שולחן ערוך, חושן משפט כ״ב: מי שקבל עליו קרוב ופסול ודין שבועה והפוכה ובו ג"ס: – עם 18 מפרשים

מי שקבל עליו קרוב ופסול ודין שבועה והפוכה ובו ג"ס:
מי שקבל עליו קרוב או פסול בין להיותו דיין בין להיותו עד עליו: הגה ולא מיקרי קבלה אא"כ קבלו לדונו אבל אם השליש בידו מעות שדנין עליו לא מקרי קבלה (ריב"ש סי' שי"א) אפי' קבל א' מהפסולים בעבירה כשני עדים כשרים להעיד עליו או כג' ב"ד מומחים לדון לו: הגה וי"ח וס"ל דדוקא אם קבל קרוב או פסול בדיין אחד או בעד אחד אבל אם קבלו בתרי דאיכא תרתי לריעותא אפי' אחר גמר דין יכול לחזור בו וכן הסכמת רוב הפוסקים אבל אם קנו מידו בכל ענין לא יוכל לחזור: בין שקבל על עצמו לאבד זכיותיו ולמחול מה שהיה טוען על פיהן בין שקבל עליו שיתן כל מה שיטעון עליו חבירו בעדות זה הפסול או בדינו אם קנו מידו על זה אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמור הדין: ולעיל סי' י"ב ס"ב נתבאר איזה מקרי גמר דין ולענין עדות מיד שהעידו לא יוכל לחזור בו (ריב"ש סי' ת"צ ומרדכי) נגמר הדין אינו יכול לחזור בו והוא שלא נודע שטעו (מיהו אם הם ממונים בעיר או טובי העיר לא יוכל לחזור כי כן נוהגים דכל מה שאדם מקבל לפני ראשי העיר שלא יוכל לחזור בו) (תשו' מיימוני סוף שופטים) ואם כופר ואומר לא קבלתי עלי לדון ואין עדים בדבר ישבע שלא קבלו עליו אפי' אם הדיין מכחישו ואמר שקבלו עליו: (רבים שהמחו עליהם דיינים דלא גמירי אין בעלי דינים יכולים לעכב) ר' ירוחם נ"ב ח' י"ג:

אם קבל עליו עדות עכו"ם כמי שקבל עליו עדות אחד מהפסולים אבל אם קבל עליו עכו"ם לדיין אפי' קנו מיניה אין הקנין כלום ואסור לדון לפניו (אבל אם כבר דן לפניו לא יוכל לחזור בו) (מרדכי ר"פ זה בורר):

מי שנתחייב לחבירו שבועה בב"ד ואמר לו השבע לי בחיי ראשך והפטר או השבע לי בחיי ראשך ואתן לך כל מה שתטעון אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמר הדין נגמר הדין ונשבע כמו שאמר ליה א"י לחזור בו וחייב לשלם וה"ה למי שנתחייב שבועת היסת והפכה אם קנו מידו או אם נשבע זה שנהפכה עליו א"י לחזור בו וה"ה במי שלא היה חייב שבועה ואמר אשבע לך שבועה אם קנו מידו א"י לחזור בו ואם לא קנו מידו אע"פ שקבל בב"ד חוזר עד שיגמור הדין וישבע: הגה מי שמחוייב לישבע ואמר לפני ב"ד איני רוצה לישבע אלא הריני משלם ויצא חוץ לב"ד אינו יכול לחזור בו דזה הוה גמר דין דידיה ויש חולקין (ע' בטור) מי שנתחייב לחבירו שבועה דאורייתא ואמר לחבירו השבע וטול ונשבע בלא נטילת חפץ לא יוכל לחזור בו (ב"י):

תרתי. כתב הסמ"ע נרא' דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים וגמר הדין דאין יכולים לחזור בו דאין זה מקרי תרתי לריעותא דשם חד הוא אבל אין כן דעת הש"ך וכתב שכן משמע מהרא"ש ושאר פוסקים שכתבו אם קבל כשר אחד במקום שנים ולא כתבו במקום שלשה כו' ע"ש:

הדין. כתב הסמ"ע דכאן שייך הג"ה ויש חולקין שכתב רמ"א לעיל:

נתבאר. כתב הסמ"ע דהיינו כשאמרו פלוני אתה זכאי ואתה חייב וכ"ש כשאמרו צא תן לו דהוה מילת' דפסיק' שחייבוהו משא"כ כשאמרו חייב אתה ליתן לו נרא' כמסתפקים עוד בדבר אבל אין כן דעת הש"ך לחלק בין חייב אתה ליתן לו ובין איש פלוני אתה זכאי כו'. ע"ש דמסיק וכתב דלענין דינ' נרא' דלא הוי גמ"ד עד שיאמרו צא תן לו או שגמרו הב"ד הדין ויצא מב"ד וכן עיקר עכ"ל:

שטעו. כתב הסמ"ע דנ"מ דיכול לחזור ולטעון בע"א או דנותנין לו זמן מב"ד השני כי הראשון אינו כלום מאחר שחוזר והש"ך כתב דנ"מ שהדין קיים כ"ז שאין שכנגדו מכיר שטעו וכתב עוד דכל זה מיירי קודם שהוציאו ממון אבל אם כבר הוציאו ממון אפי' טעו מה שעשו עשוי ודלא כהרמב"ן ע"ל סי' כ"ה סקכ"ד עכ"ל:

ראשי. וכל דבר שנעשה בפני ג' אינו יכול לחזור דכל דברי הקהל ג"כ א"צ קנין כגון שפטרו א' ממסים וכיוצ' בו וע"ל ס"ס קס"ג. סמ"ע:

ישבע. פי' שבועת היסת דאין זה הדיין מיחשב עד להבי' לידי ש"ד ואע"ג דלא מיחשב זה לנוגע בדבר אפ"ה אינו חשוב עד דהא מיירי מקרוב או פסול וסיים הש"ך א"כ בשנים כשרים חייב כדי שיפסקו ממון ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן פ"ג וע"ל סי' כ"ג עכ"ל:

ואסור. כתב הסמ"ע דאם יש לא' מבע"ד זכות ויפוי כח במשפט דעכו"ם טפי מבמשפט ישראל אז מהני הקנין דלא אמרו אין אדם מתנ' על מ"ש בתורה כ"א בתנאי בעלמ' אבל אין אחר קנין כלום ואם אין בו זכות לא' מחשב קנינו קנין דברים וע"ל סי' כ"ו:

כבר. הש"ך השיג ע"ז ודעתו שאין לחלק בין לכתחל' ודיעבד אך נרא' לחלק בין אם קנו מידו סתם לדון בדיני עכו"ם אז אפי' בדיעבד לא מהני אבל אם קנו על עכו"ם א' בפירוש הרי שהעכו"ם זה נאמן בעיניהם וסמכו עליו ומהני כמו אם קבלו קרוב או פסול כו' ע"ש:

שיגמר. כתב הסמ"ע דגמ"ד דשבועה הוא שישבע כדמסיק ולדעת רש"י והרא"ש ה"ה כשיצאו חוץ לב"ד ולזה הסכים הש"ך וסיים וכתב מיהו כל זה כשא"ל כן בב"ד אבל חוץ לב"ד או בפני שנים לא מהני אף כשקבל עליו או יצא אם לא שנשבע על פיו עכ"ל:

והפכה. לאפוקי ש"ד דאינו יכול להפכה כמ"ש בסי' פ"ז ע"ש. סמ"ע:

משלם. כתב הסמ"ע דנ"ל אפי' אם אמר בב"ד לא אשבע ויצא יכול להפך השבוע' על שכנגדו די"ל דעתו הי' לא אשבע אלא אהפכה כ"ז שלא אמר לא אשבע ואשלם וכתב עוד דאם נתחייב הנתבע שבועת היסת ואמר בב"ד אשבע ויצא אינו יכול להפכ' אח"כ אבל הש"ך השיג עליו בזה דדוקא באמר איני נשבע אלא הריני משלם הוא דא"י לחזור בו אם יצא דמיד שאמר איני נשבע הודה והודאתו כק' עדים דמי אבל היכ' שאמר אני נשבע ה"ל כאומר אני עומד ואקיים הדין ולא שקיבל עליו לישבע דוק' א"כ יכול להפכה וכן המנהג כדברי בכמה קהלות קדושות. עכ"ל הש"ך:

לחזור. דעת הש"ך לחלק דאם השבוע' הית' בב"ד אע"ג דהאמירה הי' חוץ לב"ד מהני אבל אם נשבע חוץ לב"ד נ"ל ברור דהדין עם הנתבע ובפרט שזה בא להוצי' המע"ה ובב"י ובע"ש כתבו עוד דאם כופר ואומר לא האמנתיו ישבע שלא א"ל כן ואח"כ ישבע שבועה דאוריית' כדלעיל ס"א גבי כופר ואמר לא קבלתי לדון ע"כ ולענ"ד זה אינו דכיון דלא יזכה אלא בשבוע' אין משביעין ע"ז דלא ה"ל כפירת ממון דמי יימר דמשתבע כמ"ש הפוסקים בסי' צ"א גבי חנוני על פנקסו ול"ד לס"א דהתם הדיין מחייבו ממון מיד ואע"פ שבלא"ה האי דינ' לית' אם נשבע חוץ לב"ד כנ"ל מ"מ יש נ"מ למי שטוען שהפך עליו השבוע' ליטול באופן שמועיל ההיפוך וחבירו כופר דא"צ לישבע ע"ז. שוב מצאתי ראיה ברורה לדברי בבעל העיטור שכתב ראובן הוצי' שטר כו' ע"ש בש"ך:

א) ל' הרמב"ם בפ"ז מה' סנהדרין ממשנה סנהדרין דף כ"ד ע"א

ב) שם וכפרש"י שם דרב דימי בריה דרב נחמ' אדרבו מאיר קאי

ג) טור מדברי התו' שם שפירשו דרב דימי וכו' אמילתייהו דרבנן קאי וכ"כ הרא"ש וש"פ וכ' הב"י שכ"נ דעת הרי"ף

ד) כלישנא דרב אשי דאמר הכי שלח ליה וכו':

ה) כדשלחו מבי רב לשמואל שם ע"ב

ו) כחכמים שם במשנה וכדשלח ליה רב נחמן בר רב חסדא וכו' ומשמע שם דבמחול לך ולפני גמר דין לא פליגי רבנן וכמ"ש הרא"ש שם ואע"פ שסיים הרמב"ם שם והוציא ממון בדין זה הפסול כבר הוכיח הכ"מ שם שפירושו דכיון שנגמר הדין הוה ליה כאילו הוציא ממון וכ' בתשובת הרא"ש כלל הדיינים סי' י' ☜אפי' נתרצו שניהם וכ' הב"י הטעם משום כבוד הדיין מס"ו:

ז) בתשו' מיי' דשייכי לה"ס וש"פ מס"א

פי' אם קבלו לדין ועשו פשרה או שאר טעות כן מוכח בתשו' שם סמ"ע

ח) טור וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל כ"ו סי' א'

ט) מרדכי פ' זה בורר מעשה לפני רבינו מאיר וכו' מס"ה:

י) תשובת הרא"ש כלל י"ח סי' ה':

כ) לשון הרמב"ם שם ממשנה שם ד' כ"ד ע"א כדשלח ליה ר"נ וכו' שם ע"ב

ל) כדשלחו מבי רב לשמואל וכו' שם

מ) כלישנא דרב אשי וכו' וכמ"ש עיל:

נ) שם וכ"כ הטור

ס) שם ושם

ע) ברי ת' שבועות ד' ל"ט ע"א

פ) כפירש"י שם וכ"כ התו' שם וגם ר"ת חזר בו וכ"כ הטור בשם אביו הרא"ש ☜וה"ה אם היפך בשבועה ויצא חוץ לבית דין:

צ) שם בתוס' כגירס' ר"ת גבי עבדי גנבת וכו' ב"ב ריש ד' קכ"ח וכמ"ש התו' שם בשם ר"ת גורס ונשבע כן מי שנתחייב שבועת היסת ושתק ויצא מהב"ד יכול להפכה אח"כ (טור):

ק) הנתבע לומר אני אשבע ואפטר אלא התובע חוזר ונשבע בנקיטה חפץ שם בב"י

קרוב. אבא כו':

פסול. שלשה רועי בקר ושם כ"ו ב' אחד רועה כו' ובגמ' שם קבל קרוב או פסול כו':

בין להיותו כו'. שם כ"ה ב' מאי לאו לעדות לא לדינא כו':

בין להיותו עד. שם כ"ג מאי קמ"ל כו' צריכא כו':

(ליקוט) וי"ח כו' אבל אם כו'. רי"ף וראייתו מהא דשבועות פ' הדיינים ההוא דא"ל לחבריה את מהימנת עלי כבי תרי וע"כ בקנין איירי אף שאחר גמר דין הוא כמו בעדים שעשאו עד מ"מ יכול לחזור אפי' בסתם נאמנות דתרתי לריעותא היא שהאמין לבע"ד עצמו והאמינו כשני עדים שא"י לשבע נגדו אלא נגד שני עדים לא האמינו אבל נגד עצמו כב' עדים האמינו וז"ש בסי' ע"א ס"ב הא דמהני כו' אפי' בסתם נאמנות דלא כש"ך שסובר הא דאוקים הרי"ף בקנין מכח קושיא דהכא דוקא וליתא כנ"ל (ע"כ):

אבל אם קנו. כ"כ הרי"ף והוכיח משבועות מ"ב א' מתימנת לי כבי תרי וע"ל סי' ע"א ס"ב:

ולענין עדות. מרדכי בשם התוספת' וע"ש:
(ליקוט) ולענין עדות כו'. כמ"ש בשבועות ל"ב עדים כגמר דין דמי וכמ"ש בפ' י"נ ונשבע א"י לחזור ומה גמר דין שם אלא ?ל"ד שאין אחריו עוד הוא כגמר דין בדייני' שאמרו איש פ' כו' שאין אחריו עוד (ע"כ):

והוא שלא. שם ו' הב"ע דקיבלוה כו' דא"ל דיינת לן כו' וגטין י"ד א' קנין בטעות כו':

(ליקוט) מיהו כו'. שידוע שאין פוסקין דין ברור והוי כקיבלו בין לדין בין לטעות בסי' כ"ה (ע"כ):

(ליקוט) כי כן כו'. והוי כקיבלם בין לדין בין לטעות וכן א"צ קנין כמ"ש בס"ס קס"ג. ועש"ך (ע"כ):

(ליקוט) שלא יוכל כו'. אף בלא קנין כמ"ש בס"ס קס"ג (ע"כ):

(ליקוט) ישבע כו'. דהוי כפירת ממון (ע"כ):

(ליקוט) אפי' אם כו'. דהא הדיין פסול וקרוב הוא (ע"כ):

רבים שהמחום. שם כג א' וכנ"ל:

(ליקוט) אבל אם קבל כו'. דמתנה על מ"ש בתורה כמ"ש גטין פ"ח ב' לפניהם כו' (ע"כ):

אבל אם כבר כו'. מטעם מחילה וכמ"ש בב"י ס"ו ומודינא דאי כו':

מי כו' והפטר. ואתן. אם קנו. כנ"ל:

(ליקוט) א"ל השבע לי כו'. ב"ב קכ"ח א' הא קמ"ל כו' (ע"כ):
(ליקוט) וא"ל השבע כו' או כו'. שם איתיביה כו' היה חייב כו' מאי לאו כו'. לא כו' וכן בקנין כמש"ש אין לאחר כו' ועוד דהא מדמי להדדי (ע"כ):

נגמר הדין ונשבע. ב"ב קכ"ח א' ונשבע כו' וע"ש תוס' ד"ה ה"ג כו' ובסנה' שם ושבועות לט בתוס':

וה"ה למי שנתחייב. שם בב"ב דנשבעין על עבדים היסת:

מי שמחוייב. עתוס' שם ובשבועות שם וצ"ע:
(ליקוט) מי שמחוייב כו'. כמ"ש בר"פ הדיינים פוטרין אותו וכפרש"י שלא יוכל לחזור (ע"כ):

(ליקוט) וי"ח. ופוטרין אותו שמתוך כך יבוש מלחזור בו וראיה מדאמר בב"ב שם ונשבע א"י לחזור וברפ"ג דב"מ אמ' הריני נשבע ואמר איני נשבע כו' אבל יש ספרים דגר' נשבע וא"י לחזור וההוא דב"מ אע"פ שא"י לחזור כיון דבעי אטרוחי לב"ד כמש"ש ל"ט א' לא מקני כפילא ומשם לכאורה ראיה להיפך מדאמר א"ד דחויה קמדחי ואם איתא אמאי אית לן למימ' דחויי ועי"ל דמיירי חוץ לב"ד או שלא יצא מב"ד עדיין אבל זה א"א שהרי אמרו שם אמר הריני משלם וצ"ע על הרב שלא כ' דעת החולקין על הש"ע שכתב עד כו' ונשבע וגם ה"ל דעת החולקין (ע"כ):

סי' כ"ב ש"ך ס"ק י"ז ובסימני כו' איני נשבע הודה לבע"ד כו'. נ"ב צ"ע לפי"ז אם מועיל להנתבע אח"ז בירור בעדים ויעוין סי' קל"ח רמ"א סעיף ו':

סעיף ג' (ויצא חוץ לב"ד) במאי דקיימא שהאומר השבע ואשלם וכדומה. ויצא מב"ד אינו יכול לחזור בו. שאפילו אם לא יצא מב"ד מעצמו. רק שהב"ד אמרו לו צא כנהוג בין הטענות לשקלא וטריא דפסק הדין. מכל מקום הרי זה בכלל יצא מב"ד כיון שהי' יכול לומר קודם שיוצא תדעו שאין על ידי זה החלט על מה שאמרתי קודם צאתי מהב"ד. ועל כל פנים הרי יצא מהב"ד. ומכל מקום צלע"ע בזה:

תרתי לריעותא. ויחיד במקום ג' כתב בסמ"ע דלא הוי תרתי לריעותא דשם פסול חד הוא יחיד במקום רבים ועיין שם שכתב דכן מוכח מדברי הטור בסימן שאח"ז והני מילי בדיין א' כגון שהי' מומחה או בקבלו עד כאן לשונו. מיהו נראה בהא דכתב הטור בסימן שאח"ז דשם מיירי בשודא דדייני אם כן אפילו קבלו כשלשה ולהיו' יחיד במקום רבים הא אפילו שלשה לא מצי דיינין דין שודא וכמ"ש הטור בסימן ר"מ. ואם כן ע"כ צ"ל דקבל' הי' להיוח במקו' מומחה אם כן זה ודאי לא חשיב תרתי לריעוחא דהא ליכא אלא פסול חד הדיוט יחיד במקום יחיד מומחה וא"צ לפרש בסמ"ע יחיד במקום רבים ובש"ך השיג וכתב דזה הוי תרתי לריעותא ולפי מ"ש דקבלה הוא במקום מומחה אם כן ודאי ליכא תרתי לריעותא ואפילו אומר בשעת הקבלה במקום שלשה אין הדבר תלוי בלשון אלא בענין אם הוא תרתי לריעותא וזה שמחוסר רבים לא הוי ריעותא כיון דיחיד מומחה דן רשאי להיות הדיוט כן במקום מומחה אם קבלו עליהם. ובתומים ראיתי כתב להביא ראי' לדברי הסמ"ע דשם פסול חד הוא מהא דנאמנין עלי שלשה רועי בקר דכל התלתא פסלי ואפילו הכי מהני וע"כ כיון דשם פסול חד הוא והוליד מזה דה"ה דיכול לקבל שלשה קרובים ולא הוי אלא חדא לריעותא כיון דשם פסול חד הוא עכ"ל: אמנם משלשה רועי בקר אינו מוכח כלל דהא קיימא לן בחד דגמיר סגי והא דבעינן שלשה משום יושבי קרנוח לבד דעת הרמ"ה דצריך שלשתן גמירי וכבר חלקו הבאים אחריו ואם כן כיון דסגי בחד דגמיר לא הוי אלא חדא לריעותא ואפילו לדעת הרמ"ה דצריך שלשתן גמירי מכל מקום לפי מ"ש הקבלה הוא במקום יחיד מומחה ואם כן גם רועי בקר בכלל קבלה זו וסגי בחד ולא הוי תרתי לריעותא ואף על גב דאפשר לומר כיון דעל כל חד וחד ליכא אלא שם פסול קורבה וכיון דיכול לקבל חד קרוב במקום כשר ה"ה השני וה"ה בשלישי מהני הקבלה ליתא דמכל מקום בהצטרפות כל השלשה נתהוו פסולין הרבה והוי תרתי לריעותא ועוד דכיון דעיקר הטעם דמהני קבלה בחדא לריעותא ולא בתרתי לריעותא היינו משום דהוי כמו גוזמא לקבל תרתי לריעותא וכמו שכתב הרמב"ן ולהכי לא גמר ומקני ואם כן בקיבל עליו שלשה קרובים אין לך גוזמא יותר מזה ולא מהני הקבלה ואפילו לפי מ"ש בסמ"ע יחיד במקום שלשה לא הוי אלא שם פסול חד היינו דוקא יחיד במקום רבים אבל בית דין כולה של קרובים כיון דכל חד פסול הוא והוי תלתא לריעותא ואין לך גוזמא יותר מזה וזה ברור:

הריני משלם. בר"פ המפקיד איבעי' אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מי אמרינן מיהדר קא הדר בי' ולא מקני לי' כפילא או דלמא במילתי' קאי ודיחוי קא מדחי ליה וכתבו שם תוספות דמכאן רצה ר"ת להוכיח דהריני משלם יכול לחזור בו וחזר בו ר"ת דודאי כיון שקיבל עליו ואמר הריני משלם הוי גמר דין דידי' ושוב אינו יכול לחזור בו אלא דהש"ס קא בעי אם השומר רוצה לחזור שוב אינו מקני לי' כפילא עיין שם וברא"ש שם כתב להוכיח דע"כ כי אמר הריני משלם אינו יכול לחזור בו דאי הוי בחזרה ודאי לא הי' מקני כפילא ע"י הריני משלם כיון דדיבורי' לאו כלו' הוא וע"ש. ובזה אמרתי לפרש וליישב סוגיות הש"ס פ' הכונס (בבא קמא דף נ"ז) גבי ליסטין מזוין גנב לימא מסייע לי' השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הלה הריני משלם ואינו נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר סברוה כר' יהודא דאמ' שוכר כנושא שכר ומדקתני ואמר הריני משלם ואיני נשבע מכלל דאי בעי פטר ליה נפשי' בשבועה ה"ד כגון דקא טעון טענת ליסטין מזויין וקתני ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר ש"מ לסטין מזוין גנב ודחי לה אמרי מי סברת כר' יהודא דאמר שוכר כש"ש דלמא כר"מ ס"ל דקאמר שוכר כש"ח דמי אבע"א כדמחליף רבה בר אבוהו ותני שוכר כיצד משלם ר' מאיר אומר כנושא שכר ר' יהודא אומר כש"ח וכתבו שם תוספות ד"ה סברוה כר' יהודא משום דהכי קיימא לן כסתם מתני' דשבועות ובד"ה כדמחליף ז"ל ולא נפקא מיני' מידי אלא לפי דבריו דבעי לאוקמי כר' יהודא רוצה להשיב לו ובהאומנין אי' ואבע"א כדמחליף והתם יתיישב טפי שאמר כן כדי להעמיד סתם מתני' כר' מאיר ושמא אגב שהביאו שם הביאו כאן עד כאן לשונו. והרואה יראה כמה דחקו תוספות לפרש ואבע"א כדמחליף דהוא אינו מעלה מזור עד שכתבו דהוא אגב של פ' האומנין ושם ניחא וכמ"ש תוס': אמנם לענ"ד נראה לפרש דבפ' ז"ב איפלגי ר"מ וחכמים בנאמן עלי אבא דר' מאיר אומר יכול לחזור וחכמים אינו יכול לחזור וחכמים דר' מאיר היינו ר' יהודא וכדאיתא בתוספתא בדור לי בחיי ראשך ר' יודא אומר א"י לחזור בו ושם אמר ריש לקיש מחלוקת לפני גמר דין אבל לאחר גמר דין ד"ה אינו יכול לחזור ור' יוחנן אמר לאחר גמר דין מחלוקת והכי קיימא לן כר' יוחנן דאתר גמר דין מחלוקת והלכה כחכמים ואם כן כיון דלר"מ גם לאחר גמר דין יכול לחזור בו אם כן אמר הריני משלם יכול לחזור דהא טעמא דאומר הריני משלם א"י לחזור בו הוא משום דהוי גמר דין דידי' וכיון דאפילו לאחר גמר דין יכול לחזור אם כן אמר הריני משלם יכול לחזור ולהכי סברוה כר' יהודא מדקתני ואמר הריני משלם ע"כ כר' יודא דאי כר' מאיר הריני משלם לאו כלום הוא ויכול לחזור ולא הוי מקני כפילא וכמו שכתב הרא"ש דלר' מאיר גם לאחר גמר דין יכול לחזור בו ואם כן היאך מקני לי' כפילא ע"י הריני משלם ומשום הכי סברוה כר' יהודא דאמר אחר גמר דין אינו יכול לחזור בו ושפיר מקני לי' כפילא ע"י הריני משלם וכיון דר"י סבר שוכר כנושא שכר מוכח דליסטין מזוין גנב ודחי לה מי סברת ר' יהודא דלמא כר' מאיר והיינו דלמא מחלוקת לפני גמר דין אבל לאחר גמר דין ד"ה אינו יכול לחזור וכריש לקיש. ואבע"א דלא תיקשי לר' יוחנן דאמר לאחר גמר דין מחלוקת ואם כן סובר ר"מ דגם לאחר גמר דין יכול לחזור וכדמחליף רבה בר אבוהו ותני שוכר כיצד משלם ר' יהודא אומר כש"ח ואם כן שפיר מצי אתיא כר' יודא וזה נכון:

לא יוכל לחזור. עיין בית יוסף שכתב דאם כופר ואומר לא האמנתיו ישבע שלא אמר לו כן. ובש"ך השיג וכתב כיון דלא מצי זכי אלא בשבועה אין משביעין על זה דלא ה"ל כפירת ממון והביא ראי' מדברי בעל העיטור לענין ע"א בהפוך שבועה ועיין שם ועייו מ"ש בסימן צ"א סעיף ו' ישוב לקושיות הש"ך:

להיותו עד עליו רש"י פי' דין זה במשנה דמיירי בקבלו לדיין וכ"כ הטור אבל ודאי ל"ד קאמר אלא ה"ה לעד מהני קבלת קרוב או פסול וכפשטא לישנא דנאמן עלי וכן מוכח בגמ' (סוף דף כ"ה) וכן דעת הרי"ף והרא"ש ע"ש:

אבל אם השליש בידו מעות כו' שם קאי אמי שנשבע לפרוע לחבירו לזמן פלוני ובבא הזמן השליש המעות ביד דיין העיר כדי לצאת ידי שבועתו ואמר שלא ימסרהו לפלוני כי יש לו עליו דין ודברי' ואותו דיין היה קרוב של פלוני כו' ע"ש וע' בד"מ מה שכתב בשם ריב"ש עוד בזה:

אפי' קבל א' מהפסולים בעבירה כב' עדים. לרבותא נקט פסול אע"ג שהוא פסול לכל עדות בעולם וכ"ש אם קבל קרובו כגון אביו (שהוא כשר לאחרים) כב' עדים או כג' דיינים דמהני וק"ל:

ויש חולקין וס"ל כו'. הג"ה זו קאי אמ"ש המחבר אחר זה בסמוך ז"ל עד שיגמור הדין וק"ל:

בדיין א'. טעם פלוגתתן תלוי בפי' הגמ' וכתבתיהו בהגד"מ ☜ וכ' הרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ו ואם יעמיד ב"ד אחר הרי הוא דן על פי הטענות וההודאות שנאמרו בפני הראשון עכ"ל:

דאיכא תרתי לריעותא ☜ נראה דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים וגמר הדין דאינן יכולים לחזור בו דאין זה מקרי תרתי לריעותא דשם חד הוא ודוקא בקיבל עליו קרוב או פסול אחד במקום שנים דאיכא תרתי שמות לריעותא חדא דקבל עליו מי שהוא פסול לדין להיות כשר והשני דמקבל להיות יחיד כרבי' הוא דלא מהני קבלה וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' שאחר זה וכמ"ש בפרישה וכן מוכח בתשוב' הרא"ש כלל ט' דין ח' והביאו בד"מ בסי' זה ס"ג וכמ"ש עליה בהג"ה ע"ש:

בכל ענין לא יוכל פי' ואפי' קבלו עד אחד במקום שנים רי"ו נ"א חי"ב בשם הרא"ש ושאר פוסקי' ולאפוקי י"א ד"מ ג' הביאו:

נתבאר איזה מקרי גמר דין. שם נתבאר דהיינו כשאומר פלוני אתה זכאי ופלוני אתה חייב וכ"ש כשאומרי' לו צא תן לו דהוה מילתא דפסיקא שחייבוהו לו משא"כ כשאומרי' חייב אתה ליתן לו דנראה כמסתפקי' עדיין אבל כשאומרי' פלוני זכאי ופלוני חייב אין נראה מלשונם דמסתפקים בדבר וע' בד"מ בסי' זה ס"א:

אינו יכול לחזור וכתב הרא"ש בתשובה כלל הדייני' סי' י' דאינו יכול לחזור אף ע"פ דנתרצו שניהם וכב"י הטעם משום כבוד הדיין ועד"מ (ובהגד"מ) שם כתוב דאין הטעם משום כבוד הדיין ואין שייך ביה חזרה אלא צריך שימחלו זה לזה במחילה גמורה וזה יכול לעשותו וע"ש:

והוא שלא נודע שטעו. ע"ש שכתב שעשיית פשרה מקרי טעות כיון שקבלו לפסוק לו דין וסיים וכתב (ובד"מ הביאו) ז"ל ואע"ג דקבלינהו לא קבלינהו לענין אם טעו דלא מיקרי דין. וא"ת א"כ דלא טעו קודם גמר דין למנ"מ יכול לחזור בו וי"ל דיכול לחזור ולטעון בע"א או דנותנין לו זמן מב"ד השני כי הראשון אינו כלום מאחר שחוזר עכ"ל המרדכי:

לא יוכל לחזור. פי' אפילו אם קבלם לדין ועשו פשרה או בשאר טעות כן מוכח בתשו' שם וכ"כ בד"מ ע"ש (אבל מ"מ אין יכולין לדון קרוביהם וע"ל ס"ס ל"ג) ולא כמ"ש בע"ש דכתב דין זה ופירושו דר"ל דמה שמקבל בפניהן אינו יכול לחזור בו אפילו קודם גמר דין עכ"ל ולא כתב דקאי אאם טעו ע"ש:

מקבל לפני ראשי העיר כו'. וכל דבר שנעשה בפני ג' אינו יכול לחזור וכ"פ הגמ"ר הראשונות בפ"י דב"מ והביאו הב"י והד"מ לקמן סי' של"ד ס"ה וכל דברי הקהל ג"כ א"צ קנין כגון שפטרו א' ממסים וכיוצא בו עכ"ל ס"ס קס"ג:

ישבע שלא קבלו כו'. פי' ישבע היסת דאין זה הדיין מחשב עד להביא לידי ש"ד (ואע"ג דלא מחשב זה לנוגע בדבר כדמוכח בסי' שאחר זה) חדא דהא מיירי מקרוב ופסול ועוד דאין זה כפירת ממון אלא כפירת קבלתו עליו לדיין ואין נשבעין אהא ש"ד:

אין בעלי דינין יכולים לעכב. וכ"כ מור"ם בהגה לעיל ר"ס ח' ע"ש:

אין הקנין כלום ואסור כו'. משום שלא יעשה אויבינו פלילי' וע"ל סי' כ"ו שם כתבתי דמוכח מדברי הפוסקי' באם יש לא' מבעלי דיני' זכות ויפוי כח במשפט הכותים טפי מבמשפט ישראל דאז מהני הקנין ולא אמרו אין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה כ"א בתנאי בעלמא אבל אין אחר קנין כלום ואם אין בו זכות לא מחשב קנינו לקנין דה"ל קנין דברים ע"ש וכמ"ש שם דלא תקשה אזה:

שבועה בב"ד כו'. פי' שבועה חמורה שנתחייב התובע לישבע וליטול או הנתבע לפטור וא"ל הבע"ד השני להקל מעליו השבועה החמורה ולקבל ממנו במקומה שבוע' קלה דבחיי ראשו לפטרו או ליתן ע"י:

עד שיגמר הדין. גמר דין דשבועה היא שישבע כדמסיק וכת' נגמר הדין ונשבע ולדעת רש"י והרא"ש ה"ה כשיצאו חוץ לב"ד וכ"פ מור"ם בסמוך בהגה ועמ"ש שם:

שבועת היסת והפכה. לאפוקי ש"ח דאינו יכול להפכה כמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז ע"ש:

אלא הריני משלם כו'. עיין בטור שכתב ע"ז ז"ל אפי' לפי זה נראה מי שנתחייב בב"ד שבועה דרבנן ושתק ולא אמר שירצה נהפכה על שכנגדו ויצא מב"ד ואח"כ אומר שירצה להפכה על שכנגדו הרשות בידו (דשתיקה כזה לאו כדבור דמי) עכ"ל ונראה דאפילו אם אמר בב"ד לא אשבע ויצא יכול להפך השבועה על שכנגדו די"ל דדעתו היה לא אשבע אלא אהפכה על שכנגדי כל זמן שלא אמר לא אשבע ואשלם אבל אם חייב הנתבע שבועת היסת ואמר לפני בית דין אשבע ויצא א"י להפכה אח"כ וכמ"ש בפרישה ע"ש:

ויצא חוץ לב"ד אינו וכו'. בדרישה הוכחתי דס"ל לרש"י והרא"ש כן בכל הדינים הנ"ל וכיוצא באלו דמה שקיבל עליו בפני ב"ד ויצא מלפניהן זהו נקרא גמר דין ואינו יכול לחזור בו והר"ן ונ"י כתבו עוד דלרש"י אפי' לא יצא מהב"ד אלא שאינן עסוקין עדיין באותו ענין נמי מקרי יוצא מלפניהן ונגמר הדין הוא ואינו יכול לחזור בו (בד"מ כתב בשם הרא"ש ורי"ו דלא פירשו לדברי רש"י כן) וכתבו שכן הוא גם כן דעת הרי"ף וטעמא דכל מה שמקבל אדם בב"ד אינו יכול לחזור בו אלא דכל זמן שעסוקים באותו ענין לא עדיף מקנין דיכול לחזור בהן בכה"ג וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' קצ"ה ע"ש אבל אם קבל עליו שלא בב"ד כה"ג לא מצינו בהן גמר דין כ"א אחר שכבר נשבע:

ומ"ש ע"ז ויש חולקין. הוא ר"ת וסיעתו שכתב הטור והרא"ש בשמו בפ' ז"ב ובפרק שבועות הדיינים דאפי' אם אומר לא אשבע ואשלם ויצא יכול לחזור בו ע"ש ובתו' פ' המפקיד דכתבו ושוב מצאו דחזר בו ר"ת וס"ל דקבלה בב"ד הוה קבלה וכ"כ המרדכי פ' י"נ ע"ש. והנה המחבר העתיק לפני זה דברי הרמב"ם כהווייתן ואפשר לומר דגם הוא ס"ל דביוצא חוץ לב"ד מיקרי גמרדין ומ"ש ונשבע איירי בקבלו עליו שלא בב"ד או בב"ד ועדיין עסוקין באותו ענין וכן מה שמסיק המחבר וכתב עד שיגמור הדין וישבע מיירי קודם שיצאו מב"ד ועדיין עסוקין באותו ענין להר"ן הנ"ל מש"ה לא כתב מור"ם האי דינא דיציאה מב"ד איקרי גמר דין בל' פלוגתא אדברי המחבר שכ' ונשבע וראיה לזה דלקמן בסי' צ"ד סעיף ה' כ' המחבר גופא בדין גלגול ז"ל אע"פ שכבר נתרצה לפרוע אותו יכול לחזור בו אפי' אחר שיצא מב"ד שלא נתרצה כו' ע"ש דמוכח מיניה דדוקא מה"ט שלא נתרצה כו' הא לאו הכי היה צריך לשלם מאחר שיצא חוץ לבית דין והיינו כדעת רש"י ולפ"ז נראה דמ"ש הרמב"ם והביא המחבר לקמן בסי' פ"ז ס"ך ז"ל אמר איני נשבע פוטרין אותו ונותן מה שטענו וכו' אינו רצה לומר דפוטרין אותו וממהרין עמו ליתן ולפרוע כדפי' ר"ת וכמ"ש הב"י שם בסי' פ"ז ע"ש אלא ר"ל פוטרין אותו מלפני ב"ד או מאותו הענין וממילא צריך ליתן ע"פ הדין מה שקבל עליו והיינו כרש"י הנ"ל ויש לדקדק על מור"ם דלא הל"ל האי דינא דיציאה מב"ד אמי שאומר איני רוצה לישבע אלא אשלם ויצא אלא הל"ל כן אכלל הדברים דמי שקיבל עליו שום ענין בפני דיינים ויצא נקרא גמר דין ושיש חולקין ע"ז ואף שרש"י כתב דינו אמי שאינו רוצה לישבע כו' וכ"כ הרא"ש והטור בשמו היינו משום דהתחיל בדעת ר"ת וסייעתו דכתבו דלגמר דין בעי שכבר נשבע ולא הזכירו דיציא' מב"ד מהני כתבו עליו דרש"י כתב באומר אשלם ולא אשבע ויצא דהוה גמר דין וה"ה בשאר דברים משא"כ מור"ם דלא כתב בסגנון זה דהתחיל בדעת רש"י וסיים ביש חולקין והוא דעת ר"ת וצ"ע:

לא יוכל לחזור בו. כ"פ ב"י הלכה למעשה וסיים וכתב בב"י ובד"מ הביאו ז"ל אף ע"ג דצריך לחזור ולישבע בנק"ח ובב"ד דאדעתא דהכי הפך עליו מ"מ מאחר דהפכה והימניה אשבועתיה אמרינן דלענין שיקרא גמר דין ולא יוכל לחזור בו סגי בשבועה זו ע"ש מ"ש עוד מזה מילתא בטעמא ומ"ש המחבר עד שיגמר הדין וישבע דאחר שנשבע אינו שייך חזר' בזה דלא הי' חייב בשבועה אלא כדי של"ת מיד שקיבל עליו הוה כגמר דין קמ"ל דלא הוה גמר דין עד שישבע:

מי שקיבל. עש"ך ס"ק א' שמסיק כהג"א דבנאמן עלי אבא בעינן דוקא שיקבל עליו כן בפני ב"ד של שלשה כשרים. ומוכח דינו מירושלמי. והעיקר כהתומים דמוכח מהנ"י ספ"ק דב"מ שכתב בשם הרשב"א והר"ן דהא דקאמר בירושלמי בב"מ בפני ב' יכול לחזור בו הוא פיסק' ואין קאי כלל על קרוב או פסול רק על דיינים כשרים דכשטען בפני ב' יכול לחזור בו ולדון בשני אחרים ובשני ג' אחר שטען בפניהם א"י לחזור ולדון בשני אחרים גם מה שפליגי בירושלמי שמואל ור' יוחנן אר"ל קאי על ר"מ דשמואל ס"ל בנו"נ דהיינו ג"ד אפי' ר"מ מודה דא"י לחזור בו דפלוגתייהו היא רק לפני ג"ד ור"י ור"ל ס"ל דאפי' נשא ונתן יכול לחזור בו לר"מ דפלוגתייהו היא אפי' לאחר ג"ד וכמו דסבירא ליה לר"י בש"ס דילן ואם כן אינו ענין לדינו של הג"א וכן עיקר. וכן משמע לעיל בסי' ה' גבי לילה שכתב הסמ"ע הטעם דהוי כקיבלו עליהו רק בכמה דוכתי ולפי הג"א א"כ יכולין לחזור ולהחליף הטענות ביום דהא בלילה לאו זמן ב"ד הוא לכן העיקר כהתומים דאין חילוק כלל וכדמוכח מדברי הטור והמחבר והסמ"ע שלא חילקו בזה. ועוד נרא' לפענ"ד דהג"א והנ"י ור"י לא פליגי כלל דהא קשה בדברי הנ"י שמחלק דבפני ב"ד אפי' קודם גמר דין אין יכול לחזור בו מנין הוציא חילוק זה בשלמא בהג"א יש לומר שהוציא כן מירושלמי אבל הנ"י אין לו שום מקום להוכיח דינו ועוד קשה במה שמסיים הנ"י אבל א"ל כן בפני ב"ד מיד כשקיבל הלה לישבע ה"ל כאלו צוו לו ב"ד כן עכ"ל וקשה דאם כן בנאמן עלי אבא דלא שייך סברא זו דה"ל כאלו צוו לו בית דין כן מה"ת יהיה קיים ואם ס"ל מסברא דמה שאומר בפני ב"ד קיים ואינו יכול לחזור בו אם כן גם בשבועה למה לי לטעם דהוי כאלו צוו לו ב"ד לכן נראה לפענ"ד דהג"א מיירי בנאמן עלי אבא להיות דיין דבקיבלו להיות עד לא משכחת בחוץ לב"ד לגמר הדין רק במציאות רחוק דמסתמא הב"ד לא קיבלו עדות העד פסול אם לא ששמעו מפיו שנתרצה להיות עד אלא ודאי דלא מיירי ההג"א רק בקיבלו לדיין. ובודאי מה שכתב האו"ת דכשקיבל הפסולים לדון וטען לשניהם הרי נעשה ב"ד והוי כקבלה בב"ד ומה שכתב גנ"א דקבלה חוץ לב"ד לא מהני מיירי כיון שגמרו הדין אח"כ שלא בפניו כגון במקום שיכולין לדון שלא בפניו כגון בשטר באופן המבואר לקמן סי' ק"ו ע"ש וכיוצא בזה ובזה ודאי צדקו דברי הג"א דלא מהני הקבלה חוץ לב"ד והנ"י מיידי בקיבל פסול להיות עד בזה צדקו דברי הנ"י דאפי' למאן דסבירא ליה דאפי' בעדות לא מיקרי גמר דין כשהעידו מכל מקום כשקיבל כן בב"ד ודאי מהני דמה לי אם אמר אשלם כשיתבע שכנגדו דמיחשב כגמר דין מטעם שכתב הנ"י דהוו כאלו צוו לו ב"ד כן ומה לי אם אמר אשלם כשיאמר אבא שלויתי אצלו. כנ"ל לפרש שלא יהיה מחלוקת ביניהם. אבל העיקר לדינא כדעת התומים כנ"ל:

בדיין אחד. עסמ"ע ס"ק ה' עד הרי הוא דן ע"ש הטענות והודאות וכו'. מיירי שקנו מידו כמבואר בתשובת הרשב"א שם אבל בלא קנו מידו אין ההודאה בפניהם חשיבא הודאה:

דאיכא תרתי לריעותא עסמ"ע סק"ו אם קיבל עליו כשר א' במקום ג' ועש"ך שכתב דהוי תרתי לריעותא ובס' קצה"ח כתב כיון דיחיד מומחה דין יחידי לא הוי רק חדא לריעותא דהוי כקיבל עליו יחיד הדיוט במקום יחיד מומחה. ואף שקיבל עליו במקום ג' אין הדבר תלוי בלשון וזהו דעת התומים בסי' כ"ה ע"ש ולפענ"ד ליתא דהא ודאי דחלוק דין יחיד מומחה מג' הדיוטות לענין שיהיה ההודאה בפניו הודאה ולקבל עדות ושלא להחליף הטענות כמבואר בסי' ג' וכיון שקיבל עליו היחיד שיהיה דינו כג' לכל הנ"ל הוי תרתי לריעותא וממיל' בטל הקבלה מכל וכל. גם מה שכתב בס' קצה"ח לסתור הראיה שכתב התומים מג' רועי בקר וכתב הוא דש"ה דליכא רק חדא לריעותא דהא בחד גמיר סגי לא דק דרועה פסול מטעם רועה. ועיין תומים שכתב דבקיבל עליו אשה קרובה הוי תרתי לריעותא . ולפ"ז אם קיבל עליו קרוב שהוא פסול ג"כ הוי תרתי לריעותא אף שלבי מגמגם בזה מ"מ אין לזוז מדבריו בלי ראיה: עוד כתב באחד שאמר לחבירו אשתך תהא נאמנת שלא פרעתי לה ואמרה שלא פרע דלא הוי כג"ד דדוקא בעדות הוי ג"ד כשאמר כיון שאינו חוזר ומגיד מה שאין כן בבע"ד וכיון דקיי"ל בסי' ק"ד דאם פרע לאשת המלוה דנפטר בזה הוי היא הבע"ד דלא הוי ג"ד בהגדתה ודוחק והעיקר כהב"ח שכתב דהראב"ן שכת' דין זה פליג וסבירא ליה דלא מיקרי ג"ד כשהעידו. ובלאו הכי נראה בפשיטות דלא מהני דהא הוי כקיבל קרוב במקום ב' עדים דהוי תרתי לריעותא דלא מהני בלא קנין:

ישבע שלא קיבלו. עש"ך ס"ק י"ג עד דאין לך כפירת ממון גדול מזה וכו' נראה דמיירי אחר שנגמר הדין ונתחייב ממון אבל בקנו מידו קודם ג"ד אין בו משום כפירת ממון דמי יודע אם יחייבוהו דיין זה יותר מחבירו. ופשוט:

אם כבר דן עש"ך ס"ק ט"ו עד כיון דהקנין אינו כלום במה יתקיים הדין שלא יכול לחזור וכו'. פי' דבקבלת עכו"ם שיהיה דיין הוי תרתי לריעותא דהוי כקיבל פסול כשלשה ממילא נג"ה לא מהני לענין קודם הפס"ד ובעי קנין ולזה מקשה הש"ך דכיון ד ה קני ן אינו כלום במה יתקיים הדין וכו':

אלא הריני משלם עש"ך ס"ק י"ז דאם אמר לפני ב"ד אשבע דהוי כאלו אמר אקיים הדין ולא הוי כקיבל עליו רק לישבע ולא להפך וכו'. ופשוט דזה דוקא בשבועה דרבנן אבל בשבועה דאורייתא שמן הדין אינו יכול להפכה ואמר השבע וטול וקיבל עליו ואומר אני נשבע א"י לחזור בו כיון שמה שקיבל עליו לישבע היה בדבר שלא מן הדין אבל במלוה בשטר שהיפך השבועה על הנתבע שבועת היסת וקיבל עליו יכול לחזור ולהפוך אחר שיצא מב"ד כיון דההיפוך ע"כ היה בענין שאמר הריני כמלוה ע"פ והשבע היסת ובשעת קבלה קיבל השבועה על עצמו כתביעת ע"פ הוי כאמר אקיים הדין מש"ה יכול להפכה וע' בס' קצה"ח מ"ש ליישב סוגיא דפ' הכונס (בבא קמא דף נ"ז) ומה שאומר התם דילמא כר"מ ומחלוקת לפני ג"ד וכר"ל וכו' א"א לומר כן דהא הסוגיא הוא אליבא דרבי חייא בר אבא אמר ר"י דכך הוא שקל' וטרי' של הסוגיא שרצה להוכיח מר"י דס"ל דשומר אבידה שומר חנם מדמחייב כפל בטוען טענת גנב ודחי דלעולם ס"ל לר"י ש"ש ומשכחת בטענת לסטים מזויין דגנב הוא ומייתי המדחה ראיה לדבריו דגנב הוא ודחי דילמא כרבי מאיר ס"ל ולפי דבריו עדיין מר"י גופיה מוכח דהא ר"מ גופיה ס"ל דלאחר גמר דין מחלוקת וא"כ ע"כ מי ס"ל דגנב הוא וממילא מוכח דמי ס"ל דשומר אבידה ש"ח אלא ודאי צ"ל לפירוש הרא"ש דס"ל דבאמר הריני משלם לא מקנה ליה כפיל' משום דיכול לחזור בו ע"כ צ"ל דלא טען מקודם טענה לפטור רק שאמר תיכף הריני משלם ואיני נשבע דאז לכ"ע א"י לחזור בו דאין חוזר וטוען מחיוב לפטור דהוי כהגדה מעיקרא ומי ס"ל בסנהדרין לאחר ג"ד מחלוקת אלא ודאי דאם אמר תיכף הריני משלם לפני ב"ד ולא טען שום טענה לסטור א"ע ודאי דאין יכול לחזור ולטעון מחויב לסטור לכולי עלמא:

לא יוכל לחזור. עש"ך ס"ק ך' יש בסופו ט"ס וכצ"ל ואפשר הב"י דוקא במעשה שלו ספק כן שכבר נשבע ולא שייך לומר מי יימר דמשתבע גם בנק"ח אבל בעלמא אפשר דגם הב"י מודה לדינא כמו שכתבתי ועוד דהא מ"מ הוי דבר הגורם לממון ולא ממון. עצמו כנ"ל ובהאי ועוד מקשה על דינו של הב"י ג"כ הנהו דלא שייך בו מי יימר דמשתבע מ"מ לא הוי רק דבר הגורם לממון ולא ממון עצמו כיון שאין כפירתו על גוף הממון כנ"ל:

מי שקיבל. דעת הש"ך להכריע כהג"א דמיירי דוקא בקיבל כן בב"ד אבל חוץ לב"ד אפילו לאחר ג"ד יכול לחזור וע"ב סק"א דהעיקר כהתומים דאין חילוק דכיון שטען בפניהם הרי עשאן ב"ד והוי כקבלה בב"ד רק כשקיבל פסולין לדיין חוץ לב"ד ודנו הפסולים שלא בפניו לא מהני הקבלה ויכול לחזור. ולענין שבועה יבואר בס"ג:

אבל אם השליש בידו. פי' דהיה חייב והשליש המעות ביד הדיין ולא ימסרו לחבירו עד שיציית דין כראוי ודן הדיין ההוא שהושלש המעות בידו והוא קרוב ופסק הריב"ש הואיל ולא קבלוהו עליה בהדיא במסירת המעות לידו לא מיקרי קבלן ודינו בטל:

בדיין אחד. כתב הסמ"ע דאם יעמיד ב"ד אחד הרי הוא דן עפ"י הטענות וההודאות שנאמרו בפני ראשון עכ"ל וע"ב ס"ק ב' דמיירי דוקא בקנו מידו:

אבל אם קיבלו בתרי כתב הסמ"ע בקיבל דיין אחד כשר במקום שלשה לא הוי כתרתי לריעותא דתר"ל פסול הכוונה משני צדדים ושמות קרוב ודיין אחד אבל אחד בג' הוא רק פסול אחד דצריך להיות שלשה זהו לא מיקרי תרתי לריעותא. והש"ך חולק עליו וע"ב ס"ק ג' דדוקא אם אמר הריני מקבל אותו כשלשה כיון דשלשה חלוק דינו מיחיד מומחה לענין קבלת עדות והודאה מש"ה הוי תרתי לריעותא אבל אם קיבל חד הדיוט כיחיד מומחה לא הוי רק חדא לריעותת ואם קיבל קרוב שהוא גם כן פסול כחד הוי תרתי לריעותא דהקרוב לא פסול רק לקרובו ופסול פסול לכל העולם. ואם קיבל שלשה פסולים כשלשה כשרים הוי רק חדא לריעותא או"ת:

הסכמת רוב הפוסקים. והש"ך הביא הרבה פוסקים שסוברים כסברא הראשונה לכן יכול המוחזק לומר קים לי:

קנו מידו. ואף דהוי קנין דברים מ"מ מצינו שהקנין מחזק הדברים אבל הראב"ן כ' דצריך לעשות קנין שמחייב עצמו כמה שיאמר הדיין ש"ך. ואם קיבל קנין ולא ידע שהוא קרוב ואח"כ נודע לו הוי קנין בטעות כה"ג:

ולעיל סי' י"ב ולאו דוקא שאמרו צא תן לו אלא ה"ה אם אמרו פ' זכאי ופ' חייב סמ"ע והש"ך פסק דדוקח צא תן לו או שנפטרו מלפני ב"ד:

נגמר הדין. ואם שניהם רוצים לחזור אסור לחזור משום כבוד הדיין. והש"ך כ' דוקא כשהוא חב לאחרים אין שניהם יכולין לחזור ודוקא כשכבר חייב הדיין מיקרי חב לאחרים אבל כשעדיין לא דן הדיין לא מיקרי חב לאחרים כמה שלא ידין דיין זה:

נודע שטעו ואם טעו בשיקול הדעת עסי' כ"ה. והנ"מ במה שחוזרין כשלא טעו לענין שיכול לחזור ולטעון וכן לענין ליתן זמן בית דין מחדש ואם קיבלו אותן לדין ועשו פשרה הוי כטעו ואפילו קנו מיניה יכולין לחזור:

לפני ראשי העיר. ואפי' בג' מהראשים סגי דלענין זה שבעה טובי העיר לאו דוקא ש"ך:

שלא יוכל לחזור. ואין צריך קנין. ואפי' טעו ואפי' עשו פשרה במקום שהיה להם לדון דין תורה:

ישבע. ואם הדיין קא"פ אין כאן שבועה להכחיש העד כיון שהוא קא"פ ואינו נשבע רק היסת. ואם הוא כשר דעת הסמ"ע כיון דאין כאן כפירת ממון אינו נשבע רק היסת. והש"ך השיגו דא"כ אפי' היסת לא ישבע א"ו דמיקרי ממון כיון שהוא חייב ממון ע"פ פסק דיין זה וע"ב סק"ד דדוקא כשכבר חייבו הדיין מיקרי כפירת ממון אבל כשעדיין לא פסק עדיין רק שטוען שקנו מידו להיות דיין לא מיקרי כפירת ממון ואם שנים דיינים כשרים לכ"ע הן נאמנים שקיבלו לדיינים:

רבים שהמחו. והיינו במקום שאין בה לומדי תורה והמחו עליהם כדי שלא ילכו בערכאות כדלעיל סי' ח' אבל במקום שיש לומדי תורה אסור להעמיד דיין שאינו הגון ואפי' יחיד יכול למחות או"ת:

אם כבר דן הש"ך חולק ע"ז כיון דהקנין אינו כלום אפי' נגמר הדין אינו מועיל. ומחלק בין אם קיבל עליו משפטי עכו"ם אז אסור אבל אם קיבלו עליהם לדין לפני עכו"ם מיוחד אינו כמחזיק דתם רק שהעכו"ם זה נאמן בעיניהם וסיים בצ"ע וכן נראה דאפי' בפני עכו"ם מיוחד אסור לדון אפילו ברצוי שניהם דהוי כמיקר שם אלילים:

הריני משלם. אבל אם אמר סתם איני נשבע יש לפרש דבריו דהיינו אהפוך השבועה ויכול להפכה ואם פסקו לו שבועה ואמר אני נשבע הוי רק כאלו אמר אקיים הדין ויכול להפכה אחר כך ש"ך וכן המנהג דלא כהסמ"ע. וע"ב ס"ק ו' דה"ה במלוה בשטר שנתחייב שבועה וקיבל הנתבע השבועה יכול הנתבע אף שיצא מב"ד להפך שוב השבועה על התובע:

ויצא חוץ לב"ד. וה"ה בכל הנך דלעיל שהביא המחבר א"י לחזור כשיצא מב"ד ואפילו הן בב"ד רק שאין עסוקין שוב באותו ענין וכן הלכה:

דזה הוי גמ"ד. הרמב"ן בחי' לב"ב הקשה כשאו' השבע וטול הא זה הוי כמכשיר קרוב כשני עדות דהוי תרתי לריעותא ובעי קנין. ותירץ הנ"י הואיל ולא הימני' רק על ידי שבועה לא חשיב כתרתי לריעותא. ומזה נלמד באם מאמין קרוב כבי תרי אם ישבע הקרוב לא הוי תרתי לריעותא ושוב א"י לחזור אחר ג"ד או"ת. ובנאמנות בשעת הלואה לא הוי כתרתי לריעותא חדא דבשעת הלואה ומתן מעות חשוב כקנין ועוד דזה הוי כקבלה שלא יפרע בלא עדים. הרא"ש:

לא יוכל לחזור. ולפי מה שפסק הרב בהג"ה דתיכף כשיצא מב"ד א"י לחזור ע"כ מיירי הכא בעדיין עסוקין באותו ענין וקפץ ונשבע לפני ב"ד בלא נק"ח מ"מ א"י לחזור בו ואע"ג דהוא הפכה אדעתא שישבע בנק"ח וממילא מחיוב לחזור ולישבע בנק"ח מ"מ כיון שכבר נשבע מועיל עכ"פ שבועתו שלא יהיה יכול לחזור בו מהפוכו ובאמת צריך לחזור ולשבע בנק"ח. והש"ך חולק כיון דאין שבועה זו מועיל לא יכול גם כן לחזור בו:

מי שקבל עליו כו'. כתב הב"ח סוף ס"ד וז"ל וכשיש שם קרוב וקבלו עליו דלא יוכל לחזור בו דוקא כשיודע שהוא קרוב אבל אם טען לא ידעתי שהוא קרוב נשבע היסת וחוזר עכ"ל (ועמ"ש לקמן) וע' בס' שער משפט סק"א שהביאו וביאר שם דאם הוא רגיל אצלו וטוען שלא ידע שהוא קרוב אינו נאמן וראיה מסי' ל"ו ס"ב וכשטוען שלא ידע שהוא פסול יש חילוק דאם הוא פסול דרבנן דבעי הכרזה בב"ד אינו נאמן לומר דלא ידע וכמ"ש הש"ך בסימן ע"א ס"ק ל"א דכל מילי דב"ד קלא אית ליה כו' אבל בפסול דלא בעי הכרזה נאמן (בשבועה) לומר דלא ידע שהוא פסול ע"ש היטב:

שקיבל עליו. עש"ך סק"א ובתומים ונה"מ ועיין בתשו' שבו"י ח"א ר"ס קנ"ד:

קרוב או פסול. כ' הכנה"ג אות ב' וז"ל אם גילה הקרוב דעתו ואמר שע"כ הוא מחוייב לעזרו ולתומכו לא מהני קבלתו הרא"ם ח"א סימן כ"ד עכ"ל והביאו גם כן הבה"ט של מהרמ"פ סק"א. ועיין בת' שבו"י ח"א סי' קס"ח באשה אחת שקודם מותה צוותה לבניה שאם יהיה ביניהם דברי ריב ידון להם פלוני אחר מקרוביה ונתנו על זה ת"כ ליד אותו פלוני ועכשיו אחד מהבנים אינו רוצה לדון לפניו וטוען שהוא עם הארץ וא"י לדון דין תורה ועכ"פ לא ידון ביחידי רק יצרף אותו לב"ד ועוד טוען שנתוודע לו שהוא אוהב יותר לא' מן האחין כו' והשיב כי זולת הת"כ מצד מצוה לקיים דברי המת אין כאן דלא אמרינן מלקד"ה אלא בנכסיו וירושתו ולא בשאר מילי ואפילו בנכסיו דוקא שנתן לשליש לשם כך כו' (עמ"ש בזה לקמן סי' רנ"ב ס"ב ס"ק א') אלא דמ"מ מצד החסד לפנים משורת הדין גם בשאר מילי ראוי לקיים דברי המת אך אין כופין על לפנים משוה"ד רק בדברים בעלמא כו' (עמ"ש לעיל סי' י"ב ס"ב ס"ח ו') אולם מצד הת"כ יש לכופו לדון לפני אותו פלוני ומה שטען שהוא ע"ה אינו טענה כלל כיון שידע זאת מתחלה אדעתא דהכי קבלו עליהם שידון לפי אומד דעתו ע' בי"ד סי' קל"ב סי"ח ואם רוצים שניהם בדין תורה ישאל הוא לב"ד וידון על פיהם כמבואר בתשו' מהר"א ששון סי' ר"ל כו' ומה שטען שאוהב יותר לא' מן האחין ג"כ אינו טענה דאף דאם קבלו עליהם בלא ת"כ מהני טענה כזו וכמ"ש הכנה"ג סי' ב' בשם ת' הרא"ם מ"מ בשבועה או ת"כ לא מהני. חדא דהא מבואר ביו"ד סי' ר"ל דכל נדר שיש בהתרתו נדנוד עבירה אין להתירו וכאן עכ"פ נדנוד עביר' יש כיון דלפנים משוה"ד מחוייבים לקיים מצות אמם ואיך יתירו שבועתו ועוד דהא מבואר ביו"ד סי' רכ"ח סכ"א בד' שנשבעו יחד לעשות דבר א' הוי ע"ד רבים ואין לו התרה בלא דעתם וא"כ בנ"ד איך אפשר להתיר לא' מהם בלתי רצון ודעת שאר כל האחים ואחיות ע"כ פשוט בנ"ד אין היתר כלל עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' רנ"ב ס"ב:

אבל אם קבלו בתרי. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל בפרישה משמע דדוקא בפירש שמקבל הדיין הפסול כבי תרי אבל בסתם ומכ"ש בפירש שמקבל הדיין הכשר כבי תרי י"ל דלא מיקרי תרתי לריעותא אף דמקבל עליו הדיין הפסול לדיין וגם הדיין הכשר שעמו כבי תרי מ"מ כיון דאין ב' הריעותא בדבר אחד מהני עכ"ל:

תרתי לריעותא. עבה"ט מחלוקת הסמ"ע והש"ך בענין אם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים כו'. ובהגה מהגאון מו"ה עוזר זלה"ה כתב דאשתמיט מהש"ך דברי תוס' והרא"ש דף ה' כו' וכן מבואר בש"ס דף ו' כו' ע"ש. וכבר הקדימו בהשגה זו על הש"ך בתשו' שבו"י ח"א סי' קנ"ד והוסיף שם על זה וכ' דאין סברא לחלק בין קבל עליו כשר במקום יחיד מומחה ובין קבל עליו בפירוש שיהא במקום שלשה דמאי שנא כו' ומסיק שם לדינא עיקר כהסמ"ע דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים וגמר הדין א"י לחזור בו ע"ש. ועיין בס' בר"י אות ו' שהביא דברי שבו"י הנ"ל וכ' עליו וכמדומה דנעלם ממנו מ"ש הש"ך לקמן סי' כ"ה סקי"ב שכתב וז"ל משמע דבקבלה בעלמא סגי ואפילו למ"ד לעיל עי' כ"ב דבקבליה לחד כתלת יכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין וכן למ"ש התשו' מיימוני ומרדכי והמחבר שם בנודע שטעו יכול לחזור שאני הכא דלא שייך חזרה דבעל דבר כיון שכבר זכה בו שכנגדו ע"פ פסק שפסקו לו ולא שייך חזרה דבע"ד אלא כל זמן שהוא עדיין תחת ידו עכ"ל הש"ך ולפ"ז נדחו ראיות הרב שבו"י (ר"ל הראיה מהש"ס דף ו' בהא דדן את הדין דמוקי בקבלוהו ואינו מומחה דבאמת כוונת הש"ך אף דסובר אם קבלו עליהן חד במקום ג' תר"ל הוא ויכולין לחזור אף אחר גמ"ד היינו אם עדיין לא הוציא הנתבע המעות מתחת ידו אבל אם הוציא מת"י מודה הש"ך דא"י לחזור וא"כ הך מתני' דדן את הדין דקתני מה דעשה עשוי איירי דכבר הוציא הנתבע מתחת ידו מש"ה מה דעשה עשוי וכ"כ בס' דב"מ ע"ש עוד) וההיא דדף ה' אפשר דאיירי בקנו מידו וקבליה כדיניה קאמרי התוס' והרא"ש (איני מבין מה תיקן בזה סוף הקושיא במקומה דאי כדברי הש"ך ומנ"ל להתוס' והרא"ש דיחיד מומחה דן אפילו בכפיה דהא מצינו למימר דאיירי בדקבלוהו עלייהו והחילוק הוא דאינו מומחה יכולין לחזור אפילו אחר גמ"ד אא"כ קנו מידו ומומחה לא בעי קנין וסגי בקבלה לחוד וכן מבואר בתומים שהביא ג"כ הראיה מהתוס' הנ"ל על דרך זה אמנם בת' חתם סופר חח"מ סי' י"ח ובסי' דברי משפט כתבו ליישב הקושיא מהתוס' באופן אחר בטוב טעם עש"ה) ומיהו הרב שבו"י כ' שם להכריע כסמ"ע מטעם דליכא אלא חדא ריעותא דקבל שאינו מומחה כמומחה וצריך להתיישב בדבר עכ"ד ע"ש. ועיין בתומים שהביא ראיות לדעת הסמ"ע וכתב שדבריו נכונים ג"כ בסברא ע"ש ובס' קצה"ח הסכים ג"כ להסמ"ע (כדברי השבו"י הנ"ל) מטעם כיון דיחיד מומחה דן יחידי לא הוי רק חדא ריעות' דהוי כקיבל עליו יחיד הדיוט במקום יחיד מומחה והוסיף ביאור דאפילו אומר בשעת הקבלה שיהיה במקום ג' אין הדבר תלוי בלשון אלא בענין אם הוא תר"ל וזה שמחוסר רבים לא הוי ריעותא כיון דיחיד מומחה יכול לדון ע"ש ובנה"מ חולק עליו וכתב ולפע"ד ליתא דהא ודאי דחלוק דין יחיד מומחה מג' הדיוטות לענין שיהיה ההודאה בפניו הודאה ולקבל עדות ושלא להחליף הטענות כמבואר בסי' ג' וכיון שקבל עליו היחיד שיהא דינו כג' לכל הנז' הוי תר"ל וממילא בטל הקבלה מכל וכל גם בביאורים שלו אחר שהביא דברי הש"ך שחולק על הסמ"ע כתב דדוקא באם אמר הריני מקבל אותו כשלשה כיון דשלשה חלוק יחיד מומחה לענין קבלת עדות והודאה מש"ה הוי תר"ל אבל אם קיבל חד הדיוט כיחיד מומחה לא הוי רק חדא לריעותא ע"ש ובס' משובב נתיבות כתב ליישב ולהעמיד דבריו עש"ה ועיין בס' שער משפט שהסכים ג"כ לדינו של הסמ"ע ולא מטעמיה אלא דכיון דעיקר הטעם דבעינן ב"ד של שלשה משום ב"ד שקול דהיינו שאם יחלקו השנים יהיה אחד להכריע ביניהם ע' ברשב"א ור"ן ר"פ השולח כו' וא"כ בקיבל עליו חד דיין לדון לו ליכא רק חדא לריעותא דהא באמת שנים סגי ונקראים ב"ד רק דגלי קרא דבעינן ג' כדי שיהיה מכריע ביניהם וא"כ הכא שמקבל חד דיין לדון לפניו א"צ למכריע שהרי הוא אחד ואין שני לו ומי יחלוק עמו וא"כ לא הוי רק כקיבלו במקום שנים ולא הוי רק חד ריעותא דקיבל חד במקום שנים ומהני הקבלה כו' עש"ה וע' בתשו' ב"ש אחרון סי' ג' מענין זה. יעיין עוד בתומים שהעלה דאם קיבל שלשה קרובים לדיינים לא הוי תרתי לריעותא דפסול קורבא שם חד הוא וכמו בג' רועי בקר דשם פסול חד הוא ע"ש ובס' קצה"ח חולק עליו וכתב דהראיה מג' רועי בקר אינו מוכח כלל דהא קי"ל בחד דגמיר סגי כו' ואע"ג דאפשר לומר בקיבל ג' קרובים לדיינים כיון דעל כל חד וחד ליכא אלא שם פסול קורבה וכיון דיכול לקבל חד קרוב במקום כשר ה"ה השני וה"ה השלישי מהני הקבלה הא ליתא דמ"מ בהצטרפות כל השלשה נתהוו פסולין הרבה והוי תר"ל ועוד דכיון דעיקר הטעם דלא מהני קבלה בתר"ל משום דהוי כמו גוזמא לקבל תרתי לריעותא וכמ"ש הרמב"ן ולהכי לא גמר ומקני וא"כ בקיבל עליו שלשה קרובים אין לך גוזמא יותר מזה ואפי' לפמ"ש הסמ"ע דיחיד במקום שלשה לא הוי אלא שם פסול חד היינו דוקא יחיד במקום רבים אבל ב"ד כולה של קרובים כיון דכל חד פסול הוא והוי תלתא לריעותא ואין לי גוזמא יותר מזה וזה ברור עכ"ל. ובנה"מ השיג עליו וכתב דמ"ש לסתור ראיית התומים מג' רועי בקר דשא"ה דליכא רק חד ריעותא דהא בחד דגמיר סגי לא דק דרועה פסול מטעם רועה ע"ש (ובס' משובב נתיבות כתב להעמיד דבריו אולם ע' בס' בר"י מבואר ביטול דבריו וע' בס' דברי חיים ה' דיינים סי' ה') . גם בס' שער משפט דעתו כהתומים הנ"ל ועדיפא מיניה קאמר דאף הש"ך מודה בזה דלא הוי תר"ל שכתב וז"ל אמנם בקיבל עליו שני עדים או ג' דיינים פסולים מחמת קורבה אי גזלנותא נראה דאף לשיטת הש"ך לא הוי תר"ל כיון דאין בהם אלא שם פסול אחד לא הוי גוזמא כלל אף דממתני' דקתני נאמנין עלי ג' רועי בקר דלרבנן א"י לחזור אין להביא ראיה כיון דסגי בחד דגמיר בינייהו כמבואר בסי' ג' א"כ לא הוי רק חד ריעותא דמקבל א' מהן כגמיר מ"מ אכתי תקשי לשיטת הרמ"ה שהביא הטור בסי' ג' דס"ל דבעינן תלתא גמירי ובסי' זה הביא הטור בשמו דבתר"ל לא מהני קבלה א"כ תקשה מתניתין דג' רועי בקר הוי תר"ל ועוד בש"ס דף כ"ה שקיל וטרי דמתני' דנקט ג' רועי בקר מיירי לענין עדות ומשום דרועה פסול לעדות וא"כ תקשה דהוי תר"ל דמקבל שני פסולים לעדים א"ו דזה לא חשיב תר"ל וכן מוכח מדברי הרב בהגה דכאן הסכים דבתר"ל לא מהני קבלה ובסי' כ"ח סכ"ד בהגה כ' דאם קבלו עליהם הבע"ד לקבל העדות בלילה מקבלין אף לכתחלה ומשמע דא"י לחזור בהן ואמאי הרי התם שני העדים פסולין כיון שאין מקבלין עדים בלילה הוי כעד מפי עד והוי תר"ל וכ"כ הב"י בר"ס ל"ג בפשיטות בשם הרשב"א דאם קבל עליו שני נוגעים בעדות והעידו בב"ד א"י לחזור בו א"ו דבכה"ג לא הוי תרתי לריעותא עכ"ל. שוב ראיתי שדין זה כבר הזכירו הכנה"ג בהגה"ט אות י"ח שכ' וז"ל קבל עליו יחיד מומחה קרוב לדין לא הוי תר"ל כיון דיחיד מומחה דן את האדם בע"כ הר"ם מינץ סי' צ"ד ויראה דכ"ש שנים פסולי' במקום כשרים עכ"ל ובספר בר"י אות ה' תמה עליו דלאו כ"ש הוא כו' וכ' אמנם הדין דין אמת כמ"ש הרב כנה"ג ומשנתינו הוא זו נאמנים עלי שלשה רועי בקר והרי הני תלתא רועים פסולי לדון דלא גמירי וסברי כלל וכמ"ש הרמב"ן בליקוטיו פ' זה בורר כו' ואפי' לדעת הרא"ש דמייתי הטור בסי' ג' דבחד דגמיר סגי היינו משום דהך דגמיר מסבר להנהו תרי וסברי ונמצא דנגמר הדין ע"פ שלשתן וכ"כ הר"ן בחידושיו ריש סנה' דאי איכא חד דגמיר בעינן הנך תרי דליסברו להו וסברי דאי לא כמאן דליתנהו דמי כו' וא"כ בהא דרועי בקר כיון דלית בינייהו אפי' חד דגמיר איכא תלתא ריעותא דשלשתן לא גמירי ולא סבירי א"ו דכיון דבכל חד ליכא אלא חד ריעותא מהני הקבלה ואחר גמ"ד לא מצי מהדר וכמ"ש הכנה"ג כו' וכן נראה מהמרדכי שהביא תשו' מהר"ם דאם קיבל שני עדים נוגעים בעדותן והעידו לא מצי הדר כו' עכ"ד ע"ש עוד. וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' י"ח שהאריך בענין הפלוגתא שבין הסמ"ע והש"ך הנ"ל וכ' שם דמ"ש התומים ראיה לדעת הסמ"ע דתר"ל משם א' לא מיקרי תרתי לריעותא מקושיית תוס' סנהד' דף ה' לא נ"ל שום הוכחה כו' אך הראיה שכ' התומים מתשו' הרא"ש כלל נ"ו סי' א' הוא ברור ואמת כו' וגם מדברי הר"ן בחידושיו ר"פ ז"ב משמע כהסמ"ע דתר"ל משם א' לא הוי אלא כחדא לריעותא ומבואר מדבריו דאם קיבל שלשה פסולי' כשלשה כשרי' אם הובררו בבת אחת הוי רק חדא לריעותא אבל אם הובררו בזה אחר זה הוי כשני שמות וכו' שם בנדון השאלה בשנים שנתעצמו בדין ובררו להם ג' דיינים בזא"ז ושנים מהם קרובים וקבלום עליהם ואחר גמר דין חוזר בו המוחזק ומסיק פשוט דהמוחזק יכול לחזור בו ע"ש וע"ש עוד שכ' דבר חדש דז"ל דגם לדעת הפוסק דתר"ל יכול לחזור בו דוקא ריעותא דקרוב או אשה וקטן אבל ריעותא דעוברי עבירה כגון רועים וכדומה דאינו פסול בגופו ובידו לקבל דברי חבירות ולחזור בו ויתכשר אפילו אותו הדין עצמו לא חשיב תר"ל כו' עש"ה וע' בנ"צ מ"ש בזה. וע' בתשו' רע"ק איגר ס"ס קע"ז שכתב בפשיטות דאם קיבל עליו עד שיש בו ב' פסולים כגון אם אביו גזלן (וקבלו לעד) לא מקרי תר"ל דמה לי שהעד פסול מטעם א' או מטעם ב' פסולים ע"ש. אולם באו"ת סק"ו ב' בפשיטות להיפך שכתב שם דאם הכשיר אשה קרובה לעד א' נראה דהוי ג"כ תר"ל. דפסול אשה לא כפסול של קרוב דזה כשר לכ"ע וזו פסולה ע"ש והביאו ג"כ בנה"מ וכתב דלפ"ז אם קיבל עליו קרוב שהוא פסול גם כן הוי תר"ל ע"ש ובס' בר"י אות ז' נסתפק בדין זה דאפשר הא דאמרינן דבתרתי לריעות' לא מהני קבלה היינו קרוב דקבליה בתרי דבעי שני קבלות אחת להכשירו לאחד דהוא קרוב והשנית לקבלו כשנים אבל בנ"ד דמשום היותו קרוב לחוד לא חזי ליה אלא דיש בו איסור מוסיף דלא חזי נמי לעלמא דהוא פסול או דלא גמיר ולזה אינו צריך אלא קבלה אחת שמקבלו כאילו הוא כשר י"ל דמהני וכ' דלכאורה יש להוכיח מדברי הרשב"ם בב"ב קכ"ח ע"א בד"ה שלשה רועי בקר במ"ש ורועי צאן לא נקט משום דרשעים נינהו כו' דס"ל דאם הוא פסול ולא גמיר הוי תרתי לריעות' וא"כ ה"ה קרוב והוא פסול או קרוב והוא לא גמיר הוי תר"ל. אך הנ"י שם שכתב דרועי בקר פסולין לכ"ע דסתמא גזלנין נינהו כו' מבואר דס"ל דבכה"ג לא חשיב תר"ל כיון דבקבלה אחת סגי כו' עש"ב. והנה לפ"ד האו"ת הנז' שכתב דאם הכשיר אשה קרובה לעד א' הוי תר"ל משום דפסול של אשה לא נפסל של קרוב כו' משמע קצת דאם קיבל עליו אשה שהיא פסולה מחמת עבירה לא הוי תר"ל בזה הוי כשם חד ולפ"ז אפשר לדחות הראיה מדברי הנ"י שכתב הבר"י הנ"ל ומוכח מדבריו דפסול ולא גמיר לא חשיב תר"ל וה"ה קרוב ולא גמיר או קרוב והוא פסול כו' ולפי הנ"ל אפשר לחלק וצ"ע:

אם קנו מידו על זה. כ' דנה"ג בהגה"ט אות ו' וז"ל הא דאם קנו מידו א"י לחזור בו דוקא כשלקח הקנין או נשבע אדעתא שהוא קרוב ויודע שהוא פסול לעדות אבל אם לא היה יודע שהוא פסול לעדות אפילו נשבע קנין אין כאן שבועה אין כאן מהר"י אדרבי סי' קצ"ג עכ"ל והביאו ג"כ באו"ת ובנה"מ בשינוי לשון קצת ומשמע לכאורה דמהימן לומר שלא היה יודע שהוא פסול וא"צ שבועה על זה וצ"ע ממ"ש הב"ח הובא לעיל ס"ק א' דאם טען לא ידעתי שהוא קרוב נשבע היסת ויש לחלק וע' בנה"מ סק"ד:

נתבאר. עבה"ט וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קנ"ד דנראה לו עיקר כהסמ"ע דכל שאמרו דרך פסק דין איש פלוני אתה זכאי ואתה חייב הוי גמ"ד כמו צא תן לו וכ' שם לבאר טעם החילוק בין לשון חייב אתה ליתן דלא הוי ג"ד ובין איש פלוני אתה זכאי ואתה חייב דהוי גמ"ד משום דכל שאו' לאחד לבד שלא בפני חבירו חייב אתה ליתן לו נראה שעדיין הדבר מסופק לו דליכא זילותא אם יחזור אח"כ ויפטור אותו כיון שלא זיכה עדיין לחבירו בפניו משא"כ אם אמר צא תן לו אפילו שהוא שלא בפני חבירו כבר פסק למילתא אבל כשאמר איש פלוני אתה זכאי ופלוני אתה חייב נראה ששני הבעלי דינים עומדין לפניו ולכן הוצרך לומר איש פלוני כו' ואיש פלוני כו' כדי לידע מי מהם חייב או זכאי הוי ג"ד דודאי הוי זילותא גדול אם יחייב אח"כ מי שזיכה תחלה אלא ודאי שברור לו הדין ולכך הוי גמר דין ע"ש:

נגמר הדין כו'. ע' באר הגולה דבתשובת הרא"ש מסיים אפילו נתרצו שניהם וכתב הב"י הטעם משום כבוד הדיין ועש"ך סק"ח עד ולי נראה דהרא"ש מיירי היכא שחב לאחרים בחזירתם כו' וכן תירץ במל"מ פ"ז מה"ס ע"כ (וע' בתומים מ"ש בזה) ועיין בספר בר"י אות ט' שכ' דכן תירץ ג"כ בתשובת מהריב"ל ח"ג סימן ל"ב ועיין בתשובת בית יעקב סימן י"ח:

ואם כופר כו' ישבע. עסמ"ע וש"ך. ועיין בנה"מ שכתב דדוקא אחר שנגמר הדין ונתחייב ממון (ר"ל לאפוקי אם לא נתחייב רק שבועה עסמ"ע לקמן סימן פ"ז סכ"ה) אבל אם עדיין לא נגמר הפסק רק שזה טוען שקנו מידו על דיין זה והוא כופר לא מקרי כפירת ממון ע"ש וכן מבואר בתשובת חות יאיר סימן ה' ושם הוסיף עוד דאפילו כבר נגמר הדין דוקא באם נתחייב הנתבע והוא טוען שלא קיבלו והכי משמע המשך דברי הטור דבכה"ג מיירי משא"כ באם נפטר הנתבע והתובע רוצה לחזור ולתובעו וטוען שלא קיבלו פטור התובע אף משבועת היסת דלא שייך ביה חיוב ממון אם יודה. ושוב כתב דבזה יש מקום לבע"ד לחלוק ולומר כיון דדעת התובע לתבעו בממון ולדעת הנתבע כבר נפטר ה"ל כפירת דררא דממונא במה שאינו יודה תובע יפטר נתבע וראיה ממ"ש בש"ע ס"ס ט"ז דהטוען על חבירו טענת ודאי שטר שבידך זכות יש לי בו דחייב הנתבע הזה ש"ה שמעינן דאע"ג דאילו יודה לא מתחייב דבר דאין לו עסק בממון כלל מ"מ הואיל שיש בזה טובה והנחת ממון לחבירו חייב ש"ה. ולפ"ז צ"ל דמ"ש (בסימן פ"ז סכ"ה) אילו יודה לא היה מתחייב ממון לאו דוקא רק שלא יהיה שום צד הנאת ממון לחבירו כמו תבעו שאמר ליתן לו דמייתי שם כו' ע"ש מיהו נראה לענ"ד דלא הוצרך הרב חו"י לכתוב זה רק לפי מה שפלפל שם לדחות דברי הסמ"ע והש"ך במה דס"ל דאם באו לדון הוי כאילו קבלו עלייהו אבל לפ"מ שנראה מסקנת דבריו שם (הובא לעיל סימן ה' ס"ב ס"ק ו' שמסכים עם הש"ך בבא מעצמו בלי שליח ב"ד ודאי הוי כקבלוה כו') לא משכחת כלל דין זה שיטעון התובע שלא קיבלו ודו"ק:

אלא הריני משלם. עבה"ט מ"ש אבל הש"ך השיג כו' עד וכן המנהג כדברי כו' וע' בספר עטרת צבי שהעיד דהמנהג דלא כהש"ך רק דאינו יכול להפך אחר כך וכך כ' משמו בספר משנת דר' אליעזר עיין שם. אכן בתומים ובנה"מ כתבו דהמנהג כהש"ך ע"ש וכ' עוד בנה"מ אך זה דוקא בשבועה דרבנן אבל בשבועה דאוריית' שמן הדין א"י להפכה ואמר השבע וטול וקיבל עליו ואמר אני נשבע א"י לחזור בו אבל במלוה בשטר שהפך השבועה על הנתבע שבועת היסת וקיבל עליו יכול לחזור ולהפך על התובע אף אחר שיצא מב"ד כיון דהפך ע"כ היה בענין שאומר הריני כמלוה על פה והשבע היסת ובשעת קבלה קיבל השבועה על עצמו כתביעת בע"פ הוי כאומר אקיים הדין מש"ה יכול להפכה ע"ש:

ויש חולקין. עי' בתשו' בית שמואל אחרון סימן ח' מ"ש בזה:

[הגה] אם קבלו בתרי. נ"ב בפרישה משמע דוקא בפירוש שמקבל הדיין הפסול כבי תרי אבל בסתם וכ"ש בפירוש שמקבל הדיין הכשר כבי תרי י"ל דלא מקרי ב' לריעות' ואף דקיבל עליו הדיין הפסול לדיין וגם הדיין שהוא הכשר כבי תרי מ"מ כיון דאין ב' הריעות' בדבר א' מהני עיי"ש:

[סמ"ע אות ו] דשם חד הוא. נ"ב בתשו' שבות יעקב ח"א סימן קנ"ד כ' דא"צ לטעם זה אלא דהוי כקיבל עליו יחיד מומחה ודחה שם להשגת הש"ך על הסמ"ע:

[שו"ע] אם קנו מידו. נ"ב עיי' ביש"ש פ"ה דבב"ק סי' ה' שכ' דלכ"ע אם לא נשבע בזמן שקבעוהו לו ב"ד לשבע יכול לחזור ולומר לו לא אאמין לך עוד בשבועה:

[ש"ך אות יז] דלא שייך הפוך. נ"ב לענ"ד הא מ"מ יקשה למר בר רב אשי דס"ל דבדאוריי' מפכינן איך יתרץ בריית' זו דאם אמר איני נשבע פוטרים אותו מיד וע"כ מוכח דאמר איני נשבע הוי כאומר הריני משלם ממילא ה"נ לדידן בשבועה דרבנן דלענין זה דא"נ הוי כאומר הריני משלם לא מצינו חולק על מר בר רב אשי:

(ס"א בהג"ה תרתי לריעותא) נ"ל דאם מתחלה בשעת הלואה קיבל עליו פסול כבי תרי דמהני אפילו בלא קנין וע' מ"ש לקמן:

(ע"ש שלא נודע שטעו) נ"ל באם קיבל עליו דיין ע"ה שלא ידע דין תורה כלל אינו יכול לחזור אפי' טעה דהא לא יכול לומר שקבלו לדון דין אמת וראיה ממ"ש המרדכי פ' ז"ב בא' שאמר נאמן עלי אוחו העכו"ם וכו' הרגיש שהיה מטעים דבריו וקבל שוחד ורצה לחזור ופסק שם דלא הדר וקש' הא אפילו בישראל פסול מצי הדר אם טעה אלא ע"כ דהתם שקבל עליו העכו"ם לא יוכל לומר קבלתי שיאמר האמת דסתם עכו"ם אינו יודע האמת ה"ה במי שמוחזק לע"ה כנלע"ד:

(ע"ש) ישבע שלא קיבל עליו צ"ע ממ"ש בסי' צ"ג דכל טענה שאין נתחייב ממון אלא בשבועה אין משביעין עליו היסת דאע"ג דאם לא ישבע יתן ממון אפ"ה אין שייך בה היסת וה"נ אין כאן ממון למה ישבע היסת ומ"ש סמ"ע סקי"ג דהיינו היסת שאין כאן כפירת ממון לא ירדתי לסוף דעתו דא"כ גם היסת לא ישבע דגם בהיסת צריך כפירת ממון דאפשר דהכא מיירי שיש חילוק טענות ביניהם דרוצה לטעון עכשיו ולע"ד דאם קבל עליו כשר א' במקום שנים והוא כופר צריך לישבע שבועה דאורייתא:

(ס"ג) נגמר הדין ונשבע הא דכ' ונשבע הוא מיותר ונ"ל דאפי' לרש"י דהיציאה מב"ד חשוב גמר דין היא במקום שיש עכ"פ שום שייכות חיוב עליו בשום צד כגון בהיפך שבועה או כשאומר הריני משלם שהיה לו עכ"פ חיוב שבועה עליו משא"כ כאן שמרצון טוב מקבל עליו שבועה בוודאי יכול לחזור אפי' ביצא מב"ד אלא דוקא שבועה הוא גמר דין:

(ע"ש אלא הריני משלם) הסמ"ע כתב דיכול לומר ולתרץ דבריו מה שאמרתי איני נשבע אלא אהפוך ונכון הוא אלא כי מוחז"ל נחלק עליו ממאי דאמרינן פ' הדיינין אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד ולא מצי אמר דעתי היה להפך ואין זו קושיא דאנן ודאי אין מתרצין דבריו אבל אם הוא מתרץ דבריו כן פשיטא דמהני:

(ע"ש בהג"ה) ויש חולקין נראה דקי"ל כדעה קמייתא שהיא דעת רש"י בשבועות דף ל"ט דהוצאה מב"ד הוה גמר דין לכל דבר רק אם שתק אז יכול להפך כמ"ש השמ"ע בשם הטור מאחר דגם הרא"ש ס"ל כוותי' וכן פסק רש"ל בסידור דיינים שנדפסו בתשובת שלו הישנים:

(ע"ש) ולא יוכל לחזור בו ב"י כ' בזה דצריך אח"כ לשבע שבועה דאורייתא והעתיקו בסמ"ע ורמ"א לא זכרו ונראה טעמו דהב"י לא כ' זה אלא למ"ד שבועה דאוריית' מהפכינן אבל למ"ד לא מהפכינן והכי קי"ל בסי' פ"ז אין צריך לחזור ולשבע בנקיטת חפץ דהוא לא נתכוין מתחלה לשבועה דאוריית' דהא אין מהפכין אותה וסגי במה שנשבע אבל לעד"נ דיפה דן בב"י אפי' למ"ד לא מהפכינן דהא אמרינן בסי' פ"ז סי"ז דאם שניהם רוצים מהפכינן אף בדאוריית' וכאן נתרצו שניהם בהיפוך ודאי יכול לומ' שנתכוין הנתבע שיתרצה התובע לישבע שבועה דאוריית' מש"ה צריך התובע לחזור ולישבע בנק"ח כי לא הסכים תחלה בהיפוך אם לא בדרך זה:

מי שקיבל עליו קרוב או פסול כו' כתב הש"ך בשם הגהת הרא"ש דוקא בקבל בב"ד הוא דלאחר ג"ד לא מצי לחזור. אבל קבלוהו חוץ לב"ד אפי' לאחר גמר דין חוזר אם לא קנו מיני' עכ"ל אבל הנ"י כ' דוקא בקבל חוץ לב"ד הוא דיש הבדל בין תחלת דין לגמר דין אבל בקבל בפני ב"ד קרוב או פסול אפילו קודם ג"ד א"י לחזור וכו' עכ"ל והרב הש"ך הכריע כהגהת הרא"ש דמוכח כן מירושלמי דאתמר על הך משנה נאמן עלי אבא כו' אמר לו נאמן עלי אביך קבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו בפני ג' א"י לחזור בו שמואל אמר בשלא נטל מזה ונתן לזה אבל נטל מזה ונתן לזה אין יכול לחזור בו ור"י ור"ל אפי' נטל מזה ונתן לזה יכול לחזור בו עכ"ל וא"כ בקבל בפני שנים דהיינו חוץ לב"ד לא מבעיא לר"י ור"ל דאפי' נו"נ ביד לא מהני ויכול לחזור אלא אפי' לשמואל דוקא בנו"נ ביד הוא דלא מצי לחזור אבל כל כמה דלא נו"נ ביד אף דנגמר הדין חוזר זהו שורש ראיה של הש"ך: ואני אומר לכאורה מירושלמי דברי הנ"י מוכרחים דהא הנ"י בפ"ק דב"מ הביא בשם הרשב"א ור"ן דדייקו מהך דירושלמי דאמר קבל בפני שלשה א"י לחזור בו דאם התחילו לטעון בפני ב"ד תו א"י לחזור בו דזהו הוי קבלה וכ"כ בנ"י בסוף ב"ב דדייקו מן ירושלמי דאם טענו בב"ד אף דלא כתבו שטר בירורין א"י לחזור. ולפ"ז א"כ דאמרינן בקבלו בפני ג' א"י לחזור היינו טענות ותביעות בעלמא איך אמרינן בגמרא דקודם ג"ד יכולים לחזור בו ול"ל דגמרא דידן פליג אירושלמי דא"כ נפל עזר של רשב"א ור"ן מהך דירושלמי כיון דגמרא דילן חולק אזה וס"ל דבקבלה יכולים לחזור ועכצ"ל דס"ל דגמרא דידן קאי אקבל שלא בפני ג' דבהא נחלקו שמואל ור"ל ור"י ובזה ס"ל לגמרא דידן דלאו דוקא נו"נ ביד אפי' בגמר דין א"י לחזור. אבל בקיבל בפני ג' לית מחלוקת וא"כ דעת הנ"י מוכרח דבקבל בב"ד אפי' קידם ג"ד א"י לחזור רק בקבל חוץ לב"ד הוא דיכול לחזור עד אחר ג"ד. אך זהו דוחק דמנליה לרשב"א כן דכיון דאנו באנו לידי מדה זו דהגמרא דידן חולק אירושלמי דבירושלמי ליכא מ"ד אם לא נו"נ ביד דא"י לחזור ובגמרא אמרינן אחר ג"ד א"י לחזור נימא דגמ' פליג אירושלמי בקבל בפני ג' דס"ל דבקבלה לחוד א"י לחזור ובגמרא דידן ס"ל עד לאחר ג"ד חוזר וגם לא מצינו דעת הנ"י בפוסקים דבקבל קרוב או פסול בפני ג' דאפילו קודם ג"ד א"י לחזור. ועיין בתו' וברא"ש גבי עבדי גנבת וכו' דנסתפקו בגי' הגמרא אי צ"ל נשבע או ונשבע בוי"ו וקושר דבריהם אי הך שבועה דרמי' עליה הוי ג"ד או לא ע"ש והא הך שבועה קבל על עצמו בב"ד ובב"ד א"צ גמר דין. ועיין ברמב"ן ב"ב גבי עבדי גנב' כו' דמוכח להדיא אפילו בקבל בב"ד קודם ג"ד יכול לחזור. וקשה לומר דרשב"א ור"ן יחלקו אכל הני פוסקים: ולכן נראה דרשב"א ור"ן פי' דברי ירושלמי דאמר נאמן עלי אביך קבל בפני שנים וכו' הך קבל בפני שנים אינו מוסב על נאמן עלי אביך ואיירי בקבל קרוב או פסול רק הוא ענין נפרד דהא דקאמר נאמן עלי אביך הוא רק פסקא ממשנה כדרך הגמרא להביא קצת ממשנה ולומר הדין עליו מה שהוא כיוצא בו וכן בזה נאמן עלי אביך הוא פסקא ועל זה קאמר קבל בפני שנים פי' ב"ד כשרים אם קבל בפני ב' לדון לפניהם יכול לחזור אם לא כתבו שטר בירורין. אבל אם קבל בפני ג' כשירים לדון משהתחיל לטעון דהיינו קבלה א"י לחזור ובקבל בפני ב' דיכול לחזור נחלקו בו שמואל ור"י ור"ל אי יכול לחזור לאחר נו"נ ביד או לא ולא איירי כלל בזה בקבל על עצמו פסול וקרוב דבזהו אפילו בקבל בפני ב"ד קודם ג"ד יכול לחזור וזהו ההבדל בין קבל כשר לקבל פסול וא"ש:
וא"כ הדברים דברי הגהת הרא"ש לכאורה מוכרחים דאם בקבל כשירים חוץ לב"ד לכ"ע כל כמה דלא כו"נ ביד אפילו לאחר ג"ד יכול לחזור ומכ"ש בקבל פסולים אלא דקשיא הא דשמואל דס"ל שנים שדנו דיניהם דין אף בקבל בפני שנים הוה כקבלו בב"ד וכמ"ש הש"ך ג"כ וא"כ ס"ל לשמואל דקבלה בב"ד חוזר אפי' לאחר ג"ד עד שיהיה נו"נ ביד ור"י ור"ל הוסיפו דאפילו בזה חוזר ואפי' דנימא דהם ס"ל דשנים הוי חוץ לב"ד. מ"מ בהא דבב"ד בעינן נו"נ ביד לא מצינו חולק אשמואל דמה דס"ל לשמואל בשנים כן הדין לדידן בשלשה ואלו אנן אסקינן בגמרא דלאחר ג"ד אינו חוזר ועדיין צ"ל דגמרא דידן פליג וכיון דאפלוג אפלוג ואין להביא ראיה משם ועוד בשמואל גופיה קשה מ"ש בשנים דיכול לחזור ומ"ש בשלשה דאין יכול לחזור הא לשמואל הוי שנים ב"ד כמו שלשה וכמ"ש הש"ך גופיה. ולכן ברור דהך מילתא דשמואל ור"י ור"ל אינו מוסב כלל על הך דנאמר מקודם קבל בפני שנים דזהו ענין בפ"ע וקאמר הירושלמי בפ"ע דבקבל כשר בשנים יכול לחזור והיינו קודם ג"ד וקבל בשלשה תיכף משעת קבלה דהיינו התחיל לטעון א"י לחזור כמ"ש רשב"א ור"ן וזה לדידן דס"ל שנים אינו ב"ד והך מילתא דשמואל אמר וכו' אינו מוסב על זה כלל כי אם קאי על המשנה כדרך ירושלמי ובמשנה קתני נאמן עלי אבא וכו' ר"מ אומר יכול לחזור ובזו אמר שמואל דס"ל אם נו"נ ביד ר"מ מודה דא"י לחזור ור"י ור"ל סברי דלר"מ לעולם חוזר. אבל לרבנן לכ"ע בג"ד אינו חוזר וא"ש דלא אדכר הך מחלוקת בפוסקים דהוא אליבא דר"מ והוא ענין נפרד וברור. ולא תקשה איך יחלקו אליבא דר"מ במה דלא נ"מ לדינא כיון דהלכתא כרבנן. דהא גם בגמרא דידן מילתא דרבא באתן לך מחלוקת ג"כ אין נ"מ לרבנן רק לר"מ. וכן לדעת המכשירים קבלה בתרתי לריעותא הא דאמרינן בגמרא בקבלוהו בחד הוא אליבא דר"מ ולא אליבא דחכמים ואף זהו דכוותי' לפרושי מילתא דר"מ. וא"כ אין מדברי ירושלמי ראיה כלל ואין לנו מקום לחלוק בין קבלוהו בב"ד או חוץ לב"ד רק לעולם קודם ג"ד יכול לחזור ולאחר ג"ד אין יכול לחזור והכי נר' וכמעט מוכרח מן סתימ' הפוסקים דלא חילקו כלל:
וכן יש לדקדק להנך דסברי בדור לי בחיי ראשי תמיד כל כמה דלא נשבע לא מיקרי ג"ד ובנשבע ודאי אפילו חוץ לב"ד לא מצי הדר כיון דעשה מעשה וכמ"ש הש"ך גופי' וא"כ קשה מה פריך בגמרא על דור לי בחיי ראשי הא תו ל"ל למ"ד באתן לך מחלוקת הא ענינו של זה לא כשל זה דבנאמן עלי אבא צריך להיות בקבלה בב"ד דוקא משא"כ בדור לי וכו' מהני אפילו קבלה חוץ לב"ד. וכן יש להוכיח מתשובת הרא"ש כלל נ"ו דין א' דפסק אם הבע"ד מכחיש לדיין שלא בררו ישבע ואם מודה שבררו לאחר ג"ד א"י לחזור וכן פסק בש"ע ס"ס זה ואי איירי בקבלוהו בפני ג' איך שייך בי' הכחשה וע"כ דקבליהו בפני חד ומ"מ פסק דאם הודה דא"י לחזור לאחר ג"ד ש"מ דאף בזה לא מהני חזרה. ודוחק לומר דבאמת קבלוהו בפני ג' ותרי אזלו לעלמא ואינם פה להכחישו דכגון זה ה"ל לרא"ש בתשובה לבאר ולא לסתום בדבר שכל שורש הדין ויסודו תלוי בו והיה מקום לומר דאף הגהה לא אמרו אלא בנאמן עלי אבא לעדות ובזו שפיר יש לחלק דחוץ לב"ד אמירה דלי' לית ביה ממש אבל בקבלם לדון א"כ בקבלה זו הרי נעשי' ב"ד ובפרט שכבר טען לפניהם דהוי קבלה לדעת רשב"א ור"ן ונעשה ב"ד והם שגמרו הדין איך יחזור דהא הוי קבלה בב"ד. איברא בתשובת ריב"ש סימן שי"א בהשליש מעות ביד דיין והוא קרוב והוא פסק הדין כתב הריב"ש חדא דלא הוי קבלה במסירת המעות בתורת שלישות בידו ועוד שאין קבלה בב"ד ולכ"ע אעפ"י דלא בעינן קנין מכל מקום בעינן קבלה בב"ד יפה. וזהו כהגהת הרא"ש. אבל מכל מקום נר' דלא אמרו הריב"ש אלא לסניף בעלמא כדרכו ע"ש. אבל מ"מ רוב הפוסקים שסתמו משמ' דאין חילוק ותמיד קודם ג"ד חוזר ולאחר כך אינו חוזר:

דאיכא תרתי לריעותא כו' כתב הסמ"ע דאם קבל אחד לדיין במקום שלשה לא הוי תרתי לריעותא וראיה שלו מתשובת הרא"ש כלל נ"ו דין ח' דכתב מי שקיבל עליו דיין ונגמר הדין אין יכולים לחזור בהם אע"פ ששניהם מתרצי' עכ"ל והרי הוי תרתי לריעותא חד במקום שלשה. והש"ך בס"ק ג' דחה ראיה זו דאפשר דמיירי בקנין ומכל מקום קודם גמר דין יכולים לחזור בששניהם מתרצים או דהיה יחיד מומחה והקבלה היה היותו קרוב ואיכא רק חד לריעותא או דהיה באמת אחר עמו והוי רק שנים בתלתא וקבלה בחד ריעותא מהני ע"ש שהאריך ולענ"ד יש לסמ"ע ראיה מתשובת הרא"ש כלל הנ"ל דין א' דפסק דאם היה שמעון מודה שקיבל ליעקב לדיין ביניהם שוב אין שמעון יכול לחזור דקי"ל לאחר ג"ד אפילו באתן לך הלכה כחכמים ואם כופר ישבע שהוא כדבריו ע"כ ואם כן שם ל"ל דהיה בקנין דאם כן מה אריא דא"י לחזור אחר ג"ד הא מקודם נמי והא כאן לא נתרצו שניהם וגם ל"ל דהיה אחר עמו. א"כ איך יכול להכחיש דלא ביררו וישבע איך יכול לישבע להכחיש שנים וגם ל"ל דהיה קרוב ומומחה לרבים דמלבד דהיה דוחק דה"ל להרא"ש להזכירו אף גם הא הרא"ש כתב דשמעון משיב לעולם לא בררנו ליעקב לדיין אם הורה ופסק כאיש לא נדרש ויעקב מודה לדברי ראובן מה זהו דהורה כאיש לא נדרש וכי יכול קרוב לדון בלי קבלה הל"ל דפסקיו אין ממש ופשיטא דיעקב מודה לראובן דאל"כ מהכ"ת לשפוט קרוב ואיך כתב כאיש לא נדרש הא הוא מומחה ויכול לדון בלתי נדרש רק הל"ל הוא קרוב וכל רואה יבחן ויכיר דלא מיירי הנדון ההוא דהיה מומחה לרבים וקרוב וא"כ מוכח בקבלה יחיד לדון לאחר ג"ד א"י לחזור ולא מיקרי תרתי לריעותא ומה שדייק הש"ך מלישנא דטור ורא"ש דכתבו קיבל כשר במקום שנים ולא כתבו במקום שלשה אין זה דיוק כ"כ דהן מיירי הן שקבלוהו לעד והן שקבלוהו לדיין ובעדים א"צ רק שנים דתרי כמאה ולכך בחרו בלשונם לישנא השייך הן בעדים והן בדיינים ודברי הסמ"ע נכונים בסברא ג"כ וכן יש להוכיח מדברי התו' בסנהדרין דף ה' ד"ה דן כו' דהוכיח דיחיד מומחה דן אדם אפילו בע"כ דאי בקבלוהו מה ארי' מומחה אפי' אינו מומחה נמי וכ"כ הרא"ש וק' דלמא לעולם יחיד מומחה יכול לדון אם מרוצה אבל בכפי' לא רק תרתי לריעותא ליכא כאן כיון דהוא מומחה הוי כמו ג' הדיוט' דלא שייך בי' ריעותא ולכך מהני קבלה אבל בשאר יחיד לא מהני קבלה כמ"ש הש"ך דהוי תרתי לריעותא משא"כ מומחה ראוי לדון רק אינו יכול לכוף ואם קבלוהו עליו אין כאן תרתי לריעותא. ובהכי ניחא הא דהוכיחו תו' דג' הדיוטות יכולין לדון בע"כ כמו יחיד מומחה והקשה המהרש"א ומהר"ם לובלין מפשטא הל"ל דקתני ג' דנין ואי דווקא בקבלהו עליה מה ארי' ג' אפילו בפחות נמי וע"ש בדוחקם ולכאורה לק"מ דוודאי אף דג' א"י לכוף מכל מקום הואיל וראוי' לדון אין כאן ריעותא אם כן בקבל בינייהו קרוב או פסול מהני דליכא תרתי לריעותא וכמ"ש במשנה בהדיא משא"כ בפחות דאינם ראוי' לדון בקבל בינייהו קרוב או פסול לכ"ע פסול ולכך איצטרך למתני ד"מ בשלשה אבל לפי הנ"ל ניחא דא"כ ביחיד מומחה נמי י"ל כן דיחיד מומחה הוי כמו ג' הדיוטות וראוי לדון וליתא בכלל ריעותא ולכך קתני יחיד מומחה דן להורות בקבל קרוב דמהני וקו' מהרש"א ומהר"ם שפיר ומ"מ מוכח דינא הנ"ל מתו' ורא"ש וכן משמע מהא דג' רועי בקר כשרים בקבלה אף דהם כל א' רועה בקר והרי כאן תרתי לריעותא ג' פסולים כל א' רועה בקר אלא דשם פסול חד הוא לא שייך תרתי לריעותא כלל א"כ ה"ה אם קבל א' בג' דיינים וא"ש ומני' דאם קבל ג' קרובים לדון דהוי ג"כ חדא לריעותא כמו בג' רועי בקר דשם פסול חד הוא:

ולעיל סי' י"ב וכו' דעת הסמ"ע כמ"ש באורים לחלק דאעפ"י דאמרינן לעיל איש פלוני אתה חייב הוי ג"ד מ"מ חייב אתה ליתן אינו גמר דין דהוי כמסתפק אי החיוב ברור ובפרישה מבואר דזהו דעת נ"י ובאמת ז"א להמעיין בנ"י פ' מרובה דלא נחית לחלק רק בין צא תן לו לחייב אתה ליתן לו אבל לחלק בין איש פ' אתה חייב לחייב אתה ליתן לו זהו לא נראה כלל בדברי הנ"י. ואדרבה הוא הקשה מהא דאמרינן חייב אתה ליתן לו לא הוי פס"ד מהא דאמרינן בסנהדרין איש פלוני אתה חייב הוי ג"ד ואסור לבצוע ותי' לחלק בין חזרה לענין היתר לבצוע ולא תי' דיש הבדל בין איש פלוני אתה חייב ובין חייב אתה ליתן לו א"ו דאין חילוק לדעתו כלל. וכ"כ התו' וכמ"ש הש"ך ברם מצאתי בספר אסיפת זקנים לב"מ דהביא בשם תוספת הרא"ש לתרץ הא דאמרינן בסנהדרין איש פלוני אתה חייב קרוי ג"ד ובב"מ אמרינן דאינו ג"ד דבב"מ איירי חייב אתה ליתן לו וזהו לא הוי ג"ד כמו שכתב הסמ"ע וא"כ מצינו לו להסמ"ע חבר אבל מ"מ יפה דיבר הש"ך דרוב פוסקים ס"ל דאין חילוק. והש"ך העלה לדינא דאפי' איש פלוני אתה חייב לא הוי ג"ד עד שיאמרו צא תן לו. ונשען ברוב על דעת הסמ"ג ועיין מש"ל בסי' י"ב ע"ש דאין כן דעת הסמ"ג כלל. ולכן אין לזוז מפסק הש"ע:
והנה דעת הרמב"ם דאפילו אמרו צא תן לו עדיין יכול לחזור עד שיוציאו ממון בפסקם. והסכים הש"ך לדעת לח"מ דיליף ליה מהך ירושלמי קבל בפני שנים יכול לחזור בו בפני ג' א"י לחזור ופליגי בשנים שמואל ור"י ור"ל דלר"י ור"ל אפילו נו"נ ביד יכול לחזור והיינו בקבל בשנים אבל בג' מודים דאם נו"נ ביד א"י לחזור אבל ודאי מקודם דיכול לחזור אפילו קבל בג' עכ"ל ודבריו דחוקים דכיון דלשמואל ע"כ בקבל בג' אפילו לא נו"נ ביד א"י לחזור דאל"כ מה הבדל יש בין שנים לשלשה וא"כ ר"י ור"ל דנחלקו על שמואל בקבל בפני שנים מהיכי תיתי לומר עוד פלוגתא דפליגי בקבל בפני ג' דסבירא ליה לשמואל דא"צ נו"נ ביד ולר"י ור"ל יהיה צריך נו"נ דוקא זהו פלוגתא חדשה מה שלא נזכר בירושלמי כלל דלא נזכר רק בקבל בפני ב' דשמואל סבירא ליה בנו"נ ביד א"י לחזור ולר"י ור"ל מ"מ יכול לחזור אבל מחלוקת חדש בקבל בפני ג' דלשמואל א"צ נו"נ ביד ולר"י ור"ל צריך זהו לא נראה ונשמע כלל בירושלמי ואם אמרינן נחית חד דרגא אם קיבל בפני ב' לא מהני נו"נ ביד קבל בפני ג' עכ"פ נו"נ ביד מהני. על זה אנו דנין מנלן כן ומי נתן דבר זה כנ"ל לשעורים דלמא בקבל בפני ג' שמואל ור"י ור"ל שפה אחת ודברים אחדים דא"צ נו"נ ביד כלל:
ומה שנ"ל דסבירא ליה להרמב"ם כדעת הרי"ף דבזבל"א וזבל"א דיינים כשרים לדון מ"מ אם לא כתבו שטרי ברורין יכולים לחזור עד לאחר ג"ד. וא"כ קשיא ליה לרמב"ם קושית הרמב"ן בתורה בפ' דברים בפסוק טרחכם דהא קתני נאמן עלי אבא כו' וסתמא דמשנה איירי בלא כתבו שטרי ברורין וא"כ מה אריא נאמן עלי אבא דיכול לחזור קודם ג"ד לו יהיה כשר גם כן יכול לחזור קודם ג"ד וע"ש דמראי' זו הוכיח הרמב"ן דבכשרים אף קודם ג"ד א"י לחזור אמנם לשיטת הרי"ף צ"ל בקבל פסולים ג"ד לאו דוקא רק עד שיהיה נעשה מעשה ע"פ פסקם משא"כ בקבלת כשרים בג"ד לחוד מהני. ודברי הרמב"ם מוכרחים. אך העלה הש"ך דרוב פוסקים חולקים ארמב"ם וצ"ל בישוב קושי' זו דלעיל בסי' י"ג הביא דעת הרי"ף וא"כ מה אריא רועי בקר או נאמן עלי אבא אפי' כשרים נמי דאיירי במקום שאין כותבין ובזה ס"ל לרמ"א לעיל בסי' י"ג אף לשיטת הרי"ף אם טען א"י לחזור בכשרים משא"כ בפסולים לעולם חוזר עד לאחר ג"ד ועיין לעיל סי' י"ג ס"ב בהגהה ועיין מ"ש שם:

ולענין עדות כו' הב"ח הביא בשם ראב"ן כפי שנזכר בתשובת מהר"ם דפוס פראג בשמעון שאמר לראובן אשתך תהא נאמנת עלי אם לא פרעתי לה והיא אומרת שלא פרע לה פסק דהוי קודם ג"ד ויכול לחזור. ושפט הב"ח דהך דיעה של ראב"ן חולק אדברי הר"ם במרדכי דפסק כאן דלאחר שהעיד א"י לחזור דהוי כג"ד ואם כן הך דיעה בהגהת רמ"א במחלוקת שנוי' בין הרחב"ן והר"ם ע"ש ולענ"ד נראה דאין כאן מחלוקת ונר' לחלק דהטעם דאחר שהעיד א"י לחזור משום דהואיל והעד א"י לחזור בעדות דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד הוי גמר דין וא"כ בשלמא עד שהעיד לא פרע ואחר כך אפילו אמר נזכרתי שפרע לא מהימן דה"ל כיון שהגיד כו' אבל אשת ראובן כיון דאם ראובן אמר לא פרעתני ואחר כך נזכר ואמר פרעתני פשיטא דנאמן דה"ל בע"ד וכיון דקי"ל לקמן בסי' ק"כ דאם פרע לאשת המלוה דנפטר הלוה א"כ ה"ל בע"ד ואף בה דינא הכי אם אמרה לא פרע לי וחזרה ואמרה פרע לי נאמנת דהיא דינה כמלוה גופי' ופשוט וא"כ דיכולה לחזור מדבריה אף דלא חזרה לא שייך ג"ד דהא בידה לחזור וא"כ שמעון יכול לחזור ולא דמי לעד דעלמא דא"י לחזור בעדותו והוו ג"ד אבל אשה יכולה לחזור כהנ"ל דהיא כבעל דבר תחשב וא"ש דהוי קודם ג"ד ויכול לחזור ולק"מ:

א"י לחזור כו' בתשובת הרא"ש מסיי' אפי' ששניהם מתרצים והקשה הב"י מי מוחה ע"י ותי' משום כבוד הדיין והסמ"ע פי' דצריך מחילה גמורה. והש"ך פי' במקום שחב לאחרים וכעין זה תי' הבעל משנה למלך וכתב בעצמו שהוא דוחק ואני לא הבנתי מה קשי' ליה דודאי שניהם יכולים להתרצות לילך לדיין אחר אולי טעה אבל מ"מ דיין ראשון מתחילה בדין ישב לדון וא"כ ההודאה בפניו הוי הודאה ולא חשיב הודאה חוץ לב"ד דהא דיין מיקרי ואעפ"י שנתרצו מ"מ לא בטלה למפרע שלא יהיה נקרא דיין והודאה בפניו הוי הודאה ועדות שקבל כו' מקרי קבלה וא"י לחזור בו כיון שהגיד וכו' אבל אם חוזר קודם ג"ד אינו קרוי דיין כלל ועדות שקבל לאו שמי' קבלה ויכולים לחזור וכן הוא יכול לחזור מהודאתו דהוי חוץ לב"ד כמ"ש רשב"א לעיל בתשובה אבל לאחר ג"ד אף דנתרצו שניהם הדין לא בטל ועדות והודאה עדות והודאה מיקרי וזה נכון ותמהני מגדולי חקרי לבב שלא פי' פשוטה כזה:

אבל אם כבר דן כו' זהו כתב הרב ליישב דהמרדכי כתב דקנין מהני ולקמן בסימן כ"ו פסק הבעל התרומת והטור דקנין לא מהני ולכך נחית הרב לחלק בין קודם שכבר דן ובין לאחר כך. ואין כאן סתירה. והש"ך השיגו דהא המרדכי הביא ראי' מהך עובדא דבא לפני מהר"ם בא' שאמר נאמן עלי אותו גוי וקנו מידים וכשהרגיש שהיה מטה דבריו ולקח שוחד רצה לחזור בי' ופסק מהר"ם דלא מצי הדר בי' עכ"ל ומזה ראיה לדברי הרי"ף דבקנו מיניה אפי' בתרתי לריעותא לא מצי הדר. עכ"ל והרי הרי"ף מיירי קודם ג"ד וכן מלשון הרגיש משמע דעדיין לא פסק הגוי הדין ובאמת לשון הרגיש אין כאן ראי' אדרבה דוק לאידך גיס' מניין ידע דבריו שבלבו של הגוי אם לא בשמעו הפסק וגם אומר שהרגיש שגוי מטה דין ולא אמר שגוי רוצה להטות דין אלא משמע שעשה פסק בהטיי'. ומ"ש שהמרדכי הביא ראיה מזה לדברי הרי"ף והרי"ף מיירי קודם ג"ד אין כאן קושי' דאם קנין מהני בתרי לריעות' אף קודם ג"ד מהני דאין אחר קנין כלום ואי לא מהני אפילו לאחר ג"ד נמי לא מהני דבזו לא מצינו חילוק בין קודם ג"ד לאחר ג"ד. ולדברי האומרים לא מהני לעולם לא מהני. איברא דהאמת נכון כמ"ש הבדק הבית דהך עובדא היה דהכשירו לגוי להעיד ולא לדון והש"ך השיג עליו דלשון מטה דין לא משמע להעיד ולא ראה רק תשובת מהר"ם במרדכי אבל אילו ראה בתשובת מהר"ם רונטינבורג דפוס קרימצו בכרך קטן סי' רמ"ה שם מבואר להדיא דקבל הגוי לעד ולא לדיין. והביא ג"כ ראיה לדברי הרי"ף ע"ש. לא היה פוצה פה לאלו. ודבריהם אמת בפי רבינו הב"י. אך מ"מ לדינא אעפ"י דאין מדברי מהר"ם ראיה כמ"ש מ"מ אפשר דדעת הרמ"א נכון בסברא דאם כבר פסק הגוי דא"י לחזור. דכל אסורים מבלי לדון לפני גוי הוא שלא לייקר שם ע"ז וא"כ כל האיסור לילך ולדון לפניו ולעשות גוים פלילים אבל אם כבר נעשה איסור ודן לפניו בקיום הפסק של גוי אין כאן איסור דעיקר איסור לעמוד לפניו דהא אפילו דנו כד"ת אסור וא"כ הוא שכבר עשה איסור בשביל זה לא יבטל הקנין במה שכבר עבר איסור ואין בו עכשיו איסור ולא במה דלמפרע עבד איסורא יתבטל הקנין. ואין זה בגדר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני דא"כ הל"ל בגמרא דאיכא בינייהו בין רבא ואביי וצ"ע:

הריני משלם כתב הסמ"ע הא אמר סתם איני נשבע יכול ליישב דבריו ולומר רצוני להפכה והקשה הב"ח הא אמרינן בגמרא איני נשבע פוטרין אותו אעפ"י דלא הזכיר התשלומין ולכך פסק דלא כמהרי"ך. והש"ך כתב בס"ק טו"ב דאין דבריו מובנים דהא בגמרא איירי בשבועה דאוריית' ואינו בכלל היפוך עכ"ל ומשום הא לא אריא דהא הך נשנה בברייתא אמר איני נשבע פוטרין אותו וא"כ קשה מהך ברייתא למר בר אשי דאמר אף בדאורייתא מהפכין איך קתני בברייתא דפוטרין אותו וא"כ יפה הקשה הב"ח. ומ"מ לדינא נראה כהסמ"ע דכיון דבלא"ה רבו החולקים על רש"י וסבירא להו אף באמר הריני משלם להדיא יש בו מהחזרה כ"ז דלא נשבע וא"כ אף דקי"ל כרש"י מ"מ במקום דיכול ליישב דבריו ודאי דיכול המוחזק לומר קים לי וא"צ לשלם בלתי שישבע שכנגדו. וכתב הסמ"ע ומהרש"ל והב"ח ומהר"ם דיש לדקדק מטור דאם אמר הריני נשבע ויצא מב"ד שוב א"י להפכה. והש"ך כתב דאין דקדוק שלהם ברור בטור וכן המנהג בקהלות ישראל להפך אחר כך ואמת אתו דכך ראיתי ג"כ מורים בב"ד שבישראל אבל מ"מ אפשר דקדוקם בטור אמת כי הטור כתב זה לשיטת האומרים דאף דמחוסר מעשה מכל מקום מיקרי ג"ד אבל לפי שיטת הש"ע דבעי באמר לי דור לי בחיי ראשך דוקא נשבע וסבירא ליה קודם שנשבע לא מיקרי ג"ד וא"כ אף באמר הריני נשבע הרי תלוי במעשה וכ"ז שלא נשבע עדיין אינו ג"ד ויכול לחזור ואף להפוך יכול וכמ"ש הב"ח להדיא ע"ש ועכ"פ הדין ומנהגן של ב"ד בישראל נכון:

דזה הוי גמר דין הסמ"ע תמה כמ"ש באורים דה"ל לרמ"א להביא דבכל בבי הנזכרין בסעיף זה בדברי מחבר אם יצא מב"ד דאינו חוזר דהוי ג"ד. ובאמת זה תלוי במ"ש הרא"ש בסנהדרין בהך דנתחייב לו שבועה ואמר לו דור לי בחיי ראשך אי נשבע א"י לחזור דהוי ג"ד אבל קודם שנשבע יכול לחזור וכתב ולפ"ז בהך דב"ב עבדי גנבת כו' צ"ל ונשבע א"י לחזור ולא נשבע. והא דאמר בשבועת הדיינים אי אמר איני נשבע פוטרין אותו פי' ממהרין לפרוע דאע"ג דאמר איני נשבע יכול לחזור בו קודם שפרע ומתוך פי' רש"י דהתם משמע דאחר שיצא מב"ד אין יכול לחזור בו דמה שקבל בפני ב"ד ונפטר מאתם בלי חזרה הוי כג"ד ומסתבר הכי עכ"ל הרא"ש ויש כאן בדברי הרא"ש ב' פירושים אי דלמה דמסיק הרא"ש דהכי מסתבר כרש"י חוזר מכל מה שכתב לעיל ואף בדור לי וכן בהשבע וטול בשיצא מב"ד א"י לחזור אף שלא נשבע והגי' בי"נ נשבע ולא ונשבע וזהו דעת הב"ח ומהר"ם וא"כ הרא"ש סבירא ליה בכל מילי כרש"י ולפי' זה מתישב בטוב מה דהעלה הרא"ש בשבוע' פ' דיינים כרש"י ולא כר"ת וכתב דגרסינן בי"נ נשבע ולא ונשבע וכן משמע ברא"ש בפ' המפקיד ומכח זו תמהו על הב"י דכתב דהרא"ש סבירא ליה כהרמב"ם דהא מסקנת הרא"ש בכל מילי כרש"י והרב הש"ך ביקש ליישב דברי ב"י דהרא"ש גורס ונשבע כגי' הרמב"ם אבל לא סבירא ליה רק כפירש"י ומכל מקום גורס ונשבע דאיירי בעודנו עומד לפני ב"ד ולכך בעינן דוקא דנשבע. ודבריו בלתי מובנים דהא הרא"ש כתב להדיא בפ' הדיינים להיפוך דלפירש"י גורס נשבע דל"ל ונשבע ולא יצא מב"ד ה"ל שם בב"ב לאשמעינן רבותא טפי דביצא מב"ד אפילו קודם שבועה א"י לחזור:
אך זהו לפי מה דמפרשי הם בהרא"ש אבל מה נעשה לשיטת הטור ברמזים שבסנהדרין העתיק ראשון הך דינא דדור לי בחיי ראשך כתב כ"ז שלא נשבע יכול לחזור ולא חילק כלל בין יצא מב"ד ללא יצא מב"ד כלל ואח"כ העתיק דינו דרש"י באמר איני נשבע רק הריני משלם וחילק בין קודם צאתו מבית דין יכול לחזור ולאחר כך א"י לחזור. ומזה מוכח להדיא דסבירא ליה בהך דדור לי אין חילוק בין יצא מב"ד ללא יצא. ובב"מ ברמזים לא העתיק כלל ובשבועות העתיק רק הך דינא דרש"י באומר איני נשבע ויצא מב"ד דא"י לחזור ולא מידי וכן בב"י הזכיר סתם ואדרבה כפי העתקתו הוא ונשבע. וכן בטור גופי' אחר שהביא דעת רש"י ושהסכים עמו הרא"ש כתב אם נתחייב שבועה והפכה אם נשבע שכנגדו א"י לחזור ואם לאו יכול לחזור ולא תלי' כלל ביציאה מב"ד והיינו הך בעבדי גנבת' בי"נ דאמר השבע וטול דלפי' גי' נשבע א"י לחזור לאחר יציאה מב"ד ונשבע ע"כ וכמ"ש הסמ"ע להדיא דלפירש"י כל הנך בבי דחדא מיניהו הוא הך דהיפוך שבועה ביצא מב"ד א"י לחזור ונשבע בע"כ וא"כ נראה ברור דסבירא ליה לטור בדעת אביו דמה דאמר בב"מ ופ' הדיינים נמשך אחר שיטת התו' והעתיק רק לשונם אבל הך דסנהדרין דידי' הוא שהוא הרא"ש הכריע בסברא כדעת רבים מפרשים וכמ"ש הש"ך בס"ק ח"י בשם רמב"ן וראב"ן לחלק דבכה"ג דמחוסר מעשה דעדיין טעון שבועה יכול לחזור בי' אפילו ביוצא מב"ד ולכך גו' ונשבע וכן בב"ב העתיק ונשבע ועיין במע"מ דכתב דנראה כסותר דבריו לפ' הדיינים אבל הטור סבירא ליה דשם לא העתיק רק דברי התו' אבל דעת עצמו הוא להכריע ועוד היה נראה לומר דלפמ"ש הרא"ש בפ' הדיינים אף לפירש"י הגירסא נשבע א"י לחזור בו ולא ואין יכול לחזור בוי"ו וצ"ל דהוי כאילו נכתב וי"ו ופי' נשבע בע"כ דאינו יכול לחזור בו אבל עדיין יש מקום לפרש נשבע פי' אם כבר נשבע א"י לחזור בו ואם לאו יכול לחזור ואין מוכרח לפרש דנשבע בע"כ רק סובל ב' פירושים משא"כ אם גרסינן ונשבע פי' ודאי דוקא דנשבע כבר אבל אם לא נשבע אינו נשבע בע"כ דישנו בחזרה והנה לכאורה להך גי' ונשבע יש להקשות מה פריך הגמרא מה קמ"ל תנינא נאמן עלי אבא וכו' וקשה דלמא הא קמ"ל דוקא ונשבע אבל קודם שנשבע אפי' שיצא מב"ד דהוי ג"ד חוזר. וצ"ל דזה פשיטא ליה לגמרא דבשבועה לית ג"ד בלא נשבע דמה ג"ד יש במה דהוא פסק אנפשי' בלי חיוב ב"ד כלל ואין כאן צורך כלל להודיענו אך לרש"י דס"ל אפי' בשבועה כשאומר איני נשבע הוי ג"ד וצ"ל דשם לא הוי ג"ד משום דמחוסר מעשה כגון דא צריך להודיע דיש הבדל הזה. וא"כ מה פריך הגמרא ולכך ס"ל להרא"ש דגרס' נשבע וא"כ אף דבאמת יש לחלק בין מחוסר מעשה לאינו מחוסר מעשה מ"מ במילתא דר' אבא אין כאן הכרע כמ"ש די"ל כך או כך וא"כ ל"ל דהא קמ"ל דהא עיקר כוונתו בלתי מבואר. וא"כ ס"ל לרא"ש דהגיר' היא נשבע אבל מ"מ באמת המכוון הוא שאם נשבע הואיל ומחוסר מעשה ולכך העתיק בפ' י"נ ונשבע דבאמת הפי' כך והא לא קשיא מנליה לרא"ש לחלק בין מחוסר מעשה כיון דמהך גי' דב"ב אין ראיה. דהמעיין בהרא"ש סנהדרין יליף ליה הרא"ש מסברא ולא מכח ראיה. ונראה דנמשך אחרי שיטתו דבתרתי לריעותא בעי קנין אפילו אחר ג"ד והטעם כמ"ש הרמב"ן דגזים וא"כ אף בדור לי בחיי ראשך הוי גוזמא דהא זהו אינו שבועה כלל כמ"ש הנ"י וכ"כ שם הרמב"ן בחיי הקרן דהיינו בחיי ראשך. ומכ"ש גבי עבדי גנבת' בב"ב דהוי גוזמא כמ"ש הרמב"ן ועכצ"ל דוקא נשבע דאז לא שייך גזים כיון דהניחו לישבע (איברא דיש לדקדק מנ"ל לטור בהיפוך שבועה דלמא דוקא בהנך דגזים אבל בהיפוך מה גזים שייך) ויהיה איך שיהיה ברור דעת הטור כי הרא"ש חילק בין מחוסר מעשה לאינו מחוסר מעשה כלל וכן דעת הב"י ולכך יפה כתב כי דעת הרא"ש כרמב"ם דבעינן דוקא ונשבע וכן הבין הרמ"א ולכך לא כתב וי"ח על כל הנך בבי הנזכרים במחבר כי בזו במחוסר מעשה הרא"ש מודה. וכ"נ מדברי הש"ך בכוונת רמ"א. ומיהו לדינא נראה עיקר כמ"ש הב"ח דבקיבל עליו בב"ד ויצא משם הוי גמר דין כמ"ש ממש רוב מחברים והנ"י כתב דכן דעת הרי"ף נשבע וא"י לחזור ואולם מהר"ם לובלין תמה בכל נוסח' הרי"ף הגי' ונשבע. ולא עיין במלחמות ה' כי העיד הרמב"ן כי מתחילה כתב הרי"ף ונשבע כגי' שלפנינו וכך עלתה במחשבה תחילה לפניו אבל אחר כך העיד הרמב"ן כי סרט בידיו הקדושים למוחקו במקום ונשבע נשבע. ולכך כתב הנ"י כי דעת הרי"ף נשבע כי קריצת אצבעתים הטהורים מעשה. וא"כ לא מצינו ממש פוסקים מפורסמים החולקים כי אם הרמב"ם והסמ"ג והם לשיטתם אזלי דסבירא להו בכל פס"ד אין נ"מ בגמר דין וכל כמה דלא עבדי מעשה והוציאו ממון בפסקם יכול לחזור ולשיטתם מכ"ש בשבועה כ"כ דלא נשבע אבל לפי דלא קי"ל כוותם בזה אף בזה יש לומר משיצא מב"ד א"י לחזור ואחרי רבים ברוב פוסקים להטות:

מי שקבל וכו' עיין תומים שהבאתי דעת הש"ך להכריע כהגהת הרא"ש דמיירי הכל בקבל בפני ב"ד ואז לאחר ג"ד א"י לחזור. אבל בקיבל שלא בפני ב"ד אפי' לאחר גמר דין יכול לחזור אם לא שאמר לו דור לי וכו' ונשבע ע"פ הואיל ועל פיו עשה מעשה אפילו חוץ לב"ד א"י לחזור. אבל אין כן דעתי כי אם כסתימת הפוסקים דאין חילוק ואפי' לדעת הגהת הרא"ש נר' דוקא בעדים אבל בדיינים נראה דמודה:

אבל אם השליש בידו מעות וכו' פי' דהיה חייב והשליש המעות ביד דיין ולא ימסרו לחבירו עד שיציית דין כראוי ודן הדיין ההוא שהושלש המעות בידו והוא קרוב ופסק הריב"ש הואיל ולא קבלוהו עליה בהדיא במסירת המעות לידו לא מקרי קבלה ודינו בטל:

קבל א' מפסולים מחמת עבירה דהוא פסול לכל עולם. ומכ"ש קרוב דהוא כשר לכל עולם זולת לקרוביו סמ"ע. וכן פסולי בעבירה הם בחשש שישקרו להעיד ומכ"ש קרובים דודאי האמת אתם ולא משקרו רק גזירת המלך ופשיטא דמהני בהו קבלה:

בדיין אחד כו' כתב הסמ"ע ס"ק ה' דכתב הרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ו דאם יעמיד ב"ד אחר הרי הוא דן עפ"י הטענות וההודאות שנאמרו בפני ראשון עכ"ל ודבריו בלתי מובנים דבממ"נ אם אותו הדיין גמר הדין א"כ ב"ד אחר לחזור ולדון מה טיבו. הא כבר נגמר הדין ואין כאן חזרה. וב"ד בתר ב"ד מה טיבו. ואם עדיין לא גמר הדין כי נטרף השעה וכדומה וצריך לישב ב"ד אחר אף הטענות ותביעות וההודאות בפניו כלא נחשב דכל כמה דלא נגמר הדין יכול לחזור בו וא"כ אין לו דין דיין וכל ההודאות וטענות כמאן דליתא והרשב"א מיירי בקבל דיין בקנין דא"י לחזור אפילו קודם ג"ד. ובזה כתב דאם לא הספיק הדיין ההוא שקבלו בקנין לגמור הדין והעמידו ב"ד אחר מ"מ כל הטענות וההודאות שנאמרו בפני ראשון קיימין דהרי א"י לחזור בו והוי הודאה בפני ב"ד וא"ש וע"ש. ותראה להדיא כמ"ש ודברי הסמ"ע כאן אין מקומן:

אבל אם קבלו בתרי כו' כתב הסמ"ע בקבל דיין אחד כשר במקום שלשה לא הוי כתרתי לריעותא דתרתי לריעותא הכוונה פסול משני צדדים ושמות קרוב ודיין אחד אבל אחד בשלשה הוא רק פסול אחד דצריך להיות שלשה זהו לא מקרי תרתי לריעות' והש"ך בס"ק ב' חולק עליו ועיין בתומים מ"ש דיש לסמ"ע ראיה ממקום אחר ע"ש וגם העליתי אם קבל שלשה קרובים לדיינים דלא הוי תרתי לריעותא דפסול קורבא שם חד הוא ע"ש:

וכן הסכמת רוב הפוסקים והש"ך בס"ק ג' כתב דגדולי מחברים הרמב"ן וריב"ש ובעל עיטור וכן כתב בשם רבינו אפרים דסוברים כדיעה ראשונה וא"כ הוי ספיקא דדינא ועיין לקמן בקונטרס התפיסות אי מצי לטעון קי' לי בכה"ג כיון דגדולי מחברים ס"ל כן אף דרוב לא ס"ל כן ואם הכשיר אשה קרובה לעד א' נראה דהוי ג"כ תרתי לריעותא דפסול של אשה לא כפסול של קרוב דזה כשר לכ"ע וזו פסולה ופשוט:

אבל אם קנו מידו וכו' כתב הש"ך בס"ק ד' דהנ"י כתב אע"פ שנראה כקנין דברים מ"מ אשכחן גבי דינא דב"מ ומשכנת' וכו' דקנין מחזיק הדברים אבל בראב"ן משמע שצריך לעשות קנין שיעשה מה שידין הפסול או יעיד עכ"ל ולא ידעתי למה העלים עין דמרדכי בפ"ק דסנהדרין גבי פשרה צריך קנין כתב להדיא דצריך להקנות החפץ דאל"כ הוי קנין דברים והביאו לעיל בסי' י"ב ס"ו הרמ"א בהגהה. ומ"ש קנין גבי פשרה או להעיד או לדון הפסול וכ"כ בגליון הרי"ף דפוס קראקא מהר"ם טיקטין דהמרדכי חולק אנ"י והכי קי"ל: וכתב הכה"ג דאם קבל קנין ולא ידע דהיה קרוב ואחר כך נודע לו פשיטא דקנין בטל דהוי קנין בטעות ואפילו קבל בשבועה דהכל בטעות ופשוט:

ולעיל סימן י"ב כו' כתב הסמ"ע דהיינו כשאומר פלוני אתה זכאי ופלוני אתה חייב מכל שכן כשאומרים צא תן לו כו' אבל חייב אתה לו זהו אינו גמר דין דהוי כמסתפק בלשון וזהו דעת נ"י לדעתו והש"ך כתב דאין כן דעת התו' ויתר פוסקים ועמ"ש בתומים:

ולענין עדות כו' עיין בתומים שכתבתי בראובן שתבעו לשמעון לפרוע לו ושמעון משיב פרעתי לאשתך ותהא אשתך נאמנת עלי אם תאמר שלא פרעתי לה והיא אומרת דלא פרע לה דעת הראב"ן דיכול לחזור וכתבתי בתומים די"ל דדין זה לכ"ע ולית בי' חולק ע"ש:

נגמר הדין כו' וכתב הרא"ש בתשובה דא"י לחזור אעפ"י שנתרצו שניהם והקשה הב"י אם שניהם רוצים מי מוחה על ידם ופי' הב"ד מוחה מפני כבוד הדיין ועיין תומים שכתבתי פי' הסמ"ע והש"ך ומה שנ"ל בזה נכון:

והוא שלא נודע שטעו. ואין להקשות הא דמחלקינן בחזרה לקודם ג"ד ולאחר ג"ד מה נ"מ בממ"נ אם טעו הא לעולם יכולים לחזור ואי לא טעו מהיכי תיתי יחזרו אפי' קודם ג"ד דמ"ש הם או ב"ד אחר הא לא טעו בדין וכתורה פסקו. תי' המרדכי דאם חוזר א"כ הב"ד כמאן דליתא א"כ יכול לחזור ולטעון טענה אחרת דטענה ראשונה הוי כטוען חוץ לב"ד. וכן ליתן לו זמן חדש כי זמן ראשון הוי הכל חוץ לב"ד מרדכי וסמ"ע. ויש עוד נ"מ דאם לא נודע שטעו וא"כ א"א חוזר קודם ג"ד א"י לטעון לב"ד הגדול איזול קודם שאשלם רק מחויב לשלם תחילה אבל אם חוזר קודם אינו משלם עד שיפסקו ב"ד אחר אם כדין הוא וכן אם פסקו בשודא דדיינא נמי נ"מ דב"ד אחר יש להם אומדן דעת אחר וכן טובא. ומרדכי איזה מיניהו נקט. ואם קבלו אותן לדין והם עשו פשרה הוי כמו שטעו ויכול לחזור אפילו לאחר ג"ד וצ"ל אפי' קנו מיני' דאי לא קנו מיני' מה אריא דקבלו לדין ועשו פשרה אפי' קבל לפשרה הא קיי"ל פשרה צריך קנין ובלי קנין לעולם חוזר. אלא דאיירי בקנין ומ"מ אדעת' דפשרה לא קנו מיני':

דכל מה שאדם מקבל לפני ראשי עיר כו' וא"צ כל ראשי עיר אלא ג' מהם סגי דלענין זה ז' טובי עיר לאו דוקא כן הוא בהגהת מרדכי אחרונים דב"מ ועיין ש"ך:

שלא יוכל לחזור וא"צ קנין וכן אם טעו וה"ה אם עשו פשרה במקום דה"ל לדון ד"ת סמ"ע וש"ך:

ישבע אם הדיין קרוב או פסול אין כאן שבועה להכחיש העד דהדיין קרוב ואין נשבע רק היסת אבל אם קבל לדיין אחד כשר והוא מכחישו דעת הסמ"ע דמ"מ אין כאן ש"ד להכחיש העד דהא אינו כפירת ממון דכל הכחשה רק אם קבלו לדון והש"ך השיגי דאם כן אף היסת לא ישבע אלא ודאי דמיקרי ממון דהרי אומר שכך פסק עליו חיוב ממונא ואם יחזור לא יתחייב בכך דיחזור מהודא' וטענתו ולכן פסק בדיין א' הכשר באמת מחויב לישבע שבועה דאורייתא להכחיש העד ואם שנים הם דיינים לכ"ע הם נאמנים שקבלו לדיינים ואין הבע"ד יכולים לחזור ועיין מש"ל סי' י"ב בדברי מהר"א ששון בתומים שם:

רבים כו' דלא גמירי כו' נראה היינו בעיר שאין בה לומדי תורה והמחו הם עליהם כדי שלא ילכו בערכאות וכמ"ש הרשב"א בתשובה והובא לעיל ריש סי' ח'. אבל במקום שיש בעלי תורה ומדע בעיר הראוי' לדון העם חס ושלום למנות דיינים חסירי מדע וכאילו נוטע אשירה אצל מזבח ה' והעושה כן ראוי לנזיפה ונידוי כי פוגע בכבוד התורה ומעקל הדין ופשיטא דאפילו יחיד יכול למחות וברור ופשוט:

אבל אם כבר דן כו' עיין חומים שכתבתי דאע"פ שמה שחשב הרמ"א בזה ליישב דלא יהיו דברי מרדכי סותרים לדברי בע"ת וטור אינו מהצורך ואין לו ראי' מ"מ אפשר בלא"ה הדין מסתבר וצ"ע. ועיין מ"ש לקמן בסי' כ"ו:

עד שיגמר הדין כו' פירוש עד שישבע דהוא דעת הרמב"ם דאינו קרוי בשבועה ג"ד עד שישבע:

וה"ה למי שנתחייב שבועת היסת כו' דרישא מיירי שנתחייב שבועת תורה ובי' לא שייך היפוך דש"ד לא מהפכין משא"כ בהיסת מהפכין:

אלא הריני משלם כו' דוקא דאמר הריני משלם אבל אמר סתם איני רוצה לישבע יכול לפרש דבריו אני אין רצוני לישבע אבל רצוני להפכה על שכנגדו והב"ח חולק ועיין תומים שי"ל כסמ"ע: ואם יצא מב"ד שהיה פוסקים לו שבועה ושתק. אין שתיקה זו כהודאה ויכול אח"כ להפכה על כנגדו טור. ואם אמר לפני ב"ד אני נשבע ויצא מב"ד שוב א"י להפכה כן דקדקו הסמ"ע והב"ח מדברי הטור. והש"ך חולק וכתב דלא נהגו כן בב"ד בישראל ועיין תומים מ"ש ולדינא הנכון כש"ך וכן עמא דבר:

משיצא חוץ מב"ד כו' זהו דעת רש"י ולשיטתו אף בהך דלעיל במ"ש המחבר שאמר לחבירו להיות נשבע ונוטל א"צ להיות נשבע רק כשיצא מב"ד א"י לחזור. והרמ"א לא כתב בלשון וי"א אף דבדברי המחבר נזכר דוקא ונשבע משום די"ל דמיירי הכל בלא יצא מב"ד משום הכי בעינן ונשבע. אבל ביצא מב"ד אף המחבר מודה דא"י לחזור דהוי ג"ד ומ"מ יש לדקדק על לשון רמ"א דה"ל למכתב להדיא הך דינא דאם יצא דא"י לחזור אכל הדינים הנזכרים בסעיף זה אף שרש"י כתבו אהך דינא במי שאמר הריני משלם דמ"ש וכולם חד דינא אי' להו ולא ה ל לרמ"א לכותבו אהך דינא לחוד באמר הריני משלם סמ"ע והש"ך תי' קושיא זו ועיין בתומים שהארכתי ולדינא בכל הנך בבי משיצא חוץ מב"ד א"י לחזור:

א"י לחזור וכתב הסמ"ע בשם נ"י והר"ן ה"ה דאם לא יצא מב"ד רק עסוקים בענין אחר ולא באותו ענין כלל הוי ג"כ גמר דין וא"י לחזור כמו דיצא מב"ד:

דזה הוי גמר דין כו' אין להקשות באומר לחבירו השבע וטול הלא זה הוי כמכשיר קרוב לשני עדות דה"ל תרתי לריעות'. ולמה לא יהיה יוכל לחזור בו וקושיא זו הקשה הרמב"ן בחדושיו לב"ב אבל מדברי הנ"י נראה הואיל ולא הימניה להדיא רק ע"י שבועה לא חשיב כתרתי לריעות'. ומזה נלמוד דאם מאמין קרוב כבי תרי דהיינו אם ישבע על כך לא הוי כתרתי לריעות' ולכ"ע בג"ד א"י לחזור:

לא יכול לחזור בו פי' אע"ג דהוא הפכה אדעתא דישבע גם הוא בנק"ח וא"כ הוא שנשבע בלי נק"ח צריך לחזור ולישבע בנק"ח מ"מ כיון שכבר נשבע מועיל על כל פנים שבועתו שאין הלה יוכל לחזור. בו מהיפוכו אבל באמת צריך הוא לחזור ולישבע. כן הוא דעת ב"י. והש"ך השיג דכיון דאין שבועה זו מועיל לו ליטול מחבירו עד שיחזור וישבע א"כ שבועה זו שכבר נשבע אינו מעלה ומוריד ויכול לחזור בו ויפה דיבר. אם לא שנאמר שרבינו ב"י צידד כיון דבלא"ה רוב דעת מחברים אפילו עדיין לא נשבע כיון שקיבל עליו בב"ד א"י לחזור ואם כן בנדון זו שכבר נשבע אם נימא דיכול לחזור יהיה הנתבע עכ"פ צריך לישבע ויהיה בממ"נ אחד בא לידי שבועת שוא ובאופן זה במקום שיש חלול השם ושבועת שוא בחד צד יש לסמוך אמחברים הנ"ל דסבירא להו דבקיבל על עצמו בב"ד א"י לחזור וישבע התובע שנית בנק"ח ודוחק:

(סעיף א') ואם כופר. נ"ב עי' בסמ"ע שכ' שאין שייכות כאן שבועה. והש"ך השיג עליו יעו"ש. מיהו לפמ"ש הש"ך שם בתחל' בתירוץ אחד דלכך ל"מ חזרה דלא נודע ודאי שטעו א"כ לפי"ז א"ש דשבועה אין שייך כאן. דממ"נ אם לא טעה הרי אין כאן נ"מ לענין ממון ול"ש שבועה. ואם טעה הרי ראוי שיתבטל דינו בלא"ה וא"כ אין נ"מ בזה שקבלן ולכך אין כאן שבועה וא"ש ודו"ק:

מי שקבל עליו כו' כתב הגה"ה אשר"י פ' זה בורר וז"ל כול' מתני' מיירי שקבל עליו אבא ואביך ודור לי בחיי ראשך וגם קבל עליו קרוב או פסול היינו כשקבל עליו בב"ד דאי חוץ לב"ד ולא קנו מיניה אפילו לאחר גמר דין חוזר לכ"ע מא"ז עכ"ל. אבל הנ"י פ' יש נוחלין כתב דמיירי שלא קבל בפני ב"ד אבל קבל בפני ב"ד קרוב או פסול אפי' קודם גמר דין א"י לחזור וכן בדור לי בחיי ראשך כשקבל שלא בפני ב"ד ונשבע זה כמו שא"ל א"י לחזור בו אבל א"ל כן בפני ב"ד. מיד כשקבל הלה לישבע ה"ל כאילו ציוו לו ב"ד כן עכ"ד וע"ש ובב"י כתב על דברי הגהת אשר"י וז"ל אבל רבי' ירוחם כ' שאפי' אמר כן חוץ לב"ד אינו יכול לחזור מאחר שנשבע וכ"כ נ"י בפרק יש נוחלין בשם האחרונים ומעשה באחד כו' ופסקתי כו' כדברי רבינו ירוחם ונמוקי יוסף עכ"ל ומביאו ד"מ ולפענ"ד עיקר כהג"ה אשר"י וכמו שאבאר וגם נראה דר' ורוחם מודה לדינא להג"ה אשר"י ולא כתב בנתיב ג' ח"ג כן רק גבי שבועה והיינו מטעם דכיון שעש' זה מעשה על פיו ונשבע וכן מדויק שם בל' ר' ירוחם ע"ש אבל בנאמן עלי אבא ואביך כתב ר' ירוחם גופי' להדיא בסוף נתיב א' דאם לא היה בפני ב"ד יכול לחזור בו אף לאחר גמר דין כ"ז שלא קנו מידו ומ"ש הגהת אשר"י גם בדור לי בחיי ראשך דחוץ לב"ד יכול לחזור בו י"ל דהגהת אשר"י ס"ל דגמר דין דדור לי בחיי ראשך הוה כשקבל עליו לישבע וכמ"ש הנ"י שם או כמ"ש ר' ירוחם בנתיב ג' שם כשאמרו לו בית דין השבע כמו שאמרת הוי גמר דין ובהא כתב ר' ירוחם שם להדיא דאם אמר כן חוץ לב"ד יכול לחזור אבל כשנשבע זה על פיו מודה הגהות אשר"י לר' ירוחם וכן כתב הב"י שם בשם האחרונים להדיא דגמר דין דשבועה היינו כשקבל עליו לישבע וכשא"ל כן בפני ב"ד מיר שקבל עליו לא יוכל לחזור בו אבל חוץ לב"ד יכול לחזור בו ואם נשבע מאחר שנשבע על פיו א"י לחזור בו אפילו אמר כן חוץ לב"ד ע"ש נמצא רבי' ירוחם והגהות אשר"י לא פליגי אהדדי ואדרבא שניהם לדבר א' נתכוונו ודלא כב"י וד"מ. וגם הנ"י נראה שמודה בדין שבועה להגהות אשר"י ולא פליג עליה רק בדין קבל עליו קרוב או פסול ודלא כנראה מב"י וד"מ דפליג הנ"י אהגהות אשר"י גם בדין שבועה ודו"ק:

ולענין דינא לפי מ"ש לענין שבועה בא"ל כן חוץ לבית דין אין כאן מחלוקת בין הגהות אשר"י ונ"י ור' ירוחם כלל רק לענין קבל קרוב או פסול נראה לדינא עיקר כהגהות אשר"י דלא מהני רק כשקבל בב"ד אבל חוץ לב"ד אפילו לאחר גמר דין יכול לחזור מאחר שבארתי שאדרב' ר' ירוחם ס"ל בהא כהגהות אשר"י ועוד שלפענ"ד מוכח כן בירושלמי דהכי איתא בירושלמי פ' זה בורר נאמן עלי אבא כו' אמר לו נאמן עלי אביך קבל עליו בפני שנים יכול הוא לחזור בו בפני ג' אין יכול לחזור בו (ובנ"י ספ"ק דמציעא הביא הירושלמי הזה בקצרה ופירשו בשם הרשב"א והר"ן דמשהתחילו לטעון בפניהם הוי קבלה ומביאו ב"י לעיל ריש סי' י"ג ע "ש) שמואל אמר בשלא נטל מזה ונתן לזה אבל נטל מזה ונתן לזה אינו יכול לחזור בו רבי יוחנן וריש לקיש אמרו אפילו נטל מזה ונתן לזה יכול הוא לחזור בו ע"כ בירושלמי הרי דאף לשמואל כל שלא נטל מזה ונתן לזה יכול לחזור בו כשקבל בפני שנים אף שכבר גמר הדין ועוד דהא קי"ל כר' יוחנן ור"ל לגבי שמואל ולדידהו אפי' נטל מזה ונתן לזה שהוציא ממון יכול לחזור בו כשקבל בפני שנים ואין לך גמר דין גדול מזה וכ"ש אחר גמר דין כשלא הוציא ממון עדיין. וא"כ ה"ה בפני ג' חוץ לבית דין כשנים בב"ד דמי דכל חוץ לבית דין שלא במקום הקבוע בישיבת הדיינים אפילו הם ג' לא מיקרי בית דין וכדלקמן סימן ל"ט סעיף ז'. ועוד דהא שמואל ס"ל שנים שדנו דיניהם דין ואפ"ה ס"ל כאן דכל שלא הוציא מזה לזה לא מיקרי קבלה א"כ כל שכן חוץ לב"ד:

דאיכא תרתי לריעותא כו' כתב הסמ"ע וז"ל נראה דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' לא מיקרי תרתי לריעותא וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' שאח"ז וכן מוכח מתשובת הרא"ש כלל נ"ו דין ח' והביאו ד"מ סי' זה ס"ג (וב"י מחו' ו') עכ"ל ואין נ"ל כן וכן מוכח ממ"ש הרא"ש פ' ז"ב והטור וראב"ן דף קי"ב ע"א וז"ל והא דמהני קבלת פסול דוק' שקבלו במקו' א' דליכא אלא חדא לריעותא וה"ה נמי אם קבל כשר א' במקו' שנים כו' ולא כתבו במקום שלשה משמע דוקא שנים (וכן הוא להדיא בעיר שושן דאם קבל פסול כב' וכן אם קבלו (כשר) כג' הוי תרתי לריעותא ע"ש) והטור שבסימן שאחר זה י"ל דמיירי בקנו מידו ותשו' הרא"ש י"ל דמיירי בקבלו מומחה שהוא קרוב או פסול דבכה"ג לא הוי רק חדא לריעותא וכמ"ש בתשו' מהר"ם מינץ ס"ס צ"ד ע"ש. עוד י"ל דקבלו כב' והי' דיין אחר עמו וכן משמע בב"י ע"ש א"נ בתשובות הרא"ש מיירי נמי שקנו מידו ונגמר הדין דנקט היינו משום דאם לא נגמר הדין יכולים לחזור אע"פ שקנו מידו כששניהם מתרצים לפי מה שפירשתי לקמן ס"ק ח' דמיירי שחב לאחרים בחזרה זו א"כ כל זמן שלא נגמר הדין לא שייך לו' שחב לאחרים דדילמא לא יחייבנו הדיין ודו"ק:

וכן הסכמת רוב הפוסקים ומ"מ צ"ע לדינא כיון דהרמב"ן והריב"ש מסכימי' לסברא הראשונה וכן מוכח לכאורה בש"ס פ' יש נוחלין וכמ"ש בחידושי הרמב"ן שם ע"ש וגם בבעל העיטור דף נ"ג ע"ב כ' שרבינו אפרים כ' על הרי"ף דפוסל תרתי לריעותא דצריכה עיונא דההיא דרב דימי לר' מאיר הוא ע"ש והיינו כפירש"י וכן בעיר שושן השמיט שכן הסכמת רוב הפוסקי' משמע מדבריו דהוי ספיקא דדינא וע' בתשובת מהר"מ מינץ סי' צ"ד:

אם קנו מידו על זה כו' כ' הנ"י פ' ז"ב וז"ל ואע"ג דמחזי כקנין דברי' אפ"ה אשכחן בקנין שמחזק הדברי' כדאמרי' גבי דינא דבר מצרא וגבי משכנתא באתרא דלא מסלקי עכ"ל וכן משמע מפרש"י שם שכ' אם קנו מידו שלא לחזור כו'. אבל ראב"ן פ' שבועת הדייני' דף קט"ו ע"ד כ' דאם קנו מידו שלא לחזור הוי קנין דברי' ולא מהני רק כשקנו מידו לעשות כאשר ידין או יעיד ע"ש וע"ל סי' קנ"ז סעיף ב' ומ"ש שם:

ולעיל כו' נתבאר איזה מיקרי גמר דין כ' הסמ"ע דהיינו כשאומר פלוני אתה זכאי ופ' אתה חייב וכ"ש כשאומרי' לו צא תן לו דהוה מילתא דפסיקא שחייבוהו לו משא"כ כשאומרי' חייב אתה ליתן לו דנראה כמסתפקי' עדיין אבל כשאומרי' פלוני זכאי ופ' חייב אין נראה מלשונם דמסתפקי' בדבר עכ"ל ולא נהירא כלל לחלק בין חייב אתה ליתן לו ובין כשאומרי' פ' זכאי ופ' חייב גם נראה דלעיל סי' י"ב איש פלוני זכאי איש פלוני חייב לאו דוקא תרווייהו אלא ה"ק אם אמר איש פלוני אתה זכאי או איש פלוני אתה חייב הוי גמר דין וכ"כ הטור כאן להדיא דאם אמר איש פלוני אתה חייב הוי גמר דין ולא הזכיר איש פלוני זכאי. וכן מוכח להדיא בתוספות ובנמוקי יוסף פ' מרובה בש"ס ריש דף ס"ט ופ' שנים אוחזין ריש (בבא מציעא דף י"ז) דאין חילוק בין חייב אתה ליתן לו ובין איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב שהקשו שם אמאי דאמרי' דחייב אתה ליתן לו לא הוי גמר דין עד שיאמר צא תן לו דהא אמרינן בפ"ק דסנהדרין דכשאמרו איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב אסור לבצוע ותרצו דשאני פשרה הואיל וזכותו ידוע במקצת אסור לבצוע ע"כ דבריהם וכן מוכח להדיא מדברי הסמ"ג שאביא לקמן דאין חילוק בזה וכן משמע להדיא בדרכי משה שכתב על דברי הטור וז"ל ובנ"י פ' מרובה דאף הרמב"ם לא נקט הוציא דוקא אלא ה"ה צא תן לו אבל חייב אתה ליתן לו לא הוי גמר דין והמרדכי כתב ר"פ זה בורר דאם אמרו פלוני חייב שבועה מיקרי גמר דין וזה וכדעת הטור עכ"ל ד"מ הרי כל זה נרחה מבואר דלא כהסמ"ע. ולענין דינא פסק בבית חדש דלא הוי גמר דין עד שאמרו צא תן לו (וכדלקמן סי' ע"ט סי"ג) וכדעת התוס' ונימוקי יוסף ולא כמ"ש הר"ב וכן נלפע"ד עיקר לדינא משום דבלאו הכי נלפע"ד דיש לפרש הא דאמרי' בש"ס פרק קמא דסנהדרין ופוסקי' לעיל סי' י"ב דחיש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב הוי גמר דין הוא לאו דוקא דאין הכוונה רק דלא תימא דעד שלא יעשו מעשה לא הוי ג"ד קמ"ל דמיד שחתכו הדין הוי ג"ד ואה"נ דהיינו כשאמר צא תן לו וא"כ גם דברי הטור והמחבר יש נפרש כן וכן מוכח בסמ"ג שכתב בעשין ק"ה דף קפ"ט סוף ע"ב וז"ל בד"א קודם גמר דין אבל נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע היכי דמי גמר דין איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב ואמרי' משמיה דרב נחמן בפ"ק דב"מ שאין זה גמר דין עד שיאמר צא תן לו עכ"ל וכן מצאתי ברבינו אב"ן פרק ז"ב דף קי"ב ע"א וז"ל לאחר ג"ד מחלוקת והלכה כדברי חכמי' וגמר דין דחיוב ממון משאמרו לו ב"ד צא תן לו ע"כ וכ"כ עוד ר' אב"ן בפ' שבועות הדייני' דף קט"ו ע"ג וע"ש וגם בלא"ה הא דעת הרמב"ם וסמ"ג דלא הוי ג"ד עד שהוציא ממון וכמ"ש לקמן הלכך נראה לדינא כמ"ש דלא הוי ג"ד עד שאמרו לו ב"ד צא תן לו או שגמרו הב"ד הדין וינא מב"ד וכן עיקר:

נתבאר איזה מיקרי גמר דין כלומר ולאפוקי ממ"ש הטור בשם הרמב"ם (וכן הוא בסמ"ג דף קפ"ז ע"ג) נגמר הדין והוציא ממון כו' כתב הטור דיראה מדבריו שיוכל לחזור בו כל זמן שלא הוציא ממון ונראה אפילו לא הוציא ממון רק שאמר פלוני חייב נקרא גמר דין וא"י לחזור בו עכ"ל והנ"י כתב דגם הרמב"ם לאו דוקח נקט הוציא וכ"כ ב"י וב"ח ובספר לחם משנה כתב דהרמב"ם דוקא נקט הוציא ויצא לו כן ממה שאמרו בירושלמי פ' ז"ב קבל עליו בפני ב' יכול לחזור בו שמואל אמר בשלא נטל מזה ונתן לזה אבל נטל מזה ונתן לזה א"י לחזור בו ע"כ משמע מדברי שמואל דמה שאמרו בפני שנים (אינו) יכול לחזור בו בשלא נטל מזה דהוה לפני גמר דין אבל כשנטל מזה דהוא אחר ג"ד א"י לחזור בו שמעינן מהא דגמר דין דהכא הוא שהוציא ממון כדברי הרמב"ם ואע"ג דר' יוחנן ור"ל פליגי שם עליה ואמרי דאפי' כשנטל כו' יכול לחזור בו לא חש להו הרמב"ם דהא בש"ס דייק שאמרו להפך דר"ל גופיה אמר דלאחר ג"ד כ"ע לא פליגי דאינו יכול לחזור בו ור' יוחנן גופיה אמר דלרבנן לאחר ג"ד א"י לחזור וכיון דש"ס דילן פליג עליה דירושלמי בסברת ר"י ור"ל ראוי לפסוק כש"ס דילן אבל בהך פי' דגמר דין דר"ל הוצאות ממון דלא פירש גמרא דידן אפשר דיודה לדברי הירושלמי ואין ספק דש"ס דידן מוציא מידי ודאי הירושלמי ומפני כן פסק הרמב"ם כן עכ"ל ובאמת לשון הרמב"ם וסמ"ג שכתבו נגמר הדין והוציא ממון בדין זה הפסול או בעדותו כו' משמע דדוקא נקטו הוציא וכהבנת הטור ורמ"ך ולח"מ בדבריהם וכן נראה בתשובות מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ור"ץ בדעת הרמב"ם וסמ"ג ודלא כנ"י וב"י וב"ח בדעת הרמב"ם וגם נראה בזה כהלחם משנה שהרמב"ם הוציא כן מהירושלמי הנ"ל אך מהשדחק הלח"מ דש"ס דילן פליג אירושלמי בחנם דחק אלא הרמב"ם מפרש דשמואל קאמר בשנטל מזה דהיינו לאחר גמר דין א"י לחזור אף כשקובל בפני שנים ור"י ור"ל ס"ל דאף שנטל מזה דהיינו אף לאחר גמר דין יכול לחזור כשקבל בפני שנים וש"ס דילן דס"ל לר"י ור"ל לאחר ג"ד א"י לחזור היינו כשקבל בפני ג' והא דקאמר בירושלמי אפי' נטל כו' ה"ק בקבל בפני שנים אין חילוק אלא אפי' נטל והא דמפליגינן בין ב' לג' היינו בנטל. ומעתה לא פליגי הש"ס דילן והירושלמי כלל כן נראה דעת הרמב"ם ואחריו נמשך הסמ"ג: אך לענין דינא נראה כרוב הפוסקים שהבאתי לעיל ס"ק ה' דלאחר שנפסק הדין קודם שהוציא הוי גמר דין וכן משמע בתשו' מהר"מ מינץ סי' צ"ד והכי משמע לישנא דגמר דין בכל הש"ס. ונראה ליישב הירושלמי לדעתם דהירושלמי מחדש דין אחר דשמואל אמר דבשנטל מזה כו' הואיל והוא עדיף טפי מגמר דין שנעשה כבר מעשה אפי' קבל עליו בפני ב' א"י לחזור ור' יוחנן אמר דלא איכפת בנטל מזה אלא אפי' נטל מזה כו' יכול לחזור בקבל עליו בפני ב' ואין חילוק בין נטל כלל אלא הכל תלוי בקבל עליו בפני ג' דאז לאחר ג"ד א"י לחזור בו אפילו לא נטל וכש"ס דילן כן נ"ל לדעת רוב הפוסקים ועיקר וכן דעת ר"י קורקס בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ור"ן ודלא כהמבי"ט שם ע"ש:

ולענין עדות מיד שהעידו כו' זה נמשך ג"כ לסברת רוב הפוסקים. אבל הרמב"ם וסמ"ג ס"ל דלא הוי ג"ד עד שהוציא ממון בעדותו וכמ"ש בסמוך ס"ק ו' ולענין דינא כבר כתבתי שהעיקר כרוב הפוסקים:

נגמר הדין כו' ל' הרא"ש בתשובה נגמר הדין אע"פ ששניהם רוצים א"י לחזור והב"י וב"ח דחקו בפירושו דהיינו משום כבוד הדיין ובד"מ כתב דאין הטעם משום כבוד הדיין אלא דלשון חזרה לא שייך כיון שכבר נפסק הדין אלא אם רוצים לבטל הדין צריך שימחלו זה לזה במחילה גמורה ואז לא שייך כבוד הדיין ויכול לעשותו עכ"ל בתוספת ביאור קצת ומביאו הסמ"ע וכה"ג פי' בתשובת מהר"א ן' חיים סי' קכ"א ע"ש וע"ל סי' רמ"א ורמ"ג ולי נראה דהרא"ש מיירי היכא שחב לאחרים בחזרתם וכדלקמן סי' מ"ז ע"ש ודוק:

והוא שלא נודע שטעו נראה דהיינו קודם שהוציאו ממון אבל אם כבר הוציאו ממון אפי' טעו מה. שעשו עשוי ואע"ג דדעת הרמב"ן דאע"פ שהוציאו ממון הדין חוזר כבר השגתי עליו בזה לקמן סי' כ"ה ס"ק כ"ד ע"ש:

שלא נודע שטעו ונ"מ שיכול לחזור ולטעון או לזמן ב"ד או לפירי ולשאר דברים וכמ"ש לקמן סי' כ"ה ס"ק מ"ב ועוד י"ל כאן דה"ק שלא נודע בודאי שטעו ואע"פ שהדבר בספק הדין קיים עד שיתברר שטעו א"כ נ"מ שהדין קיים כל זמן שאין שכנגדו מכיר שטעו:

שטעו בתשו' מיי' להל' סנהדרין סי' י' (ובמרדכי) מבואר שעשיית פשרה מיקרי טעות כיון שקבלום לעשות דין ומביאו הסמ"ע:

לא יוכל לחזור פי' אפי' טעו כן הוא בתשו' מיי' שם ובסמ"ע וה"ה דא"צ קנין כדאיתא בהגהות אחרונות דמרדכי דמציעא שכל דבר הנעשה בפני ג' טובי העיר א"צ קנין במקום שיחיד צריך קנין ולפ"ז אפי' קודם ג"ד א"י לחזור בו וכ"כ בע"ש וסמ"ע ודוקא ג' טובי העיר אבל ג' דיינים לא וכמ"ש לעיל ס"ק א' דבפני ב"ד לא מהני עד שיגמר הדין:

ישבע שלא קבלו פי' ישבע היסת ואין הדיין מחשב עד דהא מיירי מקרוב ופסול ועוד דאין זה כפירת ממון אלא כפירת קבלתו עליו לדיין ואין נשבעין אהא ש"ד עכ"ל סמ"ע וטעמו בתרא לא נהירא דאין לך כפירת ממון גדול מזה דהא אם מודה לדברי הדיין חייב ממון ועוד דא"כ גם היסת לא ישבע וכדלקמן סי' פ"ז סעיף כ"ה אלא טעמא קמא עיקר וא"כ בכשר חייב לישבע ובשנים כשרים חייב כפי מה שיפסקו ממון וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' פ"ג וע"ל סי' כ"ג:

אבל אם קיבל עכו"ם לדיין כו' ע' מ"ש בס"ק שאחר זה דדברי המחבר צל"ע בזה:

אבל אם כבר דן לפניוכו' החילוק בין לכתחלה ודיעבד נרא' שהוציא הר"ב ממה שכתב המרדכי ר"פ ז"ב דצריך לקיים הקנין (וכדי שלא יחלוק על הבעה"ת וטור דלקמן סי' כ"ו דהקנין אינו כלום מפרש הרב דהבעה"ת וטור מיירי לכתחל' והמרדכי בדיעבד) וכן בש"ע ובסמ"ע נרשם כאן מרדכי. אבל לפע"ד צ"ע דהמעיין במרדכי שם יראה דאין חילוק בכך שכתב וז"ל האלפסי פסק דאם קבל עליו חד קרוב או פסול כבי תרי וקנו מיניה לא מצי הדר ביה וכ"פ המיימוני וכן בא מעשה לפני ר"מ בא' שאמר נאמן עלי אותו עכו"ם וקנו מיניה וכשהרגיש שהי' מטה דבריו וקבל שוחד רצה לחזור בו ופסק דלא מצי הדר ביה עכ"ל הרי שלא הזכיר שכבר פסק עכו"ם הדין ואדרב' מל' כשהרגיש שהי' מטה דבריו כו' משמע דעדיין לא פסק עכו"ם הדין רק שהרגיש שהי' מטה דבריו כו' ועוד שהרי האלפסי ומיימוני מיירי להדי' קודם ג"ד וא"כ כשמייתי מדברי ר"מ ראיה לדבריהם וכתב וכן בא מעשה לפני ר"מ כו' משמע דהמעשה הי' ג"כ קודם ג"ד. וגם בדברי הבעה"ת וטור לא נזכר שום חילוק בין לכתחלה ודיעבד ועוד מדכתבי הבעה"ת וטור אין הקנין כלום משמע אפי' דיעבד דהא כיון דהקנין אינו כלום במה יתקיים הדין שלא יוכל לחזור ואפשר שהמרדכי פליג עלייהו ואם באנו לומר דלא פליג נראה לומר דדוקא התם דמיירי להדיא שקנו מידו סתם לדון בדיני עכו"ם מה שא"כ בהך דהמרדכי שקנו על עכו"ם אחד בפירוש הרי שעכו"ם זה נאמן בעיניהם וסמכו עליו דמהני כמו קבלו קרוב או פסול וחילוק זה נכון מאד. אך שהמחבר הבין מדברי הבעה"ת וטור דאפי' קבלו עליהם בקנין עכו"ם פלוני מיוחד אין הקנין כלום ולא ידעתי מנ"ל הא וגם מה שמחלק המחבר בין דין לעדות ונראה מדבריו שהמרדכי מיירי לענין עדות דוקא וכ"כ בספרו בדק הבית להדיא וז"ל כתב המרדכי כו' עד דלא מצי הדר ביה והיינו כשקבלו עליו לעד אבל אם קבלו לדיין אינו רשאי לדון בפניו כמו שיתבאר בסי' כ"ו עכ"ל אינו נראה לפע"ד דלשון מטה דבריו וקבל שוחד שכתב המרדכי לא שייך בעד רק בדיין וגם המעיין במרדכי שם יראה לכאורה דהמתני' דנאמנים עלי ג' רועי בקר אדיינים קאי ע"ש אלא נראה לחלק כמ"ש. וגם מדברי הר"ב נראה בביאור שהמרדכי מיירי שקבלו לדיין אלא שהרב מחלק בין לכתחלה ודיעבד ולפע"ד אינו מוכרח אלא נראה לחלק כמ"ש וצ"ע:

אם קנו מידו כו' המחבר בב"י פסק כהרמב"ם משום דהרא"ש ס"ל כוותיה ומהר"מ מלובלין בתשובה סי' קי"ג כתב ששגגה יצאה מלפניו בזה וכן השיג עליו הב"ח ולפעד"נ דשלא כדין כתבו כן דאין כוונת הב"י רק במה דס"ל להריב"ש דגרסי' נשבע בלא וי"ו דמיד שקבל עליו בב"ד לישבע א"י לחזור בו שלא כדברי הרמב"ם ובהא הרא"ש ס"ל כהרמב"ם דהא ס"ל דדוקא יצא חוץ לב"ד אבל בב"ד בכל ענין יכול לחזור וגורס ונשבע בוי"ו כהרמב"ם והכי מוכח להדיא מדברי הרא"ש פרק שבועת הדיינים ע"ש ודוק ואם כדבריהם בכוונת הב"י ה"ל להב"י להקשות על הטור ודוק היטב: ולענין הלכה מה שפסק המחבר כהרמב"ם לענין דגורס ונשבע אין נלפע"ד דהעיקר כהפוסקי' האחרים דגרסי' נשבע ובפרט שהם רבים רמב"ן ור"ן ונ"י וריב"ש ומרדכי פ' יש נוחלין בשם רבי' יואל ורב האי גאון וכן הוא באמת במשפטי שבועות לרב האי גאון שער ב' דף ט' ע"א ע"ש וכ"פ ר' ירוחם נ"ו ח"ג ע"ש וגם נ"ל עיקר לדינא כהרמב"ן פ' י"נ ורשב"א וריב"ש ור"ן ונ"י דקבלה בב"ד מהני כגון שאמר הריני משלם או שהפך השבועה על חבירו בב"ד וקבל עליו וכה"ג א"י לחזור כשאין עסוקים באותו ענין והכי משמע לפע"ד נמי בתוספתא ריש פרק זה בורר דקתני התם וכן הי' רבי יודא אומר מי שנתחייב שבוע' לחבירו וא"ל דור לי בחיי ראשך וקבל עליו א"י לחזור בו וכ"ש דביצא חוץ לב"ד דשוב א"י לחזור בו וכהרא"ש וכל הפוסקים דלעיל ודלא כהיש חולקין שהביא הר"ב וגם בכולה סוגי' דר"פ המפקיד דלא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם מקני ליה כפילא מוכח הכי דאי הוי מצי למיהדר לא הוו תקנו חכמים שהכפל יהא שלו ואפשר לדחוקד גם דעת הרמב"ם כן וכמ"ש בסמ"ע וכ"כ בתשובת מהר"מ מלובלין סימן קי"ג וכ"ש דמה שפסק הב"ח דאפילו יצא יוכל לחזור בהנך תלתא גווני ע"ש לא נהירא דאפ"ת דעת הרמב"ם כן מ"מ יחיד הוא נגד כל הני רבוות' ובפרט שדבריהם עיקר וכמ"ש וכן פסק בתשו' מהר"מ מלובלין שם כדברי ע"ש. מיהו כל זה כשא"ל כן בב"ד אבל חוץ לב"ד או בפני שנים לא מהני אף כשקבל עליו או יצא אם לא שנשבע על פיו וכמ"ש לעיל סק"א ע"ש:

אלא הריני משלם כו' ואפי' לפ"ז נראה מי שנתחייב שבועה דרבנן ושתק ולא אמר שירצ' להפכה על שכנגדו ויצא מב"ד ואח"כ אמר שירצה להפכה הרשות בידו עכ"ל טור וכ' הסמ"ע דאפילו אמר בב"ד לא אשבע ויצא יכול להפך השבוע' די"ל דדעתו היה לא אשבע אלא אהפך כל שלא אמר לא אשבע ואשלם עכ"ל והב"ח השיג עליו דבש"ס פ' שבועת הדיינים משמע דהיכא דאמר איני נשבע אע"פ שלא פירש להדיא אלא אשלם ה"ל כאלו אמר בהדיא ולא מצי אמר דעתי היה אלא אהפך כו' ע"ש ואין דבריו נכוניס דבש"ס שם מיירי משבועה דאורייתא דלא שייך הפוך בסימני תשובת מהרש"ל ובתשובת מהר"ם מלובלין שם ובסמ"ע סקי"ט וב"ח דקדקו מדברי הטור דלעיל דדוק' שתק אבל אם אמר בפני ב"ד אשבע ויצא א"י להפכה ואין דבריה' מוכרחים ונראה דמ"ש הטור שתק קאי אלא אמר שרוצה להפכה ול"ד לאמר איני נשבע אלא הריני משלם ויצא דאין יכול לחזור בו דהתם מיד שאמר איני נשבע הודה לבע"ד שכנגדו והודאת בע"ד כק' עדים דמי אבל הכא שאמר אני נשבע היה כאלו אומר אני עומד בטענתי ואקיים הדין ולא שקיבל עליו לישבע דוקא ולא להפך וכן המנהג כדברי בכמה קהלות קדושו':

ויצא חוץ לב"ד כו' ויש חולקין כו' כתב בסמ"ע ויש לדקדק על הר"ב דלא הוה ליה למימר האידינא דיציאה מב"ד אמי שאומר איני רוצה לישבע אלא אשלם ויצא אלא ה"ל לכתוב כן אכלל הדברים דמי שקבל עליו שום ענין בפני בית דין ויצא נקרא גמר דין ושיש חולקין ע"ז כו' וצ"ע עכ"ל ולפע"ד לק"מ דמסתבר ליה להר"ב בכל הדינים כהמחבר ורמב"ם (דגרסי ונשבע בוי"ו) כיון דמחוסר מעשה דשבועה אבל באמר אשלם מספק' ליה די"ל דכיון דקבל כן ולא מחוסר מעשה חייב לשלם וכ"כ הר"מ בר נחמן פ' י"נ בחדושיו חילוק זה להדיא וז"ל ואין דבריו של ר"ת ז"ל נוחין בזה דכיון שאמר הריני משלם הרי הוא כגמר דין ומאי שנא מנאמן עלי אבא וגמרו דינו וא"ל שלם ואפי' למי שגורס כאן ונשבע א"י לחזור בו י"ל מפני שעדיין מחוסר שבועה ושמא לא ישבע עכ"ל רמב"ן וע"ש וגם מדברי ראב"ן משמע דמחלק בכך דבפ' יש נוחלין דף ק"ז ע"א גורס ונשבע וכתב דעד שלא נשבע יכול לחזור בו ובפרק זה בורר דף קי"ב ע"א כתב וז"ל וגמר דין דחיוב ממון משאמרו לו ב"ד צא תן לו וגמר דין דשבועה משנשבע וכו' וכ"כ עוד בביאור יותר בפ' שבועת הדיינים דף קט"ו ע"ג ע"ש וכן משמע להדיא בפסקי מהר"מ רקנטי סי' רס"ד בשם ר"י אור זרוע שמחלק בכך ע"ש. ולענין דינא כבר העליתי לעיל סקט"ז דבכל גווני א"י לחזור בו ע"ש:

מי שנתחייב לחבירו כו' באמת כ"פ הב"י אבל אין דבריו מוכרחים לפע"ד דמ"ש דכיון דבדאוריי' לא מפכינן ודאי לא נתכוין להפך לאו מילתא היא דנהי דלא מפכי' מ"מ הוא לא נתרצה לשלם אלא כשישבע לו כפי אותו שבועה שמוטלת עליו. ומ"ש הב"י דנק"ח אינו אלא לאיים מה בכך ס"ס כיון דאמרינן בש"ס האי דיינ' דאשבע בלא נק"ח נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר והכי קי"ל לק' סי' פ"ז סי"ג ואין חולק בהא א"כ שבועת ולאו שבועה הא כלל: ומה שהביא הב"י מהנמוקי יוסף דטעמא הוא דה"ל כאלו אמר אני מאמינך שהדין עמך אם תשבע וכיון שהאמינו שוב אינו חוזר ג"כ אין ראיה דנהי דטעמא הוא שהאמינו היינו כשישבע כפי מה שמטיל עליו. ומכ"ש שאין דברי הב"י מוכרחים במה שכתב במעשה הזה שבא לפניו בא' שהיה מודה מקצת ואמר הנתבע לחבירו שלא בפני ב"ד אם תשבע אשלם לך וקפץ ונשבע באלקי ישראל בלא נק"ח והנתבע אמר לא אמרתי אלא אם תשבע בב"ד ולא שתשבע שלא בפני ב"ד וה"ל כאלו לא נשבעת וחוזרני בי ופסקתי דאע"ג שלא בב"ד הוה אין יכול לחזור בו מאחר שנשבע וכדברי ר' ירוחם ונמוקי יוסף כו' אע"ג דלא נקט חפציה בידיה כו' עכ"ל ב"י ולפע"ד נראה דהדין עם הנתבע מטעם הנ"ל כיון שלא נשבע בנק"ח ומטעם שטוען לא אמרתי אלא אם תשבע בב"ד ואין ענין דברי ר' ירוחם ונ"י לכאן כלל דאינהו לא מיירי אלא כשהוא מודה שכוונתו היה שישבע חוץ לב"ד ורוצה לחזור מטעם כיון שלא קיבל כן בפני ב"ד לכך כתבו דא"י לחזור כיון שנשבע על פיו משא"כ הכא שהנתבע טוען שלא אמרתי אלא אם תשבע בב"ד וכיון שלא נשבעת בב"ד חוזרני בי ועוד אפשר דר"י ונ"י מיירי שהאמירה היה חוץ לב"ד והשבועה היתה בב"ד דאע"ג דהאמירה היה חוץ לב"ד מהני מאחר שנשבע על פיו כדין שבועה בב"ד משא"כ הכא בנשבע חוץ לב"ד נראה דהדין עם הנתבע ובפרט שזה בא להוציא המע"ה. כנ"ל ברור עיין בש"ג פ' שבועות הדייני' דף ש"כ ע"א:

לא יוכל לחזור בו וחוזר ונשבע בנק"ח וכן הוא בב"י ובע"ש. וכ' עוד הב"י והע"ש דאם כופר ואומר לא האמנתיו ישבע שלא אמר לו כן ואח"כ ישבע ש"ד וכדלעיל סוף סעי' א' גבי כופר ואומר לא קבלתיו לדון ע"כ ולפע"ד זה אינו דכיון דלא יזכה אלא בשבועה אין משביעים ע"ז דלא ה"ל כפירת ממון דמי יימר דמשתבע וכמ"ש הר"ן בשם הרא"ה פרק כל הנשבעין גבי חנוני על פנקסו ומביאו ב"י לקמן סי' צ"א ועמ"ש שם ול"ד לדלעיל סס"א דהתם הדיין מחייבו ממון מיד וק"ל. ואע"פ שכתבתי בסמוך דבלאו הכי הך דינא דב"י ליתא לפע"ד מ"מ נפקי מיניה טובא בדין זה בעלמא במי שטוען שהפך עליו השבועה ליטול באופן שמועיל ההפוך וחברו כופר דא"צ לישבע ע"ז וכמ"ש שוב מצאתי עוד ראיה ברורה לדברי בבעל העיטור בדיני חוב על פה דף ס"ב ע"ב וז"ל תשו' ראובן שהוציא שטר על שמעון בקנין שנתרצה בהפוך שבועה ומתו העדים ונתקיים א' מן העדים ושמעון אומר לא נתרציתי ישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן כלום עליו ומיפטר ושבועה דעד א' ליכא דלא אסהיד בממון אלא בהפוך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי עכ"ל וסבר' זו היא בש"ס פ' שבועות העדות דף ל"ב ע"ב. ואפשר הב"י דוקא במעשה שלו פסק כן משום שכבר נשבע ולא שייך לו' מי יימר דמשתבע וגם בנק"ח ועוד דהא מ"מ ה"ל דבר הגורם לממון ולא ממון עצמו אבל בעלמא אפשר דגם הב"י מודה נדינא כמ"ש: