרש"י שמחל לו שעורים מדלא טענו אלא חטים ע"כ וכ"מ בתשובת הרב סימן ל"ג ע"ש עכ"ל (גם הט"ז הסכים לדעת הש"ך ודלא כהסמ"ע ע"ש):

מחל. כתב הסמ"ע דמדברי הטור נלמד דאף אם חזר התובע ואמר טעיתי בחשבוני תחל' ועתה דקדקתי ומצאתי שנ"ח לי לא מהימנינן ליה דה"ל כאילו מחל אדם לחבירו בפירוש מה שח"ל ולא יכול לחזור בו והב"ח חולק עליו ומתשו' מהר"ם בטור ובאשר"י נרא' לכאור' כהסמ"ע ע"ש ובתשובת הרמב"ן סי' קי"ז ובתשובת מבי"ט (ח"מ) [ח"ב] בשאלות השניות סי' קי"א ובתשובת מהרשד"ם סי' שכ"ח עכ"ל הש"ך:

שהלוהו. ואף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו או שהוא עוד בתוך זמנו מ"מ כיון שזה תובעו ברי שעדיין ח"ל והוא משיבו שמא לא הלויתני ואינו מכחיש העד שמעיד שלוה לו חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף ואף שכבר נתבאר דאפי' תבעו בברי והנתבע משיב איני יודע אם הלויתני דנשבע היסת שאינו יודע ונפטר שאני הכא דמ"מ איכא עד שהלוה לו והתור' האמינה לעד אחד כשנים כ"ז שאין זה שמעיד עליו מכחישו ונשבע וכאן הרי טוען איני יודע וא"י לישבע להכחיש העד מש"ה מצטרף טענת ברי דהתובע והעדאת העד לחייבו כ"כ הסמ"ע. וז"ל הש"ך ואע"ג דאית ליה מגו מ"מ כיון דהשתא טוען איני יודע ואין נשבעין ש"ד באיני יודע ה"ל משואיל"מ וכ"מ בתשובת מהרשד"ם סי' ס' דלא כתשובת מבי"ט ח"א סי' קנ"א דפסק דדוקא כשהעד מעיד שעדיין לא פרע דלית ליה מגו ומה שהביא שם מסי' ע"ט כבר תרצתי שם על מכונו ע"ש וכת' בתשובת מהרשד"ם שם דוקא כשהעד מעיד שהלוהו בודאי אבל לא כשמעיד שראה שמנה לו מעות וע"ש ופשוט הוא עכ"ל:

פרעתיך. ועד א' מעידו שלא פרע ובשארית יוסף ובסמ"ע ובב"ח דחקו ליישב דהא בטוען איני יודע אם פרעתיך חייב אפי' בלא עד אחד כמ"ש הט"ו בס"ט ונ"ל דמיירי בטוענו ע"פ העד כמ"ש בסכ"ג עכ"ל הש"ך (והט"ז מפרש דברי הט"ו כאן בענין אחר ע"ש):

ומשלם. כת' בס' ג"ת מדלא כת' כאן דיחרים סתם כמ"ש בסי"ג משמע דכאן כיון דעד א' מסייע לתובע אין להחרים דודאי אין לחשוד כולי האי שיטול זה שלא כדין ושיהי' זה עד חמס כו' ולא נהירא אלא פשיטא דמ"ש בסי"ג קאי אכל מה שהזכיר מקודם. ש"ך:

אבל. כבר האריכו הסמ"ע והב"ח לתמוה על המחבר בזה דודאי כשטוען פרעתיך אפי' יש ב' עדים נאמן בהיסת דהמלו' את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים וא"כ בעד א' מעיד שהלוהו ולא פרעו ישבע להכחיש העד וצ"ל דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש רק מפרעון שאינו נאמן אלא במגו כגון שטוען מחלת לי או נתת לי במתנ' וכיוצא בזה דבכה"ג אינו נאמן אלא במגו דפרעתי והלכך כשהעד מעיד שלא פרע ה"ל משואיל"מ וזה דין אמת עכ"ל הש"ך. * ומ"מ קשה במ"ש דאם טוען אתה חייב לי כנגדו ג"כ אינו נאמן הרי במלו' ע"פ אפי' בב' עדים נאמן בזה וצ"ל דהעד מעיד שבתורת שאלה בא לידו לכך אינו נאמן לומר שח"ל כנגדו דא"כ הי' לוקחו בתורת פרעון שהרי אינו טוען עכשיו שהי' תוך זמנו ובודאי לא הי' זמן גדול בין הלוא' לטענ' שהרי העד אומר שלא זזה ידו ודו"ק (ובבאר הגול' תירץ בענין אחר ע"ש):

ופרעתי. ומתשובת הרשב"א שהובא בב"י וד"מ גם הסמ"ע הביאו בסי' ע"ט ס"ט נרא' שחולק על דין זה וס"ל דכיון דאפי' בב' עדים לא נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן א"כ בעד א' לא הוי משואיל"מ ע"ש. ש"ך:

במגו. כת' הסמ"ע דר"ל דאם אין העד מעיד שלא זזה ידו כו' דאז יכול לומר פרעתי נאמן ג"כ לומר יש לי בידו כנגדו במגו דפרעתי ודלא כריב"ם שהביאו התוס' בפח"ה כו' ע"ש והש"ך השיג עליו בזה וכת' דגם הריב"ם מודה דנאמן במגו וע"ש (וע"ל סי' נ"א ס"ב ובסמ"ע וש"ך שם):

לישבע. הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ"מ כיון שהוא עצמו הוד' שחטפו והתור' האמינה לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואין יכול לישבע מש"ה משלם והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא חטפתי משום שהי' צריך לישבע להכחיש העד כ"כ התוס' פח"ה ואע"ג דהקשו שם ע"ז מ"מ בפרק שבועת הדיינים כתבו כן בפשיטות וכתב הסמ"ע הא דאינו נאמן לומר שלי הוא במגו דהחזרתי וכמ"ש הרמ"א דנאמן היכא שיש לו מגו הטעם כמ"ש הה"מ שהגוזל מחבירו אינו נאמן שהחזירו כ"א בעדים א"נ איירי שראוהו בידו בשעת תביע' או שאמר העד לא זזה ידו כו' ע"כ ובאמת דהה"מ לא כ"כ דהגוזל מחבירו כו' אבל לפי מ"ש בס"ס שס"א דלא מוכח מהרמב"ם מידי ונקטינן דגזלן נמי א"צ להחזיר בעדים א"כ צ"ל תירוצים האחרים וכ"כ הר"ן ורבינו ירוחם דכן דעת הרמב"ן והרשב"א וע"ל סי' צ' סי"ב ובסי' קמ"ו ס"ב ובסי' שס"ד ובתשובת מהרי"ט סי' ט' עכ"ל הש"ך וכת' עוד בשם ס' ג"ת דכל היכא דהוי משואיל"מ יכול להשביע היסת לאחר הפרעון ופשוט הוא ומוכח כן להדי' בתשובת הרמב"ן סי' פ"ד וכ"מ מדברי המחבר בסי' ע"ב סכ"ג ע"ש ונרא' בממרמו"ת שלנו אם יש עד א' על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזוייף וכיון שיש ע"א שהוא חתימתו לא הוי מגו וא"כ ה"ל משואיל"מ ע"כ:

נאמן. אע"ג דלא האמינו חז"ל להמלו' לישבע על המשכון בכדי שויו אלא במגו דלקוח או החזרתי וכאן א"י לטעון החזרתי גם לקוח אינו ניחא ליה לטעון כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו מ"מ כיון שאינו מכחישו לומר שלא הלו' עליו כ"כ נאמן המלו' בשבועתו לומר שכך וכך ח"ל על המשכון הואיל ובדין בא לידו ויכול לישבע עד כאן לשון הסמ"ע (והט"ז השיג עליו בזה ע"ש):

חולקין. והש"ך כת' שנ"ל עיקר כסברא הראשונ' ע"ש:

והשאר. אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע שהוא כדבריו ופטור כ"כ ב"י בשם מ"כ וכת' בד"מ דנוכל לפרש דר"ל רק נ' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מנ' ודאי איני חייב לך וכ"כ הב"ח. ש"ך:

לישבע. אפי' לאחר הפרעון כיון שהלוה טוען שמא וכתב הב"ח ס"ס צ"ד דבמ"ש ואיל"מ אם רוצה התובע לקבל שבועתו לא משביעינן ליה דה"ל שבועת שוא ע"ש ואינו נכון. שם:

עיקר. בטור מפרש כיצד הרי שטענו מנה והשיב אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אע"פ שא"י לישבע על עיקר השבועה ודנין בה משואיל"מ אין דנין כן על הגלגול אלא ישבע עליו או יהפכנ' על שכנגדו עכ"ל. סמ"ע:

שכיון. וכן דעת הנ"י וכ' שכן הסכימו האחרונים וכן נרא' דעת הרמב"ן וכ"מ להדיא דעת הה"מ דהכא אף בגלגול אמרינן משואיל"מ אלא שכתב דהיכא דעיקר התביעה היא שמא אין אומרים בגלגול משואיל"מ ובסי' שד"מ כתבתי דגם דעת (הרמב"ם) [הרמב"ן] נרא' כן ודעת הפוסקים הנ"ל אינו כן אלא אפי' כשעיקר התביעה היא שמא אמרינן בגלגול משואיל"מ וע"ל סי' צ"ד. ש"ך:

שפיר. טעמו כ' הטור כיון דגלגול שבועה דאורייתא הוא ודוקא אסיפא פליגי י"א אלו אבל ברישא כשנתחייב על עיקר תביע' ש"ד ואיל"מ מודה דנשבע על הגלגול היסת ונפטר דהא אין כאן ש"ד כלל שהרי מוכרח לשלם כ"כ הסמ"ע והב"ח ונכון הוא ובהכי ניחא הא דכתב הטור ס"ס צ"ד בסתם שאין כאן גלגול שלא נתחייב בו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ע"כ ולפ"ז אפי' רוצ' לגלגל עליו טענת ודאי א"י לגלגל דנהי דחייב לו לישבע שבועה דרבנן מ"מ מצד גלגול אינו חייב לישבע לענין שיחול עליו ש"ד ודלא כמ"ש בשא"י כן נ"ל שם:

היורשים. פירוש שלא פקדנו אבא דהיכא דהיורשים אינן טוענין ברי ובאין להפטר פטורים בלא שבועה כלל כמ"ש בס"ס ס"ט וסי' ע"א סכ"ב ע"ש וע"ל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א טעם אחר לחלק בינו ליורשים. שם:

כשאר. ז"ל הש"ך כ' הר"ן דהיינו כשטוענו ברי שהוא יודע שאביו הוד' לפניו ואפ"ה אם היודע או' על הנ' אני זוכר ועל השאר איני יודע פטור דלא ה"ל למירמי אנפשיה כולי האי וא"ת א"כ דבאינו יודע פטור כי אמר נ' אית לך ונ' לית לך להימן במגו דאי בעי אמר איני יודע י"ל דא"נ אמר איני יודע שבועה בעי שא"י אלא דאביו כה"ג משלם והוא פטור בשבוע' עוד י"ל דמגו דאי בעי אמר איני יודע לאו מגו הוא עכ"ל ומ"ש כשאין טוענו ברי שאביו הודה בפניו פשיטא דפטור היורש אפי' משיב בברי נ' אית לך ונ' לית לך משום דמשיב אביד' הוא אין נראה כן מדברי הט"ו ושאר פוסקים שכתבו סתמא שאם היורש או' בברי שאין לו רק נ' ולא יותר הרי הוא כשאר מ"מ ולא חילקו בכך כו' ע"ש דמסיק וכתב וז"ל אך עכ"פ נ"ל דחייב היורש מיהו היסת דבשלמא מש"ד י"ל דאימעוט מקרא דבין שניהם ולא בין היורשים אבל שבועת היסת שתיקן רב נחמן כשזה טוענו אתה ידעת בבירור שממוני בידך אין טעם לחלק בין הוא ליורש כן נ"ל ברור. שוב מצאתי כן להדיא בט"ו סימן פ"ח ס"כ ע"ש וכן הוא בסמ"ע וב"ח ושאר אחרונים שם עכ"ל:

דאורייתא. כ' הש"ך נ"ל דאם היורש פקח יטעון שמא ולא יהי' עליו שבוע' רק קבלת חרם ואין בזה משום מדבר שקר תרחק וראיה לזה ממ"ש בעה"ת בשם הראב"ד דאם טוען על הגלגולים ברי יכול לגלגל וכשטוען שמא אינו יכול לגלגל לפיכך כל מי שנתחייב שבוע' ורואה שמגלגלים עליו אם פקח הוא או' על הגלגולים אינו יודע ויפטר משבוע' ויקבל בחרם ע"כ ומביאו ב"י בס"ס צ"ד ופשיטא דהראב"ד לא יהיב עצה כשיהי' איסור בדבר עכ"ל:

ספק. בב"י בשם הריטב"א אם תובע זה אינו יודע לשום שיעור נזקו שהזיקו אין משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שיודע שהזיק את חבירו וכמה הזיקו. סמ"ע:

כמדומה. ואם אמר כמדומה שאתה חייב לי מנה והלה או' פרעתיך וזה אומר ברי לי שלא פרעתני פסק בתשובת מבי"ט (ח"ב) [ח"א] סי' רס"ג דצריך לישבע היסת ע"ש ויש לדקדק עליו דיהא נאמן במגו שהיה או' איני חייב לך דהיה פטור וכמ"ש בסי' ס"ו סל"ט בשם הריטב"א בשם מקצת רבותיו דפטרי בכה"ג אף מהיסת ול"ד לס"ס פ"ח דהתם השתא נזכר שחייב לו בברי משא"כ הכא ע"ש ודוק. ש"ך:

כיון. זה קאי למ"ש לפני זה דמש"ה א"צ לישבע אפי' היסת אבל לא קאי למ"ש דא"צ לצאת י"ש דהא בלא"ה אינו מחויב לצאת י"ש כיון דגם הנתבע טוען ברי כ"כ הסמ"ע והב"ח והיינו דלא כתשובת מהרי"ט סי' קנ"א ע"ש. שם:

משטה. הקש' בס' ג"ת דהא טענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והוד' לו ולק"מ דמיירי שתבעו מתחל' מנה לי בידך אף שלא היה ברי לו וזה הודה לו וכן פירש הב"ח מיהו בבעה"ת גופי' בלא"ה ניחא דס"ל דמשט' שייך אף במודה מעצמו כמ"ש בשמו בסימן פ"א ס"ה אך יש לדקדק דהא משטה לא טענינן ליה אא"כ טען בעצמו ונרא' דע"כ לא בעינא שיטעון משט' אני בך אלא כשזה תובעו בברי שהלו' לו משא"כ הכא דה"ל טענת ספק ואין ב"ד משביעין עליה ואמרינן שיכול לו' משט' וכן נ"ל לדינא. עכ"ל הש"ך:

הודית. כ' הסמ"ע מדהאריך המחבר בלשונו והל"ל בקיצור אבל אם טען שאמר אתם עדי וגם שינה הל' דבתחל' כ' שלקחת משלי וסיים שאתה חייב לי ובסיפא כ' הודית מעצמך ולא ברישא וגם הא טענת משטה לא שייך אלא ע"י תביע'. מכל זה נראה דברישא מיירי דהוד' לו שלקח משלו וקמ"ל דאע"ג דא"י לו' שלא להשביע הודה כיון שהודאתו היה ע"י שתובעו זה אפ"ה לא מחשב טענת ברי ובסיפא קמ"ל אע"ג דהוד' מעצמו ושייך טענת שלא להשביע וטענה טובה היא שאפי' לא טען טענינן ליה מ"מ כיון דאמר אתם עדי מחשב טענת ברי והש"ך השיג עליו דלדבריו צריך לדחוק ולו' דסתם המחבר שלא כדעת הרמב"ם שהביא בסי' פ"א סי"ד דבהוד' לפני התובע אפי' לא אמר אתם עדי א"י לטעון שלא להשביע ואינו כדאי להוציא הדברים מפשטן משום דקדוקי יתור לשונות קצת אלא דמיירי הכל מטענת השטא' ודין זה אליבא דכ"ע הוא דבטענת השטאה צ"ל אתם עדי אפי' הוד' בפני התובע עכ"ל:

רגלים. וכן אם נפל שום דבר ממנו ולא היה שם רק אדם א' יכול להשביעו היסת דזה הוי כטענת ברי לפי שלא היה שם אחר כ"א הוא. כ"נ מדברי הרא"ש פ' א"מ גבי ראה סלע שנפל משנים כו' רק מ"ש המרדכי דגם דעת רש"י כן לא מוכח מידי מדברי רש"י דכונתו הוא דההוא לא מייאש וסבור דמשבענא ליה כו' אבל באמת אין הדין כן וכה"ג כתב הרמב"ם ז"ל אין משביעין היסת על טענת ספק כו' דבר פלוני נגנב ממני ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני כו' והנתבע אומר אין לך בידי כלום פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה ע"כ. ונראה דדברים אלו תלוי' בדעת הדיין כשירא' שיש רגלים לדבר יכול להשביעו היסת ובלא"ה הא כתב מהרי"ק והביאו הרב בסימן ט"ו ס"ד דיכול הדיין להשביעו במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין אם עושה כדי לברר האמת. עכ"ל הש"ך:

היסת. ואין שמעון יכול להפך השבוע' על ראובן דישבע שיודע שהוא לקח מתיבתו כך וכך וישלם לו כיון דלא ראוהו ראובן בעיניו וה"ז דומה למ"ש הט"ו בסימן צ"ב דכשהתובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועת היסת שלו וכמו מי שנתחייב שבועה לקטן ע"ש ומיהו בהיסת פטור. ול"ד למ"ש בסי' שנ"ז בבני אדם שלנו בתוך ביתו כו'. דהתם איכא ריעותא טובא. ומ"מ נראה דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה לזה מפ' א"מ וכתבו הטור בסי' רס"ב ראה חפץ שנפל משנים דאמרינן ודאי לא נתייאש כו' וכתב הרא"ש דכי יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת א"י להוציא ע"ש עכ"ל הסמ"ע והש"ך השיג עליו דהיאך יועיל תפיסה להוציא ממון מספק ובסי' רס"ב לא אמרינן אלא דהלה חושב שיתפסנו ויטעון ברי ומתוך כך יודה לו המוצא אבל ודאי בטענת שמא לא מהני תפיסה וכ"כ בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ב' דאפי' להראב"ד דמחייב שבועה בטוען אמר לי אבא כו' כמש"ל סכ"א מ"מ לא מהני תפיס' אפי' בלא עדים שישבע שכך א"ל אביו כו' עיי"ש ונ"ל ראיה לזה ממ"ש בס"ס קל"ד גבי לוקח ויורש של אומן דאם טוען בפני לקחו האומן כו' ע"ש ודו"ק. ובמרדכי מדמה תיבה פרוצה לאמר לי אבא עכ"ל (וכן הט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש במה שכתב עוד דברי המרדכי שנשאל למהר"מ מי שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג"ש טען המוכר חזרת ומכרת לי כו' וכתב דמזה יש ללמוד דלא נתקן היסת על מי שטוען טענה שאין מצוי להיות כן וע"ש):

הלויתיך. וה"ה אם טען איני יודע אם פרעתיך והב' ג"כ אינו יודע כ"כ בתשובת מהרשד"ם סימן א' בשם חכם א' והשיג עליו ופסק דבשטר שטענו שניהם ספק חייב הלו' לשלם והביא ראי' מסימן נ"ט ע"ש (ולחנם דחק שכן מוכח להדיא בסימן פ"ב ס"ס ב') ובמלו' ע"פ אין צריך לשלם ומ"מ בבא לצאת י"ש חייב והביא ראי' מלעיל סי"ז לצאת י"ש כו' והנתבע לא מודה לו ש"מ דאם גם הנתבע אומר שמא חייב בבא לצאת י"ש ע"ש ונ"ל דאין ראיה משם דברישא קאמר כשהנתבע או' ברי פשיטא דאינו חייב לכ"ע לצאת י"ש ואח"כ מבאר דבשניהם טוענים שמא איכא פלוגתא כמו שכתב הט"ו בסעיף זה ודו"ק. ש"ך:

שברור. וכאן אין לב"ד לחקור כו' כמו בסעיף שאח"ז דאפי' חייב לו לפחות פרוטה מ"מ על השאר כיון שגם התובע טוען שמא אפי' יודה פטור מהיסת. שם:

אומרים. והש"ך כתב דנרא' להכריע כסברא הראשונה דפטור אף לצאת י"ש והביא ראיה מן הירושלמי עיין שם:

אמוד. וצ"ע אם תבעו במנה וידוע שאין זה אמוד במנה רק בי' זהו' וכה"ג אי נימא דמ"מ ה"ל שכנגדו משואיל"מ על הי' זהובים שהוא אמוד או נימא כיון דמשקר במנה הוי לי' כפרן ואין כאן תביעה ופטור ונרא' דמכל מקום ה"ל משואיל"מ על מה שהוא אמוד וע"ל סימן צ' ס"ס א' מ"ש עוד מזה. ש"ך:

שהרי. כן מבואר בדברי הרמב"ן והר"ן והריב"ש וכ"נ מדברי הרא"ש וכ"מ מהמחבר בסי' רצ"ב סי"ב ומדברי הרמב"ם והטור ר"ס רצ"ח וסימן שפ"ח ס"ס א' וכמה דוכתי וכן נרא' עיקר וק"ק על הטור שכתב כאן ב' דעות ודין אי בפירות הוי הודא' פחות מש"פ ע"ל סימן רצ"ב בטור שט"ו מ"ש בשם הרא"ש ולעיל סימן ע"ב ס"ק נ' השגתי עליו בזה. עד כאן לשונו הש"ך:

ליורשיו. כתב הש"ך למאי דמוכח בסימן פ"ח ס"כ דאם טוען אתה יודע ודאי שאביך חייב לי חייב היורש לישבע היסת שאינו יודע ודאי אם כופר הכל לפי זה אם מוד' מקצת שאומר נ' ידענא ודאי ונ' לא ידענא חייב ש"ד כדין מ"מ אבל לא אמרינן דליהוי משואיל"מ משום דהיורש לא הוי לי' למידע וא"ל הא אין נשבעין ש"ד באינו יודע י"ל דהיינו גם כן היכא דהוי לי' למידע משא"כ הכא דמה שהוא אינו יודע אינו תלוי בתביעה דאינו מחויב לידע עכ"ל:

היסת. פירש הסמ"ע דהיינו בכופר הכל וממילא במ"מ חייב ש"ד דהיש אומרים אלו ס"ל כהי"א שבסעיף בפני זה דחייב ש"ד בטוען א"ל אבא כו' והוא הדין כאן והש"ך כתב דאינו מוכרח ע"ש:

שנטלת. דוקא נטלת אבל הודית אפילו בפני שנים שח"ל מנה כל שלא אמר אתם עידי לאו כלום הוא וכמ"ש סי"ז וכ"כ המחבר בסי' פ"א סי"ד. סמ"ע:

דאוריי'. כן הסכמת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים וכן עיקר וכן הלכה רווחת בישראל ודלא כבעל ג"ת שכתב דהמוחזק י"ל קים לי כרבוותא דפטרי משבועה. ש"ך:

שהוגד. הש"ך האריך בדין זה ע"ש דמסיק וכתב ז"ל העולה מזה בטוען א"ל אבא או מורישי שאתה חייב לו מנה אפי' הודה מקצת פטור אף מהיסת וכ"ש אם אומר שאחר א"ל כן אא"כ יש רגלים לדבר ואם הוא לפנינו אז משביעים על פיו ש"ד אם הוא כשר ובקרוב משביעים על פיו היסת כשמעיד לפנינו (וי"ח כמש"ל) מיהו מי שנוגע בדבר אין משביעין על פיו היסת לכ"ע. עכ"ל:

קרוב. ז"ל הש"ך ולי צ"ע בדין זה אפי' במעיד לפנינו לפי שלא מצאתי חדוש זה בשום אחד מהפוסקים וגם מצאתי תשובת ר"ת דמשמע שם להדיא איפכא כו' דדוקא ביש רגלים לדבר משביעים היסת ע"פ קרוב אך בת"ה סימן ש"ח משמע דהמרדכי ס"ל דקרוב זוקק לשבועת היסת אפילו בלא רגלים לדבר ע"ש וצ"ע שוב מצאתי במהרש"ל שגם הוא הביא דברי ר"ת בסתם ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלו' וקרובו יודע כמה הלוה כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל ואפשר יש לדחות דבמשכון אין עליו רק שעבוד כמ"ש סי' ע"ב סי"ד בהג"ה מיהו יש ללמוד מהם לענין שאר מוחזק כגון במעות וכה"ג מיהו דוקא בהרשא' הא לא"ה לא שייך לומ' שקרובו ישבע והוא יטול כיון דקרובו לאו בע"ד הוא ה"ל התובע טוען ספק וא"י להוציא ממון מספק עכ"ל:

נוגע. כגון ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו איזה דבר ושמעון אומר שנתן ללוי ולוי מכחישו אין להאמינו שיוכל ראובן להשביע ללוי כיון ששמעון נוגע בעדות שהרי צריך לישבע נגד ראובן כ"כ בת"ה שם. ש"ך:

עדים. דדוקא בשטר שאדם יודע אם יש לו שטר בביתו י"ל תתבעני בשטר או תבטלו משא"כ בעדים דשמא יש לו עדים ואינו זוכר כן הוא ל' בעה"ת מזה משמע שאם פרט העדים צריך להביאם מיד או לבטלם קודם השבועה וכ"מ בע"ש ובסמ"ע סי' פ"ז סל"ג ע"ש עכ"ל הש"ך (כתב הט"ז ז"ל נ"ל דאם הוציא מלוה שטר שאינו מקוים והלוה טוען פרעתי ומבקש המלוה שנשבע לו והוא אינו רוצה לישבע עד שיבטל השטר או יקרענו והמלוה אומר דאפשר שימצא עדי' עוד שיוכל לקיימו הדין עם המלוה כו' ע"ש מ"ש עוד דנשאל במי שפרע לחבירו מעות ואחר הפרעון בא המלוה והראה לו מטבע א' מזויפת ואמר שקבלה תוך הפרעון והלוה משיב איני יודע מזה וכבר אני מסולק ממך בשעת הפרעון בחזקת מעות טוב ופסק דה"ל כאומר איני יודע אם חייב אני לך דהוי כתבעו תביעה חדשה ונשבע היסת שאינו יודע ופטור ע"ש שהביא ראיה לדבריו):

ל' הטור בשם הרמב"ם ריש פ"ו מה' טוען ונטען וכתב ה"ה דברים אלו פשוטים בעצמם ויש להם סמך בגמרא ממ"ש וכשמשביעין אותו א"ל לא על דעתך וכו' שבועות (דף כ"ט ע"א) וממ"ש בפרק זה בורר במשנה כיצד אתה יודע שזה חייב וכו' (דף כ"ט ע"א) הוא מחשש שמא יטעו העדים ויחשבו שהוא חייב לו לפי מה שראו או ידעו ואין הדין כן וכל שכן שיש לחוש לבעלי דבר עצמ' שאדם קרוב אצל עצמו

ואם הנתבע טוען שהתובע יברר דבריו והתובע אינו רוצה☜ אין להטיל שבועה על הנתבע כי שבועת היסת תקנת חכמים ולא ישביענו אלא בטענ' מבוררת תשובת הרא"ש כלל ע"א סי' ה' מחס"א

כ' הנ"י בפ' המוכר את הבית ☜דלא דייקי' בדבריו של אדם שיהי' כנגדו אם לא אמרן ממש ולעולם אמרי' דדרך שטות דיבר. סמ"ע

משנה שבועות דף ל"ח ע"ב ובכמה דוכתי ובריש מציעא דף ה' ע"א יליף לה מקרא אשר יאמר כי הוא זה

טור וכדעת התוספות בב"מ דף ב' ע"ב וכתב הרא"ש שהר"מ מרוטנבורג הביא ראיות לזה ומבוארים שם בפסקיו

בעה"ת בשער כ"א הביאו הטור והב"י שם בסי' ס"ד ומבואר שם שגם הרמב"ם והרמ"ה חלוקים בזה וכתב הרמ"א בסי' פ"ז ס"ו שהעיקר כסברא הראשונה וכן כתב הב"ח

ל' הרמב"ם שם בפרק ד' וכתב ה"ה מברייתא פלוגתא דר' אליעזר בן יעקב וחכמים שבועות דף מ"ב ע"א אפי' לדעת הפוסקים כראב"י לא אמר' ראב"י אלא בטוען הבן ברי שרא' כשהוד' זה לאביו וחכמים סברי דלא הוי ברי אלא כשטוען שבפניו הלוהו ושכך פירשו הרבה מהפרשים

לפי שאין היסת על טענת שמא

כברייתא דר' חייא ב"מ דף ג' ע"א ומימרא דרב חסדא שם דף ב' ע"ב הסכמ' כל הגאונים וש"פ

שם במימרא דרב חסדא כדמפרש לה שם דאתי סהדי וכעובדא דההוא רעי' שם ע"א

בעל התרומות בשער ז' מסתבר' וכו' מחודשים סי' ד'

במימרא דרב ששת שם דף ד' ע"א הסכמת הפוסקים

ל' הטור וכן כ' הרמב"ם בפרק א' מהלכות טוען ונטען

ת' הרשב"א בסי' תתקנ"ט בשם הרי"ף שהשיב דנאמן במגו דפרעתי וכן כ' ה"ה שם בפ"ד דין ח':

מרדכי ריש מציעא בשם ר"מ וכ"כ תלמידי הרשב"א מחודשים סי' י':

ואע"פ שזה טוען שגזלו וגם העיד עליו ע"א לא מפסיל בע"א ואמרי' משום ספק מלו' שיש לו עליו גזל ממנו ודעתו להחזיר לו אחר שיעיין בחשבוני שאינו חייב לו ולכך רמי רבנן שבועה עליה דודאי לא ישבע מספק

מימרא ב"ק ד' קי"ח ע"א וכרב נחמן ור' יוחנן שם:

שם בפי' רש"י וכ"כ התוס' שם וכלישנא קמא דרב נאמן שבועות סוף ד' מ' דארישא קאי מנה לי בידך אין לך בידי וכו' וכ"כ הטור וש"פ

מימרא דר' אבהו א"ר יוחנן שם בב"ק

טור כן כ' בה"ח בשער י"ב

החילוק בין שאין לו תובעי' ליש לו תובעין מבוארים בהלכות הרי"ף בפסקי הרא"ש שם וכן כ' הרמב"ם בפ"א מהל' טוען ונטען

שם ושם וכן כ' בה"ת והרשב"א בתשו' והביא ראיה מפרק שבועת הדינים סוף ד' מ' וכמ"ש ה"ה שם דין ז':

(כיון דהנתבע טוען שמא דאין נשבעים אפי' היסת על טענת שמא כדלקמן סי' י"ז ש"ך):

טור כן כתב בס"ה שם והרשב"א בת'

משנה ואוקימתא דגמרא שם

טור סי' י' בשם הר"מ מרוטנבורג וביאר שם ולא מצי למימר דמחילה בטעות הוא שהיה לו להשים אל לבו ולדקדק כיון שא"ל אני חייב לך

שם ונלמד מנסכא דר' אבא שהובא בב"ב דף ל"ג ע"ב

רמב"ם בפרק ד' מה' טוען דין ח'

דין זה פרעתיך לא נמצא בהרמב"ם כי אם בהוחזק כפרן ובדרך שכ' המחבר בסוף הסעיף וכן אם טען וכו' דאל"כ היה נשבע להכחיש העד ויפטור דמה לי מכחישו בעיקר ההלוא' ומה לי מכחישו בפרעון כמ"ש ה"ה שם ובשם הרשב"א וי"ל שמ"ש וכן אם טען תחלה וכו' הוא קאי אחלוקה זו הראשונ' שאמר פרעתיך אי הוה בכה"ג דנעשה כפרן והוה מחויב שבועה ואינו יכול וכו' וכן כ' הסמ"ע בריש דבריו אלא שהוקשה לו שהמחבר בחיבורו ב"י סעיף י"א כ' בשם הרמב"ם שם שאם טוען ודאי שפרעו ה"ל מחוייב שבועה וכו' ושכתב עליו המ"מ דע"כ חייבו במעיד עליו שלא פרעו שלא זזה ידו וכו' או שהוא תוך זמנו וזה שלא כדברי הפוסקים והרב ב"ח כת' שטעות נפל בספרים וכצ"ל אבל פרעתיך שאומר לו וכו' ומלת או טעות סיפרא"נ צ"ל אבל אתה חייב וכו' והשאר ט"ס ומ"ש הב"י בשם הרמב"ם שאם טען ודאי שפרעו וכו' ביאר הרב ב"ח ר"ל שטען שפרעו במה שחייב לו ומהטעם שנתבאר שם

שם ברמב"ם

קאי אחלוקה אתה חייב לי והטעם לפי שכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה ושנים המעידי' בכה"ג שלא פרעו ודאי אינו נאמן לומר יש לי בידך כנגדן כסות וכו' דהא ליכא מגו דאי בעי אמר פרעתי וכאן גבי ע"א כיון שאינו יכול לישבע להכחיש עד אע"פ שפוטר עצמו בטענה אחרת חייב לשלם כ"כ ה"ה שם שע"כ צריכין לפרש דברי רבינו כן וכ"כ הכ"מ שם בשם הריב"ש ודין תוך זמנו שאינו נאמן לומר פרעתי לקמן בסימן ע"ח

היינו עובדא נסכא דר' אבא שם בב"ב ובכמה דוכתי

ל' הטור סעיף ט"ו וכן כ' הרמב"ם שם ממימר' דרבא ב"מ ריש דצ"ח

כתב ה"ה שם שהוא מסקנת הגאונים ומבואר גם כן במ"ש לעיל

טור וכתב הב"י ופשוט הוא וכן ☜אם השיבו איני יודע שאני חייב לך כלום כי אם חמשי' ישבע כדבריו ופטור ב"י בסעיף ט"ו בשם מ"כ

שם בשם הרמ"ה

וביאר שם כגון מודה מקצת וליכא כפירת שתי כסף א"נ ליכא דבר שבמד' ובמשקל א"נ ליכא הודאה ממין הטענ' או דאמר לו הילך וה"ה נמי להנך שאין נשבעים עליהן מן התורה כגון עבדים שטרית וקרקעות וה"ה נמי גבי שבועה דעד אחד היכא שאין השנים מחייבין אותו ממון אלא ע"י שבועת התובעים

ג"ז שם שכן הסכים הרא"ש שם וכן כתב בה"ת שער ל"ח בשם כל המורים ודייק לה מדאיצטריך לאוקמי מתני' בשיש עסק שבועה ביניהם ב"מ דף צ"ד ע"ב

כגון שטענו מנה והוד' לו בנ' וכפר בנ' וכשב' לישבע גלגל עליו דברים אחרים והשיב עליהם איני יודע אם אני חייב לך אלא ישבע ש"ד על הנ' ושבוע' היסת על הגלגולים

שם בשם הרמ"ה וכתב ר"י בנ"ו ח"ה שיש מביאין ראי' לדבר מפרק השואל שם ועיין בנ"י שם במשנ' שאלה חצי היום וכו'

שם כ"כ בעה"ת בשער ל"ח

אוקימתא דתני רבי אמי שבועות דף מ"ז ע"א

פירו' אם פרעך או לאו דלא אמרינן מתוך שאין יכול לישבע משל' אלא בבעל דבר דה"ל לידע אבל לא ביור' דלא היה לו לידע

שם בשם אביו הרא"ש ובעה"ע.

שם פשוט שם בגמרא אהא דתני ר' אמי וכ"פ הרמב"ם בפרק ד' מהלכות טוען וכתב ה"ה שם זה הוא בראב"י (שבועות דף מב ע"ב) לפי מה שפרשנו (דלא אמר' אלא בטוען הבן ברי) והוא כדעת ההלכות וכו' ע"כ וכ"כ הרא"ש שם בפסקיו:

ל' הטור וכ"כ הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען דף ז' וכתב ה"ה דבר זה מוסכם מכל הפוסקי' ממ"ש גבי ההיא דרב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת חזק' אין אדם טוען אא"כ יש לו עליו (שם סוף דף מ') אלמא בטענות ברי הוא בדוקא וכן כתב בה"ת בסוף שער ל"ח ועיין לקמן סימן פ"ז סעיף כ"ה וסכ"ו

טור ובה"ת שער ל"ו ובשם ה"ר אברהם בר יצחק

שם סעכ"ד ובסה"ת שער ל"ח:

שם בשם י"א

טור סעיף כ"ו כ"כ בה"ת שם

ב"י בסי' כ"ד בשם בה"ת שער ל"ח ושכ"פ הרמב"ם שצריך אמוד

טור שם בשם י"א ושם בבה"ת:

שם סעיף כ"ט וכן פסקי הרי"ף והרא"ש שם בפרק שבועת הדיינין והרמב"ם פ"א וד' מהלכות טוען ומבואר במ"ש לעיל סעיף ט"ז ע"ש:

כיון שהיורש טוען טענת ברי אין חילוק בינו ובין יורשיו ומבואר במ"ש בסעיף ט"ז

הרמב"ם פ"ד מהלכות טוען ונטען דין ה' הביאו הטור סעיף. ל' וטעמו מבואר במ"ש לעיל סט"ז:

לפי שאין היסת על טענת שמא ה"ה שם

הראב"ד בהשגות בפ"א וד' והביאו הטור וכתב ה"ה שלפי דעת רוב הפוסקים דברי רבינו ז"ל אמת.

טור בסעיף ל"ב בשם רב האי גאון וכ"כ בה"ת בשמו סוף שער ל"ו

שם כן כתב הרא"ש אהא דא"ר נחמן אמר שמואל לא שנו אלא בטענת מלו' וכו' שם דף מ' ע"א ושכן הוא סבר' הרי"ף במה שהביא בפרק כל הנשבעין ת' הגאון בעסק חד גברא דא"ל לחברי' וכו' ופסק דהא מחויב שבוע' וכו' ושהרמב"ן הכריע כדברי הרי"ף וכך כתב הרמב"ם הפ"ד מה"ג והביאו הטו' וכן הכריע הר"ן:

רמב"ם ספי"ד מהלכות מלו' והביאן ג"כ הטור בסוף הסימן וכתב ה"ה שם הוציאו דין זה הגאוני' ז"ל ממ"ש בפרק שבועת הדיינין (שבועות דף מ"ג ע"ב) מלו' נשבע תחנ' שמא ישבע לוה ויוציא הלה כו' ואע"פ שאין זו ראי' גמורה דמיון הוא קצת והענין הוא נכון בעצמו

בעה"ת בשער כ"ד ושכן מצא לרב ן" מיגא"ש מסל"ג וביאר שם כי שמא יש לו עדי' ואינו זוכר עתה אבל בשטר בודאי יודע הוא מה יש לו בביתו מכל זכיותיו:

התובע כו'. כמ"ש בסנה' כ"ט א' וכ"ש שיש לחוש לבע"ד עצמו וע' בנדרים ב"ה ובשבועות כ"ט:

(ליקוט) הלוית כי'. שמתוך כך יתברר ועש"ך (ע"כ):

ואפי' היה כו'. ב"ב ק"ע:
(ליקוט) אפי' היה כו'. ר"ל דא"א שהוא טועה (ע"כ):

אם נראה לדיין. כמ"ש בשבועות ל"ב מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה כו' ובסנה' רפ"ד הא בדין מרומה וערא"ש שם וע"ל סי' ט"ו סג"ד:

ואם לאו. כמו שהוכיח הרא"ש ממ"ש בשבועות מ"ב א' והא אמרת כל מילי כו' וע"ל סי' ע' ס"ב מש"ש שם מסוגיא דב"ב הנ"ל וסוגיא דשבועות הנ"ל וסוגיא דרפ"ג וירושלמי ע"ש ועד"מ:

י"א שפוטרו. כמ"ש בשבועות מ"א לכל עון כו' אבל קם לשבועה כו' וכי היכא דב' עדים קם לממון בין לחייב בין לפטור ה"ה בע"א לענין שבועה ועוד ק"ו איזה כח מרובה כו'. ועוד ראיה ממ"ש בב"מ ד' דעדים מחייבין שבועה מק"ו דפיו ועד א' ואם איתא מה לפיו ועד א' שאינן פוטרין משבועה כו'. ועוד ראיה ממ"ש שם דקא מסייע ליה שטרא כ"ש בסיוע ע"א:
(ליקוט) י"א כו' וכ"פ בסי' פ"ז ס"ו (ע"כ):

וי"א שאינו פוטרו. ממ"ש ל"ה ב' השוכר פרה כו' ואם איתא הרי השואל מסייע לשוכר למה ישבע. ועוד ממ"ש בשבועות מ"ה ארשב"ג אם יש עדים מ' בע"א לא ושם המפקיד אצלו בשטר צריך להחזירו בעדים ופי' ר"ת שם ד"ה בשטר ליפטר בשבועה הא בע"א לא וסמ"ג הביא ראיה ממ"ש בירושלמי אימתי ש"ח חייב שבועה בזמן דליכא עדים כו':

אם לא. שבועות מ"ב א' וראב"י ל"ל כו':
(ליקוט) אם כו'. במתני' שם ובגמ' מ"ב א' וראב"י ל"ל כו' ושם ב' ומי מצית כו' (ע"כ):

אף כו'. דשבועת היסת הטעם כמ"ש שם מ"ב חזקה אין אדם תובע כו' משא"כ באינו תובעו:

(ליקוט) כפר כו'. עתוס' דב"מ ה' א' ד"ה אי איתא כו' וכ"כ הרא"ש שם וש"פ (ע"כ):

וי"א דוקא כו'. כמ"ש שם ד' ב' הא שתים פטור כו' וכמ"ש הרי"ף ורא"ש שם וכמש"ל סי' פ"ח סכ"ח וסל"ג:

דשטר הוי הילך ויש מי שחולק. פלוגתייהו תליא בגי' הגמ' דשם ושטרא דקמודה כו' וכמ"ש רש"י שם ד"ה ה"ג ושטרא כו' דודאי אין מי שחולק ע"ז דשטרא הוי הילך כמ"ש בגמ' שם רק בכה"ג כשאין מודה בשטר פליגי אבל צ"ע הא בלא"ה פטור משום דהוי שעבוד קרקעות וכאן לד"ה אפי' כפר אינו חייב דאין נשבעין כפירת שיעבוד קרקעות כמ"ש שם וכמ"ש הרי"ף שם ולקמן סך"ח לא מיבעיא כו' ועש"ך שכ' גם כאן לחלק בין שמודה ובין שכפרו כגון דל"ל קרקע וצ"ע:
(ליקוט) ויש מי שחולק. ובירושלמי רפ"ב דכתובות אמר שם בהדיא דפטור אף בשטר (ע"כ):

הוחזק כפרן. ל"ד אלא חשוד וכמש"ש בעובדא דההוא רעיא וכמש"ו:
(ליקוט) הוחזק כפרן כו'. לשון הטור מדברי הרא"ש שם ס"ד והוא דברי תוס' ה' א' ד"ה אי איתא כו' והוא לשון הגמ' ד' א' מה להצד כו' (ע"כ):

מנה לי בידך כו'. כמ"ש שם ג' א' והא הכא כו' אנן סהדי כו':

ודוקא כו' אבל כו'. כגון שאיל"מ כהנך דחשיב לקמן סי"ג וכמ"ש הרמב"ם וש"ע סי' שס"ד ס"ו שמא אומר אמת ואינו הודאה ודוקא כמ"ש שם אנן סהדי כו' ואמרי' שם שלא תהא הודאת פיו כו' ק"ו מפיו כו' ובפיו כה"ג פטור כמש"ל סי' שס"ד ס"ו:
(ליקוט) אבל אם כו'. כגון שהאמינו למלוה או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים או שמשוילו"מ ועסי' שס"ד ס"ו (ע"כ):

המודה במקצת כו'. כרב ששת דסוגיא דש"ס בפ' השואל צ"ח וק' כוותיה:

מנה לי בידך אין. מתני' ל"ח ב':

או שטען. תוספתא שם:

או שאמר אמת כו'. ב"ק ק"ה ב' אתה נתתו לי כו' מאי כו':

ונשבע היסת. שבועות מ"ב וכלישנא קמא דר"ן מדפריך סתמא רש"ם בריש ב"מ:

ואפי' שנים מעידים כו'. בשבועות במתני' שם מנה לי בידך כו' נתתיו לך פטור וע"כ בעדים מיירי מדאמר ברישא חייב ושם בגמ' המלוה את חבירו בעדים כו' וה"ה לטענות אלו במגו דפרעתי:

ואינן יודעין כו'. דבטענות אלו אינן נאמנים אלא במגו דפרעתי וכמ"ש בסי' ע"ח דאל"כ אמאי אמרו בריש ב"ב הקובע זמן כו' ליהמניה במגו כו' וכמ"ש שם:

מנה כו' שגזלתני כו'. דלא אמרי' מגו דחשיד אממונא וכמ"ש בב"מ ו' א' חיישי' שמא ספק כו' ואע"ג דבגזלן בעדים מיפסיל בשבועה כמ"ש שם בלא עדים לא כמ"ש תוס' שם ד"ה ספק כו' והרא"ש שם ע"ש ובעובדא דנסכא דר' אבא דוקא משום שלא הכחיש את העד דהוי משואי"ל אבל אם הכחיש את העד היה נאמן בשבועה וכ"ש אם לא היה שם אפי' ע"א ועבב"ב ל"ד א' ברשב"ם ובתוס' ד"ה הוי כו':

מנה כו'. כר"ן וכמ"ש בכתובות י"ג א': מנה לי בידך שהלותיך או כו'. שם בגמ' ה"ד כו' אלא דקתבע ליה. ואע"ג דמסיק דלא קא תבע ליה היינו לר"י ור"ה וכ"ש שאין חלוקין עליו בזה:

ישבע היסת. דלא עדיף מאלו היה טוען טענת בריא וכ"ש שיכול להערים ועוד דאותו הטעם שאר"נ בשבועות מ"ב חזקה כאן שייך במכ"ש שאין כאן חזקה נגדה שאמרו שם אדרבה כו':

ואפי' אם טען. דלא אמרי' אינו חוזר וטוען אלא בשנתחייב בטענתו ראשונה בכה"ג דב"ב ל"א א' וכמש"ל סי' פ' ע"ש:

ואין התובע כו'. דאין נשבעין היסת על טענת ספק כמש"ל בסי"ז:
(ליקוט) ואין התובע כו'. עתוס' דשבועות מ"ה א' ד"ה וניתב כו' (ע"כ):

אבל אם כו' כמ"ש הרי"ף בסוף שבועות והוא מתקנת הגאונים על כל טענת ספק:

ואם חזר כו'. ואינו טוען וחוזר וטוען אע"פ שהוא מחיוב לפטור כיון שאינו סותר טענתו הראשונה כמש"ל סי' פ' וראייה מפ"ב דכתובות בעובדא דרב אשי עם רב כהנא שאינו נק' חוזר ומגיד:
(ליקוט) ואם חזר כו'. ב"ב קע"ה א' מ"ט אידכורי מידכר וע"ש בתוס' (ע"כ):

לא תבעו כו' אבל כו'. מסקנא דגמ' שם לעולם כו' ואע"ג שהוא אליבא דר"ה ור"י בזה אינו חולק ר' יוחנן ואמרי' שם אתמר נמי ארחב"א א"ר יוחנן כו':

א"ל חייב כו'. ב"ב קל"ה א' אלא דקא אמרי כו' אימא סיפא כו' וע"ש ברא"ש וברא"ש דספ"ג דב"ק על מש"ש טענו בחטים כו':

מנה לי כו'. עתוס' דב"ק מ"א ב' ד"ה מודה ונראה כו'. והראשונים תירצו כגון שהבע"ה אינו יודע אבל לפי מ"ש התוס' שם מ"ו א' ד"ה דאפי' וא"ת כו' ועי"ל כו' ליתא:
(ליקוט) מנה לי כו'. ב"ק מ"א ב' ע"פ בעלים מודה כו' וע"ש תוס' מודה כו' ובסה"ת תי' שאמר איני יודע וע"ש מ"ו א' ד"ה דאפי' ועי"ל ונסתר סברתם עתוס' דכתובות י"ב ב' ד"ה רב הונא כו' וי"ל דאפי' למ"ד כו' ומזה ראיה למ"ש בסכ"ג טענו בספק כו' וז"ש או שאמר הנתבע איני יודע כו' ופי' הש"ך שגם התובע אינו יודע כי אם ע"פ העד והוא ממש דברי התוס' הנ"ל דאיני יודע אם פרעתי הוא כמו איני יודע אם חייב לר"ה ור"י ואפי' גם העד אינו יודע אם פרעו דברי ושמא בכה"ג חייב (ע"כ):

או שאמר הנתבע. עש"ך שפי' כגון שטענו בספק ע"פ העד:

מנה כו' אם זה העד כו'. קאי אבבא שניה שא"ל אתה חייב וכמ"ש המ"מ פ"ד מ"ה טוען דין ח' שאין טענת אתה חייב לי כנגדו נאמן אלא במגו דפרעתיך וכמש"ל בס"ז וכאן דל"ל מגו כיון שהעד מכחישו שא"י לטעון פרעתי וכמ"ש תוס' בב"ב ל"ד א' ד"ה הוי ע"ש:

או שהוא כו'. זה קאי אשני הבבות דכל שאינו סותר טענת העד אע"ג שאם היה סותר היה יכול לישבע כמ"ש תוס' שם הוי משואל"מ וכן כאן שאם היה מכחישו על קביעות הזמן כיון דאינו מכחישו דיינינן כאלו הוי ב' עדים על קביעות הזמן וע"ל סי' ע"ח וכן בכל משוילי"מ וז"ש וכן אם טען כו':

אבל במקום שיכול כו'. ר"ל שיכול לטעון איתו טענה בלא הכחשת העד דלא עדיף מאלו היו שנים מעידין אותו וכמ"ש תוס' בב"ב שם בד"ה הנ"ל ואור"י דודאי כו' משא"כ בכה"ג ואף לתי' ריב"ם שם היינו שכ' שאין מועיל לו מיגו היינו ג"כ מיגו להכחיש את העד דהוא כב' עדים וכנ"ל ועש"ך:

י"א דוקא כו'. וז"ש לישתבע כו' ה"ל כגזלן דוקא מפני שהוא כגזלן חע"ג דלהכחיש את העד היה נאמן כנ"ל ס"ח מ"מ כה"ג אינו נאמן משא"כ בבא לידו לדין אע"ג שמכחישו בענין הלואה מ"מ לא הוי כגזלן וכמ"ש בב"מ מ"ח א' כגון שייחד לו כלי כו' וראיה מאבימי בכתובות פ"ה א' אע"ג שהי"ל ע"א דשליח נעשה עד כמ"ש ברפ"ב דקדושין:
(ליקוט) י"א דוקא כו' אבל אם כו' דאם שני עדים מעידין על המשכון אין נאמן לטעון עד כדי דמיו כמ"ש בירושלמי ס"פ הדיינין א"ר יוחנן נאמן המלוה לומר עד כדי המשכון הלויתיך כו' חד ב"נ קם עם חבריה בשיקא א"ל תרין דינרין לי בידך ומשכונך שויתרין דינרין א"ל חד דינר לא בעי למיתן ומשכוני טב תרין דינרין אתא עובדא קומי דייני דנהרדעא אמרי כיון דכל עמא מודו דמשכונא טב תרין דנרי אוחרנא ייתי עלוה סהדי ולא שמע דא"ר יוחנן נאמן המלוה עד כדי משכונו חד ב"נ קם עם חבריה בשוקא וארים סבינתיה אמר לית הדין סדינא נפק מן ידי עד דתתן לי מה דאית לי בידך אתא לקמי שמואל א"ל הב ליה סבינתיה וזיל דון עמיה מה שמואל כדייני דנהרדעא אמר תמן החזק המשכו' בידו הכא לא הוחזק המשכון בידו ור"ל הוחזק כמ"ש תוס' בסנה' ל"א ב' ד"ה כיון (ע"כ):

ויש חולקין. ומאבימי אין ראיה כמ"ש תוס' שם בכתובות ובב"ב שם דעובדא דאבימי הוא לאחר שנתקנה שבועת היסת דאין שליח נעשה עד כמ"ש בקדושין שם וההיא דאמר הוי כגזלן ל"ד אלא כשני עדים שגזלו כיון דאינו מכחישו ובשני עדים אינו נאמן לומר דידי חטפי כדין התופס בעדים ולדעת הרמב"ם בפ"ד מה' גזילה דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים דוקא משום דהוי כגזלן דמיירי שאין העד יודע אם החזירו וכמ"ש המ"מ בפ"ד מה' טוען דין ח' וכמש"ל בהגה ראשונה אבל במקום שיכול כו' לכן צ"ל ה"ל כגזלן:

מנה לי כו'. פ' כל הנשבעין ופ' השואל ופ' המקבל:

והתובע א"צ לישבע. שבועות הכל מודים בשכנגדו כו' ולימא ליה מי יימר כו' הכל מודים כו' ש"מ דכל משויל"מ א"צ לישבע התובע:

אבל אם השיבו כו'. ממ"ש בב"מ צ"ה כגון שיש עסק כו' כדרבא כו' וסיפא בג' דא"ל ג' פרות כו' אבל בב' פרות ומחזיר לו א' והב' אינו יודע פטור:

לא אמרי' כו'. כ"כ התוס' בב"מ ג' ב' ד"ה בכולי וראיה ממ"ש שם צ"ח ש"מ מנה לי בידך כו' כדרבא כו' וכן שם קטז ב' ובימי רב נחמן נתקנה היסת ואעפ"כ אר"נ בכופר בכולו שפטור:
(ליקוט) לא אמרי' כו'. עתוס' דב"מ ה' ב' ד"ה ותקנתא כו' כדפי' ר"ל כמ"ש שם ג' ב' ד"ה בכולי כו'. דאשבועה דרבנן כו' ועתוס' דכתובות י"ח ב' ד"ה ובכולי דשבועה דרבנן כו' ע"ש ור"ל דחשוד באמת דין משויל"מ יש לו אלא שנשבע כנגדו מטעם שכ' תוס' בב"מ ה' א' ד"ה שכנגדו (ע"כ):
(ליקוט) לא אמרי' כו'. ואין דעת המ"מ כן עסט"ו (ע"כ):
(ליקוט) לא אמרי' כו'. עתוס' דכתובות י"ח ב' בד"ה ובכולי. דבשבועה כו' כדמשמע בפ"ק דב"מ כו' ר"ל ממש"ש ותקנתא לתקנתא כו' ונפטר ולא אמרי' שישלם אבל שם בד"ה ותקנתא כו' כ' כדפי' ר"ל בד"ה שכנגדו כו' דבחשוד לא אמרי' משויל"מ משום דלא שבקי ליה כו' ואף בשבועה דאורייתא ובהג"א שם ד"ה וגם כו' הרכיב שני התוס' יחד וצ"ע. חבל דין זה פשוט ממ"ש מנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור ולא אמרי' משוילו"מ כמו בחמשים ידענא ונ' לא ידענא ור"נ קאמר דפטור וס"ל לשבועת היסת (ע"כ):
(ליקוט) לא אמרי'. ובשבועה דרבנן כל שא"י לישבע נפטר בלא שבועה כמ"ש בעובדא דההוא רעיא. תה"א סי' ק"י (ע"כ):
(ליקוט) לא אמרי' כו'. מסוגיא דההיא רעיא תוס' בפ"ב דכתובות ובב"מ צ"ז ב' בד"ה ה"נ כו' וכ' שם ובשבועות מ"ז א' בד"ה מתוך כו' דלהכי אמרי' הבו דלא לוסיף על רב ושמואל דלא אמרי' מתוך שאי"ל דיפסידו כיון שאינו אלא מדרבנן ודוקא ביתומין דבעלילה מועטת הקילו עליהם כו' ע"ש ושם (ע"כ):

י"א דלא אמרי'. ממ"ש שם ש"מ מנה לי בידך כו' כגון שיש כו' אע"ג דיש עסק שבועה בלא"ה ע"י גלגול דכדרכה מתה כמ"ש שם צ"ח ב ואמאי מה שטענו כו' דא"ל אשתבע כו' ועתוס' צז א' ד"ה ביום כו' והרא"ש שם:

בין שלא היה כו'. עש"ך וז"ש רמ"א אלא ישבע ר"ל היסת או מהפכה כו' דשבועה דאורייתא אין יכול להפך כמש"ל סי' פ"ז ואמר ישבע כו' כמ"ש סמ"ע וש"ך באם טוען הנתבע הגלגול ברי נשבע בברי וכן אם טוען אינו יודע נשבע שאינו יודע וע"ל סי' צ"ד ס"ז טענו כו' יש מי שאומר כו' ויש מי שאומר כו' משמע דלס' ראשונה נשבע שבועת התורה אע"ג דס"ל ג"כ דלא אמרי' בכה"ג משוילו"מ כמ"ש שם בש"ע אע"פ שעיקר שבועה כו' והי"א שם שנשבע על הגלגול כו' הוא הלשון עצמו שכ' כאן הרמ"א אבל כבר תמה עליו הסמ"ע שם ס"ק יג וכ' דל"פ השני י"ח שם וכמ"ש הש"ך כאן ע"ש וג"כ משמע מדברי ש"ע שם דלדיעה דאמרי' אף בכה"ג משוילו"מ היה צריך לשלם על הגלגול אע"ג שטוען ברי דלא כמ"ש ש"ך כאן אבל אין ר"ל אין דנין כך כו' וכן מ' בש"ע בסי' ע"ב ס"ל דצריך לישבע אף על הברי ועש"ך שם ס"ק קכ"ט ולקמן סי' שס"ד ס"ו משמע כדברי הש"ך ע"ש:

בין שיכול. ה"ה דמתני' פ' השואל הנ"ל וע"ל סי' צ"ד ס"ב אין מגלגלין כו' ועסמ"ע וש"ך שם והוא דעת התוס' בפ' הנ"ל שם דס"ל כס' השניה וי"א שכיון שנתחייב כו' ותי' מתני' שאין מגלגלין כו':

וי"א שכיון כו'. כן הוכיחו ממ"ש שם ק' הלוקח אומר גדול לקחתי והלה כו' ומוקי שם בגמ' שטענו עבד בכסותו כו' וע"י גלגול זכה נמי בעבד וס' הראשונה ס"ל דלא אמרי' שם זכה בגדול אלא אכסות ועסמ"ע וש"ך דל"פ אסברא ראשונה אלא אבבא השניה וע"ל ס"ס צ"ד דמ' כס' ראשונה:
(ליקוט) בין שיכול כו' וי"א. ובסי' צ"ד ס"ב כ' אין מגלגלין אלא כו' וצ"ע (ע"כ):
(ליקוט) י"א כו'. עסי' צ"ד ס"ב שיטה שלישית דאין מגלגלין על ספק כלל ועסי' שד"מ ס"ד שיטה ד' דעת הרמב"ם כס' הראשונה כאן דא"א על הגלגול משוילו"מ אבל ס"ל דנשבע שאינו יודע ושיטה ה' למ"מ בפי' דברי הרמב"א ועבהגו' שם ת"ק ל' וס"ל דאף בדרבנן אמר' משוילו"מ וכן תי' כה"ג במ"ש הרמב"ם וש"ע סי' ע"ב סי"ב ויכלול בשבועתו שא"י כו' אבל למ"ש א"צ לזה (ע"כ):
(ליקוט) י"א כו' וי"א כו'. הנה ראיית ס' ראשונה מב"מ צ"ז וכמ"ש תוס' שם בד"ה ביום כו' והיא חזקה וכ"ד הרמב"ם אלא שס"ל שנשבע על הטענת ספק וכמ"ש בסי' שד"מ ותי' נ"י על קושית תוס' דחוקה עד מאד וא"א להולמו ע"ש וראית נ"י בעל ס' האחרונה ממתני' שם ק"א דקא' א"י זכה בגדול ולא הקשה ג"כ בגמ' לימא תהוי תיובתא דר"נ אלא מטעם גלגול וכמש"ש בגמ' שדה בעומריה כו' ליתא דא"כ אדפריך בגמ' אסיפא אמאי ישבע מה שטענו לא הודה כו' ועוד כו' ה"ל ליפרוך ארישא ג"כ דקא' א"י זכה בגדול אמאי אלא כיון דאוקומתא לרישא דמתני' כסומכוס שם וכן סיפא שם א"כ ל"ק כלו דסומכוס ודאי ס"ל בברי ושמא דחייב דהא לא ס"ל המע"ה ול"ל כלל גדול בדין כו' אפי' ניזק כו' ואע"ג שאמרו בב"ק ל"ה ב' לא סיפא כו' שם הברי שלו גרוע וכמ"ש תוס' שם בד"ה מדסיפא כו' (ע"כ):
(ליקוט) י"א כו' וי"א כו'. וראית ס' האחרונה ממתנ' שם ק' וזה אומר א"י זכה בגדול כמש"ש בשם נ"י וס' הראשונה ס"ל כמ"ש המרדכי פ"ק דכתובות סי' קצ"א ורא"מ פי' דג' ענייני א"י הם כו' ע"ש (ע"כ):

התובע כו' ל"ש כו' ל"ש כו' ל"ש אמר חמשים. שבועות מ"ז וה"ה להנך בבי דכולהו חד טעמא משום דלא היה להם לידע וכמ"ש תוס' ברפ"ה דב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי' וכ' שלכן אפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא פטור וכ"כ הרא"ש בסוף פ"ו שם אעובדא דירושלמי דחד צרור וע"ש:

פטור אפי' כו'. דאין נשבעין לפטור וע"ל סי' ס"ט ס"ה ובהגה שם:

כל טענת ספק. דאין נשבעין על טענת ספק אלא אותן השנויין במתני' ואלו נשבעין שלח בטענה ואלו דוקא רש"י בב"מ ועתוס' דב"ב ל"ג א' ד"ה מיגו כו' וי"ל כו' ואפי' היסת אין נשבעין ועבהגו' בב"מ כ"ו ב' דאר"נ ראה סלע כו' וערש"י שם אי נקטנא כו' ושם מ"ב ב' נימא לאימיה זיל שלים אמרה כו' ומשתבעה אימיה כו' ואין משביעין אימיה דלא אמר לה דלאו דידיה אלמא שאין משביעין על טענת ספק ואפי' ע"י גלגול וכמ"ש תוס' בפ' השואל צ"ז א' וש"ע לקמן סי' צ"ד ס"ב אבל על טענת ספק כו' ובלבד שיהיה רגנים כו' ועבמרדכי פ"ג שם:

או מנה. ר"ל לא זא"ז שבנתבע כה"ג משלם בלא שבועה:

ואפי' לצאת. כיון שיודע בברי דלא אמרי' לצאת י"ש אלא בנסתפק כענין דפ"ג דב"מ וסוף ב"ק ושאר מקומות:

כיון שתובע. קאי אמ"ש שפטור משבועה:

ואומר בריא. זה קאי אמ"ש שאף לצאת י"ש א"צ:

וכן אם אמר לחבירו כו'. כמ"ש בסנה' כ"ט א' אם אמר הוא אמר לי כו' עד שיאמר כו' ושם בגמ' מסייע כו' כו' תנ"ה כו'. וז"ש והודאה כו' כמ"ש במתני'. או אפי'. כמ"ש שם בגמ'. וכיון שאפי' הודה שאמר כך פטור אין משביעין אותו כמ"ש תוס' בב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי' ועי"ל דלמ"ד פלגא כו':
(ליקוט) וכן אם אמר כו'. סנה' כ"ט ב' אר"נ אדם עשוי כו' ואע"ג דלא טעין וא"צ לישבע כמ"ש בסי' פ"א סי"ד (ע"כ):
(ליקוט) וכן אם אמר כו'. שכ"ז שאם מודה פטור אין נשבע על כפירתו אפי' שבועה דאורייתא כמ"ש בתוס' דב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי'. ועי"ל כו' ובירושלמי כ"מ ששנים מחייבים ממון ע"א מחייבו שבועה והרי קנס שנייא היא שאין נשבעין על הקנס (ע"כ):

שיכול לומר כו'. פי' בתובעו מתחלה וכמ"ש בש"ך ובכה"ג אפי' לא טען טענינן ליה כמ"ש הש"ך וכמ"ש בגמ' שם אמר אביי ל"ש אלא דאמר כו' אר"פ כו' כל מידי דכדי כו':

אבל אם טען כו' ואמרתי כו' או כו'. כמ"ש שם אמר רבינא ואיתימא כו' ש"מ כו' ל"ש כו':

זהו טענת כו'. כיון שאם היו עדים היה חייב כנ"ל וכן אם הודה חייב:

וי"א דמשביעין כו'. כמו שבועת השותפין ופ"ג דב"מ משביעין אותו שאינו ברשותו וכל הנך דחשיב במתני' הטעם בכולם משום דרגלים לדבר ה"ה בכל רגלים לדבר ול"ד אלו אלא בכל הדומה לאלו וכן חילקו בתוס' פ' השואל צ"ז א' בגלגול שבועה על ספק בין רגלים לדבר או לא וכיון שאין נשבע אף ע"י גלגול כ"ש בעצמו וכ' במרדכי שם ראיה ממ"ש אצל תובע בספק בטענת אביו משיב אבידה והלא בלא"ה אינו נשבע על טענת ספק ע"ש. וראיה ברורה ממ"ש בב"מ כ"ו ב' משנים חייב כו' וערש"י שם נקטנא כו' ומה שדחה בש"ך ראיה זו ואמר שסבור בטעות כן לא דק דלמה ישתבש בזה יותר משלשה שנפל ששם יודע הדין דאין נשבעין על טענת ספק כמ"ש רש"י וכאן נשתבש ומה שהביא הש"ך ראיה ממ"ש בעה"ת הבעה"ת דחה דברי רש"י לגמרי ובשם ר"ח שם כ' דבשנים הוי טענת בריא לגמרי וכמ"ש כאן בהג"ה:
(ליקוט) וי"א דמשביעין כו'. כמ"ש בפ"ב דקדושין מ"ג ב' ופי' דעדים נשבעין היסת (ע"כ):

טענו כו' ויוצא כו'. דא"א לצאת י"ש אלא בתובע טוען בריא:

וי"א כו'. פלוגתייהו תליא במ"ש בב"מ ל"ז או אביו של אחד כו' ומוקי בגמ' שם בדלא תבעי ליה ולצאת י"ש וכ' בה"ת בשם י"א ה"ה לא' מכם הפקיד כו' והרמב"ן כ' דוקא באביו וכמש"ל סי' ע"ו ס"ג וע"ל סי' ש' ס"ג בהגה:

ובין כך. כנ"ל:

טענו כו' יש לב"ד לחקור כו'. כמ"ש בירו' ס"פ הדיינין סלע הלויתני ושתים היה שוה כו' והלה אומר איני יודע כו' לית את ידע אהין ידע כו' ור"ל ה"ל משוילו"מ והביאו בה"ת בשל"ח והרא"ש בפ' הדיינים וכ' הרמב"ן אע"ג שאינו מודה לו בדבר שבמדה ומשקל וגם אינו מודה לו בפרוטה שואלין לו ב"ד אע"פ שאינך יודע כו' ואע"פ שאינו מודה אלא ע"י חקירת ב"ד נק' מודה מקצת הטענה ודבר שבמדה וכמ"ש אביי בשבועות מ"ג א' ל"ש כו' אבל אמר בית זה ידיע טענתיה ר"ל שאנו הולכין ורואין אם עד הזיז כו' ורבא פליג עליה ואמר דבעינן שיוציא דבר שבמדה מפיו הא כל שמוציא מפיו אע"ג שמתחלה הודה סתם וע"פ ב"ד הודה ופירש כמה חייב ונק' מודה מקצת:

שתי כסף ופרוטה. דבפחות מכאן אינו חייב שבועה דאוריית' כמ"ש בר"פ הדיינים וכרב דהלכתא כוותיה וכמש"ל ר"ס פ"ח ובאינו מחוייב שבועה דאוריי' לא אמרי' משואילו"מ כמ"ד בסי"ד:

ודוקא שטענו. כמ"ש בשבועות מ"ו ב' ובסוף הכונס טענו כסא דכספא כו' ובכתובות פ"ה ב' חדא דידעינא כו' ואע"ג שבירושלמי ס"פ הכונס אמר בעי ר' יוחנן מהו שיטעננו דברים שאינן ראוין לו נשמעיניה מן הדא אריסיה דבר זיזא אפקיד כו' אית ב"נ דלא מפרסים נפשיה והביא הרי"ף והרא"ש שם ההיא פליגא אגמ' דידן:

ונפטר מדיני אדם. עש"ך כיון שתובע אומר בריא וכנ"ל:

וי"א. כ"כ הרא"ש בפ' הדיינים והביא ג"כ ראיה מירושלמי הנ"ל סוף הדייני' וע"ל סי' צ' ס"י וסי' רצ"ב סי"ד וסי' רצ"ח וסי' שפ"ח ס"א שסתם כס' אחרונה:

טענו סבור כו'. כמ"ש בשבועות מ"ב ומי מצית כו' התם דלא אמר כו' וכ"ש בטענו ליורשיו שאף בטענת בריא פוטרין חכמים שם:

אבל אם טענו בריא כו'. כראב"י שם וכפי' תוס' ורי"ף בשטוענו גדול והביא הרי"ף ראיה ממ"ש מ"ז א' אמר רבא כוותיה דר"א מסתברא כו' ה"ד אילימא כו' אלמא דסוגיא כראב"י וזהו שיקול הדעת דפליגי שני תנאי וסוגיא כחד מינייהו ועברי"ף שם:

אם הודה מקצת. כנ"ל שם ושם:

ואם כפר הכל. כמ"ש מה לי הוא מה לי אבוה וגם כאן שייך חזקה אין אדם תובע כו':

בין תבעו ללוה עצמו. הוא מילתיה דראב"י:

בין כו'. הוא מ"ש שם מ"ז ולא בין היורשים ה"ד אילימא כו':

האומר לחבירו אמר כו' י"א שפטו' כו'. כמ"ש שם התם דלא אמר בריא לי ואע"ג שאומר אמר לי אינו טענת בריא וכמ"ש בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ה א)' ש"מ מנה לי בידך כו' ושאני התם דכמנה כו':

וי"א כו'. שמפרש ההיא בשבועות מ"ז אתיא אף כרבנן וראב"י ורבנן ל"פ אלא באמר לי אבא ובירושלמי פ' הניזקין הל' ג' תמן תנינן יונה לאבא בידך אין לו בידי אלא חמשים דינרין פטור מפני שהוא כמשיב אבידה אר"א תקנה תיקנו בה כדרך שתיקנו במציאה דתנינן המוציא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם כו' אבל אם אמר כו' ודכוותה עומד הייתי על אבא בשעת מיתתו וטענך מנה והודיתה לו והוא אומר לא הודיתי אלא חמשים לא בזה תיקנו ושם אליבא דרבנן דמ"ש תמן תנינן מנה לאבא כו' כמשיב אבידה הוא מילתיה דרבנן הנ"ל ואמר שם שבכה"ג ל"פ רבנן אבל לפ"ז הלכה כרבנן שראית הרי"ף מהא דשבועות לפ"ז אינה מכרחת וכ"כ בה"ת בשם הראב"ד שלפי פירושו הלכה כרבנן והביא ג"כ ראיה מירושלמי הנ"ל דסוגיין כרבנן מדלא אמר בירושלמי דכוותה אמר לי אבא כו' ש"מ דלא ס"ל כראב"י וכ"כ המ"מ דבין כך ובין כך הדין של הרמב"ם אמת אבל בהשגות כ' אני אומר שזה מחלוקת ראב"י וחכמים ופ' הרב שהלכה כמותו:

אמר מצאתי כו' ויש מי כו'. שסובר כדעת הראב"ד בס' שקדם וכ"כ בבה"ת סוף של"ו ובתשו' לרב האי כו' אמר לי מורישי אמר לי שאתה חייב לו או שראה כתוב בפנקסו שאתה חייב לו וברור כו' וכ"כ בטור והראב"ד השיג עליו כו' וכ"כ רב האי גאון כו' ומעתיק דברי בעה"ת הנ"ל ועסמ"ע:
(ליקוט) אמר כו'. זהו לס' אחרונה בס' שקדם אבל לס' הראשונה ודאי פטור וכ"כ בתה"א להדיא בסי' ע"ד וז"ל בקיצור תשובה אשה זו פטורה מכל שבועה ואפי' משבוע' היס' כו' דאין שבוע' מ"מ כו' וכן היסת אלא על טענת בריא וזה הבא מכח אביו אינו טוען טענת בריא אפי' מצא כ' בפנקסו של אביו כו' והא דראב"י וכן מש"ש מ"ל הוא כו' התם בטוען עומד הייתי על אבא כשהודית כו' וכדאי' בירושלמי באומר אבא א"ל שי"ל בידך אינו טענת בריא ואפי' ע"פ מאה אינו טענת בריא וכדמוכח בפי"נ אמר זה אחי אינו נאמן כו' ע"ש ושם סי' פ' (ע"כ):

כתו' בפינקסו. שמשביעין ע"פ פנקסו כמ"ש בסי' צ"א ס"ה והביאו ראיה ממ"ש וחנוני על פנקסו וכמ"ש שם ס"ד ע"ש:

טענו בספק כו'. כמ"ש בשבועות מ"א דכתיב לא יקום כו' אבל קם כו' ותניא כ"מ כו' ושנים מחייבין אפי' אינן יודע כלל כמ"ש בב"ק ל"ה ב' ארחב"א זאת אומרת כו' רישא ניזק ברי כו' וקאמר המע"ה אלמא שבראייה נאמן וכן שם מ"ו אבל חכ"א זה כלל גדול כו' דאפי' ניזק כו':
(ליקוט) טענו בספק כו'. והרבה חולקין ע"ז ממ"ש בריש ב"מ הצד השוה שבהן שע"י טענה כו' ובר"פ הדיינין ל"ש אלא בטענת מלוה כו' וכ"כ הרשב"א בקדושין כ"ח א' ועתוס' שם ד"ה ספק כו' וא"ת כו' וכ"כ רש"י שם אבל הרמב"ן ורשב"א והר"ן הקשו שם דהא שבועת שומרין משתבע מספק ע"ש שדחקו בזה וכ' הרשב"א והנכון בעיני כדברי פוסקים הנ"ל ולכן א"א ללמוד מסוטה בק"ו והוא נכון מאד וכ' שם וכנ"ל ההיא דאבימי דכתובות פ"ה א' ור"ל קו' תוס' דב"ב ל"ד א' סוף ד"ה הוי וצ"ל דהא דאמרי' בהכותב כו' ואף שקו' תוס' י"ל כמש"ש ל' א' בסד"ה לאו. ואע"ג דהאי לוקח ידע כו' וה"נ כפירת שיעבוד קרקעות הוא כמ"ש בהכותב וכ"כ תוס' בריש ב"מ דאשבועה דרבנן כו' וכמ"ש בסי"ד מ"מ הרבה פוסקים חולקים ע"ז וכמש"ש (ע"כ):

אבל אם אין כו'. כמ"ש בב"ב קל"ה א' ושאני התם דכמנה לאחר וכנ"ל:

וי"א דכל כו'. וכנ"ל בסכ"א א"ל אבא לדעת הראב"ד וכ"כ סמ"ע וגם ס' ראשונה דהג"ה שהוא דעת הטור בשם הראב"ד ע"כ כן ס"ל ומ"ש אפי' קרוב שלו כנ"ל א"ל אבא:

ודוקא שאותו כו' עש"ך. וכמ"ש ברפ"ב דקדושין והשתא דתקון רבנן שבועת היסת כו' וע"ל סי' קע"ו סל"ו ונ"ל דה"ה כו' רק שחייב כו' אע"ג שהוא נוגע:

האומר לחבירו כו'. מהא דשבועות מ"ג שמא ישבע כו' וכ"כ סה"ת:

אמר הנתבע כו'. כפי' תוס' שם ד"ה ויוציא. אבל בריש המפקיד כו' ולפיכך בסכ"ד אין משביעין עד כו' אבל כאן דאפשר שאינו זוכר העדים ועסמ"ע וש"ך וא"א שלא יהיה לבטלה אלא במקום שאפשר בענין אחר עושין לכת' שלא יהיה לבטלה וע' בסה"ת:

(ש"ך ס"ק א') לא יאמר לאחד בא אני ואתה כו'. נ"ב צ"ע דבכה"ג שקורא משקר יעוין מסכת שבועות דף ל"א ע"א דמסיק שם בגמרא דא"ל ודאי חד סהדא אית לי ותא אתה קום התם ולא תימא ולא מידי:

(ש"ך ס"ק א') לא יאמר לאחד בא אני ואתה בו'. נ"ב צ"ע דבכה"ג שקורא משקר יעוין מסכת שבועות דף ל"א ע"א דמסיק שם בגמרא דא"ל ודאי חד ההדא אית לי ותא אתה קום התם ולא תימא ולא מידי:

(רמ"א א') שיש רמאות בדבר יפסיד. נ"ב יעוין לעיל סימן ט"ו ס"ה משרבו בתי דינין כו' יעו"ש וצ"ע:

(סמ"ע ו') דחזק' הוא בסתם בני אדם. נ"ב זה הוא שיטת רש"י אבל דעת התו' דכופר הכל פטור משבועה אף היכא דליכא העזה יעוין בתוס' ב"מ דף ג' ובמסכת ב"ק דף קיז ובכתובות דף י"ח ע"א ובמסכת גיטין דף נ"א ע"א ולשיטת רש"י צ"ע היכא שתובע אדם לחבירו כלים וקרקעות והנתבע כופר בכל ועדים מעידים על הקרקעות כדברי התובע אף דליכא לחייבו ש"ד מטעם שלא תהא הודאת פיו גדול' מהעדא' עדים דהא כה"ג גם בהודא' פיו על הקרקעות ליכא חיוב שבוע' על כפירת הכלים מ"מ כיון דחזינן ע"פ עדי' שכפר בקרקעות ואין שם מעיז גדול מזה מה"ת יופטר משבוע' על הכלים דאף דהוי ככופר הכל על הכלים הרי כופר הכל אינו פטור אלא מטעם דאין אדם מעיז והרי חזינן דהוא מעיז ומעיז דהא כפר בקרקעות אשר נתברר שקרו על פי עדים. וכן מבואר מדברי הנ"י בסוגיא דר"ח קמיית' דהיכא שהוכחש במקצת ע"י עדים תו לא שייך בו חזקה דאין אדם מעיז:

(מחבר ד) הוחזק כפרן. נ"ב וכן מבואר מדברי התוס' ב"מ דף ה' ע"א ד"ה אם איתא כו'. ובאס"ז בדף ד' ע"א ד"ה מה להצד כו'. אי' בשם הרמ"ה. דסובר דאם עדים מעידים על נ' דפקדון ובגוונא שמוחזק כפרן ע"ז זה הוי כליכא חיוב שבועה גביה דבכה"ג דמוחזק כפרן ליכא למילף מפיו ולא אמרי' ביה מחושאיל"מ והרא"ש חולק עליו בפירוש הגמ' ומדברי הריטב"א שמובא שם נרא' שסובר בדברי תוס' הנ"ל:

(נה"מ ג') ומתרץ דא"כ למה כו'. נ"ב יעו"ש באס"ז ובריטב"א שעיקר סברתם כיון שטוען על אחד נאנסו למה כפר השני הי' לו גם על השני לטעון נאנסו והי' טוען אחת על שניהם ולמה משנה טענותיו:

(נה"מ הנ"ל) וגם ביד הגנב לא הי' כו'. נ"ב שינה מלשון הריטב"א שם:

(ש"ך י"ט) ועתה נתחייב במקצת מחושאיל"מ. נ"ב צ"ע דהא הרשב"א סובר דבכה"ג לא אמרי' מחשואיל"מ בפוטר את עצמו בטענות פרעון והש"ך בעצמו לקמן בס"ק ל"ח מביא דברי הרשב"א שבתשוב' המובא בב"י ומוזכר גם בסמ"ע לקמן סימן ע"ט ס"ק כ':

(מחבר ט') ואיני יודע אם החזרתי לך. נ"ב יעוין במל"מ פ"ד מה' שאלה דין ד':

(ש"ך כ"ו) מפקינן מניה. נ"ב יעוין באח"ז לב"מ דף צ"ז ע"ב ד"ה ביום:

(נה"מ ה) כמו שאר נולד ספק בשטר. נ"ב אינו מובן הא הספק בשטר' רק על הזכות שאחר חלות החייב על פי שטר כתוב' שמגיע לה משעת אירוסין או מצד תנאי ב"ד למ"ד דארוס' יש לה כתוב' אף בדלא כ' לה:

(ש"ך ל"א) וראיה ממי שטענו חטים כו'. נ"ב לכאור' יש מקום לו' שאני טענו חטים שמיירי בטענו בב"ד ומדלא תבעו בב"ד גם השעורים הוי כודאי מחילה. אבל הך דהכ' מסתמא מיירי שלא בב"ד שהרי השני לא נתעורר לתבוע ממנו בכה"ג אם לא השיב בודאי אינו חייב לי איכא למימר דלא דק בחשבונו ואח"כ נזכר אבל ביאורים ס"ק כ"ט נראה שהבין שגם הכא מיירי בב"ד וצ"ע:

(סמ"ע כ"ח) דכיון שא"ל אני ח"ל. נ"ב צ"ע דא"כ בכי טענו חטים והודה לו בשעורי' יהי' ביד התובע לו' לא זכרתי מן השעורים ע"כ לא תבעתי עליה ועתה מתוך דבריך שמתי על לבי ונזכרתי שמגיע לי גם השעורים ואף אם גם עתה אינו עולה בזכרונו יהי' בידו לתבוע השעורי' עפ"י הודאת הנתבע שהרי זה לא אמר מעולם ובודאי אין מגיע לו בעד השעורי' ואפשר מחמת שהיה מסופק בדבר ע"כ לא תבע:

(ש"ך ל"ד) ואע"ג דאי"ל מגו. נ"ב כלו' דאם הי' מכחיש בבריאת העד הוי פטור משבוע' דלהכחיש למ"ד דאמרי' מגו לאפטורי משבוע' וליכא מציאות בכה"ג לחייב ש"ד ואמאי אמרי' מחושאי ל"מ:

(ש"ך מ"ם) וכ"ה להדיא בחדושי הרמב"ן. נ"ב מ"ש הש"ך שהרמב"ן ור"ן כתבו ממש כתרוצו של הריב"ם צ"ע דלפי לשון התוספת בב"ב בשם ריב"ם עיקר סברתו כיון שחייבו התורה לישבע אם אינו נשבע צריך דוקא לשלם דאף מגו אינו מועיל והא דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו אף דעל נאנסו איכא חיוב שבועה מתרץ באס"ז לב"ב בשם הרא"ש והר"י דשם לא נקיט מחויב שבועה כו' דאין התחלות חלות השבועה רק כשטוען שאבד ובאונס משא"כ כשאינו טוען אבל כרמב"ן והר"ן מתרצים באופן אחר ויסודם דעד אחד הוי כשנים ולדידהו רק היכא שיש ע"א הדין כן מה שאין כן בהחזרתי במגו דנאנסו. ואם הי' רא"ש והר"ן מפרשים תרוצו של הריב"ם בתו' כסברת הרמב"ן והר"ן משום דע"א כשאין נשבעים להכחישו הוא כשנים לא היו צריכים לסברתם הנ"ל דלכך אמרי' המגו בהחזרתי משום דכ"ז שלא טען נאנסו עדיין לא נתחייב שבועה והו"ל לומר בפשיטות דבכ"מ אמרינן מגו אף שיש חיוב בשבועה ושאני בנסכא משום דע"א הוא כשנים א"ו שהיו מפרשים כונת הריב"ם שסובר דכל היכא ששייך לומר משואי"ל אותו שבועה אינו מועיל מגו ואין לחלק בין אם החיוב שבועה בא על ידי ע"א או שלא עפ"י עדים על כן הי' קשה להם דאם כן אמאי מאמינין בהחזרתי במגו דנאנסו והוצרכו לסברתם שאני התם דכ"ז שלא טען נאנסו ליכא חיוב שבועה הרי מבורר כמו שכתבתי שאין להשוות תרוצו של הריב"ם עם התירוץ שמובא ברמב"ם ור"ן. אמנם להאמור בחדושי רשב"א באס"ז לב"ב בסוגיא דנסכא דר"א ע"ש הריב"ם יש לפרש כדברי הרמב"ם והר"ן. (וגם דברי הסמ"ע והדרישה מורים שהוא לא הי' מפרש דברי ריב"ם כאשר פרשו דבריו הרא"ש והר"י הנ"ל) ומדברי חדושי הרשב"א שמובא באס"ז למסכת כתובות דף פ"ה במ"ש וא"ת וכו' ולא הוא כו' וכן דעת הריב"ם גבי סהדי דנסכא דר"א עכ"ל. נראה מבואר שהוא הי' מפרש תרוצו של הריב"ם כפי התירוץ המוזכר בחדושי הרמב"ן והר"ן הנ"ל דע"א כשאין נשבעין נגדו הוא כשניה:

(ש"ך מ"ג) ונלע"ד לתרץ כו'. נ"ב צ"ע כיון דליכא מגו ממילא לאו כל כמיניה לומר דידי חטפתי:

(נה"מ ט) וקשה דאם כן בשטר בשני עדים כו'. נ"ב קושיא זו כבר העיר הפנ"י והפלא' ובפרטן מדברי הגמרא בכתובות ספ"ב על מתניתין אלו נאמנין להעיד בגודלן כו' ואי בגמרא והוא שיש גדול עמו הרי שאין קיום מועיל בע"א ובלא"ה א"א לומר שעלה על דעת הש"ך שיהא מועיל הקיום השטר בע"א וע"כ נ"ל דרק בממרנות שהוא תח"י הלו' דעת הש"ך שמועיל קיום ע"א ואין נאמן הלו' לומר פרעתי במגו דמזוייף שאינו יכול להעיז נגד העד שמכיר שהוא כ"י ומשקר בוודאי במה שאמר שהוא מזויף אבל בשטר בב' עדים יכול הלו' לטעון יודע אני בודאי שלא לויתי מזה כלום. וע"כ מוכרח לדעת ששטר זה הוא מזויף ולדברי ע"א שאומר שמכיר שזה חתימת העדים אינו מחויב להאמן לשלם עי"ז החוב שלא נתחייבתי מעולם ואין בטענ' כזו העזה נגד העד דהא אינו מכחישו בברי רק שאינו מאמינו ועיקר הברי שלו שיודע שלא לוה וע"כ עשה התובע זיוף בשטר או שזייף חתימתו או שעלת' למצוא עדים שקרני' אבל מקיום השטר בב' עדים יצטרך לשלם אף שיודע בעצמו שאינו חייב לו אבל כל זמן שאין הקיו' רק ע"י ע"א אינו מחויב להמצי' א"ע לפרוע מה שיודע בברי שאינו חייב ובטענ' כזו אינו כמעיז נגד העד:

(ש"ך ס"ק נ"ב) אין כאן ש"ד כלל. כ"ב צ"ע דברש"י מסכת ב"מ דף נ"ח ע"א ד"ה אלא חמשים א"י בזה"ל ה"ל מוד' במקצ" ומחיוב שבועה על השאר ואינו יכול לישבע דאמר איני יודע ע"כ:

(ש"ך ס"ק נ"ד) ועמ"ש לעיל סימן ע"ב נ"ב יש להסביר יותר דהחיוב בא"י אם פרעתיך הוא משום דמוקמינן בחזקת חיוב וגבי היורש לא היה עליו מעולם חזקת חיוב דאם פרע אביו מה היה לחול צד חיוב על היורש:

(ש"ך ס"ק נ"ו) וזה הוא מציאו' רחוק. נ"ב מפור' כן להדיא בחדושי הרשב"א וחדושי הריטב"א למסכת שבועו' כדברי הר"ן:

(ש"ך) הנ"ל וגם משמע דס"ל דבהא אין היורש חייב ש"ד. נ"ב בחדושי הריטב"א כתב בשם מורו הרא"ה דהיורש חייב ש"ד שאינו יודע:

(ש"ך ס"ק נ"ח) מיהו יש לדקדק עליו דיהא נאמן במגו. נ"ב יש לדחות דאין זה מגו דירא שמא רמי אנפשיה ומידכר ויתבענו בברי ויצטרך לישבע היסת ואי הוינין פטרינין לי' משבועות היסת בטענות פרעון הוי הפטור אף לאחר שנזכר התובע דהא ע"י תשובת הנתבע שפרע נזכר התובע שלו' לו ושב להיות טענת ברי ואם היה משיב שלא לוה והתובע הי' בא אחר כך בטענה שנזכר ויודע בודאי שלו' לו בודאי היה מחויב לישבע היסת ואין לומר שאם התובע אומר שנזכר שלוה לו אז מחויב הנתבע לישבע היסת ולא יפטור הנתבע מלישבע היסת רק כשאין התובע אומר שנזכר דבכה"ג יפטור הנתבע במגו. ז"א דהא יש להתובע גם כן מגו שיכול לומר נזכרתי ודע דבאלפסי פרק כל הנשבעין כ' בעסק חד גברא דא"ל לחברי' אית לי חד סהדי דאתית לביתאי ופתחי' לי דלאו באנפאי ושקלי מיני חד טעונא דכותנא ואמר לי' אין פתחית שקלית ודידי שקלית ואתה אמרת לי שקול זה בחשבונא דאית לך גבאי פסק דה"ל משואיל"מ. ודברי האלפסי הנ"ל הוכיחו הרא"ש והר"ן והרשב"א והריטב"א בפרק שבועת הדיינים דסובר האלפסי דמשביעין בטענת ספק על פי עד. ולכאורה ק' דהא לפ"ד המבי"ט הוי בכה"ג בטענת ברי ממש כיון שהנתבע בעצמו מודה שלקח טעונא ומה שאומר שהיה מויירצון התובע מוכחש בברי מאת התובע ואין לומר שאם היה הדין שאין נשבעין בטענת ספק על פי עד היה הנתבע פטור מש"ד בגוונא דלעיל במגו שלא היה מודה שלקח הטעונא ובכה"ג לא היה להתובע נגדו טענות ברי. ז"א אלא למאן דסובר מגו לאפטורי משבוע' מנא ליה שהרי"ף סובר כן. ועוד לפי התוספת בסוגיא דנסכא דלא אמרינן מגו שיצטרך לישבע מה שהעד יודע שמשקר י"ל דגם הכא ליכא מגו כלל דהא עכ"פ יש חיוב שבועת היסת היכא דאיכא ברי על פי עד העומד לפנינו (ויעוין לקמן סעיף כ"ג) ואם כן י"ל דלכך הוצרך להודות על החטיפה ולענין שהיה ברשות כדי שלא יצטרך לישבע היסת בדבר שהעד יודע בשקרו וכיון דליכא מגו אף שדחיות המגו אינו בא רק מחמת תקנת חכמים בשבוע' היסת מ"מ הדר דינא כאלו ליכא כלל מגו וקם בחיוב שבועה דאוריית' ע"פ העד וברי של התובע מצד הודאת הנתבע ואמרינן גם בהא מחשואיל"מ. ויעוין בחדושי הרמב"ן לב"ב דף ל"ג ד"ה סבור שכתב בזה"ל ולדברי תלמידי רבינו ז"ל שאומרי' אין חיוב שבוע' בע"א אלא בטוען ברי כו' ע"כ משמע קצת דלא הוי מספקא לי' שהאלפסי חולק עם תלמידיו בזה וא"ש לפמש"כ דהראי' מדברי האלפסי הנ"ל אינה מכרעת ובפרט שא' מתלמידי הרי"ף הוא הר"י במג"ש שפסק ואין משביעין על ספק ע"פ עד והוא סובר דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כמ"ש בחידושי בסוגיא דקציצ' ובחדושי הרשב"א שם איתא שהר"י במג"ש הביא ראי' לדבריו מחויב שבועה נגד עד שאין פוטרין אף היכא דאית ליה מגו דהרשב"א מדחה ראייתו מעד אחד כסברת הריב"ש שבתוספת בבא בתרא בסוגיא דנסכא:

(ש"ך ס"ק ס"ה) כ"כ בת' מהר"ר כו'. נ"ב יעוין מל"מ פרק ד.' מהלכות שאלה ופקדון דין א':

ש"ך ס"ק פ"ב שהמעש' שם היה באחד שתבע את חבירו כו'. נ"ב לא הבנתי מה רגלים לדבר יש באותו מעשה ובכוונת ר"ב נרא' שמחלק בין היכא שהתובע ה"ל למידע אם היה חייב לו ובכה"ג אם מוד' בעצמו שאינו יודע רק ששמע מפי אמר אין להשביעו דאי כן היא כדברי האחר היה התובע בעצמו יודע ג"כ. אבל בהך מעשה שאמרו לו אחרים שגזלתו בא לידו שלא בפניו לא ה"ל למידע דראוי לו שיסתפק:

(ש"ך הנ"ל) ומייתי ראיה מהא דאמרינן בפרק המפקיד. נ"ב ל' זה אינו מדוקדק דהא דין זה מפורש בדברי הגמרא במסכת קידושין דף מ"ג והשתא דתקנו רבנן ש"ה. והתה"ד מסביר דטעם שהוא כעין דין משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו:

(ש"ך ס"ק פ"ח) שטען מתחלה איני יודע. נ"ב צ"ע דבכה"ג אם נמצא השטר אחר כך מבורר להלוה בעצמו שחייב לשלם ואם כן מה"ת יהי' צריך המלוה לבטל השטר להפסיד ממונו אף אחר שידע הלו' בעצמו שחייב לו ופשטות לשון הטוש"ע מודה דמיירי רק שהלו' טוען בברי שאינו חייב שאין להכריחו לישבע היסת עד שיבטל המלו' את השטר דאמרינן למלוה או קבל שבועתו ויפטור בו ממך או המתין עד שתמצא שטרך. אבל כשהלוה בעצמו טוען א"י ביד המלוה לומר אני מקבל שבועתו שא"י ואם יזכור הלוה בעצמו אחר כך שלו' ממנו בודאי יהיה מחויב לי לשלם כמו כן אם אברר לו חיובו ע"פ השטר כשאמצאנו דלא גרע מאלו נזכר בעצמו:

(עש"ך סק"ב) אודות מ"ש הש"ך ז"ל רסי' ע"ה. וכ"ה באורו"ת ז"ל שם בהחלט כהרד"ך ז"ל שאינו יכול להכריח להשליש מעות קודם המשפט. זה הי' בהחלט בזמן שהי' תוקף ניתן לקיום פסק דין ע"פ דין תוה"ק משא"כ עכשיו בעו"ה שלפעמים גם כשחותמים א"ע הצדדים על מה שקורים קאמפראמיס מ"מ יש לפעמים התנגדות ע"ז ע"י השתדלות עם שר ואין תוקף ניתן בהחלט בזה. אם נראה לדיינים שאין בזה רמי' או השמטה ונראה להם שלא יועילו חת"י קאמפראמים הרי אדרבא משום אטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן יכול לטעון שישלישו מעות דוקא אך הטוען שיחתמו ואחד אינו רוצה יש להרשות גם לילך גם בעש"ג שיצוו שיחתמו א"ע בקאמפראמיס על דיינים וע"פ הרוב ע"י חת"י כנ"ל הוא על צד היותר טוב:

סעי' ב (י"א שפוטרו) הקונה ארגז סחורה ע"מ שיש בו כ"כ סחורה והוליכו ונפתח שם ולא הי' בו כ"כ והביא גביית עדות ע"ז והוא סחורה זכוכית דחלונות שיש טביעת עין שלא נפתח הארגז בדרך. נראה שע"י טביעת עין מועיל לפטור א"ע מלשלם כמו שמחזירים אבידה ע"י טביעת עין ואם אין לו גביית עדות רק הוא אומר ע"פ טביעת עין שלא גנבו ממנו בדרך. ובמקום שנעשה הזנוכית הניחו להתיבה ע"פ ממונה ע"ז שמגיע שבועה נראה שא"צ לישבע רק שהוא לא נטל ושיש לו טביעת עין שלא נטל שום אדם. וכשקנה א' ע"מ שיהי' סך כ"כ ומכר לשני והשני פתח במקום אחר שהשני נוגע ואינו עד לפטור הראשון מ"מ א"צ לישבע שאינו יודע אם נתחייב כ"כ כיון שמוכר הראשון יודע שמוכר השני אינו יודע ואין זה כמטבע מזויפת שבססי' ע"ה כי לא נסתלק כלל בחזקת חיוב וקנה ע"מ שיהי' בו כ"כ. וגם אם לא אמר הילך סך שעבור זכוכית שהי' בתיבה מ"מ ל"ש בזה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם שאין עד מועיל לפטרו ממנו גם אם הו"ל למידע ושייך מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כיון שהתובע יודע שהוא אינו יודע גם הרי לא הו"ל למידע כיון שמכר תיכף בפני המוכר לאחר להוליכו למקום שיופתח שם וכשאמר קודם בואם לב"ד הילך עבור מה שהי' פשיטא דפטור כנ"ל: וכשמכר א' להמוליך למק"א והי' א' ערב קבלן עבורו ונתן ע"ע שט"ח על כל הסך כיון שהשט"ח ניתן רק דרך נאמנות והוא רק ע"מ שיש בו בתיבה כ"כ סחורה אלו טען מוכר הראשון שהוא ראה בעיניו שיש ודאי כ"כ סחורה בו הי' יכול לישבע נגד עד א' וליטול ולוקח שני הוא נוגע והיינו אם השט"ח הוא בעדים נפמ"ש הש"כ ז"ל ששטר שגובים ממשעבדי הוא שיש לו תורת שטר. אך כיון שמוכר התובע אינו יודע רק ע"פ א' שהניח הזכוכית כנ"ל גם אם לא הי' המניח נוגע כלל מ"מ אלו ידע הנתבע הי' יכול לישבע ולהפטר מהשטר וכשאינו יודע והמוכר יודע שאינו יודע אין מוטל עליו שבועה דאורייתא ואולי מ"ת ע"י השטר הו"ל כאינו יודע אם פרע כיון שהתחייב א"ע בשטר עד שיתברר שהי' פחות (ואין זה מוכרע כי אולי לא נתן השטר רק מצד שהמוכר האמין להמניח ולא רצה לעשות ספק בזה ועל הספק הו"ל כשער אמנה בעלמא. אך גם אם הי' כא"י אם פרעתיך) מ"מ מועיל בזה ע"א לפוטרו משבועה והו"ל עד כנגד עד וחזקת ממון נגד חזקת השטר בחיוב ופטור וגם אם השט"ח לא נזכר ע"ש שום אדם יכולים הב"ד ליתן כתוב להנתבע שהודה התובע שהשט"ח מצד מכירה על תנאי שיהי' כ"כ סחורה ושאינו יכול ליטול ממנו כיון שיש ע"א שהי' פחות וגם אם הי' מיגו להתובע אינו מועיל להוציא ונגד עד ומכ"ש שאינו יודע רק ע"פ המניח הנתבע פטור היטב:

(עש"ך ס"ק י"ב) בח"מ סי' ע"ה ס"ד ע"ש. בדברי הש"ך מ"ש על דברי הרמ"א שכ' דשטר הו"ל הילך. ולבאר דברים אלו אקדים מה שיש לחקור בזה בדין זה דר"ח. עדים מעידים על שלוה חמשים בניסן והוא כופר והמלוה אינו יודע כלל אם הלוה לו בניסן וטוענו שהלוה לו עוד נ' באייר וכופר בהם ג"כ מה הוא הדין אם חייב או פטור ולא מצאתי מי שיבאר דין זה ויתעורר בזה. והנה לכאורה נראה פשוט בזה דפטור כיון דגוף הדין דר"ח לא ידעי' כי אם מפיו שלא תהא הודאות פיו גדולה מהעדאת עדים ובפיו גופי' פטור כל שלא הי' תביעת ודאי דהרי אפי' הי' תביעת ודאי אם לא קדמה התביעה להודאה פטור משבועות מודה במקצת כמבואר לקמן סי' פ"ח מכ"ש בלא היתה תביעה כלל וא"כ גם בב' עדים נהי דהעדאתם הוא כמו הודאת פיו הרי בפיו גופו בלי תביעה פטור כן הי' נראה לכאורה. אמנם באמת זה ליתא כלל דהרי למסקנא דש"ס ילפי' זה מגלגול שבועה דע"א (ומה שצריך ללמוד משם תיפוק לי' דלא גרעו ב' עדים מע"א. ובאמת הי' יכול להערים להביא מקודם לב"ד רק ע"א על חמשים והי' צריך לשבוע לו ע"י גלגול דע"א על כל הק' וגם אם יטעון א"י על הנ' השניים יתחייב לשלם לפי הכרעת הש"ך לקמן בסט"ו ע"ש ובפרט בכה"ג דעיקר השבועה על ברי ואח"כ יביא לו העד הב' וישלם לו הנ' וכן אי הוה אמרי' מגו להשביע יכול להשביעו עתה במגו שהי' מביא מקודם רק ע"א ואח"כ עד הב' עסי' פ"ב ודוק. אולם י"ל דמיירי דשני העדים באו מעצמם ול"ש כ"ז וק"ל) והרי אנו קיי"ל בססי' ע"ה כהרי"ף דשבועות ע"א חייב גם ע"פ טענת ספק של תובע. וא"כ שפיר יש לחייב בנדון הנ"ל משום דר"ח ג"כ בטענת ספק וע' בסט"ו דברי הש"כ מ"ש בשם הרי"ו שהביא ראי' דבגלגול שבועה אמרי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם מדאמרי' בדר"ח מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כדמוכח גבי ההוא רעיא ע"ש. וכוונתו ג"כ דאי בגלגול שבועה לא הוה אמרי' משואיל"מ ממילא גם בדר"ח לא הוי שייך כן דהרי דר"ח ילפי' מגלגול שבועה ומההוא רעיא אין ראי' להנ"ל (חסר תיבה) טוען ברי נגדו שהפקיד ולא החזיר לו ואי משום דאולי נאנסו כיון שהוא טען החזרתי או להד"ם הרי ודאי לא נאנס והמפקיד (יכול לישבע שיש) לו בידו עסי' ע"ב סי"ז ודו"ק. וע' באסיפת זקנים ב"מ שם בשם הקדמונים אם לפי המסקנא ילפי' מע"א לבד וגלגולו לבד או בצירוף פיו (חסר ב' תיבות) סט"ו הנ"ל. ע"כ או דס"ל דילפי' גם מפיו למסקנא או דס"ל כתי' ב' של התוס' בסוגיא דההוא רעיא דס"ל שם דחשוד לא הוי משואיל"מ כיון שרוצה לישבע ואין אנו מניחין אותו ע"ש דאל"ה תקשה קו' הרי"ו הנ"ל ודוק היטב) אמנם אם כי באמת נראה לכאורה לומר דחייב גם בטוען שמא על הנ' שמעידים עליהם העדים מצד אחר נלע"ד שהוא פטור שהרי מתבאר בסוגיא דריש ב"מ וכתובות דמן הדין הי' מודה מקצת פטור משום חזקה אין אדם מעיז פניו כו' וכן מתבאר ג"כ בשבועות גבי היסת דר"ן ע"ש. אמנם מודה מקצת מ"מ חייב דמחמת ההודאה מקצת ליכא תו העזה דחזי' דמשתמט מני' וא"כ בדר"ח שהוא כופר הכל קשה לכאורה לפטור משום חזקה כו'. אמנם זה ליתא כלל דחזקה זו איתרעי גבי' בתביעה זו דחזי' דמעיז בנון שכופר בהעדים וז"פ. וא"כ לפי"ז בנדון הנ"ל הדר פטרי' לי' משום חזקה הנ"ל דאינו מעיז דהרי בנ' שמעידים העדים והוא כופר א"י המלוה מהם כלל ואינו מעיז נגדו בהם ולא איתרעי החזקה גבי' כלל ופטור משום חזקה וק"ל. ובדרכים הנ"ל נתיישב לי מה דהוה קשה על היש חולקים שבסעיף זה שהסכים להם הש"כ דשטר וכן קנין בכופר בהם חייב שבועות מודה מקצת מדר"ח ולא הוי הילך כשכופר כמ"ש הב"י והרי בלא"ה ליפטור משום דהעדאת השטר במקום פיו עומד שלא תהא גדולה כנ"ל. ובפיו גופי' כל שקדמה תביעה להודאה הוא דחייב ולא זולת והרי עדים החתומין על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד ומש"ה גובים מיתומים קטנים עסי' ק"ח וססי' ע"ח בסמ"ע וש"ך וא"כ קדמה ההודאה לתביעה ולמה יתחייב כן הוי תמי' לי לכאורה. ולפי הנ"ל ניחא דמן הדין אפי' בשמא הו"ל להיות חייב מדר"ח וכנ"ל מכיון דילפי' מגלגול שבועה דע"א והפטור אינו כ"א משום החזקה וכיון שטוען ברי הרי ליכא תו החזקה וכנ"ל ולא גרע משום שהיתה אחר ההודאה מאחר דילפי' מג"ש דע"א דחייב אפי' בלי תביעה כלל ודוק כי ברור הוא. והנה לפי הבנת הב"י להרמב"ם דלא אמרי' דהוי הילך משום דא"י לכפור רק כשמודה ולא כשכופר יש ליתן טעם לזה דכמו הילך שפטור אף דשייך בי' כל הטעמים שנאמרו בש"ס לשבועות מודה מקצת דהרי ליכא חזקה שאינו מעיז מ"מ פטור מאחר דאין לנו מה לדון ע"פ ההודאה שהרי נסתלקה וכלא הי' הלואה מעולם מאחר שכבר פרע הו"ל בכלל כופר הכל כה"נ כשאינו יכול לכפור הרי ג"כ הודאתו כמאן דליתא ואין לנו מה לדון על פיו והו"ל בכלל כופר הכל כנלע"ד. וברסי' פ"ז ראיתי בקצה"ח הקשה אמאי לא נימא דל הודאתו מהכא ויהי' מודה מקצת ע"פ העדים והשטר מאחר שאין לו קרקע ואינו ש"ק וסבור הייתי לומר דמטעם קדמה הודאה לתביעה אינו חייב ע"פ השטר וכנ"ל. אמנם מדברי הב"י מבואר דליתא דהרי בכופר באמת חייב שבועה גבי שטר כמש"ל ומטעם הנ"ל אמנם לפי הנ"ל ניחא:

(עש"ך ס"ק י"ז) הש"ך השיג על הסמ"ע גבי מעות להשביח מב' טעמים חדא דלא רצה לטעון שקר. וב' שלא יתחייב לע"ע ע"ש. ונ"מ בנפקד שהתנה שיפטר משבועות שומרים דלטעם ב' נעשה חשוד ולטעם א' י"ל שהי' צריך לבקש ולא ידענא היכן הוא לא הי' יכול לטעון שהי' חייב דהוי פשיעה עסי' רצ"א ודוק. ושקר לא רצה לטעון לומר שנאבד בודאי אמנם במילי דפטור בהו גם מפשיעה נלע"ד דנעשה חשוד לכ"ע דהל"ל האמת שא"י היכן הוא והי' פטור בלא כלום אפי' משבועות היסת כנלע"ד מדברי הסמ"ע וש"ך וצלע"ג עדיין די"ל דהפסול דכופר בפקדון משום דעבר אלאו דלא תכחשו בכפירתו ע' ברא"ה בס' החינוך ובמיינ"י אמנם בנדון הנ"ל לא כפר כלל דכיון שלא ידע ממנו נפטר ולא כפר ממון רק שדבר שקר ולא נפסל בזה ודוק:

בסעי' זה צ"ל דלע"ע נאבד החפץ דאל"ה הו"ל הילך עססי' פ"ז בש"ך ודוק:

סעי' ה' (והכירו הב"ד) לשיהי' מודה במקצת ע"י התחייבותו מפי ב"ד. אולי שייך בכך מ"ש התוס' ז"ל על לשון חז"ל אמת לאמתו. מצד ההלכה ומצד ציור המאורע. וכשמשני האופנים נתחייב הו"ל מודה במקצת גם אם החיוב רק מצד חק התוה"ק כמו רבית ולא עיינתי כעת בהאורו"ת ז"ל שכתבתי חילוקים ג"כ וצלעע"כ:

סעי' ט' (א"י אם הלוותני) באיני יודע אם נתחייבתי אם שייך היסת שמא שמעת ע"י מי שלבך מאמין לו. גם שיודע שמעצמו אינו יודע אולי אין ללמוד ממ"ש היפוך שבועה אם חושדו. ואולי לא תיקנו שבועת היסת על דברים שבלב וצלע"ע היטב:

שם (וא"י אם החזרתי לך) באורו"ת ז"ל כתב. שבמו"מ לא שייך איני יודע אם פרעתיך גם אם לקח הסחורה ואח"כ ספק בהממון פרעון אח"כ. י"ל שכ"ה רק בעסוקים באותו ענין דהו"ל כאין בידו הסחורה. מה שאין כן משהלכו זה מזה. בחזקת חיוב. אך אם לא לקח הסאורה והיא ברשות המוכר והלכו זה מזה גם שהסחורה הוקנה אליו י"ל שמ"מ אין עליו חזקה חיוב כי אם יסרב מליתן אניו הסחורה הרי אינו חייב. ומ"מ נוטה חזקת חיוב כיון דקיימא לן זה גובה וזה גובה. אך אם אמר כשלקח הסחורה שהפרעון הוא בחוב שמגיע לו משותפו ושתק י"ל שאין יכול לחזור בו עוד גם שלא הי' מעמד שלשתן שהרי מ"מ קיבל הסחורה רק על מנת כן ואין מחילה צריכה קנין ונפקע החיוב היטב:

(עש"ך סקכ"ז) מ"ש הש"ך והאורו"ת ז"ל. שספק פרעון קודם להלואה הו"ל איני יודע אם פרעתי. נראה דהטעם הוא משום דקיימא לן זה גובה וזה גובה. ובשותפים דא"צ לזקוף במלוה רק מחשבים כל אחד ואחד מה שהוציא י"ל שבזה הו"ל איני יודע אם נתחייבתי:

(עקצוה"ח סק"ה) בקצה"ח כתב על דברי הש"ך ס"ק ז"ך דאפילו טוען מלוה איני יודע כמה הי' שוה חייב לוה לשלם דהו"ל יש לי בידך כנגדו ואין לו מגו דהרי אינו יודע כמה שוה ובא"י כמה שוה ל"ש מגו כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ו ע"ש ולענ"ד צע"ג ביש לי בידך כנגדו גופי' בטוען מלוה שמא יש לך בידי אולי נאמן בלי מגו כלל. ונ"מ ג"כ בהודה בב"ד שעדיין חייב ושוב אחר כ"ד טען יש לי בידך כנגדו דליכא מגו בכה"ג דהו"ל מגו למפרע. מ"מ נאמן כל שאין מלוה טוען ברי שאין לו בידו כנלענ"ד וצ"ע: מי שלוה ואמר שרצה רק לתפוס על תביעה שיש לו עליו. וכיון דלא הי' דעתו רק כך הו"ל איני יודע אם נתחייבתי ואינו כספק פרעון קודם להלואה מצד דזה גובה וזה גובה. מה שאין כן בקיבל רק מצד לגבות. ומ"מ י"ל דדברים שבלב אינן דברים וכיון דהי' דיבור ביניהם הלואה הו"ל איני יודע אם פרעתי ואם גילה דעתו לפני עדים תחילה שעושה כן רק לפנים אולי מועיל. ואולי מ"מ הוא כמכר שאין מועיל מודעה רק בהוכר אונס. וכשיש שטר חוב ביד המלוה שוב אין מועיל לכ"ע ייחוד עדים שלפנים עושה רק אם יש לו מגו דפרעתי וכוותי' י"ל שמועיל וצלע"ע היטב: במה שאמרו חז"ל ספק מליה ישנה לפום רהיטא למה לא אמרו שמא מסופק בפרעון. מ"ש האורו"ת ז"ל להוכיח מכאן שספק פרעון קודם להלואה הו"ל איני יודע אם פרעתי ידוע ועדיין הי' מקום לומר כנ"ל (צ"ל ספק מלוה ישנה היינו ללשון שבשבועות שש"ה הוא גם בלא דררא דממונא דהיינו בתחילת החיוב שאם לא כן הרי הי' יכול לטעון להד"ם וביש עדים שלוה הרי הי' יכול לומר שמא מסופק וטוען ודאי וע"י שבועה יפרוש) והי' מקום להכריע מכאן בטוען התנית בק"ס שלא יפרע רק לפני פ' ופ'. והלוה טוען שאינו יודע אם התנה כן וטוען שפרע שהוא אינו יודע אם נתחייב ועי"ז ניחא שלא הי' יכול לתרץ שמא מסופק בפרעון שאם כן למה חייב ש"ה באומר שלא התנה שלא יפרע כו' ואם אומר ע"י ספק הרי מסופק אם הי' תנאי כנ"ל פטור ואיכא ממה נפשך שלא ישבע. וגם שתנאי כנ"ל גורם שמה שנותן שלא בפני פ' ופ' הוא מתנה. מ"מ י"ל כיון שפרע ודאי הו"ל א"י אם נתחייבתי מה שאין כן ספק פרעון קודם להלואה שכיון שזה גובה וזה גובה הו"ל א"י אם פרעתי וצלע"ע היטב:

(עש"ך ס"ק כ"ו) הש"ך העתיק מתשובת ריב"ש סי' שצ"ב בשם רמב"ן. דלא מהני תפיסה בחייב לצאת ידי שמים. ולענ"ד לפי מאי דקיי"ל בטוען ברי מהני תפיסה אחר שנולד הספק אפי' בלי רשות ע' תקפו כהן ואו"ת בקת"כ ה"נ מהני תפיסה למלוה הטוען לויתי לך נגד לוה שא"י אם לוה. מה שאין כן הריב"ש לשיטתו דס"ל דלא מהני תפיסה ע"ש ודו"ק:

(עש"ך סק"ל) בחו"מ סי' ע"ה ש"ך סק"ל. כתב דליכא מגו כיון שטוען איני יודע אם פרעתיך וצריך שבועת היסת. ולכאורה קשה דאכתי למה ישבע שאינו יודע נאמינהו שאינו יודע במגו דשתק ול"ל ש"ה וצ"ע לכאורה. וצ"ל לענ"ד לכאורה דהיינו משום דהו"ל מגו לאפטורי משבועת היסת והעזה ג"כ דבאינו יודע אינו מעיז. אמנם אם הי' שותק הי' מתירא אולי יזכור. וזה ליתא באמת וצל"ע:

(עש"ך סקל"ג) כתב הש"ך דלכאורה נרא' כסמ"ע שא"י לטעון טעיתי אח"כ כוונתו לענ"ד דאי לאו הכי הי' לי' להש"ס בפ' יש נוחלין לאוקמי שטוען אח"כ טעיתי ול"ל לאוקמי' בא"י. ולהקשות אמן דאמר ברי עדיף ע"ש וכן מטענו חטים מוכח כן דאל"ה הו"ל לאוקמי ס"פ המניח דלהכי לא תני פטור דיכול לטעון טעיתי ע"ש ודוק. והטעם שכ' טור כאן משום מחילה צ"ע לכאורה בש"ס יש נוחלין דלוקמי דחזר בו תיכוף מיתת האח. ומחילה לא מהני שם דהו"ל דבר שלא בא לעולם עסי' ר"ט ודוק וצ"ע:

(עסמ"ע סק"מ) לכאורה הי' נראה טעם מ"ש הסמ"ע דבחמשין לא ידענא בגלגול לכ"ע פטור משבועה דאורייתא ונשבע שבועת היסת. דהיינו לדידן דקיימא לן דאמרינן מגו לאפטורי משבועה והרי אית לי' מגו שהי' מודה בכל והי' משלם הכל כמו עתה. והי' פטור מג"ש כן ה"נ עתה יפטר בשבועת היסת. ולפי"ז בטוען איני יודע על הגלגול שבועה הי' חייב לדיעה ב' דס"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם בגלגול שבועה. ומגו לא שייך בא"י כמ"ש הש"ך בסעי' ט' ויוד ע"ש. אמנם באמת אינו כן. דכ"ע פוטרים משבועה בכה"ג משום דאין כאן ג"ש כלל דלא הי' חייב שבועה מעולם כ"א תשלומין כנלענ"ד פשוט:

סעי' י"ז בהגה (יכול להשביעו היסת) בססי' ע"ה כתב האורו"ת ז"ל שלא כהט"ז ז"ל אודות היסת בטענה שאינה כפי האומדנא. ונראה שגם לפי מ"ש בתומים ז"ל שם אין הכרע לחיוב ודאי מידי ספק לא נפיק והרי כ' הש"ך ז"ל בסי' פ"ז סקי"א שבספק פטור משבועה וכ"ה באורו"ת ז"ל שם והראי' היא מהיסת. וכיון שאין משביעין היסת ע"י ספק ממילא אין להשביע בטענה שנגד האומדנא. ומלבד זה הרי כמו שרגלים לדבר גורם היסת כן מכ"ש שגורם פטור מהיסת כמ"ש במק"א ושם לא כתבתי הלכה למעשה והיום הי' הלכה למעשה בהנז"ש על פי מוסכם ג' דיינים. ואמרו שרבים השומעים מעסק ההוא אומרים שהאומדנא ברורה שהנתבע פטור. ובסי' צ"ג באורו"ת סק"ג כ' שלא להשביע היסת מצד ספק אם צ"ל שני כסף ושם משמע שיש אומדנא לחייב גם שבועה חמורה כשבועת המשנה ע"י שהראי' של תיבה פרוצה היא משבועת שותפות שעל פי אומדנא ומ"מ נראה לחלק בזה. כי לכל מילי קיימא לן שיש אומדנות ברורות המועילים גם להוציא ממון. רק שמילי דאומדנא הם ככל המבואר בסי' ט"ו אודות רמאות ואין אנו בקיאים באומדנות איזה ברורה היטב ובתיבה פרוצה גם שאין מפורש בש"ס הק' שהיא אומדנא לגבי שבועה. כבר הוכרע על פי דיינים מובהקים ז"ל מוסדי דור ודור בעם בני ישראל ששייך עי"ז היסת ולא גרע מיחיד בדור שיכול לדון על פי אומדנא. ובשארי אומדנא לגבי היסת מועיל הסכמת רבים שם לפי ראותם המאורע וכמו עניני שומת שמכריעים על פי אומדנא של ג' בקיאים בדבר. ובמק"א כ' בזה לגבי מעבד לטובת יתומים שמוכרע ג"כ על פי ג' בקיאים במהות המצטרך אז וכל שכן לגבי היסת או לפטור מהיסת אך לפטור משבועת המשנה או ליותר חומרא מזה קשה לנו להבחין באומדנות בדיעות בני אדם במה שלא נתפרש בפוסקים ז"ל להדיא. ובנדון הנ"ל הי' מקום לומר שהנתבע הוא א"י אם נתחייבתי וידוע לכל שאינו יודע לולי מה שהמכתב מהשר הוא ראי' באומדנא כי אינו מקבל שוחד כדי לכתוב שקר בכזה. וכיון שחיוב השבועה רק על פי אומדנא מועיל אומדנא לפטור אך אין כל אומדנא שוה. והעיקר רק מצד אומדנא של רבים במאורע שלפניהם שעל כל פנים לפטור מהיסת מועיל. ובפרט במה שהחיוב מאומדנא ועל כל פנים מספק פטור היטב: הנה האורו"ת ז"ל כתב שם ראי' מסי' פ"ז בטענת אתנן. ונראה ששם לא אסקו דעתייהו לפרש שאין זה רק בחשוד וכדקיימא לן באיסור יחוד הפרש בין פריצי לשאינן פריצי ואמרו חז"ל כל שעסקו עם הנשים כו' ובתדב"א ז"ל כתב כן לגבי יחוד עש"י כי בסימן פ"ז לא השמיענו רק לגבי נאמנות בשבועה גם שלפי דברי התובע היא חשוד. ועל כל פנים במוחזק בכשרות באומדנא שטוען שקר י"ל שפטור מהיסת לכ"ע: כשיש רגלים לדבר שיש בזה הספק כודאי. נראה שא"צ קבלת חרם. כיון שנוטה להב"ד ממילא. והרי זה כדררא של ממון שבלא טענה יש ספק להב"ד. ומ"מ יכול להפך שחשוד הוא בעיניו בכך ומשקל של רגליים הוא כפי אומדנות בקיאים היטב: חתיכה סחורה שמאומנים נכרים שכותבים ע"ג סכום האמות. אולי עי"ז אינו טענת ברי לגבי מודה מקצת גם שלשבועת היסת הו"ל כתיבה פרוצה ואולי אין מודה במקצת ע"י רוב וחזקה כי אין הולכים בממון אחר רוב גם שלא שכיח כלל שנוי בכך ואומן חזקה דלא מרע אומנתי' ומרתת הרבה מעונש גדול שעל כך ורוב אינם משקרים. מ"מ אין מוציאין עי"ז וכן הוא להשביע גם הרי יש מעוט משקרים והאומנים קבועים ויש מי בעולם שהם ניכרים להם. כיון דקיימא לן עד אחד כשאין נשבעים נגדו הוא כשנים. ובפרט דעד א' קם לגבי מילי דשבועה כשנים. עי"ז מי שבחשבון נחסרו לו מעות ומסופק בין ב'. שבזה אין שבועת היסת רק קבלת חרם. אך כשאחד מהם יש לו עד אחד שלא הגיעו לו המעות שממי שנחסר לו יש לומר שעי"ז שייך שבועת היסת על השני: להטיל קבלת חרם בלא שוה רגלים לדבר אולי גנבת משלי נראה שאין מטילין אך בשומר אולי נחסר אצלך יש מעין שבועת שומרים איזה קבלה לפי רואות הדיינים:

סעי' כ"ג בהגה (אין נוגע) רואה חשבון נאמן בחנות. הו"ל על ידו טענת ברי על פי א' שאינו נוגע ואי"צ קבלת חרם ואין יכול להפך על הסוחר: הטוען ברי ע"י אמירת נכרי גם שכ' הש"כ ז"ל בחו"מ קמ"ט שע"י ברי של נכרי שייך היסת אולי מ"מ לא עדיף מטענת נוגע שע"י ששמע מנוגע אינו יכול להטיל היסת ואולי כ"ה ע"י נכרי וצלע"ע כעת:

(עבט"ז בתשובה שבסהס"י) אחד קנה תבואה בת"כ ומעות בהחלט. ואחר כמה ימים נטלה ואח"כ פרע תשלם דמי'. מאה רייניש ונתן באנק צעטיל הנהוגים עתה. וכנסעו מפה הבחין המוכר בהבצ"ע ע"י שנתנם לאחר. וראה שהם רק כל אחד מן ה' רייניש. והם עשרה בצ"ע. והי' טעות על נ' ריוניש. ושלח תיכוף שליח להקונה. והי' ערך ה' זהו' פ"ו הוצאה דשליחות ובא לפה הקונה. ואמר שהוא מסופק כי אינו יודע החשבון ממעותיו. ויכול להיות שהיו עשרים בצ"ע. והניחם על השלחן והלך לחוץ להעגלות שלו וגם המוכר הלך מאצל השלחן קודם שנטלם. ואולי נטל איזה אדם מהבצ"ע. והמוכר אומר שברי לו שלא נתן יותר מעשרה שכל אחד מ"ה רייניש והי' טעות בחשבון בודאי וחייבתי' לשלם החמשים רייניש. כי לפי מ"ש האורו"ת ע"ה הי' ע"ה באורים היכא דהוה לי' למידע כגון שלא עיין במטבע מזוייפת חייב לכ"ע ולא פליגי הט"ז ומוהרשד"ם ע"ה. וכן הוא בזה שהוא קל להבחין אם הם מ"ה רייניש כל א' או מעשרה. והו"ל למידע בהחלט ומצד חשבון מעותיו ג"כ הו"ל למידע אם נחסר לו מאה או נ' ומצד הבצ"ע במספרם ג"כ הו"ל לידע אם נתן עשרים או עשרה. כי גם הקונה אמר שלא נתן בצ"ע שיהי' כל אחד מעשרה רייניש. ומלשון הט"ז ז"ל שם משמע מצד שרוב אינם מזוייפות וכאן לא שייך רוב כל כך כי מצוי טעות בחשבון. גם מצד ההנחה על השלחן אין החלט שקנה המוכר המעות קודם שהגיעו לידו ממש גם שהי' בביתו ושלחנו. ובפרט בשהלך מאצל המעות קודם שנטלם יש גלוי דעת טובא שלא זכה עדיין במעות עד שנטלם אח"כ והיו באחריות הנותן. ולזאת לא הי' להטיל גם קבלת חרם על המוכר. כי עיקר ספק הקונה הי' מצד שניטל מהשלחן והרי אין אחריות על המוכר בזה. ואפילו שומר חנם לא הי' שלא אמר לו הנח לפני והסתלק מכאן והוא בעצמו הלך לו. וגם המוכר הלך לו לפני הקונה לפי דברי הקונה וגם מצד אומדנא הי' נראה שמה שעשה את עצמו הקונה כמסופק הי' מצד שלא יהי' עליו בושה וחשד שעשה בכיוון להטעות. ושליחות השליח תיכוף הוא גלוי מלתא טובא שכן הוא כדברי המוכר ועל כל זה לא חייבתי לקונה לשלם הוצאות השליח כי יש לדונו לכף זכות שג"כ טעה ואנוס הי' בזה ואי אפשר להוציא ממנו מספק שבכוונה עשה. ולא תבע המוכר להטיל עליו קבלת חרם בזה ולזה פטרתיהו מהוצאות הנ"ל לגמרי:

(עוד מצאתי) במ"ש הט"ז ז"ל בפרעון בספק ללוה' אם מטבע מזויף שם הי'. אולי י"ל שבטעות בחשבון חמיר אם המלוה אומר שלא זזה ידו והנה חסר מהחשבון והלוה אינו יודע גם שהלכו זה מזה בחזקת שאין חיוב ביניהם ולא הי' בדעתם לחזור ולחשוב החשבון. מ"מ י"ל דהו"ל כחזקה בעובד דכמו שלא נתן עד הפרעון כן לא נתן עדיין מה שהספק עליו מצד מחוסר מעשה שייכות חזקה בכך. וביותר משום אפושי פלוגתא לא מפשינין שהש"ך ז"ל כפליג על הט"ז ז"ל בכך. אך י"ל כנגד כן כעין חזקה שלא טעו. שעי"ז טעיתי טענה גרועה וגם להמוחזק אין מועיל סמך ע"י טענה טעיתי רק אם יש לו מיגו. ואם יש להמלוה מיגו מצד אחר כגון דהלוה אח"כ הלוה להמלוה בינו לבין עצמו. מ"מ י"ל דהו"ל מיגו להוציא במה שגוף הספק עליו. גם שמצד אחר הוא מוחזק מ"מ הספק לא בכך איתשל ובמה שאנו דנים בהספק ולומר מיגו הי"ל מיגו להוציא. מי ששלח סחורה ע"י שליח ותחילה הי' ביניהם מדובר היטב. והמשלח טוען שהי' לו מדובר ע"י שליח בשנוי מכפי המדובר שהי' ביניהם תחילה. הרי הלוקח שקיבל הסחורה הו"ל א"י אם נתחייבתי כפי שאתה אומר שדברת לפני השליח וגם אם הוא מודה בקצת ולא פרע עדיין כל כך שכפי המדובר הוא עם המוכר. מ"מ הרי לא הו"ל למידע אם דיבר ע"י שליח בשנוי מכפי שהי' לי מדובר עמו. וגם אם הסחורה שוה עובר לסוחר כפי המדובר שהי' עם השליח אין זה סגנון א"י אם פרעתי עבור הסחורה שקיבל מצד שמ"מ לא הו"ל למידע. גם אין סגנון א"י אם פרעתי כמ"ש במק"א אודות מ"ש הט"ז ז"ל אודות מטבע מזוייפת שכיון שלא נסתלקו. זה מזה בסגנון חיוב א"י אם פרעתי ואודית מ"ש הש"כ ז"ל ברל"ב וצלעע"כ. אך בלא"ה לא הו"ל למידע כנ"ל. אך מצד שחזקה שליח עושה שליחותי מסתמא אמר השליח כפי שאמר לו והו"ל טענת ודאי ששמעת מהשליח שהמכירה ביוקר וכשהשליח אומר שאמר להלוקח מוטל על הלוקח שבועה דאורייתא להכחיש העד ואם השליח נכרי ג"כ מחייב היסת לפי מ"ש הש"כ ז"ל בסי' קמ"ט ע"ש. שהרי אין השליח נוגע ובפרט כשלא קיבל שכירות וגם אם קיבל שכר השליחות אולי כיון שלפי שומת הבריות אין גם פ"א מגעת שכר עבור האמירה וקיבל שכר רק עבור הולכת הסחורה אינו נוגע עי"ז. וגם שנעשה ש"ש ע"י דורן וגם אם אין ש"פ עבור השמירה רק קיבל רק עבור ההולכה וצלעע"כ ואולי מ"מ הו"ל השליחות נוגע שאם הי' אומר שלא אמר הי' תובעו הסחורה כיון שלא הי' לך רשות ליתן הסחורה בלי אמירה שהמכירה ביוקר. ואולי יש חילוקים בזה אם השליח ידע שהאמירה גורמת לממון אוו לא והו"ל אונס וצלעע"כ. וכשאין השליח מצוי אולי מצד חזקה שליח עושה שליחותו הו"ל כטענת ודאי להטיל היסת על. הלוקח עי"ז או אולי על כל פנים כשהשליח אמר למוכר שאמר שייך היסת וצלע"ע כעת:

ודוקא שהכירו הב"ד עיין סמ"ע וש"ך. והנה ז"ל הרמב"ם בפ"ד מגזילה יש גאונים שהורו דאם אמר על המקצת אין חטפי ודידי חטפי והי' ע"א שחטף ועל הקצת אומר לא חטפתי חייב ש"ד כיון דנתחייב במקצת לשלם ע"פ ב"ד אבל הרמב"ם חולק וס"ל דאינו נשבע אלא היסת וכן פסק בטור וש"ע בסי' שס"ד. ומדברי הר"ן פ' שבועת הדיינין בשם הרמב"ן משמע דסובר כדעת הגאונים ע"ש באומר חמשין א"י אם פרעתיך וחמשין לא לויתי וכן אם תובע נ' דחבלה ונ' דהלוא' ונשבע כבר על חבלתו ונתבע כופר בכל חייב ש"ד על נ' דהלוא' כיון שכבר נשבע ראובן אנן סהדי דנ' אית ליה גבי' י"ש דאלו לדברי הרמב"ם אינו חשוב מוד' במקצת מה שנתחייב עפ"י ב"ד. אמנם דברי הרמב"ם צריך ביאור דכיון דבכל מקום אלימי ב"ד טפי מעדים וא"כ למה העדאת עדים יחייב שבוע' על השאר וחיוב ב"ד לא יחייב שבוע' ועיין ש"ך ונראה טעמא דהרמב"ם הוא ממה שאמרו ברפ"ק דמציעא בהא דאמרו ותנא תונא שנים אוחזין בטלית והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי וכו' ופריך עלה מי דמי התם למלוה אית לי' סהדי ללוה לית לי' סהדי דלא מסיק לי' ולא מידי דאי הוי ללוה סהדי דלא מסיק לי' ולא מידי לא בעי ר' חייא לאשתבועי הכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי וע"ש וא"כ ה"ה בירור עפ"י ב"ד אינו מחייב דכי תאמר בנ' א"י אם פרעתיך הוי בירור עפ"י ב"ד שחייב לשלם אע"ג דיכול להיות שאינו חייב אלא כיון דהתור' חייבו הוי כמו בירור א"כ כי היכי דהתור' חייבה לזה שאומר א"י אם פרעתיך כן נמי התור' פטרה למקצתו השני שאומר לא לויתי ואלו הוי משכחת פתרי לומר בקצתו איכא פס"ד ובקצתו השני ליכא פס"ד הי' דומה להעדאת עדים דמלוה אית לי' סהדי וללוה לית לי' סהדי אך פס"ד הוא ידוע למלוה וכמו כן ידוע הפס"ד ללוה דפטור במחציתו השני א"כ אין חיוב ב"ד מחייב שבועה כמו העדאת עדים דכמו דיש חיוב ב"ד למלוה בקצתו כן נמי יש פטור עפ"י ב"ד ללוה בקצתו השני וכ"ת כיון דכבר ידוע עפ"י ב"ד בקצתו לחיוב תו אין הב"ד פוטרין לקצתו השני עד שישבע ליתי' דהעדאת עדים הוא הסיב' לחייב שבוע' ולזאת היא קודמת ולכן לא משכחת לה אלא בהעדאת עדים ודאית לי' סהדי למלוה ולית לי' סהדי ללוה אבל דברי ב"ד לא משכחת למלו' בלא לוה דכי היכא דידוע הפסק לחייב כן ידוע הפסק ללוה בקצתו השני וא"כ דברי הרמב"ם נכונים שלא לחייב עפ"י פסק ב"ד כיון דאינו ידוע בבירור אם הוא חייב ולאו משום דגריעי כח ב"ד מכח עדים אלא משום דלא משכחת ב"ד לזה ולא לאחר וכמ"ש ודו"ק. אמנם כי ס"ד ותנא תונא לדר' חייא קמייתא עד כי פריך עלה מי דמי א"כ הוי ראוי גם פס"ד לחייב שבועה דהא כח ב"ד לא גריעי מכח עדים אלא דלמסקנא מי דמי למלו' א"ל סהדי ממילא הדין שלא לחייב עפ"י חיוב ב"ד ומשום מי דמי דהא גם ללוה איכא פס"ד לפטור ויתיישב בזה קושיות הש"ך שהקש' לדעת הרמב"ם דפס"ד אינו מחייב שבועה כמו העדאת עדים א"כ היכי קאמר ותנא תונא לדר"ח קמייתא הא בשנים אוחזים בטלית ליכא סהדי רק מה שהדין כן נותן וע"ש לפי מ"ש ניחא דבס"ד דלא דחי מי דמי גם פס"ד מחייב ולבתר דדחי מי דמי תו ליכא לחייב עפ"י פס"ד ומטעמא ?רמי דמי וכמ"ש ועיין בתוס' שם בהא דאמרו אלא כי אתמר ותנא תונא אאידך דר"ח וע"ש שכתבו דהשתא נמי מוכח מכח טעמא דבסמוך אי הילך פטור ל"ה מתקני רבנן שבועה דליכא דכוותה בדאורייתא אבל לר"ח קמייתא כי נמי בהעדאת עדים פטור מתקני רבנן שבועה במתני' דחשיב הודאה במה דתפיס חברי' ודוחק דלפ"ז הא דלא קאמר ותנא תונא אקמייתא משום דמה דתפיס חשיב כהודאה וזה לא היה פרכתו למעלה אלא מטעם כי היכא דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי ע"ש ולפי מ"ש ניחא דכיון דפריך מי דמי תו לא מצינו למימר דפס"ד יחייב שבועה בשום מקום ואינו מחייב רק עדים ממש וא"כ ע"כ טעמא דמתניתין ליכא למימר משום דר' חייא קמייתא ואינו אלא משום הודאה מה דתפיס וא"כ ליכא למימר ותנא תונא רק להילך ודו"ק:

לפי שאינו נאמן בדיבורו. ז"ל הרשב"א שאין שבועה למודה במקצת אלא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש אבל לא בכופר הכל אלא שנתחייב מתוך טענתו כגון שתובעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופועתי חמשים דהוחזק כפרן לאותו ממון ובתשוב' אחרת כתב שמעון כפר הכל ואין לו עליו אלא היסת זולתי על הריבית שהוצרך ללות בריבית ולפרוע לבע"ח שנכנס לו ערב בשביל ראובן שבזה רואה אני לחייב שמעון שאפי' נתן לו רשות בפי' ללות בריבית ולפרוע החוב אין לשמעון לעשות כן וריבית קצוצה הוא ומכל מקום אעפ"י שיתחייב שמעון באותו סך הריבית אין חיוב זה עושהו כמודה במקצת להתחייב שבועת התורה על מה שכבר שאין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה כמודה במקצת מפורש בפיו אשר יאמר כי הוא זה כתיב עכ"ל. ובסמ"ע סי' ש"ד מפרש החילוק שבין שני הדינים דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינין אותו או שנתחייב עפ"י ב"ד כגון שטען פרעתיך לפי שנתתי עבורך ריבית כך וכך והב"ד מכירין שאין המלוה חייב לשלם הריבית לפי שהיא ריבית קצוצוה ע"ש ובש"ך השיג על דברי הסמ"ע והאריך בזה וע"ש. וזה קיצור דבריו ז"ל ונלפענ"ד דאם נתחייב ע"פ ב"ד חייב שבועת התורה דהיאך יעלה על הדעת דחיוב ע"פ ב"ד יגרע מהעדאת עדים ואף דנתחייב ע"פ ב"ד אינו חייב אלא היסת וכמ"ש הרמב"ם היינו משום שאין הב"ד יודעין בבירור שחייב לו שהרי הוא עדיין ולא נתחייב ע"פ עדים ולא ע"פ הדין רק מכח ע"א משום משאי"ל אבל כשהב"ד יודעין בבירור שחייב לו לפי שאותו פרעון לא חשיב פרעון ע"פ הדין וכה"ג פשיטא דגם הרמב"ם מודה דלא מסתבר לומר דחייב ע"פ ב"ד גרע וכו' הלכך אם ראובן תובע וזה אומר חמשין פרעתיך ונ' נתתי עבורך ריבית והב"ד מכירין שהחמשין ריבית אסור לשמעון ליקח מפני שהוא ריבית קצוצה ונמצא שנתחייב שמעון לשלם נ' ע"פ מה שהכירו הב"ד מתוך הודאתו שהודה שהלוה ק' ולא נפרעו עדיין רק נ' לפי דבריו חייב שבועת התורה שהרי הב"ד עדים במה שהודה שנשאר עליו וכן אם משיב נ' פרעתיך בעצמי ונ' אתה חייב מפני שנעשית לי ערב בעד פ' והב"ד מכירין שהערבות אינו ערבות וכל כה"ג חייב שבועת התורה שהרי נתחייב בבירור ע"פ הדין וא"כ הב"ד עדים במה שנשאר חייב וע"ש שהאריך בזה ואחר העיון היטב נראין דברי הסמ"ע דהא הש"ך נמי מודה דא"ז מודה במקצת ממש דכיון דהוא כופר א"ז מקרי הודאות פיו וכמ"ש הרשב"א אשר יאמר כי הוא זה מפורש בפיו וא"כ ודאי אין זה מודה במקצת האמורה בתורה אלא דהש"ך בא עלה מתורת העדאת עדים דכיון דידוע לב"ד בבירור שנתחייב לו חמשים ואע"ג דאין הב"ד יודעין רק שהפרעון אינו פרעון אבל אין יודעין אם חייב לו נ' ראה הש"ך להרכיב העדאת עדים על הודאות פיו והיינו שהב"ד עדים לפי ששמעו הודאת עצמו שחייב לו ק' אלא סבור שפרע מקצתו והב"ד עדים שאינו פרעון א"כ הוי הודאת עדים ע"י הודאת עצמו אבל זה ליתי' דאם אנו באים להרכיב העדאת עדים על הודאות פיו ולעשות ממנו הודא' (העדא') עדים לא מצינו לפרש המשנה דמה שהנחת אתה נוטל פטור ומשום דלא הי' הודאה בדבר שבמדה ומשקל ואע"ג דאח"כ אנו מודדין ויודעין הודאתו בכמה כבר יצאה בפטור ואלו אנו עושין מזה העדא' עדים דהא אנן עדים דמה שבבית הודה אלא שמחוסר מדה והשתא אנן עדים על המדה ויודעין אנו כמה חייב בפחת וגבי העדאת עדים לא שייך לומר כבר יצאה בפטור דהא כל העדאת עדים אח"כ הם באים וכל זה מבואר בר"ן פ' שבועת הדיינין ז"ל ותמהני מה שהנחת אתה נוטל למה פטור והרי כשאנו רואין הפירות הודאתו ידועה ועדיין עומד בה וע"ש שתי' כיון שהודאתו ראשונה לא חייבו שבועה שוב אינו חייב בה. וע"ש בר"ן לענין חמשין דחבלה וחמשין דהלואה אם עדיין לא נשבע לא הוי מודה במקצת דמי יימר דמשתבע אבל אם נשבע על החבלה היינו דר' חייא קמייתא דה"נ אנן סהדי דחמשין דחבלה אית ליה גבי' כיון שכבר נשבע ואע"פ שבשעת תביעה לא הוי עדים במקצת וחזינן לעיל שכל שיצאה הודאה מפי הנתבע בפטור אע"פ שאח"כ בא לה צד חיוב אינו מתחייב עליה נראה לי שאין למידין ממנו לנידון זה דשאני התם שעל הודאתו אתה מחייבו וכבר יצאה בפטור אבל בדר"ח קמייתא על העדאת עדים אתה מחייבו ומה יעשה זה שבתחלה לא הי' לו עדים ואח"כ באו לו עדים ונחבל נמי כנשבע הרי אנו עדים עכ"ל וא"כ אי נימא לעשות מהודאת פיו העדאת עדים היכי משכחת מה שהנחת אתה נוטל לחייביה שבועה אחר המדידה ומשום העדאת עדים דאנן סהדי שמגיע לו כ"כ ובזה לא שייך יצאה בפטור אלא ודאי כיון דאין אנו יודעים כי אם ע"י הודאת פיו וכבר יצאה בפטור אין עושין ממנו העדאת עדים ואע"ג דזה ודאי אלו הודה חוץ לב"ד בפני שנים שחייב חמשים ודאי הוי העדאת עדים אבל מזה שהודה לפני ב"ד ויצאה בפטור אין עושין דאל"כ בקדמה הודאה לתביע' נמי נימא העדאת עדים ועוד מה שהנחת אתה נוטל מאי איכא למימר וגבי מה שהנחת אתה נוטל אפי' היה ידוע לב"ד כבר כמה הי' שם אפ"ה פטור כיון דהוא לא הודה בפי' בדבר שבמדה וא"כ ה"ה הכא כיון דהוא לא הודה בחיוב מבורר דהא אומר שפרע הכל לא הוי אשר יאמר כי הוא זה מפורש כמ"ש הרשב"א וכיון דפטור בהודא' תו אין עושין על הודאות פיו העדאת עדים וכמ"ש ודו"ק ותשכח שזה ברור) (ולפי"ז נרא' בהני גווני שכתב בש"ך כגון באומר נעשית לי ערב וידוע לב"ד שאין זה ערב בדין או פרעתיך בהמחאה וידוע לב"ד שאין זה פרעון לפי שלא הי' מעמ"ש או בריבית בכל הני גווני ודאי פטור כיון דהודא' ליכא גם העדאת עדים ליכא וכן הוא בתשובת הרשב"א ומה שמפרש הש"ך בלשון הרשב"א הנה נראה בעליל מדברי הרשב"א כדברי הסמ"ע ואומר אני דאפי' הגאונים דס"ל דנתחייב בב"ד ה"ל מודה במקצת מודי בהני גווני וס"ל כסברת הרשב"א דבהאי דגאונים באומר אין חטפי ודידי חטפי ובא ע"א שחטף כיון שהב"ד מחייבין אותו הרי הוא העדאת עדים על כפירתו שאמר דידי חטפי וה"ל כאלו באו עדים שדידי' חטף דפס"ד ה"ל כמו עדים וכן מ"ש הר"ן בשם הרמב"ן באומר על מקצתו א"י אם פרעתיך דזה נמי הוי כפירה וכמ"ש תוס' בפ' השואל ד' צ"ח וא"כ כיון דהב"ד מחייבין אותו ה"ל כעדים על כפירתו דמהני כמו בנחבל שנשבע על חבלתו שכתב הר"ן אבל בהנך גווני דרשב"א דהוא לא כפר כלל אלא שמודה בכולו וטעה בדינו א"כ ליכא לא הודאה ולא עדים. אמנם אפי' דברי הר"ן בנחבל שנשבע על חבלתו או באומר על חמשים א"י אם פרעתיך דחייב ע"פ פס"ד נרא' דס"ל כדעת הגאונים ומזה הקשה בט"ז על הסמ"ע דהביא דברי הר"ן כיון דאנן קי"ל כרשב"א לא קי"ל כר"ן ע"ש בט"ז סי' פ"ז ולפי מ"ש גם להרשב"א יכול להיות דסובר בנ' דחבלה ובחמשין א"י אם פרעתיך דחייב דזה הוי העדאת עדים על מכפיר' וכמ"ש אלא דרשב"א סובר דאפי' נתחייב מתוך טענתו מתוך הכפיר' נמי פטור גבי לא לויתי ובא ע"א שלוה וע"כ ס"ל כדעת הרמב"ם לא כדעת הגאונים אבל הני תרי דינים מיהו לא סתרי דהיינו מ"ש הרשב"א בתשוב' אחרת במודה בכולו אלא שטוען עבור ריבית בזה גם הר"ן מודה דל"ה העדאת עדים על הכפיר' רק על הודאת פיו. ודברי הש"ך שגבו ממני שכת' בסי' פ"ז סקי"ב על דברי הרשב"א דנתחייב מתוך טענתו ל"ה העדאת עדים. וז"ל והיינו כגון דא"ל על נ' אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' וא"ל פרעתיך וכל כיוצא בזה ואם אמר על נ' איני יודע אם פרעתיך מודה במקצת הוא שאע"פ שלא הוד' כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת וכן אם תובעו נ' דהלוא' ונ' דחבלה ע"ש ומשמע דס"ל כדברי הרשב"א וכדברי הר"ן והם תרתי דסתרי ולכן נרא' דברי הסמ"ע יותר מדוקדקים שלא הביא בסי' פ"ז רק דברי הר"ן בנ' דחבל' והשמיט דברי הר"ן בא"י אם פרעתיך בחמשין וע"ש גבי חבלה כשנשבע כיון דחכמים האמינו בשבוע' הרי הוא כמו עדים ממש ואינו דומה לנתחייב מתוך טענתו דהתם אין העדים באים להכחישו על טענתו וכמ"ש בסמ"ע סי' פ"ז ס"ק י"ד כיון דאין החיוב חמשין מבורר מפי העדים ע"ש אבל בחמשים דחבל' כיון דנאמן כשנים אחר שבועתו הוא הבע"ד והוא העד ומבורר חיוב חמשין מפי העדים דהוא שבועתו ובנ' א"י אם פרעתיך ל"ה מחויב שבוע' וכמ"ש בסק"א דאי תימא דפס"ד אפי' אינו ידוע גוף המעש' אם פרע או לא חשיבא כעדים כיון דהפס"ד כן א"כ במה שכופר על החמשים נמי פס"ד הוא דפטור ואפי' אינו יודע המעש' דאפשר חייב הוא דהא אמרת דפס"ד הוא עדיו ומש"ה לא הביא רק דברי הר"ן בנ' דחבלה ועולה ממ"ש דהיכא דאין הדבר ידוע בבירור רק ע"פ פס"ד ל"ה מודה במקצת וכמ"ש בסק"א דכי היכא דלמלו' אית ליה סהדי ללו' נמי אית ליה סהדי ע"פ פסק דאינו חייב והיכא דמוד' בכולו אלא שטוע' בדין ואומר שפרע חמשין ובפני ב"ד אין זה פרעון וכגווני דכתב בש"ך נמי פטור משום דאין זה לא הודא' ולא העדאת עדים וכמ"ש לבד בנ' דחבל' כשנשבע הוא הבע"ד והוא העד וכדברי הסמ"ע ודוק היטב:

יש לי ודעת בעה"מ דפ"ק דמציע' דאינו נאמן במגו ע"ש וראייתו מהא דאמרי' בשנים אוחזין בטלית שמא מלו' ישנה והקש' דא"כ לימא מלתא כצורת' ונימא מלו' יש לי עליך ויהא נאמן במגו דכולה שלי ולכן העלה דאינו נאמן במגו ע"ש ועמ"ש בספרי ש"ש ו' פי"ד ישוב לקושיא זו:

ואם בא לצאת ידי שמים וכתב הריב"ש בסי' שצ"ב דאפי' תפס התובע מפקינן מיני' כיון דאין זכות לתובע בדיני אדם רק לצי"ש ועמ"ש בסי' כ"ח סק"א ואם הלו' פרעו בסתם אחר שאמר איני יודע אם הלויתני ואומר הלו' שטעה דכסבור שהוא חייב בדיני אדם ואלו הי' יודע דפטור בדיני אדם לא הי' נותן לצי"ש עיין בזה בשו"ת בית יעקב סי' ס' דהעלה דהוי מחילה בטעות וראייתו מהא דאי' בסנהדרין דף ע"ב רבא אי גנבי' לי' דיכרי במחתרת' אהדרינהו ניהלי' ולא קיבלו הואיל ונפיק מפומי' דרב דבדמים קנינהו והקשו בתוס' דהא אפי' בקי"ל בדרב' מיניה חייב לצאת ידי שמים כדאמרינן בפ' מרוב' ובפ' השוכר וא"כ אמאי לא קיבל ותירצו שהם לא היו מחזירין אלא משום שהיו סבורי' שבדין חייבים להחזיר ולא רצו לצי"ש ולכך לא קבלינהו ע"ש ומשמע דהוי טעות עיין שם) (ולענ"ד נרא' דהיכא דחייב לצי"ש ונתנו בסתם ל"א דהוי מחיל' בטעות וראי' מהא דאמרי' פ' מי שהי' נשוי דף צ"א ההוא גברא דהוי מסקי בי' ק' זוז שכב שבק קטינא דארע' דהוי שויא חמשין זוזי אתא בע"ח וקטריף ליה אזיל יתמי יהבי ליה חמשין זוז הדר קטריף ליה אתי לקמיה דאביי אמר כהן מצוה על היתומים לפרוע הני קמאי מצו' עבידתו השתא בדין קא עדיף ולא אמרן אלא דלא אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי דארע' קטינא אבל אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי דארע' קטינא סלוקי סלקיה וכן פסק הרי"ף והרמב"ם פי"א ממלו' וטור וש"ע סי' ק"ז ומבואר מזה דהיכא דנותן סתמא אע"פ שאינו חייב בדיני אדם אמרינן למצו' קא עביד וא"כ ה"נ אמרינן בסתמ' למצו' קא עביד לצי"ש ולא אמרי' דהוי בטעות ועוד דהא אמרינן בפ' איזהו נשך (בבא מציעא דף ס"ו) אמר רב השתא דאמרו רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרא פירי למימר' דסבר ר"נ מחיל' בטעות לא הוי מחיל' והא אמר ר"ן המוכר פירות דקל לחבירו לא קנה ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה התם זביני הכא הלוא' ופי' תוס' בשם ר"ת הכא הלוא' דהלוא' לא הקנ' אלא בתורת מכר והמכר אינו כלום דאסמכת' לא קניא והוי מחיל' בטעות והדרא פירי אבל התם גבי פירות דקל לאו מחיל' בטעות היא דנהי דיכול לחזור אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנות' ולכך אית לן למימר דאפי' יודע שהי' יכול לחזור לא הי' חוזר וע"ש וא"כ השתא היכא דאינו אלא דליקו בהימנות' לא הוי מחיל' בטעות דאמרינן דאפי' יודע שיוכל לחזור לא הי' חוזר דליקו בהימנותא כ"ש הכא דליקו בהימנות' קמי שמיא דודאי לא הי' מונע מלפרוע לצי"ש. ועוד לפמ"ש בריב"ש סי' של"ה התם זביני דבכל ענין הוי מחיל' בטעות מחיל' כל שאין הטעות במחילת הממון אלא הטעות בדין כל כי האי הוי מחיל' וזה ההפרש שבין טעות לטעות הוא דלא ידע רבא ולהכי בעי לאותבי' אונא' וע"ש והבאתי דבריו לעיל סי' י"ז ע"ש וא"כ כיון דכבר פרע וא"ז אלא טעות בדין הוי מחיל' אפי' בטעות. והא דרבא לא קיבל הני דיכרי אפשר דהם אמרו בפירוש בשעת חזר' שאין מחזירין לו אלא אם חייבי' בדיני אדם כן משמע מלשון תו' ולא רצו לצי"ש ע"ש. ועוד דכיון דרב' דאותיב איילוני' אינו מחלק כלל וע"ש דמותיב מאונא' ואיילוני' ס"ל דאפי' בטעות בדין לא הוי מחיל' לפי פי' הריב"ש ולפי ר"ת ס"ל אפי' היכא דשייך דליקו בהימנותא נמי הוי טעות ומש"ה נמי ס"ל דאפי' אם חייב לצי"ש לא הוי מחיל' אבל לדידן דקי"ל כרב נחמן וא"כ ע"כ היכ' דשייך דליקו בהימנותא לא הוי טעות ומכ"ש לצאת ידי שמים דהוא יותר מליקו בהימנותא או כפי דברי ריב"ש א"כ גבי טעות בדין הו' מחיל' וכדמוכח נמי מההיא דאמר אביי מצו' קא עבדיתו מכל זה נרא' לענ"ד דאם כבר פרע בסתם היכא דחייב לצאת ידי שמים לא הוי מחיל' בטעות:

לשלם כ' הש"ך ואפי' ספק פרעון קודם הלוא' כגון שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד הלו' לו ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק נ' והלו' אומר איני יודע ואפשר הי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום אפ"ה חייב דמ"מ החיוב ודאי והפטור ספק ובכי האי גווני ברי ושמא ברי עדיף וכן משמע מסתימת הפוסקים ע"ש ומשמע מדבריו הא אם המלו' ג"כ טוען שמא לא הי' נוטל. ולי נרא' דאפי' המלו' ג"כ מסופק חייב הלו' דזה הוי טענ' יש לי בידך כנגדו וזה גוב' וזה גוב' ואינו טענה אלא במגו דפרעתי כמבואר בסי' כ"ד וכיון דהלו' טוען שמא וליכא מיגו צריך לשלם והמלו' שאומר על הפקדון איני יודע כמה הי' שוה ה"ל א"י אם נתחייבתי וא"כ המלו' דהוי א"י אם נתחייבתי פטור אבל הלו' דהוא בחובו א"י אם החזרתי כיון דהמלו' טוען ברי שלא נפרע חייב לשלם וז"ב. ועמ"ש בס"ק ד' דל"מ תפיס' בא"י אם נתחייבתי ועמ"ש בסי' נ"ט סק"א:

ואין התובע צריך לישבע. ע' בט"ז במי שפרע לחבירו ואחר הפרעון מצא המלו' מטבע מזוייפת ורצה להחזירו ללו' והלו' אומר איני יודע אם הוא משלי דזה לא הוי א"י אם פרעתיך כיון דכבר פרעו וכבר פטרו זה מזה ל"ש בזה אין ספק מוציא מידי ודאי דאדרב' הי' ודאי פרעון ע"ש אבל בתשו' מוהרשד"ם סי' פ' כת' בזה דהוי א"י אם פרעתיך והובא בש"ך סי' רל"ב ומשמע שם דעתו מסכים שכת' עליו ופשוט הוא. אמנם מרשב"א בחידושיו פ"ק דגטין משמע כדברי ט"ז גבי הני גינאי וז"ל שאם המחהו במעמ"ש ואח"כ הוד' המקבל שיש טעות בחשבון ואין מגיע כלום מן הממח' דא"ל הלו' חושבנא בקושטא הוי ואת דאודית לי' לאו כל כמינך לחיובי לדידי ואפי' אמר לי' נמי אשתליין חושבנא מיפטר דה"ל כמנה לי בידך והלו' אומר איני יודע דפטור ול"ד למנה הלויתיך וא"י אם פרעתי דהכ' א"ל ודאי פרעתיך אלא דאת הוא דאמרת דמשכח בי' טעותא האי טעותא (לא) ידענא ומיהו משתבע דלא ידע ומיפטר עכ"ל ומזה מבואר כדברי הט"ז אח"כ מצאתי בתומים דאי' זו ואכתי יש לחלק הך דהכא מדברי הרשב"א דהתם ודאי פרעון הוי דהא אין הממח' נאמן לומר טעיתי משום דאדם מדקדק היטב בשעת חשבון וכמבואר בסי' קכ"ו וא"כ אנן סהדי דלא טעה ולזה הוי ודאי פרעון אלא דהמקבל מוד' שטעה ונאמן על עצמו אבל נגד הממח' שאינו נאמן הוי ודאי פרעון אבל הכא שנמצא מטבע מזויפת מידי ספיקא לא נפקא ובזה הוי ספק פרעון י"ל דהוי א"י אם פרעתיך. וראיתי בתומים שם שכתב וז"ל וראיתי מי שרוצ' להוכיח מתו' גיטין דף ע"ב ד"ה מחצ' על מחצ' יחלוקו דהקשו אם הוא מחצ' על מחצ' קרוב למלו' וקרוב ללו' נימא הממע"ה ויפטור הלו' וקשה איפכא ה"ל להקשות כיון דבס"ד ס"ל לתו' דהוא ספק כמ"ש שם מוהרש"א א"כ הלו' חייב לשלם הכל דהא ה"ל ספק בפרעון והחוב ברור אלא כיון דכבר נפטר החוב תו ל"ה ספק פרעון ואין משם הוכח' דשם שניהן טוענין ספק המלו' והלו' ולכ"ע פטור ע"ש. וליתי' דודאי התם במחצ' על מחצ' הוי א"י אם פרעתיך ממש דע"כ לא קאמר הט"ז אלא משום דכבר הי' בחזקת פרוע ואח"כ אשתכח טעותא הו"ל א"י אם נתחייבתי אבל במחצ' על מחצ' דהוי ספק לא הי' מעולם בחזקת פרעון ודאי וראוי לומר בזה א"י אם פרעתיך וא"כ מה זה שרוצ' להוכיח מדברי התו' כדברי הט"ז כיון דאינו ענין כלל לדברי הט"ז כיון דבזה גם לט"ז חייב וכמ"ש וזה פשוט אבל נעלם ממנו דברי הרשב"א בחידושיו פ' הזורק ז"ל הקש' הרב אלחנן א"כ הא דתני לענין החוב מחצ' על מחצ' יחלוקו היינו נמי בשתי כתי עדים ואמאי יחלוקו אדרבא ה"ל למימר אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מארי' ותירצו בתו' דהכא לתרווייהו אית להו חזק' למלו' איכא למימר אוקי אחזקת שהי' מחויב לו הלו' קודם שנפל ספק זה וללו' איכא חזק' דאית לן למימר אוקי ממונא בחזקת מארי' הלכך יחלוקו וא"ת אדרב' ה"ל כאומר מנה הלויתני וא"י אם פרעתיך דחייב י"ל דשאני התם דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך והלכך יחלוקו ע"כ הרי מבואר דזה הוי א"י אם פרעתיך כיון דמעולם לא נפטר מחיובו כיון דנפל הספק בשעת פרעון ול"ה כהאי דט"ז דכבר נפטר מחיובו קודם שנפל הספק והא דמשמע מדברי הרשב"א דאפי' בשניהן ספק נמי חייב באומר א"י אם פרעתיך כת' במשנ' למלך הל' שאל' פ"ג משום דכיון דמלו' לא ה"ל למידע לא מגרעו ספיקו ועמ"ש בסי' שד"מ:

ואם חזר אח"כ ע' ש"ך שהביא בשם מוהרש"ל דאין ראי' מדברי השערים דאזיל לשיטתי' דס"ל כאומר א"י אם פרעתיך צריך התובע לשבע וכ"ז שלא נשבע התובע ל"ה מחיוב לפטור אבל לדידן דא"צ לישבע הוי חוזר מחיוב לפטור ול"מ חזר' ונרא' דיש להוכיח מדברי הרמ"ה שהובא בנימוקי פ' גט פשוט דאם המלו' טוען על שטרו א"י אם נפרעתי דאינו גוב' בו ואם חזר ואומר נזכרתי שאינו פרוע נאמן וכן פסק בש"ע סי' נ"ט והתם כשמלו' טוען א"י אין הלו' צריך לישבע ואפ"ה י"ל אח"כ נזכרתי ומכ"ש הלו' שבא לפטור עצמו דיכול לחזור ולומר נזכרתי אבל קשה לי מ"ש מעדים דאם אמרו איני זוכר סתם א"י לחזור ולו' נזכרתי אא"כ אומר איני זוכר עתה וכמבואר בתשובת הרא"ש כלל נ"ט סי' א' והובא בד"מ ובסמ"ע סי' כ"ט ומכ"ש כשאמרו סתם אין אנו יודעין דודאי אינו חוזר ומגיד וכמבואר בש"ע סי' כ"ט וא"כ למה אמרינן כאן דיכול לחזור ולהגיד כיון דהודאת בעל דין כמאה עדים למה יכול לחזור מאיני יודע ליודע אני וצ"ע מיהו אם אומר איני זוכר עתה נרא' דגם לדעת מוהרש"ל יכול לומר אח"כ נזכרתי דאין זה חזרה וכמו בעדים:

הזכרתי נסתפקתי היכא דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משאיל"מ אם י"ל אח"כ נזכרתי דנרא' דוקא בא"י אם פרעתיך דחיובו אינו אלא משום ספק גזל כיון דספק לו בפיטורו וא"כ אין הדין מחייבו אלא הוא עצמו מספק ולכן כשחוזר ואומר נזכרתי וטוען ברי יוצא מספק גזל משא"כ גבי חמשין לא ידענא דחיובו אינו מחמת ספיקו אלא משואי"ל והרי הוא נתחייב בדין א"כ אם טוען אח"כ ברי הוי חוזר וטוען ולכאור' מוכח דגם בכה"ג חוזר וטוען ברי מדברי הרמ"ה שזכרנו בס"ק ז' דמלו' על שטרו י"ל אח"כ נזכרתי שלא נפרעתי וטעמא דמלו' אינו גוב' בטוען שמא מבואר בבעה"ת משום דאינו יכול לישבע ודומ' לחשוד דאפיק שטרא והובא בב"י סי' נ"ט אלמא דמחויב שבוע' נמי י"ל אח"כ נזכרתי בברי מיהו לפמ"ש בסי' נ"ט סק"א דטעמא דמלו' אינו גוב' לאו משום שבוע' וע"ש אלא משום דהוי ברי ושמא דהלו' טוען ברי והמלו' שמא וברי ושמא ברי עדיף היכא דמסייע ליה איזה חזק' והכא מסייע לי' חזקת ממון ע"ש וא"כ כיון דמשום ברי ושמא חיובו א"כ שפיר מצי טעין ברי אח"כ דליהוי ברי וברי אבל היכא דלאו משום ברי ושמא הוא אלא משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם י"ל דאינו חוזר וטוען ברי: והנה ראיתי בכנה"ג שכת' ליישב דברי הטור במ"ש היכא דטוען א"י ויש ע"א בין אומר א"י אם נתחייבתי בין אומר א"י אם פרעתיך ה"ל משואיל"מ והקשו עליו בא"י אם פרעתיך בלא העד חייב וכת' שם ז"ל ולכן נרא' דבדין זה בא להשמיענו דאפי' אם יחזור זה ויאמר נזכרתי אינו נאמן בשבוע' כמו שנאמן בשאין שם ע"א דשאני הכא דצריך לישבע להכחיש העד ומשאיל"מ עכ"ל. ודבריו נפלאו שכת' דין מחודש בלי טעם וראי' ואולי הוא מטעמא שכתבנו ויותר נרא' דמש"ה אינו יכול לחזור ולומר ברי משום דכיון דכל דהאמינו התור' עד א' הרי הוא כשנים ואין העד הבא אח"כ נאמן מש"ה איהו נמי אינו נאמן להכחישו בשבוע' אח"כ דכיון דתיכף שאמר אינו יודע הרי הוא כשנים דהכחשת בע"ד הרי הוא כמו אתו בבת אחת אבל כשאין מכחישו ואומר איני יודע כבר נאמן העד כשנים ותו אינו בשבוע' אח"כ וא"כ גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא יכול לומר אח"כ נזכרתי ודוקא גבי עד א' שייך האי טעמא דכ"מ שהאמינ' תור' וכמ"ש בתה"ד כי אתי עד א' לחייב תו אינו נאמן העד השני הבא לסייע ודוק:

וע"א מעיד שהלוהו ואע"ג דאין העד מעיד שלא פרעו או שהוא בתוך זמנו מ"מ כיון שהתובע תובעו ברי שעדיין חייב לו לשלם והוא משיבו שמא לא לויתני חייב לשלם כ"כ הסמ"ע. וכת' הש"ך ז"ל ואע"ג דאית ליה מגו מ"מ כיון דהשתא טוען א"י ואין נשבעין שבועת התור' בא"י ה"ל משאיל"מ ע"ש ומשמע מדבריו הא טוען ברי לא לויתי לא הי' חייב שבוע' נגד העד כיון דאית ליה מגו דפרעתי והוא נגד דברי הר"ן פרק כל הנשבעין דכת' שם להדיא דע"א מחייב שבוע' בלא לויתי אע"ג דאינו מעיד על הפרעון ואף דאית ליה מגו דהחזרתי משום דע"א לשבוע' כשנים לממון וכי היכא דלא אמרי' מגו נגד עדים כן נמי לא אמרי' נגד עד אחד עד שישבע ע"ש וכן מוכח מטור וש"ע סעיף י"ג שכתבו וכן אם טען תחל' להד"מ ואח"כ הוציא עליו ע"א וחזר ואמר לויתי ופרעתי וכו' ע"ש וכיון דאין העד מעיד על הפרעון אית ליה מגו דפרעתי ואפ"ה צריך שבוע' אלא ודאי דלא אמרי' מגו נגד ע"א דכל זמן שלא נשבע הרי הוא כשנים וה"ל מגו במקום עדים וכמ"ש הר"ן למ"ד אמרי' מגו לאפטורי משבוע' ע"ש ובכנה"ג כת' וז"ל מדברי מוהרשד"ם סי' ד' יש להבין דאין הדבר תלוי כשידוע בבירור שעדיין חייב לו אלא הדבר תלוי אם נתינת הממון הי' בתורת הלוא' או בתורת פקדון או ד"א שאם העדים מעידים שבתורת הלוא' אע"פ שאין יודעין אם עדיין חייב או לא משאיל"מ וכן נרא' לשון רבינו ב"י שכת' וע"א מעיד שהלוהו והכי מסתבר לי שאם טענתו של זה הית' א"י אם אני חייב לך כל שאין עדים מעידים שעדיין חייב לו אפשר שפרע לו אבל אם טענתו של זה א"י אם הלויתני הרי זה כאומר שיודע בודאי שלא פרעו אלא שספק אצלו אם הלוהו מעיקר' או לא וכל שעד מעיד שהלוהו א"י לישבע ומשלם עכ"ל. ולי נרא' דגם באומר א"י אם אני חייב לך והעד אינו מעיד על הפרעון נמי צריך לשלם דממ"נ אם הוא מסופק בהלוא' הרי יש נגדו ע"א ומשאיל"מ ואי מסופק בפרעון ה"ל א"י אם פרעתיך והמלו' טוען ברי וחייב לשלם וזה פשוט: ובזה נרא' לפרש לשון הטור וז"ל טענו הלויתיך מנה והלה אומר א"י אם הלויתני או לא וע"א מעיד שחייב לו משאיל"מ ל"ש שטען א"י אם לויתי אם לאו ל"ש טען א"י אם פרעתיך דכיון דע"א מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומשאיל"מ. והוא תמוה דהא בא"י אם פרעתיך אינו צריך אל העד וע' סמ"ע וש"ך. ולפמ"ש יש לפרש דהכי קאמר ל"ש טען א"י אם לויתי וא"כ כיון דאומר א"י אם הלויתני תו אינו מסופק בפרעון וכמ"ש בכה"ג וה"ל משאיל"מ נגד העד שמעיד בהלוא' ל"ש טען א"י אם פרעתיך וקאי נמי אריש' באומר שהוא מסופק בהלוא' וגם בפרעון ובזה ל"ש לחיובי משום מתוך כיון דהעד אינו מעיד רק על החוב אפ"ה חייב לשלם משום ברי ושמא כיון דהעד מעיד על הלוא' אפי' אומר א"י אם אני חייב דאפשר לא הלו' ואם הלו' אפשר פרע אפ"ה חייב לשלם דספק הלוא' לאו ספק מחמת העד וספק פרעון לאו ספק משום ברי ושמא ובט"ז ראיתי שהוא מפרש דברי הטור שזכרנו דלהכי קאמר בטור ברי ושמא ברי עדיף משום דהי' יכול לישבע שאינו יודע אם הלו' כיון דא"י אם הלויתני פטור לזה כת' הטור דכיון דצריך שבוע' ולא נשבע אמרי' ברי ושמא ברי עדיף כמו בספק פרעון והטור הביא ספק פרעון לומר דחד דינא אית ליה דכמו דאמרי' בספק פרעון ברי ושמא ברי עדיף ה"נ במחויב שבוע' ומש"ה לא מצי משתבע שאינו יודע וע"ש מבואר מדבריו דהיכא דטוענו בספק ע"פ העד דל"ש ברי ושמא נשבע הנתבע שאינו יודע אם חייב לו ולא משמע כן מדברי התו' והרשב"א והרמב"ן שהקשו גבי נסכא דר' אבא מעובדא דאבימי דנימא משאיל"מ אע"ג דהתם אין הלו' יודע אם השליח פרע אלמא דאפי' בטענת ספק שייך משאיל"מ. וכן מבואר מדברי התו' והרא"ש והר"ן וכל הראשונים שהקשו בפ' השואל מסוג' דשאל' חצי יום דף צ"ז שהקשו בהא דתני סיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו הא צריך לישבע נאנסו וע"י גילגול משתבע דשכורה מתה ומשאיל"מ וע"ש הרי מבואר דאפי' בטוען תובע שמא נמי שייך דין מתוך ומשום דאינו יכול לישבע שאינו יודע דליכא שבועת התור' באיני יודע וצריך לישבע ברי וא"י ומשלם וז"ב:

שהוא תוך זמנו. ע' סמ"ע שפי' שהוא מוד' לדברי העד שהוא תוך זמנו אלא שטוען שפרע תוך זמנו דבזה אינו נאמן במגו כיון שצריך להכחיש העד וע"ש שמשיג על הב"י שדעתו דלעולם אינו נאמן להכחיש העד דפרעון אלא דוקא במכחישו בגוף הלוא' וע"ש. ונרא' מדברי הסמ"ע לפי פירושו דאם הי' מכחיש העד בזמן והי' אומר שאינו תוך זמנו הי' צריך לישבע להכחיש העד דאם לא הי' צריך בענין זה שבוע' לא הוי שייך ביה דין נסכא דר' אבא. ולא יכולתי להבין שבוע' זו מה טיבה כיון שהוא מוד' בעיקר החוב לדברי העד ואינו מכחישו אלא בזמן אין זה דררא דממונ' לחייב שבוע' ואע"ג דאם הי' מוד' שהוא תוך זמנו הי' ראי' שלא פרע השתא שמכחישו אינו אלא כמו שטוען ראי' יש לי בידך דפטר' התור' משבוע' דאין גופו ממון ומה לי מכחיש ראי' שיש לו על חבירו או ראי' שיש לו על עצמו וכיון דליכא שבועה בהכחש' א"כ כי מוד' נמי ליכא בי' דין משאיל"מ והא דכ' הרמב"ם דבע"א בשטר ה"ל משאיל"מ ומשמע דאם הי' מכחיש את השטר הי' נשבע להכחיש אע"ג דאינו אלא ראי' התם ודאי כשטוען להד"מ על השטר הרי מכחיש גוף הלוא' שהעד מעיד שחייב עצמו בשטר והי' צריך להכחיש גוף החוב שבשטר משא"כ בענין זה דאין הכחש' אלא בזמן אין זה דרר' דממונ' אלא כפיר' ראי' וצ"ע:

בכל אלו ה"ל משאיל"מ בפ' כל הנשבעין מייתי לה מדכ' שבועת ה' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין ע"ש ונרא' שהוא דין תור' ממש ומדברי תשוב' מוהרש"ך ח"א דף קס"ח נרא' מבואר דמה דאמרינן מתוך אינו אלא תקנת' דחכמים ע"ש וצ"ע. מיהו נרא' דוקא חמשין ידענא וחמשין לא ידענא בזה אמרינן מתוך מן התור' אבל בחשוד כיון דיכול לישבע אלא שאין נותנין לו שבוע' לא הוי מן התור' משאיל"מ ואינו אלא תקנת' וכן מוכח מהא דאמרינן פ"ק דמציע' השתא דליתיה לדר' חייא נחייבי' מדרב נחמן ומשני דר"ל תקנת' ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וא"נ דחשוד הוי בדין מתוך מה"ת וא"כ אין התקנ' רק שישבע שכנגדו דהא בדאורייתא ליכא שבוע' ליטול וא"כ א"ז תקנת' לתקנתא דהא מה שמשלם החשוד אינו מתקנת' אלא מה שנשבע שכשנגדו א"ו דגבי חשוד עיקר התשלומין אינו משום מתוך אלא משום תקנת' דחכמים שכנגדו ובדאוריית' ל"ש משאיל"מ אלא היכא דטוען א"י דאינו יכול לישבע אבל חשוד יכול לישבע אלא שאין מניחין אותו ודוק ומיהו לפמ"ש תוס' שם גבי ההוא רעי' בתי' הראשון משמע דהא דנשבע שכנגדו אינו אלא לתקנת החשוד ע"ש הדרא קושי' לדוכתי' היכא קאמר תקנת' לתקנת' הא התקנ' הי' לטובת החשוד שיצטרך לישבע התובע אבל התובע דשקיל מיני' לאו בתקנת' שקיל אלא בדין מיהו לפי מה שמבואר אצלינו בסי' צ"ב סק"א דמן התור' חשוד על השבוע' נמי נותנין לו שבוע' ואינו פסול אלא מדבריהם וע"ש א"כ ניחא דהוי חקנת' לתקנת:

טענו חטפת חפץ בתוס' פ' חז"ה הקשו ולהימניה בשבוע' במאי דאמר דידי חטפי במגו דאומר לא חטפתי כו' דהא אמרינן בהמוכר הבית במפקיד שטר בעדים דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ואע"ג דבנאנסו משתבע ע"ש. ולענ"ד נרא' בזה דכיון דאינו נאמן לחטוף מחבירו ולומר שלי הוא אלא במגו דלא חטפי ואם כן אין המגו אלא לאינו רואים החטיפ' אבל לרואים החטיפ' ליכא מגו והוא אצלם בגזלן ואפי' אם ראו קרוב או פסול את החטיפ' וקנו מן החוטף הנסכא צריכין להחזיר לבעלים ואין להם לעכב כיון דהם ראו החטיפ' הוי כידוע להם שהיא גזיל' דהא חזק' כל מה שיש ת"י אדם הוא שלו ובגזיל' בא לידו וכמ"ש תו' כה"ג בפ' חזקת (בבא בתרא דף ל') ד"ה לאו קא מודית היכא דאיכ' סהדי דדר בי' המוכר חד יומא אע"ג דהמוכר אית ליה מגו לפנינו לומר להד"מ והי' נאמן הלוקח דידע שהי' של המערער אינו יכול לעכבו וצריך להחזירו למערער ע"ש בתו' בשם ר"י וא"כ כיון דלגבי העד שראה החטיפ' ליכא מגו הרי הוא מעיד לפנינו דליכ' מגו ומשום דהוי גזלן אצלו כיון דלדידי' ליכא מגו דהוא ראה ואם כן אנן נמי דלא ראינו סמכינן על העד דאם הי' מכחיש העד הי' נאמן להכחישו והשתא שאינו מכחישו הרי הוא כשנים ולא מהני ליה המגו כיון דהעד ראה ומעיד בודאי דזה החפץ בגזיל' אצלו ה"ל גזלן והרי הוא כמעיד לפנינו דלית ליה מגו ומיושב בזה היטב לשון הש"ס שם לישתבע כו' וכיון דאמר דחטפ' ה"ל כגזלן ולשון כגזלן אינו מתיישב וע' חידושי הרמב"ן מ"ש בזה ולפמ"ש ניחא דאע"ג דלפנינו דלא ראינו הוי מגו כיון דלפני העד ליכא מגו וא"כ לגבי העד ה"ל גזלן ומקבלין אנו דברי העד כיון דאינו מכחישו ומש"ה כי היכא דאם העד הי' קונה ממנו הנסכא הי' צריך להחזירו גם אנחנו דמאמינין לדברי העד כשנים הדין אצלינו גם כן להחזיר הנסכא לבעלים הראשונים דוק והבן:

אלא בשבוע' דאוריית' ע' בטור שכת' בשם הרמ"ה וז"ל וה"ה גבי שבוע' דע"א היכא שאין השנים מחייבין אותו ממון כי אם ע"י שבועת התובע אי איכא חד סהד' לא מחויב שבוע' דאוריי' הוא דנימא מתוך ע"ש וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין בשם הרא"ה גבי בעה"ב שאמר לחנוני רצוני ליתן לפועלים סלע וחנוני אומר נתתי ופועלים אומרים לא נטלנו דאם בעה"ב כופר אין משביעין אותו אפי' היסת משום דליכ' כפירת ממון דאפי' כי מוד' ליה שעשאו שליח אין לו עליו אלא בשבוע' וכה"ג לאו כפירת ממון הוא ע"ש וע' בטור בסי' פ"ט כת' בשם הרמ"ה כשיש ע"א ששכרו ובעה"ב אומר שפרעו שצריך לישבע שבוע' דאוריית' והקש' בש"ך דהא כיון דאם היו שנים צריך התובע לישבע וליטול כדין שכיר דנשבע ונוטל ואם כן למה ישבע בעה"ב וע"ש ונ' דלא ק' מידי דודאי כשיש ע"א ששכרו ובעה"ב כופר הי' צריך לישבע שבועת התור' להכחיש העד דהרי הוא כאומר לא לויתי ויש ע"א שלוה דאע"ג דא"י מפרעון צריך לישבע להכחיש העד וכמ"ש בס"ק ט' דל"א מגו נגד עד ע"ש אם כן ה"ה בטוען בעה"ב פרעתי כיון דאינה טענ' מחמת עצמה דלא האמינו לבעה"ב בטענת פרעתי ואינו נאמן אלא במגו דלא שכרתי ואם הי' טוען לא שכרתי ודאי הי' צריך שבוע' נגד העד דהא אם טוען לא שכרתיך ושני עדים ששכרו נוטל השכיר בלא שבוע' דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ומש"ה גם בטוען פרעתי צריך שבוע' וכההיא דאמרי' גבי מפקיד בשטר אלו טען נאנסו לאו שבוע' בעי משא"כ גבי חנוני עם בעה"ב דאפי' אם בע"הב כופר שלא ציוה ליתן ובאו שני עדים שציוה ליתן ג"כ צריך החנוני לישבע שנתן דבזה לא שייך כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דהא זה אין הבעה"ב מכחיש דאפשר אכתי לא נתן וא"ל כיון דלעולם צריך לשבע אפי' בעה"ב כופר מש"ה ליכא נמי שבוע' אפי' בע"א ומוד' במקצת כיון דחנוני צריך שבוע' משא"כ בשכיר כיון דאם כופר ואומר לא שכרתיך ובאו שני עדים ששכרו צריך לשלם בלי שום שבוע' דכל האומר לא לויתי כו' ואם כן ה"ה כשיש ע"א ודאי צריך שבוע' מש"ה אפי' בטוען פרעתי דהשת' לא שייך שבוע' כיון דהשכיר צריך לישבע מ"מ לא גרע מהחזרתי בשטר פקדון כיון דאינ' טענ' אלא במגו דנאנסו ולאו שבוע' בעי בהחזרתי נמי בעי אשתבע וע' ש"ך מ"ש בזה ולענ"ד הדברים ברורים ופשוטים כמ"ש. וכן הא שכת' הרמ"א בסעיף י"ג גבי ע"א שבא לידו בתורת משכון דה"ל משואיל"מ לדעת היש חולקין אע"ג דצריך הלו' שבוע'. אבל הוא נמי מה"ט שכתבנו כיון דאינו נאמן על משכון רק במגו דלקוח או להד"מ ואם הי' טוען כך ודאי הי' צריך שבוע' נגד ע"א כמו בשאר טענות שבאים ע"י ע"א א"כ השתא לאו מגו הוא. ובט"ז ראיתי שכ' דהרשב"א הוא החולק על הרמ"ה מדסובר גבי משכון משואיל"מ ושם אפי' הי' שני עדים שבאו לידו בתורת משכון נמי הי' צריך הלו' היסת כיון שלא ידעו הך הלוא' וע"ש ולפמ"ש אזלי' בתר הטענ' שהי' טוען לקוח להכחיש העד ובזה אלו הוי שני עדים לא הי' שום שבוע' כיון דאינו טוען אלא לקוח ובזה שני עדים נגדו וה"ה בע"א מיהו אי אזלינן בתר מעיקר' בטענ' שהי' טוען להכחיש העד או בתר השתא דטעין עכשיו והשת' צריך שבוע' גם בשני עדים א"נ משואיל"מ תניא בשני תירוצים שבתו' פ' חז"ה שהקשו בנסכא דרבי אבא דלהימני' במגו דלא חטפי ותירצו דלא הוי מגו להעיז נגד העד ולישבע נגדו וריב"ש תי' דאע"ג דהוי מגו מ"מ גז"ה דנימא משאיל"מ וא"כ לתי' ראשון אזלינן בתר מעיקר' וכיון דהי' צריך לישבע נגד העד תו לאו מגו היא אבל לפי תי' ריב"ם הוי מגו אלא דהשת' הוי ליה משואיל"מ א"כ כיון דהשת' מיהא לא הוי בכלל משואיל"מ כיון דאפי' שני עדים ראו שבא לידו בתורת משכון נמי הי' צריך הלו' שבוע' א"כ ל"א ביה משואיל"מ ודוק ועמ"ש בס"ס נ"ח בזה אך גבי משכון בלא"ה לא קשה כיון דהיסת דלו' על החוב אינו ענין למשכון א"כ לא שייך בזה לומר הי' צריך שבוע' וזה פשוט ואפי' אי נימא דאזלינן בתר השתא וכמ"ש לדברי ריב"ם מ"מ נהי דלא נימא ביה משואיל"מ משום דמגו אית ליה אבל אשתבועי בעי דהא קושית תו' פ' חז"ה הכי דלישתבע דידי חטפי כמו בהחזרתי בשטר פקדון דנאמן בשבוע' במגו דנאנסו וא"כ דברי הרמ"ה שכת' בע"א ששכרו בעי שבוע' ודאי נכון דכיון דאם הי' טוען לא שכרתיך הי' צריך שבוע' וכמ"ש דלשבוע' ודאי אזלינן בתר הטענ' שהי' טוען כמו בשטר פקדון. אמנם לפי מ"ש בסי' פ"ז סק"ה דמגו דלא שכרתיך אינו כמו לא לויתי דהא אפי' אם לא שכרו וירד שלא ברשות נמי צריך לשלם מה שההנהו אלא דהכי אמרינן מגו דלא שכרתיך וירד שלא ברשות ופרעתי מה שנהניתי דלא תיקנו לשכיר שישבע ויטול בטענת פרעתי אלא כשהוא שכיר אבל כשאינו שכיר אע"ג דצריך לשלם לו מה שנהנ' אינו אלא כמו שאר חוב ונאמן בעה"ב לומר פרעתי חוב זה וע"ש וא"כ לפי"ז אפי' בשני עדים ששכרו וזה אומר לא שכרתיך אלא מעצמך ירדת ופרעתיך בפני שני עדים ששכרו א"כ השכיר לא הי' נוטל בלא שבוע' כיון דטוען פרעתיך א"כ כי איכ' ע"א לא לחייב שבוע' כיון דצריך התובע שבוע' מיהו מ"ש בסי' פ"ט שם לדחות דבר זה אלא צריך לטעון דוק' לא שכרתיך ואינו מגיע לך כלל א"כ ודאי א"צ שבוע' כיון דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וע"ש בסי' פ"ט סק"ה ולכאור' יש לומר בזה בהא דפסק בש"ך גבי ממרנ"י שלנו כשיש ע"א לקיים בחתימ' וטוען פרעתי דה"ל משואיל"מ. לפי מ"ש הרשב"א דאומר אין זה כת"י אינו כאומר לא לויתי ויכול לומר אח"כ פרעתי וע' בסי' פ"ב סעיף א' וא"כ אכתי אית לי' מגו דאין זה כת"י ולויתי ופרעתי דבזה גם בשני עדים שאומרים שזה כת"י נמי צריך שבוע' כיון דטוען פרעתי ולא כפר אלא בשטר. אלא כיון דממרנ"י שלנו א"צ שבוע' דה"ל כמו כת"י בנאמנות וא"צ אלא היסת אחר הפרעון אין זה בכלל צריך שבוע' וכמ"ש גבי משכון ולפי"ז בשטר כה"ג אם יש ע"א לקיים החתימ' ולוה מוד' בשטר שכתבו וטוען פרעתי שפיר נאמן במגו דמצי אמר אין זה כתב ידם ולויתי ופרעתי בע"פ דבזה גם בשני עדים צריך שבוע' על השטר מדינא והוי צריך שבוע' ולא שייך ביה דין נסכא דר"א. וניחא בזה דברי תוס' בפ' האשה שנתארמל' גבי אלו נאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן זה כת"י ופי' תו' במוד' בשטר שכתבו וע"ש והוא תמוה דא"כ כיון דמיירי שם דיש גדול עמו סגי באחד דה"ל נסכ' דר"א וכבר נתקש' בזה הגאון פני יהושע ולפי מ"ש ניחא ודו"ק מיהו לפי מ"ש בסי' צ"א סק"ו דשבועת המשנ' נמי אינו בכלל צריך שבוע' כיון דמדינא הי' נוטל בלא שבוע' ע"ש אם כן גם בשטר במוד' בשטר שכתבו ויש ע"א שזה כת"י הוי משאיל"מ הדרא קושיות פני יהושע לדוכתי' ואפשר לפמ"ש תוס' רפ"ק דמציעא דלמ"ד שעבודא דאורייתא לא משכחת מוד' במקצת אלא במחל השעבוד או שאין לו קרקע א"כ משכחת לה לא מחל השעבוד ויש לו קרקע ואפי' למ"ד שעבודא לאו דאוריית' נמי כיון דאיכ' שטר הרי הוא כמאן דאמר שעבודא דאוריית' כיון דלשיטת תוס' אפי' דאינו גוב' מלקוחות כיון דלפי דברי המוד' הי' גוב' אלא שאין לו ראי' נמי מיקרי שעבוד קרקע וא"כ מיירי מתני' דיש לו קרקע ולא מחל השעבוד ויש לחקור היכא דצריך התובע שבוע' כמו בחנוני ובעה"ב וקפץ החנוני ונשבע שנתן לפועלים ובעה"ב כופר והביא החנוני ע"א שציו' לו ליתן לפועלים מי אמרינן כיון שכבר נשבע תו לא שייך מי יימר דמשתבע וממונא מעליא קא כפר ליה ונרא' כיון דאפי' אם הביא החנוני עד המסייע שנתן לפועלים אפ"ה אין הבעל הבית צריך שבוע' בכפירתו וכמי שנרא' מדברי הש"ך לפי גירסתו או איכא חד סהדא וכ"כ הב"ש בא"ה סי' ל"ה לענין עד הצריך שבוע' דאפי' איכ' עד המסייע מ"מ כיון שאינו נאמן בדיבורו אלא כי איכ' עד המסייע או שבוע' לא הוי עד ע"ש. ונרא' דה"ה ה"נ כיון שאין העד מביאו לידי שבוע' אלא עד שישבע התובע או עד דאיכ' עד המסייע לו לא הוי בכלל כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבוע' דלא אמרו זה אלא היכא ששנים מחייבים אותו ממון בלי שום שבוע' ובלי שום עד המסייע. וכן נרא' מוכרח דאי נימא דטעמא דהרמ"ה אינו אלא לענין שבועת הנתבע וכל זמן שלא נשבע התובע דהוי טעמא משום דמי יימר דמשתבע וכמ"ש הר"ן בשם הרא"ה גבי חנווני ובעה"ב אבל אם כבר קפץ התובע ונשבע או דאיכ' חד סהדא המסייע צריך בעה"ב שבוע' אם כן היכא כתוב זה הדין לענין משאיל"מ דהא הרמ"ה כת' דלא אמרו בזה משאיל"מ ותשלומין ודאי לא משכחת עד שישבע התובע דהא אפי' אם שני עדים הי' לו לתובע הי' צריך שבוע' וכיון דבעי אשתבע אם כן כיון דכבר נשבע יהי' הנתבע בכלל משאיל"מ ואפי' אם עדיין לא נשבע אמאי לא דיינין ליה שישבע התובע ואז יהי' הנשבע משאיל"מ ובשלמ' לענין חיוב שבוע' גרידא אין התובע רוצ' לישבע בחנם דאפשר שישבע התובע אח"כ ואז גם הנתבע לא בעי אשתבע כיון דאפשר לא ישמע התובע ולא הוי אלא גרמא בעלמא וכמ"ש הר"ן בשם הרא"ה ב"ב לענין משאיל"מ דאז הנתבע לא מצי אשתבע א"כ ישבע החנוני ואז יהיה בעל הבית משאיל"מ וא"כ מדכ' הרא"ה לענין משאיל"מ מוכרח מזה דאפי' כבר דר אין בזה דין מתוך ולא דין מחויב שבועה וצ"ל כיון דעיקר הדבר הוי גרמא בעלמא שישבע התובע לכן גם אחר שישבע תו לא מהני עדותו. ובעינן דוקא שהעד בעדותו לבד יחייבו שבועה בלי שום הצטרפות שבועה או עד המסייע כן נראה מוכרח וזה ברור ומדברי הר"ן בשם הרא"ה שכתב בטעמא דמי יימר דמשתבע לכאורה אין מורה כן אך הדברים מוכרחין כמ"ש ודו"ק) (ולפי זה בטוען על א' שהיפך עליו שבועה והנתבע כופר בהיפך ועד אחד מעיד על ההיפך דאין הכופר צריך שבועה על זה וכמ"ש בעל העיטור בדיני חוב ע"פ דכיון דלא אסעיד בממון אלא בהיפך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי והובא דבריו בש"ך סימן כ"ב יע"ש א"כ לפי מ"ש אפי' קפץ ונשבע התובע אפ"ה הנתבע אין צריך שבועה להכחיש העד כיון דעיקר עדותו של העד ל"ה אלא בדבר הגורם לממון ואעפ"י שכבר נשבע דומה לזה שורף שטרות דאף עפ"י שהוא עכשיו ממון גמור מ"מ כיון דעיקרו אינו אלא שטרות לא הוי ממון ממש וכמ"ש הש"ך בסי' שפ"ו בשם בעה"ת יע"ש אלא שמדברי הב"י והש"ך בסימן כ"ב מבואר דאם כבר נשבע התובע צריך הנתבע להכחישו בשבועה על ההיפוך כיון דלא שייך מי יימר דמשתבע ע"ש בש"ך. ולפי מ"ש אפי' כבר נשבע או שהביא עד המסייע לפוטרו משבוע' אפ"ה לא הוי ממון ממש וכמ"ש והנלע"ד כתבתי:

דל"א בשבועה הבאה ע"י גלגול. וזה למדו הראשונים מהא דאמרינן בפרק השואל דף צ"ז על מתני' דשאלה חצי יום זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה ישבע השוכר ששכורה מתה זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו ואמרי לימא תיהוי תיובתא דר"נ ומשני כגון שיש עסק שבועה ביניהם משכחת לה רישא בב' וסיפא בג'. והקשו בלא"ה עסק שבועה ביניהם ע"י גילגול דכדרכה מתה כדאמרינן שם בגמ' וע"י גילגול צריך לישבע דשכורה מתה וכיון דאומר א"י הוי ליה משאיל"מ ומזה למדו הרא"ש והר"ן ושאר פוסקים דל"א מתוך בשבועה הבאה על ידי גילגול ובסי' שד"ם כתבנו ישיב אחר לקושית הראשונים ז"ל:

קרינן ביה שפיר כתב בסמ"ע דוקא בסיפא פליגי י"א אלו אבל ברישא כשנתחייב בעיקר שבועה ואי"ל מודה דנשבע על הגילגול היסת מפטר דהא אין כאן ש"ד כלל דהא צריך לשלם ע"ש וכ"כ הב"ח וכ"כ הש"ך ע"ש ופני יהושע בחידושיו כתב בסוגיא דשאלה חצי יום על ההיא ראיה שכתב בנימוקי דגם בגילגול שבועה אמרינן מתוך מסוגיא דהמחליף פרה בחמור דתני שם ז"א גדול וז"א קטן ישבע ז"א גדול וז"א א"י זכה בגדול ואוקמה בס"ס שבועה דעבדים ע"י גילגול אלמא דאפי' בגילגול אמרי' מתוך וכתב פ"י ז"ל ראיה זו איני מכיר דלקמן דעבד בכסותו טוען א"י בין על הכסות שהוא עיקר השבוע' בין על העבד שהוא הגילגול וכיון שא"י לישבע כלל משלם הגזלן משא"כ הכא יכול לישבע על עיקר השבוע' אלא שעל הגילגול אינו יכול לישבע מצינו לומר דלא אמרינן בגילגול משאיל"מ וע"ש והנה דבריו נגד דברי הסמ"ע וב"ח וש"ך דכולם כתבו בפשיטות דאדרבא היכא דא"י לישבע על העיקר ודאי אינו חייב על הגילגול ולפי דבריהם צריך לומר התם בז"א גדול מיירי שטוען ברי על הכסות ושמא על העבד אך בריטב"א שם מצאתי כדברי פני יהושע אלא שכתב שזה דוחק ולכן העלה שם תירוץ אחר ועיין שם וא"כ הסברא המרווחת כדברי הסמ"ע וכן עיקר:

ל"ש אמר ובתשובת מוהר"א ן' חיים הוכיח מזה ד"ה בדידי' דלא ה"ל למידע אמר א"י אם פרעתיך נמי פטור ודן מזה בעניני קים לי בספק פלוגתא בחזרה דלא הוי א"י אם פרעתיך דכיון דלא ה"ל למידע ודבריו נכונים לפי שטת תוס' והרא"ש דלמדו לענין משאיל"מ היכא דלא ה"ל למידע מהא דיורשין פטורין בחמשין לא ידענא וחד טעמא הוא יורשין ואיהו גופי' היכא דלא ה"ל למידע אבל לפי שיטת הרמב"ם ודעימי' דאפי' לא ה"ל למידע וטעמא דיורשין פטורין ע"כ משום דהב"ד טוענין ליורש כל מה דאבוהן מצי למטען וא"כ ה"ה לענין א"י אם פרעתיך אין למידין מיורשין וטעמא דיורשין פטורין משום דהב"ד טוענין וה"ל כמו ברי ועמ"ש בסי' ק"ח סק"ה ובסי' רצ"א:

בין ליורשין. ע' ש"ך שכתב דאם תובעו בברי אתה יודע בודאי שאביך חייב לי מנה והיורש אומר נ' ידענ' ונ' לא ידענא חייב ש"ד כדין מודה במקצת ואין להקשות הא אין נשבעין שבועת התור' באינו יודע היינו דוקא היכא דה"ל למידע וע"ש. ודבריו נראין סותר למ"ש הוא עצמו בס"ק ושם כתב דמיפטר מש"ד היכא שטענו אתה יודע ומשום דאימעט מקר' שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ע"ש וכן משמע מדברי תוס' דליכא שבוע' דאוריית' באיני יודע שהקשו בפ' השואל דף צ"ז לרב ושמואל דס"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לא אמרינן משאיל"מ א"כ כל מב"מ ליהמני' במגו דאי בעי אמרי איני יודע ע"ש אלמא דלא בעי שבוע' כלל ומשום דשבועת התורה אינו אלא בטוען ברי אבל בטוען שמא ליכא שבועה למאן דלית לי' משאיל"מ נפטר בלא שבועה מיהו נרא' היכא שטוען ליורש בפניך נעשה המעשה והיורש אומר ברי שלא נעשה המעש' בפניו בזה כיון דהוי הכחשה בברי צריך שבועת התורה אבל אם טוען בפניך נעשה המעש' והיורש אומר איני יודע ואינו זוכר אם הי' בפני או לא א"צ שבוע' על זה דליכא שבועת התור' כי אם במשיב טענת ברי ולא במשיב טענת שמא וזה ברור ועמ"ש בסי' צ"ב סק"י ובסי' ל"ז סק"ב:

אפי' קרוב שלו בתשובת מיימוני לס' קנין סי' כ"א הביא תשובת ר"ת בן המשודך הבא בטענת אביו הדין עמו שמצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו וכו' ואם יש חולק בדבר יכתוב הבן הרשאה לאביו וישבע וביש"ש פ' מרוב' כ' על תשובה זו וז"ל וה"ה אם הי' אבי החתן מוחזק וזה בא להוצי' ממנו שישבע אבי החתן שכך פסק לבנו ויפטור ומזה נלמד כל כי האי ענינא עכ"ל ולמד הש"ך מזה דמי שהלוה לחבירו על משכון ושכח כמה הלו' וקרוב יודע כמה הלוה יכתוב הרשא' לקרובו וקרובו נשבע ונוטל וע"ש. אך לענ"ד אינו נראה כן דאיך יעלה על הדעת לומר גבי המלו' אינו זוכר כמה הלו' שיכתוב הרשא' לאחר היודע כיון דאין המלוה על המשכון נאמן אלא במגו וכיון דהוא אינו יודע לא שייך מגו והאחר היודע אף שיש לו הרשאה אינו נאמן כיון דלית לי' מגו דהא אין המשכון תחת ידו וכן מבואר מתשובת הרא"ש והובא בטור סי' ע"ב ראובן הי' בידו משכנות של שמעון ומת שמעון ויורשיו תובעין המשכנות וראובן טוען אותן המשכנות אני תופס מפני שאמר לי שותפי ששמעון חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע לוי על משכנות אלו אין בדברי לוי כלום מאחר שאינם בידם ממש וע"ש שראובן אומר תפיסתי כתפיסתו וידי כידו בכל עסק השותפות ובשליחותו אני תופס ויכול הוא לישבע על תפיסתו כאלו הוא תופס בהן וע"ש דפסק דאין בדברי ראובן ולוי כלום כיון שאין המשכנות ת"י לוי וע"ש משמע דאפי' נותן ראובן הרשא' ללוי היודע ועוד דשותפין לא בעי הרשא' והרי מבואר להדי' דאם המשכנות ת"י השוכח אינו מועיל לכתוב הרשא' אל הזוכר דשוכח אין לו מגו דאינו יודע ולהזוכר אין לו מגו מאחר שאין המשכנות תחת ידו וז"ב) (ואם ירצה השוכח ליתן החפץ להזוכר ואז יהי' נאמן במגו צריך לשלם ללוה כל מה שהפסידו במה שנתן החפץ שלו לאחר כדי שיהי' לו מגו כיון שאין להשוכח מגו וכמבואר בסי' צ"ח דאם הנפקד נותן הפקדון ליד איזה איש ואח"כ טוען פ' חייב לי וא"ל מגו צריך הנפקד לשלם וע"ש לפי שהיא פשיעה שנתנו לחבירו אע"ג דאית לי' מגו כיון דאין הנפקד יודע מזה ע"ש ועמ"ש בסק"א אמנם דברי מוהרש"ל בדיקדוק היטב דהיינו היכא דהתפיס' הוא אצל אבי הבן ולכן הבן כותב לו הרשאה ואבי הבן טוען ברי ומוחזק ודאי נשבע ונוטל מדמי משכנות שתחת ידו אבל בענין אחר דהיינו אם הבן מוחזק ואינו יודע שישבע אבי הבן דהרשאה לא מהני וכמ"ש כיון דאין לו מגו ואם נותן המשכנות לאביו צריך לשלם מדין פשיעה וכמבואר בסי' ?נ"ה וז"ב ובתומים מפקפק גם על דינא דמוהרש"ל והוא דכיון דאין דרך להקנות מלוה ע"פ אלא במעמ"ש וא"כ הרשאתו אינו אלא שליחות בעלמא וא"כ היכי מצי שליח לישבע עבורו כיון שאין עיקר הממון שלו וע"ש ולכאורה נראה כן מדברי הטור סי' קכ"ג דאם טען שישבע המרשה שהוא רוצה להפכה עליו מוציאין הממון מידו ליד ב"ד עד שיבא המרש' וישבע ויטול ומשמע דמורש' אינו יכול לישבע וע"ש. אמנם נראין דברי מוהרש"ל משום דבזה אינו שליחות אלא קנין ממש דהא טעמא דחוב אינו נקנה משום דהוי דבר שאינו ברשותו הא אם תפס ברשות המלו' מן הלו' ודאי דלא מפקינן מיני' וכמ"ש הרמ"א בסי' ס"ו סעיף י"ז ובסי' קכ"ו סעיף כ"ב דכ"מ דאין הקנין נתפס אם תפס וכבר זכה לא מפקינן מיניה ואפי' הש"ך דחולק על הרמ"א בסי' ס"ו שם מודה בתופס מדעת המוכר דמהני עיין שם וא"כ בנדונו של מוהרש"ל דאבי החתן מוחזק בנכסי נתבע והבן נותן לו הרשא' ומקנה לו חובו ואבי החתן תופס מן הלוה וברשות המוכר שהוא הבן א"כ ודאי קונה אבי החתן את נכסי הנתבע קנין גמור ויכול לישבע וכן בנדונו של הש"ך דיש לו משכון ונותן הרשאה לאחר דזה ג"כ נקנה דהא דוקא חוב אינו נקנה אלא במעמ"ש אבל משכון נקנה שפיר אג"ק ומשכון א"צ כתיבה ומסירה כמבואר בסי' ס"ו סעיף ח' וכיון דכותבין בהרשאה אג"ק כמבואר בסי' קכ"ג א"כ ודאי נקנה לו המשכון קנין גמור אבל דברי הטור בסי' קכ"ג דליכא רק חוב בע"פ ודאי אין דרך להקנות רק במעמ"ש כיון דליכא תפיסה ולא משכון אינו אלא שליחות אבל הכא יכול להקנות קנין גמור אלא דבנדונו של הש"ך כבר כתבנו דאף על גב דהוא קונה המשכון ע"י הרשאה לא מהני כיון שאינו תחת ידו ולית ליה מגו וליתן לו המשכון הוי פשיעה. ואולי הש"ך לשטתו דס"ל בסי' ע"ב דמלוה על המשכון אע"ג דלית ליה מגו נאמן משום דבע"ח קונה משכון והוי מוחזק ע"כ וא"כ כיון דנותן הרשא' להקנות לו המשכון אפי' אינו תחת ידו ואין לו מיגו מהימן אך גם זה ליתיה דע"כ לא קאמר הרשב"א בטוען על המשכון וידוע בעדים ולא ידוע כמה דנאמן אלא משום דקונ' משכון והוי מוחזק והש"ך הוא דפסק שם כהרשב"א אבל אם אינו מוחזק ודאי לא מהימן וכיון שאין המשכון ת"י אינו מוחזק ועוד דהא הרמ"א פסק שם בסי' ע"ב דצריך דוקא מגו ולפי מ"ש שם בסי' ע"ב ס"ק כ"ד בעינן דוקא עדים דליהוי דררא דממונא אבל היכא דליכא צריך מגו דוק' וע"ש ולכן נראה כמ"ש דאינו מועיל הרשאה כשהתפיסה הוא תחת יד השוכח וכמ"ש ודו"ק:

ברר דבריך ממה חייב כו'. כאן בריש הלכות טוען כתב רבינו אם צריכים לברר תחלת ועיקר טענתו ולעיל סי' ע' מיירי כשכבר ביררו תחלת טענתן אלא שטוען הנתבע עוד שיש לו עדים שפרעו אם חייב להביא עדים ושאם באו והכחישו מה דינן. ודין שבכאן נלמד ממ"ש בגמ' שהעדים שבאין להעיד שפלוני חייב לפלוני צריכין לברר כל אחד דבריו היאך אתה יודע שזה חייב לזה שמא טעו העדים וסבורים שהוא חייב ממה שראו וידעו ואינו חייב ע"פ הדין וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ל"ב ופ"א ומיניה למדו בק"ו שבעל דין בעצמו צריך לברר שמא טועה וסובר שחייב לו כגון שחשדו שגנבו או שאמר הנתבע לתובע קודם לכן ליתנו לו מנה וסובר התובע שמכח הבטחתו ליתן לו או מכח החשד שיש לו עליו רשות בידו לתבעו המנה וזה אינו ע"פ הדין. וכן חיישינן שהנתבע חייב לו באמת אלא שנתן לו פעם אח' מתנה מנה או שהחזיר דמי החוב לאשתו או בניו של מלוה וסבר שבזה נפטר מחובו ומ"ה משיב שאין לו בידו כלום. וז"א ע"פ הדין לפיכך אומרים להן תבררו דבריכם לפני הדיינים והן יודיעו אתכם אם הדין עמכם כן מבואר ברמב"ם פ"ז דטוען והמ"מ שם ולפ"ז קיצר הטור והמחבר בהעתקת ל' רמב"ם במ"ש הלוית לו או הפקדת בידו או הזיק ממונך דמה לי הלואה ומה לי פקדון או הזיקו אלא ר"ל ברר דבריך אם הלוית או הפקדת זו הזיקך או לא היה שום א' מהן אלא שאתה חושדו שגנב לך וכו' ועיין בפרישה שם הוכחתי דהטור ס"ל דמוכח מדברי הרמב"ם דלאו משום טעות לחוד צריך לברר אלא גם משום חשד שאנו חושדין אותו שתבע לו מה שאין לו בידו ומה"ט צריך לברר גם אם היה הלואה או היה פקדון כפשוטו ע"ש:

צריך לברר דבריו דשמא כו'. וכתב בנ"י פרק המוכר בית (דף קצ"ג ע"א) דלא דייקינן בדבריו של אדם שיהיו כנגדו אם לא אמרן ממש ולעולם אמרי' דדרך שטות הוא דיבר:

ואפי' היה חכם גדול א"ל אין לך הפסד כו'. כלו' אף על פי שחכם כזה ודאי אינו טועה בדין מ"מ אין לך הפסד להוציאך מהחשד מכנגדך וגם מטעם דאין אדם רואה חובה לעצמו:

ואם אינו רוצה לברר כו'. כ"כ הטור בשם הרא"ש בל' פלוגתא על דברי הרמב"ם שהן כדברי המחבר שכתב לפני זה וצ"ע למה לא כתב מור"ם זה בל' י"א שאם אינו רמאי שאינו מפסיד. וצ"ל דס"ל למור"ם דגם הרמב"ם יכול להיות דמודה בזה ושגם הטור אין כוונתו דפליג בזה אלא בא לומר שהרא"ש ביאר דבריו שלפעמים א"צ לברר ודו"ק ועמ"ש בסי' ע' באומר פרעתיך בפני עדים דא"צ לברר דבריו להביאם אלא כדי להנצל מהשבועה:

אם נראה לדיין כו' יפסיד כ'. ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"א ד"מ א' באם הנתבע בקש שהתובע יברר דבריו והתובע אינו רוצה דלא ישביענו להנתבע היסת אלא בטענה מבוררת ע"ש:

חייב לישבע מן התורה כו'. זהו מודה מקצת דאמרינן בכל מקום שחייב לישבע עליה ש"ד וילפינן מדכתיב בפרשת שומרים כי הוא זה ופירושו שיאמר הנפקד דבר זה מקצת מתביעתך נתת בידי לשמור ועליה סיים הפרשה ואמר שבועת ה' תהיה בין שניהם וה"ה במודה מקצת בטענת מלוה אבל בכופר הכל לא הצריכתו התורה לישבע משום דחזקה הוא בסתם בני אדם דאינן מעיזין בפני התובע לכפור הכל אבל במודה מקצת כיון דהודה אמרינן בכולה בעי דלודי אלא דלית לי' מעות לשלם וסבור אשתמיט מהמלוה עד דהוה לי זוזי ופרענא ליה לכך רמיא התורה שבועה עליה דודאי לא ישבע לשקר דאינו חייב לו היכא דחייב דהא א"א לתקן השבוע' שישבע עתה לשקר וק"ל ועיין מ"ש עוד מזה ר"ס פ"ז:

י"א שפוטרו משבועה כו' טעם שני הדיעות כתב הטור ס"ס מ"ו בדין ע"א לפוטרו מש"ד וגם ס"ס פ"ד כתב שני הדיעות לענין לפוטרו משבועת היסת בכופר הכל ובשני המקומות הסכים הטור שיכול לפטור וכ"כ הרא"ש ויליף לה מק"ו אם ע"א שמביא התובע מזקיק את הנתבע המוחזק לשבועה ק"ו שע"א שמביא הנתבע המוחזק שיפטרנו מהשבועה וכ"כ מור"ם בד"מ בסי' זה ובש"ע לקמן סי' פ"ז סעיף ו' ע"ש:

מנה הי' לאביך בידי כו' פטור כו'. הטעם דה"ל כמשיב אבידה כיון דלא תבעו ולא ידע מזה ומשיב אבידה פטור מהשבועה כמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רס"ז והא דקאמר לאביך אין לומר משום דאלו אמר כן לחבריה יכול לומר ידעתי מזה ודעתי הי' לתבוע לך הכל דהא כתב הטור בסי' פ"ח ס"ז בכיוצא בזה חילוקים דרואין אנו אם כמערים קדם הנתבע או לא וה"ל לחלק גם כן כאן בהכי אלא אורחא דמילתא נקט לאביך דמסתמא המלוה או המפקיד תובע פקדונו או הלואתו משא"כ אביו שמת וכ"כ התוס' ע"פ שיטת פירושם אלא שלפ"ז גם בסמוך ס"י הל"ל אביך הלויני כו' ושם נקט ל' הטור הלויתני כו' ועד"ר:

הודאת פיו. היינו כשמודה בחמשים שהוא מקצת תביעת התובע גדול מהעדאת עדים הללו שאומרים שחייב לו מקצת תביעותיו. ובכמה עניינים מצינו שהעדים מחייבים אותו אף מה שאינו חייב ע"פ עצמו כגון מודה בקנס וגם אינו נעשה רשע על פי עצמו:

אבל אם כתבו שטר. פי' שיש שטר ביד התובע שכתוב בו בפנינו עדים הלוה פלוני לפלוני חמשים וה"ה אם כתבו בהשטר שפלוני הודה לפניהן שחייב לפלוני חמשים דכל שטר יש בו שיעבוד קרקעות והקרקעות שנשתעבדו למלוה ה"ל כהילך (ודין הילך יתבאר בסמוך בס"ו) דבכל מקום שהן ברשות המלוה קאי כפי הסך המבואר בשטר ומזה הטעם ג"כ קאמר כשהעדים לפנינו (אבל כשאינו לפנינו לא כמ"ש בר"ס ל"ט ומ"ג) ומעידים שקנו בק"ס לפניהן דכל קנין לכתיבה עומד והו"ל כאלו נכתב בשטר ויש כאן שיעבוד קרקעות:

ויש מי שחולק. ועמ"ש כאן בהגד"מ ובפרישה ובסמ"ע ר"ס פ"ז דנראה דהדין עם החולקין:

אבל אם תבעו חפצים כו'. ה"ה מעות של פקדון אלא אורחא דמילתא נקט דמעות מן הדרך שנותן אותו ביד הנאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר וכמ"ש בסמוך:

ה"ג שראו בידו כשנתבע. וכ"כ המחבר לקמן סי' צ"ב ס"ד וא"ש דקאמר כשנתבע מאותן חפצים דאלו לנוסח שנשבע הל"ל כשנשבע על אותן חפצים ועוד דלקמן סי' צ"ב ס"ד כ' בהדיא דכשנשבע אין חילוק בין מלוה לפקדון וכ"כ רש"י בפ' הגוזל עצים (ריש בבא קמא דף ק"ו) ע"ש אבל כשלא נשבע אלא ראוהו בידו בשעת תביעה יש חילוק בינייהו דפקדון דלאו להוצאה ניתן בידו וזה כפרו ודאי דעתו לגוזלה ומ"ה נעש' חשוד ופסול גם לשבועה ודין חשוד הוא דכשנגדו נשבע ונוטל כמ"ש לקמן סי' צ"ב אבל כשכופר במלוה כיון דהלואה נתנה להוציאה אע"ג דראוהו בידו בשע' שכפר אמרינן דעתו היה להוציאו ולאשתמוטי עד דיהיה לו מעות ומ"ה נשבע על המותר ונפטר ואף שהרי"ף בשער שבועות שלו פ' ך' סוף חלק ד' כתב שהכופר במלוה אפי' בשבועה כשר לעדות וכ"כ הב"י בשם ריב"א בסי' ל"ז גם בסי' זה הביא דעות דאמרינן דהלוה יודע שהמלוה ח"ל ממקום אחר ומ"ה נשבע עתה שאינו חייב למלוה ורוצה לעכב זה בחובו משא"כ בפקדון דצריך להחזירו בעינו וליכא מאן דשמו ליה בחובו ע"ש מ"מ מודים דבפקדון נעשה כפרן בכפירה בלא שבועה וגם דעת ריב"א אינו מוכרח לומר כן כמ"ש בהגהתי במרדכי בפ' אחד דיני ממונות יע"ש ודו"ק:

כשנתבע וכו' אבל אם לא ראו בידו בשעת כפירה אף שראו בידו קודם לכן אינו נעשה חשוד אפי' בפקדון דאמרי' דאין דעתו לכפרו אלא נאבד מידו הפקדון ולא רצה לגלות להמפקיד כדי שלא יביאוהו לש"ד ומשמט נפשו לומר לא הפקדתני עד שיחפשנו ויתנו לו ודוקא כשהפקיד בידו חפצים או מעות שלא להשביחן שייך לו' הכי אבל אם טוען שנתן בידו מעות להשביחן לטובת הנותן והוא כופר בכל ועדים מכחישין אותו במקצת אין לו התנצלות לומר דלכך כפר בכל משום דהוציאן ועד שיגיעו לידי' בעי לכפריה דהא מתחלה ניתן המעות בידו להוציאן ולהשביחן וא"כ ה"ל לגלות הדבר להמפקיד ומדכפר ש"מ דעתו היה לגוזלו ונעשה חשוד ופסול וכ"כ הרא"ש בתשו' וע"ל סי' ל' ס"ה ועד"ר כאן:

והתובע נשבע ונוטל. היינו משום שלא הוחזק כפרן רק על המקצת מ"ה צריך לישבע על השאר דלאותו ממון הוחזק כפרן ולא לממון אחר כמ"ש בסי' ע"ט ס"ה משא"כ כשהוחזק כפרן על כל הממון דאז זה שכנגדו נוטל בלא שבועה וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ח וכן נ"ל לעיל בסי' ל' ס"ה דסתם וכ' הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם ק"ק (ור"ל בלא שבועה) היינו ג"כ משום שהוחזק כפרן על כולו:

והילך פטור כו'. דכיון דנתן לו מה שהודה בו ה"ל בהמותר כופר הכל והכופר הכל כבר כתבתי טעם דלא נתחייב בש"ד דחזקה אין אדם מעיז לכפור הכל אבל חכמים תקנו שישבע שבועה קלא בלא נק"ח שיקבל עליו שאינו חייב לו ושבועה זו נקראת בגמר' ובפוסקים היסת והוא מל' שימה חכמים שמו עליו שבועה זו ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

יש לי בידך כנגדו כסות וכלים. בב"י ובד"מ כתבו דאם טוען ואומר שיש בידו כסות וכלים בפקדון דאז אינו יכול לישבע נגדו אא"כ כפר בו התובע אבל אם טוען נאנסו הרי התובע פטור בש"ד והנתבע אינו יכול לישבע שיש בידו כנגדו:

ונשבע היסת כו'. ע"ל ס"ס פ"ז סעיף ל' דאף שכבר נפטר הנתבע בשבועה הן דאוריית' הן דרבנן אם תפס התובע אח"כ בידו דבר משל הנפקד בלא עדים וטוען שנשבע לשקר הרי זה נאמן במגו דאי בעי אמר לא תפסתי ונשבע עליו עד כדי דמיו:

או מחלת לי. או נתת לי במתנה כ"כ הטור ובפרישה כתבתי דלרבותא כ"כ אע"ג דאין מדרך בני אדם למחול וליתן במתנה נאמן בהיסת וכ"ש אם טוען פרעתי דכל הלואה לפרעון עומדת:

שגזלתני. וה"ה אם טוענו שלקח ממנו ריבית ועיין בי"ד סי' קס"ט ולקמן סי' פ"ב חילוקי דינין לענין טענת ריבית אם טוען לקחתי בהיתר ואם טוענו קודם שנתנו לו או לאחר כן ע"ש:

משביעין אותו כו'. ואע"ג דזה חושדו בגזלן וגם העיד עליו עד א' שגזל כדמסיק לא מפסל בעד א' ואמרינן דמשום ספק מלוה ישנה שיש לו עליו גזל ממנו ובאם יודע לו לאחר שיעיין בחשבונו שאינו חייב לו יחזיר לו מה שגזל מידו ולכך רמו רבנן שבועה עליה דודאי לא ישבע מספק דדילמא ימצא שאינו חייב לו ויהיה שבועתו לשקר כ"כ הטעם תלמידי הרשב"א בהדיא וכן יתבאר טעם זה בסי' צ"ב בדברי הטור והמחבר לא כמ"ש ?" בע"ש הטעם כאן ובסי' פ"ז ס"א משום דחשוד אדם אממונא ואינו חשוד אשבועה כו' ע"ש שוב ראיתי שבע"ש סי' צ"ב ס"ג ערבב שני הטעמים יחד ע"ש ואינו נכון בעיני. ועכ"פ אם היה לדעת הע"ש כאן ובסי' פ"ז כן נא היה לו לסתום אלא לפרש ולכתוב דהנחשד על הממון דהיינו ספק ממון דוקא אינו נחשד על השבועה משא"כ ודאי ממון וכמ"ש בסי' צ"ב. וכל זה דוקא בע"א שאומר שגזל אבל בשני עדים אינו יכול להנצל בטענה זו כמ"ש בסי' צ"ב ע"ש:

לצאת ידי שמים ישלם כיון דחבירו תבעו בברי ולו אינו ברי שאינו חייב לו:

חזר וטען איני יודע אם הלויתני. הטור סיים בזה כדי להקל בשבועתו ולפטור בשבועת אינו יודע ור"ל כי שבועת איני יודע היא קלה שאינו נשבע בה לשקר שאף אם הוא חייב לו מ"מ נשבע באמת שהוא אינו יודע ועוד שאף אם התובע מביא אח"כ עדים שחייב לו זה שתבעו לא יפסל ע"י העדים דהא העדים אינם מעידים שיודע ולא שכחו משא"כ אם נשבע שאינו חייב לו כמ"ש הטור והמחבר בס"ס פ"ז ס"ל ע"ש:

שאינו יודע ופטור. פי' פטור מדינא ולא מיקרי טוען וחוזר וטוען כיון שגם בטענתו הראשונה הי' נשבע ונפטר כל זמן שלח באו עדים וכמ"ש לקמן סי' פ' אבל לצאת ידי שמים פשיטא דחייב:

חייב לשלם ואין כו'. כבר נתבאר סי' ע"ב דבכה"ג שתבעו בודאי וגם להנתבע ודאי שהי' חייב לו והפרעון לו ספק שהתובע נוטל בלא שבועה:

נאמן בשבועה. מאחר שלא הודה לו בתחלה שעדיין חייב לו וע"ל ר"ס ע"ט ובסי' קכ"ו בטור סי"ז ובסי' מ' ס"ב:

והלה אומר ודאי לי כו'. אבל אם לא אמר ל' ודאי לא ומטעם שיתבאר ועד"מ סי' מ' ס"ג ומ"ש בהג"ה שם:

דה"ל כאלו מחל לו. בטור מסיים בזה ז"ל ולא הוה מחילה בטעות דכיון שא"ל אני ח"ל ה"ל להשים אל לבו לדקדק והוא לא עשה כן אלא אמר בודאי אינך ח"ל בודאי מחל לו בלב שלם עכ"ל ומזה נלמד דאף אם חזר התובע ואמר טעיתי בחשבוני תחלה ועתה דקדקתי ומצאתי שנח"ל לא מהימנינן ליה דה"ל כאלו מחל אדם לחבירו בפירוש מה שח"ל ולא יכול לחזור בו:

או שאמר איני יודע אם פרעתיך. עפ"ר שם כתבתי ישובים על לשון הטור דל"ת הלא אפי' בלא ע"א נמי כתב שם דהאומר נתחייבתי לך ואיני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם ואין התובע צריך לישבע וכמ"ש ג"כ המחבר לפני זה בס"ט ובשני הישובים הראשונים שכתבתי בפריש' ל' המחבר אינו מתיישב מדכ' ל' או אבל בישוב שלישי נתיישב דלא כ"כ אלא משום דבא לכתוב אחר כך בטור וגם המחבר בסעיף י"ו דבתובע ליורשים אין חילוק בין השיבו איני יודע אם הלוית לאבי בין איני יודע אם פרע לך אבי אע"פ שיש עדים על ההלואה אפ"ה היורשים פטורים מ"ה הקדימו וכתבו דהלוה בעצמו דוקא נתחייב בהני טענות אבל ביורשים בכל ענין פטור ועפ"ר:

ה"ל מחוייב שבוע' ואינו יכול כו'. ואף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו או שהוא בתוך זמנו עדיין מ"מ כיון שהתובע תובעו ברי שעדיין ח"ל והוא משיבו שמא לא לויתני ואינו מכחיש העד שמעיד שלוה לו חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף ואף שכבר נתבאר דאף שהתובע תבעו ברי והנתבע משיבו איני יודע אם הלויתני דנשבע היסת שאינו יודע ונפטר שאני הכא דעכ"פ איכא עד שהלוה לו והתורה האמינו לעד אחד כשנים כל זמן שאין זה שמעיד עליו נשבע להכחישו והרי כאן אינו מכחישו אלא טוען איני יודע (וז"ש הטור והמחבר ואינו יכול לישבע ר"ל אינו טוען טענה שישבע להכחיש העד) ומ"ה מצטרף טענת ברי דהתובע והעדאת העד לחייב וכצ"ל ביאור הדברי' בטור וכמ"ש בפרישה ע"ש:

והלה אומר כן אבל פרעתיך כו'. עד אם זה העד מעיד שלא פרעו כו' עד ה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול כו' קשה והלא אף אם העד מעיד שלא זזה ידו מתוך ידו יכול זה לישבע נגד העד לומר שמשקר שפרעו ויהי' נאמן בשבועתו להכחישו וכ"כ המ"מ בספ"ד מטוען אהא דכתב הרמב"ם שם ז"ל וכן כפרן כו' כתב דאיירי דוקא דאמר תחילה להד"מ וכשבא עד אחד ואומר שהלוה לו טוען פרעתי ומ"ה אינו יכול לישבע נגד העד אבל אם טען מתחלה פרעתי והעד מעיד שעדיין ח"ל ושלא זזה ידו כו' או שהוא בתוך הזמן מה לי שישבע נגדו ומכחישו בעיקר הלואה ומה לי מכחישו בפרעון כו' ע"ש וכ"כ הכ"מ בשם הריב"ש יש לומר דמ"ש המחבר אם זה העד מעיד שלא פרעו כו' לא קאי אטענת פרעתיך אלא אמ"ש אתה חייב לי כנגד אותו מנה דבזה א"ש כיון דהנתבע מודה שחייב לו עדיין לא אמרינן בזה דיהא נאמן במגו דאלו בעי הוה אמר פרעתיך די"ל שלא רצה להעיז נגד עד המעיד שלא זזה ידו ולא פרע או שהוא עדיין בתוך זמנו לכך משקר וטען שחייב לו התובע כנגד אותו מנה ומ"ה אמרי' בזה ה"ל מחויב שבועה להכחיש העד ולומר שפרעו ואינו יכול שהרי מודה לו. ועל מה שהתחיל וכתב שמשיבו פרעתיך קאי אמה שמסיק ואמר וכן אם טען תחלה לא היו דברים מעולם כו' ור"ל וכן מ"ש תחלה אבל פרעתיך אי הוי בכה"ג דטען תחלה להד"ם כו' שוב אינו נאמן לומר פרעתיך ומ"ה כתב המחבר לשון תחלה (וברמב"ם ובטור לא כתבו תיבת תחלה ע"ש) גם י"ל דמ"ש המחבר שהעד מעיד שהוא בתוך זמנו קאי נמי ארישא אטוען פרעתיך וכגון דהנתבע מודה לו שהוא בתוך זמנו אלא שאומר פרעתיך אף שהוא בתוך הזמן ומ"ה חייב לשלם לו כיון שמודה שלוה ושעדיין הוא בתוך הזמן וחזקה אין אדם פורע בתוך הזמן ואין לו מיגו דאלו רצו הי' נשבע שהוא לאחר זמן דה"ל מיגו דהעזה וק"ל כן נ"ל ביאור הדברים על פי הדין אף שהמחבר אפשר שלא כוון לזה אלא כפשוטו שהרי בחיבורו ב"י בסי' א' כתב ז"ל והרמב"ם פ"ד מטוען כתב שאם טוען ודאי שפרעו ה"ל משואיל"מ וכתב עליו מ"מ דע"כ היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זו אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו שאל"כ אפי' כשיש שני עדים נאמן לומר פרעתי וכ"כ בתשו' להרמב"ן סי' צ' ועיין בהריב"ש סי' שצ"ב עכ"ל ב"י הרי לפנינו דס"ל דבאומר העד שחייב לו עדיין אף שהנתבע טען נגדו שפרעו ה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וס"ל דאינו נאמן לישבע נגד העד אלא למכחיש בעיקר הלואה ולא כשמודה בהלוא' ובא להכחישו בפרעון וזה אינו לא כדברי רמב"ם ולא כדברי המ"מ שם אלא אדרבא המ"מ והכ"מ כתבו שם כמ"ש כנ"ל ולא כתב כן המ"מ אלא כשטען הנתבע יש לי בידו כנגדו וכנ"ל ומהיותר תימא שכאן הזכיר הב"י בדבריו דברי הריב"ש ושם בכ"מ כתב בשם הריב"ש כאשר כתבתי ע"ש ועמ"ש הב"י בשם הרמב"ם שאם טען ודאי שפרעו כו' ע"ש שלא כ"כ הרמב"ם אהאי דינא אלא ז"ל ושם וכן כפרן שבא עליו ע"א וטוען שפרע או החזרתי לך הפקדון ה"ל מחויב שבוע' כו' ושם מיירי אפי' בלא אמר העד שעדיין ח"ל הואיל וכפר מתחל' ע"ש בסמוך בפי' דברי המחבר שכ' ג"כ אהאי דינא ודו"ק כי באמת דברי הב"י בזה תמוהין וגם על מור"ם יש לתמוה שלא השיגו בד"מ וגם פה בש"ע לא כתב כלום עליו לפרשו או להשיגו ובע"ש ראיתי שכתב ג"כ כדברי המחבר והוסיף עליהן וכ' דאינו יכול לישבע דהרי מודה שלוה אלא שאומר פרעתי כו' ולדבריו קשה יותר דא"א ליישב דבריו כמו שכתוב בישוב דברי המחבר לעיל בסמוך ודו"ק:

וכן אם טען תחלה לא היו דברים מעולם כו'. כבר כתבתי בשם המגיד משנה וכן כתב הטור בסי"ד ז"ל דכשטען מתחל' להד"ם ובא העד והכחישו אמרי' הואיל אי הכחישוהו שנים נעשה כפרן ע"פ ומשלם עתה שאין כאן אלא ע"א מוטל עליו שבועה להכחישו וכשחזר והודה שלוה כדברי העד אלא שאמר פרעתי אלו היו שנים ודאי לא הי' נאמן כיון דכל האומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי ובע"א ה"ל מחויב שבוע' להכחיש העד וא"י לישבע ומשלם:

אבל במקום שיכול לומר פרעתי כו'. פרעתי שייך בהלוא' והחזרתי שייך בפקדון ור"ל אבל אם אין העד מעיד שלא זזה ידו כו' דאז יכול לומר פרעתי נאמן נמי לומר יש לי בידו כנגדו במגו דפרעתי וכתבתי כן לאפוקי מדעת ריב"ם שכתבו התוס' בשמו בפח"ה כתבתי לשונו בדרישה דאליבי' אינו נאמן לומר יש לי בידו כנגדו במיגו דפרעתי מטעם כיון דע"א מעיד על ההלוא' וזה אינו מכחישו אלא טוען טענ' אחרת יש לי כנגדו ה"ל מיגו במקום עדים וכשם שמגו במקום עדים לא אמרינן כן ס"ל נמי דלא אמרי' מיגו במקום ע"א אלא דהתור' האמינתו לישבע נגדו ולהכחישו וכאן שמודה לו א"י לישבע ומשלם ועד"ר מ"ש והארכתי בזה:

אבל שלי הוא כו'. הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ"מ כיון שהוא עצמו הודה שחטפו והתור' האמינו לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואי"ל מ"ה משלם והא דלא הימנוהו לו' שלו הוא במיגו דהחזרתיו לך וכמ"ש מור"ם לפני זה דנאמן היכא דיש לו מגו הטעם כמ"ש המ"מ שהגוזל מחבירו אינו נאמן לומר שהחזירו כ"א בעדים א"נ איירי בראוהו בידו בשע' תביעה או שאמר העד לא זז ידי מתוך ידו משעת החטיפ' וראיתי שלא החזירו לידו ע"ש ועפ"ר ודרישה:

דוקא כה"ג שהעד מעיד כו'. פי' דכה"ג דחטף כלי מחבירו דבא לידו שלא כדין וג"כ ראוהו עדים עתה בידו כנ"ל אבל אם מעיד שבא לידו בתורת משכון כו' אע"ג דלא האמינו חז"ל להמלו' לישבע על המשכון בכדי שוויו אלא במיגו דלקוח או החזרתי וכאן אין יכול לטעון החזרתיו גם לקוח אינו ניחא לי' לטעון כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו מ"מ כיון שאין מכחישו לומר שלא הלוה עליו כ"כ נאמן המלוה בשבועתו לומר שכו"כ ח"ל על המשכון ואינו דומה לטוען פרעתי ועד מעיד שלוה ולא פרע הנ"ל דשם העד מכחישו וה"ל משואיל"מ משא"כ בזה דיכול לישבע ובדין בא לידו אע"ג דהעד מעיד שבתורת משכונא בא לידו אינו בכלל דא"י לישבע נגד העד דלא הי' משכון ומשלם וק"ל:

ויש חולקין כו'. עד סעיף י"ח ע"ש בהגהת מור"ם דכ' שם וז"ל ואם יש ע"א כו' וגם שם בסעיף כ"ג כ' המחבר מזה:

והשאר איני יודע כו'. אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע כדבריו ופטור ב"י סט"ו ד"מ י"ו:

אבל מן התור' פטור. עיין בטור שכתב כמה מיני שבועות מענין זה וגם סיים שם בשם הרמ"ה וכת' ז"ל וה"ה נמי גבי שביע' דע"א היכא שאין השנים מחייבין אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע (וע"ד שכ' הטור והמחבר לקמן בסי' צ' ס"ג ע"ש) אי איכא חד סהדא לא מחויב שבוע' דאוריית' הוא דנימא ביה מתוך שאיל"מ:

בין שלא הי' יכול לישבע על עיקר שבועה כו' אלא ישבע כו' בטור מפרש זה שכ' ז"ל כיצד הרי שטענו מנה והשיב אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אע"פ שאינו יכול לישבע על עיקר השבועה ודנין בה משואיל"מ אין דנין כן על הגלגול אלא ישבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה על שכנגדו וכן אם טוענו מנה והודה לו נ' וכפר נ' וכשבא לישבע גלגל עליו דברים אחרים והשיב על הגלגולים איני יודע (ומחשב זה ליש אומרי' לאינו יכול לישבע על הגלגול אע"ג דיכול לישבע עליו אינו יודע ופטור מ"מ כיון שהוא מודה מקצת וצריך לישבע על מותר מתביעתו על הכל בשבוע' אחד שאינו חייב לו והגלגול גורם לו שאינו יכול לישבע אותו שבוע') ישבע שבוע' דאורייתא על הנ' שכפר והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהן עכ"ל ולזה רימז לן רמ"א במ"ש אלא ישבע כו' על הגלגול ר"ל בתיבת כו' דפעם א' נשבע על הגלגול בטענת ברי ופעם אחד נשבע שאינו יודע וכנ"ל:

קרינן בי' שפיר כו' טעמו כתב הטור כיון דגלגול שבוע' דאורייתא הוא ועפ"ר שם כתבתי דלא פליגי אלא כשנתחייב שבוע' אעיקר הטענה דכיון שיש עליו ש"ד צריך לישבע אהכל וכיון דאינו יכול לישבע משלם משא"כ כשטוען על עיקר התביע' חמשים ידענא ונ' לא ידענא דצריך לשלם ואין כאן ש"ד בזה מודה דנשבע על הגלגול היסת ונפטר:

ל"ש אמר איני יודע אם פרע אם לאו הטעם כתב הטור דדוקא בלוה גופיה דה"ל לדקדק ולידע אם פרע או לאו אמרינן ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל יורשיו דלא ה"ל למידע במילי דאבוהון פטורים וטענינן להו דילמא אלו הוה אבוהון קיים הוה אמר שפרע:

אפי' בלא שבועת היורשים. פי' שלא פקדנו אבא ובטור מסיק וכתב דלעולם אין משביעין ליורשים אלא היכא דבאין לגבות ולא כשבאין להוציא מהן וכמ"ש לעיל סי' ס"ט ובס"ס ע"א ע"ש:

הרי הוא כשאר מודה מקצת. הטעם שכיון שטוען ברי מה לי הלוה מה לי יורשיו וכן הוא הטעם למ"ש המחבר ומור"ם בסמוך בס"ס כ' ע"ש:

כל טענת ספק כו'. בב"י מחסכ"ט בשם הריטב"א אם תובע זה אינו יודע לשום שיעור נזקו שהזיקו אין משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שיודע שהזיק את חבירו וכמה הזיקו עכ"ל:

ואפי' לצאת ידי שמים כו'. עד אומר ברי כ"כ גם הטור ועפ"ר שם כתבתי דמ"ש כיון דתובע אמר שמא קאי למ"ש לפני זה דמ"ה א"צ לישבע אפי' היסת אבל לא קאי למ"ש דלצאת י"ש א"צ דא"כ קשה הלא בלא"ה אינו מחויב לצי"ש כיון דגם הנתבע טוען ברי ע"ש:

אבל אם טען לחבירו הודית לי מעצמך שאתה חייב לי כו'. כן הוא ג"כ לשון הטור ועפ"ר שם כתבתי ישוב למה האריך בלשונו דהל"ל בקיצור אבל אם טען שאומר אתם עידי וגם למה שינה דמתחלה כתב ל' הודית לי שלקחת משלי וסיים וכתב הודית לי שאתה חייב לי וגם למה ליה שכתב הודית מעצמך בסיפא יותר מברישא וגם למה כתב הטור והמחבר שיכול לומר משטה הייתי בך הא משטה אינו שייך אלא כשמודה ע"י תביעה וכתבתי ליישב את כל זה דברישא מיירי דהודה ע"י תביעתו שא"ל מתחלה הלא לקחת משלי והודה לו אז ואמר לקחתי וקמ"ל רבותא דאע"ג דאינו יכול לומר שלא להשביע הודה כיון שהודאתו היתה ע"י תביעתו אפ"ה לא מחשב טענת ברי ובסיפא קמ"ל דאע"ג דהודה מעצמו ושייך לטעון שלא להשביע הודה דהיא טענה טובה שהרי אפי' אי לא טען הוא אנן טענינן ליה כן כמ"ש בסי' פ"א מ"מ כיון דאמר אתם עידי מחשב טענת ברי ומ"ה שינה וכתב ל' חייב משום שהוא ל' שרגילין לומר שלא להשביע נפשו וברישא כתב ל' לקחת משלי דאין רגילין להודות בו אם אינו אמת אפ"ה אמרי' שלהשטות הודה ע"ש שנתיישב כל זה:

ואמרתי לעדים אתם עידי. ע"ל סי' פ"א סי"ד דכתב המחבר דבהודה לפני התובע א"צ לו' אתם עידי והוא דעת הרמב"ם שכ"כ הטור בשמו שם סי' ח' ע"ש אבל כתב שם שהרא"ש לא ס"ל כותיה וגם המחבר כתב שם דיש חולקין עליו וכאן כתב המחבר ל' הטור שכתב כאן כן כל' המחבר ע"ש:

יכול להשביע היסת. ואין שמעון יכול להפך השבועה על ראובן דישבע דיודע שהוא לקח כך וכך מתיבתו וישלם לו כיון דלא ראהו ראובן בעיניו אלא שיש רגלים לדבר והרי זה דומה למ"ש הטור בסי' צ"ב והמחבר שם דכשהתובע חשוד אין הנתבע שמחויב לישבע היסת יכול להפך השבועה על החשוד וכמו מי שנתחייב שבועה לקטן ע"ש:

להשביעו היסת. ובהיסת מיהא פטור ואינו דומה להא שכתבו התוספ' בהגוזל בתרא (דף קי"ז) בד"ה המכיר כליו דיכול להוציא מיד האנשים שלנו בתוך ביתו דשאני התם דאיכא ריעותא טובא וכמ"ש לקמן בסי' שנ"ז מ"מ נראה דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראייה לזה מפ' אלו מציאות וכתבו הטור בסי' רס"ב ס"ו ראה חפץ שנפל משנים דאמרי' ודאי לא נתייאש דמי שאבדו יחשב לא הי' כאן אחר אלא זה ודאי נטלו והיום או למחר אתפוס משלו וכתב שם הרא"ש דכי יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת אינו יכול להוציא ע"ש:

ואם הודה הרי הוד' במקצת כו'. דוקא כאן שתבעו במנה או בשתי כסף ופרוטה והוא מודה לו מקצת תביעתו משא"כ בבבא שלפני זה שאין טוענו שתי כסף ואף אם מודה לו בפרוט' יכול להיות שאינו ח"ל יותר ואותו פרוטה רוצה ליתן לו שהרי אומר אמת שהלויתני ואף אם הי' חייב לו יותר מעט עכ"פ אינו בכלל מתוך שאיל"מ מדבעינן שיהא כפירתו לפחות ב' כסף וא"ת בזה נמי למה אמרי' דהודאתו לא הוה אלא פרוטה וישאר בכפירתו ב' כסף נימא דהודאתו הי' יותר מפרוטה ולא ישאר בכפירתו ב' כסף י"ל כיון דאין הנתבע בקש ליתן לו כלום אלא מכח חקירות שא"ל אתה ח"ל לכל הפחות פרוטה ואלו הי' פחות מזה אין שם הלוא' עליה וכיון דאנו באין עליו מכח ההכרח אין לנו לומר שח"ל אלא מה שהוא מוכרח וק"ל ועפ"ר:

פחות משוה פרוט'. שהוא הפחות שבממון וכיון שהודה שלוה ממנו אינו יכול להיות פחות מפרוטה:

טענו סבור אני כו'. ז"ל הטור אע"ג דגבי נתבע יש חילוק בינו ליורשיו לענין תשובת טענת הספק כדפרישית לגבי תובע אין חילוק דכמו שאין נשבעים על טענת ספק של תובע כך אין נשבעים על טענת ספק של יורשיו שאם טענו אני סובר כו':

בין תבעו ליורשיו. כבר נתבאר בסוף סעיף י"ו דבטוען היורש ברי אין חילוק בינו ובין יורשיו:

שפטור אף כו'. משום דכיון דהיורש בעצמו לא ראה הלואה מחשב כמשיב אבידה טור ע"ש:

שמשביעין אותו היסת. פי' בכופר הכל וממילא במודה מקצת חייב ש"ד די"א הללו סבירא להו כיש אומרים דסעיף שלפני זה דמחייבין ש"ד בטוען באמר לי אבא כו' והוא הדין בטוען דמצא כך כתוב בפנקסו דאביו:

שנטלת משלי מנה. ודוקא נטלת אבל הודית אפי' בפני שנים שח"ל מנה כל שלא אמר אתם עידי לאו כלום הוא וכמ"ש בסי"ו וכך כתב המחבר לקמן בסי' פ"א סי"ד

אפי' הוא קרוב שלו כו'. דומה למ"ש בסעיף כ"א אמר לי אבא כו':

אומרים למלוה בטל כל שטר כו'. בפרישה כתבתי דדין זה נלמד ממ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ב בסט"ו דאם שבועה מוטלת על הלוה צריך המלוה לישבע תחלה שאינו ברשותו שמא ישבע הלו' ויוציא המלוה אח"כ המשכון ויראנו שלא היתה שוה כ"כ ויהי' ש"ש מתחלל או יהי' שבועה לבטלה והכי נמי דכותיה:

ואחר כך צא ובקש השטר. פי' עתה שאין רצונך לבטל השטר שעליו אין לך עליו אלא חרם סתם עד שתלך ותמצא השטר דאז תגבה ממנו בשטרך:

אין שומעין לו. דדוקא בשטר שאדם יודע אם יש לו שטר בביתו או לא מצי למימר ליה תתבעיהו בשטר או תבטלהו משא"כ בעדים די"ל דאינו יודע בעדים שיש לו במדינת הים ולמה יבטל זכיותיו:

חייב לישבע, עסמ"ע שכ' הטעם שכופר הכל פטור משום חזקה דאין אדם מעיז וכו' וזה דעת רש"י בב"מ דף ג' והתו' סתרו זה וכתבו משום דגזירת הכתוב הוא לכ"ע:

מנה היה לאביך. עש"ך ס"ק ט' ודבריו סתומים: גם מ"ש וכו'. ואין הבנה לדבריו. ונראה דהנה סעיף זה ע"כ מיירי שטוען אח"כ ברי שאמר לו אביו שחייב לו דאל"ה פשוט הוא דפטור דמה"ת ישבע כיון שאין כאן טענה כלל הא אפי' בטענות שמא אין נשבעין, ולזה כ' הסמ"ע דלא מצי למינקט באומר לחבירו כן דבחבירו חייב כשאומר אח"כ ידעתי מזה משא"כ באביו לא מהני כשאומר ידעתי דבאביו ודאי לא מהני אם נראה כמערים דבאביו ודאי לא מערים הוא דמנין היה לו לידע אם הוא יודע במילי דאבוה וע"ז מקשה הסמ"ע דמ"מ היה לו למינקט וכן באומר לחבירו ולאשמועינן החילוק בין כמערים למודה וכו' וע"ז כתב הש"ך דדבריו סתומים דהא החילוק זה דבין כמערים למודה כבר השמיענו המחבר בסימן פ"ח ומשמיענו כאן דכאביו אין חילוק בין כמערים למודה ולזה מפרש הש"ך דכוונתו דהיה לו להמחבר להשמיענו זה בכדי לאפוקי ממה שמבואר בסי' ס"ח סעיף ל"ב גבי הזכרתני דשם אין חילוק וה"ל להשמיענו כאן דכשאומר ידעתי מזה יש חילוק. וכן מצא הש"ך בלוח הטעות להסמ"ע שכתב כן בפי' ומה שתמה הש"ך על הסמ"ע במה שהקשה הסמ"ע מסעיף י' שפיר תמה דבשלמא כאן דבעינן דוקא שיאמר אחר כך ידעתי מזה שייך לומר דאורחא דמילתא דהמלוה תובע הלואתו כיון דמיירי שיודע מזה מה שאין כן בסעיף י' דמיירי שטוען גם אחר כך שמא דבטוען אחר כך ברי ודאי דחייב באינו יודע אם פרעתיך וכיון שטוען שמא אי אפשר לו לתבוע וזה ודאי אי אפשר לומר דלאו אורחא דמילתא הוא שיטעון התובע שמא דהרבה דינין נאמרו בח"מ בטוען המלוה שמא בסי' נ"ט ובסי' ע"ו ובסי' ש' ובשאר מקומות אין מספר:

תבעו חפצים עש"ך ס"ק י"ז עד דמיירי שאותן חמשים זהובים הם ביד ראובן וכו', לכאורה ק' על דבריו הא אפילו כשמעות של פקדון הוא בביתו מסיק הש"ך לעיל דשייך אשתמוטי משום שמותר להוציאן וא"כ כשהוא בבית ראובן שייך ג"כ אשתמוטי משום שאפשר שצריך הוא לגבות כדי להוציאן. ואפשר דדוקא במותרין מותר להשתמש מטעם שכ' הסמ"ע בסי' רל"ב ס"ק ט"ו כיון דלא קשרן אבל בנתן לו כדי להוציאן לטובתו דלא שייך טעם זה אסור להשתמש בהם. ועוד אפשר לומר דכשהיה בביתו שאני דכיון דמותר להוציאן קנאן והרי הן כשלו משא"כ כשכבר נתנם ליד ראובן על אחריות של הנותן הוי כאילו החזירו לנותן וכיון שחוזר בו הנותן קודם שגבאן אסור לו שוב לגבות ממנו לצרכו: ומה שתמה בש"ך על הסמ"ע וכ' ז"ל דאף דלהשביחן כל היכא שי"ל שנאבד המעות לפי שעה אינו פסול וכו'. יש לתרץ דאיתא בב"מ ה' אלא הא דתני ר"ח ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת נימא מיגו דחשוד ומשני התם נמי אשתמוטי סבר משכחנ' לגנב ותפיסנא ליה אי נמי וכו' ופרש"י בשלמא הא דלא מקשה דנאנסו וכ' בז"ל בשלמא שבועות שומרין דקטעין נאנסו חייבי' רחמנא שבועה איכא למימר דלא חשיד אממונא אלא שמא פשע בשמירתה וחייב לשלם אונסי' וסבר עד דהוי לי זוזי ופרענ' ליה אלא ההיא דכפירה הוא ודאי כופר הפקדון והקש' הריטב"א הביאו הש"מ מ"מ אמאי מקשה מהאי דכפיר' דלמא באמת פשע וחייב לשלם ולכך משמיט ואמר להד"ם (") ומתרץ דאם כן למה יכפור ויאמר להד"ם דמעיז יאמר נאנסו דאינו מעיז כמו שכ' רש"י בד"ה פסול לעדות ומדלא אמר כך ש"מ דלכפיר' בעי אם כן הוי חשוד אממונא עד כאן לשונו, וצריך להבין אם כן מאי משני הש"ס דלמא משכחנ' לגנב וכו' מכל מקום יטעון נאנסו ומה שתירץ בתומים דירא לטעון נאנסו דהיינו שנשרף ביון שהוא חפץ מבורר לא יהי' יכול להוצי' אח"כ מהגנב דיאמר לו כבר הודה בב"ד שנשרף והוא תמוה מ"מ יכול לטעון שנגנב בליסטים מזוין ויכול לתבוע את הגנב אחר בך ועוד דבמקום שנראה לב"ד שאמר כדי לדחות התובע מעליו יכול לתבוע להאחר ואינו חשוב הודא' נגד האחר כמבואר בסי' מ"ז ע"ש לכן נרא' ליישב דהנה בש"מ שם בד"ה משכחנ' כ' וז"ל דלמא משכחנא לגנב (") וגם ביד הגנב לא יהיה בעין מש"ה טוען להד"מ. פי' לדבריו דהנה בסי' רצ"ד ס"ו מבואר דאם טוען נאנסו בליסטים מזוין ואח"כ נמצא הגנב דמשלם השומר והוא יעשה דין עם הגנב השתא א"ש דירא לטעון שנאנסו דלמא משכחנ' לגנב שיבואו עדים שנגנבו מביתו כיון שהוא חפץ מבורר והגניב' לא יהיה בעין ויצטרך לשלם והוא יעשה דין עם הגנב לכך טוען להד"ם דהיינו שלא קיבל ממנו חפץ כזה בפקדון דאז אף ימצא הגנב לא יצטרך לשלם לו ומה שאמר בש"ס דילמא משכחנ' באגם ע"ש בש"מ שמפורש בזה והשת' א"ש דברי הרא"ש בתשו' שהביא הסמ"ע ס"ק י"ח דדוקא בחפץ מבורר שייך זה דהיינו שיש לו סי' זה שייך לומר שמא ימצא הגנב שגנב החפץ הזה ויצטרך לשלם משא"כ במעות שאין לו סי' לא שייך לו' שמא ימצא הגנב כמ"ש בתומים ומ"ש הסמ"ע דה"ל לגלות היינו שהי' לו לטעון שהוציאם ואחר כך באו לידו מעות אחרים ונאנסו מידו והא דלא כ' סתם דה"ל לטעון נאנסו נראה כוונתו שבמעות גם כן שייך לפעמים סי' במטבע או בט"ע אם כן יש לומר שבאמת נגנב וירא לומר שנגנב דסבר דלמא משכחנ' לגנב ולא יהי' בעין ביד הגנב ויצטרך לשלם וטוען להד"ם משום אשתמוטי לכך כ' במעות שנותן לו להוציאן לא שייך לו' שירא דילמא ימצא הגנב כיון דאף שיהי' להעדים סי' במעות או ט"ע הא מ"מ יכול לו' שהוציאן ואח"ב בא לידו ע"י סחור' והמעות נעשו שלו אחר כך ומעות שהם שלו נגנב מידו באונס משא"כ בפקדון שאסור להוציאן:

ודוקא שהכירו. עש"ך ס"ק י"ט דמחלק דוקא בשטוען נתתי עבורך רבית דנתחייב בבירור ע"פ ב"ד חייב לישבע אבל בנתחייב ע"פ ב"ד מחמת שא"נ בדבריו פטור, ובתומים דעתו להיפך הנ"י בב"מ דף ג' בד"ה מאי לא תהא הודאת פיו גדול' מהעדאת עדים סד"א כדרכ' וכתכו ז"ל דה"א דוקא מ"מ חייב שבועה משום דלא שייך ביה חזקה אין אדם מעיז דאשתמוטי אבל העדאת עדים דכופר הכל ה"א דפטור משום חזקה דאין אדם מעיז קמ"ל דמ"מ חייב כיון שיצא מחזק' הנ"ל שהרי יש עדים שכפר במקצת וכו' ולפ"ז בהכירו הב"ד שהוד' במקצת מחמת שנתן עבורו רבית לא יצא מחזק' דאין אדם מעיז עכ"ל, ולפי עניות דעתי נראה דלא קיי"ל כהנ"י בזה דהא חזינן דכופר במקצת פקדון והא דכפרי' קמי' כמ"ש התוס' בב"ק דף ק"ז ע"א בד"ה עירוב פרשיות ושם לא שייך אשתמוטי דהא כפרי' קמי' ואפי' הכי חייב לישבע אלמא שיש שבוע' אפי' במקום דלא שייך אשתמוטי אך קשה מ"ש התוס' ב"מ ג' בד"ה בכולי בעי דלודי' כלו' מאחר דאינו מעיז א"כ אמת הוא שאינו חייב לו יותר ולמה ישבע והא נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל ומשני דאין זה העזה דאשתמוטי וכו' ולכאור' קשה דא"כ בכופר בפקדון במקצת והאי דכפרי' קמי' כמ"ש התוס' בד"ה עירוב פרשיות דלא שייך אשתמוטי אמאי חייב שבועה הא חזקה אין אדם מעיז, וע"כ צ"ל הטעם כיון דבפקדון אינו חייב כשהו' בעין דהו"ל הילך רק כשמוד' שנאבד בפשיע' וחייב לשלם כמבואר בש"ס ג"כ אף בהאי דכפיר' קמיה שייך ג"כ אשתמוטי דצריך לכפור בזו כדי שיהי' לו מה לשלם ואי תקשה הי' לו להודות במאי דכפרי' ולכפור במאי דהודה כדי להשתמט ז"א דאם יודה בהאי דכפרי' דהי' קמיה והי' כופר הכל והוי העזה ולפ"ז ס"ל כהנ"י אך להפוסקים דסתמו משמע דאפי' היכא דכפרי' קמיה ורוצה לשלם היאך דמוד' ואפ"ה חייב לישבע משמע דאפי' במקום דשייך דאין אדם מעיז שייך שבועת התורה. ומפרשין הא דבכולי בעי דלודי כפרש"י ועיין בקצה"ח דרצה לסתור הראי' שהבי' הש"ך מהש"ס דאמר אנן סהדי וכ' וז"ל דלפי מסקנת הש"ס דל"ד להכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי א"כ ה"נ בפס"ד הוי כאנן סהדי להאי ולהאי עכ"ל ולית' דהנה יש שני מיני חזקות א' חזקה המבררת את האמת בעדים כמו חזקת הגוף דבתולה ושאר חזקות ונלמד מקרא משא"כ חזקת ממון דאינו מברר האמת ולא נלמד מקר' רק מסבר' כמ"ש התוס' בפרק הפרה כמ"ש בת"ה ובסוף ספרו בקצה"ח כלל א' וא"ב ל"ד בשלמ' על המקצת שהוא חייב לשלם דהטעם הוא דרחמנ' הימני' לע"א כשנים היכא דא"י לישבע הוי כאנן סהדי מטעם הנ"ל וכן במקום דאיכ' חזקה המברר האמת הוי כאנן סהדי אבל על המקצת השני דפטור הוא מטעם חזקת ממון לא הוי כאנן סהדי דהוא חזק' שאינו מברר האמת משא"כ בש"ס החזקות שיש לשניהן שוין הן, עוד כ' שם ליישב קושית התוס' בב"מ ג' דלפ"ז הא דלא קאמר ות"ת אקמיית' משום דמה דתפיס חשוב כהודא' כו' ע"ש דברים שאין להם שחר. ולפענ"ד נראה ליישב קושית התוס' דהג' הש"ך בסי' פ"ז הביא בשם הר"ן דאם תבע חמשים בהלוא' וחמשים בחבל' דאם כבר נשבע הנחבל הוי מ"מ ואם לא נשבע עדיין לא הוי מב"מ וידוע דעת התוס' דעד מקום שידו מגעת נוטל בלא שבוע' והשאר בשבוע' נמצ' לפ"ז נראה דנגד מקום שידו מגעת הוא מטעם הנרא' כמ"ש התוס' והוי מוד' במקצת כיון שנוטל בלא שבוע' והוי מידי דאיתא כוותי' באוריית' כדמסיק הש"ס משא"כ נגד השאר לא הוי מב"מ כיון שצריך שבוע' ועדיין לא נשבע ולא הוי מידי דאית' כוותי' באוריית'. ולפ"ז בס"ד דת"ת אקמיית' הי' סבר דהילך פטור לא הוי מצי אמר דהוי מודה במקצת משום האי חתיכ' אלא משום השאר דלא תפיס בי' ובהשאר לאו מטעם הודא' רק מטעם העדאת עדים ובזה הי' ס"ד דלא הוי הילך כיון דכופר בה דאפי' בכופר מה שבשטר לא חשיב הילך כמ"ש הש"ך וע"ז מקש' כי היכי דאנן סהדי כו' אבל למסקנ' דת"ת דהילך חייב הוי מודה במקצת משום הך דתפיס ביה דאין שכנגדו צריך שבוע' ואף דמוקי לה בש"ס דתפיס בכרכשת' הא כמו כן יכול לאוקמי דתפסי בשוה כמ"ש הת"ח. עוד ב' בקצה"ח לסתור דעת הש"ך בטוען רבית נתתי לא הוי מודה במקצת ממתני' דמה שהנחת אתה נוטל דאף שבאו עדים ואמרו המד' לא הוי העדאת עדים כיון דהודא' (העדא') עדי' מכח הודאת פיו קאתי והודאת פיו כבר יצא בפטור וה"נ דכוותי' לא דמי כי עוכלא לדנא דהכא בשעת הכפיר' ידוע לב"ד תיכף הודאתו וטענתו דס"ל אם טועה בחשבונו או טוע' בדין דהוי כאומר נתתי לך מטבעו' האלו שהם שוים כפי תביעתך והב"ד רואים שאינם שוים כ"כ וה"נ שב"ד רואים שנתינ' זו לא הוי נתינ', וגם מ"ש בטעם מה שהנחת אתה נוטל מטעם דהעדאת עדים מכח הודאת פיו קאתי ליתא דהא אפי' באו עדים אחר שהודה שהי' ידוע להם המדה גם קודם שהוד' הוי ג"כ פטור והטעם דהעדאת עדים נלמד מהודאת פיו וכיון דהוא עצמו אם הי' מודה אח"כ בכך המדה הי' פטור כיון שהודאתו הראשונ הי' בפטו' א"כ אף העדאת עדים שמעידין אחר שהוד' ג"כ אינו מחוייב דלא עדיפא מהודאת פיו משא"כ בכופר הכל מתחיל' שהודאת פיו אח"כ מחייבו שבוע' ה"נ העדאת עדים אח"כ:

וא"י אם החזרתי לך פטור, עמ"ש ש"ך באם ספק הפרעון הי' קודם הלוא' עד כיון שמלו' טוען ברי ואם המלו' ג"כ מסופק אינו גובה, ובקצה"ח כ' כיון דזה גובה וזה גובה הוי המלו' כאומ' א"י אם נתחייבתי לך נגד תביעת הלו' ע"ש, ולפענ"ד נראה דלית' דכיון שהלו' טוען יש לי בידך עושה זאת לפירעון ואינו בכלל זה גובה וזה גובה כלל עמש"ל סי' ע"ב ש"ך ס"ק ז', והנה במקום דלא הו"ל למידע דעת המ"ל דפטו' ובתומים רצה להבי' ראי' דחייב ממה שהקש' תוס' בכתובות ח' דלא ליתב לה אפי' מנה שמא זינתה ברצון תחתיו והקש' הוא הא הו"ל א"י אם פרעתיך ומזה רצה להוכיח דבמקום דלא חו"ל למידע פטור אין ממש בראי' זו דהא אפי' טוען בעל שברצון זינתה בברי אינו נאמן דהוי כטענת פרעון לגבי שטר כמבואר באה"ע אלא דהכא טעמא אחרינא איכא דנולד הספק לב"ד בלא טענותיהם דהא נאמן הוא שפ"פ מצא והוי כידוע שזינת' ס' באונס ספק כרצון והוי (") כמו שאר נולד ספק בשטר דאינו גובה בו ועוד דבדררא דממונא כ' התוס' בב"מ דף ק' דמהני תפיס' אפי' בטוען שמא כשהחזיק בטלה חי מעיקרא וה"נ החזיק בממון שלו מעיקרא גם מה שהביא ראיה מהמרדכי ששכר אחר חמור לשלוחו ומת החמור בדרך דפטר מטעם דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי לך ממש משמע דאילו הי' א"י אם פרעתיך היה חייב והא לא הו"ל למידע ג"כ אין ממש בראיה זו דהא המרדכי ס"ל דבאיני יודע אם פרעתיך אפי' בשמא ושמא חייב כמ"ש המ"ל פ"ד משאלה ופקדון ומש"ה אין לו לחלק בכך בין ה"ל למידע או לא דלהטעם ברי ושמא ברי עדיף בעינן ברי טוב ושמא גרוע מש"ה פטור בלא הו"ל למידע דה"ל שמא טוב וברי גרוע, ואין להקשות מחנוני ופועלים מסימן צ"א דחייב הבעל הבית נגד הפועלים משום דה"ל א"י אם פרעתיך הא לא ה"ל למידע דחתם בעל הבית פשע דלא היה להם למסור להחנווני הפירעון כמבואר בב"מ דהפועלים מצי אמרי מאי אית לנו גבי חנווני דטעמא משום פשיעותא ע"ש, ולזה נראה דא"י אם פרעתיך במקום דלא ה"ל למידע פטור אם לא שחסרון הידיעה נולד מחמת הפשיעה של הבע"ד כמו גבי חנווני ופועלים וכן כשנולד הספק לב"ד בלא טענותיהם כגון בספק זינתה ברצון כנ"ל אפי' כנגד שטר פטור. וע' בט"ז תשובה דמי שפרע ומצא אח"כ מטבע מזויפת דהוי כא"י אם נתחייבתי לך כיון שכבר הי' הפירעון. ובתומים הביא ראיה ברורה לזה מהני גינאי דעבדי חושבנא. ובקצה"ה רצה לסתום שם הטעם דהתם שאני דאדם מדקדק בחשבונו והוא לא דק דודאי שם אם טוען שטעה מחמת מטבע מזויפת ג"כ שייך דאדם מדקדק. (בש"ך ס"ק כ"ו יש ט"ם וכצ"ל אבל בסעיף ב' וכו' ותיבת וח"ה ט"ס):

ואמר אח"כ הזכרתי שפרעתיך נאמן. ולענין משואיל"מ בנ' ידענא ובנ' לא ידענא או בע"א דסעיף י"ב וי"ג אם יכול לו' נזכרתי יבואר לקמן בסמוך:

לא תבעו אדם. עש"ך ס"ק ל' דאיני יודע אם החזרתי לך פטור ואפי' אם הלה משיב לו אח"כ בברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאין אני יודע מהלואה פטורי ובתומים תמה ע"ז הא בטוען ספק ע"פ העד והוא אומר א"י אם פרעתיך חייב והכא כיון שטענו ספק ע"פ הנתבע והודאת בע"ד כמאה עדים והוי כטענו ע"פ העדים ורצה לומר כיון דהשמא של לוה קודם להברי של התובע הוי הברי שלו גרוע משום ששומע שהנתבע אומר א"י טוען הוא ברי וסתר זה עיי"ש י. ולא היה צריך להביא ראיה ממרחק כי ממקומי הוא מוכרע הא הש"ך מודה דאם אמר ידעתי מזה וטען ברי על ההלואה ועל הפירעון חייב אע"פ דשמא של הנתבע קודם לברי של התובע אך מ"מ כיון שהש"ך והט"ז מסכימין נראה שכן עיקר והטעם בזה דהא הא דא"י אם פרעתיך חייב הוא מטעם דברי ושמא ברי עדיף כמ"ש המ"ל ובתומים כמש"ל ובמקום דלא הו"ל למידע פטור משום דהשמא גרוע כמ"ש בתומים בשם התוס' דעיקר תלי' בשמא גרוע ויש ליתן טעם לדבר מה בכך שהשמא הוא גרוע וכי משום שהי' לו לידע ולא ידע קנסינן ליה. ועכצ"ל דטענות א"י במקום דהו"ל למידע טענה גרוע הוא ומחזיקין אותו למשקר וטען שמא ובאמת אלו הי' ברור לב"ד באמת שא"י הי' פטור דלא גרע ממקום דלא הו"ל למידע רק דחשדינן אותו למשקר לטעון שא"י, וא"ל דנאמן לו' שא"י במיגו שהי' טוען ברי דזה אינו דיותר ניחא לי' לאדם לטעון טענת א"י מטענת ברי כמ"ש הסמ"ע בס"ק ך"ג וא"ל דיהי' נאמן במגו דא"י אם נתחייבתי לך די"ל דירא שמא יש עדים על ההלוא' ועוד כיון דשמא גרוע הוא אינו נאמן אפי' יש לו מיגו אם לא במקום הפה שאסר הוא הפה שהתיר מש"ה בדלא טבעו לי' שהמלו' א"י בהלוא' והוא בעצמו אמר א"י אם פרעתיך ודאי דנאמן במה שאומר א"י במגו דאי בעי שתיק ומגו דאי בעי שתיק עדיף מכל המגו' כמבואר בש"ס בכמה דוכתי והוי כידעינן בודאי שא"י והוי ממש כבמקום דה"ל למידע אבל אם המלו' אומר ידעתי מהלוא' ודעתי הי' לתבוע לך חשדינן אותו למשקר ומערים ולא קשה שוב מא"י אם חזרתי בפקדון דחייב אע"ג דהמפקיד אינו טוען ברי הא אפשר דשמא נאנסו רק מכח הודאת פיו של הנתבע שלא נאנסו דיש לומר דשם כיון דתבעו ליה לא מהמנינן לי' דאינו יודע במיגו דאינו נאמן לטעון א"י רק במגו דאי בעי הוי שתיק:

הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ. עש"ך ס"ק ל"ח עד ונ"ל דמיירי בטענו ע"פ העד וכו' ומ"מ בלא הטע' דמשואיל"מ כגון שהעד קרוב לא הי' חייב מטעם א"י אם פרעתיך כיון שהמלו' ג"כ א"י אם נפרע ואף שטוען ברי על פי העד ונחשב ברי לקמן סעיף ך"ג זה דוקא לענין לחייב לשכנגדו שבועה נחשב ברי אבל לענין לחייב ממון לא נחשב ברי ועיין בכנה"ג בהגהת הטור אית נ' שתי' דנ"מ דמטעם א"י אם פרעתיך י"ל נזכרתי שפרעתי כדלעיל סעיף ט"ו משא"כ מטעם דהו"ל מהשואיל"מ א"י לומר נזכרתי דאפי' אומר נזכרתי א"נ ע"ש והוא תמוה לכאורה דמה"ת לא יועיל כשאומר נזכרתי דמ"ש מא"י אם פרעתיך דיכול לומר נזכרתי וכן לעיל בסימן נ"ט נאמן לומר נזכרתי ולכן נראה דודאי בכ"מ שטען א"י ונתחייב יכול לחזור ולומר נזכרתי דמאינו יודע ליודע לא הוי חוזר וטוען דאפי' לענין עדות כ' הר"ן בשבועו' פ' שבועת העדות דמא"י ליודע לא הוי חוזר ומגיד ע"ש ודינו של הכנה"ג הוא רק בע"א מעיד שאינו פרוע והלוה טוען שאינו יודע א"י לומר נזכרתי והטעם לזה דכמו דהדין באיסורין בעד נגד עד דאם באו בזה אחר זה דשוב אין עד השני נאמן דכבר האמינוהו בשנים ואין ע"א במקום שנים וה"נ כיון שבשעה שהעיד העד שלא פרע טען הלוה שא"י והי' נאמן כשנים שוב אינו יכול לומר אח"כ שנזכר שפרע דכבר נעשה העד כשנים במה שאמר שלא פרע ושוב א"נ אחר כך לומר שנזכר שפרע להכחיש העד שנעש' כשנים:

ה"ל משואיל"מ. כ' הש"ך ס"ק מ"ב מכאן נרא' בממרמו' שלנו אם יש עד אחר על הקיום. (") וקשה דא"כ בשטר בשני עדים אף בלא נאמנות כיון שאינו נאמן לומר פרוע רק במיגו דמזויף ליסגי בעד אחד על הקיום:

בא לידו בתורת משכון. ע' סמ"ע ס"ק ל"ח עד ואינו דומה לטוען פרעתיך ועד מעיד שלוה ולא פרע וכו' ולכאורה הם דברים תמוהים דמה שתירץ דמה שאין כן כאן דיכול לישבע וכו'. קשה דמה בכך הא מ"מ אין לו מיגו להכחיש העד ומה"ת יהי' נאמן כיון דלטענות משכון בעי מיגו. גם במ"ש דדינו דומה לטוען פרעתי ועד מעיד שלוה ולא פרע כו' קשה דהא לעיל בס"ק ל"א מסיק דכשעד מעיד שלא פרע דנאמן לישבע נגדו ונרא' לפרש דבריו דכוונתו במה שהקש' מטוען פרעתי ועד מעיד שלוה וכו' ע"פ מה שפירש שם דהיינו שמעיד שהוא תוך זמנו וכיון שאינו נאמן במיגו הו"ל משואיל"מ א"כ במשכון שאינו נאמן רק במגו מה"ת לא יהי' משואיל"מ וע"ז תירץ ומחלק הסמ"ע דלא הוי משואיל"מ כשיש עד א' רק כשעכשיו הוא ג"כ מכחיש להעד במקצת כגון במעיד שהוא תוך זמן דהוי קצת כמעיד שלא פרע וכשטוען שפרע הוי כמכחיש קצת להעד וכיון שא"נ רק כמגו שהי' מכחיש להעד לגמרי הוי משואיל"מ משא"כ כאן במשכון שהעד מעיד ג"כ שהוא משכון וא"י כמה הלוה והמלוה אומר כך וכך אינו מכחיש להעד בשום דבר לא אמרי' ביה מחושואיל"מ ומש"ה כ' דוקא כשאינו מכחיש להעד משמע דכשמכחיש להעד דאם העד מעיד כמה הלוה והוא מכחישו הוי משואיל"מ כיון דגם עכשיו מכחיש להעד. אמנם לדעת הש"ך שכ' דלדיעה זו ה"ה בשני עדים הדין כן מטעם כיון דיש שני עדים שהוא משכון הוי כמוחזק א"כ ה"ה בע"א דכיון שאין הלוה מכחיש להעד נאמן כשנים שהוא משכון והוי כאילו יש שני עדים שמעידין שהוא משכון והוי כמוחזק ונאמן ולפ"ד הש"ך אפי' אם העד מעיד ג"כ כמה הלוה עליו והמלוה טוען שהלו' יותר כיון דהוי כי איכא עדים שהוא משכון והוי המלו' מוחזק וממילא המלוה נאמן לישבע להכחיש העד ולומר כמה הלוה על המשכון ונאמן, אמנם אי ליכא עדים שהוא משכון רק שהלוה מוד' שהוא משכון ומחולקין כמה הלוה לא הוי המלוה מוחזק וא"נ לומר סך ההלואה אם לא שיש לו מגו כמבואר בסעיף י"ז י"ח דאם מחולקין בסך ההלואה שצריך שיהי' לו מגו והטעם נראה דכל זמן שאין עדים שהוא משכון לא נקרא מוחזק רק הלוה משוה אותו למוחזק ואומר על כמה שהוא מוחזק נאמן דהוי בהפה שאסר דעדיף ממנו:

דלא אמרינן בגלגול משואיל"מ. משמע דגוף השבועה שאינו יודע מגלגלין רק שלא הוי מחשואיל"מ וכן כתב הט"ז ובסי' צ"ר כ' המחבר בטענות ספק של הנתבע אין מגלגלין כלל וכן כ' הטור ומביאו הסמ"ע דאין נשבע רק היסת על הגילגול ובסי' שד"מ כתב המחבר דמגלגלין טענות א"י. ונרא' ליישב זה דהנה מקור הדין והדברים הם בב"מ דף צ"ו דהקשו התום' למה צריך הש"ס לאוקמי כשיש עסק שבועה ביניהן דרישא בב' וסיפא בג' הא בלא"ה יש גילגול שבועה בנאנסו ותירצו דאין מגלגלין בטענת ספק שהנתבע דלא הוי דומיא דסוטה, וחזר והקשו במצעיתא דהמשאיל טוען שמא והנתבע ברי דפטור ישבע ע"י גילגול ותירצו דמיירי במאמינו או שמודה שנאנסו, עוד תירצו דבטענת ספק של התובע גם כן אין מגלגלין כ"א שיש רגלים לדבר דומיא דסוטה והא דמגלגלין בטענת ודאי היכא דאין רגלים לדבר משום דהוי כמו עיקר שבועה דעיקר שבועה גם כן על הודאי והוי כעין עיקר, והקשה המהרש"א הא בכאן דעיקר שבועה על נאנסו והוא טענת ספק של התובע א"כ יכול לגלגל אפי' בטענת ספק של הנתבע דהוי כמו עיקר, וליישב קושית המהרש"א נראה דדעת התוס' הוא דעיקר השבוע' בטענת השומרי' הוא שבועה שא"ב כמ"ש הסמ"ע בסי' רצ"ד דיש רגלים לדבר והוי כטענת ברי ולא הוי כעין עיקר מש"ה אין מגלגלין וכ"כ בתומים ופשוט דלפ"ז לדידן דס"ל דעיקר שבועה בשומרין דלא פשע צ"ל כתי' אחר של התוס' דמיירי במאמינו או במוד' שנאנסו ומ"מ מוכח דאין מגלגלין בטענת ספק של התובע כשעיקר טענה הוא טענת ודאי ממסקנ' דהש"ס דמוקי לה כשיש הודא' במקצת וא"כ ק' מציעתא אמאי פטור הא חייב שבועה מחמת גילגול שבועה דמודה במקצת לרמי בר חמא דמוקי לה רישא בג' וסיפא בד' ולדעת ר"ת בתוס' שם ובב"ק דס"ל דאף לרמי בר חמא חייב בפקדון במודה במקצת בלא טענת נאנסו (ומה שהקשו בתוס' בב"מ ד"ה משכחת לה על שיטת ר"ת הנ"ל דא"כ למה מוקי לה בב"מ שם רישא בג' דהא בב' סגי כיון דכפירה והודאה חייב אפילו בלא טענת נאנסו והך דא"י חשיב כפירה כמו בחמשין ידענא ע"ש לפענ"ד קושייתם תמוה דודאי לא הוי משואיל"מ בחמשין ידענא רק במקום שאם היה כופר בברי היה צריך לישבע מש"ה עכשיו שטוען א"י הו"ל משואיל"מ משא"כ במקום שאפילו אם היה כופר בברי לא היה צריך לישבע ודאי דכשטוען א"י לא הוי משואיל"מ ובתוס' בב"ק דף ק"ז ד"ה עירוב פרשיות הקשו לרמב"ח ליפטרי' במיגו דאי בעי אמר נאנסו אההיא דכפיר' תירצו כגון האי דכפיר' קמן ולפ"ז אי הוי מוקי לה בב' ומודה בחד' ועל הב' טען א"י אם שאול' אם שכור' לא הוי משואיל"מ דהא אם היה טוען ברי היה פטור משבוע' במגו דאי בעי פטור נפשי' במתה מחמת מלאכ' ופטור לרמב"ח משבוע' שומרים בלא כפיר' והודא' וממילא בטוען א"י לא הוי משואיל"מ מש"ה הוצרך לאוקמי בג' פרות שטוען על אחת להר"ם ומיירי בהך דכפיר' קמן כמ"ש התוס' בב"ק ק"ז שם ואם היה טוען ברי דאז אם היה טוען ברי שכור' מתה היה חייב בודאי שבוע' דאורייתא מש"ה בשטוען א"י הוי משואיל"מ וא"ש) . ועכ"פ לשיטת ד"ת כיון דבפקדון חייב מודה במקצת בלא טענת נאנסו ק' מציעת' לרמב"ח אמאי פטור הא הוי משואיל"מ מצד גילגול ועכצ"ל דאין מגלגלין בטענת ספק של התובע וכן הדין בטענ' ספק של הנתבע דאין מגלגלין ג"כ מוכח אף דמיירי במאמינו או מרדה שנאנסו דאל"כ ק' ל"ל לאוקמי' בש"ס דמיירי בשיש עסק שבוע' הא המשאיל נאמן במגו דאי בעי לא הי' מוד' שנאנסו דברי ושמא ברי עדיף ואמרי' מגו להוציא כמ"ש התומים א"ו דאין מגלגלין טענת ספק של הנתבע והשתא א"ש דהנה יש להבין דברי הט"ז שכתב דמגלגלין גוף השבוע' דא"י רק דלא הוי משואיל"מ הא לכאור' קשה דהא בתוס' בב"מ שם כתבו דאין מגלגלין כלל דלא הוי דומיא דסוט' ועכצ"ל דכוונת התוס' הוא ג"כ כך דאין אומרים שנתחייב שבוע' מחמת הנול"ש לישבע בברי שאינו חייב לו וכיון שא"י ואי"ל הוי מחשואיל"מ וע"ז כתבו התוס' דאין מגלגלין כה"ג משום דלא הוי דומי' דסוטה שאין מגלגלין רק שבוע' שיכול' לישבע משא"כ גוף השבועו' שא"י שיכול לישבע מגלגלין דזה הוי דומיא דסוט' דבסוט' מגלגלין בל שבועות שיכולה לישבע כצ"ל בכוונת הט"ז אמנם זה שייך כשהמלו' טוען ברי שהלו' יודע וכעין שכתב הש"ך בס"ק נ"ו וס"ק ע"ד ע"ש והלוה פוטר את עצמו בטענת א"י מגלגלין עליו לישבע שא"י דס"ל שפוטר את עצמו בטענות להד"ם או בטענות א"י מש"ה מגלגלין משא"כ כשהמלו' טוען שמא אתה יודע דאז אין מגלגלין אפי' שבועה דא"י דהא על הטענות ספק של התובע אין מגלגלין ושבועה זו שא"י באה על טענות ספק של התובע דהא התובע א"י אם הנתבע יודע. והשתא א"ש הכל דבסי' צ"ד דכתב דאין מגלגלין כלל אפי' שבועה דא"י כיון דמיירי שאין הלה טוען ברי שאתה יודע ועיקר שבוע' הוא טענת ודאי דאז אין מגלגלין טענת ספק של התובע משא"כ בסי' שד"מ דמיירי בשבועת שומרים דעיקר שבועה הוא גם כן בטענת שמא מש"ה מגלגלין אפי' טענת ספק של התובע כקושיי' המהרש"א וכאן בסי' זה קמ"ל דאפי' במקום שיכול לגלגל השבוע' דא"י דהיינו כשטוען בברי שאתה יודע או כשעיקר שבועה הוא על טענת ספק מ"מ לא אמרי' דהוי משואיל"מ. עוד הקשו הפוסקים דבב"מ ק' אית' זה אומר גדול וזה אומר איני יודע דחייב דקש' מר"נ ור"י דס"ל דלא אמרי' דברי ושמא ברי עדיף ועכצ"ל דיש עסק שבוע' דמיירי שטוען עבר בכסותו כדמוקי לה התם ואם כן קשה הא בעבדים לא שייך ש"ד רק מחמת הכסות ובגילגול הא לא אמרי' משואיל"מ. ונראה ליישב דהנה בסי' שי"ב סעיף י"ט בשני עליות ונפחתה התחתונ' דעלת' בתיקו ופסק שם דאם דר אין מוציאין אותו מידו וקשה דמ"ש ממרחץ בבבא מציעא ק"ד דאף אם דר מוציאין מידו משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת. ועכצ"ל דכי אמרי' דקרקע בחזקת בעלים עומד' דוקא כשמחולקי' כקרקע א' דזה אומר שלי וזה אומר שלי דאמרי' דקרקע בחזק' מרא קמא משא"כ בשני קרקעות שאחד ודאי ויצא מחזק' בעלים ולא ידע איזה מה שייך לומר חזקת מרא קמא וכן כ' בתומים בקת"כ ולפ"ז ל"ק כלל מהא דאחד גדול וא' קטן דהא שם מוקי מתני' דבעומדת באגם וליכא חזקת ממון רק חזקת מרא קמא וכיון דזה אומר גדול וז"א קטן לא שייך חזקת מ"ק כנ"ל אף ר"נ ור"י מודים דברי ושמא ברי עדיף כיון דליכא חזקה כנגדו:

שיכול לומר משטה. עש"ך ס"ק י' שהקשה דהא משטה לא טענינן ליה. ולפענ"ד לק"מ דמיירי שטוען להד"ם דאז טענינן ליה:

בין תבעו ליורשיו עש"ך שמסיק שחייב היורש ש"ד כשטוען ליורש אתה יודע מחוייב היורש לישבע שבועה דאורייתא שא"י אם הודה במקצת וסותר דברי עצמו שכתב בס"ק נ"ז להיפך והעיקר כמו שמסיק הש"ך בס"ק נ"ו שפטור מש"ד ע"ש.

שאומר שהוגד לי. עש"ך ס"ק פ"ג דכתב ומיהו יש ללמוד מזה לענין שאר מוחזק כגון שהי' מוחזק במעות וכה"ג. ומיהו דוקא בהרשא' עיין תומים שתמה ע"ז הא כל הרשאה הוא רק שליח דקיי"ל שליח שווי' וא"כ מאי מהני מיגו של השליח הא זה גרע ממיגו להוציא והדין עמו ואף אם ירצה להקנות לו בק"ג ודאי דא"י כיון שהוא מסופק האיך יכול להקנות מספק של חבירו לאחר ובמשכון ג"כ א"י להקנות לאחר דכשנותן לאחרים הוי כפושע כמבואר בסי' נ"ח. גם באופן שכתב התומים בראובן שיש לו שט"ח על שמעון וא"י אם נפרע ולוי יודע שאינו פרוע ומוחזק במעות של שמעון שיכול ראובן למכור לו השטר חוב של לוי דאז יכול לתפוס משל שמעון כיון שכבר קנה השטר חוב בזה ג"כ הדין עמו דהא ראובן לא עביד מידי במעותיו של לוי רק שהקנה לו השטר חוב. ובס' קצה"ח לא הבין כן ולכן הקשה מה שהקשה עיין שם:

ברר דבריך. ואסור לתבוע לחבירו מאתים ואינו חייב לו רק מנה כדי שיתחייב שבוע' ויגלגל עליו ממק"א. וכן הנתבע לא יאמר אם אודה במקצת אתחייב שבועה אכפור הכל והמקצת שחייב אתן לו ביני לבינו. וכן אם חייב לג' לא יהי' האחד תובע וב' מעידין שנאמר מדבר שקר תרחק גמרא ש"ך:

הפקדת בידו. ואם הנתבע תופס בשביל דבר אחד אין אומרים שישלישו בב"ד רק ידונו קודם:

וכן הנתבע. היינו כשתובע מברר אבל אם התובע אינו מברר גם הנתבע אין צריך לברר:

צריך לברר. ולא דייקינן בדבריו של אדם שיהי' כנגדו אם לא אמרו ממש ואמרינן דדרך שטות דיבר. סמ"ע מהנ"י בב"ב ע':

ואם נראה. ואם אינו נרא' לבית דין שיש רמאות אז פטור מש"ה אבל ש"ד משביעין ש"ך:

אלא נ'. הוא שבועת מודה במקצת האמור בתורה אבל כופר הכל פטור מש"ד מגזירת הכתוב ודין עד המסייע יתבאר בסימן פ"ז:

לאביך בידי. ואם אמר מנה לך בידי והנתבע אומר אתה הזכרתני ג"כ פטור אף מש"ה דהוי כמשיב אבידה דהא מודה שלולי שהזכירו לא היה זוכר אבל אם משיב ידעתי מזה ודעתי היה לתבוע לך חייב היסת לכ"ע ולענין ש"ד דעת הסמ"ע לחלק בין כשמערים למודה והש"ך כ' דאפילו במערים הסברא נותן לפטור משום דקדמה הודאה לתביעה ואם הב"ד א"י לידע אם כמערים או כמודה ודאי פטור:

ועדים מעידים. ע' בסי' פ"ז:

וי"ח היינו בדל"ל קרקע. אבל באית ליה קרקע פטור מטעם דהוי ש"ק. והעיקר כשמודה במה שבשטר ה"ל הילך אפי' ל"ל קרקע אבל כשכופר לא הוה הילך כשל"ל קרקע. ש"ך:

חפצים ומעות פקדון אם הם צרורים הוי כמו חפצים אבל במותרין כיון דיש לו רשות להשתמש בהם שייך לו' אשתמוטי ש"ך:

כשנתבע. הטעם דמלו' י"ל דמשמט עד דהוי ליה זוזי וכן בפקדון אולי נאבד ומשמט עד שימצא אבל כשראו העדים אז ליכא התנצלות וע"כ חשוד הוא לכפור ממון:

מאותן חפצים. המעות שנתן לו להוציאן ולהשביחן דעת הסמ"ע דהוחזק כפרן והש"ך חולק דשייך גם כן לומר אשתמיטי דאלו נאבדו ומשמט עד שימצא וע"ב והעיקר כהסמ"ע:

נשבע ונוטל. החמשים הנותרים דהוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר רק שיש לו דין חשוד שכנגדו נשבע ונוטל סמ"ע וש"ד:

לפי שא"נ בדבריו. כת' הש"ך דהעיקר דאם נתחייב מתוך דבריו כגון שטען נתתי ריבית עבורך והוא חשב דמותר ובית דין רואין שהוא חייב הוי הב"ד כעדים ואין לך העדאת עדים יותר מזה אבל אם לא נתחייב רק מכח שא"נ בדבריו כגון שעל המקצת הוא משואי"ל לא הוי כהעדאת עדים אבל אם נתחייב על המקצת מחמת שאמר א"י אם פרעתיך חייב ש"ד על השאר ובמקום שהתובע הוא נשבע ונוטל על המקצת אז אה כבר נשבע על המקצת הוי מ"מ על המותר אבל אם לא נשבע עדיין על המקצת לא הוי מ"מ על השאר:

והילך. דמה שנותן לו ה"ל כאילו לא תבעו בו כלל וה"ז ככופר הכל:

כסות או כלים. היינו בפקדון והלוה טוען להד"מ דהוי כמודה שלא נאנסו אבל כשטוען נאנסו נפטר הלה בשבועת נאנסו:

מחלתו. אלו הטענות א"נ אלא במיגו דפרעתי וה"ה דנאמן לומר אביך הי' חייב לי ואתה ירשתו במגו דפרעתי דלפטור ממון אמרי' מגו דהעזה ש"ך:

שגזלתני. (או שלקחת ממנו רבית קציצה) אף על פי שלדברי התובע הוא חשוד אבל אם גם הנתבע מודה בריבית: דהוי חשוד אף לפי העדאתו ע' בסי' צ"ב:

לצי"ש. ואם תפס שלא בעדים נאמן במגו דלהד"ם דחייב לו אבל בתפס בעדים מוציאין ממנו אע"פ שחייב לו חבירו לצי"ש:

חייב לשלם. דספק פרעון אינו מוציא מידי ודאי חיוב ואפי' ספק פרעון הוא קודם להלואה כגון שהיה לו פקדון בידו ונאבד קודם הלואה ומסופק כמה הי' שוה מ"מ חייב לשלם וע"ב) (ובמקום דלא ה"ל למידע אפי' טוען א"י אם פרעתיך פטור אם לא שחסרון הידיע' נולד מחמת פשיעת הבע"ד ומי שפרע לחבירו ונמצא אחר כך מטבע מזוייפת הוי כא"י אם נתחייבתי לך כיון שכבר נפטר ממנו בתורת פרעון:

ואין התובע צריך. דאין נשבעין על טענת שמא:

ואם חזר. דעביד אינש דשוכח וחוזר ונזכר לכך נאמן אפי' לא ה"ל מגו) (וה"ה בכ"מ שנתחייב מחמת שא"י כגון בנ' ידענא וכיוצא יכול לטעון אחר כך נזכרתי אבל בע"א מעיד והוא טוען א"י דה"ל משואיל"מ א"י לטעון נזכרתי וע"ב:

לא תבעו אדם. ואם לאחר שאמר זה א"י אם פרעתיך השיב המלוה א"י אם הלויתיך אבל יודע אני שלא פרעתני מ"מ פטור ש"ך וט"ז וע"ב:

ודאי. ודעת הסמ"ע דוקא דאמר לשון ודאי לי והש"ך כ' דמלת ודאי הוא לאו דוקא:

כאלו מחל לו וא"י לטעון נזכרתי ודקדקתי בחשבון דהו"ל למידע קודם שאמר בב"ד סמ"ע:

וע"א מעידו שהלוהו. ואפי' א"י שפרעו ומ"מ הו"ל משואיל"מ:

א"י אם פרעתיך. קשה הא בלא"ה חייב לשלם בא"י אם פרעתיך ותי' הש"ך דמיירי בנתבע על פי העד:

אבל פרעתיך מיירי שטוען שמחל לו או שיש לו בידו. כנגדו דא"נ אלא במגו דפרעתי וכ"ש ע"א מעיד שלא פרע ה"ל מגו להכחיש העד והו"ל משואיל"מ אבל כשטוען פרעתי נשבע להכחיש העד ופטור סמ"ע וש"ך:

במקום שי"ל פרעתי היינו שאין העד מעיד שלא פרע:

הו"ל משואיל"מ ומ"מ יכול להשביע אחר כך היסת ש"ך:

טענו חטפת. ה"ה בכת"י באין בו נאמנות יכול להשביע אחר כך היסת. ובכת"י שיש בו נאמנות והוא בע"א והוא טוען פרעתי כיון דא"נ אלא במגו דמזויף הי"ל משואיל"מ ש"ך:

משואיל"מ מיירי בעידי ראה דאל"כ אפילו בשני עדים נאמן לומר שלי הוא במגו דהחזרתי דהגוזל בעדים אין צריך להחזיר בעדים:

בתורת משכון אף בשני עדים הדין כן ש"ך:

והתובע א"צ לישבע. אפילו אמר פרוע דהא אין טוען ברי. ש"ך.

שמדרבנן חייב כגון קרקעות ושטרות וכן במקום דאף אם היה מודה לדברי העד לא היה נוטל אלא בשבועה כגון שכיר ששכרו בע"א וטוען פרעתי נאמן במגו דלא שכרתיך ולא הוי משואיל"מ כיון דאף בשנים צריך השכיר לישבע ונשבע ש"ח שפרע וכיון שהוא כפירת ממון דאם יוד' שלח פרע חייב ממון ואם תבעו חנווני שצוהו ליתן להפועלים ויש לו ע"א על זה והוא טוען א"י דעת הש"ך דפטור מ"ה כיון דאף אם היה מודה להחנוני לא היה החנוני נוטל אלא בשבוע':

בין שלא היה. כגון שקענו נ' ידענא ונ' לא ידענא והנתבע גלגל עליו דברים אחרים אע"ג דעיקר השבועה הוי משואיל"מ מ"מ על הגלגולים ל"מ דל"ה ממשואיל"מ אלא אפי' ש"ד אין לו עליו רק שבועת היסת:

ושעל ידי הגלגול אי"ל היינו שטוען על א"י הגלגול לא דנין בו משואיל"מ רק משתבע דלא ידע ופטור) (וע"ב דהעיקר דאם התובע טוען ברי שהנתבע נודע והנתבע טוען שא"י חייב לישבע ש"ד שא"י מכח הגלגול אבל אם אין התובע טוען ברי שנתבע יודע א"י לגלגל שבועת א"י אמנם כשעיקר השבועה הוא ג"כ על טענת שמא כגון בשבועת שומרין יכול לגלגל עליו שבועת א"י אפי' אין התובע טוען ברי:

קרינן ביה שפיר. היינו דמשלם הגלגולים שטען עליהם א"י אבל גוף התביעה שטוען ברי משתבע ש"ד ומיפטר ש"ך וכשטוען על גוף ההלואה א"י והוא משואיל"מ כ"ע מודי דלית כאן גלגול שבועה סמ"ע:

פטור. דאין נשבעין שבועת היורשין רק כשבאין ליטול ולא כשבאין לפטור ואפילו התובע טוען ברי שהיורש יודע פטור היורש משבועה:

בלא שבועת היורשים. ואפי' מהיסת פטור אבל אם תבעו ברי שציוה לך אביך שחייב מאה והוא משיב נ' ידענא ונ' לא ידענא אף דלא הוי משואיל"מ מ"מ חייב לישבע היסת שא"י לכ"ע:

כשאר מב"מ. ואי פקח יטעון א"י ופטור משבועה ש"ך:

כמדומה. ואם אמר כמדומה שהלויתיך והלוה אומר פרעתיך והלה משיב ברי לי שלא פרעתני פטור מש"ה דנאמן במגו דאיני חייב לך:

אומר שמא. פי' לכך להשביעו היסת. אבל לצי"ש בלא"ה פטור שכיון דטוען ברי:

כשיש רגלים לדכר. וה"ה נאבד סלע מידו ולא היה בהחדר רק א' יכול להשביע היסת:

יכול להשביעו. וה"ה אם תפס משלו בלא עדים דיש לו מגו והי' התיבה פרוצה יכול להחזיק של חבירו אע"ג דכבר נשבע לחבירו שלא גנב סמ"ע והש"ך והט"ז חולקין בזה:

שטענו הלויתיך. וכן אם שניהם א"י אם פרעו פטור במלוה ע"פ ובמלוה בשטר חייב. וכתב מהרשד"מ דבספק פרעון חייב לצי"ש והש"ך פיקפק ע"ז:

הרי הודה במקצת. דהא תבעו עכ"פ ב' משא"כ בסעיף שלפני זה דלא תבע דבר ידוע רק סתם ואולי אין הכפירה ב' כסף והא דל"א בזה נמי אולי הודה יותר מפרוטה וא"כ עדיין אין כאן כפירת ב' כסף דהא מה שהודה היה ע"פ הכרח ואין מפרשינן הודאתו יותר מפרוטה סמ"ע וש"ך:

דבר שהוא אמוד בו. אבל אם הלויתיך אלף דינרים ואינו אמוד רק מאה לא מחייבינן לשלם כל האלף דמיחזי כשיקרא אבל נראה דמשלם עכ"פ המאה שהוא אמוד בו ול"א מדהא ליתא הא נמי ליתא דאין זה ודאי שקר בהא דתבעו דבר שאינו אמוד דהא י"ל יש מתרושש והון רב רק אנן לא מהימנינן לי' אבל עכ"פ יש להאמינו במה דהי' אמוד בי' וזה ברור והש"ך נסתפק ולפעד"נ דלית ביה ספק דכיון דלא משקר בוודאי או"ת:

ונפטר מדיני אדם. אבל חייב לשלם לצי"ש דה"ל ברי ושמא ופשוט:

שהרי אין הודאתו. וכנ"ל לעיל בש"ע סימן ע"ב סי"ב ובתומים ודוקא במעות אמרינן אין פחות מש"פ אבל אם תבעו פירות והודה לו במקצת אמרינן דאף מפחות מש"פ גם כן איקרי פירות כן כתב הרא"ש בפרק שבועת הדיינים:

טענו סבור דלגבי הנתבע יש חילוק בין הנתבע עצמו ובין היורשין אבל לגבי התובע אין חילוק בין הוא ובין יורשיו לעולם צריכין טענת ברי ולא טענינן מה דאבוהן מצי למיטען להוציא או להשביע חבירו רק לפטור טענינן מצי דאבוהון מצי לטעון טור:

בין תבעו ליורשיו. פי' אם היורש אמר שיודע בודאי שאין אביו חייב לשבע ואם טען א"י והוא טוען ברי שאתה יודע דעת הש"ך דחייב לישבע ש"ד שא"י והעיקר דפטור מש"ר כמ"ש הש"ך בס"ק נ"ו:

שפטור אף מש"ה דה"ל משיב אבידה כיון דלא טענו בברי רק הגיד לי אם כן מעיז:

אמר לי. היינו שהוגד לי מפי אבי. אבל באומר הוגד לי מפי אחרים לכ"ע לא הוי ש"ד אם לא שאותו אחר כשר להעיד דמעיד בבית דין:

שאומר שהוגד. והש"ך חולק. עוד כתב הש"ך דאם הוא א"י שיכול ליתן הרשאה לאחר היודע והוא משביעו בברי) (וע"ב דליתא רק במוסר השט"ח באמת וטוען ברי והיא מוחזק באמת יכול להחזיק וכן אם תפס בעדים ויש בשטר ספק בדינא י"ל קים לי כיון שהוא בע"ד באמת:

אין נוגע. ד"מ ראובן ששלח על ידי שמעון מעות ללוי ליקח לו תבואה ושמעון אמר שנתנו ללוי ולוי אמר שלא קיבל כלום אין ראובן יכול להשביעו ללוי ע"פ דברי שמעון כי שמעון נוגע בעדותו די"ל לעצמו עכבן. והיינו דלוי אין תובע לראובן כי אין ראובן חייב ללוי רק ראובן תובע ללוי אבל כשלוי תובע לראובן שחייב לו הרי זה מענין בעה"ב שאו' לחנוני תן לפועלים דמשביעינן לפועלים ונוטלים:

ואח"כ תוציא השטר. אע"ג דמ"מ לא יהיה בכלל נשבע שקר דמה שאמר אין לך בידי כלום י"ל דפרע מ"מ מה לו לישבע בחנם כיון שיצטרך לפרוע אח"כ כשיוציא השטר:

אין שומעין. בשלמא שטר י"ל הא ברי דיודע התובע אם יש לו שטר וראיה או לא משא"כ עדים אולי באמת א"י אם יש לו עדים וא"א לו להביאם ואח"כ כשיתוודע לו שיש עדים למה יבטל בחנם ודייק מיניה הש"ך בפורט לו עדים אלו פ' ופ' הוי במעמד הענין צא והבא או בטל עדותן דינו כמו שטר וצריך לבטלו וע' בסי' פ"ז מ"ש בזה:

ברר דבריך. עבה"ט עד היה נושה מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בב"ד כו' ועיין בת' חות יאיר סימן קל"ו שכתב וז"ל רק שבזה ק' שאם ישיב זה לתובע כמים פנים לפנים ועם עקש התובע שקר בפיו יתפתל וישיב להד"ם וחוץ לב"ד יוד' מה שחייב לו ויתן לו מה פעל און והלא טוב הוא זה מאשר יודה לו מנה בב"ד ויפסקו לו שד"א כמודה מקצת ולפי האמת משפט שוא וש"ש הוא ר"ל חנם אחר שנתבע יודע שאינו חייב לו רק מנה אלא על כרחין אחר שהדיין פוסק בדין תור' לפי הטענות אין בו חשש משפט שוא וממילא גם השבועה אינה ש"ש וטפי קפדינן על דיבור בעלמא שיכחיש הנתבע לפני ב"ד בדיבור קל את מנה שחייב לו אף שדעתו לפרוע לו מה שחייב לו עתה וגם מאז מה שרוצה לגלגל עליו (ממה שישבע על מגן) ואף שחבירו עשה שלא כהוגן לא ישיב לו כמעשהו עכ"ל והביאו ג"כ בס' בר"י לעיל סימן י"ח אות ג' ולמד מזה בק"ו לנידון ת' בית יעקב סימן ט"ו דאסור לדיין לשקר ולומר איני יודע כדי שיוסיפו דיינים כו' ע"ש ועמ"ש בזה לעיל סימן י"ח ס"א סק"ד. ומ"ש עוד היה טוענו מנה ע"פ ע"א כו' ולא ידעתי למה לא הזכירו הט"ו כו' עיין בספר משנת דר"א שתמה על הש"ך בזה וכתב זה פלא עיין בש"ס וכאשר הוא בש"ס כן הובא בטור לעיל סי' כ"ח ובהגהת ש"ע שם ס"א ע"ש גם בתשובת בית אפרים חח"מ סימן ס' עמד עליו בזה:

משבועת היסת. עבה"ט מ"ש המגיה ואני בעניי לא ידעתי כו' וע' בנה"מ מפרש יפה דברי הש"ך בזה:

שחייב לו חמשים. עי' בסמ"ע ובש"ך לקמן סימן פ"ז ס"ה ועי' בזה בת' פני יהושע ח"ב סי' נ' באריכות:

וישבע מה"ת על השאר. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם טען על השאר איני יודע נ"ל דלא אמרי' ביה מתשואיל"מ כיון דאתי מק"ו דגלגול שבועה ובגלגול שבועה סבירא להו להרבה פיסקי' דלא אמרי' משיאיל"מ ת' בשמים ראש סי' י"ז עכ"ל וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ט' שהביא דברי בשמים ראש הנ"ל וכת' עליו דלאו מר בריה דרבינא חתום עלה ולא מהרא"ש יצאו הדברים והאריך להוכיח שהרא"ש ז"ל לא ס"ל הכי עש"ב:

אבל אם נתחייב. עבה"ט וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ל"ח יובא לקמן סי' קע"ו ס"ג ס"ק ח' ועמ"ש לקמן ס"ט ס"ק ט':

או שטען יש לי בידך כנגדו. ואם טען יש לי בידך נגדו מחמת שנתתי לך כבר רבית קצוצה אי גם בכה"ג אמרי' דהלו' נשבע ונפטר עיי' ביו"ד סי' קס"ט סכ"ה בהגה במ"ש שם אבל אם המיו' בא להוציא מן הלוה נשבע ופטור ובש"ך שם וע' בזה בתשו' חות יאיר סי' צ"ט ובסי' קט"ו קט"ז שהביא שם תשובת גדול אחד מהר"ר טעבלין ז"ל שכ' על נדון דידיה (שהי' המעש' ראובן הלוה לשמעון עשרים ר"ט על משכנות ובעיניו היו שוין יותר וכ' על המשכנות כת' מכיר' בכא"ה כדי ששמעון יפדה המשכנות בזמן שקבע ואחר כך נמצאו שלא היו שוין דמי ההלוא' וראובן תובע מעותיו היתרים ושמעון השיב כבר לקחת ממני רבית כמה שנים לפני ההלוא' ושקיל וטרי שם בלשון הכ"י שהוקם על ענין זה ביניהם ומסיק דכ"י הלז לא ניתן לכתוב כדי לתבוע על ידו דמי ההלוא' ואין הנאמנות הולך כלל על זה רק שלא יהי' ללוה שום דו"ד בענין המשכנות אבל מה שהמלו' תובע שום דבר נוסף על דמי המשכנות אינו אלא תביעת בעל פה והלו' נשבע ונפטר. ושוב כ' וז"ל אך אני רואה זכות גמור למלו' לפי דעתי כיון שהלוה מודה שקיבל המנו ושהלוה לו כך וכך רק שהוא רוצה לתפוס ולעכב בשביל לקיחת רבי' שמכבר לאו כל כמיני' למיעבד נפשיה רשיעא בכה"ג שכבר לקח ממנו ולא דמי למ"ש הרמ"א ביו"ד סי' קפ"ט סכ"ה דאם המלו' בא להוציא מן הלוה נשבע ונפטר דשם איירי שהלוה טוען שאלו המעות והחוב הם בעצמם דמי רבית ואינו רוצה להיות רשע בנתינת רבית בבועל אף שכבר פסק אתו אבל לתפוס דמים אחרים בשביל נתינת רבית מכבר הרי לפי דבריו הוא רשע דאף הלוה מוזהר ולהיות נשבע על זה אין הדעת סובלת כלל כו' (עמ"ש בנ"ו לקמן סי' רצ"ב ס"ז) והסכים עמו הרב המחבר ז"ל וכת' שהוא חילוק נכון ומאיר עינים ובפרט דגם לדברי הש"ך בי"ד שם נשאר בתימ' דברי המזכה ללוה בשבוע' (מ"ש שם בסי' ק' לתת טעם לחילוק הנ"ל וז"ל והנני נותן בקדירתו טעם דודאי דמלוה וערב ועדים משעת הלוא' עבידו שומא ועברו על לא תשימון עליו נשך מה שאין כן לוה אינו נעשה רשע אפי' כ' בספר וחתום עד קיהיב כו' עכ"ל הנה הוא עצמו בס"ס מ"ד שם מביא בשם הגאון מהר"ג ממיץ שהוכיח מד' המרדכי דגם הלוה מיפסל משעת הלואה וכמ"ש בשמו לעיל סי' ל"ו ס"י ס"ק כ' לפ"ז ניטל קצת טעם החילוק הנ"ל) . והרב הגאון מהר"ר ישעיה הנ"ל אב"ד דק"ק פראנקפורט חולק עליהם כי מהמשך דברי הרמ"א ביו"ד שם מבואר דקאי בשטוען שכבר נתן מקדם הרבית ואף על פי כן נשבע ונפטר וקושיית הש"ך שם יש לתרץ ומ"מ מסיק בנדון הנזכר באם אפשר לעשות פשר מה טוב ע"ש עוד:

או נתתו. עבה"ט עד וכת' הש"ך ומשמע דאינו נאמן לטעון יש לי בידך כנגדו או מחלתו כו' אלא במיגו כו' וע' בתשו' נאות דשא סימן ס"א שכ' דאף דדברי הש"ך בענין טענת יש לי בידך קאי על דברי הש"ע דמיירי באומר יש לי בידך כסות או כלים אין לחלק ולומר דדוקא בזה דהוי טענה גרועה ומלתא דלא שכיח אבל יש לי בידך מעות ע"י עסק מו"מ וחשבונות שבינינו הוא דבר שכיח הוי טענה טובה מצד עצמה כמו טענת פרעון דזה אינו דמאותן הראיות שאנו מוציאין דיש לי בידך כסות היא טענה גרועה משום מוכח ג"כ דטענת יל"ב מעות היא גרועה דאל"כ יהא נאמן לומר פרעתי בתיך זמנו במגו דיל"ב מעות וגם למה תוך זמן גובה מן היתומים אע"כ דאין חילוק דגם בטענת יל"ב מעות לא מהימן בלא מגו ע"ש:

לצאת י"ש ישלם. עבה"ט שכ' וכ' הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שאם תפס הנתבע כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עי' בשיטה מקובצת פרק קמא דב"מ בסוגיא דתקפו כהן בשם הרמב"ן משמע שם דדין זה תלוי במחלוקת הפוסקים בכל הספיקות אי מהני תפיסת ברי אחר כך ראיתי שכוון בזה גם כן בספר בית מאיר לאה"ע ס"ס קע"ז (וכתב שם לתמוה בזה על הש"ך שהעתיק דברי הריב"ש בשם הרמב"ן סתם להלכה ובאמת מהם אין ראיה שהרי הרמב"ן הוא הראשון שחולק וסובר בכל ספיקא דדינא דתפיסה לא מהני וכ"ד הריב"ש כמבואר בספר ת"כ סי' ס"ד כו' אבל לשיטת החולקין כו' עש"ה) וע' לקמן סי' שפ"ח בש"ך ס"ק ל"א ודו"ק עכ"ל וע' בספר דגמ"ר מ"ש בזה ועמ"ש לעיל סי' כ"ח ס"א ס"ק ו':

וא"י אם החזרתי לך כו'. עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' כ"ג במעש' שר' הירש תבע מר' בער שיפרע לו סך ת"ק זהו' קרן שלוה ממנו לפני כמה שנים בשוק פפד"א וגם פירות הנושרין מהקרן עצה"ע תובע סך מאתים זהו' ור' בער השיב כמדומה שפרעתי לך והא ראיה שנשתקע הדבר שנים רבות ולא תבעת מעותיך כו' וכתב דיש לפסוק בזה שהקרן מחוייב ר"ב לשלם כדין א"י אם פרעתיך ואין על התובע שום שבועה אפי' היסת ועל הרבית פטור ר"ב בלי שבועה דהא עיקר חיוב הרבית אין התובע יכול לתבוע ממון בבירור שהרי ההיתר הוא עיסקא ואם כן טענת התובע הוא שבועת השותפים שישבע אם הרויח במעותיו ועל הפטור מתשלומין לית דין ולית דיין שאפי' הי' טוען ר' הירש ברי לי שעסקת במו"ש עם סך שלי וברי לי שהי' לך ריוח הי' ר' בער פטור מתשלומין שהרי על הרבית הוא טוען א"י אם נתחייבתי לך שאם פרע הקרן תיכף אחר שוק פפ"ד נמצא ששוב מאותו זמן והלאה לא נתחייב ריבית כלל ועכשיו שטען איני יודע ה"ז טענת איני יודע אם נתחייבתי לך אלא שאז הי' צריך לישבע שאינו יודע אם נתחייב לו אבל כיון שר' הירש אינו יכול לטעון שודאי הרויח א"כ טענתו היא רק ש"ש וכשם שאם היה ר"ב משיב בודאי פרעתיך תיכף ופסק השותפות בידינו היה פטור בלא שבועה כמבואר בסי' צ"ג ס"ט כך אם משיב א"י אם נשארתי שותף עמך פטור בלא שבועה וכל זה פשוט עכ"ד. והנה מ"ש הגאון הנ"ל ועל הפטור מתשלומין לית דין ולית דיין שאפי' היה טוען ר"ה ברי לי כו' היה ר"ב פטור כו' לכאורה צ"ע לפ"ד הש"ך כאן ובסי' פ"ז ס"ק י"ג שאם טוען חמשים להד"מ וחמשים א"י אם פרעתיך מקרי מוב"מ ומעתה אם טוען חמשים א"י אם פרעתיך וחמשים א"י אם הלויתני הוי משואיל"מ ואם כן בנ"ד שר"ה תובע בס"ה ת"ש זהו' היינו ת"ק זהו' קרן ומאתים תובע בברי ריוח ור"ב משיב ת"ק א"י אם פרעתיך ומאתים א"י אם נתחייבתי לך הוי על המאתים משואיל"מ. ואפ"ל דהנו"ב כ"כ לשיטתו לקמן סי' ל"ח (יובא לקמן סי' קע"ו ס"ו ס"ק ח') שנראה דעתו שם דהנתבע יכול לומר קים לי כהסמ"ע דמה שנתחייב ע"פ בית דין לא מיקרי הודאה במקצת. והגם דבנו"ב שם כ' כן בענין לסמוך על הש"ך בשני עניינים האחד שזה מקרי מודה במקצת והשני שגם במה דלא ה"ל למידע אמרי' משואיל"מ ועל זה כ' שם דאין לגבב כל החומרות לחייב הנתבע שיכול לומר קים לי ע"ש י"ל לפי דהמעשה שם היה כך כ' כן לרווחא דמלתא אבל אין ה"נ אם היה בענין דהוה ליה למידע היה כות' כן וצ"ע:

חייב לשלם. עבה"ט שכתב נראה דאפילו ספק הפרעון הוא קודם ההלואה כו' וע' בתשו' ברית אברהם חח"מ סי' ו' באריכות. ומ"ש הבה"ט כגון שהי' לו פקדון בידו כו' עד ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף כו'. ומשמע הא אם הנפקד דהוא המלוה ג"כ טוען שמא לא היה נוטל ובס' קצה"ח כ' ולי נראה דאפי' המלוה ג"כ מסופק חייב הלוה כו' ובנה"מ חולק עליו ע"ש (שכתב ע"ד הקצה"ח ולפעד"נ דליתא דכיון שהלו' טוען יש לי בידך עושה זאת לפרעון ואינו בכלל זה גובה וזה גובה כו' ולכאורה צ"ע מדברי עצמו לעיל סי' נ"ט הבאתיו שם סעיף קטן ג' שהסכים שם לסברת הקצה"ח דמה שטוען הלוה יש לי בידך נחשב כתביעה אחרת מהלוה למלוה אך באמת לק"מ דשאני התם דיש ביד המלו' שטר מקויים ולכן התם אפי' כשהלוה טוען ברי יש לי בידך דינא הכי משא"כ הכא) ובספר משובב נתיבות השיב עליו וכתב ולא דק דשם בקצה"ח מבואר בטוב טעם דכיון דיש לי בידך כנגדו אינו נאמן אלא במגו דפרעתי (כמ"ש בש"ך ס"ק כ"ב) כו' וכאן דטוען שמא אינה טענה כיון דאין לו מגו ולא הוי אלא כטוען שמא נתחייבת לי והמלוה משיב א"י אם נתחייבתי לך דפטור והלוה דהוא ודאי חייב צריך לשלם וזה פשוט וברור עכ"ל. גם בתשו' ושב הכהן סי' ס"ז דעתו כדעת הקצה"ח הנ"ל וגדולה מזו דאפי כשהלוה משיב בברי יש לי בידך כנגדו והמלוה טוען א"י צריך הלוה לשלם למלוה חובו רק יש:ע המלוה שא"י אם חייב להלוה מכבר ע"ש שבא השאלה בנידון כיוצא בו אודות ראובן שתבע לשמעון שחייב לו כך וכך שלוה ממנו והשיב שמעון אמת שאני חייב לך כדבריך שלויתי ממך אבל זה זמן מה שהי' לי עסק עמך והיה חשבון בינינו ועכשיו ראיתי בחשבוני וכמדומה שטעיתי בחשבוני ואיני יודע אולי נשארת חייב לי כך וכך כמו שלויתי ממך אחר זה וראובן אומר כבר היה חשבון בינינו על הכל והייתי מסולק ממך ומה שאתה אומר שעשית איני יודע כי איני זוכר כלל החשבון. והאריך שם בדין המבואר בש"ע לעיל סי' נ"ט מלוה שהוציא שט"ח מקויים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלו' אומר א"י אינו גובה בו וכתב להוכיח דהיינו דוקא אם הלו' טוען שפרע לו שטרו והמלוה אומר א"י אם הוא פרוע אבל אם הלוה אומר שהמלו' חייב לו ממקום אחר קודם שלוה ממנו בשטר זה והמלו' אומר א"י מחוב ההוא צריך הלוה לשלם להמלו' שטרו והמלו' נשבע כדין א"י אם נתחייבתי ואם הלוה טוען שמא אפי' שבועה אין צריך המלו' לישבע. ואחר זה כתב ולפ"ז ה"ה בנ"ד אפי' אם התביעה שתובע ראובן לשמעון הוא בעל פה נמי דינא הכי כיון ששמעון מודה שהוא חייב לראובן חוב זה אלא שטוען שחייב לו ראובן ממקום אחר וראובן טוען איני יודע שנשבע ראובן שאינו יודע ושמעון צריך לשלם לראובן חובו דכיון ששמעון מודה לראובן שחייב לו אין חילוק בין אם הוא בשטר או בע"פ ואם שמעון טוען שא"י אם חייב לו ראובן או לא כמו בנ"ד שאומר כמדומה לו שנשאר לו ראובן חייב מחשבונו א"צ ראובן אפי' לישבע כדין כל טענת ספק ואע"ג שגם ראובן טוען שא"י אם נשאר חייב לו אפי' הכי פטור ראובן ולא מבעיא אם ראובן טוען שא"י כלל אם הי' חייב לו שדינו כנ"ל אלא אפי' שהי' חייב לו בודאי רק שטוען שהיה לו חשבון עמו ונסתלקו זה מזה ועל מה שטוען שמעון שטעה בחשבון טוען ראובן שא"י מזה הטעות נמי דינא הכי שאם שמעון טוען ברי צריך ראובן לישבע שא"י מזה הטעות ופטור ולא הוה כא"י אם פרעתיך אלא כמו א"י אם נתחייבתי לך ולכן אם שמעון טוען כמדומה לי וא"י בבירור גם לישבע א"צ ראובן ודין זה כ' הרשב"א להדיא גבי הני גינאי פ"ק דגיטין והביאו הש"ך בסי' קכ"ז ס"ק ס"ט (בבה"ט שם סק"ג) כו' עכ"ד ע"ש (וע' עוד בסי' פ"ד שם ויובא קצת לקמן סעיף כ"ה ס"ק כ"ז) ולע"ד לא זכיתי להבין מה דחידש לן הגאון ז"ל דאפי' בחוב בעל פה והלוה משיב בברי יש לי בידך כנגדו והמלו' טוען א"י מחוב ההוא צריך הלוה לשלם חובו והמלוה ישבע שא"י דלכאורה הוא תמוה מאד הרי מבואר בש"ע לעיל ס"ז דאם הלוה משיב יש לי בידך כנגדו אפי' אם המלוה מכחישו בברי פטור הלוה מלשלם חובו רק שישבע היסת ואם כן איך יעלה על הדעת דאם גם המלוה מסופק וטוען א"י יצטרך הלוה לשלם. ומה שכ' דכיון ששמעון מודה אין חילוק בין אם הוא בשטר או בעל פה כו' זה אינו דודאי יש חילוק רב דבשטר אפילו אם משיב בברי יש לי בידך אינו יכול לפטור עצמו כמ"ש בקצה"ח סי' נ"ט כיון דטענת יש לי בידך מצד עלמו לאו טענה היא כלל אלא א"כ יש לו מגו דפרעתי ובשטר לא שייך מגו דפרעתי כו' מה שאין כן בחוב בעל פה דנאמן במגו דפרעתי ולכן אפילו אם נחשוב חוב ההוא שטוען הלוה כתביעה אחרת לגמרי מכל מקום הדין שהמלי' יכול לעכב חוב זה בשביל תביעתו שתובע בברי רק שנשבע היסת. אמנם היכא שהלוה משיב שהוא א"י בבירור אם המלוה חייב לו כנגדו בזה הנכון עמו וכמו שכתב הקצה"ח הנ"ל וצ"ע. וע' בתומים לקמן ס"ק כ"ב שכתב בשם הרדב"ז בת' (ח"ד) סי' ס"ט דאפי' בא"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע פטור וכן מורים דברי הרב בעל מל"מ פ"ד מהלכות שאלה ופקדון ופי"א מהלכות מכירה ע' שם והוא ז"ל הביא כמה ראיות לחיוב אפילו בלא ה"ל למידע ומסיק דדין זה במחלוקת שנויה בין הקדמונים ז"ל (וא"כ יכול לומר קים לי) ובנה"מ דחה ראיותיו ומסיק לדינא דא"י אם פרעתיך במקום דלא ה"ל למידע פטור אם לא שחסרון הידיעה נולד מחמת הפשיעה של בע"ד כמו גבי חנוני ופועלים בסי' צ"א כו' ע"ש וע' בספר בית מאיר לאה"ע סי' קע"ח סט"ו מענין זה עש"ה:

נאמן בשבועה. עבה"ט וע' בספר בית מאיר סי' קע"ח סט"ו שכתב דאף לדעת הרמ"א מ"מ מסתבר דהיינו דוקא כל זמן שלא הגיע לשמתא על סירובו לשלם ע"ש:

אם החזרתי. עבה"ט עד וכן יש להוכיח מהש"ס פ' הגוזל בתרא כו' וע' בתומים ובתשו' שמן רוקח ח"א ס"ס ס"ה מ"ש בזה:

אבל פרעתיך. עבה"ט וע' בתשו' חוט השני ס"ס ז' שנשאר אצלו דברי מרן המחבר ?בתימה וכתב דודאי א"א לישב דבריו כלל כו' ע"ש:

טענו חטפת כו' ה"ל משואיל"מ. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ואם יש לו עד המסייע דדידי' חטף ע' בקצה"ח לקמן סי' פ"ה [צ"ל פ"ז] סק"ט שהביא בשם שיט' מקובצת דב"מ דמהני ע"ש:

קרינן בי' שפיר עסמ"ע סק"מ ועיין בת' מ"ב תניינא ס"ס י"ט מ"ש בזה:

אלא שמחרים סתם ע' בת' רשמי שאלה ס"ס מ"ט כתב דדוקא הכא לפי דאכתי אפשר ליורש למידע אבל בעלמא היכא דהנתבע לא ה"ל למידע כמו דא"צ לשבע ה"ה דא"י להחרים עליו ולהכי בסי' צ"ג סעיף י"ג ובסי' ח' ס"א לא כ' בש"ע דיחרים סתם וגם דמות ראי' מסי' קנ"ח ס"א שלא כ' שם בש"ע שלאחר השומא בפחות שבשומות יחרים על הניקף שאינו מאמינו על הוצאתו א"ו כיון דאנן סהדי דלא הוי למידע לה לו לקבל בחרם חנם עיין שם:

כל טענת ספק כו'. ע' סי' קכ"א ס"ז וס"ח ובדברי האחרונים שם ועש"ך סי' קכ"ו סעיף קטן נ"ו וס"ק ע"ד:

רגלים לדבר. עבה"ט עד ונראה דדברים אלו תלויים בדעת הדיין כשיראה שיש רגל"ד יכול להשביעו כו' ומשמע דלא סגי אם הבעל דין טוען שיש רגל"ד רק דוקא כשהב"ד רואים את הרגל"ד וכן איתא בהדיא בש"ך שכ' אח"ז וז"ל דאולי אף הרמב"ם ופוסקים כנ"ל לא קאמרי אלא כשהתובע עצמו טוען שיש לו רגל"ד אבל כשהב"ד רואים שיש רגל"ד מודים ותיבה פרוצה מיירי שהב"ד רואים שתיבתו פרוצה כו' עכ"ל אולם בת' רדב"ז ח"א סי' תל"ז מיישב דברי הרמב"ם באופן אחר שכתב שלא כתב הרמב"ם ז"ל וברי לי שאתה גנבתו אלא קרוב בעיני שאתה גנבתו טעמא דאמר קרוב בעיני אבל אם טען ברי לי שאתה גנבתו משביעין אותו אע"ג דאינו טוען שראה אותו שגנבו מ"מ כיון שטוען ברי משביעין אותו כו' ע"ש ולפי דבריו אפי' הבית דין אין יודעים את הרגל"ד רק שהוא טוען כך שברי לו מחמת הרגל"ד משביעין אותו ועמ"ש לקמן סעיף קטן כ':

תיבתו פרוצה. ע' בת' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ה שנשאל באחד שמצא תיבתו פרוצה ונגנב מתוכה הון רב ויש כמה אומדנות המוכיחות שאחד ממשרתיו עשה את המעשה אי שרי למוסרו בערכאות ליסרו עד שיודה. והאריך בזה והביא ראיה מהני עובדי דאיתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא דף קס"ז ע"א) דכפתי' ואודו וע"כ כיון דחזי על פי אומדן דעתו שיש זיוף ולא רצה להודות וע"י דכפתי' אודי וכפתי' היינו מלקות כמו דאיתא כחולין קי"ב ע"א בההוא גברא דלא הוי מוקיר אבוהו כפתוהו פרש"י על העמוד להלקותו כו'. עיין ברא"ש פרק אלו מציאות גבי מר זוטרא חסידא דאיגנב ליה כסא דכספא כו' כפתי' ואודי וכתב הרא"ש שם כפתי' בשוטי עד דאודי ע"ש גם הביא מדברי הטור וש"ס לעיל סי' מ"ב ס"ג דאם צריך לכוף בעל השטר ולהכותו כדי שיודה יעשה כו' ועוד הביא שמעשה היה בימי הגאון מהר"ר העשיל ז"ל שהפקיד בידו הגאון הש"ך שלשלת של זהב ונגנב על ידי המשרת והסכימו ליסרו קצת שיודה ולכן מסיק שם באם שהדבר ברור על פי חקירות אנשים יראים שיש מקום לחשדו רשאים קצת כדי שיודה על האמת אבל לא נכון למסרו כו' עיין שם דמסיים ובלבד שיסכימו שלשה בעלי תורה יראי ה' ושונאי בצע:

להשביעו היסת. עיין בה"ט מ"ש ומ"מ נראה דאם תפס כו' עד והש"ך השיג עליו דהיאך יועיל תפיסה כו' וע' בספר עט"צ בשו"ת שבסוף הספר שכתב וז"ל מעשה היה בק"ק אליק ראובן ושמעון שהיו שכנים בחנויות זה בצד זה וקיר של נסרים היה מפסיק ביניהם ונגנב מעות וסחורות של ראובן ובדק ומצא לוח אחד נבדל ממקומו ועוד סימנים בסחורה שלו ואחר כמה ימים תפס ראובן משל שמעון כפי הסך חסרון שלו ופסקתי כהוראת הסמ"ע גבי תיבה פרוצה דאם תפס בעל התיבה משל שמעון תפיסתו תפיסה כו' ומכל שכן בנ"ד שיש לו סימנין בסחורה שלו ושאר אומדנא דמוכח דגנב אחר לא היה בחנות כיון שמצא הדלתות סגורים כו' ואחר כך הרעישו הלומדים דהא הש"ך חולק עליו כו' ומתחלה הייתי מדחה את שמעון דכיון דראובן תפס יכול לומר קים לי כסמ"ע אחר זה נכנסתי לעומקא דדינא וראיתי באשר"י עצמו נראה לי שכתב כמו הסמ"ע כו' ואחר זה מצאתי כעין שאלה הנ"ל בכנה"ג אות ע"ב בשם ת' פליטת ב"י שכתב כדברי הסמ"ע כו' עכ"ל ע"ש. ולכאורה מה שמביא מדברי הרא"ש איני יודע מה חידש בזה דהא הסמ"ע עצמו מביא דברי הרא"ש אלו ואף על פי כן חלקו עליו הש"ך והט"ז ופירשו דברי הרא"ש בענין אחר. גם מ"ש בתחלה דכיון דראובן תפס יכול לומר קים לי כסמ"ע ק' דהא הפלוגתא אי מועיל תפיסה וכבר כתב המל"מ פ"ד מהלכות מלוה ה"ו בסוף דבריו דהיכא שהתפיסה עצמה במחלוקת שנויה אי מהני או לא אין לומר קים לי ע"ש הבאתיו לעיל סי' כ"ח ס"א בד"ה בדיני שמים ובלא"ה כבר כתב בת' חו"י הבאתיו בסי' כ"ה ס"א בד"ה או בדברי דבכ"מ שיש מחלוקת בין הסמ"ע והש"ך יש לפסוק כהש"ך אף להוציא כו' אם לא היכי שהדיינים מכירים בטעם נכון שהש"ך העביר הדרך על הסמ"ע ע"ש וכן כתב בספר נה"מ ס"ס כ"ה בדיני תפיסה אות כ' וא"כ הכא בנ"ד איך כתב בפשיטות דמצי ראובן לו' קים לי כסמ"ע. שוב ראיתי שלדינא דברי העט"צ נכונים כי דברי המל"מ הנ"ל אינו מוסכם והש"ך בספר תקפו כהן אות ק"א ק"ב הביא כן בשם מהרי"ט וחולק עליו והביא הרבה ראיות דאפילו היכי דמחלוקת בתפיסה עצמה מהני תפיסה והסכים עמו התומים בקיצור ת"כ סי' הנ"ל וכ"נ דעת הנה"מ שם ומה שכתבתי דהא בכל מקום הלכ' כהש"ך דהוא בתרא. הנה מצאתי בת' שבו"י (דהוא בתרא טפי) ח"ב סי' קס"ח שחולק על הש"ך בזה והסכים להסמ"ע וכתב שם דודאי אין כוונת הסמ"ע בטוענו ספק ע"י הרגלים לדבר דא"כ יהיו דברי הסמ"ע סותרים זא"ז תוכ"ד שהרי מקודם לזה כתב הסמ"ע עצמו דאין שמעון יכול להפך השבועה כו' כיון דלא ראהו ראובן כו' ואיך כ' כאן דמועיל תפיס' הא צריך לישבע ע"ז ואיך ישבע מספק אך כוונת הסמ"ע לחלק בין אם התובע טוען שמא ע"י רגל"ד דאז ודאי שכנגדו נשבע ונפטר ואין התובע יכול לישבע ולהחזיק דדומה לדין אבא אמר לי וכמ"ש המרדכי הובא בש"ך משא"כ בטוען התובע ברי לי ע"פ האומדנות ורוצה לישבע ע"ז אז יכול לתפוס וזהו דעת הרא"ש פרק אלו מציאות שכתב אם ברור לו וחילוק זה מבואר ג"כ בתוספת שם כו' והאריך עוד בזה ופסק כן למעשה דאם ברור לו להתובע ע"פ אומדנות ברורות אף שלא ראה בעיניו יוכל לתפוס ולקיים מה שבידו ע"י שבועה אך שצריכין לאיים עליו שלא ישבע אם לא שברור לו בודאי בלי פקפוק ספק כלל ע"ש: ועיין בתומים ס"ק י"ז שהסכים ג"כ להסמ"ע דמועיל תפיסה בכה"ג והביא ראיה מדברי הרא"ש פרק המפקיד בעובדאי דבקרא אמנם כ' לחלק דזהו אם תופס ואינו מברר דבריו לבית דין למה תופס רק אומר שיש לו כנגדו אזי יכול לתפוס כי לדעתו ברור לו שזהו חייב לו אבל אם מברר דבריו לב"ד ואומר שבשביל כך תופס בשביל שקרוב לודאי שגנב ממנו ודאי דפוסקים לו ב"ד להחזיר דאין הב"ד פוסקים אלא בדבר ברור בשלמא הוא לבו אנסו ויכול לתופסו לפי דעתו אבל במברר לב"ד לא מהני תפיס' זו עש"ה ועיין בת' ברית אברהם חח"מ סי' ו' שהזכיר דברי התומים אלו בקצרה ותמה עליו דהא בר"ס ע"ה מבואר דגם הנתבע צריך לברר דבריו ועוד דאם יטעון סתמא יש לי בידך כנגדו יפסקו הב"ד שבועה להתופס והיאך ישבע כו' בשלמא לפ"ד הסמ"ע מהני תפיס' דאין צורך לידע בבירור רק שיוכל לתפוס ע"פ רגל"ד וא"כ לא יהי' שבועה על התופס רק שהי' תיבה פרוצה אבל לפ"ד התומים באם יאמר שתופס מחמת שהיה תיבה פרוצ' ורגל"ד אז יפסקו לו ב"ד שלא מהני התפיסה ובאם יאמר סתמא יש לי בידך אז לא יוכל לישבע על זה שיודע בבירור שיש לו בידו כו' עש"ה ולפע"ד אפשר ליישב קצת דברי התומים ע"פ המבואר לעיל סי' ע"ב סי"ז בהגה. ועמ"ש שם ס"ק א'. וע' עוד בת' ברית אברהם שם בעובדא באחד שנגנב בביתו חפץ א' ולא היו יוצאים ונכנסים רק משרת ומשרתת והמשרת לא הוחזק לגנב והמשרתת הוחזקה לגנב והבעה"ב רוצה להמתין עד סוף הזמן ולעכב דמי שכירתה ועל' בדעת השואל שהדין עם בעל הבית להמתין עד סוף הזמן ולעכב השכירות דדמי לתיב' פרוצה ולסמוך ע"ד הסמ"ע דמהני תפיס' שגם התומים הסכים עמו ודלא כש"ך וט"ו והוא ז"ל השיב שאין זה ד"ת דהא אפי' לענין להשביע דייק הש"ך ס"ק ס"ג בבה"ט ס"ק מ"ט ולא היה רק אדם אחד כו' מבואר מזה דאם היה עוד אחד לא הוי כתיב' פרוצ' ואף שזה אינו חושד להשני כלל מ"מ מבואר מדברי רש"י בב"מ דף כ"ו ע"ב בד"ה אימר שותפי כו' דבכה"ג שאינו חושד לאחד לא הוי ברי נגד האידך ומדברי התוספת שם אין סתיר' לזה כו' וא"כ ה"ה בנ"ד אינו מועיל מה שאינו חושד להמשרת שלא הוחזק לגנב דמ"מ לא הוי ברי כתיב' פרוצ' נגד המשרתת ונידון דידן הוא כל שכן טפי דהתם אינו חושד כלום לשותף והכא הא דאינו חושד להמשרתת הוא מחמת שזו מוחזקת לגנב בדברים אחרים ואילו זו לא הוחזק' לגנב היה חושד ג"כ להמשרת ועל כל פנים לא גרע מהא דשותף הנ"ל ומה שזו הוחזק' לגנב אין שום מעל' כמפור' בת' שאל' לגאון שהוא בטור סי' שמ"ח דמוחזק לגנב בדברים אחרים אף דיש עדים על גניבה אחרת אין עליו שום דין כלל היינו שום דין תפיס' או שבוע' אך גוזרין עליו להחמיר כפי שיראה לעיני הב"ד כו' והאריך עוד בזה ומסיים דהדין ברור בנ"ד דלא מהני תפיס' רק אם ירצה להשביעה תלוי בראות עיני הדיין ע"ש עוד.

שטענו הלויתיך עבה"ט עד ונ"ל דאין ראי' משם כו' ועיין בתומים שכתב דנראה עיקר כהרשד"ם דחייב בבא לצאת ידי שמים ע"ש בת' שב יעקב ס"ס ו' (שיובא לקמן סי' רכ"ד ס"א סק"א) כתב בפשיטות כדברי הש"ך ע"ש:

בין תבעו ליורשיו. עבה"ט בשם ש"ך עד לפ"ז אם מודה מקצת כו' חייב ש"ד כו' הנה הש"ך בכאן סותר דברי עצמו לעיל ס"ק נ"ו הובא בבה"ט ס"ק מ"ב והעיקר כדברי הש"ך דלעיל דפטור מש"ד וכ"כ באו"ת ובנה"מ ע"ש אך בספר דגמ"ר משמע דהעיקר כמ"ש הש"ך כאן ע"ש:

וי"א שחייב לשבע כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם אמר אמר לי נכרי עיין בסמ"ע לקמן סי' קמ"ט ס"ק כ"ב ובש"ך שם ס"ק י"ג:

וי"א דכל שאומר כו'. עש"ך ס"ק פ"ב מ"ש א"כ הרי הראב"ד מחלק בין אמר לי אבא כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב אמנם מדברי הה"מ פי"ד מה' טוען נ' דלא ס"ל לחלק וס"ל כדעת הראב"ד דגם ברי מפי אחר הוי ברי. ומ"ש הטור בשם הראב"ד דכשאין העד לפנינו אין משביעים אותו אפילו היסת כ' בת' דבר שמואל סי' כ"ח דזה בשם הראב"ד כמבואר להדיא בבה"ע ואין זה הראב"ד בעל השגה עכ"ל:

אפי' קרוב שלו. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון כו' וע' בת' נו"ב תניינא סי' מ"ג שהשיג על הש"ך בזה וכ' וז"ל אין הנידון דומה לראי' דבשלמא בעובדא דר"ת שהביא הש"ך לפני זה שאבי החתן מוחזק וכשהבן כותב הרשאה לאביו א"כ זה שמגיע להבן זוכה בו האב בהרשאתו והרי הוא מגיע להאב וכיון שהאב מוחזק נשבע על מה שבידו שהרי הוא היודע וברור לו שמגיע סך זה לבנו ושבועתו על מה שבידו אבל במשכון הנ"ל זה שמוחזק במשכון אין לו טענת ברי ואף שיתן בהרשאה לקרובו היודע מ"מ קרובו אינו מוחזק והוא אינו רשאי למסור המשכון לקרובו כיון שהוא אינו יודע בברי איך יוכל למסור המשכון של זה ביד אחר וזה פשוט עכ"ל גם בתומים ובנה"מ חלקו על הש"ך בזה ע' בדבריהם ועמ"ש לעיל סימן ס"ו סק"א:

אומרים למלוה בטל כל שטר. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' צ"ה שכ' וז"ל שנים נתעצמו בדין לפנינו ב"ד ותבע א' מחבירו שחייב לו מנה בשטר והשטר היה מופקד ביד שליש ונאבד ממנו וטען שכבר עבר זמן הפרעון והלוה השיב אמת שאני חייב לך אבל בשטר היה נזכר זמ"פ על עשרה שנים ועדיין לא הגיע זמן ושאלנו בחרם ב"ד להשליש ואמר אמת שהיה מופקד בידי אבל נאבד ממני ואיני זוכר מה היה כתוב שם ופסקנו שהלוה ישבע שכדבריו כן הוא דהוי כמו תביעה בע"פ דנשבע הלוה ונפטר אך הלוה אמר יבטל המלוה השטר דשמא ימצא אחר כך השטר ויפסל אותו לעדות ולשבועה. ויש שרצו לדמות להא דאיתא בח"מ ס"ס ע"ה אומרים למלוה בטל כל שטר כו' ואמרתי שאין דמיונם עולה יפה דהא כ' הה"מ שדין זה הוציאו הגאונים ממ"ש בפרק שבועת הדיינים המלוה נשבע תחלה שמא יוציא הלה את הפקדון ופר"ח ותהיה שבועת הלוה לבטלה כו' ודברי ר"ח אלו כתבו תו' בפרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ד ע"ב) שכתבו פרש"י ויפסלנו לעדות ולשבועה וקשה לר"ת דכ"ש שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנה לרמאי כו' ונראה לר"ת כפירוש ר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה כו' וא"כ לטעם זה למדו הגאונים היכא שיש לחוש שהשבועה יהיה לבטלה כמו בטוען פרעתיך ואח"כ יוציא השטר ויגבה בו אמרי' למלוה שיבטל כל שטר אבל בכעין נ"ד שיהיה פסול לעדות ולשבועה אדרבה כ"ש שידקדק הלוה יותר ולא עבדי' תקנה לרמאי וכן מבואר להדיא בש"ך סי' פ"ז ס"ק ע"ט במ"ש שם דלא משכחת לדינא שכתב המחבר שם סי' ל"ג דאין להשביע היכי דאיכא למיחש שיתברר הדבר אלא בגוונא דאפי' יבאו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח"כ השטר כדלעיל ס"ס ע"ה כו' (וכן מבואר מדברי הש"ך כאן ס"ק פ"ח) ובר מן דין כיון דשניהם מודים שהשטר היה ביד שליש ושליש אינו יודע מה היה כתוב שם ונאבד ממנו אף לדעת רש"י נראה דא"צ לבטל דהתם חשדי' למלוה שיוציא המשכון אח"כ ויתכוון לפוסלו לעדות ולשבועה וש"ש יתחלל לנך משביעין תחלה שאינו ברשותו אבל הכא שא"א לחשדו בזה כיון שלא היה ברשותו וברשות השליש נאבד א"כ למה נחייבנו לזה להפסיד זכותו כו' ועוד דוקא היכי שמבטל השטר מהני שלא להוציא ממון ממנו כההיא דס"ס ע"ה אבל לענין שלא יפסול לעדות ולשבועה מה מהני ביטולו סוף סוף אם ימצא השטר או עדים יתברר שנשבע על השקר בשלמא לענין ממון הודאת בעל דין כמאה עדים ויוכל לבטל כל השטר אף שחייב לו יוכל לומר ששטר זה או עדים יהיו בטלים אבל שלא לפסול אותו לעדות ולשבועה לאחרים לא מהני ביטולו עכ"פ בנ"ד ברור כשמש שאין מחייבים לבטל השטר אלא אדרבה אמרי' ללוה שיותר ידקדק בשבועתו שעדיין לא הגיע זמן פרעון או ישלם עכ"ד ע"ש:

שתבטל כל עדים. עבה"ט מ"ש בשם הט"ז במי שפרע לחבירו ואח"כ בא המלוה והראה לו מטבע מזויפת כו' עד ופסק דהוה ליה כאומר א"י אם חייב אני לך כו' וע' בזה סי' רל"ב ס"ק כ"ד בשם ש"ך שהביא ת' רשד"ם סי' פ' שלא פסק כן אלא דהוה כאיני יודע אם פרעתיך ע"ש וכן הסכים בתשו' אא"ז פמ"א ח"א ס"ס ס' ודחה שם ראיית הט"ז ממתניתין בפרק הזהב ואם היה מכירה כו' תיפוק ליה אפילו באין מכירה אלא שהוא מסופק גם כן צריך להחליפה לו כ' וכתב עליו ואני אומר דאין הנדון דומה לראיה בשלמא גבי מטבע דנתן לו בתורת מכר דאם היה הסלע טובה מעולם לא נתחייב לו אפי' רגע אחת ולא מבעיא היכא דנתן לו הסלע תחלה והוא נתן לו פרוטות דאם הסלע טובה מעולם לא נתחייב לו אלא אפי' נתן השלחני תחלה הפרוטות ואחר כך נתן לו הסלע מ"מ כיון דמעולם לא היה מבורר שחייב לו אם כן אם אומר שא"י שזה הוא שלו הוי כאילו אומר א"י אם אני חייב לך אבל היכא שחייב לו מקודם בהלואה אף אם היו כל מעותיו טובים בעת הפרעון מ"מ מודה שהיה חייב לו מקודם א"כ צריך לידע בבירור שפרעו במעות טובים אבל אם אומר איני יודע י"ל דהוי בכלל א"י אם פרעתי עכ"ד ע"ש (וע"פ חילוק זה יש לדחות גם ראיה השניה של הט"ז ממ"ש המרדכי ס"פ המפקיד והביאו רמ"א בסו' רל"ב סי"ח מכר לו טבעת בחזקת זהב ונמצא בו בדיל כו' ואם אינו מאמינו שנמצא בו בדיל נשבע שא"י כו' הרי דאף שזה היה חייב לתת לו טבעת של זהב ואפילו הכי אמרי' כל שא"י אם הוא של זהב נשבע ונפטר ולא הוי כא"י אם פרעתיך עכ"ד ולפי חילוק הנ"ל לאו ראיה היא דגם שם לא היה מבורר אפי' רגע אחת שחייב לי) אולם בהגה שבבה"ט שם סי' רל"ב בשם הגאון מו"ה עוזר ז"ל חולק על רשד"ם הנ"ל וכתב ולענ"ד פשוט הוא להיפך וראיה מסימן קכ"ו בש"ך ס"ק ס"ט בשם הרשב"א כו' ע"ש גם בת' ושב הכהן ס"ס פ"ד דעתו כהט"ז דהוה כאומר א"י אם נתחייבתי לך (וכתב שם דמ"ש הט"ז דרוב מטבעות אינן מזויפות לרווחא דמלתא כ"כ ועיקר הטעם הוא כיון שכבר פרעו ונסתלק ממנו הוה עכשיו כתביעה חדשה וזה אומר א"י אם נתחייבתי לך וכמ"ש לעיל בשם הרשב"א כו') ע"ש וכן הוא דעת דגמ"ר בסימן רל"ב סי"ט יובא שם בד"ה מקח. וכן נראה דעת הנה"מ לעיל ס"ט ע"ש. וע' בתומים ס"ק כ"ב האריך הרבה בדין זה והעלה בלוקח סחורה ופורע תיכף מעות דלא נחית מעולם על הנותן מעות שום חיוב פשיטא דפטור (והוא מכוון לדברי אא"ז פמ"א הנ"ל) אלא אם חייב ואח"כ פרע וזה מחזיר לו מטבע מזוייף וכסף סיגים בזה יש חילוק דאם זה הלוה לא עיין כלל בהמעות ונתן למלוה חייב לקבלן מיד המלוה דהוה כא"י אם פרעתיך דה"ל למידק ולעיין אבל אם עיין ולא ראה בו סיגים רק אתר כך החזיר לו כסף סיגים מחופה כאשר שכיח הזיופים שאין ניכר בעת נתינה אם כן לא ה"ל למידע ובזה י"ל קים לי כדעת התוספות וסייעתם דבמקום דלא ה"ל למידע אפילו א"י אם פרעתיך פטור והרי זה פטור מלשלם (עמ"ש לעיל ס"ט סוס"ק יו"ד) ע"ש. וע' בספר בית מאיר לאה"ע סימן קע"ח שהאריך גם כן בענין זה ומסיים שדין זה הוא ספיקא דדינא ודעתי העניה יותר נוטה לדעת הרשד"ם (זולת היכא שלא נכנס שעה בחיוב כגון שנתן המעות מיד תמורת הדבר שקיבל דבזה ודאי הוה א"י אם נתחייבתי וכדברי הפמ"א והתומים בריש דבריו הנ"ל) עש"ה. וע' בנ"צ מ"ש בזה:

[סמ"ע אות ז] וגם סס"י פ"ד כתב. נ"ב וטוען א"י אם נתחייבתי וע"א מסייע דלא לוה לכאורה לדעת המ"ל פ"ה מה' שאלה דאינו פוטרי' היכי דאין הנתבע טוען ברי אולם מדברי הרמב"ן במלחמות פ"א דבב"מ והרא"ש שם מבואר דאין חילוק בזה:

[ש"ך אות ט] דדוקא לקמן סי' פ"ח ס' י"ד. נ"ב ע' בש"ך לעיל רסי' כ"ד:

[שו"ע] וישבע מן התורה. נ"ב ואם טען על השאר א"י לא אמרי' בי' משואיל"מ כיון דאתי' מכח גלגול שבועה ס"ל להרבה פוסקים דלא אמרי' בי' מתוך שו"ת בשמים ראש סי' י"ז:

[ש"ך אות יט] וכן נראה עיקר לדינא. נ"ב ע' בש"ך לעיל סי' ל"א סק"ב:

[ש"ך אות כב] אלא במגו דלהד"ם. נ"ב ע' שו"ת ב"י ס"א:

[ש"ך בא"ד] כי היכא שהי' טוען פרעתיך. נ"ב לענ"ד הלשון מגומגם דמשמע דהתם הטעם דיכול להשביעו היינו ג"כ מטעם מגו דהי' יכול להשביעו בטענת פרעתי ע' ב"ש אה"ע סי' א' סק"מ דמגו לחייב שבועה לא אמרי'. ובאמת ז"א דהא התם פסק בהגה באף שיש בו נאמנות דא"י להשביעו על הפרעון יכול להשביעו מחלת לי ובעיקר הדין אף דהו' טענה גרוע בעצמותו מ"מ יכול להשביעו התובע בזה:

[שו"ע] ואם בא לצי"ש. נ"ב ע' בפרישה לקמן סי' ק"ח:

[ש"ך אות כו] שאם תפס התובע בעדים. נ"ב ע' בשט"מ פ"ק דב"מ סוגי' דתקפו כהן בשם הרמב"ן. ומשמע שם דדין זה תלוי במחלוקת הפוסקים בכל הספיקות אם מהני תפיסה וברי. אח"כ ראיתי שכוון ג"כ לזה בס' בית מאיר אה"ע סס"י קע"ז וע"ל סי' שפ"ח ש"ך ס"ק ל"א ודו"ק:

[הגה] נאמן בשבועה. נ"ב מדברי הרשב"א בת' תולדות אדם סי' ב' נראה דחולק ע"ז ואפי' היכא דהי' צריך שכנגדו ע"ש:

[שו"ע] וא"י לשבע ומשלם. נ"ב אם ע"א אומר האמנת אותי להעיד עליך כבי תרי ובקנין ואני מעיד שלוית משמעון והו"א אמת שהאמנתיך עלי אבל מ"מ אני אומר שלא לויתי ע' תשו' נ"ב ח"ב חאה"ע סי' ע"ח:

[ש"ך אות לו] אבל מה שהזכיר מקוד'. נ"ב דמשמע דגם בא"י א"פ ועד אחר מעיד שלא פרע מחרים סתם אף בלא העד לא הי"ל על התובע רק חרם סתם מ"מ אין הע"א פוטרו מהחרם ועמ"ש בגליון הש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ד:

[שו"ע] אבל שלי הוא ה"ל משואי"ל. נ"ב ואם יש לו עד המסייע דדידיה חטף ע' קצה"ח סי' פ"ז סק"ט שמביא בשם שט"מ בב"מ דמהני ע"ש:

[שו"ע] והתובע א"צ לישבע. נ"ב ואם יש להנתבע ע"א שחייב לו רק חמשין דהדין דמ"מ חייב לשלם כיון דהוי משואי"ל הוי קם לממון מ"מ בזה צריך התובע לישבע תחלה מדין ע"א מעיד שהוא פרוע כך מבואר מדברי תשו' הרשב"א שהובא בב"י סי' ע"ה מחודש כ"ד:

[ש"ך אות מז] ואין להקשות דהא כ' הטור. נ"ב לא הבנתי התחלת קו' דהא התם א"נ לומר פרעתי רק במגו דלא שכרתיך וא"כ צריך לישבע כמו שהי' צריך לישבע אלו טען לא שכרתיך דאז ודאי הי' צריך לישבע שבועה דאו' כמו בטוען לא לויתי נגד ע"א ופשוט:

[ש"ך אות נו] וגם משמע דס"ל דבהא. נ"ב ע' בש"ך בסי' זה ס"ק ע"ה דכתב בפשיטות דחייב שבועה דאורייתא וצ"ע:

[ש"ך אות נח] ע"ש ודו"ק. נ"ב ע' בש"ך לעיל ס"ק ל':

[ש"ך אות סד] ותימה האיך יועיל תפיסה. נ"ב ע' בשו"ת שבו"י ח"ב סי' קס"ח:

[ש"ך אות עה] ונ' לא ידענא חייב ש"ד כדין מ"מ. נ"ב ע' ש"ך לעיל ס"ק נ"ו:

[שו"ע] וי"א שחייב לישבע שבועת התורה. נ"ב ואם אמר א"ל נכרי ע' בסמ"ע לקמן סי' קמ"א ס"ק כ"ג ובש"ך שם:

[שו"ע] טענו בספק עפ"ע. נ"ב ע' בסמ"ע לקמן סי' צ"ו סק"ג:

[הגה] שאומר שהוגד לו מפי נאמן. נ"ב ע"ל סי' קמ"ט בש"ך ס"ק י"ג:

[ש"ך אות פב] הרי הראב"ד מחלק בין א"ל אבא לא"ל ע"א כשר. נ"ב אמנם מדברי הה"מ פ' י"ד מה' טוען ה"ה נראה דלס"ל לחלק וס"ל בדעת הראב"ד דגם בברר ע"פ אחר הוה ברי ומ"ש הטור בשם הראב"ד דכשאין העדים לפנינו אין משביעין אותו אפי' היסת כ' בתשו' דבר שמואל סי' כ"ח דזהו הרב אב"ד ולא הראב"ד בהשגות כמבואר להדיא בבעה"ת:

[ש"ך בא"ד בסופו] העולה מזה. נ"ב ע"ל סי' רצ"א בש"ך ס"ק ל"ד:

התובע את חבירו כו'. אסור לטעון שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו ואע"פ שהוא זכאי כגון מי שהי' נושה בחבירו מנה לא יטעננו מאתים כדי שיודה במנה ויתחייב שבועה ויגלגל עליו ממקום אחר הי' נושה מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בבית דין ואודה לו במנה בינו לביני כדי שלא אתחייב לו שבועת התור' היו שלש' נושים מנה בא' וכפר בהן לא יהי' א' תובע ושנים מעידים וכשיוציאו ממנו חלוקו. הי' טוענו מנה ע"פ עד אחד וכפר בו לא יאמר לאחד בא אני ואתה ונעידנו ונוציא גזלה מתחת ידו. כל זה מתבאר מהש"ס פ' שבועת העדות (שבועות דף ל"א ע"א) והתוס' דשבועות פ' ה' ורמב"ם סוף הל' טוען ונטען וסמ"ג עשין ק"ז. ולא ידעתי למה לא הזכירו הטור והמחבר בשום מקום דינים אלו:

אומרים לו ברר דבריך כו'. ואם בירר טענתו ואמר שיש לו עדים ע"ל סי' ע' סעיף ב'. כתב בד"מ וז"ל כתב מהר"ד כהן בתשובותיו בית ב' חדר א' מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק אין אומרים להוציאו להניחו ביד שליש ואח"כ ידונו דכל מילתא דעבידא לגלויי לא מטרחינא ב"ד דילמא יזכה הנתבע ונמצא מחזיק כדין כו' וע"ל סי' ע"ב בדין תפיסה לא משמע כן עכ"ל ד"מ ולא ידעתי היאך לא משמע כן בסי' ע"ב ונראה עיקר כמהרד"ך וכן המנהג:

או הזיק ממונך. אמור האיך נתחייב לך שהרי אפשר שידמה שהוא חייב כגון שחשדו שגנבו או שאמר לו שאתן לך מנה וכיוצא בזה עכ"ל הרמב"ם וכתב הסמ"ע ס"ק א' דהטור והמחבר קיצרו בהעתקת ל' רמב"ם במ"ש הלוית לו או הפקדת בידו או הזיק ממונך דמה לי הלואה ומה לי פקדון או הזיקו אלא ר"ל ברר דבריך אם הלוית או הפקדת או הזיקך או לא הי' שום א' מהן אלא שאתה חושדו שגנב לך כו' עכ"ל ולפע"ד לא קצרו כלום דכוונת הרמב"ם לומר שהב"ד חוששים שידמה שהוא חייב כגון שחשדו שגנבו כו' אבל אין כוונתו שהב"ד יאמרו לו אלא שאתה חושדו שגנב כו' רק שאומרים לו ברר דבריך הלוית או הפקדת כו' וכשישיב הלויתי סגי ואם תבעו מפני שחשדו שגנב כו' ישיב האמת אני חושדו כו' כן נ"ל. גם מ"ש בסמ"ע שבפרישה הוכיח דהטור ס"ל דמוכח מדברי הרמב"ם דלאו משום טעות לחוד צריך לברר אלא גם משום חשד שאנו חושדים אותו שתבע לו מה שאין בידו כו' לא ידענא הוכחה בטור:

צריך לברר דבריו. ואומרים ב"ד לנטען השב על טענתו ופי' התשובה כמו שפירש זה טענתו ואמור אם לוית ממנו אם לא לוית הפקיד אצלך או לא הפקיד גזלתו או לא גזלתו שכרתו או לא שכרתו וכן בשאר הטענות ומפני מה אין מקבלין ממנו תשובה זו שמא טועה הוא בדעתו ויבא להשבע על שקר שהרי אפשר שהלוהו כמי שטען והחזיר זה את החוב לבנו או לאשתו או שנתן לו במתנה כנגד החב וידמה בדעתו שנפטר מן החוב לפיכך אומרים לו היאך תאמר איני חייב כלום שמא אתה מתחייב מן הדין לשלם ואין אתה יודע אלא הודיע לדיינים פירוש הדברים והם יודיעוך אם אתה חייב או אין אתה חייב עכ"ל רמב"ם וכתב הב"ח שנרא' מדבריו שאם התובע תבעו בסתם והוא משיב ג"כ בסתם אין ב"ד נזקקין לא' יותר מלחברו אלא אומרים לשניהם פירשו טענותיכם ואם אינם מפרשים לא זה ולא זה חזר הדין כאלו פירשו שניהם טענותיהם ופוסקים להם הדין אבל אם תבעו בסתם מנה יש לי אצל פלוני והוא משיב יברר ויפרש מאיזה צד אני חייב לו כי אינני יודע משום חוב אז אומרים ב"ד לתובע אומר לו מאיזה פנים הלוית או הפקדת כו':

דשמא טועה כו'. כתב בד"מ ובסמ"ע ס"ק ב' בשם הנ"י פ' המוכר בית דף קצ"ג ע"א דלא דייקי' בדבריו של אדם שיהיו כנגדו אם לא אמרן ממש ולעולם אמרינן דדרך שטות הוא דיבר ללא צורך ע"כ וחפשתיו ולא מצאתיו:

אם נראה לדיין כו'. כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סי' ה' באם הנתבע ביקש שהרובע יברר דבריו והתובע אינו רוצה דלא ישביעו להנתבע כי שבועת היסת תקנת חכמים היא ולא ישביענה אלא בטענה מבוררת ע"כ ומביאו ב"י וד"מ וסמ"ע ס"ק ה' ונראה דמיירי שהב"ד מסופקים ואינן יכולים לעמוד על דעת התובע אם יש לו רמאות בדבר דאי נראה להם שיש לו רמאות בדבר אפי' בשבועה דאוריי' דלאו תקנת חכמים היא לא משבעינן לי' ואם נראה להם שאין רמאות בדבר אפי' בהיסת משבעינן ליה אלא ודאי כדאמרן

חייב לישבע מן התורה. אמרינן בש"ס בכמה דוכתי מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה דאין אדם מעיז בפני בעל חובו והאי בכולי בעי דלכפריה והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו והאי בכולי בעי דלודי ליה והאי דלא אודי ליה אשתמוטי הוא דקמשתמיט מיניה סבר עד דהוי לי זוזא ופרענא לי' ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכא דלודי ליה בכולי:

ואם יש א' שמסייע וכו'. דיני עד מסייע יתבאר על נכון לקמן סי' פ"ז סעיף ו' עמ"ש שם:

מנה היה לאביך בידי כו'. כ' הסמ"ע וז"ל והא דקאמר לאביך אין לומר משום דאלו אמר כן לחבריה יכול לומר ידעתי מזה ודעתי היה לתבוע לך הכל דהא כתב הטור בסי' פ"ז ס"ז (והמחבר שם סעיף י"ד) בכיוצא בזה חלוקים דרואין אנו אם כמערים קדם הנתבע או לא וה"ל לחלק ג"כ כאן בהכי אלא אורחא דמילתא נקט לאביך דמסתמא המלוה או המפקיד תובע פקדונו או הלואתו משא"כ אביו שמת וכ"כ התוספת ע"פ שיטת פירושם אלא שלפ"ז גם בסמוך ס"ו הל"ל אביך הלויני כו' ושם נקט לשון הטור הלויתני כו' עכ"ל ודבריו סתומים גם מ"ש אלא שלפ"ז גם בסמוך ס"ו הל"ל אביך הלויני כו' לא ידענא מאי קאמר אבל אני אפרש דלקמן סי' פ"ח סעיף ל"ב כתבו הטור והמחבר א"ל מנה לך או לאביך בידי ופרעתי מחצה והשיב זה לא הייתי זכור אך אתה הזכרתני יודע אני שלא פרעת כלום פטור ואפי' משבועת היסת שאינו אלא כמשיב אבדה ע"כ ושם לא חלקו בין מערים או לא משום כיון שזה עצמו מודה שלא הי' זכור אם כן אינו כמערים משא"כ כאן שאומר ידעתי מזה ודעתי הי' לתבוע לך הכל אפי' לא הזכרתני (שוב מצאתי בסמ"ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעות מחלק בהדיא כמ"ש וז"ל בס"ק ח' אין לומר כו' יכול לומר ידעתי כו' ור"ל לאפוקי אם אמר הזכרתני דלכ"ע הוי כמשיב אבדה כיון דהוא הזכירו וכמ"ש בס"ס פ"ח ודו"ק עכ"ל בסוף הספר) ומ"מ אינו מוכרח שיהיה בזה חילוק בין כמערים או כמודה דדוקא לקמן סי' פ"ח סעיף י"ד מחלקינן בהכי משום שתבעו מתחלה חטים מה שאין כן הכא שלא היתה תביעה מתחלה כלל וכן נראה לכאורה מדברי בעה"ת שער ז' ח"ב בשם הרמב"ן וז"ל ויש לנו לברר לוה שאמר למלוה מעצמו מנה לך בידי ופרעתיך מחצה השיבו מלוה לא הייתי נזכר אך אתה הזכרתני ונזכרתי שהלויתיך מנה ולא פרעת לי מי אמרי' ה"ז מודה במקצת ונשבע או לא ובזה השיב הרמב"ן ז"ל זו בידינו הוא שאין מודה מקצת חייב אלא כשקדמה תביעה להודאה אפי' בנזכר מעצמו כגון שהודה לו בנ' ואמר לו מנה שלם אתה חייב פטור כדאמרי' בשבוע' הדיינים טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים אם כמודה פטור שמעת מיניה שאע"פ שהשלים דבריו ונמצא טענ' חטים ושעורים והודאה באחד מהם פטור משום דבעינן טענה שלמה ואחר כך הודה במקצת ולשון חכמים נמי כך הוא מודה מקצת הטענה כו' (וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות פ' הנזקין) משמע שהשאלה היתה בטוען הזכרתני והרמב"ן השיב דאפי' בנזכר מעצמו לא הוי מודה מקצת כיון שלא קדמה תביעה להודאה ומייתי ראיה מטענו חטים והודה לו בשעורים ולא מחלק בהודה לו נ' ונזכר שחייב לו ק' בין מודה כמערים משום דדוקא בטענו חטים כיון שהיתה מקצת תביעה יש לחלק בהכי משא"כ בהודה לו בנ' שלא היתה שום תביעה כלל בכל ענין פטור ואפי' אם תמצא לומר דבכאן נמי יש לחלק בין כמערים או כמודה (וכן לרב האי גאון שהבאתי לקמן סוף סי' פ"ח דאפי' ביורש יש לחלק בין כמערים או כמודה ע"ש) מ"מ נשמע דהיכא דאין הדיין יכול לידע אם הודה כמערים או כמודה והוא אומר ידעתי שאתה חייב לי ובדעתי הי' לתבוע ממך מנה פטור מש"ד ובשבוע' היסת נראה דחייב וכמ"ש לקמן סי' פ"ח סעיף ל"ב דלענין שבוע' היסת לא בעינן שתקדים תביעה להודאה ואפי' להטור והמחבר שם דוקא שטוען לא הייתי זכור אז פטור משבועת היסת משא"כ הכא שטוען ידעתי וטוען ברי חייב היסת ואולי יש לפרש גם דברי הסמ"ע לענין דינא כדפי' ודוק:

פטור כו'. דהוי כמשיב אבידה ועמ"ש לקמן ספ"ח סל"ב בשם רב האי ושאר פוסקים באריכות מדינים אלו:

וישבע מן התורה על השאר כו'. עמ"ש לקמן סי' פ"ז ריש סעיף ה':

אבל אם כתבו שטר כו'. פי' ואין הלוה מודה על מה שבשטר או קנין וע"ז כ' הב"י ואינו נראה בעיני דאע"ג דשטר הוה הילך היינו היכא דמודה מה שבשטר (דבכה"ג מודה הב"י דשטר הוי הילך וכמש"ל סי' פ"ח סכ"ח ע"ש) והב"י מציין מ"ש הגה' מרדכי ודוקא בעדות בע"פ כו' ע"ש דהגהת מרדכי מיירי להדיא שאין הלוה מודה דלא כהב"ח שהשיג על הב"י וסבר שמציין למעלה בשטר דקא מודה עיין בב"י ובהגהת מרדכי שם ותראה שכן הוא והיש מי שחולק שכתב הר"ב הוא הב"י ומביאו בד"מ והיינו שכתב הב"י וד"מ ועיין בהר"ן ר"פ שבועת הדיינים ר"ל דלא פטר התם אלא משום שעבוד קרקעות משמע לכאורה הא לאו הכי לא הוי הילך ונפקא מינה במקום דלית ליה קרקע דאע"ג דאנן קי"ל דאע"ג דלית ליה קרקע ה"ל שטר הילך כמ"ש לקמן סי' פ"ח סכ"ח ס"ק מ"ז היינו דוקא היכא דקא מודה אבל אם אינו מודה לא שייך הילך אלא אם כן יש לו קרקע דאז פטור משום שעבוד קרקעות או משום דכיון שאינו יכול לכפור הוי קרקע הילך כמו שפי' רש"י רפ"ק דמציעא וכן נראה עיקר לדינא ומדברי הסמ"ע ס"ק י' וי"א. נראה שהבין דברי הר"ב דמיירי בשטר שעבוד קרקעות דלסברא הראשונה הוי הילך משום שטר ש"ק והסברא האחרונה חולקת בזה וגם נראה מדבריו דבשטר אין חילוק בין מודה או לא וזה אינו וכמ"ש ועוד דא"כ קשה דכאן כתב הר"ב ב' דעות ולקמן ר"ס פ"ז כתב הר"ב וי"א דמשכון חשיב הילך דהא אפי' שטר חשיב הילך משמע דבשטר ליכא מאן דפליג אלא ודאי כדפרישית ודוק:

ויש מי שחולק. כו' כתב הסמ"ע עמ"ש ר"ס פ"ז דנראה דהדין עם החולקים עכ"ל ונ"ל דר"ל החולקים הראשונים דהוי הילך כמ"ש בסמ"ע לקמן סי' פ"ז ס"ק י' דשטר הוי הילך ולפי מה דפרישית דכאן מיירי באינו מודה הדין עם החולקים האחרונים:

כשתבע מלוה כו'. משמע דבמלוה אפי' ראו עדים בידו אותן מעות עצמן בשעה שכפר לא הוחזק כפרן דיש לומר אשתמוטי קמשתמיט והי' צריך המעות לאיזה עסק אחר:

אבל אם תבעו חפצים כו'. ה"ה מעות של פקדון אלא אורחא דמילתא נקט דמעות מן הדרך שנותן אותו ביד הנאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר וכמ"ש בסמוך עכ"ל סמ"ע ואלו ראה דברי המחבר בבדק הבית לא כתב כן שכתב שם על דברי הטור וז"ל ודברי רבינו אינם מדוקדקים שכתב אבל טענו מנה של פקדון כו' ובמה יודע שאותם מעות היו של פקדון וצ"ל שטענו חפצים שוים מנה והעדים מעידי' שראו עתה בידו מאותם חפצים שוה נ' ועי"ל דבטענו מעות וראו בידו היינו לו' שהודה בפניהם שיש בידו נ' של פקדון וכעין תשובת הרא"ש שאכתוב בסמוך עכ"ל הרי דבכוון שינה המחבר ל' הטור וכתב חפצים דמעות במה יודע שאותם מעות היו של פקדון גם מ"ש הסמ"ע שנותן אותו ביד הנאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר כו' לא ברירא לי וכמ"ש בס"ק י"ז וע"ק לי שמעות של פקדון אפי' מעידים העדים שהם אותם המעות עצמם היאך שייך לו' הוחזק כפרן הא גם בהו י"ל אשתמוטי קמשתמיט כמו בהלוא' וכמ"ש לקמן סי' רצ"ב סעיף ז' בשם התוס' פ' אלו מציאות ריש (בבא מציעא דף כ"ט) דאפי' הם בעין יכול לשלם לו מעות אחרים וכדבריהם מוכח בש"ס פרק המפקיד (בבא מציעא דף מ"ג ע"א) ואם הפקידם צרורים וחתומים בענין שאסור להשתמש בהן כמו שנתבאר בסי' רצ"ב שם אם כן דמי ממש לחפצים ואולי ט"ס יש בסמ"ע כאן ודבור זה צ"ל על מה שכתב המחבר ברישא בד"א שתבע מלוה כו' או קאי אסיפא דסיפא וה"ק וה"ה מעות של פקדון כשצרורי' וחתומי' בעינן ראו בידו וא"כ כוונתו לענין הדין כמו שכתבתי ולפי זה י"ל דגם הטור מיירי במנה שהפקיד לו צרורים וחתומים וא"צ לדחוק כמו שכ' בב"ה גם בלאו הכי ל"ק מה שהקשה בב"ה דהא י"ל שראו עדים שהפקיד בידו נ' ולא זזה ידם מן המעות עד עתה או שחתמו המעות מיד בענין שידוע להם בבירור שיש בידו נ' של פקדון אך משום דעדיין קשה הא כיון שמותר להשתמש במעות י"ל אישתמוטי קמשתמיט ולא הוחזק כפרן לכן מה"ט א"א לפרש מנה אלא בצרורים וחתומים או כעין תשובת הרא"ש וכמ"ש בס"ק י"ז ודו"ק:

שראו בידו כשנתבע מאותן חפצים. ה"ג ולא גרסינן כשנשבע דכשנשבע גם במלוה פסול ושכנגדו נשבע ונוטל וכמו שמוסכם מכל הפוסקים וכמ"ש הטור והמחבר גופיה להדיא לקמן סי' צ"ב ס"ד וכ"כ הסמ"ע:

כשנתבע כו'. אבל אם לא ראוהו בידו בשעה שכפר בב"ד אף שראו בידו קודם לכן לא הוחזק כפרן דדלמא נאבד ממנו ואשתמוטי קמשתמיט עד שימצאנו הלכך נשבע שבועת התורה ונפטר כמו במלוה ודוקא כשהפקיד בידו חפצים או מעות שלא להשביחן בעינן ראו עתה בידו אבל אם נתן בידו מעות להתעסק בהן ולהשביחן הוחזק כפרן אפי' לא ראוהו עתה בידו וכמ"ש הרא"ש בתשוב' והמחבר לעיל סי' ל' סעיף ה' שהרי לא הופקד בידו חפץ מבורר שיאמר לא ידעתי היכן הוא אלא מעות הפקידו אצלו ואע"ג דלהשביחן נתנו לו ונתנו לו ג"כ להוציאן מ"מ ה"ל לגלות הדבר שהוציאן ולא הי' צריך לשלם מיד משא"כ בלוה שצריך לשלם מיד לכך משתמיט עד שיהי' לו מעות כן כתב הסמ"ע לעיל סי' ל' ס"ק י"ח וכאן ס"ק י"ג. ולפי ע"ד נראה דאף בלהשביחן כל היכא שי"ל שנאבד המעות לפי שעה אינו פסול דהי' סבור משתמיטנ' עד דבחישנא (דליכא למימר דאע"ג דנאבד חייב באחריות' דהא בעיסקא פטור כדלקמן סי' ק"ח סעיף ד' ועוד דליכא למימר שקבל עליו אחריות דא"כ מכ"ש דלא מפסל דהא ה"ל לוה ושייך אשתמוטי קמשתמיט אלא כמ"ש ודוק) ואי משום שלא אמר שהוציאן אין לפסלו דדילמא לא הי' רוצה לומר כן שיחייבהו בחנם שבאמת נאבדו ממנו ויהא פטור ועוד דלא מסתבר לפסלו בשביל שלא אמר דבר שאינו אמת אלא תשובת הרא"ש והמחבר סי' ל' מיירי שאותן חמשים זהובים הם ביד ראובן והם ממעות של שמעון שנתן להנתבע להשביחן ואח"כ כפר שלא נתן לו שמעון כלום ובאו עדים שהוד' וידוע שהי' אז אותם נ' זהובים ביד ראובן כגון שיש ביד הנתבע שטר עליו או שהלוה אותם לראובן בעדים לזמן פלוני והוא בתוך הזמן וכה"ג רק כדי שלא תקשה דהלא אין העדים מעידים שהיה בביתו ממש לכך קאמר הרא"ש דדוקא בחפץ מבורר צריך שיעידו שהי' בביתו ממש משא"כ כשנתן לו מעות להשביחן ואולי גם כוונת הסמ"ע כן אלא דר"ל אמאי יהא פסול דלמא משתמיט שלא יצטרך לשלם מיד ואי משום שהוציאן לא הוי שולח יד בהכי כיון שניתנו לו להוציאן ולהשביחן לכך קאמר דהא לא היה צריך לשלם מיד אלא שפשט דבריו לא משמע כן וגם לא ה"ל לחלק בין להשביחן ושלא להשביחן דהא בלהשביחן גופי' יש חילוק וכמ"ש גם מלשונו בס"ק י"ג לא משמע כן ועכ"פ מה שכתבתי נ"ל ברור לדינא ודוק:

והתובע נשבע ונוטל היינו משום שלא הוחזק כפרן רק על המקצת מ"ה צריך לישבע על השאר דלאותו ממון הוחזק כפרן ולא לממון אחר כמ"ש בסימן ע"ט ס"ה משא"כ כשהוחזק כפרן על כל הממון דאז זה שכנגדו נוטל בלא שבועה וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ח וכן נ"ל לעיל בסימן ל' ס"ה דסתם וכתב הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם ק"ק ור"ל בלא שבועה היינו ג"כ שהוחזק כפרן על כולו עכ"ל סמ"ע. וראש דבריו פשוט. וסוף דבריו תמוה דפשיטא דגם בסי' ל' ס"ה לא הוחזק כפרן רק במקצת ואינו נוטל אלא בשבועה (וכן הוא להדיא בתשו' הרא"ש החדשים שנדפסו בשנת שס"ז) ומ"ש סתם היינו משום דלא מיירי התם אלא מדין צירוף עדות אבל מדין שבועה לא איירי התם. שוב מצאתי בס' גדולי תרומה דף ס"א האריך בזה והניח דברי תשובת הרא"ש בצ"ע ולפעד"נ פשוט כדפי':

ודוקא שהכירו כו'. אבל אם נתחייב כו'. בסמ"ע סימן פ"ז ס"ק ט"ז נראה שהבין החילוק בין שני הדינים האלו דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינים אותו או שנתחייב ע"פ ב"ד כגון שטען פרעתיך כך וכך לפי שנתתי עבורך רבית והב"ד מכירים שאין המלוה חייב לשלם לו הרבית לפי שהוא רבית קצוצה וכה"ג ע"ש ולפעד"נ דאם נתחייב ע"פ ב"ד אף ע"פ שלא הודה בכלום חייב שבועת התורה דהאיך יעלה על הדעת דחיוב ע"פ ב"ד יגרע מהעדאת עדים והא בכל דוכתא ב"ד חשוב טפי מעדים וגם כל הקלים וחמורים דילפינן בש"ס העדאת עדים מפיו שייכי טפי בב"ד ע"ש. והכי משמע נמי ממ"ש הרמב"ם ספ"ד מה' גזלה בשם יש גאונים דאם אמר על המקצת אין חטפי ודידי חטפי והי' ע"א שחטף ועל המקצת אומר לא חטפתי חייב ש"ד כיון דנתחייב במקצת לשלם ע"פ ב"ד והובא בטור לק' סי' שס"ד ובסמ"ג ובמרדכי ורבי ירוחם וכמ"ש לק' סי' פ"ז סעיף ה' ס"ק י"א ונהי דהרמב"ם פליג שם וס"ל דאינו חייב אלא היסת וכן פסק המחבר סי' שס"ד סעיף ו' היינו משו' דאין הב"ד יודעים בבירור שחייב לו שהרי הוא כופר עדיין ולא נתחייב ע"פ עדים ולא ע"פ הדין רק מכח ע"א משום שאיל"מ אבל כשהב"ד יודעים בבירור שחייב לו לפי שאותו פרעון לא חשיב פרעון ע"פ הדין וכה"ג פשיטא דגם הרמב"ם מודה דלא מסתבר כלל לו' דחיוב ע"פ ב"ד יגרע מהעדאת עדים (וכן משמע להדיא מדברי העיר שושן לק' סימן שס"ד סעיף ו' עיין שם) והכי משמע נמי מדאמרינן בש"ס רפ"ק דמציעא אר' חייא קמייתא ותנא תונא שנים אוחזין בטלית כו' והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי כו' ונהי דמסיק התם בש"ס דליכא ראיה ממתני' היינו משום הקושיא דפריך התם כי היכא דאנן סהדי בהאי אנן סהדי בהאי כו' אבל אי לאו הך פירכא הוה בית דין חשוב כמו העדאת עדים מטעמא דאנן סהדי. ואף ע"ג דמודינא דהיכא דלא נתחייב אלא מתוך שאינו נאמן לא מיקרי מודה מקצת כגון בהך דסוף פרק ד' מהלכות גזלה שכ' הרמב"ם וכן אם טענו ק' ואמר ליה על נ' אל תפרעני אלא בעדים וא"ל פרעתיך וכן אם טענו ק' וא"ל נ' להד"ם ונ' איני יודע אם הלויתני ויש לו ע"א שהלוה לו נ' וכן בטען על כל הק' להד"ם והביא ע"א שלוה נ' ואמר לויתי ופרעתי דחייב בנ' מכח מתוך שאיל"מ ואינו חייב ש"ד על השאר מטעם שכתב הרמב"ם וכן כל כה"ג וכמ"ש לקמן סי' פ"ז (וא"כ) ליכא לאקשויי דהא אנן סהדי וכדפריך בפ"ק דמציעא היינו משום דכיון שאין הב"ד יודעים בבירור שחייב לו רק שאנו פוסקים כן מכח מתוך שאיל"מ ואינו נאמן לא שייך לומר אנן סהדי דהא מ"מ יכול להיות שאומר אמת ובפרק קמא דמציעא כיון דהאי תפיס ביה הוה כאלו אנו יודעים בבירור שהוא שלו אבל אי תימא דאפי' הבית דין יודעים בבירור גמור שחייב לו נ' כגון שטעה הלוה בדין אינו חייב שבוע' התורה א"כ היאך מדמה בש"ס אנן סהדי דב"ד להעדאת עדים אלא ודאי כדאמרן והלכך אם ראובן תובע לשמעון ק' וזה אומר נ' פרעתיך ונ' נתתי עבורך רבית והבית דין מכירים שהנ' רבית אסור לשמעון ליקח מפני שהוא רבית קצוצה ונמצא שנתחייב שמעון לשלם חמשים ע"פ מה שהכירו הבית דין מתוך הודאתו שהודה שהלוה לו מאה ולא פרעו עדיין רק חמשים לפי דבריו חייב שבועת התורה שהרי הבית דין עדים במה שהודה שנשאר עליו וכן אם ראובן תובע לשמעון ק' והוא משיב נ' פרעתיך בעצמי ונ' אתה חייב לי מפני שנעשית לי ערב בעד פלוני בעד נ' והב"ד מכירים שהערבות הוא אינו ערבות כגון שנתערב לאחר מתן מעות וכה"ג או שאומר נ' פרעתיך שהמחתיך במעמד שלשתן אצל פלוני והב"ד מכירים שאותו המחא' אינו כלום לפי שלא הי' לו לשמעון אצל אותו פלוני כלום בשעה שהמחהו וכדלק' ר"ס קכ"ו וכל כהאי גוונא חייב שבועת התורה שהרי נתחייב בבירור ע"פ הדין וא"כ הב"ד עדים עליו במה שנשאר חייב והכי משמע להדיא מדברי הבעל התרומות והמחבר והר"ב שכתבו ומתוך טענתם הכירו הב"ד שעדיין חייב לו מאותן שתי הלואות ך' דינרים כו' ואי כהבנת הסמ"ע ה"ל למימר ומתוך טענתם נמצא שהוד' שעדיין חייב לו ך' דינרים כו' ועוד שכתבו ה"ל כשנים מעידים כו' ואי כהבנת הסמ"ע ל"ל למימר דה"ל כשנים מעידים תיפוק ליה דהוי הודאת פיו דמה לי אם הודה בפני ב"ד בתחלת טענתו או הודה בסוף טענתו פשיטא דבכל גוונא מודה מקצת הוא. ועוד שכתבו שהרי הב"ד עדים במה שהודע כו' ואם איתא הל"ל שהרי הודה שנשאר חייב כך וכך כו' וכן הר"ב כ' ודוק' שהכירו הב"ד שהודה עדיין כו' ואם איתא הל"ל ודוק' שהודה שעדיין חייב במקצת כו' אלא ודאי כוונת הבעה"ת והרב והמחבר לו' שהוא אינו מודה בכלום רק אומר נ' פרעתיך כך ונ' פרעתיך מחמת שנתתי עבורך רבית או שנעשית לי ערב בעד פלוני או שהמחתיך במעמד ג' וכה"ג והב"ד מכירים שעדיין חייב לו נ' לפי חשבונו לפי שאותו פרעון שנתן בעדו רבית או שנעשה לו ערב או שהמחהו לא חשיב פרעון א"כ הב"ד עדים במה שהודה שלא פרעו ממש רק שלפי דעתו היה חשוב פרעון והב"ד עדים במה שהודה שנשאר עדיין חייב לו כך וכך וחייב שבועת התורה והרשב"א בתשוב' שהביא ב"י לק' ר"ס פ"ז שכתב בענין נתתי עבורך רבית דלא חשיב מודה מקצת נ"ל שהמעשה היה שראובן תבע לשמעון שהלוהו ק' והשיב שמעון על הכל להד"ם ועוד שאתה חייב לי נ' בעבור שנתתי עבורך רבית ובא ע"א שהלוה לו נ' והשיב על הנ' פרעתיך בענין דהוי משואיל"מ על הנ' וראובן מודה לו שנתן עבורו רבית נ' ומ"מ אלו היה כדברי שמעון שפרע לו הנ' שמעיד העד היה שמעון פטור ועתה נתחייב במקצת מכח מתוך שאיל"מ ואלו היינו מחייבים לראובן שיחזיר לו הרבית הי' שמעון כופר בכל לפי שהי' מנכה הנ' מה שנתחייב לו ע"פ העד מחמת הנ' שנתחייב לו ראובן בעד רבית ופסק הרשב"א דאע"פ שראובן מודה שאמר לו להלות ברבית רבית קצוצה היא ומתחייב שמעון באותו סך הרבית לענין שאינו יכול לנכות לו ומ"מ אין חיוב זה עושהו מודה מקצת כיון שלא נתחייב בנ' אלא מתוך טענת הכפיר' שהרי אמר על הכל איני חייב לך רק שנתחייב ע"פ עד א' ודוק. ואפי' אם תמצא לו' שדעת הרשב"א אינו כן מ"מ לדינא נראה עיקר כמ"ש הבע"ת ועל כן המחבר והר"ב כתבו כאן כדברי בעה"ת ולא הביאו בש"ע דברי הרשב"א בזה דאם טוען נתתי עבורך רבית כו' וגם בד"מ לא הביאו נראה דס"ל כבעה"ת בזה וכן עיקר (וכן משמע מדברי הר"ן פרק שבועת הדיינים שהבאתי לק' סי' פ"ז ס"ה ע"ש) ועיין מ"ש עוד מדינים אלו לק' סי' פ"ז סעיף ה' ס"ק י"ב:

והילך פטור. הטעם דמה שנותן לו ה"ל כמאן דנקט ליה התובע בביתו ובהמותר ה"ל כופר בכל וע"ל סי' פ"ז ס"ק י"ב:

יש לי בידך כנגדו כסות וכלים כו'. בב"י ובד"מ כתבו דאם טוען שיש בידו כסות וכלים בפקדון דאז אינו יכול לישבע נגדו אא"כ כפר בו התובע אבל אם טוען נאנסו הרי התובע פטור בש"ד והנתבע אינו יכול לישבע שיש בידו כנגדו עכ"ל סמ"ע וכתבו הר"ב בהג"ה סי' ע"ב סעיף י"ז ועמ"ש שם:

אבל אתה מחלתו כו'. משמע דאינו נאמן לטעון טענת יש לי בידך כנגדו או מחלתו או נתתו כו' אלא במגו דלהד"ם או במגו דפרעתי וכן משמע מדברי הר"ב לעיל סי' ע' סוף סעיף א' וכן כ' המרדכי פ"ק דב"ב בשם מהר"מ וכתב שגם דעת הרמב"ן כן ובתשו' מהר"ר אלי' ן' חיים סי' כ"א השיג עליו שלא נראה כן מדברי הרמב"ם שכ' ר"פ א' מה' טוען הטוען מטלטלים על חברו וכפר בכל ואמר להד"ם או שהודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא זה והילך או שאומר אמת שהי' לך אצלי אבל מחלתו לי או נתתו לי או מכרתו לי או החזרתי לך כו' בכל אלו ישבע היסת ויפטר ע"כ מדכתב טענת המחילה בכלל טענות המועילות בעצמם להפטר כגון טענת פרעתי או החזרתי משמע דטענת מחילה מועלת בפני עצמה אפי' בלא מגו עכ"ד ולא ירדתי לסוף דעתו דהא הרמב"ם נקט נמי נתת או מכרת לי ובכה"ג פשיטא דאינו נאמן אלא במגו וכמו שמוכח בש"ס בכמה דוכתי ומוסכם מכל הפוסקי' לעיל סי' ע"ב וכמה דוכתי וברמב"ם גופיה בפ"ט מה' טוען בהרבה מקומות דאינו נאמן לטעון נתת או מכרת לי אלא במגו דלהד"ם או החזרתי אם כן ע"כ נתת לי או מכרת לי לא הוי דומיא דהחזרתי א"כ הרמב"ם דנקט מחלת לי או נתת לי או מכרת לי כו' משמע דמחלת לי דומיא דנתת או מכרת לי כו' וכ"כ הר"ב בהג"ה לקמן ר"ס ע"ח דאינו נאמן לטעון מחלת לי היכא שהוא תוך זמנו היינו מטעם שכתב המרדכי שם דאינו נאמן לטעון מחלת אלא במגו ואע"ג דלקמן סי' פ"ב סי"א יש אומרים דיכול הלוה לטעון מחלת לי אע"ג שיש שטר ביד המלוה היינו לענין להשביעו למלוה כי היכא שהיה טוען פרעתיך ועמ"ש לקמן סימן פ"ז סוף סעיף כ"ז ס"ק ס' [ס"ח]:

ואפי' ב' מעידים כו' נאמן כו' במגו דפרעתי דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים כדלעיל ר"ס ע' וכתב בפסקי מהרא"י סי' פ"ד דה"ה אם טוען אביך חייב לי כנגדו נאמן במגו אע"פ שבטענה זו אינו יודע שמשקר ובמגו היה מעיז אמרי' שפיר מגו כה"ג ומביאו ב"י וד"מ וכן כתב בקצרה בתשו' מבי"ט ח"א סי' קפ"ז ופשוט הוא וכן מצאתי בריב"ש סי' שצ"ב וז"ל ואף אם היה משה חי והיה תובעו הכוס היה נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דה"ל מגו דמעיז אפ"ה בשבועה מיהו מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן במגו דאי בעי אמר לקוחים הם בידי ואע"ג דאי אמר לקוחים הם בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטריה משבועה כי ההיא דרבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענ' ישבע כו' וכההיא דר"פ כל הנשבעים שבועת השומרין דחייב רחמנא היכא משכחת לה ניהמני' מגו דאי בעי אמר החזרתי אבל בשבועה מהימן וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו וכן הסכמת האחרונים ז"ל עכ"ל ועיין מ"ש לקמן ס"ס פ"ב בדיני מגו באות ו' ועיין מ"ש לק' סי' צ"ב סעיף ב':

שגזלתני. או גנבתני חע"ג דלדברי התובע חשוד הוא משביעינן ליה כיון שלא נעשה חשוד ע"פ עדים כדלקמן סי' צ"ב ובב"י הביא דברי תלמידי רשב"א מחלוקת הגדולים אם יש להשביעו כשטוען לקחת ממני רבית וכן הוא בחדושי ריטב"א ריש מציעא והסכמת הפוסקים דיכול להשביעו כמו שנתבאר בי"ד ס"ס קס"ט ולקמן סי' פ"ב סעיף י' ועמ"ש שם וע"ל סי' פ"ז סכ"ה בהג"ה ס"ק נ"א:

שהלויתיך כו'. וה"ה שגזלתני שאין חילוק בין גזלה או פקדון והלואה בכל דינים אלו וע"ל סימן שס"ה:

לצאת ידי שמים ישלם כו'. כתב הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שאם תפס התובע בעדים מפקינן מיניה שאין תפיס' מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים. ונ"ל דהא נקט תפס בעדים היינו משום שהתובע טוען ברי והוא הדין בסעיף י' באומר מעצמו גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך (וכן לקמן סי' ע"ו סעיף א' וכה"ג) דחייב לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדים כיון שאין התובע טוען ברי ודו"ק:

חייב לשלם. משום דכיון דודאי חייב לו וספק אם החזיר לו בכה"ג אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ונראה דאפי' ספק הפרעון הוא קודם ההלואה כגון שהיה לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיעה הלוה לו ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא היה שוה רק חמשים והלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ואפשר היה שוה מאה ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שהמאה שהלויתני יצאו בק' של דמי הפקדון אפ"ה חייב הלוה לשלם לו חמשים דמכל מקום הוי ליה החיוב ברי והפטור ספק ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף. וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים:

ואין התובע צריך לישבע. כיון דהנתבע טוען שמא דאין נשבעים אפי' היסת על טענת שמא כדלקמן סעיף י"ז:

ואם חזר כו' נאמן בשבועה. ומהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' נ"ה כ' דדין זה אינו אלא לשערי רב אלפס שפסק באיני יודע אם פרעתיך צריך התובע לישבע א"כ לא הוי ממש כחוזר וטוען שהרי עדיין לא נתחייב לו דדלמא לא ישבע אבל לפי מאי דקי"ל דנוטל בלא שבוע' אינו חוזר וטוען כלל אף שזה אינו קרוי חוזר וטוען ממש שהרי בתחל' היה נסתפק אם פרע או לא ואח"כ נזכר מ"מ מאחר דדינו לשלם בלא שבועה אין לך חוזר וטוען גדול מזה עכ"ל וע"ל סי' ע"ט סעיף ט' ומ"ש שם:

לא תבעו כו' ואיני יודע אם החזרתי לך פטור. ואפי' אם הלה משיב לו אח"כ ברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאין אני יודע מהלואה פטור. כן משמע מסתימת דברי הפוסקים שלא חילקו בכך וכן יש להוכיח מן הש"ס פ' הגוזל בתרא דאל"כ לא הוי צריך להוציא לישנא דחייב מפשוטו אלא ה"ל לאוקמי בכה"ג ע"ש. אבל שבועת היסת נראה דחייב (ועמש"ל סעיף י"ז בשם תשו' מבי"ט) ול"ד לדלקמן ספ"ח סעיף ל"ב דהתם כיון שטוען ברי שפרעתיך אית ליה מגו והוי משיב אבדה משא"כ הכא שטוען איני יודע וגם בלאו הכי שדיתי נרגא בהך דלקמן סי' פ"ח סל"ב ע"ש ודוק:

והלה אומר ודאי לי כו'. אבל אם לא אמר ל' ודאי לא ומטעם שיתבאר עכ"ל סמ"ע ולפעד"נ דלשון ודאי בטור ומחבר הוא לאו דוקא (ובמרדכי יש לפרש ל' ודאי שהב"ד יודעים בו שבודאי א"ל שאינו חייב לו) וכן מוכח מהראייה שבתשו' מהר"מ דפוס פראג סי' קל"ה והובא בהרא"ש ומרדכי פרק יש נוחלין ובתשו' הרמב"ן סי' קי"ז דלאו אחונ' את כו' וכן משמע עוד ממ"ש המרדכי אחר תשוב' מהר"מ וז"ל וראיי' ממי שטענו חטים והודה לו בשעורי' פטור ופירש"י שמחל לו שעורי' מדלא טענו אלא חטים עכ"ל וגם בסוף דברי מהר"מ במרדכי שם כתוב אלא ודאי מה שאמר אינך חייב לי מחל לו בלבב שלם ולא כתב ל' ודאי וגם בהרא"ש פרק י"נ (וכן בדברי מהר"מ שבתשובת הרמב"ן סי' קי"ז) לא הזכיר בתחלת דברי מהר"מ ל' ודאי משמע דאין קפידא בכך וכן משמע בתשו' הר"ב סי' ל"ג דף פ"ב ע"א וע"ב ע"ש:

אע"פ שיודע בוודאי שהוא חייב לו כו'. נראה דר"ל דאפי' בא לצאת ידי שמים פטור כו' ב"ח. וכן משמע ממ"ש אע"פ שיודע בודאי כו' וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' נ"ה:

דהוי כאלו מחל לו. בטור מסיים בזה ולא הוי מחילה בטעות דכיון שא"ל אני ח"ל ה"ל להשים אל לבו לדקדק והוא לא עשה כן אלא אמר בודאי אינך ח"ל בודאי מחל לו בלב שלם ע"כ ומזה נלמד דאף אם חזר התובע ואמר טעיתי בחשבוני תחלה ועתה דקדקתי ומצאתי שנח"ל לא מהימנינן ליה דה"ל כאלו מחל אדם לחברו בפירוש מה שח"ל ולא יכול לחזור בו עכ"ל סמ"ע והב"ח חולק עליו ומתשו' מהר"מ בטור ובאשר"י ובמרדכי שם נראה לכאורה כהסמ"ע ע"ש ודוק ועיי' בתשו' הרמב"ן סי' קי"ז ובתשו' מבי"ח ח"מ בשאלו' השניות סי' קי"א דף קנ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' שכ"ח:

ועד א' מעיד שהלוהו ואף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו או שהוא בתוך זמנו כו' כ"כ הסמ"ע ואע"ג דאית ליה מגו מ"מ כיון דהשתא טוען איני יודע ואין נשבעים שבועת התורה באיני יודע ה"ל משואיל"מ וכן משמע בתשו' מהרשד"ם סי' ס' דלא כתשו' מבי"ט ח"א סי"א קנ"א דף ק"ע דפסק דהיינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין לא פרע דלית ליה מגו ומה שהביא שם מסי' ע"ט כבר תרצתי שם על מכונו ע"ש וכתב בתשו' מהרשד"ם שם דוקא כשהעד מעיד שהלוהו בודאי אבל לא כשהעד מעיד שראה שמנה לו מעות וע"ש ופשוט הוא:

איני יודע אם פרעתיך ועד א' מעידו שלא פרע. ובשארית יוסף ובסמ"ע ובב"ח דחקו ליישב דהא בטוען איני יודע אם פרעתיך חייב אפי' בלא עד א' כדלעיל סעיף ט' ובפרט מה שתירץ עוד בש"י דקמ"ל דבע"א אפי' אין מחרימין אין נראה לפע"ד דהעיקר הוא חסר מן הס' וגם הדין אינו כן וכמ"ש בס"ק שאח"ז ונ"ל דמיירי בטוענו ע"פ כדלקמן סעיף כ"ג:

ה"ל משואיל"מ. כתב בס' גדולי תרומה דף קע"א מדלא כתב כאן דיחרים סתם כמ"ש לקמן בסמוך (סעיף י"ג) משמע דכאן כיון דע"א מסייע לתובע אין להחרים דודאי אין לחשוד כולי האי שיטול זה שלא כדין ושיהיה זה עד חמס כו' עכ"ל ולא נהירא אלא פשיטא דמ"ש לק' קאי אכל מה שהוזכר מקודם נ"ל:

אבל פרעתיך כו' כבר האריכו הסמ"ע והב"ח לתמוה על המחבר בזה דודאי כשטוען פרעתיך אפי' יש כאן ב' עדים נאמן בהיסת דמלוה את חברו בעדים אי"צ לפרעו בעדים וא"כ בעד אחד מעיד שהלוהו ולא פרע ישבע להכחיש העד ונ"ל דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש רק מפרעון שאינו נאמן אלא במגו כגון שטוען מחלת לי או נתת לי במתנה וכיוצא בזה דבכה"ג אינו נאמן אלא במגו דפרעתי והלכך כשהעד מעיד שלא פרע ה"ל משואיל"מ וזה דין אמת:

וכן אם טען תחלה להד"ם כו'. ומתשובת רשב"א שהובא בב"י וד"מ (וגם בסמ"ע לק' סי' ע"ט ס"ק ך' כתב כן בשם הרשב"א) נראה שחולק על דין זה וס"ל דכיון דאפילו בב' עדים לא נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן בע"א לא הוי משיאיל"מ ע"ש:

בכל אלו הוי משואיל"מ. כתב בספר גדולי תרומה דף ס"ח סוף ע"ב דכל היכא דהוי משואיל"מ יכול לישבע היסת לאחר הפרעון כדלקמן סי' פ"ב ס"י ופשוט הוא ומוכח כן להדיא בתשובת הרמב"ן סי' פ"ד והמחבר לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ג ע"ש:

אבל במקום כו' דנאמן במגו. כלומר נאמן בהיסת במגו וכתב הסמ"ע ס"ק ל"ג דר"ל חבל אם אין העד מעיד שלא זזה ידו דאז יכול לומר פרעתי נאמן לומר ג"כ יש לי כנגדו במגו דפרעתי וכתבתי כן לאפוקי מדעת ריב"ם שכתבו התוספות בשמו בפ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף נ"ד ע"א) דאליביה אינו נאמן לומר יש לי כנגדו במגו דפרעתי מטעם דכיון דעד א' מעיד על ההלואה וזה אינו מכחישו אלא טוען טענה אחרת יש לי כנגדו הוה ליה מגו במקום עדים וכשם שמגו במקום עדים לא אמרינן כן ס"ל דלא אמרינן מגו במקום ע"א אלא דהתורה האמינתו לישבע נגדו ולהכחישו וכאן שמודה לו א"י לישבע ומשלם עכ"ל ולפעד"נ זהו שגגה דודאי גם ריב"ם מודה דהיכא דהי' יכול לטעון פרעתי או החזרתי נאמן דהיאך יעלה על הדעת דעד א' יחייב יותר משני עדים אלא ודאי לא קאמר ריב"ם אלא דאף על גב דהוי מגו מה שהי' מכחיש העד מ"מ התורה האמינתו לענין שבועה ומוכרח הוא לישבע ממש להכחישו או ישלם והיינו משום דכל שאינו נשבע להכחישו אמרי' שהעד עומד במקום שנים והיינו ודאי כמו שנים דבעינן שיעידו שלא זזה וכה"ג וכ"ש א' וכן הוא להדיא בחדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים ובהר"ן פרק כל הנשבעים שכתבו שם ממש כתירוצו של ריב"ם וכתבו שם מיד אח"כ דהיינו דוקא כשהעד מעיד שלח זזה דאל"כ אפי' בשנים הי' נאמן לומר דידי חטפי במגו דהחזרתי ע"ש בהרמב"ן והר"ן והוא ברור:

חטפת חפץ כו'. עיין עוד מדינים אלו לקמן סי' שס"ד:

ה"ל משואיל"מ. מכאן נראה בממרמות שלנו אם יש עד א' על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזויף וכיון שיש ע"א שהוא חתימתו לא הוי מגו ואם כן ה"ל משואיל"מ וע"ל סי' נ"א ס"ב ודו"ק:

משואיל"מ. הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ"מ כיון שהוא עצמו הודה שחטפו והתורה האמינו לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואי"ל מ"ה משלם והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא חטפתי משום שהי' הוצרך להכחיש העד ולישבע נגדו כ"כ התוס' פ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ד ע"א) בשם ר"י (ועמ"ש לקמן סי' קמ"ו ס"ב) ואע"ג דהתוס' שם הקשו על תירוץ ר"י דא"כ מאי טעמייהו דרב ושמואל דפליגי בפ' הנשבעין אר' אבא מ"מ בפ' שבועת הדיינים דף ל"ב כתבו התו' כדברי ר"י לבד וגם הר"ן בפרק כל הנשבעין כ"כ לחד שנוי וכן הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים ונלפע"ד לתרץ קושיות התוס' דרב ושמואל ס"ל דאע"ג דלית ליה מגו מ"מ כיון שאין העד מכחישו לא חייבה התורה לשלם כיון שא"י לישבע וקי"ל כר' אבא ודוק עוד כתבו התו' שם במסקנת' בשם ריב"ם דאע"ג דהוי מגו מעלי' מ"מ כיון דהתורה האמינתו לעד א' לענין שבועה מוכרח הוא לישבע נגדו או לשלם וגם הרמב"ם והר"ן שם כתבו במסקנתם תירוץ זה ועמ"ש למיל ס"ק מ'. וכתב הסמ"ע בס"ק ל"ד הא דאינו נאמן לומר שלו הוא במגו דהחזרתי לך וכמ"ש מור"ם לפני זה דנאמן היכא דיש לו מגו הטעם כמ"ש המגיד משנה שהגוזל מחבירו אינו נאמן שהחזירו כ"א בעדים א"נ איירי שראוהו בידו בשעת תביעה או שאמר העד לא זזה ידו מתוך ידי משעת החטיפ' וראיתי שלא החזירו עכ"ל ובאמת לא כתב כן המגיד משנה הטעם שהגוזל מחבירו צריך להחזיר לו בעדים אלא לדעת הרמב"ם אבל לפי מ"ש לק' ס"ס שס"א דלא מוכח מהרמב"ם מידי ונקטינן דגזלן נמי א"צ להחזיר בעדים א"כ צ"ל התירוצים האחרים. וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין ע"ש וכ"כ ר' ירוחם נתי' ג' ח"ב וז"ל וכתב הרמ"ה כי זה מיירי שעמד העד עמו משעת גזילה עד עתה או שתופס אותו בידו והגזלן לפנינו עתה דאל"כ נאמן לו' דידי גזלתי במגו דיכול לו' החזרתי לך דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים וכ"כ הרמב"ן והרשב"א עכ"ל וע"ל סי' צ' סעיף י"ב ומ"ש שם (ועיין בתשובות מהר"ר יוסף טראני סי' ט):

י"א כו'. עמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ח בהגה"ה ס"ק צ' דכי היכא דפליגי בעד א' ה"ה פליגי בב' עדים וטעם הסברא הראשונה כיון דקי"ל ב"ח קונה משכון א"כ ה"ל המלוה מוחזק ועמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ג דמדברי הרמב"ם והרב המגיד ובעה"ת מוכח כסברא הראשונה ושכן נראה עיקר ושלפע"ד ליכא מאן דפליג בהא ע"ש. ואין להקשות דהא אמרי' בש"ס פרק האומנין ופרק שבועת הדיינין וכן מוסכם מכל הפוסקים דהיינו דוקא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא כבר פירשו התוספ' בפרק כל שעה ובפרק האומנין דכיון דשלא בשעת הלואתו קונה משכון א"כ בשעת הלואתו הוה ליה מוחזק. ועוד תרצתי בסי' ע"ב סכ"ג בע"א ע"ש (וע"ל סי' רע"ח סעיף ז'):

והשאר איני יודע אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע שהוא כדבריו ופטור כ"כ ב"י בשם מ"כ וכתב בד"מ דנוכל לפרש דר"ל רק נ' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מנ' בודאי איני חייב לך. וכ"כ הב"ח:

והתובע א"צ לישבע אפי' לאחר הפרעון כיון שהלוה טוען שמא וכתב הב"ח סוף סי' צ"ד דבמחויב שבועה ואיל"מ אם רוצה התובע לקבל שבועתו לא משביעינן לי' דה"ל שבועת שוא ע"ש ואינו נכון:

אלא בשבועה דאורייתא. אבל בשבועה דרבנן כגון מודה במקצת וליכא כפירת שתי כסף א"נ ליכא דבר שבמדה ושבמשקל א"נ ליכא הודאה ממין הטענה או דא"ל הילך וה"ה נמי לכל הנך שאין נשבעין עליהן מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות לא אמרי' בהו מחויב שבועה הוא ואינו יכול לישבע משלם וה"ה נמי גבי שבועה דעד א' היכא שאין השנים מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע או איכא חד סהדא נמי לא מחויב שבועה הוא עד כאן לשון טור בשם הרמ"ה. ונ"ל מדלא כלל שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון כו' גבי הנך דלעיל והכי הל"ל וה"ה נמי לכל הנך שאין נשבעין עליהם מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות וכן גבי שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע או איכא חד סהדא לא אמרינן בהו מחויב שבועה ואיל"מ וגם מדנקט גבי שבועה דעד א' נמי לא מחוייב שבועה הוא ולא סיים ביה נמי לא אמרינן ביה מ"ש ואיל"מ משמע דר"ל וה"ה גבי שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועה התובע כו' נמי לא מחויב שבועה הוא כלל משום שבועה דעד א' ולא אצטריך למימר דלא הוי מ"ש ואיל"מ דיותר מזה אשמועינן דאינו מחוייב שבועה כלל וממילא נשמע דלא הוי מ"ש ואיל"מ והטעם דלעולם אינו חייב שבועה אלא היכא שהי' מודה היה חייב לשלם כפשוטו אבל אם לא היה חייב לשלם רק ע"י שבועת התובע כו' אינו חייב שבועה על כפירתו וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין בשם הר"א גבי ב"ה שאמר לחנווני ליתן לפועליו סלע וחנוני אומר נתתי ופועלים אומרים לא נטלנו דאם ב"ה כופר אין משביעין אותו אפי' היסת משום דליכא כפירת ממון דאפי' כי מודה לו שעשאו שליח אין לו עליו אלא שבועה וכה"ג לאו כפירת ממון הוא עכ"ל והביאו הב"י לק' סי' צ"א ועמ"ש שם בס"ק כ"ו וא"כ ה"ה כשעד אחד מעיד לחנוני שא"ל הבע"ה ליתן לא הוי מ"ש ואם הבע"ה אומר איני יודע לא הוי מ"ש ואיל"מ. וכן כה"ג טובי. ואין להקשות דהא כתב הטור לק' סי' פ"ט סעיף ו' בשם הרמ"ה גבי כשיש עד א' ששכרו ובע"ה אומר שפרעו שצריך לישבע שבועה דאורייתא דהתם יש כפירת ממון שהוא אומר שפרעו ואם היה מודה שלא פרעו היה חייב ממון בלא שבועה מ"ה צריך לישבע עכ"פ היסת נגדו ואפי' בלא עד והלכך מכח העד מחוייב לישבע בנק"ח כעין דאורייתא ולאו שבועה דאורייתא ממש דלעולם אין העד מחייב שבועה כשלא היה התובע נוטל אלא בשבועה אלא שבועה כעין דאורייתא ומטעם שכתב הרב המגיד בשם הרמ"ה מביאו ב"י שם שחזרה שבועת בע"ה מהיסת לשבועה חמורה כעין של תורה דכיון שהטעם הוא כששכרו שלא בעדים מדין מגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד א' כשם שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה כשאומר שכרתיך ונתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה עד כאן לשונו אבל לעולם אינו חייב שבועה היכא שלא היה חייב ממון אם היה מודה אם לא על ידי שבועת התובע ודו"ק:

אבל אם מן התורה כו'. עיין בטור שכתב בשם הרמ"ה כמה מיני שבועות מענין זה וגם סיים וה"ה נמי גבי שבועה דעד א' היכא שאין השני' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבוע' התובע אי איכא חד סהדא לא מחויב שבועה הוא דנימא ביה מתוך שאיל"מ עכ"ל סמ"ע וכן היא הגירסא בספרי הב"ח ולפ"ז הלשון כפול דהרי התחיל לומר גבי שבועה דעד א' לכך נ"ל כגירסת כל שאר הספרים שכתוב בהן או איכא חד סהדא ולחנם הגיהו האחרונים אי במקום או וה"פ דלא אמרי' בע"א הוי משואיל"מ אלא היכא שב' מחייבים ממון ממש בעדותן בלי שום סיוע אבל היכא שאין הב' מחייבים ממון אם לא על ידי שבועת התובע כדלק' סימן פ"ט ס"ג דכשיש עדים ששכרו אין מחייבים את הבע"ה ממון עד שישבע השכיר ויטול או איכא חד סהדא כלו' שיש לשכיר חד סהדא שלא פרע דאז נוטל בלא שבועה (ולפי זה מוכח דס"ל להרמ"ה עד מסייע פוטר ואע"ג דהב"י כתב בסימן זה ובס"ס מ"ז דהרמ"ה ס"ל עד מסייע אינו פוטר אין דבריו מוכרחים דבלא"ה מ"ש שם הב"י דה"ר מתתי' שחולק עם הרמ"ה ס"ל עד מסייע פוטר ליתא לפע"ד דהא הבעה"ת ס"ל כה"ר מתתי' וס"ל בהדיא דעד מסייע אינו פוטר אלא ודאי פלוגתייהו לאו בהכי תליא וכמ"ש בסימן מ"ו סל"ז ס"ק ק"ח ע"ש) וכן גבי נגזל לק' סימן צ' סעיף י"ג וכן גבי חנוני שהבאתי בס"ק שלפני זה דלא היה החנוני נוטל כ"א בשבועתו או היה חד סהדא לסיועיה אי טען הבע"ה איני יודע ועד א' אומר שציוהו ליתן לא הוי מ"ש ואי"ל משלם כן נ"ל:

בין שלא היה כו' כיצד הרי שטענו ק' והשיב לו אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אעפ"י שא"י לישבע על העיקר השבועה ודנין בה מתוך שאיל"מ אין דנין כך על הגלגול ר"ל שיתחייב ש"ד על הגלגול כשטוען ברי אין לך בידי כלום ונמצא שגם הגלגול לא יוכל להפך וממילא אם יטעון על הגלגול איני יודע יהיה משואיל"מ קמ"ל דלא חשבינן גלגול כעיקר השבוע' אלא ישבע על הגלגול היסת בין טוען ברי או איני יודע על הגלגול. אבל אין ר"ל אין דנין כך על הגלגול כשטוען ברי אין לך בידי כלום דיהי' משואיל"מ דהא אפי' אי הוי חשבינן לגלגול כמו עיקר שבועה לא הוי משואיל"מ כיון שטוען ברי אלא היה נשבע שבועת התורה ודוק:

בין שיכול לישבע על עיקר השבועה כו'. כגון טענו מנה והודה לו נ' וכפר לו נ' וכשבא לישבע גלגל עליו דברים אחרים והשיב על הגלגולים אינו יודע ישבע שבועת התורה על הנ' אשר כפר והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהם עכ"ל טור מהראב"ד ובעה"ת שער ל"ח והוא דעת בעל המאור בפרק השואל והרא"ש שם:

וי"א שכיון כו'. וכן דעת נמוקי יוסף בפרק השואל וכתב שכן הסכימו האחרונים וכן נ"ל עיקר ושכן דעת מר יהודאי גאון עיין שם וכן נראה דעת הרמב"ן בס' המלחמות בפרק השואל וכן מוכח להדיא דעת הרב המגיד שהבאתי לקמן סי' שד"מ דהכא אף בגלגול אמרינן משואיל"מ אלא דכ' דהיכי דעיקר התביעה היא שמא אין אומרים בגלגול משואיל"מ ובסי' שד"ם כתבתי דגם דעת הרמב"ן נראה כן ודעת הפוסקים הנ"ל אינו כן אלא אפי' כשעיקר התביעה היא שמא אמרינן בגלגול משואיל"מ וע"ל סימן צ"ד וסימן שד"ם ומ"ש שם (ודברי ר' ירוחם תמוהים לפע"ד שבנתיב ג' חלק ד' כתב דאין אומרים בגלגול מחוייב שבועה ואיל"מ ובסוף ח"ה כתב גבי ב' עדים דה"ל משואיל"מ וכתב דמכאן מביאים ראייה שאפי' בגלגול אמרי' משואיל"מ וצ"ע):

שכיון כו'. כתב הסמ"ע דדוקא אסיפא פליגי י"א אלו אבל ברישא כשנתחייב על עיקר תביעה ש"ד ואיל"מ מודה דנשבע על הגלגול היסת ונפטר דהא אין כאן ש"ד כלל שהרי מוכרח לשלם. וכ"כ הב"ח ונכון הוא ובהכי ניחא הא דכתב הטור בסתם לקמן ס"ס צ"ד תשובת הרא"ש שאין כאן גלגול שלא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול עכ"ל ולפ"ז אפי' רוצה לגלגל עליו טענת ודאי א"י לגלגל דנהי דחייב לו לישבע שבועה דרבנן מ"מ מצד גלגול אינו חייב לישבע לענין שיחול עליו שבועה דאורייתא וכל זה דלא כמ"ש בספר שארית יוסף ע"ש כן נלפע"ד:

קרינן ביה שפיר משואיל"מ. משמע דוקא על הגלגולים הוי משואיל"מ כיון שטוען עליהם איני יודע אבל על הכפיר' נשבע ש"ד ונפטר כיון שטוען ברי וכן משמע יותר בטור ע"ש והטעם דנהי דהגלגול הוי כעיקר שבועה לסברא זו מ"מ בעיקר שבועה זו גופא אלו טענו ק"נ ומודה בנ' וכפר בנ' וטען בנ' איני יודע אע"ג דבנ' ה"ל משואיל"מ מ"מ בנ' שכפר בברי נשבע ש"ד ונפטר ועמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף ל' ס"ק קכ"ח:

לא שנא אמר כו' לא ידענא פטור דדוקא בבעל דבר שהיה לו לידע וכיון שאינו יודע משלם אבל ביורש לא ה"ל לידע טור והוא בשטת התוס' והרא"ש ס"פ הכונס ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א טעם אחר לחלק בינו ליורשים:

אפי' בלא שבועת היורשים פי' שלא פקדנו אבא דהיכא שהיורשים אינם טוענים ברי ובאין להפטר פטורים בלא שבועה כלל וכדלעיל ס"ס ס"ט וסי' ע"א סכ"ב ע"ש:

הרי הוא כשאר מודה מקצת כו'. דמה לי הוא ומה לי אבוה הכי אמרי' בש"ס וכתב הר"ן פרק כל הנשבעין וז"ל ודאמרי' הכא מה לי הוא מה לי אבוה היינו כגון שטוענו ברי כגון שהודה אביך סמוך למיתתו בפניך וליכא לדחויי בשאין טוען לו ברי שהוא יודע ומש"ה פטרי להו רחמנא ליורשין דפשיטא דפטור דמשיב אבידה הוא וקרא למה לי דהא מודה מקצת בעלמא שהוא חייב היינו משום שאינו מעיז פניו בפני בעל חובו שיודע בו שהוא יודע וכי מסקינן נמי אלא לאו דא"ל מנה ביד אביך היינו נמי כשהוא טוען לו בברי שהוא יודע שהיה שם כשהודה אביו והלה אומר על הנ' אני זוכר ועל השאר אינו יודע דבכה"ג יורשים פטורים דלא הוה להו למירמי אנפשייהו כולי האי וא"ת א"כ דבאיני יודע פטורים והיכא דאמרי נ' אית לך ונ' לית לך חייבים ליהמנינהו כי אמר נ' אית לך ונ' לית לך מגו דאי בעי אמרו אין אנו יודעים י"ל דאי נמי אמרי אין אנו יודעים שבועה בעי שא"י אלא דאבוה כה"ג משלם ואינהו פטורים בשבועה עוד י"ל דמגו דאי בעי אמר איני יודע לאו מגו הוא עכ"ל ומ"ש דכשאין טוען לו ברי דהיינו בפניך הודה לי אביך פשיטא דפטור היורש אפי' אומר נ' אית לך ונ' לית לך בברי משום דמשיב אבדה הוא אין נראה כן מדברי הטור והמחבר ושאר פוסקים שכתבו סתמא שאם היורש אומר חמשים חייב לך ולא יותר הרי הוא כשאר מודה מקצת כו' ולא חילקו בכך ובפרט שלפי דברי הר"ן צ"ל שאומר לו בפניך נעשה זה וזה הוא מציאות רחוק וכל כי האי גוונא הי' להם להפוסקים לפרש ולא לסתום ועוד מוכח כן ממ"ש הטור והמחבר ברישא פטור אפי' בלא שבועה אלא שמחרים סתם כו' ואם איתא שטוענו ברי ה"ל ליורשים לישבע על כל פנים היסת דנהי דהיכא דהיורש בא ליפטר א"צ אפי' היסת כדלעיל ס"ס ס"ט וסי' ע"א סכ"ב ושאר דוכתי היינו היכא שאין המלוה טוענו ברי להיורש מה שאין כן הכא שטענו ברי ואומר לו בפניך נעשה זה ואתה ידעת שממוני בידך לא מסתבר כלל שיפטר מהיסת וכמ"ש לקמן אלא ודאי ברישא מיירי הט"ו בסתמא שאין טוענו ברי אם כן בסיפא ה"ה מיירי בהכי דומיא דרישא אלא נראה דבכל גווני פריך מה לי הוא מה לי אבוה דאף על פי שאין טוענו ברי לא הוה ליה משיב אבידה וכמ"ש הר"ן אח"כ דמגו דאינו יודע לאו מגו הוא א"כ ה"ה מיד שאומר היורש בברי חמשים אית לך וחמשים לית לך א"כ זה מכחישו בברי דאי אפשר שהיורש יאמר ברי חמשים אית לך וחמשים לית לך וזה לא יכחישו בברי שמה שהוא טוען ברי נ' אית לך ונ' לית לך הוא משקר א"כ הרי הוא כשאר מודה מקצת דטעמא מאי לא אמרינן בשאר מודה מקצת דלא הוי משיב אבדה משום דכיון דהשתא מודה ליה מקצת אמרי' דלא רצה להעיז ה"נ כיון דהשתא מודה לו מקצת אמרינן דלא רצה להעיז אלא דתאמר דלהימנוהו ליורש במגו דאי בעי אמר איני יודע ולא היה מעיז וזהו לאו מגו וכמ"ש הר"ן אח"כ דמגו דאינו יודע לאו מגו הוא. וגם במ"ש הר"ן גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שטענו ברי אי לאו דמסתפינא הייתי אומר דדוקא בסתמא מיירי הא בשטוענו ברי מה לי הוא מה לי אבוה והיינו דפריך בפשיטות אי דאמר חמשים אית לך וחמשים לית לך א"כ זה שכנגדו ודאי אומר לו שקר אתה טוען וא"כ מה לי הוא מה לי אבוה כשהתובע מכחישו אלא דא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דבהא אין התובע אומר שקר אתה טוען ופטריה רחמנא אבל אי הוה טוענו בברי בפניך נעש' זה אפי' הוה טוען היורש חמשים אני זוכר וחמשים אין אני זוכר ה"ל משואיל"מ. אך מפירש"י שפי' מה לי הוא מה לי אבוה מאחר שטוען טענת ברי למה אינו יכול לישבע לא משמע הכי וגם מדברי הפוסקים שסתמו וכתבו בכל ענין גבי יורש כשאומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא לא ה"ל משואיל"מ משמע דס"ל כהר"ן בזה. וגם משמע דס"ל דבהא אין היורש חייב שבועה דאוריי' וכשנוי' בתרא דהר"ן ולא כשנויא קמא אך עכ"פ נ"ל דחייב היורש מיה' היסת דבשלמא מש"ד י"ל דאימעט מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים אבל שבועת היסת שתיקן רב נחמן כשזה טוענו ברי ואומר לו אתה ידעת בבירור שממוני בידך בזה אין טעם לחלק בין הוא ליורש כל זה נ"ל ברור ודוק היטב שוב מצאתי כן מבואר להדיא בטור ומחבר לקמן סי' פ"ח ס"כ שכתבו ונשבע היסת על חוב אביו אם טוענו ודאי שיודע שאביו חייב לו. וכן הוא בסמ"ע ס"ק ל"ד ובב"ח ושאר אחרונים שם ע"ש:

כשאר מודה מקצת. כבר כתבתי הטעם כיון שטוען ברי גרע שהרי הוא ודאי זה אומר לו שקר אתה אומר ונ"ל דאי פקח הוא היורש יטעון שמא ולא יהיה עליו שבועה רק קבלת חרם וליכא בהא משום מדבר שקר תרחק שכתבתי בריש סי' זה וראיה לזה ממ"ש בעה"ת שער ל"ח סוף ח"א בשם הראב"ד דאם טוען על הגלגולים ברי יכול לגלגל וכשטוען שמא אינו יכול לגלגל לפיכך כל מי שנתחייב שבועה ורואה שמגלגלים גלגולי' עליו אם פקח הוא אומר על הגלגולים איני יודע ויפטר משבועה חמורה ויקבל חרם ע"כ ומביאו ב"י לקמן ס"ס צ"ד ופשיטא דהראב"ד לא יהיב עצה כשיהיה איסור בדבר:

כמדומה לי כו'. ואם אמר כמדומה לי שאתה חייב לי מנה והלה אומר פרעתיך וזה אומר ברי לי שלא פרעתני פסק בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ג דצריך לישבע היסת ע"ש ואין להקשות מלקמן סי' פ"ח ס"ס ל"ב דהתם אינו טוענו כלל וגם בלאו הכי שדיתי שם נרגא ע"ש מיהו יש לדקדק עליו דיהא נאמן במגו שהיה אומר איני חייב לך שהיה פטור וכמו שהבאתי לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ט בשם הריטב"א בשם מקצת רבותיו דפטרי בכה"ג אף מהיסת ולא דמי לדלקמן ס"ס פ"ח דהתם השתא נזכר שחייב לו בברי משא"כ הכא ע"ש ודוק:

כיון שתובע אומר שמא והנתבע כו'. מ"ש כיון דהתובע אומר שמא קאי למ"ש מקודם דמ"ה א"צ לישבע היסת אבל לא קאי למ"ש לצאת ידי שמים א"צ דהא בלאו הכי א"צ לצאת י"ש כיון דגם הנתבע טוען ברי. סמ"ע וכ"כ הב"ח. והיינו דלא כתשו' מהר"י טראני סי' קנ"ח דף ר"ג ע"ג וע"ד ע"ש:

שיכול לומר משטה אני בך הקשה בס' גי' תרומה סוף שער ל"ח דהא טענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והודה לו כדלקמן סי' פ"א סעיף ה' ול"ק מידי דמיירי שתבעו תחלה מנה לי בידך אף שלא היה ברי לו וזה הוד' לו וכן פי' הב"ח (מיהו בבעה"ת גופי' בלאו הכי ניחא שכתבתי לקמן סי' פ"ח ס"ה ס"ק י"ב בשמו דס"ל דמשטה שייכא אף במוד' מעצמו ע"כ) אך יש לדקדק דהא משט' לא טענינ' ליה אא"כ טען הוא בעצמו כדלקמן סי' פ"א סעיף ג' ודוחק לומר דמיירי שטוען משט' אני בך דלישנא לא משמע הכי מדקאמר בפשיטות אין זה טענת ברי כו' וגם מדקאמר שיכול לומר כו' הכי הוה ליה למימר אין זה טענת ברי כשטוען משטה אני בך ונראה דע"כ לא בעינא שיטעון משטה אני בך אלא כשתובעו בברי שהלוה לו משא"כ הכא דהו"ל טענת ספק ואין ב"ד משביעין עליה ואמרינן שיכול לומר משטה אני בך וכן נ"ל לדינא ודו"ק:

אבל אם טען לחבירו הודית לי מעצמך כו' בסמ"ע ובב"ח פירשו דכאן מיירי בטענת השבעה ולדבריהם צריך לדחוק ולומר דהמחבר סתם כאן כדברי הטור והיינו כסברת הרא"ש ודלא כסברת הרמב"ם שהביא לקמן סי' פ"א סעיף י"ד דבהודה לפני התובע אפי' לא אמר אתם עידי א"י לטעון טענת השבעה ולפעד"נ הדברים כפשטן דמיירי כאן ג"כ מטענת השטא' דומיא דרישא ואין כדאי להוציא הדברים מפשטן משום דקדוקי יתור לשונות קצת ונמצא דין זה אליבא דכ"ע דבטענת השטא' לכ"ע צ"ל אתם עידי אפי' הודה בפני התובע וכדלקמן ר"ס פ"א וק"ל:

זהו טענת ברי אע"פ שאינו יודע אם חייב לו ויכול להשביעו שלא אמר לעדים אתם עידי עכ"ל טור והוא מבעה"ת שער ל"ו ח"ג והטעם דאף על פי שאינו יודע שחייב לו מכח שהלוה לו וכיוצא בזה רק כיון שנתחייב בהודאת פיו יכול להשביעו דמ"מ כיון שהודה לו באתם עידי ודאי חייב לו בברי שאלו העידו לו עדים שלקח משלו ודאי היה חייב לשלם לו אע"פ שהתובע אינו יודע כ"א ע"פ העדים והכא כיון שהודה באתם עידי והוי הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ועיין מ"ש לקמן סי' פ"א סעיף ב' בהג"ה וכן כשיהפך עליו ישבע שהודה לו באתם עידי ויטול אע"פ שאין ידוע לו שחייב לו:

כשיש רגלים לדבר כו'. וכן אם נפל שום דבר ממנו ולא היה שם רק אדם אחד יכול להשביעו היסת דזה הוי כטענת ברי לפי שלא היה שם אחר כי אם הוא כן נראה מדברי הרא"ש פ' א"מ גבי ראה סלע שנפל משנים כו' וכ"כ במרדכי פ' א"מ בשם הרב משוזינא (וכ"מ לכאורה בתוספת שם ע"ש) ומשמע שם מדבריו שגם דעת רש"י כן וכן באגודה פ' א"מ וז"ל פי' הקו' וישבענו שבועת היסת כי יטעון טענת ברי מכאן משמע אדם שטען על חבירו גניבה יכול להשביעו עכ"ל אבל באמת לא מוכח מדברי רש"י מידי די"ל דכוונת רש"י (שם דף כ"ז [כ"ו] ריש ע"ב) דההוא לא מייאש משום דסביר משבענא ליה היסת אבל באמת אין הדין כן משא"כ בשלשה דמייאש וכ"כ בעה"ת שער ל"ו ח"ג בשם ה"ר אברהם ב"ר יצחק שהשיב וז"ל אבל איני יודע אינו טענת ברי וגבי סלע שנפלה משנים דלא מייאש מפני שיכול להשביעו בטענת ברי שכתבת שכך פי' ר"ח ז"ל יש בידי פירושו ולא ראינו זה אבל זה ר"ל שמי שנפל ממנו אינו מתייאש כי אומר בדעתו שיכול להשביעו וכן הוא סבור ונמצא שבא בידו לפני יואוש אבל הדין אינו כן עכ"ל וכ"כ במרדכי שם בשם ר"ב דאין משביעין אותו היסת בהך דסלע שנפלה משנים ע"ש. וכה"ג כתב הרמב"ם פ"א מטוען וז"ל אין משביעים היסת על טענת ספק כו' כיצד כמדומה כו' דבר פלוני נגנב ממני ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו חשבתי מעות ומצאתי חסר שמא אתה הטעיתני בחשבון והנתבע אומר אין לך בידי כלום ה"ז פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ונראה דדברים אלו תלוי' בראות עיני הדיין כשיראה שיש רגלים לדבר שזה מצאו יוכל להשביעו היסת שאולי אף הרמב"ם ופוסקים הנ"ל לא קאמרי אלא כשהתובע עצמו טוען שיש לו רגלים לדבר אבל כשהב"ד רואים שיש רגלים לדבר מודים ותיבה פרוצה מיירי שב"ד רואים שתיבתו פרוצה ונראה להם רגלים לדבר וא"כ ה"ה בשאר דברים כשהב"ד רואים שיש רגלים לדבר יכולים להשביעו היסת ובלאו הכי הא כתב מהרי"ק סוף שורש קפ"ו דיכול הדיין להשביעו במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין אם עושה כדי לברר האמת וכתבו הר"ב לעיל סימן ט"ו סעיף ד':

יכול להשביעו היסת כו'. כתב הסמ"ע דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה לזה מפ' אלו מציאות וכתבו הטור בסי' רס"ב ס"ו ראה חפץ שנפל משנים דאמרינן ודאי לא נתייאש דמי שאבדו יחשב לא היה כאן אחר אלא זה ודאי נטלו והיום או למחר אתפוס משלו וכתב שם הרא"ש דכי יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת אינו יכול להוציא ע"ש עכ"ל ותימה האיך יועיל תפיסה להוציא ממון מספק ולקמן סימן רס"ב לא אמרינן אלא דהלה אינו מייאש וחושב שיתפסנו ויטעון ברי ומתוך כך יודה לו המוצא אבל ודאי בטוען שמא לא מהני תפיסה אלא הלה ישבע ויטול את שלו וכ"כ בתשו' מהר"ר שלמה כהן ספר שני סי' ב' דאפי' להראב"ד דמחייב (לקמן סעיף כ"א) שבועה בטוען אמר לי אבא כו' לא מהני תפיסה אפי' בלא עדים שישבע שכך אמר לו אביו כו' ע"ש (ונ"ל ראי' לזה ממאי דאמרינן לקמן ס"ס קל"ד גבי לוקח ויורש של אומן דאם טוען בפני לקחו האומן ממך נאמן ואם אינו טוען כן אלא טוען שהאומן אמר לו שקנאה ממנו צריך להחזיר הכלי ע"ש ודו"ק) ובמרדכי פרק שבועת הדיינים מדמה תיבה פרוצה לאמר לי אבא ע"ש ודו"ק.

כגון שטענו הלויתיך כו'. וה"ה אם טען איני יודע אם פרעתיך והשני ג"כ אינו יודע. כ"כ בתשו' מה"ר שמואל די מורינא סי' א' דף ל"ב ע"א בשם חכם א' והשיג עליו ופסק דבשטר שטענו שניהם ספק חייב הלוה לשלם והביא ראי' מלעיל סי' נ"ט ע"ש ובמלוה ע"פ א"צ לשלם ומ"מ בבא לצאת י"ש חייב והביא ראי' מלעיל סעיף י"ז לצאת י"ש כו' והנתבע לו מודה לו כו' ש"מ דאם גם הנתבע אומר שמא חייב בבא לצאת י"ש ע"ש. ומ"ש בשטר יפה כתב ולחנם דחק להביא ראיתו מלעיל סימן נ"ט שכן מוכח להדיא לקמן סי' פ"ב סוף סעיף ב' ומ"ש ראי' במלוה ע"פ דחייב לצאת י"ש מלעיל סעיף י"ז נ"ל דאין ראי' דברישא קאמר כשהנתבע אומר ברי פשיטא דאינו חייב לצי"ש לכ"ע ואח"כ מבאר דבטוענים שניהם שמא איכא פלוגתא כמ"ש הט"ו כאן בסעיף זה ודו"ק:

ומשלם לו מה שברור לו כו'. וכאן אין לב"ד לחקור כו' כמו בסעיף שאח"ז דאפי' חייב לו לפחות פרוטה מ"מ על השאר כיון שגם התובע טוען שמא אפי' יודה פטור מהיסת:

ויש אומרים כו'. ולפע"ד נראה להכריע כסברא הראשונה דפטור אף לצאת י"ש מן הירושלמי ס"פ הגוזל בתרא דאיתא התם גזלתני כו' והלה אומר איני יודע ר' ירמי' סבר מימר חייב להעמיד לו מן הדין ר' יוסי סבר מימר עוד הוא לצאת ידי שמים. הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והוא אומר איני יודע רב הונא אמר אומרים לו את לית ידע אהן ידע. ונ"ל דה"פ הוצאתי מן הכיס בלי מנין ונתתי לך ואיני יודע כמה והוא אומר ג"כ איני יודע כמה אמר רב הונא אמרי' לו לתובע את לית ידע הוא ידע בתמי'. ומדמייתי מעיקר' פלוגת' דר' ירמי' ור' יוסי בלצי"ש. וגם מוקי התם בירושלמי מיד לעיל מיני' מתני' דקתני חייב היינו בבא לצאת י"ש ובתר הכי אמר סתמא אומרים לו את לית ידע כו' משמע בהוצאתי מן הכיס כו' פטור אף לצאת ידי שמים. כן נלפע"ד:

שתי כסף ופרוטה כו' אבל פחות מזה אפי' יודה בפרוטה לא יתחייב שבועת התור' על השאר כיון דליכא כפיר' ב' כסף וכדלקמן ר"ס פ"ח וא"כ לא יהי' משואיל"מ על השאר שטוען איני יודע רק ישבע היסת שאיני יודע לסברת הטור והמחבר שם סעיף ו' דהיסת משביעי' אפי' על שוה פרוטה ועמ"ש שם:

הרי הודה במקצת כו'. ולא אמרי' דשמא הוד' יותר מפרוט' ונמצא ליכא כפירה שתי כסף כשטענו ב' כסף ופרוטה דלמה לנו לתלות שהוד' יותר מן ההכרח:

דבר שהוא אמוד בו המלו' והכי אמרי' לקמן סימן רצ"ח לענין פקדון ע"ש ולקמן אתי כפשוטו כגון אם יטענו שהפקיד אצלו שק מרגליות וידוע שאין זה אמוד במרגליות פטור הנפקד לגמרי דודאי לא הפקיד זה אצלו מרגליות כלל וכן כל כיוצא בזה אבל כאן במלוה צ"ע כגון שתבעו מנה וידוע שאין זה אמוד במנה רק בי' זהובים וכה"ג אי נימא דמכל מקום ה"ל שכנגדו מחויב שבועה ואיל"מ על הי' שהוא אמוד או נימא כיון דמשקר במנה א"כ ה"ל כפרן ואין כאן תביעה ופטור וכן בהפקיד אצלו מעות וכה"ג כשהוא אמוד על מקצת ואינו אמוד על כל מה שתובע. ונראה דמ"מ ה"ל משואיל"מ על מה שהוא אמוד ועמ"ש לקמן סי' צ' סוף סעיף א' עוד מזה:

ומחרים הלוה סתם כו':

ונפטר מדיני אדם אבל בדיני שמים חייב כיון שתובע אומר ברי והוא שמא:

ויש אומרים כו'. בבעה"ת שם שער ל"ח ח"ג מסיק כן בשם הרמב"ן שהשיב לו כן שאי"צ לחקור ומסתמא אין הודאתו בפחות משוה פרוטה ולמד כן מדברי הר"י הלוי והרמב"ם דלעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק מ"ח באומר יודע אני שהי' המשכון שוה יותר וא"י כמה ה"ל משואיל"מ וכן מבואר עוד מדברי הרמב"ן והר"ן והריב"ש שהבאתי שם בס"ק מ"ח וכן נרא' מדברי הרא"ש פ' שבועת הדיינים שהבאתי שם וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחב' לקמן סי' רצ"ב סי"ד (ועמ"ש שם) וכן מדברי הרמב"ם והטור לקמן ר"ס רצ"ח וסי' שפ"ח סוף ס"א וכמה דוכתי וכן נראה עיקר וק"ק על הטור שכתב כאן ב' דעות בזה:

שהרי אין הודאתו בפחות מש"פ ובפירות כתב הרא"ש פ' שבועת הדיינים דאף בפחות משוה פרוטה קרוי' פירות ואין הודאתו בסתם שוה פרוטה ומביאו הטור לקמן סי' רצ"ב סט"ז ולעיל סי' ע"ב ס"ק נ' השגתי על הרא"ש ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רצ"ב סעיף ב':

בין תבעו ליורשיו שאין חילוק ביניהם אלא כשמשיב היורש נ' ידענא ונ' לא ידענא עכ"ל הטור ובבדק הבית כתב אינו מכוון לדעת האומרים שאין היורשים חייבים לישבע לפטור את עצמם ואף לדברי האומרים שצריך לישבע לפטור את עצמם היינו שבוע' היורשים דוקא אבל לא שבועה אחרת עכ"ל ולק"מ דשאני הכא שהיורש טוען ברי וכדלעיל סעיף ט"ז וכן פי' בסמ"ע:

עוד מוכח לקמן סי' פ"ח סעיף ך' דאם טוען אתה יודע בודאי שאביך חייב ליחייב היורש לישבע היסת שאינו יודע בודאי אם כופר בכל ולפ"ז אם מודה מקצת שטוענו אתה יודע בודאי שאביך חייב לי ק' והוא אומר נ' ידענא בודאי ונ' לא ידענא חייב ש"ד כדין מודה מקצת שהרי זה טוענו בודאי שאומר אתה יודע מק' ונמצא יש הכחשה ביניהם וחייב ש"ד אבל מ"מ לא אמרי' דה"ל משואיל"מ דכיון דהיורש טוען שא"י נשבע שא"י משום דלא ה"ל למידע ואין להקשות הא אין נשבעין שבועת התורה באיני יודע י"ל דהיינו דוקא היכא דה"ל למידע משא"כ הכא דנשבע בברי על מה שזה תובעו שיודע שהוא שקר דמה שהוא אינו יודע תלוי בתביעה דאינו מחויב לידע ודוק:

שפטור אף משבועת היסת דכיון דהיורש בעצמו לא ראה ההלואה או ההודאה ה"ל כמשיב אבידה דלעיל סעיף ג' דפטור אף מהיסת וה"ה אם לא הודה לו בנ' פטור אף מהיסת מהאי טעמא להרמב"ם וסייעתו וכן הוא ברמב"ם פ"א מטוען (ושאר פוסקים הנמשכים לדעתו בהדיא):

וי"א שחייב כו'. ע"ל ס"ק פ"ב דדעת רבינו ברוך דפטור משבועת התורה וחייב שבועת היסת אפי' בכופר בכל והסכמת האחרונים כהרמב"ם וסייעתו ובמש"ל ס"ק פ"ב ע"ש:

יש מי שאומר שמשביעים אותו היסת פי' בכופר בכל וממילא מודה במקצת חייב ש"ד די"א אלו ס"ל כי"א בסעיף שלפני זה דמחייבים ש"ד בטוען א"ל אבא כו' וה"ה בטוען דמצא כ"כ בפנקסו דאביו עכ"ל סמ"ע ואינו מוכרח דהא י"ל רי"א אלו ס"ל כרבינו ברוך במרדכי פ' שבועת הדיינים שהבאתי לקמן ס"ק פ"ב וכן משמע בבעה"ת שער ל"ח שלא כתב דברי הרב האי גאון אחר דברי הראב"ד ע"ש ואע"ג שהטור כתב אחר דברי הראב"ד וכ"כ רב האי כו' לא בא אלא לומר דלענין שבועת היסת ס"ל כותיה:

שנטלת כו'. דוקא נטלת אבל הודית אפי' בפני ב' שח"ל מנה כל שלא אמר אתם עידי לאו כלום הוא וכדלעיל סעיף י"ז וכ"כ המחבר לקמן סי' פ"א סי"ד סמ"ע:

משביעו שבועה דאורייתא כו'. כן הסכמת רוב הפוסקים הראשונים ואחרונים וכן עיקר וכן הלכה רווחת בישראל ודלא כבעל גדולי תרומה דף קס"ה ריש ע"ג שכ' דהמוחזק יכול לומר קים לי כרבוותא דפטרי משבועה:

ואין משביעין על טענה זו. אפי' היסת כן הוא בטור אבל ש"ד לא איצטריך למימר דמהיכי תיתי להשביעו כשאין העד לפנינו שהרי אין משביעין ש"ד על פי העד עד שיעיד לפני ב"ד בתורת עדות:

וי"א דכל שאומר שהוגדלו כו'. לפי שלא נתבררו לי דברי הר"ב כאן וגם בד"מ ע"כ מוכרח אני להאריך קצת הנה משמע מדברי הרב דלהי"א אלו כל שאומר שהוגד לו משביעים אותו היסת אפילו אין המגיד לפנינו חדא שכן משמע לישנא דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן כו' משמע שאומר לפנינו שכך הוגד לו דאי המגיד הוא לפנינו לא הל"ל שאומר שהוגד לו אלא הכי הל"ל דכל שמעיד כן ע"א לפנינו אפילו הוא (אינו) טוען ברי משביעים כו' וכן משמע נמי לישנא דקאמר בתר הכי ודוקא שאותו שאומר מפיו כו' ועוד דאל"כ מאי פליגי י"א אלו אסברא הראשונה דהא גם לסברא הראשונה כשהעד לפנינו משביעין אותו אלא ודאי משמע דהר"ב בא לומר וי"א דאפי' אין העד לפנינו רק שאומר שהוגד לו מפי נאמן משביעים אותו היסת (וכן משמע בסמ"ע שכתב על דברי י"א אלו דכל שאומר שהוגד לו אפי' קרוב כו' דומה למ"ש בסעיף כ"א אמר לי אבא כו' עכ"ל) וכן משמע בד"מ וז"ל והראב"ד השיג עליו כו' וכ' המ"מ שהרמב"ן הכריע כדברי הרמב"ם (דלעיל סעיף כ"א) וכ"כ ר' מאיר ושכן נראה עיקר אבל במרדכי פ' שבועת הדיינים כתב בתשובת רבינו ברוך דמי שאומר הוגד לי בבירור ע"פ נאמנים אך אינן כשרים להעיד לי שבאה גזלתי לידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה אומר להד"ם צריך לישבע לו היסת כו' וע"ש שיש חולקים על רבי' ברוך כו' ובת"ה סי' ש"ח פסק כר"ב וכתב הא דיכול להשביעו ע"פ ע"א פסול היינו פסול קורב' אבל פסול נוגע בעדות לאו כלום הוא וע"ש עכ"ל ד"מ משמע מדבריו דפסק כר"ב ור"ב מיירי התם להדיא באין העד לפנינו אבל תימה בעיני היאך יעלה על דעת שום פוסק לחייב היסת בטוען כך הוגד לי דא"כ כל אחד יטעון את חבירו כך ויאמר לפני ב"ד כך הוגד לי ויחייב את חבירו שבועת היסת ויעשה כן כדי שחברו לא יוכל להפך השבועה עליו [בשלמא אם טוען ברי ליכא למימר הכי דהא יוכל להפך השבועה עליו ודוחק לומר דמ"מ יוכל חברו להפך עליו היסת שכך הגיד לו אותו פלוני] והמעיין במרדכי שם יראה להדיא דאף ר"ב לא קאמר אלא ביש רגלים לדבר שהמעשה שם היה בא' שתבע את חברו ואמר הוגד לי בבירור מפי נאמנים קרובים שבאתה גזלתי לידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה א"ל להד"ם ורצה רבי' שמחה לומר דלא משביעים ליה אא"כ הקרובים לפנינו דאז נראה להשביעו היסת אבל כשאינם לפנינו אין הדעת סובלת להשביעו ואע"ג דאמרי' לפעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כגון אמר לי אבי התם לא מיירי שאמר שמא היית חייב לאבי אלא שאומר יודע אני שהיית חייב לאבי אבל איני יודע שפרעת לו והוי דומיא דשבועה שאינו ברשותו דאע"ג דהוי שמא מ"מ כיון דודאי בא הפקדון לידו ואין לו עדים שנאבד משביעינין ליה אבל להשביעו שמא בא לידך לאו כל כמיניה אם לא שיברר מי הם המגידים שיעידו בפנינו. כך היה דעת ר' שמחה ור' ברוך השיב לו דבהך עובדא שטוענו באתה גזלתי לידך כו' משבעינן ליה אפילו אינם לפנינו דבכל דבר העשוי להסתפק משביעין היסת אפילו אינו טוען ברי (וכן כתב בספר גדולת מרדכי דטעם ר"ב דשחלה דלעיל נמי דבר העשוי להסתפק הוא) והיינו טעמא דאמר לו אבא אמר לי שאתה חייב לי כשאין הבן טוען ברי דמשמע דאינו פטור אלא משבועת התורה משום משיב אבידה אבל היסת מיהא חייב ולא פטור משום טענת שמא אלא ודאי כל טענת שמא שהוא דבר העשוי להסתפק משביעים היסת כך הם המשך דברי ר' שמחה ור' ברוך שם ע"ש ודו"ק. ונלפע"ד דגם הראב"ד והמחבר וכל הפוסקים מודים בזה לר' ברוך דע"כ לא קאמרי דכשאין העד לפנינו לא משביעין אפילו היסת אלא בשאר עד אבל באמר לו אבא הא ס"ל להראב"ד בהדיא דמשביעים ליה אפי' שבועת התורה א"כ הרי הראב"ד מחלק בין אמר לי אבא לאמר לי עד אחד כשר. וא"כ מנלן שהראב"ד או שום פוסק חולק בזה אסברת ר' ברוך דבטענת שמא שיש רגלים לדבר משביעין היסת. גם מ"ש בד"מ שבת"ה סי' ש"ח פסק כר' ברוך לא עמדתי על סוף דעתו דהמעיין בת"ה שם יראה שהמעשה הי' שם שנתן מעות לשמעון שיתנו ללוי ואינו יודע שנתנו ללוי ולוי אומר לא קבלתי ע"ז כ' שם וז"ל דיכול ראובן להשביע את שמעון שנתן הזהובים ללוי ואע"ג דשמא הוא דהא לא ידע אי יהיב ליה או לא והשליח טוען ברי דיהיב לי' נראה דה"ט דכל היכא דידוע הוא דבא ממונו ליד חברו וחברו טוען שנאבד או נתקלקל או באיזה ענין שהוא נפסד מן הבעלים צריך לישבע שהיא כדבריו ואפי' אם חברו שכנגדו אינו יודע בודאי להכחישו והכי איתא במרדכי פ' שבועת הדיינים בתשו' ר' ברוך ור' שמחה ומייתי ראיי' מהא דאמרי' פ' המפקיד דמשביעי' אותו שבועה שאינו ברשותו עכ"ל והתם אפי' ר' שמחה מודה כיון דבא בידו בודאי וכדאי' בדברי ר' שמחה להדיא (ואי משום שכ' בת"ה שם דאפי' עד א' פסול זוקק לשבועת היסת כשאינו נוגע התם מיירי להדיא כשהעד לפנינו ע"ש ובהא לא פליגי ר' שמחה ור' ברוך דהא לא הוזכר כלל בדברי ר' ברוך שחולק על ר' שמחה בזה ועוד דמדברי ד"מ משמע דבת"ה פסק כרב לענין שיוכל להשביעו בטענת שמא ולא כרבי' שמחה ובהא דעד פסול הא ס"ל לר' שמחה בהדיא דיכול להשביעו כשהוא לפנינו אם כן א"א לומר שהד"מ כוון לעד פסול שהת"ה פסק בזה כר"ב וק"ל) ואפשר לומר דלשון וי"א שכתב הר"ב אינו פלוגתא אלעיל והר"ב מיירי גם כן כשיש רגלים לדבר ורמז זה בלשונו שכתב שהוגד לו מפי נאמן כו' ר"ל שאותו פלוני מוחזק שהוא נאמן ואינו משקר וס"ל דהך עובדא דרבי שמחה נמי היה ראוי להסתפק משום שהוגד לו מפי נאמנין. אך קשה לפי זה דהיאך כתב אח"כ ודוקא שאותו שאומר מפיו אינו נוגע בעדות והלא בת"ה לא הוזכר כלל מרגלים לדבר ומאן לימא דהת"ה לא ס"ל דכשיש רגלים לדבר שיש להשביעו היסת אפי' כשהוא נוגע בדבר ויש ליישב בדוחק. ומכל מקום יהיה איך שיהיה העיקר נ"ל לענין דינא דאין להשביעו כלל אפי' היסת ע"פ מה שאומר שהוגד לו כן מפי אחר (אלא כשמעיד לפנינו דאז יכול להשביעו היסת אפי' ע"פ קרוב כמ"ש ר' שמחה והת"ה) וכדפי' דהא בלאו הכי דעת הרמב"ם והרמב"ן ור' מאיר והרב המגיד דבאמר לי אבא אין משביעים אפי' היסת וכן נראה דעת בעה"ת סוף שער ל"ו וגם הביא שם כן בשם הר"א בר יצחק וכן בתשו' מהר"ר שלמה כהן ספר ב' ס"ס ב' ובתשו' מהר"א ן' ששון ס"ס פ"ב משמע דהכי קי"ל וכ"פ בתשו' מהרשד"ם סי' קל"ז וא"כ כ"ש כשאמר אמר לי אחר כשאינו לפנינו ואפי' הראב"ד דס"ל דמשביעים באמר לי אבא מודה באמר לי אחר דאין משביעים אפי' היסת כדאי' בטור להדיא וכ"כ רב האי גאון הובא בבעה"ת ובטור וז"ל האומר הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבי' אותו לישבע אבל אם טוען אבא אמר לי שאתה חייב לו או שראהו כתב בפנקסו של אביו שהוא חייב לו וברור לו שהוא כתב ידו משביעים אותו שבועת היסת עכ"ל וכן מוכח במרדכי שם להדיא דדעת ר' ברוך דדוקא באמר לי אבא משביעים ליה היסת אבל לא באמר לי אחר אם לא שיש רגלים לדבר כהך דבאה גזלתי לידך כו' ואולי יש לדחוק ולפרש דברי הרב בהג"ה דמיירי ג"כ כשהקרוב מעיד בפנינו:

העולה מזה בטוען אמר לי אבא או מורישו שאתה חייב לו מנה אפי' הודה מקצת פטור אפי' משבועת היסת וכ"ש אם אומר אמר לי אחר אלא א"כ יש רגלים לדבר ואם הוא לפנינו אז משביעי' על פיו ש"ד אם הוא כשר ואם הוא קרוב משביעים על פיו היסת כשמעיד לפנינו (ויש חולקין כמו שיתבאר לקמן ס"ק פ"ג) מיהו מי שנוגע בדבר אין משביעים על פיו היסת לכ"ע:

אפי' קרוב שלו כו'. ולי צ"ע בדין זה אפי' במעיד לפנינו לפי שלא מצאתי חדוש זה בשום א' משאר הפוסקים וגם מצאתי תשו' ר"ת וריב"ם בתשו' מיימוני לספר קנין סי' כ"א משמע שם להדיא איפכא וז"ל מי ששידך בנו ולאחר זמן אמר לאבי הכלה כך וכך התנית לבני והלה אומר להד"ם ואת לאו בעל דברים דידי כשיתבעני חתני אדע מה אעשה ובא החתן ותבעו ואמר לו כלום שמעת שהתניתי לך ואמר לו כך אמר לי אבא ובכך עמדתי וקדשתי והוא אומר כיון שאין אביך כשר להעיד לך ואי אתה טוען טענת ברי אפי' שבועת היסת אין לך עלי זו תשו' ר"ת על בן המשודך הבא בטענת אביו הדין עמו שמצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו ובעל דברים דידיה הוא החתן כדרך הבא בהרשאה דקי"ל בפ' (צ"ל בבבא) קמא דשליח שויה והוי בעל דברים דידי' ולא עדיף שטר מהודאת פיו ואנן סהדי ואם יש חולק בדבר יכתבו הבן הרשאה לאביו וישבע החתן כדין התערובות דיש נוחלין דכתבו הרשאה זה לזה והוא בעל דברים ויגש אליו יעקב בר' מאיר עכ"ל תשובת מיימוני שם וגם יש לומר דר' שמחה במרדכי פרק שבועת הדיינים לא קאמר דמשביעין היסת ע"פ קרוב אלא בהך עובדא דבאה גזלתי לידך כו' דהוי רגלים לדבר וכמ"ש ר' ברוך אלא דר' שמחה הוה ס"ל דאע"ג דאיכא רגלים לדבר לא משביעים ע"פ אחר כשאינו לפנינו ור"ב השיב לו דכיון דאיכא רגלים לדבר משביעים אפי' אינו לפנינו אך בת"ה סי' ש"ח משמע דהמרדכי ר"ל דקרוב זוקק לשבועת היסת אפי' בלא רגלים לדבר ע"ש וצ"ע. שוב מצאתי במהרש"ל פרק מרובה ס"ס י"ד שגם הוא הביא דברי ר"ת הנ"ל בסתם דהבן יכתוב הרשאה לאביו כו' והוסיף וה"ה נמי אם הי' אבי החתן מוחזק וזה בא להוציא ממנו שישבע אבי החתן על טענותיו שכך פסק לבנו מאחר שבא בהרשאת בנו ויפטר ומזה נלמד כל כהאי עניינא עכ"ל ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלוה וקרובו יודע כמה הלוה כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל ואפשר יש לדחות דהמלוה על המשכון אין עליו רק שעבוד כדלעיל סי' ע"ב סי"ד בהג"ה מיהו יש ללמוד משם לענין שאר מוחזק כגון שהי' מוחזק במעות וכה"ג מיהו דוקא בהרשאה הא לא"ה לא שייך לומר שקרובו ישבע והוא יטול דכיון דקרובו לאו בע"ד הוא א"כ ה"ל התובע טוען ספק ואין יכול להוציא ממון מספק נ"ל ודוק:

אין נוגע בעדות. כגון ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו איזה דבר ושמעון אומר שנתן ללוי ולוי מכחישו אין להאמינו שיוכל ראובן להשביעו ללוי כיון ששמעון נוגע בעדות שהרי צריך לישבע נגד ראובן. כ"כ בת"ה שם:

והשיב הנתבע כו' אומרי' למלוה כו'. כתב בשארית יוסף וז"ל וקשה דבסוף סי' פ"ז (סל"א) כתב טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר ואבד והוא טוען פרעתי כו' ונשבע ואח"כ באו עדים או שהוציא השטר ה"ז משנם אחר השבועה כו' וא"כ קשה הלא צריך לבטל קודם השבועה וי"ל דהכא לא טען מתחלה שהי' לו שטר אלא אחר שאמר לו הנתבע לכן יש לחשדו באיזה ערמה אולי יעשה איזה זיוף ויוצא לעז על השבועה אבל בסי' פ"ז שמתחלה טען שה"ל שטר רק שאבד אין לנו לחושדו כדי שיבטל עכ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד דפשיטא דהכא והתם אי טעין הנתבע שאינו רוצה לישבע עד שיבטל שטרו צריך לבטל ואל"כ א"צ לישבע אלא בסי' פ"ז מיירי שהלוה נשבע מעצמו ולא שאל שיבטל השטר וכן פי' הסמ"ע והב"ח שם ועיקר (ועמ"ש מזה עוד בר"ס פ"ב וסי' פ"ז שם):

ואח"כ תוציא השטר הפרוע כו'. ואע"ג דלא יתברר ע"י כך שנשבע לשקר דהא יכול להיות אע"פ שיש לו שטר פרעו וכן מה שאמר אין לך בידי כלום היינו שפרעתי וכדלקמן סי' ע"ט סעיף י' ונהי דחייב לשלם מכח השטר מ"מ לא יהי' עובר על השבוע' וכדלקמן סי' פ"ז סעיף ל"א ע"ש מ"מ יכול כאן הנתבע לומר לא אשבע לך שלח תהי' שבוע' לבטלה וכדלעיל סי' ע"ב סעיף ט"ו שפירש ר"ח הטעם שלא יהי' שבועה לבטלה. וה"ה כאן וכ"כ ה' המגיד וכ"כ הבעה"ת שער כ"ד ע"ש:

או הי' לי שטר ואבד כו'. כתב בס' גדולי תרומ' דף קי"ד סוף ע"ב ק' לסברת בעל התרומות (לעיל סי' ס"ה סעיף ט"ז) דהא כשיוציא הלוה ראי' שכבר נפרע ופרע פטור ולמה נצטרך בהכרח שיבטל שטרו ע"כ ולא קשה מידי דדוקא התם כיון שאחר מצאו והחזירו שלא כדין דינא הכי אבל הכא איכא למיחש שהמלוה בעצמו ימצאנו בביתו או שמא משקר במה שאמר אבד אלא ישנו תחת ידו וק"ל. עוד האריך בס' גדולי תרומה להקשות מלעיל סי' כ' ודבריו אינם מכוונים לי ואין ראוי להאריך בזה:

עד שתבטל כל עדים כו' מיירי בעדי' דומיא דשטר היינו שאף כשיבואו עדים לא יפסל משום שבועתו רק שיהא מוכרח לשלם כגון שטען מתחלה איני יודע אם הלויתני או שטען פרעתיך ביני לבינך ויבואו עדים שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים וכי האי גוונא דאם טוען לא לויתי וחושש שיבואו עדים שלוה פשיטא דבלאו הכי אין שומעין לו דודאי משקר דאם איתא שאומר אמת האיך אפשר שיבואו עדים וא"כ אפי' פורט העדים אין שומעין לו וכגון מה שכתבתי בסי' פ"ז סעיף ל"ג:

אין שומעין לו דדוקא בשטר שאדם יודע אם יש לו שטר בביתו יכול לומר תתבעני בשטר או תבטלו משא"כ בעדים כי שמא יש לו עדים ואינו זוכר כן הוא ל' בעל התרומות מזה משמע שאם פרט העדים צריך להביאם מיד או לבטלם קודם השבועה וכן מוכח בעיר שושן ובסמ"ע לקמן סי' פ"ז ס"ק ב"ה עמ"ש שם:

בש"ע ע' סי' ע"ג סעיף ב' כתבתי בדין מודה מקצת באם מודה שחייב לו מקצת על איזה זמן לא עכשיו:

שיאכל הפירות עד שיפרע מה שיאכל ממנו כדי שפרעו כו' עכ"ל והטעם דיכול לומר אכילת כל הפירות ניחא לעבוד השדה ולאכול ולא קצתו לפ"ז נ"ל דאם משכן לו מטלטלין ורוצה לפדות החצי' ולהניח החצי השו' לפי ערך שומעין לו וכופין על מדת סדום ובטור כתב וכן כתב א"א וכו' ותמה ב"י על מה שדימה דברי הרא"ש לדברי הרמב"ן ונרא' דברי הטור נכונים כי דברי הרא"ש הם בראובן שמשכן בית לשמעון שוה ר' זיז בק' זוז ואמר שמעון [ראובן] הנה לך חלק בבית זה בעד ק' זוז שלך בשומת ב"ד כי די לך שתהנ' מביתי נגד הלואתך והשיב כי דבר פשוט בעלמא במלוה כ' על שוה ל' ובלא נכייתא שאינו יכול לכופו ליתן לו המותר ואף שאין לו הפסד במעותיו כלל כ"ש במקום שיש הפסד כמו כאן שדר בנכייתא כל הבית ואח"כ כ' ולא עוד אלא אפי' ישאר לו כל הבית כמו שהיה בשעת ההלואה אלא שרוצה שיחלטנו לו בתורת מקח אין כח בידו ע"ז וא"כ יש שפיר ראיה לדברי הרמב"ן במה שרוצה להפסידו אכילת כל הפירות בנכייתא כנלע"ד נכון בפסק זה דכל היכא דאין לו הפסד יש לכופו על מדת סדום במטלטלין:

(סעיף ט) א"י אם הלויתני דלא אמרי' ברי עדיף להוציא ממון וכ"כ הטור סי' רכ"ג ע"ש ואין התובע צריך שבועה אף ע"ג דבסי' צ"א ס"ג פסק רמ"א בכל מיני דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע שאני התם שהאחד הוציא ברשות חבירו איזה סך נאמן בשבועה כמה הוציא ע"כ סי' ע"ט ובטור סי' קכ"ו סעיף י"ז:

(סעיף י) לא תבעו אדם כו' ואיני יודע אם החזרתי נ"ל דזה מיירי אף אם שכנגדו טוען אחר כך ברי לי שלא החזרת לי מ"מ הואיל ועיקר הודאתו של זה הי' על ידי עצמו פטור דאי לא תימ' הכי אלא גם השני הוא מסופק אם נפרע אם לא הרי בזה פטור אף לצאת ידי שמים כמ"ש סי' י"ח טענו שניהם ספק:

(סעיף יא) ודאי לי שאינך חייב לי. הסמ"ע כת' דאי לא אמר לשון ודאי לא הי' הדין כן ואחר העיון לא נרא' כן דהא מקור הדין זה ממרדכי פרק י"נ בשם מהר"מ שנלמד מההיא דאמרי' בגמרא לאו אחי את ועוד שכתב שם ראיה ממי שטוענו חיטין והודה לו בשעורין פטור ופירש רש"י משום שמחל לו על השעורין מדלא טענו אלא החיטין עכ"ל. הרי לך דהאי ודאי לאו דוקא וגם כן האי לישנא של המחבר שהעתיק מלשון הטור בשם מהר"מ אלא אמר בודאי אינך חייב לי כתוב במרדכי בסגנון זה אלא ודאי מה שאמר אינך חייב לי מחל לו בלב שלם והכי נמי כוונת רבינו והטור והמחבר דתרווייהו לשון מהר"מ הם שם וע"כ אמר ל' בודאי ולא אמר ודאי בלא ב' אלא קמשמע לן דאפילו אמר סתם אינך חייב לי אמרו דרך ודאי וזהו פירושו של בודאי בבי"ת כלומר דרך ודאי אמרו ומ"ש הטור התחלה אמר ודאי שאינך ח"ל הוא לאו דוקא כ"צ לדחק ולפרש לשון הטור. ועוד נ"ל דהמרדכי מדמה זה לטענת חיטין כו' לא מהני אם בא ואו' נזכרתי שאתה חייב לי וטעיתי תחלה דהא הוי מחילה כמו בטענת חיטין כנ"ל פשוט אף שראיתי למו"ח ז"ל שלא כ' כן:

(סעיף יב) או שאמר הנתבע א"י א"פ. כ"כ הטור ורבים מקשים ע"ז ל"ל העד הא' בזה דכבר נתבאר בסמוך בטוען איני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם בלא שבועה ולי נראה עוד לדקדק למה כ' רבינו הטור שני בבות בזה וכ' ב"פ ל"ש ולא כתב ולא כ' בקיצור והלה או' איני יודע אם הלויתני אם לאו או א"י אם פרעתי אם לאו ותו דל"ל לזכור כאן ברי ושמא ברי עדיף ולא סגי ליה בטעם דמחשואיל"מ ונלע"ד דרבינו כ' תחלה הדין דטוען איני יודע אם הלויתני דחייב כאן דיש עד אחד ועיקר הטעם מכח חיוב שבועה כו' אלא דקשיא ליה דהא אין שייך כאן מחויב שבועה כו' כיון דקיימא לן בכל התור' ברי ושמא לאו ברי עדיף להוציא כמ"ש סי' רנ"ג נמצא דהטוען שמא כטוען ברי שלא הלויתני וה"ל כמכחיש העד וישבע שאינו יודע כמו בטוען ברי לי שלא הלויתני עז"ת הטור דלאו כללא הוא דלא ברי עדיף דהא בטוען איני יודע אם פרעתי חייב בכ"מ והוא מטעם דהוה כאן ברי עדיף אף שהוא להוציא והוא מטעם שברי של התובע הוא טוב כיון שגם הנתבע מודה בהלואה משום הכי אמרי' כאן ברי עדיף הכי נמי כן הוא באומר איני יודע אם הלויתני מכח הע"א הוא ברי עדיף וזה בעצמו החילוק דסעיף ה' שזכר הטור וע"כ אמר הטור דבעלמא יש חילוק בין אומר איני יודע אם הלויתני לאומר איני יודע אם פרעתיך דבאומר איני יודע אם פרעתיך גרע טפי משום דשם הברי טוב אע"ג דהוא להוציא אבל בהך מלתא שיש ע"א מסייע להתובע אין חילוק בין ספק הלויתני ובין ספק דפרעתיך דכמו דבספק פרעתיך חייב בכל גווני מצד ברי עדיף ה"נ בספק הלויתני כשיש ע"א דנשארה טענה שמא גרוע ושפיר אמרי' בו מחויב שבועה כו' והמשך דברי הטור כך הם דכאן שיש עד אחד אין חילוק בין איני יודע אם הלויתני לא"י א"פ כנ"ל נכון ובריר:

(סי"ג) הואיל ובא לידו בדין פי' שקנאו מחמת מעותיו וכ"כ רשב"א סימן תתקצ"ח ור"ל דמש"ה אם יש ספק בין מלוה ללוה בסך ההלואה שיש לו משכון ואין לו מגו כגון שיש לו ב' עדי' ורא' עתה בידו אפ"ה המלוה נאמן והלוה נקרא מוציא מחבירו וכבר ביאר רשב"א בעצמו סימן אלף ומ"ם שיש מחלוקת בזה שי"א שהמלוה אין לו אלא שעבוד והוא נקרא מוציא מחבירו ובפלוגתא זו תליא פלוגתא אחרת אם יש כאן ע"א שמעיד שראה ההלואה ולא ידע כמה אם נקרא מלו' מחויב שבוע' וכו' כמ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ח וכבר כתבתי שם מה שיש לתמוה על רמ"א ויותר מזה יש לתמוה על הסמ"ע שכ' כאן דמש"ה המלוה נאמן כיון שאין העד מכחישו בסך ההלואה משמע דאם מכחישו אין המלוה נאמן בשבועה וזה אינו דודאי יכול לישבע נגד העד ומה שהקשה סמ"ע דהא אין ללוה מגו לק"מ דמ"מ נקרא המלוה מוחזק וכמ"ש הרשב"א בפי' וכמדומה שהרב בעל הסמ"ע לא עיין אז בסי' אלף ומ' רק בסי' תתקצ"ח וזה קרה גם להרב רמ"א בסי' ע"ב סעיף י"ח ומש"ה לא עלה על דעתם דפלוגתא זו בע"א אם נקרא המלוה מחויב שבועה ואי"ל תלוים בזה דאם יש ב' עדים על ההלואה ואינם יודעים הסך מי נאמן אבל האמת יור' דרכו כמ"ש ובסמוך סעיף י"ז [י"ד] יתבאר עוד היאך קי"ל ומה שהקשה סמ"ע מטוען פרעתי וע"א מעיד שלוה ולא פרע כו' א"צ להשיב ע"ז כי זה היא מפסק המחבר סי' י"ג והוא שלא אליבא דהלכתא כמ"ש הסמ"ע עצמו שם:

(סעיף י"ד) אבל אם מן התורה פטור בטור מסיים כאן בשם הרמ"ה דע"א היכא שאין הב' מחייבין אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע אי איכא חד סהדא לא מחייב ש"ד דנימא מתוך שאי"ל משלם עכ"ל וסמ"ע מביאו ותימא שהמחבר לא הביאו והלא אין חולק בזה והוא מוכח ג"כ מדברי הט"ו סי' צ' ס"ג בע"א שנכנס למשכנו כו' כמו שאכתוב שם אי"ה ונ"ל דהרשב"א פליג על פסק זה שהרי כ' סי' א' ומ' לחד דעה דלא דק בזה דלא כתב הרא"ש שם שבאמת יהיה הדין כן דמהני תפיס' אלא דהאובד אבידה שובר כו' ומש"ה לא מייאש שהוא חושב שאוכל לתפוס משלו ולא יועיל לו שבועה אבל באמת כי תפיס מפקינן דהא באמת מצאו אחר והאיך נניח לו לתפוס מספק וראי' לזה דהטור לא כתב שם דמהני תפיס' וכן ברמזים לא זכר מזה אף ע"פ שמעתיק דברי הרא"ש וכן מצאתי בהדי' בסה"ת סוף שער ל"ו שכתב שאין הדין שיוכל להשביעו כלל רק שהוא סובר שיכול להשביעו ומש"ה לא מייאש ע"כ ממילא הכי נמי לדעת הרא"ש הוא סובר דיכול לתפוס משלו אבל באמת אינו כן וכן הכא גבי תיבה פרוצ' ח"ו דמהני ליה תפיס' מספק ודברי הרב בעל הסמ"ע אינם מחוורים בזה: כתב המרדכי פרק הדיינין נשאל למהר"מ מי שקנ' קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע והשיב נ"ל דא"צ לישבע אפי' שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומוכר' היה מחזיר לו השטר ולא דמי לנקוט שטרא דמלו' משתבע אפי' שיש שטר בידו דהתם להוציא והכא להעמיד דהתם נמי אי תפס אינו נשבע אפילו באין לו שטר אלא שטוען א' על תבירו מכרת לי קרקע ואינו מוחזק בו ואין לו שטר ומשיב לו להד"ם נ"ל שאין יכול להשביעו ומה דתיקן ר"נ היסת דוקא במלו' דלא שכיח לכתוב שטר עליה אבל קרקע כל הקונהו כותב שטר וזה אין לו שטר אין יכול להשביעו עכ"ל מזה יש ללמוד דלא נתקן היסת על מי שטוען טענה שאין מצוי להיות כן:

(סעיף י"ט) לכל הפחות שאתה חייב לו מה שקשה על זה מסימן פ"ח סכ"ז בשם הרא"ש דהוי כמזכיר בפי' שוה פרוט':

ע"ש דלק"מ ע"ש אין בהודאתו פחות מש"פ כתב הטור סי' רצ"ב סעיף ט"ז דבהודאת פירות סתם הוי אף מפחות מש"פ במשמע:

(סעיף כ"ה) כל עדים שיש לך נ"ל אם הוציא מלוה שטר שאינו מקוים והלוה טען פרעתי ומבקש מלוה שישבע לו והלו' אינו רוצה לישבע עד שיבטל השטר או יקרענו והמלו' אומר עכשיו איני יודע מעדים אבל אפשר שאמצא עדים לאחר זמן שאוכל לקיימו הדין עם המלו' דהא כאן א"צ לבטל העדים מטעם שאפרש עכשיו א"י אם יש לו עדים וכמ"ש ב"י בשם סה"ת ה"נ בדין זה שאפשר שימצא אח"כ עדים לקיימו ומה לו לעשות עכשיו ואין זה דומה למ"ש סי' ע"ב סט"ז דצריך המלו' לישבע תתל"ד שמא יוציא כו' דהתם יש תקנ' במה שישבע תחלה המלו' משא"כ כאן אין שום תקנה עכשיו בבירור דשמא לא ימצא עדים לקיימו ע"כ אין לנו למחות לו שעכשיו יהי' לו תביע' בע"פ עד שימצא עדים לקיימו וא"ל מהא דכ' ב"י סי' נ"ח בד"ה ור"ת כ' כו' בשם הר"ן שאינו בדין שישבע ואכתי לינקט מלוה שטרא בידו כו' התם מיירי בשטר דלא מקרעינן ליה ולא מגבי' ביה וממילא אין לו תקנ' משא"כ הכא ואפשר שיש לו תקנ' חייב עכ"פ עכשיו שבוע' כיון שאי אפשר בענין אחר ואולי יודה ולא ישבע ואח"כ יעשה כל מה שאפשר לו לתקנת עצמו כנלע"ד פשוט אף שמוחז"ל ר"ס פ"ג לא כ' כן: נשאלתי מי שפרע לחבירו סך מעות ואחר הפרעון בא המלו' והרא' לו מטבע א' מזויפת מתוכם ואמר קבלתיה ממך בפרעון חובי והלוה השיב איני יודע אם היתה מטבע זו באותן המעות הלא כבר אני מסולק ממך בשעת הפרעון בחזקת חוב ועכשיו איני יודע ויש בזה חילוק בין הדיינים קצתם מדמין לאיני יודע אם אני חייב דנשבע ונפטר וקצתם מדמם לא"י א"פ: תשובה נ"ל כדברי האומר א"י אם אני חייב לך ותחלה נביא ראיה ואח"כ נאמר טעמא דמילתא אי' בפ' הזהב דף נ"א במתני' כמה תהא הסלע חסירה ויהא בה אונאה כו' עד מתי מותר להחזיר בכרכים עד שיראה לשולחני בכפרים עד ערבי שבתות ואם הי' מכירה אפי' לאחר יב"ח מחזיר' ומפרש בגמ' מדות חסידות שנו כאן ומפרש רמב"ן לקמן סי' רכ"ו הביא המחבר לשונו דאם הי' אפשר להוציא' ע"י הדחק א"י יכול להחזיר' אא"כ מקבלה ממנו במדות חסידות אלמא כל שאין זה יכול להוציא' חייב להחזיר מן הדין הרי לפניך דא"ת בנדון דידן הוי כאו' א"י אם פרעתיך אמאי אמר במתני' אם הי' מכיר' צריך לקבל ממנו תיפוק לי' אפי' באין מכיר' אלא שהוא מסופק בדבר צריך להחליפ' לו דהא ודאי הי' חייב לו אותו הסלע וספק אם פרעו דכל שאתה או' שהוא בכלל א"י אם פרעתיך הוה כמו ודאי לא פרעתיך אלא פשוט שאין זה בכלל א"י אם פרעתיך. ועוד ראיה ממ"ש המרדכי ס"פ המפקיד והביאו רמ"א סי' רל"ב סי"ח מכרו לו טבעת בחזקת זהב ונמצא בו בדיל כו' ואם אינו מאמינו שנמצא בדיל נשבע שא"י ונפטר עכ"ל הרי לפנינו שזה הי' חייב לתת לחבירו טבעת של זהב ואפ"ה אמרי' כל שא"י אם הוא של זהב נשבע ונפטר ולא הוי כא"י אם פרעתיך ועכשיו נבאר הטעם דלר"ן דקי"ל כוותיה בפ' הגוזל בתרא דס"ל אומר א"י אם אני חייב לך דפטור מפרשי' התם טעמא דלא אמרי' התם ברי ושמא ברי עדיף אלא מספיקא לא מפקי' ממונא ואוקי ממונא בחזקתו ונראה שזה עצמו טעמא דמתני' בחיובא דא"י אם פרעתיך דדוקא בא"י אם אני חייב לך ועכשיו נולד ספק מוקמי' בחזקתו שהי' תחלה קודם הספק דלא הי' עליו שום חוב משא"כ בא"י אם פרעתיך אם נוקי הממון בחזקת קמא קודם שנולד הספק אז ודאי חייב לו ממילא נשאר החוב בתקפו נמצא בנדון זה שכבר פרעו נסתלק ממנו ועכשיו נולד הספק במטבע המזוייפת נוקי הדבר כמו שהיה בחזקה עד עכשיו והוא בחזקת פרעון טוב דרוב מטבעות אינן מזויפים והוה עכשיו כתובעו תביע' חדשה וזה טוען א"י אם אני חייב לך שישבע היסת שאינו ידע ופטור כנלע"ד ברור ונכון:

ועדים מעידים לקמן בסי' פ"ז ס"ה נחלקו הסמ"ע והש"ך דדעת הסמ"ע בש"ע דוקא דעדים מעידים דידוע להם דלא נפרע כגון שלא זז ידם מידו או שהוא תוך זמנו אבל במעידים שלוה והוא אמר לא לויתי דהוחזק כפרן דכל אומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אינו בכלל לחייב שבועה דהא מ"מ אפשר דפרעו. והש"ך השיב עליו מדברי הר"ן ונ"י וריטב"א דהוקשו הא ה"ל שעבוד קרקעות ותי' דמיירי דלא ידעו העדים אי פרע או לא רק מהודאות פיו דכל האומר לא לויתי כמודה דלא פרע ואין הודאתו חשוב לטרוף מלקוח' ע"ש והדבר מבואר דלא כסמ"ע ואמת כי המחברים הללו כתבו להדיא דלא כסמ"ע אבל מ"מ יש כאן מקום עיון דהא הם בעצמם מודים כמ"ש בריטב"א ובס' אסיפת זקינים לב"מ דלישנא דגמרא משמע דעדים מעידים בבירור שחייב לו דאל"כ הל"ל ועדים מעידים שהלוהו ולא סתם דיש לו חמשים וכן תנא תונא דמדמי הך דר"ח דקמייתא למשנה דב' אוחזין בטלית דמסהדי סהדי דמה דתפיס דידיה הוא משמע דמעידים העדים בבירור דשל חבירו רק הם הכריחו מקושי' דהא ה"ל שעבוד קרקעות ולכך תי' דעדים לחוד לא משוי' ליה שעבוד רק בהודאת פיו דה"ל כמודה דלא פרע ואין הלקוח' משגיחים ביה בהודאתו. וזהו עיקר דבריהם ונראה דכולם נמשכו אחר דעת הרמב"ן שהביא בסוף פרק שבועת הפקדון בתי' הקושי' למ"ד שעבודא דאורייתא מ"מ היכא משכחת ליה הא ה"ל הודאה וכפירה שעבוד קרקע וכתב הרמב"ן דהא בורכא דכל מודה מקצת שאין בו עדים כיון דא"י לגבות משעבדי לאו שעבוד קרקעות מיקרי ע"ש והן הן דבריהם הנ"ל אבל הרא"ש שם השיג עליו וכתב הא דלא גבי מלקוחות משום שאין עדים בדבר ואפילו הלוה מודה דחיישינן לקנוניא ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו הלכך אין שעבוד קרקעות תלוי בעדים ובשטר למאן דאית לי' ש"ד וכ"כ התו' ותי' שניהם דלא משכחת לי' רק בדלית ליה קרקע או מחל שעבודא וכ"כ הטור לקמן ס"ס פ"ח בשמם אם כן לשיטתם עדיין לא מתיישב הקושי' דכיון דאומר לא לויתי ה"ל כמודה לא פרעתי. ולכך אפי' בבאו עדי פרעון לא מהני דהודאת בע"ד כק' עדים א"כ ה"ל שעבוד קרקעות ולא נ"מ אי אינו יכול להוציא מלקוחות דשם טע' דלקוחות חוששין לקנוני' כמ"ש הרא"ש ועכצ"ל בישובו כמ"ש לענין מ"מ דמיירי דלית לי' קרקע או מחל כנ"ל ואם כן כשל עוזר ונפל עזר דאין להם סעד לפרש מילחא דר"ח בכה"ג ותפסינן סתמא דלישנא הגמרא כמ"ש דאיירי דמעידים ודאי לא פרע ונראה דתו' דהוקשו בב"מ מ"מ דחיי' שבועה היכי משכח' ליה כוונו להך דר"ח קמיית' ותי' דלית לי' קרקע והקשו מהא דאר"י בשבוע' הכופר במלוה שיש לו עדים חייב קרבן שבועה אבל בכופר במלוה שיש עליו שטר פטור בממ"כ אי אית ליה קרקע בשניהם פטור ואי לאו בשניהם חייב והקשה הגי"ת למה הקשו מהך דשבוע' ולא באותו שמעת' עצמו בלוה אומר שתים ה"ל ש"ק ושלש לא הוי ש"ק בממ"נ אי אית לי' קרקע תמיד הוי ש"ק ואי לא לא ולמ"ד שעבודא דאורייתא הך מילתא דר"ע ורשב"א מה איכא למימר ונראה דהתו' ס"ל כמ"ש התו' בשלהי ב"ב דמלוה ע"פ ש"ד היינו במלו' שיש עליו עדים אבל לא בהודאות פיו וא"כ אף דאית ליה קרקע מ"מ סלע השלישי דמודה בלי עדים לית ביה ש"ק והא דהקשו מ"מ היכי משכחת היינו ר"ח קמייתא דהא ישנו עדים ולכך הוקשו מן מ"מ ולא מן שבועת ע"א ולכך הקשו מר"י דאמר מלוה שיש עליו עדים. ואמת דצריך אני להתלמד בדברי הר"ן ריש שבועת הדיינים דהקשה קושי' הנ"ל בדר"ח קמייתא דהא ה"ל שעבוד קרקעות ותי' כנ"ל דעדים לא ידעו אי פרע או לא רק הוא אומר לא לויתי וה"ל כמודה דלא פרע ואינו גובה מלקות' כנ"ל וכ' ואכתי קשה מודה מקצת דכתב רחמנא היכי משכחת לי' דהא ה"ל הודה בקרקעות ותי' כתו' דאין לו קרקע וכו' עכ"ל. וקשה בממ"נ אי סבירא ליה כדעת הרמב"ן הנ"ל ולכך אף דכל האומר לא לויתי כמודה דלא פרע מכל מקום הואיל ולגבי לקוח' לא מהימן תו לא מיקרי שעבוד קרקע א"כ מה קשי' לי' מן מ"מ היינו הך וע"ז אמר הרמב"ן תי' שלו כנ"ל ברא"ש ואי לא סבירא ליה כרמב"ן רק כרא"ש ותו' א"כ עדיין לא יתישב קושי' ראשונה כמש"ל דמה בכך דאין גובה מלקוח' מ"מ אלו היה לוקחים מאמינים לו הא היה גובה כמ"ש הרא"ש ועוד השתא דתי' על הך קושי' דמ"מ דאיירי בדלית ליה קרקע א"כ גם במילתא דר"ח נימא כן וא"צ לכל הקושיא והכרח שלו. וצ"ע לכאור' ומה שנ"ל בישובו הוא דר"ן סבירא ליה לדינא כדעת הרא"ש ותו' דאף מודה מקצת בדאי' לי' קרקע מיקרי שעבוד קרקע אך לא מטעם הרא"ש דאלו היו הלקוח' מאמיני' לו היה טורף מהם דסבירא לי' לר"ן סוף כל סוף השתא הם אין מאמינין לו ואין גובה מהם אם כן ה"ל כמחל לו רק סבירא לי' ה"מ לאותה קרקע שמכר קודם הודאתו אבל אם יש לו אז בני חורי' קרקע בעת הודאה א"כ אז משעבד ליה הקרקע ההיא באותו רגע שמודה ואם כן כיון דבגמ' משוינן שעבוד קרקע לגוף קרקע א"כ ה"ל כמוד' בקרקע דהא מודה דקרקע זו משעובד לו ואם יתרה שמכאן והלאה לא יפרע לו רק בעדים וכדומה הרי הקרקע משועבדת ליה וה"ל שעבוד קרקעות ולכך הוצרך הר"ן לתרץ דלית לי' אז קרקע ולק"מ. אך הרווחנו מזה דאף דבעת הלואה היה לו קרקע ומכרו כיון דהלואה לא נעשית בעדים א"כ אין כאן שעבוד כמ"ש התו' ג"כ בסוף ב"ב ע"ש וכמ"ש הר"ן רק צריך להיות בעת הודאה לא יהיה לו קרקע דאז הוי כמלוה בעדים דמ"ש הודאת בע"ד או מלוה בעדים הא בעת הודאתו חל שעבודא לגמרי כאלו מלוה עכשיו. ולפ"ז עדיין דינו של ר"ן מוכרח דהך מילתא דר"ח ע"כ איירי באין עדים מעידים שלא פרעו רק אנן מתורת הודאת פיו מחייבין לי' דכל האומר לא לויתי ואי קשה מה בכך עכשיו דמודה ה"ל שעבוד קרקעות כנ"ל הא לא קשיא די"ל דל"ל קרקע עכשיו כדאמרינן במודה במקצת משא"כ אי איירי בעדים מעידים דלא פרע כלל אם כן צריך לומר דלא היה לו קרקע מעולם אפי' בעת הלואה דאל"כ הא משתעבדי נכסי' לדין תורה אפילו מכרן כמ"ש הר"ן ואם כן קשה איך יליף ר"ח דעדים מחייבים שבועה מק"ו מפיו הא איכא למפרך מה לפיו שכן מחייבו שבועה אפילו בדאית ליה קרקע בשעת הלואה רק ל"ל קרקע בעת הודאה משא"כ עדים דאי אתה יכול לחייבו שבועה רק בדלית ליה קרקע כלל מתחילה ועד סוף. וכן ע"א גם כן יכול להיות דאית ליה קרקע דהא אין טורף כלל עפ"י ע"א כמ"ש הרמב"ן להדיא. ואם כן אין כאן ק"ו ולכך צ"ל דגם ר"ח קמייתא איירי בכה"ג דאין עדים מחייבים אותו רק בצירוף הודאתו ואם כן יכול להיות דיש לו קרקע מתחילה רק עכשיו דל"ל ודמי לגמרי לפיו שמחייב שבועה במ"מ וצריך עיון. אך כל זה אם לא אמרינן כהרא"ש אבל לשיטת הרא"ש דה"ל שעבוד קרקעות אילו הלקוח' מאמינים ללוה אם כן אף במ"מ צריך לומר דלית ליה קרקע מעולם אפילו בעת הלואה. א"כ כל דינו של הר"ן אינו מוכרח וכן מורה לשון הרמב"ם בספ"ד מהלכ' טוען והעדים מעידים שעדיין יש לו חמשים. ואף דיש לומר לרבותא נקטו דאפילו מעידים שעדיין יש לו מכל מקום מחייבים שבועה דאף דהעלו הר"ן וסייעתו בכה"ג אין מחייבים שבועה דה"ל שעבוד קרקע היינו לדין תורה אבל בתר דתקנו חז"ל מלוה ע"פ אפילו בעדים וברור דלא פרע אין גובה מלקוח' לכ"ע ולכל ענין מחייבים שבועה. ולכך שלא כדת הקשה הג"ת על הר"ן בדף ס"א מהך דברי הרמב"ם דמשמע דמ"מ עדים מחייבים שבועה דמודה הר"ן לדידן ופשוט ומ"מ מסתימת לשונו דהל"ל אפילו מעידים עדים בבירור כדברי סמ"ע דצריכים להעיד דעדיין חייב לו וכן מורה לשון הטור כמ"ש הג"ת והיינו כי הטור לשיטתו דסבירא לי' כרא"ש. ואין להקשות לשיטת הרא"ש בפמ"ש דמ"מ לא משכחת ליה רק בדלית ליה קרקע מעולם אפילו בעת הלואה א"כ הא דדרשינן בפרק כל הנשבעים שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין יורשים דטוען מנה ביד אביכם ויורשים אמרו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דלא דנינן ביה משאיל"מ דבממ"נ אי אית להו קרקע מאביהם א"כ הא ליכא כאן ש"ד כלל דהא ה"ל שעבוד קרקע ואי לית להו הא ה"ל מטלטלין דיתמי ול"ל דבעת הלואה היה לו קרקע ושיעבד מא"ק ומכרו דלשיטת הרא"ש צ"ל דלא היה לו קרקע כלל הא לא קשיא די"ל הלוה מנה ולא היה לו קרקע רק בזוז ושיעבד לו מא"ק וא"כ יתומים שמודים בחמשים זוז מודים בזוז קרקע ומ"ט זוזים מטלטלין וכופרים בנ' זוזים מטלטלין דלא הוה הודאת קרקע דמ"ט זוזי לית כאן קרקע ומ"מ משתעבדי ממטלטלין דיתמי הואיל ושעבדן מא"ק ועוד יש לישבו באופנים שונים ועכ"פ דינו של הסמ"ע וש"ך ספיקא דדינא:

ויש מי שחולק יפה כתב הש"ך דהיינו בדלית לי' קרקע ולכך ס"ל כן אבל בדאית ליה קרקע אין חולק דה"ל הילך ושעבוד קרקעות אלא שאני תמה בדיעה הראשונה איך ס"ד בדלית לי' קרקע והוא כופר דהיה מיקרי הילך מה יש לו הא לית ליה קרקע ואמת כי רבינו ב"י כתב בסוף סי' פ"ח דאם יש לו מטלטלין אע"ג דל"ל קרקע קרוי הילך רק שם מיירי במודה בהך מילתא דשטרא וא"כ ה"ל כמו דבר שא"י לכפור אבל בכופר בו איך יקרא הילך כיון דלית מקום לגבות ומטלטלין יכול להבריחן ואע"ג ברש"י ב"מ דף ד' ע"ב ד"ה ה"ג כתב רש"י אפילו לאו מודה בשטר ה"ל הילך רש"י לשיטתו דפי' מקדם דלכך נקרא הילך שכל שדותיו משועבד' אבל בדלית לי' קרקע והוא מכחיש מה הילך יש בזה. ועיין מש"ל בזה בסי' פ"ז ופ"ח באריכות ובאמת הך דעה קמייתא שהם לקוחים מדברי מרדכי במהדורא בתרא לפ' כל הנשבעים לא עינה המרדכי מלבו רק העתיק בקצרה דברי שערים דרב אלפס ועיינתי בשערים ומצאתי שכפל ושילש הדבר בהך מילתא דעדים מעידים שחייב חמשים אם יש שטר או קנין משום דה"ל הילך ולא הזכיר כלל משם ש"ק בשער רביעי בהך מילתא דר"ח קמייתא ובשער החמישי בתנאי התשיעי שלא היה במ"מ למה שמודה שטר או קנין דאל"כ ה"ל הילך ולא זכר כלל מענין שעבוד קרקעות ובשער השישי בסופו באות ד' אם חיבר עם שאר תביעות תביעה בשטר וקנין אין הודאתם מחייב ש"ך דה"ל הילך והדבר צריך ישוב איך בכל דבריו לא הזכיר כלל מהך דשעבוד קרקעות והלא דבר הוא ולכן היה נראה דר"א בשערים היה מכת הגאונים שקדמו לראב"ד דס"ל דקרקעות בח"ל דינם כמטלטלין דדימהו לדין ערכין עיין בבעה"ת שער שביעי ולקמן סי' צ"ו בב"י רק ס"ל כי אמרינן דינם כמטלטלין היינו לישבע על קרקעות דהוא גזירת הכתוב דאין נשבעין בזו י"ל דינם כמטלטלין אבל לענין הילך דעיקר הדבר במה שא"י להבריח מיקרי הילך ומה שיכול להבריח אינו הילך וקרקעות שבח"ל א"י להבריח כמו קרקעות שבא"י דמ"ש וא"כ ברור דקרוי הילך ולכך נתן הכל טעם משום הילך ולא משום ש"ק כמ"ש דס"ל בח"ל לא שייך כן וא"ש ולק"מ וזה נ"ל ברור לכן לדינא נראה כמ"ש הש"ך העיקר כי"ח:

הוחזק כפרן וכתב הרא"ש בתשובה סוף כלל צ"ד בראובן שטען שנתן לשמעון ר' זהובים להשביחן והלה כופר ועדים מעידים שמתוך עדותן נתברר בצירוף שהודה שיש בו חמשים ופסק הרא"ש דהוחזק כפרן וכ' אע"ג דאמרינן דלא הוחזק כפרן עד דאתו סהדי והעידו דהאי שעתא ה"ל בביתו התם משום דא"ל אשמוטי קמשמט עד דבחישנא אבל הכא לא שייך למימר עד דבחישנא דהכא לא ממש פקדון הוי חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף הושלש בידו להשביחן לנותן וכן עשה לכך חייב לשלם עכ"ל. הקשה הסמ"ע הא י"ל אשמוטי קמשמט הואיל ונתן להוציאם ותי' כיון דא"צ לשלם מיד א"כ ה"ל לומר שהוציאן משא"כ במלוה דתובע לפורעו א"כ צריך לשמט דנוגשו לפרוע מיד וכבר השיגו הש"ך בס"ק ט"ו דבממ"נ אי חייב באחריותו פשיטא די"ל אשמוטי קמשמט ואי אין חייב באחריותו כמו שהוא באמת דה"ל רק מתעסק בעלמא וא"כ עדיין י"ל אולי נאבד בפשיעה וסבר עד דבחישנא. ע"ש שדחק עצמו למאוד בדברי הרא"ש ובלא"ה דברי הסמ"ע דחוקים חדא דא"כ התובע לחבירו ונתן לו זמן לא יהיה שייך ביה אשמוטי קמשמט וזהו לא שמענו ועיין מ"ש הט"ז והג' מהור"ץ לעיל בסי' ע"ג דזהו אינו דאף לזמן מ"מ חושב אולי יגיע זמן ולא יהיה לי' מעות ואין רצונו לקבל אחריות תשלומין על עצמו ומ"ה שמוטי קמשמט ואף בזה כן דהא לא יוכל לדחותו לעולם בלך ושוב ויהיה זמן מוגבל לפורעו ולכך טוען להד"ם לדחותו ודבר זה ברור ודברי הסמ"ע בישוב הנ"ל צ"ע וגם מה שדייק הרא"ש בתשובה דהא לא נתן לו חפץ מבורר אין ענין לפי' הסמ"ע רק הל"ל דהא נותן לו להשביחן בלי גבלת זמן ולכן מה שנ"ל בכוונת דברי הרא"ש הוא דבב"מ דף ה' ע"ב פריך הגמרא הא דתני רמב"ח ד' שומרים צריכים כפירה והודאה במקצת נימא מתוך שחשוד אממון חשוד אשבועה ומשני הגמרא התם נמי אשמוטי קמשמט לי' סבר עד משכחינ' לגנב ומייתי לי' או עד משכחינא באגם ומייתי ליה אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות נמי אשמוטי קמשמט עד בחישנא וכו' ופי' רש"י בקושית הגמרא ונימא מגו דחשיד וכו' בשלמא שבועת שומרין לא קשי' די"ל פשע בו וחייב לשלם וסבר עד דהוי ליה זוזי אלא האי דכפירה קשי' וכו' והביא באסיפת זקנים בשם הריטב"א ויתר מחברים הא דלא נימא ג"כ דלכך כפר דבאמת פשע בו וחייב בתשלומיו ושמוטי קמשמט עד דהוי ליה זוזי דא"כ למה יכפור ויאמר להד"ם דמעיז נימא נאנסו דאינו מעיז כלל ומדלא עביד כך ש"מ דלאכפורי בעי וא"כ הוי חשוד אממון זהו מה שהמתיקו בפי' רש"י ועדיין צריך להבין א"כ מה משני הגמרא ס"ל משכחנא ליה לגנב א"נ משכחנ' באגם וכו' עדיין ק' ל"ל דאמר להד"מ לימא נאנסו. וצריך לומר דהא טוענו חפץ מבורר כך סימנו וכך מראיתו ואיננו שמסרתי לך ואם דרך משל ש"ש יאמר נאנסו נשרף באש הא מגמתו לחפש אחר אבידה ולומר כלי זה כדמותו וצלמו כנ"ל נאבד ממני להוציא מיד גנב ע"כ ואם כבר יאמר בב"ד שנשרף באש הלא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"א לו להוציא מיד גנב או מיד המוצא אבידה כי יאמרו לאו שלך הוא. וכמו כן ש"ח דבאמת יש לו עדים שהניח פרה בר"ה ומשם גנבו או מצאו אחד ואם הוא יאמר לא פשעתי כי היה הדלת סגור ברפת ומשומר כראוי ומשם נגנב או נאבד א"כ איך יתבע לגנב ולהמוצא בעדים שהניח פרתו בר"ה והם לקחו דהא הודה שהיה משומר ברפת ונעול בפניו וע"כ אחרת היא ולכך אין מכניס עצמו לתגר הזה רק אומר להד"מ פרה זו לא היה שלך מעולם או לקחתיו ממך וא"כ יכול לתבוע לגנב בשלו כשירצה ולכך א"ש דפריך הגמרא אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות נימא עד בחישנא וכו' ולכאורה ק' בל"ז ה"ל להקשות דאמאי פסול נימא דפשע ולא ה"ל זוזי ואשמוטי קמשמט כנ"ל אבל לפי הנ"ל ניחא דבשביל כך ה"ל לטעון נאנסו כמ"ש הריטב"א ולא לכפור אבל מהך טעם דבחישנא וכו' א"א לו לטעון נאנסו כנ"ל וא"ש. ובהונח כזאת בכוונת דברי הגמרא יצא לנו דין הנותן לחבירו חפץ בלתי מסומן ומבורר רק להוציאה ולהשביחה וא"כ לא מסיימו בהפקדון איזה של המפקיד או של נפקד והוא כופר הרי הוחזק כפרן דאי אשמוטי קמשמט לטעון נאנסו כמ"ש הריטב"א ואי דס"ל בחישנא לגנב עדיין לימא נאנסו דבשלמא חפץ מבורר וידוע בסימניו א"כ י"ל כהנ"ל אי יטעון נאנסו שוב לא יוכל לטעון על הגנב אבל מעות אף דיטעון דמעות של המפקיד קרתם אסון מ"מ לעולם יכול לתבוע לגנב ולבעל אבידה במעות כי לא מסיימי כלל שהם המעות שטען עליהם נאנסו והני זוזי אחריני נינהו כי לא סיימו כלל וא"כ מדלא טען כן הוחזק כפרן כמ"ש ריטב"א דהוי חשוד אממון ופסול לעדות וזהו שדייק הרא"ש בתשובה הנ"ל ולא שייך כאן אשמוטי עד בחישנא וכו' הואיל ואין כאן חפץ מבורר דייקי רק כסף ושוה כסף להוציאם ולהשביחם וכן עשה וא"כ לא מינכר ושפיר ה"ל לטעון נאנסו כסברת הריטב"א ודוק וה' האיר עיני ברחמים למצוא פתח התרה וישוב בדברי רא"ש בפשוט. אמנם אף שבררנו כן בדברי רש"י נראה דהתו' חולקים ע"ז דהתו' ב"ק דף ק"ז ד"ה עירוב וכו' דהוקשו לרמב"ח דבעי ג' פרות הא יש לו מגו דיטעון על הך דכפירה ג"כ נאנסו וליכא שבועה לרמב"ח ותי' דהך כפירה לפנינו וברור דכתבו כן למסקנא דקי"ל לא אמרינן מגו דחשוד אממון וכו' וספק מלוה ישינה אבל לס"ד דאמרינן דס"ל בחישנא לי' ומשכחנ' ליה ש"מ דלא איירי דהיא עומדת לפנינו דאל"כ עדיין קש' נימא מגו דחשיד וכו' דהא היא לא נאבדה ממנו כלל וצריך לומר בס"ד מיירי דאיכא עדים דנגנבה או נאבדה בפשיעה וא"כ לית מגו דנאנסה ולכך צריך לטעון ליה להד"מ ולפ"ז ל"ל כמ"ש ריטב"א דאי משום אישמוטי לטעון נאנסו דהא עדים מעידים דנאבד בפשיעה. וצריך לומר לדעת התוס' דבזה מחולקים המקשן ותרצן דמקשן ס"ל דסתם אמר רמב"ח אפילו איכא עדים דחזיא ליה והתרצן השיב דלא חזי' ליה רק דידעו דנאבד בפשיעה ובאמת המ"ל בתירוץ אשמוטי עד דהוי ליה זוזי רק עדיפא מיני' משני עד דמשכחנא לגנב ובהכי ניחא הא דפריך א"ה הכופר בפקדון אמאי פסול נימא משמט עד דבחישנא וכו' וקשה מה קושיא דלמא הך סברא עד דבחישנא הוא סברא גרועה רק שלא נימא מגו דחשיד אמרינן בסברא כל דהוא אבל אין זה מספיק להכשיר בכופר פקדון ודאי דכמו כן אמרינן לקמן בשינויא דספק מלוה ישינה וכו' וכמ"ש התו' בד"ה ספק וכו' ע"ש אבל לפי הנ"ל ניחא דהא מצי לשנויא משמט עד דהוי ליה זוזו רק עדיף מיני' משני וא"כ כיון דמהך סברא משמט עד דהוי ליה זוזי אפילו בכופר מלוה ודאי לא פסלנין מכ"ש מהך סברא דאין לפסול בכופר בפקדון ודאי וא"ש. וא"כ סברא זו במחלוקת ונראה דרש"י אזיל לשיטתו דס"ל מגו דלפוטרו משבועה ל"א כמש"ל בכללי מגו ע"ש ול"ק קושית תו' וא"צ לתיר' התו' אבל למאן דס"ל דאמרינן מגו צ"ל תי' התו' ואין מקום לסברא הנ"ל ולכן צל"ע לדינא:

ודוקא שהכירו ב"ד וכו' הסמ"ע לקמן בסי' פ"ז דעתו דאם טוען איני חייב לך כלום כי בעד חמשים זהובים ערבתי בעבורך והב"ד פסקו שאין בטענתו מחמת ערבות טענה כי לא היה לו לפרוע וכן כיוצא בזה אע"ג דמחויב לשלם החמשים מ"מ לא מיקרי מודה מקצת ודבריו הם מתשובת רשב"א שהביא הב"י כי טען נתתי עבורך רבית אף דאין מועיל לא הוי מ"מ לענין ש"ד והרב הש"ך טען עליו דהיינו ר"ח קמייתא דמה לי עדים מעידים ומה לי הב"ד וכן אמרו שם בגמרא דשנים אוחזין בטלית ה"ל ר"ח קמייתא אף דטען כולו שלי הואיל ואנן סהדי דמאי דתפיס חברי' ה"ל שלו וכן רומז על דעת הר"ן ונ"י דעדים מעידים רק שהלוהו רק אנן מחייבין אותו דכל האומר לא לויתי וכו' ולי נראה לחלק דאם הוא טוען דבר רק אנן לא מאמינים ליה ואומרים שקר אומר ה"ל בכלל ר"ח קמייתא אבל אם אמת אומר רק דאין מהדין לשלם לו והוא טועה בדין בזו לא שייך מ"מ דהא הוא לא הודה וגם לא שייך אנן סהדי דהא הך ר"ח קמייתא נלמוד מק"ו מפיו וע"א ועיקר שיתחייב שבועה על הנשאר הוא מפיו דבע"א נשבע להכחיש מה שמעיד רק מפיו נלמוד דנשבע על הנשאר וכמאמר ר"ח שלא תהיה הודאת פיו גדולה וא"כ לכאורה יש פירכא דמה לפיו דליתא חזקה אין אדם מעיז דבמ"מ תו לא הוה העזה דחשיב אשמוטי משמט אבל בכופר בכל רק עדים מעידים על חמשים הא איכא העזה וחזקה דאין אדם מעיז וי"ל דמהימן (ומכ"ש לרש"י וסייעתו דסוברים דלכך באמת כופר בכל פטור משבועה מהך טעמא דאין אדם מעיז) רק זה באמת אינו איך נסמוך בהאי גברא אחזקה דהא חזינן דמעיז דכופר בכל והא ע"י הודאת עדים בצירוף הודאת פיו חייב בחמשים עכ"פ ואיך כפר בכל ואזלא ביה חזקה וכ"כ הנ"י דהרי הוא בחזקת מעיז. ולפ"ז תינח במה שהוא יודע דמשקר כגון בהך חמשים דהודה דלא פרע דכל האומר לא לויתי וכו' ועדים מעידים דלוה א"כ ברור דלוה ולא פרע וזהו ידוע לו ומ"מ כיחש בעמיתו הרי זו העזה וכן בטלית אנן סהדי דמה דתפש שלו הוא וזה ודאי ידוע לו ואיך העיז לומר כולו שלי משא"כ באומר פרעתי רבית בעבורך או בערבות יהוא סובר כי האמת דחבירו חייב לשלמו א"כ איך נחייבו שבועה במה דכופר הא יש כאן חזקה אין אדם מעיז והא דכופר במה דאנן מחייבין אותו לא היה העזה דחשב דבאמת אינו חייב ואלו ידע הדין באמת היה מודה וא"כ תו ליכא למילף מן מ"מ כלל וצדקו דברי רשב"א ואין כאן סתירה מדברי בעה"ת סוף שער שביעי דשם מיירי דהב"ד הכירו דיודע הוא שחייב לו כהנ"ל דאינו נאמן לומר פרעתי וא"כ הרי מעיזו וזה ברור ונכון וכן מורה ל' רמ"א ואין בו פקפוק:

או שעד אחד מעיד שגזלו לפי דברי הריב"ש לעיל בסי' ל"ד דאם בע"ד אמר שגזלו וע"א מצטרפים לפוסלו ולא הוה נוגע בעדות דפלגינן דבורו וא"כ צ"ל כאן דלא תקשה הא ה"ל פסול לשבועה ואיך ישבע דמיירי דתובעו עפ"י העד והוא א"י אבל לשיטת רמ"א לעיל דהוא אינו נאמן דה"ל נוגע א"ש טפי דאין נפסל עפ"י ע"א והוא לא מצטרף:

וא"י אם החזרתי לך כתב הש"ך בס"ק כ"ג דמסתימת הפוסקים נראה אפילו הספק פרעון היה קודם הלואה דמתחלה הי' פקדונו ביד שמעון ונאבד בפשיעה וא"י אם היה שוה מאה או נו"ן ואח"כ תופס משל שמעון מאה מ"מ מחויב להחזיר דתפיסה שני' ברי והראשון ספק ול"י מ"צ לסתימת הפוסקים הא כן מוכח מגמ' דאמרינן דלכך פסקינן ישבע ולא אמרינן מגו דחשיד אממון חשוד אשבועה משום ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולא פרשי אינשי מספק ממון אבל פרשי מספק שבועה וקשה א"כ שהאמת כדבריו דיש לו על השני ספק מלוה א"כ מותר לו לתפוס ולהחזיק של חבירו בידו דה"ל א"י אם אני חייב לך ולמה ישבע הלא שורת הדין דיש לו לתפוס ואם כי שקר הוא דאין לו עליו שום ספק מלוה ישינה עדיין קשה א"כ נימא מגו דחשיד וכו' ועכצ"ל כמ"ש הש"ך דאין יכול להחזיק של חבירו מחמת ספק מלוה ישינה ולכך כמו שבועה כי היכי דנפרוש:

ואם חזר ואמר נזכרתי וכו' כתב מהרש"ל ב"ק דדין זה לקוח משערים דר"א והוא אזיל לשיטתו דס"ל אפילו באומר א"י אם פרעתי אין נוטל המלוה רק בשבועה וא"כ כל זמן דלא נשבע לא נתחייב בחיוב גמור ולפיכך יכול לומר נזכרתי אבל לדידן דלא קי"ל כותיה ונוטל בלי שבועה אף לומר נזכרתי א"י דכבר נתחייב בחיוב גמור עכ"ל ולא משמע כן מדברי מרדכי ספ"ק דכתובות דהוא כתב אם אמר ודאי נתחייבתי לך אבל איני יודע אם פרעתיך משמע בפ' הגוזל ומפרק כל הנשבעין דנוטל תובע בלי שבועה ובשער י"ב כתב דאם חזר ואמר נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה עכ"ל הרי דס"ל כר"א בשערי' בזה אף דפוסק דנוטל התובע בלי שבועה שמע מינה דסבירא ליה דלא תליא זה בזה וכן דעת הרמ"א ואמת דיש לי ספק בשערים דסבירא ליה דבטוען א"י דנשבע ונוטל אם כן הא דאמרינן בפרק כל הנשבעין שכיר נשבע ונוטל דבעל הבית טרוד בפועלים ופריך הגמרא וליתיב ליה בלי שבועה ומשני להפיס דעתו של בעל הבית וקשה לי מה קושיא לו יהיה דבעל הבית טוען להדיא א"י אם פרעתי צריך הפועל לישבע וליטול לדעת השערי' וכי בשביל דטריד בפועליו יגרע. ודוחק לומר דמהך תי' בעה"ב טרוד בפועליו והטילו חכמים שבועה על הפועל למד הרי"ף בשערי' דינו דבכל מקום דא"י ישבע שכנגדו דאין הנדון דומה לראיה דשם צריך הפסת דעת דבעה"ב צווח ככרוכי' יודע אני בבירור דפרעתיו אבל בטוען בעצמו א"י מה הפסת דעת צריך. וצריך לומר דס"ל לבעל שערי' דאין קושי' מכופר הכל רק במודה במקצת דלא משמע דיפלגו חכמים על ר' יהודה ויסברו במ"מ נוטל בלי שבועה רק ס"ל בכ"מ הן בכופר בכל והן במ"מ נוטל שכיר בשבועה וע"ז פריך הגמ' דה"ל משאיל"מ ובזה לכ"ע נוטל בלי שבועה ועיין מש"ל סי' פ"ט בזה ואם יש לו מגו עכשיו פרעתי לכ"ע אפילו לדעת מהרש"ל נאמן לומר נזכרתי במגו דעכשיו פרעתי.

וא"י אם החזרתי לך פטור הואיל ולא תבעו אדם וכ' הש"ך בס"ק למ"ד אפי' המלוה משיב לו ברי לי' שלא פרעו רק א"י אם הלויתיך אבל ברור שלא פרעתני מ"מ פטור כן משמע מסתימ' לשון הפוסקי' ועוד דא"כ ה"ל לגמ' דב"ק לאוקמי בהכי עכ"ל וכוונתו דבב"ק דף קי"ח פריך לר"ה דאמ' א"י אם הלויתני חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף א"כ הא דקתני במשנ' גזלתיך הפקדת אצלי וכו' א"י אם החזרתי לך חייב לשלם א"י אם גזלתיך וכו' פטור מלשלם ה"ד אי בדתבעו הא לר"ה אף בזה חייב לשלם ואי בדלא תבעו אף רישא לפטור ומשני הגמ' בבא לצאת י"ש וכוונת הש"ך דה"ל לשנויי לעולם בדל"ת רק דמיירי דאמר נזכרתי אח"כ ולא פרעתני אלא ודאי אף בכה"ג בדיני אדם פטור זהו כוונתו אבל איני מבין דבריו כיון דקי"ל בטוענו עפ"י העד ה"ל טענת ברי ולפ"ז בטוענו על פי העד מנה לי בידך ולא פרעתני והוא אומר איני יודע אם פרעתיך הרי חייב לשלם ואם כן מה שנא דתובעו על פי העד או דתובעו על פי הלוה הלא הודאת בעל דין עדיף מק' עדיף ומכל שכן מעד אחד ואם כן הרי המלוה טוען ברי לי שאתה חייב לי על פי הודאה שלך וברי לי שלא פרעתני ואתה א"י ברי ושמא ברי עדיף לענין פרעון וכן למ"ד דברי עדיף אפי' אם אמר א"י אם לוה ג"כ הדין כך ופשיטא דאם אמר הלוה ספק אם הלויתני והמלוה אמר נזכרתי דודאי הלויתיך דחייב ולכן אין מקום למ"ש הש"ך דהו"ל להגמרא לומר הא דקתני ברישא א"י אם החזרתי לך דאיירי דמלוה אמר אח"כ ברי שלא פרעתני דא"כ סיפא נמי אם אמר א"י אם הלויתני והמלוה אמר נזכרתי אח"כ שודאי הייתי מלוה לך מ"מ פטור וזה אינו למ"ד ברי ושמא בכל גווני ברי עדיף וזה ס"ל לגמ' מדרישא בהזכרתני גם סיפא מיירי כן בחד גוונא ולק"מ ובב"מ צ"ד דפריך הגמ' במשאיל אומר שאול' מתה והלה א"י דחיי' למ"ד הממע"ה והק' התו' הא ה"ל א"י אם פרעתיך אף דשם אין המשאיל טוען ברי שחייב לו רק מפיו של השואל כי איך יטעון ברי מה בכך שאולה מתה אולי מתה מחמת מלאכה רק מפיו של שואל דהודה דלא מתה מח"מ טוען ברי שחייב לו ואף זהו כן דמפיו דהודה דהלוהו טען ברי דחייב לו ברי לו שלא פרעו ואולי ס"ל להר' הש"ך דכאן לא שייך א"י אם פרעתיך דבעלמא אמרי' ברי ישמא ברי עדיף היינו ברי טוב דהוא א"י אם חבירו יכחישו או לא אבל כאן דכבר שמע דחבירו א"י מפרעין שוב אין מעיז לומר ברי דחייב אתה לי ולא פרעתני והוי ברי גרוע ואין עדיף משמא אפילו בפרעון ועיין ב"ק דף ל"ה ע"ב בתו' ד"ה מדסיפא וכו' אך אין כל זה מועיל חדא דזה כתבו התו' הכל בא"י בהלואה למ"ד ברי עדיף אבל לפרעון עיין מש"ל פלפול עצו' אי בעינן ה"ל למידע ועוד דנר' מתוך דברי התו' בכתובו' וריטב"א דעיקר תלוי אם השמא גרו' או השמא טוב וכאן השמא גרוע דה"ל למידע ולדייק אם פרע וגם הברי כאן טוב דאטו לא אפשר דיהיה הלוה טוען נזכרתי ופרעתי לך וגדולה מזו כתבו התו' בהא דבא ממדינת הים ואמר אחיו הוא והלה אין מכיר אותו דה"ל ברי טוב דאולי יחקור אחיו אחריו ויתברר להם ששקר דיבר וא"כ מכ"ש כאן שא"צ לחקיר' ויכול למרמי' אנפשיה ולזכור ולכן נרא' ברור בלי פקפוק דחייב לשלם דהרי תובעו ברי עפ"י הודאת עצמו והלה משיב שמא שוב ראיתי בט"ז שדעתו ג"כ דאפי' נזכר אח"כ ובזה מיירי הש"ע דאל"כ דאין המלוה טוען ברי אפי' לצאת י"ש פטור ואין דבריו נראים דמשמע בכל פוסקים בספק פרעון לעולם חייב לצאת י"ש ולקמן בסעיף ח"י איירי בספק הלואה ופשיט:

ועד א' וכו' כ' הש"ך אעפ"י דהיה לי מגו דפרעתיך מ"מ כיון דטוען א"י ה"ל משאיל"מ ועדיין לא נתברר תינח אלו היה מכחיש לעד היה מחויב שבועה שפיר אמרי' בטוען א"י ה"ל משאיל"מ אבל הא גופיה צריך בירור למ"ד מגו לפטור שבועה אמרי' א"כ הא יש לו מגו דפרעתיך כי אמר לא לויתי יהיה נאמן בלי שבועה של תורה וצ"ל כמו לענין ממון לא אמרי' מגו במקום שני עדים ה"ה לענין חיוב שבועה לא אמרי' מגו במקום עד א' ועיין מש"ל בכללי מגו.

ואיל"מ בתו' דשבועות נתנו הטעם דאין נאמן לומר דידי חטפתי רק במגו וכאן ליכא מגו דיכחיש העד דיצטרך להכחישו ולישבע וזה אין עושה ברצון ועיין ב"ב שנתנו יותר טעם דהעד ובע"ד יכולים אח"כ לפוסלו בצירוף ואיברא דהתו' ב"ב הוקשו על זה דהא אמרי' בשבועות דרב ושמואל דלית לי' הך דינא דמשאיל"מ לית ליה הך דינא דנסכא דר"א ואי הטעם משום מגו גרוע מה בכך דלא אמרי' מתוך שאיל"מ מ"מ הא יש כאן מגו גרו' וצ"ע להך פי' והרב הש"ך בס"ק מ"ג חשב ליישבו וז"ל אע"ג דלית ליה מגו מ"מ כיון דאין עד מכחישו ולא אמרינן משאיל"מ פטור ודבריו אינם מובנים כיון דבעצמו א"נ דידי חטפתי דהוא טענה גרוע רק מכח מגו כמ"ש התו' להך תי' ומגו לית ליה א"כ למה יהיה נאמן והוא עיקר קושי' תו' ובעיקר דבריהם אלו לא השיב דבר. ובחדושי תרצתי דהא דאנ"ל דידי חטפתי רק במגו משום דכבר כתבו המפורשים דהיא טענה גרוע למאד וא"י לטעון דידי חטפתי רק במגו אבל בעצם א"נ משי' דהואיל דחטפו מיד השני חזקה כל מה שביד אדם שהוא שלו וזהו שלקחו בחטיפה בתורת גזילה לקחו ולכך בעינן מגו וידוע מ"ש התוס' והר"ן דלמ"ד דלא אמרי' משאיל"מ וא"כ בחמשין ידענ' וחמשין לא ידענא פטור א"כ מ"מ היכי משכחת לי' הא אי' לי' מגו על חמשין לימר לא ידענו וחמשין ידענו וג"כ מיפטר ותי' דאינו טוען ברצון א"י שהוא טענה גרוע ומחשב בעיני השומעי' לשקרן. ולפ"ז בנסכא דר"א ודאי מיגו זו לית ליה להכחיש העד לא חטפתי כלל או ברצון לקחתי דצריך לישבע ולהכחיש העד בשבועה ל"א מגו רק יש לו מגו כך לא ידעתי אם חטפתי כלל או אם לא נתן לי ברצון (ועיין לקמן סי' צ"ב דאפי' זמן מועט יכול לומר אשתלי) וא"כ הא א"י לישבע דאמר א"י ומ"מ פטור ואין לומר כתי' הנ"ל דה"ל טענה גרועה דהא אין לך טענה גרועה יותר ממה שטוען עכשיו דחטף ושלו היה וזהו נגד חזקה כמ"ש וא"כ יש לו מגו אך זהו אם טוען א"י בדברי העד פטור דאף דא"י לישבע מ"מ פטור דלא קי"ל משאיל"מ א"כ שפיר יש לו מגו כמ"ש (ובזה יש ליישב במ"ש התו' דשבוע' דף מ"ד ד"ה אי אמרת דמ"ד ברי ושמא ברי עדיף מפיק ליה הך דרשא דשבועת ה' כר"ט וא"כ אין כאן לימוד מתוך שאיל"מ א"כ אביי דס"ל בפ' י"נ ברי ושמא ברי עדיף לית ליה נסכא דר"א ואלו בב"ב ובשבועות אי' ליה לאביי נסכא דר"א וקושי' זו הקשו התו' גופי' בפ"ק דכתובות ובשבועות לא תשו להך קושיא דלפמ"ש ניחא דאביי ס"ל נסכא דר"א דלית לי' מגו ולא קשה הא ה"ל לטעון א"י דלאביי אי אפשר דה"ל ברי ושמא ברי עדיף וא"כ ס"ל דינא דר"א ולא מטעם משאיל"מ והא דקאמר אביי בפ"ק דשבועת עדות הכל מודים בשניהם חשודים י"ל דס"ל כר"נ דיחלוקו ואפי' לא אמרינן מתוך שאיל"מ רק דקנסו לחשוד כדעת הרי"ף ויתר מחברי' אליבא דר"נ ושפיר נ"מ רק מסתמא דגמ' מפרש חזרה שבועה למחויב לה הואיל והכי קי"ל אבל אביי דקאמר סתם הכל מודים בע"א בחשוד כיוון למלתא דר"נ ועיין מ"ש בסי' פ"ז וצ"ב ע"ש): אבל לר"א דס"ל משאיל"מ א"כ אלו טען על דברי עד א"י היה גם כן מחויב נשלם ואם כן לית ליה מגו כלל ולכך סבירא לי' משאיל"מ וא"ש ועי' לקמן בכללי מגו שכתבתי עוד ישוב לזה וכתבתי דהעיקר כתי' שני דהטעם דכל מקום דאין מכחיש לעד ה"ל כשנים ע"ש. ויותר יש לומר דסבירא לי' לתו' בשבועות כתי' השני של הר"ן דלכך לית ליה מגו דנ' לא ידענא משום דגם זה שבועה בעי דלא ידע ולא משום דאין טוען ברצון ואם כן בנסכא דר"א עדיין קשה להימן במגו דדידי חטפתי בשבועה במגו דהיה נשבע דאינו יודע כיון שרצונו לישבע לשקר ואין כאן להכחיש העד וא"ש והנך ב' שיט' התו' בשבועות וב"ב מחולקים בב' תי' הר"ן:

אלא בשבועה דאורייתא בטור כ' בשם רמ"ה ה"ה בשבועה דע"א היכי שאין שנים מחייבים ממון אלא בשבועת התובע אי איכא חד סהדי לא משתבע וכו' עכ"ל ופירשו הסמ"ע והב"ח דכגון שכיר דהיכי דשכרו בעדים השכיר נשבע ונוטל אם שכרו בע"א לא נימא כיון דלא מכחיש לע"א ה"ל כשנים דלא אמרינן כן הואיל אף בשנים לא התובע זוכה רק בשבועה וזה נכון וכן כ' רמ"ה וש"ע לקמן סי' פ"ט ע"ש והרב הש"ך הוסיף לומר בחנוני על פנקסו דהבעה"ב אינו יודע אם אמר לחנוני ליתן לפועלים דינר וע"א מעיד שצוה כן אין בגדר משאיל"מ ואפי' מכחיש לעד אינו מחויב שבועה כלל דהא אף דיודה שצוה לחנוני שיתן לפועלים עדיין לא זכה חנוני עד שישב' שנתן כי אולי לא נתן לפועלים כלל. ונר' דתלי במחלוקת לקמן אי הא דחנוני נוטל הוא דרבנן דמהתורה אין לו ליטול כלל או נהפך הוא דמהתורה שקיל בלי שבועה אך להפסת דעת תקנו חז"ל שבועה דאם לא היה תקנה רק להפסת דעת אם כן מהתורה הרי זה חיוב ממון גמור ואם לא משתבע להכחיש העד ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ כי הוי ממון גמור ואדרבא יותר עדיף מן נסכא דר"א דשם בלי עד אלו אמר כן אין חטפתי ודידי חטפתי היה נאמן במגו רק הואיל וע"א מעיד על חטיפה נגרע כחו וצריך לשלם משא"כ בזה אם הוא מודה דצוה לחנוני ליתן ד"ת צריך לשלם ואם כן כשאומר א"י וע"א יסייע לתובע פשיט' דבז' כשע"א מסייע ברי ושמא ברי עדיף ואם כן דמחוי' לשל' ד"ת אף דחז"ל תקנו להפס' דעת לישבע מ"מ לא הפקיעו בכך ממון של החנוני במקום דבעה"ב מחויב לשלם ד"ת דה"ל משאיל"מ אבל להר"ן וסייעתו דס"ל מד"ת אין לו כלום רק חז"ל תקנו שישבע ויטול בזו ודאי י"ל דלא אמרינן ביה משאיל"מ דכיון דליכא כאן דררא דממון של תורה והשתא היכי דגוף תביעה ממון אם יודה חיוב דאורייתא כגון קרקעות וכדומה הואיל ושבועה דרבנן לא דנין ביה משאיל"מ מכ"ש היכי דגוף ממון לאו דאורייתא דלא דנין וכו' האי דינא כלל ולכן קשה על הש"ך דלקמן בסימן צ"א ס"ק י"ב הכריע כרמב"ם דחייב מהתורה לשלם לחנוני לא היה לו להחליף כאן הך דינא ואולי לא אמרו אלא לפרש דברי רמ"ה דהא סבירא ליה דגוף תביעה מדרבנן כדלקמן אבל לדינא לא סבירא ליה ועיין מש"ל בסי' צ"א והקשה הט"ז דלעיל סי' ע"ב סכ"ג פסק המחבר אם יש ע"א שראה שנמסר בידו למשכון וגם עדי ראה והמלוה ולוה הם מחולקים כמה הלוהו ישבע הלוה דהא המלוה א"י לטעון לקוח דהא אין מכחיש לעד ומשאיל"מ אף דאילו היה ב' עדים היה עכ"פ הלוה מחויב שבועה כמ"ש שם סעיף ח' ולכך ביקש מכח קושי' זו לעשות מחלוקת בין מחברים ודבריו בלתי מובנים כלל וממש כדניים ושכיב וכו' דנתחלף לו בין שבועת התובע לנתבע דכאן אין התובע זוכה ליטול רק בשישבע אבל שם הא דנתבע צריך לישבע הוא מחמת תביעת התובע והוא נפטר בשבועה ואין שבועה זו ענינו למשכון כלל רק נשבע היסת על תביעת התובע כשאר תביעת בע"פ. והמשכון בחזקתו וכשיש לו ע"א ואינו מכחישו הרי המשכון בחזקתו ותו לית ליה מגו על המשכון ומה שצריך הנתב' לישבע הוא אין ענינו למשכון כלל רק צריך לישבע כשאר תביעות בע"פ ומכ"ש לפי דהעליתי היכי דד"ת שקיל בלי שבועה לכ"ע אמרי' משאיל"מ בלא"ה אין מקום לדבריו דשם היסת רק חומרא דר"נ אבל א"צ לזה כמ"ש דהיסת לא שייך כלל למשכון דמשכון בחזקתו וגם אין לדמות נשבע ונוטל לנשבע ונפטר דשם הלוה נפטר דמשכון בחזקתו ופשו'. ומ"ש עוד הש"ך בס"ק מ"ח דמה שהגיהו הסמ"ע והב"ח בטור אי איכא חד סהדי ליתא רק או איכא חד סהדא וכוונתו דאם יש לשכיר ע"א מסייע דלא פרעו בעה"ב נוטל בלי שבועה מלבד דאין לו שייכות כלל להך ענינא דמתוך שאיל"מ אי עד מסייע פוטר אף גם לישנא נמי לא מחויב שבועה אין ענינו כלל דמה נ"מ שם אלו טען חברי היה מחייב שבועה ובע"א מסיי' פטור משבועה. ואין לדבריו אלו שחר וגם עיקר דינו אם ע"א מסייע לשכיר דיטול בלי שבועה לא נראה ועיין מש"ל סימן פ"ז וסימן פ"ט באריכות:

אף על פי שמדרבנן חייב והו' כן משמע בתו' בכמה דוכתי דגבי שבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ מיהו בתו' ב"מ דף צ"ד ד"ה משכחת כ' לר"ת אף דד"ת בעי הודא' בהדי נאנסו לכ"ע מכל מקום מדרבנן בעי שבועה אף על נאנסו לחוד' וכתבו לעיל דמצריך הודאה בהדי נאנסו היינו משום דא"י הוי כפיר' (ועמ"ש בזה סי' ע"ב ס"ק) משמע דלולי זה הוי קשיא ליה ל"ל לאוקמי בג' פרות הא טענת שכורה או שאלה מתה הוי כטענת נאנסו ומתוך שאיל"מ ש"מ דאף בדרבנן אמרינן כן ועיין במהר"ם לובלין ואפשר לר"ת צ"ל כן דהקשה איך יחלוק רחב"י אברייתא דרמב"ח ותי' דמשניות רבות דסבירא ליה מודה במקצת לחוד זוקק שבועה בפקדון מסייע לי' וקשה עדיין מנ"ל לחלוק דכמו דתקנו רבנן על נאנסו לחוד שבועה דרבנן ביותר י"ל דתקנו על מודה מקצת לחודה שבועה דרבנן שהוא כעין דאורייתא במלוה וגם הא איכא טענת ודאי והא דמרבה בפרות לרמב"ח ולא די לו בפרות כפירה והודא' ומה צורך לנאנסו גם כן משום דבדרבנן לא אמרינן משאיל"מ ועדיין לא מיושב רישא ולכך מרבה בפרות ואם כן הדבר לר"ת מוכרח דאף מדרבנן משאיל"מ מיהו יש לדחות דכי אמרינן דרבנן תקנו בנאנסו לרחב"י אבל לרמב"ח לא וא"ל מהכ"ת לחדש בזה פלוגתא ומה טעם יש בו וודאי יש טעמא ובשלמא לרחב"י חזינן דהחמירה התורה על השומר דבעלמא בעינן טענת ברור לשבועה ואין משביעין בספק וכאן משביעין מספק וצ"ל כמ"ש המחברים דאמר בדדמי וכדומה מטעמים ואם כן חז"ל הוסיפו להחמיר ולהשביע אפילו בטענת נאנסו אבל לרמב"ח דחזינן דהתורה הקי' על השומר דמוד' במקצת לחוד יש שבועה ובשומרים לא הטילה התורה שבועה אפילו בהודא' עד שיהיה ג' פרות א"כ מהכ"ת יעשו חכז"ל היפוכו ויחמירו על השומר ממה שהתורה הקילה ביותר ובזה יש לישב קו' המהרש"א דהק' בב"ק דסבירא לי' לתו' דאף לרמב"ח במודה במקצת גריד' בפקדון יש שבועה אם כן אין שום משנה סותר לרמב"ח מהכ"ת יחלוק רחב"י אברייתא דרמב"ח די"ל הך ברייתא דקתני המלוה על משכון ואבד ר"א אומר ישבע ויטול מעותיו ופי' שלא פשע בו כמ"ש רש"י וקשה הך ש"ש מה עבידת' אם אין כאן הודאה הא ליכא ש"ש ואי מודה בחפץ מסוים ה"ל הילך וע"כ דמוד' בדמי חפץ וקשה בממנ"פ אם עולה כפי הלואה שהלוה כי הלוה אלף והודה ת"ק אם כן מנכה לו בחובו והרי יש למלוה על חובו אלף ת"ק לקבל פרעון ואין לך הילך גדול מזה ואין כאן הודאה ואי דהודאתו יותר מאלף איך שייך יטול הא מוחזק במעותיו ואדרבא צריך לשלם העודף לבעל המשכון יפטור מבעיא ליה ויש נ"מ בין הבא ליטול או המוחזק בו דקשה להוציא מידו ועכצ"ל דלא כרמב"ח ואי שבועה דרבנן הא לרמב"ח ל"א כן ובפרט לשיטת תו' ב"ק דבמו"מ גרידא בעי שבועה רק לנאנסו צריך ג' פרות דחזינן דהקילה התורה על השומר ואיך יחמירו רבנן ויש לרחב"י מקום לסמוך וא"ש. וכ"נ ממ"ש תו' ועוד אר"ת דר"י סבירא ליה כר"נ ואיכא חדא דהודאה וכו' וקשה מה ארווח תו' בזה דמ"מ צ"נ דמדרבנן נשבע על נאנסו לחוד דאל"כ עדיין קשה בקושי' דפריך תיובתא לר"נ קשה ולר"ה מי ניחא אמאי ישבע הא ליכא מודה מקצת ועכצ"ל בג"ש וקשה הא נאנסו בלי הודאה לא משתבע וע"כ צ"ל מדרבנן דהא עדיין לא אסיק אדעתיה דב' פרות וגם אף לרב הונא יקשה הלשון למה ישתבע שכורה מתה כמ"ש ר"ת וע"כ משום נאנסו ועכצ"ל דרבנן ולא הרוויח ר"ת כלום בתי' ולכן נראה הא דסבירא ליה לר"ת דאף על שבועה דרבנן כזה אמרינן משאיל"מ משום דסבירא ליה באמת ר"ה ור"י ס"ל למסקנא משום ג"ש דנאנסו ואם כן קשה לומר דיחלקו ר"ה ור"י בהא דאמר רבה בר"ה אמר סומכוס אפי' ברי וברי (וכן לא יחלוק רבה אשמועתו של אבא בפשיטות) ואם כן קשה למה ישבע בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה הא מתני' סומכוס היא יחלוקו מבעיא וצ"ל מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא וקשה הא בזה רק ג"ש דרבנן ועכצ"ל דחכמים עשהו כשל תורה ואם כן אף מתוך שאיל"מ דנינן בי' אבל לתי' השני של תו' בסקנא אף ר"ה מוקי לי' בב' פרות ל"ק מהך דסומכוס דאמרינן שבועה דאורייתא כמ"ש ולעולם בשבועה דרבנן ל"א מתוך שאיל"מ וא"צ דא"י הוי כפירה כמו לריב"א ובס"ד דפריך תיובתא לר"נ באמת הוי אמרינן ר"ה דלא כרבה בנו ואף זהו מהקושי' וא"ש ודוק כי זה ברור. הדרן לכללא דשבועה דרבנן ל"א מתוך שאיל"מ לפי סי' של ר"ת ואף לתי' ראשון של ר"ת מוכרח כמ"ש אבל לפי דלא קימ"ל כר"ת ל"צ לכל זה וכן הנך רבוותא דסבירא ליה אף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ כמ"ש בסעיף אח"ז וק' לי' קו' התו' מה פריך הגמ' תיובת' דר"נ הא הוי ג"ש ודברו בישובו רבים מחברים אבל לפי הנ"ל ניחא דסבירא ליה כר"ת ואם כן בשלמא לר"ה איכא ג"ש דנאנסו מדרבנן דמודה ר"ת אבל ברישא חייב שפיר קשי' לגמ' דל"ל מתוך שאיל"מ הואיל ונתחייב ע"י גלגול דגוף השבועה דרבנן ול"א בי' מתוך שאיל"מ:

בשבועה הבאה ע"י גלגול וכו' זו למדו מהא דפרכינן ב"מ דף נ"ז ע"ב במשנה דזה אומר שאולה מתה וכו' תיובתא דר"נ דסבירא ליה ברי ושמא לאו ברי עדיף רק הממע"ה ותי' הגמ' כגון שיש עסק שבועה ביניהם ומשכחת לי' רישא בב' פרות וסיפא בג' פרות והקשו ל"ל כך הא בלא"ה מחויב לישבע שלא פשע וע"י גלגול שבועה מחויב לישבע דהך דשכורה מתה ומתוך שאיל"מ ומזה למדו דבג"ש ל"א מתוך שאיל"מ (ומה שיש לישב לשיטת האומרים דאמרי' בג"ש משאיל"מ בקו' הלזה כבר כתבתי בס"ק הקודם דסבירא לי' כר"ת ועי"ל בפשוט כי ודאי התו' הק' אי יש כאן ג"ש איך קתני במציעת' השוכר אומר שכורה מתה והלה א"י פטור לישבע שוכר ע"י ג"ש דנאנסו ועיין בא"ז דהביא מחברים דתי' פטור מתשלומין אבל שבועה בגלגול צריכים וצ"ל לדבריהם דלא יקשה מ"ש הנ"י דאם כן בסיפ' זה אומר שכורה מתה וז"א שאולה מתה ישבע שכורה מתה לתני במציעת' ומכ"ש בסיפא ע"ש די"ל בזה פשיטא דישבע בג"ש רק בהך דזה אומר שכורה וז"א שאולה ה"א לסומכו' דמתני' כוותי' יחלוקו כקו' הגמ' שם ואפי' לתי' מודה סו' בש"ד ה"א ה"מ בשבועה גמורה אבל בג"ש ל"ש כן דהא אם ירצה התובע אינו מגלגל ואינו עיקר שבועה קמ"ל דמ"מ מודה סומכוס וזה ברור אמנם מהך דסיפ' דקתני ז"א א"י וז"א א"י קשי' כמ"ש התו' והנה תו' בשבועות דף מ"ז ד"ה אי אמר' כ' לחד תי' דר"ה דסבירא ליה ברי עדיף סבירא ליה כרב ושמואל דל"א משאיל"מ ואם כן אתי שפיר דבשלמא דר"ה שפיר מיירי בג"ש ולכך ישבע ול"ק ממציעת' די"ל כנ"ל משבועה לא קמיירי ומסיפא ג"כ ל"ק דהא ר"ה לס"ל מתוך שאין יכול לי"מ אבל לר"נ שפיר פריך דאית ליה משאיל"מ וא"כ ל"ל בג"ש דא"כ קשי' סיפא וע"כ דאיכא עדים דמתה כדרכה כדעת רשב"א ואתי שפיר ולא קשה מידי ותי' זה נכון. ואין לפקפק בשלמא התו' שפיר הקשה דלמ"ד ברי עדיף איך יתכן ולא בין היורשים נ' ידענ' ונ' לא ידענ' הרי ברי עדיף ול"ל דטוען עליהם שמא ע"י ג"ש והם אומרים לא ידענ' דאבו אלו הוי אמר כן משאיל"מ דברי ושמא ל"ש דטען שמא אבל יורשים פטורים דתו' לשיטתו דס"ל בג"ש ל"א משאיל"מ אבל להנ"ל דאמרי' משאיל"מ אף בג"ש לק"מ קו' התו' דבלא"ה ק' דלמא קרא לש"ש ועיין לקמן סי' צ"ב סק"י מ"ש ישוב דל"ל דקרא איירי בטוען תובע שמא וגם בלא"ה דוחק דקרא שבועת ה' כו' יהיה מוסב על ג"ש דמשמעות הפסוק אעיקר שבועה ודוק) .
אך הקשו על זה מהא דתנן אח"ז בדף ק' זה אומר גדול לקחתי וזה אומר א"י דזכה בגדול דג"כ קשה לימא תהיה תיובתא דר"נ דהא אין כאן מ"מ בעבדים וע"כ ה"ל מכח ג"ש ע"י כסות עבד גדול וקטן דהוי מ"מ גמור וא"כ מוכח דאף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ ובזה רבים מהמחברים טרחו ליישב קושי' זו והרז"ה דחק עצמו דהא דקתני זכה בגדול לא בעבד ושדה ממש רק בכסות ועומרי' הגדולים וכבר השיבו הרמב"ן במלחמותיו דקשה קושית הגמ' אטו כסות או דמי עבד קתני ע"ש: ואמת מצאתי במרדכי פ"ק דכתובות דתי' ע"ז בכה"ג בעבד ושדה אף ר"נ מודה דברי ושמא ברי עדיף דנר' לערמה דמהכ"ת לא ידע מה מוכר לחבירו גדול או קטן ובכה"ג דנראה כמערים לכ"ע אמרינן ברי עדיף ולכך לא פריך הגמ' אהך משנה לימא תהוי תיובתא דר"נ עכ"ל ויש לדבריו מקום בסברא. איברא דלא מצאתי כן בפוסקים שהביאו דין זה להלכה וביחוד לקמן סי' רך"ג דהביא המחבר בס"ה אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר שתק זכה הלוקח בגדול מבואר טעמו דשותק דהוי כהודאה כמ"ש הסמ"ע ס"ק ו' ע"ש הא אומר א"י לא זכה בגדול וזהו דלא כמ"ש המרדכי הנ"ל. לענ"ד נראה תי' אחר מרווח דתו' ב"מ דף צ"ז ע"ב ד"ה לימא כו' הוקשו מה פריך הגמ' לימא תהוי תיובתא דר"נ כו' דאמר לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף רק הממע"ה דמה קושי' כי אמר ר"נ למלתיה אליבא דרבנן דס"ל הממע"ה אבל סומכוס דס"ל לא אלי' חזקת ממון וממון המוטל בספק חולקין ולכך בברי ושמא ברי עדיף ומשנה סומכוס היא כדאמרינן בגמ' להדי' אסיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו וע"ש בתו' דדחקו עצמן אבל לפמ"ש התוס' בדף ק' ד"ה הא מני וכו' דבהך בבא שאלה היום ושכרה למחר לא קתני יחלוקו דאפי' בשניהם שמא מודה סומכוס הממע"ה דאלי' חזקת ממון הואיל וחזקת הגוף מסייע ליה ע"ש וא"כ קושי' הגמ' מהך בבא דקתני ג"כ זה אומר ביום שהי' שאולה מתה והלה אומר א"י חייב למה הממע"ה ול"ל סומכוס היא דבהך בבא סומכוס מודה ולכך הוצרך הגמ' לשנויי ביש עסק שבועה וכו' ולפ"ז לק"מ מהך דזה אומר גדול וז"א א"י דזכה בגדול דהא הך משנה ודאי סומכס היא כמבואר בגמ' ולסו' אף ר"נ מודה ברי ושמא ברי עדיף כקושי' התוס' ולק' קושי' הגמ' ונר' דגם התו' היה מיישבי' כך רק דקשי' ליה א"כ דכל הקושיא מרישא ולא מסיפא דסו' היא למה אמרינן בתי' הרישא בשני פרות וסיפא בשלשה הא לסיפא לק"מ די"ל סומכס הוא ואם כן דעת לנבון נקל כי אין זה כ"כ קושיא לבעל הדעה הנ"ל דסבירא ליה בגולגול שבועה לא אמרינן מתוך שאיל"מ דחדא די"ל כיון דאמרי' דרישא איירי בעסק שבועה ביניהם בתרי פרות אמרי' בסיפא ג"כ כדי דיהיה לכ"ע וגם בלא"ה משכחת ליה רישא בב' פרות וכו' אינו מנוסחאות הגמ' רק תו' ר' יהודאי גאון כמ"ש באס"ז ע"ש שהאריך וא"כ לק"מ. ובזה ישבתי דברי הרמב"ם פ"כ מהלכ' מכירה דפסק במחליף פרה בחמור וכו' זה אומר א"י וזה אומר א"י אם עומדת באגם יחלוקו וכ' המ"מ דס"ל אף דלא קי"ל כסומכס מ"מ בשמא ושמא ואגם לכ"ע יחלוקו ומקשי' חדא מנליה לרמב"ם כן ועוד א"כ רבא דמוקי למשנה בשמא ושמא מה דוחקא לאוקמי משנה כסו' לוקמי כרבנן ובעומדת באגם ולפי הנ"ל ניחא דקשי' לרבא דס"ל לא אמר סו' רק בשמא ושמא א"כ שמואל גופי' דמוקי למשנה בעומדת באגם כמאן מוקי ליה. אי לרבנן הא לעולם אפילו באגם הממע"ה ואי סומכס הא אפילו בביתו בשמא ושמא יחלוקו כדמוכח ממשנה דשאלה ושכורה וכמ"ש התו' ד"ה הא מני ובמה נחלק רבא עם שמואל. ולכך ס"ל לרמב"ם דודאי רבא הוה מצי לשנויא דמשנה איירי באגם ורבנן היא רק לרבנן הא אלי' חזקת ממון ואם כן קשה מסיפא תיובתא לר"נ ול"ל דהוי משאיל"מ דהא בג"ש לא אמרינן כן ועכצ"ל סו' היא ומשנה איירי אפילו בתוך ביתו וא"כ ל"ק לר"נ דאליבא דסו' לא אמר ר"נ כלל משא"כ שמואל מוקי באגם וכרבנן בשמא ושמא כדעת הרמב"ם ולשמואל ל"ק א"כ קשי' סיפא למה אינו יודע זוכה בגדול דשמואל לשיטתו דס"ל דלא מיירי כלל מעבד ושדה רק כסות עבד ועומרי שדה כמבואר בגמרא שם ואם כן הוי מ"מ גמור ומשאיל"מ ול"ק מידי אבל רבא דס"ל כמסקנא דהך מילתא דשמואל לא קאי כדפריך הגמרא שם וא"ש ודברי רמב"ם ברורים ועיין לקמן בסימן רמ"ב מ"ש ביותר בביאור דברי רמב"ם:

הרי הוא כשאר מ"מ הר"ן דייק מדקאמרינן באומרי' חמשין אית ליה וחמשין נ"ל מה לי הוא ומה לי אבוה היינו בטוען ברי שאתה יודע שהודה אביך קודם מותו בפניך ומ"מ גזירת הכתוב בטוענו חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דלא דנין ביה משאיל"מ. דאי לא טוען ברי ל"ל קרא בטוען חמשים לא ידענא דפטורים כיון דלא טענו ברי וגם אף באו' חמשים אית ליה וחמשין ל"ל מ"מ הא הוי משיב אבידה דהיו אומרי' אין אנו יודעים כיון דלא טענו ברי עכ"ל והש"ך כ' דמסתימת הפוסקים לא משמע כן וגם דהא כתבו באומר חמשין ידענא ונ' לא ידענא אפילו מהיסת פטור ואי כדברי הר"ן הא טוענו ודאי למה לא ישבע היסת ובגוף טענת הר"ן דהוי משיב אבידה דהוה טוען א"י כתב דר"ן גופי' כתב דא"י הוי טענה גרוע ולא אמרינן ביה מגו ע"ש מ"ש באריכות ודבריו אין ברור לדחות טענת הר"ן דבשלמא בשאר אדם דה"ל למידע וטוען אינו יודע טענה גרועה ומוחזק כשקרן דמהכ"ת לא ידע אם חייב או לא. משא"כ ביורש כפי מ"ש התו' ור"ן וש"ך גופי' דהלכך לא אמרינן ביה משאיל"מ דלא ה"ל למידע כלל עניני אביהם ואמרו חז"ל גדול במילי דאבוה קטן הוא ואם כן בטוענו א"י מה טענה גרוע הוא זה הא לא ה"ל למידע וגם התובע אינו יודע אם יודע או לאו ומה טענה גרועה שייך בזה אמנם לישב קושי' הש"ך למה לא ישבע עכ"פ היסת וגם מסתימת הפוסקים נר' דאין הפי' דתובעו ברי לי ובמעמדי צוה לך אביך שהוא חייב לי מאה ותשלמו דזהו יפה טען הש"ך דהוי הוא הבע"ד ואותו תובע בכל אופן רק התביעה כך ברי לי שאביך צוה לך שתשלם לי חובי אבל זה א"י כמה צוה ליתן רק הוא טוען ברי שצוה לתת לו ק' הואיל והיה חייב לי ק' והיורש מודה שצוה אבל אמר לא צוה רק בחמשים ולא במאה א"כ בזו ה"ל מ"מ דמודה בחמשים וכופר בנשאר ואין כאן משיב אבידה או מגו דכופר הכל דהא הוא טוען ברי שצוה וא"כ לא סגי דחייב לו דבר ואם יכפור יעיז וה"ל העזה כמו בכל מ"מ לכופר הכל וא"ש דחייב שבועת מ"מ אבל אם טען חמשים ידענא דצוה וחמשים לא ידענא אם צוה ה"א דהוי משאיל"מ קמ"ל דלא כמ"ש הר"ן דלא רמי כולי האי איורש למידכר מה שצוה אביו ופטרו התורה משבועה ולכך אפי' היסת ליכא דהא אין טוען בברי שצוה אביו בק' רק מסתמא צוה הכל לא תקנו בזה היסת וא"ש. וא"כ לא קשה באומר חמשין לית לך דהיה לו מגו דלא זוכר אם צוה דאין עושה זה ברצון לומר ששמע ושכח או דלא דייק כ"כ ומחזי כשקרן כמ"ש כל המחברים וא"ש. ודברים אילו לענ"ד נכון לדינא ואפשר לכוונם בכוונת הר"ן ג"כ וכן מסתבר דלדעת הש"ך דלא טענו ברי דידעת א"כ ל"ל קרא דבטוענים חמשין לא ידענא דפטורים כמ"ש הר"ן וגם אי אתה אומר כן לא שבקית חיי לכל יורש שידע שאביו חייב נו"ן זהובים אף הוא יטעון עליו שהלוה לאביו בסתר הון רב כפלים מעזבונו והיורש לא ידע מה שח אם אמת או שקר ויבוזו אחרים יגיעו ול"ל קרא כלל דלא דנין ביה משאיל"מ אלא ברור כמ"ש דתובעו ברי דאתה יודע ובאופן שכתבתי ומ"מ אף דתבעו ברי שצוה לך ק' והוא אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא מ"מ אפשר אין בכלל משאיל"מ אף דה"ל למידע ביורש דהתורה הוציאו מכלל דין זה דכתיב בין שניהם וכו' וכן משמע מסתימת הפוסקים דה"ל לחלק דבכה"ג דנין בם משאיל"מ אף כי הדבר דחוק כמ"ש הש"ך דהא הוי בע"ד גמורים מ"מ לדינא אף הש"ך כ' דאין לחייב ליורשים וצ"ע:

כשאר מ"מ כו' וכתב הש"ך אם פקח הוא יטעון א"י ויפטור וליכא בזה חשש מדבר שקר כמ"ש הראב"ד במגלגל עליו אם פקח הוא יטעון על הגלגולים א"י ולשיטתו אזיל הש"ך דפי' הכל באין טוען ברי כלל שיודע כמה אביו חייב לו וא"כ ליכא כאן כלל החזקת שקרן ודמי למ"ש הראב"ד אבל לפמ"ש בס"ק י"ד דמיירי דטענו ברי שאתה יודע א"כ לא דמי לדינו של ראב"ד דשם מיירי בגלגולים טוען התובע שמא דאילו ברי בלא"ה יכול להשביעו היסת שלא יודע וכי ישבע לשקר אבל כאן דטוען ברי יהיה נחשב כשקרן וגם אני מסופק ביורש שטוען כי האי כיון דהיה לו למידכר ולא דכיר אם אינו מחויב לצאת י"ש ולשלם כמו בריש סימן כשאר כל אדם בטוען א"י אם אני חייב לך ואין זה תלי' במה דחזינן דהתורה פטרו מכלל משאיל"מ דלא תליא זה בזה דהא רב ושמואל ס"ל בכל דוכתי משאיל"מ לא אמרינן ומ"מ ס"ל בא"י חייב לצאת י"ש דלא מצינו בזה מחלוקת והתו' ס"ל בחד תי' דשמואל ס"ל כר"נ וא"כ י"ל אוקומתא במשנה דב"ק לצאת ידי שמים ואפשר לחלק ביניהם ומ"מ יש לי ספק בזה וא"כ איך נותן לו עצה לומר אינו יודע דיהיה נחשב בעיני עולם לקלי דעת ואין עליו מורא שמים לשלם לצאת ידי שמים כלל וטוב לו שיהיה נשבע ויהיה נקי בעיני כל ואין זו עצה נכונה.

שיכול לומר משטה אני בך הקשה הש"ך בסעיף קטן ס' הא טענת השטאה אי הוא לא טען ליה אנן לא טענינן וחילק בין אם תובעו בברי שחייב לו מה שאין כן כשתובעו על פי הודאתו ע"ש ואין צריך לחילוק זה דודאי אלו מודה דהודה לו לא טענינן ליה משטה וכו' אבל זה שכופר ואמר מעולם לא אמרתי דבר אין להטיל עליו שבועה דאין כאן כפירת ממון בבירור דאף דיודה דהודה לו יכול אח"כ לטעון משטה הייתי בך וא"כ לית כאן כפירת ממון ומה שבועה שייך כאן ואולי גם הש"ך כיון לזה אף שדבריו סתומים אבל לקמן סי' פ"א לא משמע בש"ך כן ועיין מ"ש שם:

כשיש רגלים לדבר וכתב הסמ"ע ה"ה אם תפס בעל תיבה מהנחשד ההוא בלי עדים יכול להחזיקו על כך ודבריו הם דברי הרא"ש בראה סלע שנפל משנים דלא הוי יאוש וכתב הרא"ש דלכך לא הוי יאוש דחושב חבירו נטלו ולמחר אטיל עליו שבועת היסת ועוד למחר אתפוס משלו ויהי' שלי אעפ"י שנשבע עליו ומזה יליף הסמ"ע דינו דהא הך דתיבה פרוצה דימו הפוסקים להך סלע דנפל משנים ואולם הש"ך והט"ז השיגו על זה ודברי הש"ך דחוקי' דפי' דיתפוס משל חבירו ומתוך כך יודה לו חבירו דלמא חבירו יטיל עליו שבועה והא לא מצי לישבע רק הט"ז כתב דלאו לדינא אמרו הרא"ש רק הוא חושב כך ומטעי קטעה ועל כל פנים לא מייאש אבל אין הדין כך ולדרכם אזנו דגם להשביע היסת ס"ל כן כדעת הראב"י בבעל תרומות דא"י להשביעו היסת רק הוא טועה וחושב כך דיהיה יכול להשביעו היסת ולכך אינו מייאש אבל נעלם מאתם דברי הרא"ש בפרק המפקיד בעובדא דבקרא דכתב הרא"ש ומשתבע הוא דלא ידע דקרוב לודאי היא דסתם ספסירי בקיאין במומי בהמה וגם מעיין ביה ודמי לסלע שנפל משנים דאמרינן בפ' אלו מציאות דמצי לאשתבועי כיון דנראה בעינו טענה ודאית וכו' עכ"ל הרי ברור דס"ל להרא"ש כדעת ר"ח בבעה"ת דמשבעי' ליה היסת בודאי ולא דכך חושב בדעתו ומטעי קטעה: וא"כ יגיד עליו ריעו דגם במ"ש הרא"ש דיכול לתפיס הפירוש דכן הדין דאי ס"ל לרא"ש כמ"ש דמטעי קטעי א"כ מנ"ל לרא"ש דמצי להטיל שבועה באמת דלמא ג"כ הטעם דמטעי קטעי ואינו מייאש כדעת הראב"י הנ"ל אלא ודאי ס"ל לרא"ש התם אמרו ראה סלע שנפל משנים אפילו לת"ח דלא שייך ביה טעות ודיני גמירי וא"כ אף הך דינא דמצי תפיס דינא הוא. ועוד כיון דהך דמצי להשביעו דינא הוא אלו הך דמצי לתפוס רק מחשבה בטעות הוא מי דוחקו להרא"ש בזה לומר ולהוסיף דחוששים לטועי' ולא פי' כפי' ש"י דלכך אינו מייאש דיטיל עליו שבועה באמת א"ו דגם זהו דינא הוא ומיהו נראה ברור דזהו אם תופס ואינו אומר לב"ד למה תופסן רק אומר שיש לו כנגדו אזי יכול לתפוס כי לדעתו ברור לו שזהו חייב לו אבל אם מברר דבריו לב"ד ואמר שבשביל כך תופס בשביל סלע שנפל או כיוצא בזה ודאי דב"ד פוסקים לו להחזיר דאין הב"ד פוסקים אלא בדבר ברור. בשלמא הוא לבו אנסו ויכול לתופסו לפי דעתו אבל במברר דבריו לב"ד לא מהני תפיסה זו וראיה ברורה לכך דהא הרא"ש מדמה הך משתבע ספסירא דלא ידע להך סלע דנפל משני' כהנ"ל וקשה א"כ אף בזו מהני תפיסה אף שנשבע כמו בסלע שנפל וא"כ איך אמרינן משתבע ספסירא דלא ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול אין לך תפוס יותר מבקרא דתפוס במעותיו מתחילה קודם שנולד הספק והרי יכול לתפוס ברי לי דאתה חייב דידעת' במומי בהמה ולא איכפת לי בשבועתך כלל כמ"ש הרא"ש דמהני תפיסה אפילו נשבע והיא קושיא גדולה ברא"ש ועכצ"ל דכאן דטעם תפיסה נודע לב"ד לא מהני תפיסה דאין הב"ד מרשים לו לתפוס בדדמי אבל אם הוא תפס מעצמו בלי ב"ד לאו אסורא קעביד כי לבו אנסו וזה ברור ונכון ולק"מ ודוק:

יכול להשביעו כו' כתב המרדכי בפר' שבועת הדיינים אם מכר ללוקח בשטר ובתוך ג"ש טען המוכר חזרתי ולקחתי ממך השיב מהר"ם דא"י להשביעו היסת דר' נחמן לא תיקן היסת אלא בהלואה אבל קרקע כל הקונה קרקע כותב שטר לא תקן עליו ר' נחמן היסת עכ"ל והביאו הט"ז ויליף מיני' דה"ה בכל דבר אשר בלתי מצוי לא משביעין היסת כי לא תקן ר"נ עליו היסת ע"ש ובאמת דין זה לא נזכר בשום פוסק אחרונים למהר"ם והרמ"א שזכה להעתיק כל פסקי מרדכי ומהר"ם השמיטו ונראה דס"ל דמהר"ם אזיל לשיטתו בב"ב בעובדא דרבה בר שרשי' דאמרינן דחשב לכבוש לשטרי משכנתא משום שלא יצטרך לישבע דקי"ל הבא לפרוע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה הקשה הא מ"מ יצטרך לישבע היס' ותירץ דלא אמרינן היס' רק בהלואה אבל לא במכר דלא שכיחי דהדר זבין מיני' ע"ש. ועל קושיא ותי' זו בנה מהר"ם יסודו בדין הנ"ל אבל הרא"ש בב"ב תי' על קושי' זו תירוץ אחר או דלא טענינן ליתמי או דבאמת רצה לישבע היס' והש"ע לקמן בסי' ק"ן מביא בש"ע ב' דעות אי יש היסת וא"כ מוכח דליתא לתירוץ של מהר"ם וליתא לדין הנ"ל ולכך השמיטו המחברים. וגדולה מזו כתב הש"ע לקמן סי' פ"ז סכ"ה אם טוענ' עליו דנדר לה דבר באתנן דמשביעין אותו ואין לך דבר בלתי מצוי יותר מזה דח"ו לבני ישראל הקדושים שיתפרצו ויתנו הילד בזונה ומכ"ש לפי מ"ש הב"ח והש"ך דמיירי דבעלה בנידתה שהוא איסור כרת ולכן ברור דלא קי"ל בזה כמהר"ם:

הלויתיך כו' עיין ש"ך דהביא בשם מהרשד"ם דאי אמר א"י אם פרעתיך וגם הלה א"י דדעתו דחייב לצאת י"ש והש"ך פקפק עליו ולי נראה דמבואר בירושלמי סוף ב"ק כמהרשד"ם דשם נאמר גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי והחזרתי לך והנה אומר א"י ר' ירמיה סבר מימר חייב להעמיד לו מהדין ר' יוסי סבר מימר עוד היא לצאת י"ש וברור דוי"ו מן והחזרתי לך ט"ס רק צ"ל החזרתי לך והוא בלשון שאלה (כמו שמתחילה חשב המפורש ר"א לב"ק לפרש כן) וזהו ג"כ משיב א"י דאלו טען ברור שהחזיר איך ס"ד לחייבו בדין או אפילו ידי שמים כיון דטוען ברור דפרע וע"כ דהפי' החזרתי לך בלשון שאלה ולכך ס"ל לר"י דמהדין חייב לשלם באומר א"י אם פרעתי כמ"ש במשנה חייב ולא מחלק בין תובעו ללא תבעו ור' יוסי פליג דכיון דשניהם א"י די דחייב רק לצאת ידי שמים והמשנה או איירי באמת לצאת י"ש או בתבעי וא"ש והרב ר"א המפרש דחה פי' זה דא"כ היינו מתניתין ואין ממש בדבריו דהא בזה גופי' קמספקא לי' חייב דקתני במשנה אי לצאת י"ש או בדין חייב וגם אי מיירי בתבעו או אפילו בשניהם א"י מ"מ חייב וטובא קמ"ל והרי הדין מבואר כהרשד"ם בלי ספק וזה דהחליט דבשניהם טוענים ספק אי פרעו אינו מחויב מדין לכאורה יש מחדושי רשב"א גיטין דף ע"ח סתירה דהביא קושיא בשם התו' מחצה על מחצה יחלוקו דאוקמינן לחד אוקימתא בשני כתי עדים אמאי לא נימא הממע"ה ותי' ר"א דלעומת זה יש למלוה חזקה דודאי חייב לו והקשה הרשב"א אדרבא נימא א"י אם פרעתיך וכו' וקשה מה קושיא הא כאן שניהם טוענים שמא אלא ש"מ דאף דטוענים שמא מ"מ חייב רק זה א"א דהא מבואר בגמרא בדלא תבעו אינו חייב רק לצאת י"ש כדפריך אי לא תבעו ליה רישא אמאי חייב רק י"ל דס"ל לרשב"א ה"מ בעלמא אמרינן ה"ל למידק המלוה כמה חייב לו ואם הוא לא ידע איך ידע הלוה וכמ"ש הש"ך אבל שם דאין ביד המלוה דהא שני כתי עדים מכחישים ולכך אף דשניהם טוענים ספק מ"מ ה"ל א"י אם פרע וא"ש ולכך אף לתי' התו' דס"ל יחלוקו מ"מ בזה שניהם טוענים בספק פרעון פטור ולא אמרינן יחלוקו דה"ל למלוה למידק ולכך לא הזכיר שום פוסק מהך דיחלוקו אמנם נראה דזהו הכל אי אמרינן דרבה ור"י דס"ל בשני כתי עדים חזרו מסברתם מה שאמרו מתחילה בס"פ ג' אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא והודו דס"ל ספיקא דרבנן אבל לפי דעת הרי"ף בפ"ב דכתובות דהם עמדו בשמועתם דס"ל תרי ותרי ספיקא תורה עיין בר"ן בפ"ב דכתובות גבי ערעור גזלנות'. וכן משמע בתו' ב"ב דף ל"ב ד"ה אנן כו' וא"כ ל"ק הממע"ה דכיון דהוא ספיקא דאורייתא ומוציאין מחזקת א"א כדמוכח כתוב' דף ב"ב וכן לא מוקי נכסים בחזקת בר שטי' אין כאן חזקת ממון וזהו פשוט ולק"מ ובזה מיושב קושית מהרש"א בגיטין שמעתי' הנ"ל דהקשה בתו' דתי' מחצה על מחצה לא הוי ספק כו' דלמ"ד בשני כתי עדים מא"ל וע"ש שתי' דתוס' ס"ל כמ"ש במרדכי וזהו דחוק אבל לפמ"ש ניחא דתו' ס"ל כמ"ש בב"ב דרבה ור"י ס"ל דהוא ספק' תורה ואין כאן חזקת ממון ולק"מ אף גם לתי' המרדכי כמ"ש מהרש"א לק"מ וא"צ לחלק כמ"ש ברשב"א ולכך סתמו הפוסקים ולא חלקו כלל ודוק:

עד שיתפשר כו' והש"ך הכריע כדיעה ראשונה מדברי ירושלמי סוף ב"ק הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והוא אומר א"י ר"ה אמר אומרין לו את לית ידע אהן ידע ומפרש הש"ך הוצאתי מעות מהכיס ונתתי לך בלי מנין ואיני יודע כמה והיא אומר ג"כ א"י וע"ז קאמר רב הונא אומרים לו את לא ידעת ולא דקדקת הוא ידע בתמיה כמוהו כמוך ולכך פטור אפילו לצאת י"ש ואין פירושו מוכרח דפי' פשוט הוא טוענו הלויתיך ואורח' דמילתא נקט מתוך כיס הוצאתי מעות ונתתי לך באקראי והלה אומר א"י וקאמר רב הונא דחייב דאמרינן לו את לא ידעת אבל הוא ידע וברי ושמא ברי עדיף ואזלינן בתר ידיעתו ור' הונא לשיטתו דס"ל בבבלי שם ברי ושמא ברי עדיף ודברי ירושלמי ובבלי כא' עולים שוב מצאתי בירושלמי שבועות במשנה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר סלע היה שוה פטור ועלה קאמר והלה אומר א"י ר"ב רב הונא בשם רב אמר אנת לית ידע אהין ידע ר"י דיימא בעי קמי ר' יונה תמן אמר לית את ידע אהין ידע וכאן את אמר הכין תמן יש חלול שבועה והכא לית חלול שבועה עכ"ל ובזה א"א לפרש כפי' הש"ך דהא הלוה טוען ברי וגם הסוגי' מחלול שבוע' לא מתפרש בדבריו רק הפי' כמ"ש דאם המלוה א"י חייב לשלם כתביעת הלוה דאמרינן אם את לא ידע הוא הלוה ידע וברי עדיף ור' יונה ס"ל אף כאן פטור המלוה ושאל לו הא בעלמא ס"ל ברי ושמא ברי עדיף ולמה כאן אמרינן דפטור הא בעלמא ס"ל כך אם הוא לא ידע שכנגדו יודע וחייב ומשני כי אמרינן בעלמא היינו בהודה לו מקצת והנשאר לא ידע כגון חמשין ידע וחמשין לא ידע דה"ל משאיל"מ כסוגי' גמ' דידן וכאן דלית חלול שבועה דכופר בכל פטור אבל במקום דיש חלול שבועה דחייב לישבע וא"י דהא א"י לכך חייב ועיין בבעה"ת שער ל"ח ח"ג סוף דין ב' ברמב"ן הביא הירושלמי ונראה דנתכוון לפי' הזה וברור ופי' הש"ך א"א להולמו כלל בזה ועיין ברא"ש פרק שבועות הדיינים דמפרש ירושלמי הנ"ל קצת בסיגנון אחר כמ"ש ולענ"ד יותר נכון ממ"ש אבל עכ"פ את לא ידע אהין ידע מפרש כמ"ש דברי ושמא ברי עדיף:

שאפילו לא שאלוהו ב"ד ולעיל בסי' ע"ב סי"ב סתם מחבר כהך דיעה ולא הביא כלל דעת החולקים דצריך לשאול פיו יש לחלק דכאן ס"ל אולי לא קבל ממנו ש"פ ומ"מ מודה דיש לו של חבירו בידו דאיך יכחיש של חבירו דעכ"פ מעות הוא ויש בו איסור חצי שיעור כדלקמן סי' שמ"ח בראשו ולכך אומר דחייב לו אבל אינו שוה פרוטה משא"כ משכון שהלוהו דינר ואמר יודע אני שהיה שוה יותר מדינר רק א"י כמה ל"ל דהיה שוה יותר מדינר אבל לא ש"פ דא"כ נטפל לדינר והיינו שוה דינר דבשוי החפץ א"א לצמצם ובאומרו שוה דינר היינו פי' מעט יותר דא"א לצמצם בשוי כדאמרינן להדיא ב"מ דף נ"ב ע"ב א"א לצמצם בשוי ע"ש וא"כ ע"כ הא דקאמר שהיה שוה יותר כוונתו לפחות ש"פ וא"ש ולכך סתם המחבר לעיל כהך דיעה דא"צ לשאול והש"ך השווה להדדי ולענ"ד נראה לחלק כמ"ש:

שוה פרוטה נשאל הרב הט"ז מי שפרע לחבירו סך מעות ולאחר פרעון בא המלוה להחזיר לו מטבע באמרו שהיה בתוך דמי פרעון והיא מזויפת והלוה אומר איני מאמינך שהיה מדמי פרעון שלי וכבר הנני מסולק ממך. ופסק הט"ז הואיל דכבר פרעו ונסתלק הימנו תו ה"ל כא"י אם אני חייב לך ופטור ואולם לקמן בסי' רל"ב הש"ך בס"ק י"ד בשם תשובת מהרשד"ם דמי שנתחייב לאחד בעד קנין חפצים ונתן לו דמי זבינא ואח"כ המוכר רוצה להחזיר לו קצת מעות באמרו שהם שלו והם מזויפים והלה טען למה לא בררת אז אותן בעת הקבלה ופסק מהרשד"ם דה"ל כאומר א"י אם פרעתיך וחייב לשלם עכ"ל והרי הדבר במחלוקת שנוי בין גדולים ומחברים ולכן צריך ביקור בספרים והנה חיליה דט"ז מהך משנה דפ' הזהב דתנן אם היה מכירה מקבלו המינו לאחר שנים עשר חדש דמשמע דווקא מכירה הא אינו מכירה א"צ לקבל ואט"ג דהתם אפי' במכירה א"צ לקבל רק ממדת חסידות כדאמרינן בגמרא מדת חסידות שנו כאן הא מפ' הרמב"ם היינו ביכול להוציא מדוחק הא אם א"י כלל מקבל ממנו מהדין ובאמ' מהמשנה אין ראיה דהא המשנה לא איירי בא"י להוציאו כלל דהא אמרינן עלה דמשנה מדת חסידות שנו כאן ובא"י להוציאו מדינא מקבל וא"כ דמיירי באופן הזה דא"צ לקבלו מדינא א"כ פשיטא דלענין מדות חסידות צריך להיות מכירה דוקא ועכצ"ל כן דהא הטעם דכ' הט"ז דפטור משום דה"ל א"י אם אני חייב לך א"כ לר"ה ור"י דס"ל ברי ושמא ברי עדיף אף הט"ז מודה דחייב וא"כ קשי' ליה משנה דקתני אם מכירה דוקא מכירה הא לא מכירה לא ואפילו נימא אף ר"ה ור"י מודים דפטור דלא ה"ל למידע כמש"ל מה נימא בזה לשיטת הרמב"ן הובא בבעה"ת סוף שער ל"ח דמ"מ מחייב ר"י אפילו דלא ה"ל למידע כלל ועכצ"ל ממשנה אין ראיה דמשנה לא איירי רק במטבע היוצאת ע"י דחק ולא נשנית אלא למדת חסידות אך מדברי רמב"ם גופי' יש ראיה דז"ל בפי"ב מהלכות מכירה הלכה י"ב הנותן סלע חסירה לחבירו אם היה מכירה אפילו לאחר יב"ח הרי זה מחזירה ואם היה אפשר להוציאה ע"י דחק א"י להחזירה אח"כ אא"כ קבלו המינו במידת חסידות עכצ"ל הרי דרישא מיירי דאינו יוצא בהוצאה כלל ובמכירו מחזיר מהדין ומ"מ בעי דוקא שיכירו ש"מ זולת זה א"צ לקבלו המינו כלל ול"ל דהתם שאני דיכול לומר רגלי' לדבר מבלי היותו נאמן הואיל ולא החזירו בזמן שקבעו חכמים להחזיר בכרכים ובכפרים ועבר זמן ואח"כ בא א"כ איתרע הימנו' דליה ולכך א"צ לקבלו המינו אם אינו מכירו דא"כ הא דפריך הגמרא ואם מכירה מקבל הימנו אפילו אחר י"ב חודש הא אמרת רישא בכרכים עד כדי שיראה ובכפרים וכו' ע"ש. והוצרך לדחוק מדת חסידות וצ"ל דאיירי במטבע היוצאת ע"י הדחק כמ"ש הרמב"ם ולמה לא מוקי לדינא ובמטבע שאינו יוצא כלל ורישא איירי באינו מכירו וא"כ תוך זמן שגבלו חכמים צריך לקבל אבל אח"כ א"צ לקבל דאיתרע כמ"ש אבל במכירה לעולם צריך לקבל אלא ודאי לעולם לדינא אם אין מכירו א"צ לקבל וכמ"ש הט"ז. אך כל זה במו"מ שנותן לו מטבע ומקבל תמורתו מטבע או נותן לו חפצים ומקבל תמורתו מטבע א"כ לא חל מעולם שום חיוב על אדם ויצאו זה בזו והרי הוא חליפין ותמורה בעלמא א"כ לא שייך לקרות שם א"י אם פרעתיך דהא מעולם לא היה חייב וא"י אם פרעתיך הטעם דחוב ודאי והפרעון ספק אבל כאן מעולם לא חל חיוב כלל על שום אדם וה"ל כאומר א"י אם אני חייב לך אבל במי שחייב לחבירו כבר מקדם ופרעו והוא טוען בתוך דמי פרעון הוי מטבע מזויפת א"כ שפיר הוי א"י אם פרעתיך דחוב ודאי ופרעון ספק ולזה אין ראיה מדינו של הרמב"ם הנ"ל כמ"ש דשם לא היה חוב כלל מעולם וצריך לימוד בזה:
ונראה דתליה בספק שיש לי בלא"ה ונראה דהוא מחלוקת רבוותא והוא שורש גדול בדין בהא דאמרינן א"י אם פרעתיך דחייב אי נימא במקום דלא ה"ל למידע גם כן חייב או דוקא במקום דה"ל למידע דאמרינן הואיל וחייב בודאי עליה דיד' רמי לדייק בטיב פרעון ולא להכניס עצמו בספיקא אבל במקום דלא ה"ל למידע לא אמרינן כן ובתשובת הרדב"ז סי' ס"ט מבואר אפי' בא"י אם פרעתיך במקום דלא ה"ל למידע פטור וכן מורי' דברי הרב המובהק בעל משנה למלך בפ"ד מהל' שאלה ופקדון ופי"א מהל' מכירה ע"ש ואמת לדעת התי' בכמה דוכתי דר"ה ור"י דסבירא להו ברי ושמא ברי עדיף ה"מ במקום דה"ל למדע אבל זולתי זה פטור אף לר"ה ור"י נראה דה"ה לדידן בא"י אם פרעתיך דאל"כ הא דפרכינן לר"ה ממשנה דקתני א"י אם גזלתיך דפטור דל"ל בדלא תבעו ליה הא רישא דקתני א"י אם החזרתיך חייב איירי בדתבעו ליה סיפא נמי בכה"ג והוצרך לדחוק לצאת י"ש ולמה לא מוקי המשנה במקום דלא ה"ל למדע שגזלו באונס כי חשב הוא שלו וכדומה אופנים טובי ולכך סיפא פטור ורישא חייב אלא ודאי בכה"ג אף בפרעון פטור וכמו כן מ"ש התו' פ' הפרה דבמקום דלא הוי למדע לא אמרינן משאיל"מ והביאו ראיה מהא דאמרינן שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין יורשים והטעם דלא ה"ל למדע וקשה אם כן יורש שאמר יודע אני שאבי חייב לך אבל א"י אם פרעך למה יפטור ואי הטעם דאמרינן אלו הוה קיים אבוהון הוה טוען בברי דפרע וטענינן ליורש כל מה דהוי מצי לטעון דאם כן אף בשבועה נימא כן אלו הוה חי הוה טען ידעתי ואיני חייב כלום והוה מפטר בשבועה ועכשיו דמת פקע חובו וכמ"ש באמת הש"ך בסי' ע"ב לדחות בזה ראיית התו' דבעינן ה"ל למד' במשאיל"מ מהך דיורשים אבל הרא"ש דלא ס"ל כן אם כן יקשה מהך דטוענין ליורש דלמא פרע אביו ועכצ"ל דבזה גם כן הטעם דכיון דלא ה"ל למד' אף בא"י אם פרעתי פטור וכן מצאתי בבעה"ת שער ל"ח דין ד' יורש שאמר א"י אם פרע אביו פטור ואע"ג דלוה שאמר א"י אם פרעתיך חייב ה"מ בלוה גופי' דה"ל למידק ולידע ומדלא דק ולא ידע אם פרע או לאו איהו דאפסיד אנפשי' אבל יורש לא פשע בדבר כשאינו יודע בפרעון הרי הדבר מבואר דאף בזה בעינן ה"ל למידע ובהכי ניחא דברי תו' שבוע' דף מ"ה ד"ה וניתב ליה בלי שבועה לשכיר הואיל ובעה"ב טרוד בפועליו והקשה התו' הא קי"ל אפי' ברי ושמא הממע"ה ותי' דהוי כא"י אם החזרתי לך ולכאורה תמוה דקארי ליה מה קארי לי' הלא כל הספק בפרעון דבקציצ' בעה"ב נשבע ומדכר דכיר ופשיטא דהוי א"י אם פרעתך ומה מקום קושי' זו וכי נעלם מעיני תו' בקושיא דבפרעון לכ"ע חייב ומשנה שלימה היא סוף ב"ק אמנם ניחא דסבירא ליה לתו' דהא כאן הבעה"ב עומד וצווח פרעתי ונודע לי בבירור רק אנן לא מהימנין ליה דאמרינן לרב טרדותיו שכח אם כן מאי ה"ל למדע שייך דמה ה"ל לעשות ומה פשע הא הוא צועק באמת דקדקתי היטב ופרעתי לו ולכך תי' התו' דמכל מקום ה"ל כא"י דפרע או דחכמים חשו לטובת השכיר ותקנו כאלו אומר כך להדיא דא"י או דגם כן פשע דה"ל לפרוע בעדים לבל יעשה עול לפועלים כי יודע כי טרוד ובקל יטעה. ובהכי ניחא גם כן דברי תו' כתובות דף ט' ע"ב ד"ה אי דהקשו בהך משנה הנושא אשה ולא מצא לה בתולים דסבירא ליה לר' יהושע לא מפיה אנו חיי' ושקלת מנה למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה כתובתה מנה והקשו התו' לא ליתיב לה מידי דנטען אולי תחתיו זינתה ברצון והפסידה כתובתה ומכח זו ביקשו התו' לחדש דין דבס"ס מוציאין ממון והוא דחוק בתכלית ולכאורה אין כא קושיא דהא סבירא ליה להתו' בב"מ ובדוכתי טובא דארוסה אית לה כתובה אם כן תיכף משעת אירוסין נתחייב בכתובה והוא יטעון דלמא זינתה אח"כ והיא טוענת ברי לא זניתי אם כן ה"ל א"י אם פרעתיך וחייב משא"כ בטוען דרוסת איש קודם לאירוסין ה"ל ספק אם נתחי בתי לך ולכ"ע פטור אפי' לר' יהודא דלא ה"ל למדע כמ"ש התו' שם ועכצ"ל דגם בפרעון אי לא ה"ל למידע פטור וקושי' התו' שפיר דיטעון בספק אולי זינתה תחתיו ולא ה"ל למידע אך לעומת זה לפי דעת הרמב"ן בבעה"ת שער ט"ל ח"ב ד"ב דכתב על הך מימרא דר"ה ור"י מנה לי בידך כו' ברי ושמא ברי עדיף אל תטעה במה שאמרו מקצת מחברים דלא אתמר הכי אלא במנה לי בידך דה"ל למידע דהא טעותא הוא דטעמא משום ברי ושמא ברי עדיף ולא משום פשיעות' כלל ע"ש ואם כן ה"ה בא"י אם פרעתיך דלא תליא כלל משום פשיעות וכן מוכח בנ"י ר"פ הגוזל דפסק בשואל חמור לרכוב עליו שלוחו מתה הבהמה בדרך ולא נודע אם מחמת מלאכה אי לא וכתב הנ"י כיון דקי"ל דאין חייב עליו עד שעת אונסין ה"ל כאומר א"י אם הלויתני ופטור וקשה אפי' דחייב תיכף משעת משיכה וה"ל כא"י אם החזרתי לך מ"מ הא לא ה"ל למדע מה קרה לחמור בדרך בשלוחו והוא אמר למשאיל שישאיל לו לשלוחו ועכצ"ל דמ"מ בא"י אם פרעתיך חייב וכן מוכח מתוך דברי הטור בסי' ע"ב והוא בש"ע לעיל ע"ב סי"ד בטוען המלוה נאנס המשכון ישבע וגובה חובו ונתן הטעם שהרי אין הלוה יודע כיצד אבד וה"ל כהלויתני וא"י אם החזרתי לך וקשה הא כאן לא ה"ל ללוה לידע באיזה אופן נאבד משכונו ביד המלוה ומה בעי גביה דמלוה ומכל מקום דימה הטור והש"ע אותו לא"י אם פרעתיך ולא קאמר הטעם דאין ענין הלואה למשכון דהלואה ישלם ועל המשכון המלוה רק שומר ישבע ש"ש רק קאמר דה"ל כא"י אם פרעתיך ש"מ דאף בכה"ג חייב לפרוע וכן מורים דברי הרא"ש בריש כתוב' שכתב על תלמידי ר' יונה שכתבו בשם ר' יונה דאם מצא פ"פ והיא אומרת נאנסתי דאף דליכא ס"ס מ"מ נאמנת מדר"ג דאמר לקמן במשנה דנאמנת נאנסתי דברי ושמא ברי עדיף וכתב הרא"ש דטעו לכתוב כן בשמו דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אלא במקום דאיכא מגו או חזקה וכאן ליכא חזקת כשרות דהא רוב ברצון אלים מחזקה וקשה אם כן גם שם בר"ג למה נאמנת לימא רוב ברצון אלים מחזקה ודילמא תחתיו זינתה ברצון ואם כן חזקת הגוף מסייע ליה דעכשיו זינתה וברצון ואלי' מחזקת כשרות כמ"ש הרא"ש ואי דסבירא ליה לחלק בין ממון לאיסור בלא"ה נדחה כל ראי' ר' יונה וצ"ע לכאורה אמנם לפי הנ"ל ניחא דודאי סבירא ליה להרא"ש דלא אלים רוב ברצון כ"כ לדחות חזקת כשרות לגמרי דהך חזקה דאורייתא ורוב דרצון דרבנן ואינו רוב מוחלט כמ"ש התו' רק זהו מועיל ודאי רוב דרצון לשויא ספיקא ואם כן שם קודם אירוסין הא יש לה חזקת גוף ולאחר אירוסין דרוב דרצון מכחיש לחזקת כשרות ה"ל ספיקא ואם כן ה"ל א"י אם פרעתיך דספק אם ברצון אם באונס וחייב משא"כ לאיסור כיון דמשויא ליה ספיקא והוי רק חד ספיקא אסורה וזהו מורה כמ"ש דא"צ לידע ומכל מקום חייב בפרעון בספק. ואין להקשות אם כן הא דאמרינן בפ' הכותב ובכמה דוכתי דמתו עד שלא שתו הפסידה כתובתה לב"ה דאין ספק מוציאים מידי ודאי ואף ב"ש החולקים הטעם משום דסבירא ליה שטר העומד לגבות כגבוי אמאי הא היי ליה א"י אם פרעתיך דכתובה נתחייב תיכף והספק אם זינתה אחר כך וה"ל ספק בפרעון והיא טוענת ברי שלא זינתה ולמה תפסיד כתוב' ועכצ"ל משום דלא ה"ל לבעל לידע אם זינתה או לא דסוטה שאני דרגלים לדבר ואמרו בסוטה ופ"ק דנדה ספק ועשהו התורה כודאי שרגלים לדבר שקינ' לה ונסתרה. אך מדברי תו' בסוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה כו' דהקשו לב"ה למה אינן גובות תיקש' לר"ה ור"י דסבירא להו בפ"ק דכתוב' ברי ושמא ברי עדיף ותי' ממש כמ"ש דכל זמן שלא שותות לא מיקרי טענה שלה ברי כלל דרגלים לדבר כו' משמע דס"ל דאף דאמרינן דס"ל למ"ד ברי עדיף אפי' בדלא ה"ל למידע מ"מ בא"י אם פרעתיך דהטעם משום ספק אין מוציא מידי ודאי בעינן ה"ל למידע דאל"כ למה הקשו התו' הך לר"ה ור"י ולא לכ"ע דהא א"י אם פרעתיך לכ"ע חייב וכאן אם זינתה והפסידה כתובתה ה"ל כא"י אם פרעתיך וקשי' לכ"ע אלא ודאי דבזה שפיר סבירא ליה דבעינן ה"ל למדע וזהו לא שייך כאן ולכך הקשו לר"ה ור"י כפי ס"ד בגמ' דכתובות דאמרינן הא דר"י דשמואל היא אפי' במקום דלא ה"ל למידע ברי ושמא ברי עדיף שפיר קשה אף היא תגבה כתובתה וא"ש (ולכך כתבו תו' דפליגי בכתובה אף דעיקר מחלוקת הוא שילהי ב"ק רק דמן כתובות משמע דאפי' לא ה"ל למידע ס"ל ברי ושמא ברי עדיף) וא"כ י"ל אף הרמב"ן מודה בפרעון אף דס"ל דר"י ור"ה ס"ל בכל דוכתי אך זהו דוחק. ויותר אפשר לומר דס"ל להתו' שם הואיל וכתובה לא ניתן לגבות מחיים ולא בריר חיובו עד שימות הבעל או תתגרש אף דשעבודו חל תיכף מעת נשואין מכל מקום לא מיקרי חייב עד עת ראוי' לגבי' ולכך אמרו דלא משתעבד' בדר"ן הואיל ולא בריר חיובא ולא מיקרי חייב לה ואם כן לא שייך אין ספק מוציא כו' דגם החוב אינו ודאי דאלו תמות לא יתחייב לה כלל ואימת הוי ודאי חוב כשמת בעלה ואז כבר קדמה הקינוי וסתירה וה"ל ספק אם חייב לך ולכך לא הקשו התו' רק לר"ה ור"י דסבירא ליה בחוב ברי ושמא ברי עדיף ואף אשה זו במיתת בעלה טוענת ברי לי שבעלי חייב והטענה למולה רק ספק וא"ש ודוק דבזה לכאורה אין ראיה כ"כ מ"ש מתו' דכתובות אמנם באמת מכל מקום ניחא דמנלן לתו' סברא זו להקשות מיניה לר' יהושע ולהוכיח דס"ס מהני דלמא לא סבירא ליה לגמרא סברא זו ומנלן להקשות והך דסוטה בלא"ה מיושב כתי' התו' שם וכמש"ל ואחרי שבארנו כי יש כאן מחלוקת קדמונים ז"ל בא"י אם פרעתי במקום דלא ה"ל למידק אי חייב או לא נראה בנידון המושאל אם זה נתן לו המעות בחפזון ולא עיין בהם כל צורך כראוי לדעת אם יש בו מטבעות מזויפת או לא ומכח זה א"י להכחישו וה"ה אם קיבל המעות מיד אחר ולא עיין בהם רק נתנם לו כדרך התגרים חייב בפרעון דה"ל למידק ולעיין ובזו לכ"ע א"י אם פרעתי חייב אבל אם עיין ולא ראה בו סיגים רק אא"כ החזיר לו כסף סיגים מחופה כאשר שכיח המזייפים שאין ניכר בעת נתינה א"כ לא ה"ל למידע ובזו י"ל קים ליה כדעת התו' וסייעתם דבמקום דלא ה"ל למדע אפי' א"י אם פרעתיך פטור והרי זה פטור מלשלם:
שוב מצאתי ראיה ברורה דפטור בחדושי רשב"א ספ"ק דגיטין בהנהו גינאי דעבדו חושבנא ופש להו חמשה איסתרי ואמרו לתתן למרי' דארעא בפרעון ואח"כ באו כי טעו בחשבון ולא פש ליה גבי' ולא מידי ומרא דארעא הודה שטעות היה כתב רשב"א דבני גנאי נמי פטורים מפרעון דמרי' ארעא משום דאמרי' חושבנא בקושטא הוי ולאו כל כמינך להודות שהיה בטעות ואפי' דאמרי דאשתלי ולא ידעו אי בטעות הוי או לא מ"מ פטורים דה"ל כא"י אם חייב לך דפטור ולא דמי לא"י אם פרעתיך דהכא הא אמרי ודאי פרעו אלא את דאמרת דאשכח טעותא האי טעותא לא ידענא עכ"ל הורה לנו בבירור בשכבר נעשה הפרעון ונסלקו איש מאת רעהו ואח"כ טוען כי היה הטעות לבטל הפרעון למפרע והלה טוען א"י תו אין בגדר א"י אם פרעתי דכבר נסתלק החיוב וה"ל כא"י אם חייב לך והיינו הך דטעות במטבע דכיון דכבר נעשה פרעון כו' דמ"ש טעות בחשבון ומ"ש טעות במטבע המזויף היא היא והרשב"א אפשר אזיל לשיטתו דכתב בגיטין דף ע"ח היכי דאיכא רגלים לדבר דפרעו לא אמרינן בא"י אם פרעתי דחייב לשלם ע"ש ואין רגלים יותר מזה דכבר נפרע ופשוט וראיתי מי שרוצה להוכיח מתו' גיטין דף ע"ב ד"ה מחצה על מחצה יחלוקו דהקשו אם הוא מחצה על מחצה קרוב למלוה וקרוב ללוה למה יחלוק ונימא הממע"ה ויפטור הלוה וקשה איפכא ה"ל להקשות כיון דבס"ד ס"ל לתו' דהוא ספק כמ"ש מהרש"א שם להדיא א"כ הלוה חייב לשלם הכל דהא ה"ל ספק בפרעון והחוב ברור אלא כיון דכבר נפטר החוב תו לא הוי ספק פרעון ואין משם הוכחה דשם שניהם טוענים ספק המלוה והלוה ולכ"ע פטור כמש"ל אך מדברי רשב"א הנ"ל נראה ברור ומ"מ לדינא נראה כמ"ש דאם לא עיין כלל במעו' ונתנם אפשר דלא דמי לטעות בחשבון אבל אם עיין ברור דפטור וכן יש להורות והארכתי קצת כי זהו הכלל הוא גדול בדינים.

שהוגד לו מפי נאמן כו' הר' הש"ך בס"ק פ"ב האריך להשיב על דין זה דא"כ לא שבקית חיי לכל אדם דיכחי' ויאמר הוגד לי כך וכך ויחייב אותו שבועה ויפה כתב אלא שבתוך דבריו כתב כשיש רגלים לדבר דהיינו שאמר לו אדם נאמן שמוחזק בנאמנות ואינו משקר ומזה נראה דא"צ הב"ד להכיר כשיש רגלים לדבר רק די באמירתו כשאומר שכך יש לו רגלים לדבר ושכך אמר לי אדם נאמן ביותר וא"כ לפ"ז עדיין קשה לא שבקית חיי דיאמר הגיד לי אדם דיהבינן ליה כל חללי דעלמא דלא משקר כך וכך ויטיל' שבועה ועדיין לא הועיל הש"ך אם אמרינן דא"צ הב"ד להכיר ולהבחין כשיש רגלים לדבר אמנם מ"מ לדינא נראה באמת כי יש לב"ד של ישראל ליישב בדבר ולא להיות נמהר בשבועה זו כי בלא"ה רבו הפוסקים דאין להטיל שבועה עפ"י הוגד לי ואעפ"י דרמ"א הכריע אפשר דלא אמרו רק לדורו אבל בעו"ה בדורותינו דנפישי רמאים ומתכוונים להטיל שבועה כדי שיתפשרו ויוציאו ממון שאינו שלו בגזל ועושק וחמס ראוי לב"ד שכחן יפה לסמוך מבלי להטיל שבועה רק מפי אומדת הדעת לב"ד שנראה שכני' דבריו או שאמר הוגד לי מפלוני ופלוני אינו בכאן אבל קרוב לבא ומילתא דעבידי לגלוי' לא משקר בקל אבל בלא"ה אין להיות נמהר לפסוק שבועה. וע"ז נאמר בבירור אין לדיין אלא מה שעיניו רואות בבירור כפי ענין הדבר והכל לש"ש:

אפי' קרוב וכו' הק' הש"ך מעובדא דר"ת הובא בתשובת מיימונית לס' קנין סי' כ"א דמי שתבע לחמיו שאמר לו אביו שנדר סך מה לנדוני' בתו וע"ת זה קידשה וחמיו השיב דאין לו טענת ברי ואפילו היסת ל"ל ופסק ר"ת דיתן הרשאה לאביו ואביו יטעון ודאי ויטיל שבועה על חותנו הרי לולי כן לא היה יכול להטיל שבועה אף דהוגד לו מפי אביו דאלי' יותר משאר הגדה שמע מינה דהוגד לו עפ"י קרוב לא מהני להטיל שבועה ונראה דיש לדייק בלשון האמור שם אין לך עלי טענת ברי ואפי' היסת אין לך עלי מאי אפילו אילו איירי שם בכופר הכל מה אפילו היסת הא כל הטענה להשביעו היסת אלא ודאי קשה הא ר"ת פסק כהך לישנא דר"ן דאין מחייב היסת רק במקום דררא דממונא דהיינו דפרע ולא דלא לוה כלל כנודע בדעת ר"ת ושם היה כופר דלא הבטיחו כלל אלא צריך לומר דשם היה הודאה במקצת ודאי כי על כל פנים נדר איזה דבר לנדונית בתו והלא לא כנכרים יחשב ואפי' עני בישראל לא יפחות מחמשין זוז (ועיין תו' כתובות דף פ"ג ד"ה וקסבר וכו') ומזה ביקש להטיל שבועה מ"מ רק הואיל ולא היה טענת ברי רק עפ"י אביו ולענין להזקיקו ש"ד פשיטא דבעינן ברי גמורה בעד כשר המעיד בב"ד ולא עפ"י קרוב ולכך השיבו דאין לו אפי' היסת דהיסת ליכא דליכא דררא דממונא וש"ד ליכא דאין כאן טענת ברי ולכך יעץ ר"ת ליתן הרשאה ויטענו טענת ברי ויתחייב ש"ד במ"מ וזהו לר"ת אבל לפי דקי"ל כאידך לישנא דר"ן אפי' במקום דליכא דררא דממון התחייב היסת והיסת מחייבין אפי' בלי תביעה רק נוטה לאמת כמו סלע שנפל משניס י"ל אפי' עפ"י קרוב נמי דא"צ לעדות גמור ולק"מ מר"ת דאזיל לשיטתו דבעי להיסת דוקא דררא דממון. הנה עכ"פ למדנו מדינו של ר"ת דאם הוא א"י לטעון ברי ואחר יודע ויכול לטעון ברי דירשהו לאותו יודע והוא יטעון ברי ומכח זה הוסיף מהרש"ל נופך משלו דאם המורשה מוחזק במעות הנתבע יכול לתופסו וישבע היסת ויפטור כמו התובע עצמו דמ"ש וכ"כ הש"ך: ומילתא דפשיטא לגאונים הללו לדידי מספקא לי טובא הן בדין ראשון דהמורשה יתבענו בטענת ברי ויכריחו לשבועה כמו בעל דבר עצמו לדידי יש לי ספק דאמת דר"ת פסק כן כהנ"ל אבל נראה דאזיל לשיטתו דס"ל כמ"ש התו' ב"ק דף ע' ד"ה אמטלטלין כו' בשמו דס"ל מדינא דגמ' יכול להרשות לחבירו והרי הוא מורשה גמור למטלטלין דכפרי' דלמחזי כשקר' לא חיישי' ע"ש שהאריכו ולכך הרי לו כח כמו בע"ד עצמו אבל לשיטת הרמב"ם וסייעתו דמדינא דש"ס לא מהני הרשאה למטלטלין דכפרי' רק מן תקנת הגאונים כדי להציל העושק מיד עושקו שלא יוציא מנה על מנה תקנו זו א"כ די שתקנו לגוף הדבר כמ"ש שלא יצטרכו להוציא מנה על מנה אבל לשארי דברים להיות כבעל דבר בעצמו להטיל שבועה לא שמענו בתקנת הגאונים ובפרט בהיסת שהוא תקנתא דרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולקמן בסי' קכ"ב הביא המחבר ב' דיעות א"כ הממע"ה וזה ברור. וביותר יש לפקפק בדין השני חדשו מהרש"ל וש"ך לתפוס המעות בשביל בע"ד הואיל היותו מורשה דדבר זה זר אצלי הלא קי"ל דהוא שליח בעלמא וא"כ איך יכול שליח לתפו' בשביל אחרים ולישבע עליו וא"כ עד קרוב שיש לו הנתבע בידו בלי עדים יהיה נאמן בשבועה שהנתבע חייב לקרובו במגו דהיה מכחיש מה שיש לו בידו ודבר זה לא שמענו מעולם. ואני שואל בממ"נ אלו לא נתן הרשאה לא היה יכול לתפוס ובשביל שיש לו הרשאה יהיה יכול לתפוס משל אחרים בשביל אחר הא אינו אלא שליח ומה בכך דיש לו מגו להד"ם הא זה גרע יותר ממגו להוציא דלא אמרו אלא להחזיק אבל זה במגו אינו מחזיק לעצמו רק בשביל אחרים. ונר' דמהרש"ל אזיל לשיטתו דסבירא ליה המורשה אינו יכול להיות עד דהוי ליה כבעל דין ואם כן אפשר דיכול לתפוס דהוי ליה כבעל דין אבל לפי מה דקיימא לן לקמן דמורשה יכול להיות עד ואם כן הוי ליה עד בעלמא ושליח בעלמא ואין יכול לתפוס ולישבע בשביל אחר ואם הוא כשר לעדות כדלקמן בסימן קכ"ג איך יתפוס הא עד דמשתבע לא הוי עד אף דיש לו מגו ומכל שכן זה ולכן לענ"ד לדידן דקי"ל דלא הוי בע"ד ומוכשר לעדות אין יכול לתפוס ומכ"ש לדידן דלא הוי רק תקנתא דגאונים בעלמא פשיטא דלא מהני תפיסה ועוד איך ישבע ויחזיק דנתבע נשבע שבועת הפקדון מה שאין כן המורשה דאין לו חלק בו רק נשבע דהאמת ראובן חייב לשמעון הרי זה בגדר שבועת שוא לא בטוי ולא פקדון וכבר אמרו במס' שבועות דף ל"ז דחמורה שבועת פקדון משבועת עדות עיין שם ומכ"ש דשבועת שוא דלית ביה קרבן כלל וא"כ איך נאמין מחומרא לקולא דמה דתקנו היס' הוא כשנשבע לשקר עובר בשבועת פקדון וקרבן על שבועתו ואם כן זה המורשה שנשבע אין כאן רק שבועת שוא ואין חייב קרבן על שבועתו ואיך נימא מקולא לחומרא ולכן דין זה צריך עיון מכמה צדדים שכתבתי ועל כל פנים נלמד מדין מהרש"ל וש"ך דאם באמת היה נחלט למורשה דיכול לתפוס ואם כן היא הדין מי שיש לו שטר ויש בו טענות דיש בו ספיקא דדינא ומכרו לאחר שיש לו בידו מעות הלוה ואם כן יכול לטעון קים ליה כהנך רבוותא דמועיל דמה מורשה בעלמא דעתם דיכול להחזיק ולישבע מכל שכן בזה דהוא באמת בעל שטר והוא מוחזק למה לא יכול לטעון קים ליה הרי הוא מחזיק במעותיו והדבר פשוט והרב המובהק בעל חות יאיר סי' ר"ל החליט הדין בפשיטות בלי ראיה כלל מסברא דלא מצי לעשות כן וכבר קדמני הרב בעל שבות יעקב בסי' קנ"ז לחלוק עליו אלא שגם הוא לא הביא ראיה לדבריו ונעלם מאת שניהם דברי מהרש"ל וש"ך מכאן ראיה מבוררת שלא כדברי הח"י והדבר כ"ש מן מורשה ואף שכתבתי שאין דעתי מסכמת במורשה בזה ודאי ברור דהוא קונה גוף שטר למה לא יכול להחזיק ולישבע כבעל דבר בעצמו כנראה מהנ"ל.

הי' לי שטר ואבד נראה דאם יש עדים שאבד אין צריך לבטל שטרו דדין זה למדו הפוסקים ממי נשבע תחילה שמא ישבע הלה ויוציא הלה הפקדון ואף זו כיוצא בו והא במשכון גופיה אם יש עדים שנאבד אפי' בפשיעה נשבע הלוה כמה היה שוה כדלעיל סי' ע"ב דלא קיימא לן כהך שינויא דאף דאבד חיישינן דטרח ומייתי ליה וא"כ אף כאן לא חיישינן דטרח ומייתי ליה ונשבע הלוה וכמו שם אלו באמת מצא משכון אחר כך ולא היה שוה כמו שנשבע הלוה ודאי דהיה מוציא מיד הלוה ואף כאן כן ולמה יבטל זכותו:

ברר דבריך לעיל בס"ע כתבו בנתבע וכאן כתבו בתובע דצריך בירור אולי טעה וחושב דחייב לו כי הזיק לו ולדעתו חייב בתשלומין ומהדין אינו חייב וכדומה וגם אולי במזיד טוען שקר ועי"כ שצריך לברר דבריו יתברר האמת סמ"ע:

ממה חייב לך ואסור לתבוע לחבירו מאתי' ואינו חייב לו רק מנה רק כדי שיתחייב שבועה מודה מקצת ויגלגל עליו ממקום אחר (וזה בלאו הכא לא נ"מ בזה"ז דהא צריך לעשות ק"ח על ש"ח כנהוג) וכמו כן הנתבע לא יאמר אם אודה במקצת בב"ד אתחייב שבועה לו מהתורה אכפור הכל ואותו מקצת שאני חייב אתן לו ביני לבינו וכמו כן היה לו ע"א לא יאמר בא אני ואתה ונעידו וכן חייב לשלשה לא יהיה אחד תובע ושנים עדים כל זה אסור גמ' ופוסקים ש"ך:

הפקדת בידו ואם הנתבע טוען אני תופס ממך בשביל דבר אחר אין אומרי' שישלישו בב"ד ואחר כך ידונו רק אין מוציאין מיד מוחזק רד"ך וש"ך:

וכן הנתבע וכו' היינו כשהתובע מברר דבריו גם כן אבל אם הוא אינו מברר אף לנתבע ל"א ברר דבריך רד"ך וש"ך:

צריך לברר וכו' ב"ב דף ע' אמרינן תדע אילו אמר שדי מכורה לך חוץ מחצי שדה פלוני ההוא דלא קנה הא אידך קנה ופירשב"ם בתמיה הלא שדה אחת מכר ולא השאר ובשביל שאמר שטות חוץ מחצי וכו' אין לנו לומר שמכר מה שלא רצה למכור וכתב הנ"י בהרי"ף ע"ז ומהא שמעינן דלא דייקינן בדבריו של אדם שיהיה כנגדו אם לא אמרן ממש ולעולם אמרינן דרך שטות דיבר והיינו כדלעיל דאמרינן דמה שאמר חוץ מחצי שדה שטות בעלמא הוא והביאו הסמ"ע והש"ך כתב וחפשתיו ולא מצאתי והוא בדף הנ"ל כמ"ש:

ואם נראה לדיין וכו' בתשובת הרא"ש דאם אין התובע רוצה לברר דבריו אין משביעין היסת וכתב הש"ך דמשמע הא ש"ד משביעין היינו שאין ברור לב"ד שיש רמאות בדבר אבל אם ברור לבית דין אף בש"ד לא משביעין:

אלא חמשים וכו' הוא שבועת מ"מ דכתיב כי יאמר עליו כי הוא זה ואמרינן בגמ' מפני מה מ"מ ישבע חזקה אין אדם מעיז בב"ח והאי בכוליה בעי דלכפריה רק אין אדם מעיז ובכולא בעי דלודי רק אשמוטי קמשמט עד הוי ליה זוזי ש"ס:

ואם יש ע"א וכו' עיין מש"ל בסימן פ"ז באריכות:

לאביך בידי וכו' כללו של דבר ה"ה אם אמר מנה לך בידי ופרעתיך חמשים והוא משיב לא הייתי זכור כלל אבל עתה הזכרתני ולא פרעתני כלל גם זה בכלל משיב אבידה לפטור אפי' מהיסת ולא שייך בזה כלל אם כמערים וכו' דהא הודה בעצמו דלולי הוא שהזכירו לא היה זכור. אבל אם משיב ידעתי מזה ולא רציתי לתובעך עדיין אבל לא פרעתני כלל בזה חייב היסת לכ"ע אבל לענין ש"ד דעת הסמ"ע דרואין הב"ד אם כמערים קדם להודות אף שבועה דאורייתא חייב ואם לאו פטור והש"ך כתב דלעולם אפילו במערים פטור מש"ד דקדמה הודאה לתביעה ולהיות כי עיקרו לקמן סי' פ"ח עיין מ"ש שם מזה:

ועדים מעידים וכו' עיין תומים שהארכתי בדעות סמ"ע וש"ך דלסמ"ע צריכים העדים להעיד שידוע להם שחייב בברור ושלא פרע ודעת הש"ך כיון דהוא אומר דלא לוה מודה דלא פרע והא עדים מעידים דלוה וכתבתי בתומים דהוא מחלוקת רבוותא וברמב"ם וטור משמע כסמ"ע:

דשטר הוי כהילך עיין תומים דהעליתי דפי' אפי' לית ליה קרקע כלל כך הבין הרב ב"י והד"מ דעת זו ומיירי דכופר דה"ל הך דר"ח קמייתא:

וי"ח היינו בדלית ליה קרקע אבל בדא"ל קרקע לכ"ע פטור דהא הוי ליה שעבוד קרקעות ועיין תומים דכתבתי דנראה לענ"ד דלית חולק דבלית ליה קרקע דלא מיקרי הילך ולדינא העיקר כהך די"ח וכן הסכים הש"ך וכן פשוט:

אבל תבעו חפצים וה"ה מעות פקדון אם עדים מעידים שראהו אז בעת הכפירה דל"ל אשמוטי קמשמט והש"ך כתב דוקא בצרורים דאסור להשתמש בהן אבל אם מותרין מה בכך דפקדון הם הא יכול להוציאן אם כן עדיין י"ל דמשמט עד שיהיה לו מעות ולשיטתו אזיל דס"ל דאפי' מעות בעין ועדיין לא הוציאו כשתבעו יכול להחליפן ועיין מש"ל בסי' ע"ג דנראה דהך דינא ליתא ע"ש ואם כן ה"ה מותרים:

כשנתבע וכו' דבמלוה י"ל משמט ליה עד דה"ל זוזי וכן בפקדון אולי נאבדו ממנו וחושש דודאי ימצאנו ולכך כופר ומשמט נפשו עד שימצא הגניבה והאבידה אבל עדים רואים אז בידו תו ליכא התנצלות ואין כוונתו אלא לעשוק בפקדון חבירו והוחזק כפרן:

מאותם חפצים וכו' בתשובת הרא"ש דאם טען עליו שמסר לו ר' זוז בפקדון להוציאם ולהשביחן והוא כופר ועדים מעידים שהודה לפניהם בחמשים הוחזק כפרן ולא מצי למימר אשמוטי קמשמט הואיל ואין החפץ מבורר רק נתן לו מעות להוציאם ולהשביחן וכן עשה עכ"ל ועיין בתומים שהארכתי בטעמו של דבר למה לא אמרינן ביה אשמוטי קמשמט שנאבדו ממנו בפשיעה ולית ליה עכשיו מעות לשלמן וכתבתי כי נ"ל דין זה במחלוקת שנויה בין תו' ורש"י וספקא דדינא הוא וצ"ע:

נשבע ונוטל הך חמשים הנותרים דאין העדים מעידין עליו דמה בכך דהוחזק כפרן לא יהיה אלא חשוד גמור הא שכנגדו נשבע ונוטל ופשוט סמ"ע וש"ך:

לפי שאין נאמן בדבריו לא מיקרי הודאה וכו' עיין תומים דהעליתי דאם נתחייב מתוך דבריו דאין אנו מאמינים לדבריו דהיינו כאותו דר"ח דאמר לא לויתי דה"ל כאומר לא פרעתיו ועדים מעידים שהלוהו וכן דאמר על טלית שכולו שלו ועל אותו שתפס השני אנן סהדי דהוא של חבירו ה"ל מודה במקצת אבל אם אומר נתתי רבית עבורך והוא חושב דמותר ליקח ואנן פסקינן דאסור ליקח רבית ומתוך כך נתחייב בחמשים אין זה מודה מקצת ואין צריך שבועה דאורייתא וזהו כדעת הסמ"ע לקמן בסימן פ"ז ולא כדעת הש"ך: ואם טען פרעתיך ועדים מעידים שהלוהו נ' וא"ל אל תפרע אלא בעדים אף דצריך לפורעו בעדים מ"מ לא הוי מ"מ דהא יכול להיות דפרעו ואין כאן הודאת פיו כלל ועיין לקמן סי' שס"ד דה"ה אם מכחיש לע"א בחמשים דה"ל משאלי"מ דעת הרמב"ם וש"ע דלא הוי מ"מ ועמש"ל והרמ"א שכתב שאין נאמן בדבריו כיון על אופן הלזו שכתבתי באחרונה כמ"ש הש"ך ג"כ:

והילך פטור. דמה שנותן לו ה"ל כאילו לא תבעו בו כלל והרי זה במה שכופר ככופר בכל:

כסות או כלים. היינו שמכרו לו או בפקדון והוא טוען להד"ם א"כ מודה שלא נאנסה אבל סתם בפקדון א"י לחשוב בפרעון דאולי נאנס מיד הנפקד סמ"ע וכ"כ הרמ"א לעיל סימן ע"ב סי"ז:

אתה מחלתו עיין בש"ך ס"ק כ"ב דמעולם אין נאמן לומר טענת מחילה דהוא טענה גרועה אם לא במגו דפרוע אבל בלי מגו אינו נאמן ע"ש ונכון הוא:

כנגדו. וג"כ נאמן במגו דפרעתי לומר אביך היה חייב לי ואתה יורשו ואע"ג דה"ל מגו דהעזה בממון אמרינן מגו דהעזה עיין ש"ך ועמש"ל בכללי מגו:

שגזלתני או שלקחת ממני רבית קצוצה אע"פ שלפי דברי התובע הוא חשוד אם מודה במקצת רבית ואם כן אף לפי הודאתו ה"ל חשוד ועיין מש"ל בסימן צ"ב:

לצאת י"ש ואם תפוס שכנגדו אם תפס שלא בעדים נאמן במגו דחייב לו אבל בתפס בעדים מוציאין ממנו אע"פ שחבירו חייב לצאת י"ש ריב"ש ועמש"ל סימן כ"ח:

ופטור הואיל והוי מפטור לפטור דגם בדבריו הראשוני' פטור א"כ נאמן במגו דהיה עומד בדבריו ראשוני' ומ"מ לצאת י"ש בזו ג"כ חייב:

חייב לשלם דחייב בודאי וספק פרע אין ספק מוציא מידי ודאי ואפי' מסופק אולי כבר קודם שלוה הימנו היה לו ביד המלוה ותיכף בעת הלואה לא נתחייב לו מ"מ חייב לשלם ועיין תומים שיש לזה ראיה ברורה מדברי הש"ס:

ואין התובע צריך דאין נשבעין על טענת שמא כלל:

ואם חזר וכו' אפילו דלית לי' מגו דעכשיו פרעתיך מכל מקום פטור דעביד אינש דשוכח וחוזר ונזכר ועיין בתומים דמהרש"ל פקפק בזה ולא נראים דבריו במרדכי:

לא תבעו אדם וכו' וכתב הש"ך דאם לאחר שאמר א"י אם פרעתיך משיב המלוה א"י אם הלויתיך אבל יודע אני ודאי דלא פרעתני מכל מקום פטור וכתבתי בתומים דלא מסתברא כלל והרי חייב לשלם וע"ש מילתא בטעמא:

ודאי שאינך חייב לי הסמ"ע והש"ך מחולקים אם מילת ודאי הוא דוקא או ל"ד ובאמת אין לילך אחר המילות והעיקר אם נראה מדבריו דמודה בב"ד בהחלט דאין אצלו כלום ה"ל מחילה גמורה ולא מצי למימר דהוה מחילה בטעות כמ"ש הטור דה"ל לשום אל לבו ולדקדק ומדלא עשה כן ש"מ גמר בלבו למחול עכ"פ אבל אם לא אמרו בלשון מוחלט רק בלשון מסופק לא הוי מחילה גמורה ויכול לומר אחר כך נזכרתי שחייב אתה לי:

כאילו מחל לו ותו לא מצי לטעון נזכרתי או דקדקתי בחשבון דה"ל למידק טרם שאמר בב"ד סמ"ע והב"ח חולק ועיין לקמן סימן פ"ח מבואר דברי הסמ"ע בלי פקפוק ועמ"ש שם.

וע"א מעיד שהלוהו וכו' ואפי' א"י אם פרעו או לאו מכל מקום ה"ל מחויב בשבועה להכחיש העד ואיל"מ:

א"י אם פרעתיך הא דבעינן ע"א הא בלא"ה אם א"י אם פרע חייב לשלם ותי' הש"ך דקמ"ל בתבעו ע"פ העד והסמ"ע והב"ח תירצו בשם מהרש"ל דמיירי דקאמר אין אני מרגיש שאני חייב לך או לא הלויתני או פרעתיך וע"א מעיד שהלוהו וצ"ע:

אבל פרעתיך וכו' הפירוש הנכון כמ"ש הש"ך דלא דאומר דפרעו להדיא דא"כ כי הע"א מעיד דלא פרעו הא יכול להיות נשבע להכחיש העד אלא דאמר דמחל לו וכדומה דאינו נאמן אלא במגו דפרעון וכשע"א מעיד דלא פרעו ה"ל מגו להכחיש העד ונכון וגם הסמ"ע אף דתי' בתי' אחר לדינא מכוון לאחד ולכן תפסתי דרך קצרה הפי' של ש"ך:

וכן אם טען תחלה להד"ם וכו' עיין לקמן בסימן ע"ט מ"ש בה:

ה"ל מחויב שבועה וכו' ומ"מ יכול להשביעו אחר כך היסת ב"ח וש"ך:

אבל במקום שיכול לומר פרעתי וכו' דאין העד מעיד שלא פרע אם כן אף בשנים דמעידים דלוה מ"מ יש לו לומר דמחל לו במגו דפרעו דקי"ל המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים ואם כן מכ"ש בע"א דיכול לומר מחל במגו דפרע. וזהו לכ"ע כמ"ש הש"ך ודלא כמ"ש הסמ"ע דנראה דריב"ם בתו' ב"ב פ"ג חולק אזה דליכא בזה חולק וכן העלה הסמ"ע גופי' בדרישה דליכא כאן מחלוקת:

טענו חטפת וכו' ה"ה בכת"י שיש בו נאמנות והוא מקוים בע"א והוא טוען פרעתי גם כן אין נאמן דכיון דאין מכחיש לע"א הרי הוא כשנים ש"ך ועיין מש"ל סימן פ"ב בכללי מגו:

ה"ל מחויב שבועה וכו' הא דלית ליה מגו דמכחיש לעד לא חטפתי והיה נאמן בשבועה יש בו ב' תי' א' כיון דלא מכחיש לע"א ה"ל כשנים ותו לא מהני מגו או דאין רוצה להכחיש העד ולישבע נגדו דיהיה מוחזק לשבועת שוא ואפשר דיפסול ע"י כך לעדות כדלעיל סימן ל"ד ועיין תומים מ"ש ועיין לקמן בכללי מגו דיש נ"מ בכמה דינים בין הנך תרי טעמים:

ואי"ל ומשלם ולמ"ד הגוזל מחבירו בעדים צריך לפרוע בעדים א"צ כאן עדי ראה דלית ליה מגו דהחזרתי אבל למ"ד א"צ לפרוע בעדים צ"ל דמיירי בעדי ראה דאל"כ אף בשנים שראו החטיפה נאמן לומר שלי הוא במגו דהחזרתי ומכ"ש בע"א רמב"ן בחדושיו וסמ"ע וש"ך:

שבא לידו בתורת משכון ע"ל סימן ע"ב דשם מבואר רשב"א בעל דיעה זו סבירא ליה כן אף בשני עדים מעידים כן דסבירא ליה משכון בחזקת המלוה עומד לענין כך דב"ח קונה משכון ועיין מ"ש שם באריכות:

והשאר א"י וכו' ואם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק חמשים ישבע שכדבריו ופטור כ"כ ב"י בשם מ"כ ופי' הב"ח וד"מ דר"ל עד חמשים אני מסופק ויותר מחמשים ודאי דאיני חייב לך ולכך משתבע ופטור וצ"ל לפי' דאף מחמשים פטור דה"ל א"י אם חייב לך:

התובע א"צ לישבע אפי' אחר פרעון דהא אין טוען ברי רק א"י ש"ך:

אף על פי שמדרבנן חייב כגון קרקעות ושטרות וכדומה וכן אם אף דהיה מודה לדברי העד לא היה נוטל רק בשבוע כגון שכיר דשכרו בע"א דאף דמודה לע"א לא דנין בו כשנים מעידים דשכרו דאף בשנים צריך השכיר לישבע וליטול ועיין מש"ל סימן פ"ט ואם תובעו חנוני שצוהו ליתן לפועלים והיא טוען א"י אם צוה לחנוני וע"א מעיד שצוהו דעת הש"ך דמ"מ פטור דהא אף דהיה מודה לחנוני לא היה החנוני נוטל אלא בשבועה ועיין תומים שנר' דתלי' במחלוקת רבוותא וה"ל ספיקא דדינא ועיין שם מ"ש בישוב קושי' ט"ז דיש הבדל בין לישבע וליטול ובין לישבע ולפטור ע"ש:

בין שלא היה וכו' ד"מ תובעו בק' והשיב מנ' ידענא וחמשים לא ידענא והתובע גלגל עליו דברים אחרים אע"ג דבעיקר השבועה צריך לשלם כל הק' דהוי משאיל"מ מ"מ על הגלגולים לא מבעיא דלא שייך ביה משאיל"מ דהא מכחישו בברי אף גם אפילו ש"ד אין עליו רק שביעת היסת ונ"מ לכמה דברים שיש הבדל בין היסת לש"ד ש"ך ופשוט:

ושעל הגלגול א"י לישבע דטוען א"י לא דנין בו משאיל"מ רק משתבע דלא ידע ומפטר וזהו ע"ש רמ"א דמשתבע היינו דנשבע א"י ועיין מ"ש בתומים ליישב לשיטה זו סוגי' הש"ס ועיין לקמן סימן צ"ד מ"ש בזה באריכות:

קרינן ביה שפיר וכו' היינו דמשלם הגלגולים דטוען עליהם א"י אבל גוף התביעה דטוען ברי משתבע ש"ד ומפטר ש"ך ופשוט. ולא נחלק דיעה זו רק בהך בבא אבל אם טוען על גוף הטענה א"י דלית כאן ש"ד כ"ע מודים סמ"ע וע"ל בסימן צ"ד מ"ש בדיעה זו ומה שיש לי לדייק משיטת הש"ס:

פטור אפילו משבועת יורשים דלא ה"ל למידע אם אביהם חייב או פרע תו' והא דלא נשבעים שבועת יורשים שלא פקד אבא שהוא חייב דאין נשבעים כך רק בבאים ליטול אבל לא כשהם נתבעים ובאים לפטור סמ"ע וש"ך:

אפילו בלי שבועת יורשים אפילו היסת שאינו יודע ג"כ אין עליו רק ק"ח ועיין תומים שהעליתי אם תבעו ברי שצוה לך אביך שחייב אתה לי מאה בעבורו והוא משיב חמשים ידענא וחמשים לא ידענא אף דאין לדון בו משאיל"מ דהתורה פטרו מ"מ היסת חייב לישבע דלא ידע וכ"כ הש"ך אבל אם טענו ידעתי בבירור שצוה לך אביך לפרוע מה שחייב לי וא"כ מסתמא צוה בק' כי כך חייב לי והוא אומר חמשים זוכר שצוה וחמשים אינו זוכר אפי' היסת ליכא דהא אין טוען ברי שצוה כך אביו כי לא היה שם במעמד הצוואה רק באומד דעת ולא תקנו בזה היסת כלל ועיין תומים דיש לי ספק אם אינו חייב לשלם לצאת י"ש כמו בריש סימן באומר א"י אם אני חייב לך דה"ל למימר ולזכור צוואת אביו ע"ש:

וכפר בנ' וכו' עיין תומים דהעליתי דוקא בכה"ג דטוען ברור דאביך צוה לך אף דא"י כמה צוה אבל אם אין טוען ברי שיודע שאביו צוה והוא אומר חמשים צוה ולא יותר ה"ל משיב אבידה ופטור כמ"ש הר"ן להדיא ע"ש:

כשאר מודה במקצת וכתב הש"ך אי פקח יטעון א"י ויפטור משבועה ועיין תומים כי לפי מ"ש דיש ספק אם אין חייב לצאת י"ש א"כ אין זו עצה טובה כמ"ש שם:

כמדומה וכו' ואם אמר כמדומה שהלויתיך והלה אומר כן אבל פרעתיך והלה משיב דברי לי שלא פרעתני דעת הש"ך דא"צ אפי' לישבע היסת דנאמן במגו דאיני חייב לך כלל ועיין בכללי מגו אי אמרינן מגו לפטור משבועה בהיסת:

כיון דהתובע אומר שמא פי' לכך א"י להשביעו היסת אבל לפוטרו מלצאת י"ש בלא"ה פטור בלי הך טעמא דהא נתבע טוען ברי דאינו חייב כלום סמ"ע ופשוט. ואם תבעו שהזיקו וא"י כמה א"י להטיל שבועה למזיק כמה הזיקו דה"ל טענת שמא ועיין מש"ל בסימן צ' באריכות:

כשיש רגלים לדבר וה"ה נאבד סלע ממנו ולא היה בחדרו רק אחד יכול להשביעו היסת עיין תומים מ"ש בזה:

יכול להשביעו וכו' וה"ה אם תפס משלו בלי עדים דאית ליה מגו דהיה המעשה כך דתיבה פרוצה יכול להחזיק של חבירו אע"ג דכבר נשבע חבירו שלא גנב כלום סמ"ע והש"ך וט"ז חולקים אזה ואני כתבתי לחלק דהוא יכול לתפוס ויאמר לב"ד שלי אני תופס אבל באומר לב"ד שבשביל כך תופס אין הב"ד מסכימים עמו כי איך יתירו ב"ד לתפוס על ספק וע"ש בתומים שבררתי זה מדברי הרא"ש ע"ש:

להשביעו דעת הט"ז בדבר שאין מצוי לא תקנו היסת ולכן בטוען לקחתי ממך קרקע שמכרתי לך בלי שטר אין זוקקו להיסת וכל כיוצא בזה אבל בתומים בררתי דלית הלכתא כך ובכל אופן משביעים:

שטענו הלויתיך וכו' וכן אם שניהם אינם יודעים אם פרעו פטור במלוה ע"פ ובשטר חייב עיין לקמן סימן פ"ב ואם חייב לצאת י"ש בספק פרעון במלוה ע"פ דעת מהרשד"ם דחייב והש"ך פקפק עליו ונר' כרשד"ם ועיין תומים שבררתי כן מירושלמי:

וי"א כיון שזוכר וכו' והש"ך הכריע מדברי ירושלמי כדעת הראשון ועיין כי בררתי דאין הפי' בירושלמי כדבריו ולכן אין הכרעתו מכרעת:

הרי הודה במקצת וכו' דהא תבעו על כל פנים ב' כסף משא"כ בסעיף שלפני זה דלא תבעו דבר ידוע רק סתם ואולי אין הכפירה ב' כסף והא דלא אמרי' בזה נמי אולי הודה יותר מפרוטה ואם כן עדיין אין כאן כפירה שתי כסף דהא מה שהודה היה ע"פ הכרח ואין מפרשינן הודאתו יותר מפרוטה סמ"ע וש"כ:

דבר שהוא אמוד בו אבל אם טענו הלויתיך אלף דינרים ואינו אמוד רק במאה לא מחייבין ליה לשלם כל האלף דמחזי כשקרא אבל נר' דמשלם על כל פנים המאה דאמוד ולא אמרינן מדהא ליתא הא נמי ליתא דאין זה ודאי דשקר תבעו במה שאין אמוד דהא י"ל יש מתרושש והון רב ועיין מש"ל ס"ס ס"ב רק אנן לא מהימנין ליה אבל עכ"פ יש להאמינו במה דהוא אמוד ביה וזה ברור והש"ך נסתפק ולענ"ד נראה דלית ביה ספק דכיון דלא משקר בודאי:

ונפטר מדיני אדם אבל חייב לשלם לצאת י"ש דה"ל ברי ושמא ופשוט:

שהרי אין הודאתו וכו' וכ"כ לעיל בש"ע סימן ע"ב סי"ב ע"ש ובתומי ודוקא במעות אמרינן אין פחות מש"פ אבל תבעו פירות והודה לו במקצת אמרינן דאף בפחות מש"פ ג"כ איקרי פירות כ"כ הרא"ש בפ' שבועת הדיינים ועיין מש"ל בסי' ע"ב בתומים:

בפחות וכו' עיין תומים שהבאתי מי שנתן לא' בפרעון חוב או בעד סחורה שלקח מעות ולאח"כ הביא המקבל המעות קצת מטבעות שהם זיופים וביקש ממנו שיתן לו תמורתן אחרים והלה משיב איני מאמינך שהיה ממעות שלי נחלקו הט"ז ומהרשד"ם דעת הט"ז לפטור ומהרשד"ם לחייב ואני בררתי באריכות כל חלק נדון הנ"ל בתומים והעליתי בלוקח סחורה ופורע תיכף מעות וכדומה דלא נחית מעולם על הנותן מעות שם חיוב פשיטא דפטור אלא אם חייב ואחר כך פרע וזה מחזיר לו מטבע זיוף וכסף סיגים בזה הארכתי בתומים בהך כלל דא"י אם פרעתיך דקי"ל היכי דטוען התובע ברי דחייב לשלם אי דוקא במקום דה"ל למידע או אפילו לא הוה ליה למידע והעליתי דהוא מחלוקת הפוסקים וגלל כן בנדון זה אם זה הלוה לא עיין כלל במעות ונתן למלוה חייב לקבלו מיד המלוה אבל אם עיין ומ"מ זה מחזיר לו ואמר שהוא מזויף כי שכיח כך אפילו דמעיין מ"מ נמצא אח"כ זיופים הרי זה פטור וא"צ לשלם כלל וכן יש להורות:

טענו סבור וכו' דלגבי הנתבע יש חילוק בין הנתבע עצמו לבין יורשיו אבל לגבי תובע אין חילוק בין הוא ובין יורשיו ולעולם צריכים טענות ברי ולא טענינן מה דאבוה מצי לטעון להוציא או להשביע חבירו רק לפטור טענינן מה דאבוהון מצי לטעון טור:

בין תבעו ליורשיו פי' אם היורש אמר שיודע בוודאי שאין אביו חייב נשבע ואם טוען א"י והוא טען עליו ברי יודע נשבע היסת שא"י ואם אמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא והוא טוען ברי שאתה יודע הכל דעת הש"ך דחייב לישבע ש"ד דא"י ול"נ דלא מצינו ש"ד על איני יודע ואמת כתב הר"ן לחד תי' דהקשה באמר חמשים אית לך וחמשין לית לך דמשתבע הא אית ליה מגו דחמשין לא ידענא ותי' דצריך לישבע שא"י ועוד תי' דא"י טענה גרוע הוא והעיקר כתי' הב' דכ"כ התו' בדוכתי טובא והש"ך גופיה לעיל בס"ק נו"ן דעיקר כתי' זה וא"כ אין לנו לומר ש"ד בא"י ובפרט לאומרי' מגו לפטור משבועה לא אמרינן בלא"ה לק"מ וא"צ לתיר' הר"ן כלל ואין לנו לחדש ש"ד במה דלא מצינו:

שפטור אף משבועת היסת דה"ל משיב אבידה כיון דלא טענו בברי רק הוגד לי א"כ מעיז:

ש"ד היינו בהוגד לי מפי אבי אבל באומרו הוגד לי מפי אחרים לכ"ע לא הוי ש"ד אם לא שאותו אחר כשר להעיד ומעיד בב"ד:

כתוב בפנקסו של אבא וכו' קמ"ל הש"ע דמ"כ בתוך פנקס ה"ל כאמר לי' אבא בפה א"כ לדעת הרמב"ם במ"מ מחייב ש"ד והוא הדיעה בסעיף שלפני זה ובכופר בכל היסת והש"ך כתב דהוא דעת רבינו ברוך דס"ל אפילו אמר לי אבא משביעין אותו היסת ולא ש"ד אפי' מ"מ ולא כן משמע מש"ע דלא הביא דעת רבינו ברוך לעיל בסעיף כ"א במ"מ דישבע היסת ש"מ דלא חש לדעת ר"ב ולכן הנכון כסמ"ע:

משביעו ש"ד וכן הלכה רווחת בישראל ולא מצי למימר קים לי דאין להשביעו ע"פ עד ש"ך ודלא כג"ת:

ואין משביעין וכו' אפילו היסת דשבועה דאורייתא פשיטא ליכא למ"ד דמשביעין בכה"ג ש"כ ופשוט:

כל שאומר שהוגד וכו' ועיין בש"ך שחולק ועיין תומי' דהעליתי כי צריך בזה"ז ישוב ב"ד לפסוק שבועה ע"פ הוגד לי אם לא שנכרים הדברים לב"ד דלא משקר או הוא מילתא דעבידי לגלויא ע"ש:
(ע) אפילו קרוב והש"ך פקפק ע"ז ע"ש ובתומים מ"ש לישבו ועיין בש"ך דאם הוא אינו יודע והאחר יודע יכול ליתן הרשאה לאחר ההוא היודע והוא ישביעו בברי ועיין תומים שנר' שלדידן דקי"ל דאין להרשות במטלטלים דכפריה מדינא לא שייך דין זה ומכ"ש דלא נראה דין של המהרש"ל והש"ך דאם המורשה ההוא יש לו מעות של נתבע יכול לישבע שחייב למרשה שלו במגו דלהד"ם כי כתבתי דלא נראה כן לדינא עי' מילתא בטעמא אבל אם מכר לו שט"ח באמת והוא מוחזק במעות יכול להחזיקו ואפילו תפס בעדים ויש בשטר ספק בדינא יכול לומר קים ליה דהרי הוא בע"ד באמת ולא כתשובות ח"י ע"ש:

אין נוגע בעדות ד"מ ראובן ששלח ע"י שמעון מעות ללוי ליקח לו תבואה ושמעון אמר שנתנו ללוי ולוי אמר שלא קיבל כלום אין ראובן יכול להשביע ללוי ע"פ דברי שמעון כי שמעון נוגע בעדות די"ל לעצמו עכבן תרומת הדשן והיינו דלוי אין תובע לראובן כי אין ראובן חייב ללוי רק ראובן תובע ללוי אבל כשלוי תובע לראובן שחייב לו הרי זה מעין בעה"ב שאמר לחנוני תן לפועלים דמשתבעים פועלים ונוטלים ועיין מש"ל בסימן צ"א בזה דגם על הך דינא דת"ה יש לפקפק לקצת רבוותא ע"ש:

ואח"כ תוציא שטר וכו' אע"ג דמ"מ לא יהיה בכלל נשבע לשקר דמה שאמר אין לך בידי כלום יכול לומר דפרע מ"מ מה לישבע בחנם שיצטרך לפרוע ש"ך ולח"מ כתב אף דטוען להד"מ יכול לומר הלואה אחרת היה בזה השטר ואותו פרע ע"ש:

אומרים למלוה וכו' עיין תומים דכתבתי דנר' דאם אבד בעדים א"י לטעון צא בקש השטר או בטל השטר עיין שם:

אין שומעין בשלמא שטר י"ל הא ברי דיודע התובע אם יש לו שטר וראיה או לא משא"כ עדים אולי באמת אין יודע שיש לו עדים וא"א לו להביאן ואחר כך כשיתוודע לו שיש לו עדים למה יבטלן בחנם בעה"ת. ודייק מיניה הש"ך בפורט לו עדים אלו פלוני ופלוני היו במעמד הענין צא והביאם או בטל עדותן דינו כמו בשטר וצריך לבטלן ע"ש ועמ"ש לקמן סימן פ"י:

ש"ך ס"ק ה' דף קצ"ג נ"ב והוא שם קצ"א ע"ב.

שם מחבר סעי' י"ב איני יודע אם פרעתיך נ"ב נ"ל דמשכח' לי' בשהעיד ע"א בפני הלוה לך ואמר אל תפרעני אלא בפני זה העד ועדיין לא פרעת בפני והוא משיב איני יודע אם פרעתני בפניך:

סמ"ע ס"ק ל"א קשה והלא אף נ"ב גם כאן נ"ל כן דע"א מעיד שהתר' בו אל תפרעני אלא בפני זה העד והוא אמר פרעתיך בפני אחר והי' ראוי שיאומן במיגו דלאמהתנית עמי כלל כמ"ש הסמ"ע לעיל סי' ע' ס"ק י"א ומ"מ הואיל ואיכא ע"א הו"ל מחויב שבועה ואי"ל משלם כנ"ל וק"ל:

שם מחבר סעיף כ"א שחייב לישבע נ"ב אבל מ"מ לא יוכל לתפוס כמ"ש ש"ך לעיל ס"ק ס"ד עיי"ש.

שם ש"ך ס"ק ע"ה ד"ה עוד וכו' ולפ"ז אם מודה נ"ב וצ"ע דזה היפך ממ"ש לעיל סס"ק נ"ז ע"ש:

שם סמ"ע ס"ק י"ז דידע שהן שותפין כצ"ל:

שם סמ"ע ס"ק נ"ז דומה למ"ש נ"ב צ"ע דאינו דומה דלעיל מיירי דווקא במה שירש מאביו ואמר בזה אמר לי אבא אבל לא בשלו עיין זה בראשונים עיין לקמן סי' קמ"ט ובש"ך ס"ק י"ג:

סעיף א'. אומרים לו ברר דבריך וכו'. נ"ב גרסינן בש"ס פ"ד דשבועות מנין למי שנושה בחברו מנה וכו'. ובש"ך סימן זה תמה על מה שהשמיט הטור והמחבר דינים אלו ונלפע"ד לפי מה שפסק הרמב"ם והמחבר בסי' פ"ז שתקנת הגאונים שכל המשביע את חברו צריך לקבל בחרם תחל' שאינו טוען דבר שאינו חייב לו כדי להשביעו בחנם. ודעת הסמ"ע מ"מ מהני לשלם לו גם בעד הפירות ע"ש שהוכרחתי כן מן הש"ס:

סעיף ב' ואם יש א' שמסייע י"א שפוטרו משבועה. נ"ב הנה בדין אם עד מסייע פוטר מהיסת עיין מ"ש בבעה"ת שער כ"א ראי' דאינו פוטר והג"ת תמה עליו עמ"ש בזה בחיבורי נדרי זריזין בהשמטות ח"ב בתשוב' לק' יאניווע במדינות פולין ע"ש. והנה ראיתי בשו"ת ברית אברהם חלק חו"מ שהביא קושיא אחת למה לא יתחייב ברוב שבוע' הרי רוב עדיף מע"א כדמוכח גבי אבדה וא"כ אם בע"א מחייב שבועה מכ"ש ברוב. ובתשובה אחת כתבתי ליישב מכח דבע"א חזו לאצטרופי אך נרא' דא"ש יותר כיון דבממון אין הולכין אחר הרוב. ובאיסור הולכין אה"ר א"כ בממ"נ לחייבו ממון א"א דאין הולכין בממון אה"ר. אבל ליתן לו שבועה א"א כיון דבאיסור הולכין אה"ר והרי ידוע שכשבע לשקר כיון דהוי רוב להיפוך ולומר להיות משואיל"מ א"א כיון דטוען ברי ורוצה לישבע כמ"ש התוס' בפ"ק דב"מ גבי חשוד ולומר שכנגדו נשבע ונוטל נמי א"א דהתם פשע כיון דנעשה חשוד לכן איהו דאפסיד אנפשי'. אבל בזה הרי זה לא פשע ולמה נחייבו שחז"ל יתקנו לו תקנה לרעתו כיון דמדינא פטור וז"ב ואמת לפענ"ד:

סעיף ז' מנה לי בידך אין לך בידי כלום ואפילו שנים מעידים שהלוהו וכו' נ"ב הנה מה שהקשה אחד דברי הבל דמ"ש מתנאי שהוא בקום ועשה דעליו להביא ראי' שקיימו עמ"ש לבאר טעמו בתשובתי ליו"ד ה' ס"ת במהדורא ז' סי' כ"ח ע"ש:

סעיף ח' מנה לי בידך שגזלתני וכו' נ"ב עיין בחידושי לחו"מ סי' רצ"ח מה שנסתפקתי בטוען א"י אם הלויתני ומאמין לו בלבו אם חייב לשל' ואם יכול להטיל עליו גלגול שבוע' או קב"ח שאינו מאמין לו בלבו או אפשר אף במאמין לו בלבי אינו חייב לשלם לו וצ"ע בזה ע"ש:

סעיף ט' מנה לי בידך שהלויתיך וכו' ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב לשלם כו'. נ"ב ע' בש"ך סקכ"ז מ"ש דאפילו ספק פרעון קודם ההלוא' חייב. והאו"ת כתב שהוא מוכרח מן הש"ס פ"ק דב"מ במה דאמרינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. והנה שמעתי שרבים תמהו עליו דהרי אביי הוא דקאמר כן בב"מ שם. ואביי לשיטתו דס"ל בפ' י"נ דאפי' בא"י אם הלויתני חייב. ולא ידעתי מה זה תימה הרי עיקר ראייתי הוי לדידן דקשי' הלכתא אהלכתא דקיי"ל כמ"ד ספק מלוה ישנה כמ"ש בש"ע סי' צ"ב שם ובסמ"ע שם ובסי' פ"ז וקמ"ל דבא"י אם הלוויתני פטור וקשיא הלכתא אהלכתא ומוכח דבספק פרעון קודם הלוא' חייב וז"פ. אבל לומר דאביי לא מחייב רק בברי טובה ושמא גרוע. אבל בספק פרעון אפ"ה בכה"ג חייב והש"ס מיירי בכה"ג דקשה מנ"ל כן לראי' הרי כיון דהוי רק חששא בעלמא דחיישינן שמא יש לו מלוה ישנה וא"כ י"ל דהחשש הוי שמא יש לו מלוה ישנה מהיכי דהוי ברי טוב ושמא גרוע דאז חייב לשלם. ובפרט די"ל דלכך באמת נקט הש"ס ל' מלוה ישנה די"ל דהישן בעצמו מה שלא תבעו עד הנה. משוי לי' לברי טוב ושמא גרוע וכמ"ש כעין זה בסי' ס"א דזה ראי' אפילו לבטל השטר ולכך כיון דהוי ספק מלוה ישנה והוי ברי טוב ושמא גרוע ולכך אזיל אביי לשיטתו. ובע"כ כמ"ש בכונתו דראייתו הוי לדידן אליבא דהלכתא ודוק כן השבתי להחריף מוה' אהרן זאב וואלף פרענקיל לק' קראקא וע' באו"ת דפוס אוסטרהא מה שהקשה שם המגיה על דברי הש"ך הנ"ל ואין בדבריו כלום. דע"כ לא קאמר הש"ך רק באם נטל הלה בתורת הלווא' או אף שיתפס מעצמו ולא שחברו פרע לו על ספק הלוא' דמעיקרא בזה דומה לספק אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב ע"י הלוא' או על ידי תפיסתו וספק אם יש לו בידו כנגדו מקודם. אבל היכי שהלו' פורע לו מעצמו בפי' על ספק ההלוא' דמעיקרא ודאי אין כאן א"י אם פרעתיך. רק א"י אם נתחייבתי דאף עדיף מא"י אם נתחייבתי כיון דהוא עצמו נותן לו בתורת פרעון על פסק הלוא' דמעיקרא ודאי פטור המלוה לגמרי יז"ב בעיני ופשוט:

סעיף טז התובע ליורש הלוה מלוה על פה וכו'. נ"ב הנה ראיתי בנתיבות המשפט סי' ע"ב סקכ"ה שכתב דאם נתחייב לישבע ונשתטה דלא מהני מחיוב שבוע' ואיל"מ והביא ראי' ממ"ש הש"ך כאן הטעם דגבי יורשים לא אמרינן משואיל"מ ודילמא אם אביהם הי' חי הי' טוען ברי דהרי עכ"פ כשמת הוי אונס ע"ש. ולפענ"ד אין נראה כך דודאי בנשתטה דנהי דא"י לישבע מכח אונס מ"מ אמרינן נסתחפ' שדהו ומזלו גרם ודומה למ"ש בפ"ק דכתובות גבי חלה הוא או שחלתה היא דמעלה לו מזונות דנסתחפ' שדהו כן ה"נ בזה דמזלו גרם שא"י לישבע וחייב לשלם. ולכך אין ראי' מיתומים דהתם ממ"נ קודם שמת אביהם עדיין הי' בידו לישבע ואימתי מתחיל האונס כשמת והרי אז אין הנכסים של רק של היורשים והם לא אירע להם אונס ול"ש לומר נסתפח' שדהו דאין האונס אצלם משא"כ בהוא חי דהנכסים שלו ולא אירע שדהו נסתפחה ולכך חייב לשלם וזה לפענ"ד נכון לדינא וראי' ברור' דהרי ביו"ד סי' רל"ב יש פלוגת' בשכח' אם תשוב אונס. וא"כ למ"ד דחשוב אונס למה יתחייב בטוען חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הרי שכחה הוי אונס. ואף את"ל כדעת האומרים שם ביו"ד דלא הוי אונס היינו מכח דה"ל לשלם קודם שיגיע יום האחרון אבל לולי זה מודים דמה ששכח הוי אונס וא"כ למה בא"י מחויב לשלם ובע"כ מוכח דאונס לא מהני בזה מיהו לפמ"ש בספרי ספר החיים סי' ק"ח יש לדחות ראי' זו אמנם בלא"ה הדין דין אמת כאשר כתבתי כנלפע"ד ודו"ק: עוד שם באותו סעיף. נ"ב ע' בש"ך דביורשים נמי הוי העזה שמה שטוענים ברי הוא מכחישם והוי העזה קשה לי ע"ז ממ"ש הר"ן בפרק כל הנשבעין על הא דפריך שבועת השומרין דחייב רחמנא האיך משכחת לה להימן במגו וכו'. וכתב הר"ן דאמאי הוי מגו הא הוי מגו דהעזה וכו' ותירץ הר"ן דקושית הגמ' על מה דקאמר כמה מעליא הא שמעתתא דנאמן לומר פרעתיך במגו דלא שכרתיך אף דבמה שטוען פרעתי אינו מעיז שטרוד בפועליו וכשאמר לא שכרתיך יעיז בפניו וע"כ ס"ל דהוי אמרינן מגו דהעזה על זה הקשה שפיר שבועת השומרין דכתב רחמנ' וכו' ולפי דברי הש"ך נשאר קושית הר"ן דמאי מקש' שבועת השומרין האיך משכחת לה הא הוי מגו דהעזה ומשכיר לא הוי מגו דהעז'. הא התוס' כתבו הא דמהימן במגו ולא הוי מגו בדדמי וכו' שמיירי שטוען ברי פרע תוך וכשיש עדים ששכרו אמרינן שטרוד בפועליו ואינו יודע ומה שטוען שיודע בברי הוא שקר. אבל כשאין עדים אז מהימן מה שאומר שיודע בברי פרעתיך במגו דלא שכרתיך. ולפ"ז לפי דברי הש"ך השתא נמי כשטוען ברי פרעתיך מעיז נגדו שהרי מכחישו שמה שטוען שיודע בברי הוא שקר. ודמי בעה"ב לכל מילי ליורשים נמצא לא הוי מיגו דהעזה. ומה ראי' היא זו לענין נאנסו בודאי השתא שטוען נאנסו אינו מעיז ומנ"ל דאמרינן מיגו דהעזה ונשאר קושית הר"ן במקומו לפי דברי הש"ך וצ"ע גדול בזה: סעיף י"ח ובין כך ובין כך יכול המלוה להחרים סתם וכו' נ"ב משמע דברצון הלוה תליא מלתא וגם בדין אם מותרין הב"ד להודיע זה להלוה וכן בעלמא כה"ג עמ"ש בתשובתי ליו"ד מהדורא ד' סי' צ"ד שהארכתי שם ומה דנשתנה בין זמן הש"ע לזמינו בזה ע"ש היטב: סעיף י"ט ואם הודה הרי הודה במקצת ומתוך שאיל"מ וכו'. נ"ב והנה בדין טוען ונטען אם בעינן שיהי' התובע אמוד לטענ' שלו או לא בעינן שיהי' אמוד עמ"ש בתשובה דל"ב אמוד וכתבתי טעם נכון לחלק בזה ובין דין המבואר בסי' צ' ובסי' רצ"ז עש"ה:

בחושן משפט סימן ע"ה אם נתחייב במקצת מתוך שאינו נאמן לא מקרי הודאה במקצת וכו'. דע שהוא תשובת הרשב"א ז"ל ומביאו בית יוסף בסימן זה ובסימן ע"ט. ובסוף התשובה כתב וז"ל לעיקר הדין שאתה שואל יש לחקור שבועת מודה במקצת אם היא דוקא במודה ממש וכו' ומסתברא דוקא במודה ממש ובדרבי חייא קמייתא אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאם אמר לויתי ופרעתי לא מתחייב ואפילו הכי דוקא בעדים עד כאן לשונו. אם כן מוכח דהרשב"א מפרש דברי ר' חייא דאמר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש לו בידו חמשים חייב שבועה דאורייתא איירי בסתם דאי מעידין שלא זזה ידם מתוך ידו היאך כתב הרשב"א ובדברי ר' חייא קמייתא דאלו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב הא פשיטא דחייב. אלא על כרחך הבין דברי ר' חייא כפשטן דאין מעידים אלא שהלוהו והמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים. ומכאן יש להשיג על הסמ"ע בסימן פ"ז ס"ק י"ד שמביא זאת התשובה וכתב והא דר' חייא איירי דאמרי העדים שלא זזה ידם מתוך ידו ועדיין חייב לו עד כאן לשונו. ולא דק: