שולחן ערוך, חושן משפט י״ז: להשוות הבעלי דינין בכל דבר ובו י"א סעיפים: – עם 18 מפרשים

להשוות הבעלי דינין בכל דבר ובו י"א סעיפים:
בצדק תשפוט עמיתך איזהו צדק המשפט זו השוויית שני הבעלי דינים בכל דבר לא יהא א' מדבר כל צרכו וא' אומר (לו) קצר דברך ולא יסבירו פנים לא' וידבר לו רכות וירע פניו לאחר וידבר לו קשות ואם היה אחד מהם מלובש בגדים יקרים והשני מלובש בגדים בזוים אומרים למכובד או הלבישהו כמותך או לבוש כמוהו ולא יהא א' יושב וא' עומד אלא שניהם עומדים ואם רצו ב"ד להושיב את שניהם מושיבים ולא ישב א' למעלה וא' למטה אלא זה בצד זה בד"א בשעת משא ומתן (דהטענות) אבל בשעת גמר דין שניהם בעמידה לכתחלה איזהו גמר דין איש פלוני אתה זכאי איש פלו' אתה חייב והעדים לכתחלה לעולם בעמידה: הגה ועמידה ע"י סמיכה מקרי שפיר עמידה לענין זה (ריב"ש סי' רס"ו) וע"ל סי' כ"ח:

ת"ח וע"ה שבאו לדון מושיבין את החכם ואומרים לע"ה שב ואם לא ישב אין מקפידין בכך: הגה ת"ח שבא לדין מותר לעמוד לפניו ולא חיישי' שיסתתמו טענות שכנגדו (ר"ן פ' שבועת העדות):

כבר נהגו כל בתי דיני ישראל לאחר התלמוד שמושיבין בעלי דינים וגם העדים כדי להסיר המחלוקת שאין בנו כח להעמיד משפטי הדת על תלם:

אם (התובעים רבים) והנתבע אומר אני חפץ שישבו אוהבי וקרובי אצלי כשאני טוען עמכם כדי שלא יסתתמו טענותי כי אתם הרבים הדין עמו (לכן) השותפים יבררו להם א' מהם לטעון בשביל כולם או יטעון כל א' לעצמו זה אחר זה וגם הנתבע לא יקח אוהביו אצלו וע"ל סי' קע"ו סל"ה:

אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין חבירו: הגה ודוקא שיודע הדיין שיהיה דיין בדבר אבל אם שמע טענות הא' ואח"כ נתרצה השני לדון לפניו מותר להיות דיין בדבר (תשו' מהרי"ל קצ"ה) ולא יכתוב שום חכם פסק לא' מבעלי הדינין בדרך א"כ או שיכתוב לו דעתו בלא פסק כל זמן שלא שמע דברי שניהם שמא מתוך דבריו ילמדו לשקר גם משום שאח"כ יטעון השני בדרך אחר ויצטרך לכתוב להיפך ואיכא זילותא לחכם (רשב"א וריב"ש סי' קע"ט) וכן הבעל דין מוזהר על כך ותלמיד שיש לו דין לפני רבו לא יקדים לבוא קודם בעל דינו שלא יהא נראה כמקדים כדי לברר טענותיו שלא בפני חבירו ואם יש לו עת קבוע לבא ללמוד לפניו ובא העת ההיא מותר:

לא יהיה הדיין שומע מפי המתורגמן אם היה מכיר בלשונם ושומע טענותיהם אבל אם אינו יודע בלשונם כל כך שיודע להשיב להם להודיעם פסק הדין מותר להעמיד מתורגמן: הגה ע"ל סי' י"ג סעיף ג' אם טוענין בכתב אם א' רוצה לטעון בלשון א' והשני בל' אחר אין א' יכול לכוף חבירו (מהרי"ו סי' ק"א):

צריך הדיין לשמוע דברי הבעלי דינים ולשנות אותם שנאמר ויאמר המלך זאת אומרת בני החי וגו' ומצדיק הדין בלבו ואח"כ חותכו:

דיין שדן דין ולבו נוקפו (פי' מכהו ונחבט בקרבו) לומר שהוא טועה לא יחזיק דבריו להביא ראיות להעמידם שהוא בוש לחזור אלא לכל הצדדים יחזור להוציא הדין לאמתו לא יעשה הדיין מליץ לדבריו של בע"ד אלא יאמר מה שנראה לו וישתוק ולא ילמד לא' מבעלי הדין כלל אפי' הביא א' מבעלי הדין עד א' לא יאמר לו אין מחייבין ממון על פי עד א' אלא יאמר לנטען הרי זה העיד עליך עד שיטעון ויאמר עד א' אינו נאמן עלי וכן כל כיוצא בזה:

ראה הדיין זכות לא' מהם ובע"ד מבקש לאמרו ואינו יודע לחבר הדברים או שראוהו מצטער להציל עצמו בטענות אמת ומפני החימה והכעס נסתלקה ממנו או נשתבש מפני הסכלות הרי זה מותר לסעדו ולהבינו תחלת הדבר משום פתח פיך לאלם וצריך להתיישב בדבר זה הרבה כדי שלא יהיה כעורכי הדיינים:

אין לדיין לרחם בדין על דל שלא יאמר עני הוא זה ובעל דינו עשיר וחייב לפרנסו אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בכבוד ולא להדר פני גדול שאם באו לפניו עשיר וחכם גדול עם עני והדיוט לא יכבדנו ולא ישאל בשלומו שלא יסתתמו דברי בעל דינו ולא יאמר היאך אחייבנו בדין ונמצא מתבייש אלא אפטרנו ואח"כ אומר לו שיתן לו את שלו אלא יחתוך הדין מיד לאמיתו ואם באו לפניו אחד כשר וא' רשע לא יאמר זה רשע וחזקתו משקר וזה בחזקת שאינו משנה בדיבורו אטה הדין על הרשע אלא לעולם יהיו שני בעלי הדין בעיניו כרשעים ובחזקה שכל א' מהם טוען שקר וידון לפי מה שיראה לו מן הדברים וכשיפטרו מלפניו יהיו בעיניו ככשרים כשקיבלו עליהם את הדין וידון כל אחד לכף זכות:

צריך הדיין לפסוק הדין מיד אחר שיתברר לו שאם מענה את הדין ומאריך בדברים הברורים כדי לצער א' מבעלי הדינים הרי זה בכלל לא תעשו עול:

כשא' מבעלי דינים מגזם לחבירו בפני הדיין ואומר לו כך וכך תתחייב לי בדין אם אין הדין כך צריך הדיין לומר לו שקר אתה דובר: הגה בעל דין שתבע חבירו בעד דבר מועט והדיין רואה שיתחייב לו על פי הדין יותר ממה שתבע אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע ואם פסק לו יותר הוי טעות בדין וחוזר (דעת עצמו מפ"ק דב"ב רוניא אקפיה רבינא וכו' וכ"כ הריב"ש בסי' רכ"ז):

צרכו. כ' הסמ"ע משמע אפי' לא א"ל הדיין דבר כל צרכך אלא שלהשני אמר קצר דברך ג"כ אסור והב"ח כתב דלשניהם יכול לומר קצרו דבריכם ופשוט הוא. ש"ך:

בזוים. משמע דכשאינם בזויים אף שאינם יקרים כמו מלבושי האחר אין קפידא בכך. סמ"ע:

סמיכה. כתב הסמ"ע הא דבס"ס כ"ח כתב המחבר לענין דיינים שצריכים לישב בשעה שמקבלין העדות דסמיכה כזו נקרא ישיבה צ"ל דאזלינן הכא והכא לקול' ומיהו נרא' דאם היו הדיינים והעדים נסמכים בדין א' בפעם א' אסור למיעבד הכי דממ"נ חד לא עביד כדינ' ודומה למ"ש לקמן סי' קצ"ז לענין קנין חמור וגמל ובסי' ר' בקונין בכליו של לוקח ושל מוכר ולקמן סי' ש"נ עכ"ל ואין כן דעת הב"ח והביא ראיה לזה ע' בש"ך:

מקפידין. ואם ישב והעמידו השליח ב"ד אין על הדיינים לחזור ולומר לישב. גמרא. סמ"ע:

או. והברירה ביד השותפים וע"ל סי' קע"ו סל"ה. סמ"ע:

מותר. אכן אם כבר נשאל מדיין וכתב לו פסק ודעתו עליו אינו רשאי לפסוק דחשיב כנוגע כ"כ הרשד"ם בתשוב' סי' ב' ור"ל ן' חביב באגרת הסמיכה אשר לו. ש"ך:

ותלמיד. הב"י כתב דדוקא נקט תלמיד שיש חשד שיסדר טענותיו לפני רבו מאהבתו אותו ואני כתבתי די"ל לרבותא נקט תלמיד אע"ג דאיכ' למימר שהלך שם ללמוד אפ"ה אסור וכ"ש אחר שאין לו עסק אצל הת"ח פשיט' שיש חשד בכניסתו אצלו לבדו עכ"ל הסמ"ע:

להשיב. ואם הדיין א"צ לשום מתורגמן שיודע ג"כ להשיב רק שהבע"ד רוצה להעמיד מתורגמן שימליץ דבריו באזני הדיין לאחר שטענו בעצמן מותר גם יש לחלק בין שנתן הבע"ד כח ורשות למתורגמן דמחשב הוא בע"ד ומותר ובין לא נתן לו כח ורשות דאסור ומה שבזה"ז נוהגין לדון לועזים ע"י מורשה שלהם הוא מפני שכל הבא לדון לפני דיינים קבועים ה"ל כקבלו עליהם לדון כן ואין אחר הקבלה כלום. סמ"ע:

ולשנות. נראה דצריך לשנותן לפני הבע"ד מיד אחר שטענו בעוד שעומדים לפניהם דשמא באמת הדיינים לא עמדו היטב על דברי טענותן ובשנותן לפני הבע"ד יעוררו אותן לומר כה וכה היו טענותיהם סמ"ע:

בלבו. היינו אם דן ביחידי ואם דנין בג' מצדיקים ביניהם במשא ומתן. סמ"ע:

יאמר. ר"ל שהבע"ד יאמר והדיין ישתוק. סמ"ע:

שיטעון. הסמ"ע הוכיח דהטור חולק ע"ז ומתמיה על מור"ם שלא הזכיר דעתו כלל ע"ש:

כרשעים. ועפ"ז כתב בספר חסידים דאין להסתכל בפני הבע"ד כשטוענין דאסור להסתכל בפני רשע ונרא' דוקא היכא שיש כפירה ביניהם ופשוט הוא. ש"ך:

וידון. כתב הסמ"ע וכבר נתבאר דמצוה להפך בזכותו דת"ח ויפשפש אולי ימצא לו זכות כמ"ש בר"ס ט"ו:

זכות. אף דאחד מהם הוכחש עכ"פ י"ל דמשום מלוה ישנה שיש לו ע"ז עשה כן כמ"ש בסי' צ"ב בדין חשוד על השבועה סמ"ע:

לפסוק. הסמ"ע השיג על הרמ"א בדין זה וכת' דמה שהביא ראיה מפ"ק דב"ב מרוניא אינה ראיה כפי מה שדחה אותה ע"ש באריכות והש"ך מיישב דעת הרמ"א ומאריך בפלפולו ע"ש גם כתב דאמרינן הדין חוזר היינו כל זמן שלא הוציא הדיין ממון אבל אם כבר הוציא כל מה שמגיע ע"פ הדין ונתנו לתובע נראה דאינו חוזר מאחר דכבר הוציא היכא דקיימ' ממונ' תיקום:

וחוזר. כתב בספר באר שבע שמותר לדיין לפסוק לזכות את בעל השטר על פי אותו הזכות שרואה הדיין בשטר אף ע"פ שבעל השטר לא טען אותו הזכות ולא הרגיש בו כלל והביא ראיות עיין שם וצ"ע קצת. ש"ך:

א) לשון הרמב"ם בריש פ' כ"א מה' סנהדרין מברייתא שבועות דף ל' ע"א

ב) ג"ז מברייתא שם

ג) ברייתא שם דף ל"א ע"א

ד) כ' מהרש"ל שגם ☜בזה אין בידינו להעמיד משפט הדת על תלו אבל נאמר לו אל תירא בהתהלכך בבגדים פחותים כי הדין יקוב את ההר וכו':

ה) כר' יהודה שם בברייתא דף ל' ע"א

ו) כאוקימתא דרב הונא שם ע"ב ☜וכתב הב"ח דה"ה בשעת קבלת העדות כן כ' התוספות סנהדרין דף י"ט ע"ב:

ז) כאוקימתא דעולא

ח) שם ממימרא דרב הונא שם

ט) שם ברמב"ם

י) וכתב הב"ח ☜שכל מי שיראת ה' נוגע בלבו וכו' יחוש לכבוד התורה לקיים מצות ועמדו ב' האנשים וכו'

כ) מרדכי פרק שבועת העדות בשם תשובת הר"מ מבריי' דא' לבוש איצטלא וכו' שם דף לא ע"א מס"א

ל) ברייתא שם ויליף' לה מדבר שקר תרחק ובסנה' דף ז' ע"ש מייתי לה מדכתיב שמוע בין אחיכם

מ) שכל שלא בפני חבירו אינו בוש מדברי שקר

נ) מטעם דה"ל כאומר נאמנים עלי ג' רועי בקר שנתבא' ל' סי' כ"ב

פי' א"כ הוא כאשר אמר לפני בעל דין זה אז הדין כן הוא

ס) שם בברייתא

ע) ממימרא דרבה בר רב הונא שם דף ל' ע"ב

פ) פירש"י אע"פ שהוא שותק גורם שיחשדוהו כמטעים דבריו

צ) טור בשם הרמב"ם בפכ"ח מה"ס מעובדא דהנהו לעוזאי דאתו לקמי' דרבו וכו' מכות דף ז' ע"ב

ק) ג"ז שם ירושל' פ' זה בורר

ר) ברייתא מניין שלא יעשה מליץ לדבריו וכו' שבועות דף ל"א ע"א וכפירש"י שם

ש) רמב"ם שם וכפי פירושו בברייתא הנזכרת:

ת) שם מהירושלמי רב הונא מיקל לדיינא וכו' בפרק זה בורר:

א) שם מהירושלמי רב הונא כד הוי חזי וכו' שם ובגמ' דידן בכמה דוכתי אמרי כגון האי פתח פיך לאלם ומפרש רבינו דהיינו דוקא כשהבעל דין בקש לומר אלא שאינו יודע לחבר הדברים וכו' הא לאו הכי לא משום דנראה כעורכי הדינים כ"מ שם

ב) ל' הטור וכ"כ רמב"ם שם מתורת כהנים פ' קדושי' בפ' כ'

ג) שם

ד) מכילתא בפ' משפטים

ה) וכ"כ הרמב"ם ספכ"ג ממשנה ח' פ"ק דאבות

ו) משנה ו' שם

ז) טור וכ"כ הרמב"ם בפ"כ ממשנה ח' פ"ה דאבות וגמ' דסנהדרין דף ל"ה ע"א

ח) כ"כ התו' בשם ר"ת אהא דא"ר מניומי כו' הוה קאמינא וכו' כתובות דף ס"ט ע"א מס"ב

ט) ריש דף ה':

ולא יסביר. ירושלמי:
(ליקוט) ולא יסביר כו'. ירושלמי רפ"ד דשבועות שלא יהא כו' לאחד מאריך פנים ולאחד מעיז פנים ובגמ' פ"ד דכתובות אזהרה לב"ד כו' (ע"כ):

(ליקוט) ואם רצו כו'. פ' כר"י דברייתא שניה שם כוותיה וכן סוגיא דגמ' שם כוותיה והאמר מר מחלוקת כו' דיתיב כו' (ע"כ):

ולא ישב. רמב"ם כנ"ל ובתנחומא פ' שופטים ולא תכיר פנים כו':

אבל בשעת כו' לכתחלה. כמש"ל בעדים וכמש"ש דהא עדים כו':

והעדים. לכתחלה ירו' מהא דגטין ע"א א' כשם שבודקין כו' ומ' דבחולה עסקינן:
(ליקוט) והעדים לכתחלה כו'. ואע"ג דברפ"ב דזבחים מה ליושב שכן כו' לכתחלה קאמר דאל"כ לא היו מתירין לת"ח. ר"ן וריב"ש (ע"כ):
(ליקוט) לכתחלה. עתוס' דזבחים יז א' ד"ה מה כו' וה"ה לבע"ד דשוין הן כמש"ש דהא עדים כו' ועוד דאל"כ לא היו מתירין לת"ח שם (ע"כ):

ועמידה ע"י מגילה כ"א א':
(ליקוט) ועמידה כו'. וע"ל ס"ס כ"ח דפ' שהוא כעמידה ועבה"ג שם אבל העיקר לדינא שאינו נק' עמידה ולא ישיבה עמידה כמ"ש בזבחים שם עמידה מן הצד א"ב וקי"ל כת"ק ושם וליתב כו' ופי' תוס' שם בסמיכה דאין ישיבה כו' אע"ג שביומא כ"ה ד"ה אין תי' בע"א דלצורך עבודה מותר מ"מ לרבנן לא נק' עמידה כנ"ל וכן בירושלמי לענין קריאת התורה וכמ"ש תוס' שם ד"ה עמידה כו' והרא"ש בפ"ג דמגילה וכן לא נק' ישיבה מתוס' הנ"ל ד"ה וליתיב כו' וכ"כ תוס' בסוטה מ"ב ד"ה והאמר בשם ירושלמי וריש מדרש שוחר טוב תני ר"ח לא היתה ישיבה כו' ואמר ר' אמי אף למלכי בית דוד לא היתה ישיבה תיפתר שסמך לו בכותל וישב לו והכתיב ויבא המלך דוד וישב לפני ה' א"ר אייבו בר' נגרי שישב עצמו בתפלה אלמא דאינו ישיבה לענין ישיבה בעזרה וגם הקשו על הקרא דכתיב ויישב אלמא שאינו לא ישיבה ולא עמידה ומההיא דמגילה אין ראיה והריב"ש עצמו לא סמך על ראיה זה אלא כ' כיון דדיעבד כשר בכה"ג שאינו ישיבה ועמידה ממש אפי' לכתחלה נמי ועא"ח רי"ס קמ"א ובא"ה בס"ח סמ"ה בהג"ה (ע"כ):

ת"ח שבא לדין. כ"פ הר"ן בשבועות ל"ב דאמר ר"נ אפרח עלי כו' דוקא משום שהי' אשת חבר אבל ת"ח כו':
(ליקוט) ת"ח שבא כו'. דהא בפ"ב דכתובות חזינן לר"ן וסלק' דינא דיתמי מקמי קרובו של ת"ח ועסי' טו ס"א צריך כו' אפי' כו' ולא חיישי' שיסתתמו טענותיו כיון דדינא הכי ודוקא באשת חבר לאחר מיתה דלאו כ"ע דינא גמירי (ע"כ):

כבר נהגו. כיון שבדיעבד כשר כנ"ל:

(ליקוט) אם הנתבע כו'. כמ"ש בשבועות רפ"ד או הלבישהו כמותך כו' שלא יסתתם טענותיו (ע"כ):

או יטעון. וא"י לומר שלא יטעון רק א' מדקא' בכתובות צ"ד א' אבל אי הואי במתא כו' וע"ל סי' קע"ו:

שמא מתוך. אבות פ"א:

ואיכא זילותא. דבמקום שאפשר ודאי חיישי':
(ליקוט) גם משום כו'. זילותא ל"ד דהא קי"ל בפ"ב דכתובות ובפ"ג דב"ב דלזילותא לא חיישי' אלא דלכתחלה יש לחוש שלא יבא לזילותא דשם דיעבד הוא והוא גמ' ערוכה בב"ב קי"ד א' ואי ס"ד כו' וערשב"ם קי"ג ב' סד"ה רצו כותבין וה"מ דאם רצו כו' אבל כו' אבל תוס' קי"ד א' ד"ה ניחוש חלקו עליו וכ' משום כמו אטרוחי ב"ד בכדי והיינו ג"כ משום זילותא להו (ע"כ):

(ליקוט) וכן הבע"ד כו'. סנה' שם ושבועות שם וסוטה כ"א ב' (ע"כ):

(ליקוט) לא יהיה כו' אם כו'. כפי' הרמב"ם סוגיא דגמ' דמכות בבע"ד דלא כהמפרשים על עדות מדקאמר הנהו לעיזי דאתו כו' מ' בבע"ד וער"ן (ע"כ):
(ליקוט) לא כו'. כ"פ הרמב"ם אבל כל המפרשים פי' לענין עדות כמש"ש במתנ' וכמ"ש בסי' כ"ח (ע"כ):

(ליקוט) ומצדיק כו'. סנה' ז' ב' (ע"כ):

(ליקוט) משום פתח כו' וצריך כו'. כתובות ל"ו א' ב"ב מ"א א' ושאר מקומות (ע"כ):

אין לדיין כו'. עבה"ג וכ"ה בספרי על פ' כקטן כגדול כו':
(ליקוט) אין לדיין כו'. ת"כ פ' קדושים לא תשא פני דל של"ת עני הוא זה הואיל וזה עשיר חייב לפרנסו אזכהו ונמצא מתפרנס בנקיות ת"ל לא תשא פני דל לא תהדר פני ש"ת עשיר הוא זה בן גדולים הוא זה אראה בבושתו עד כמה אני אביישו ת"ל לא תהדר פני גדול והוא ג"כ בספרי על פ' כקטן כגדול כו' ע"ש (ע"כ):

(ליקוט) ואם באו כו'. מכילתא פ' משפטים לא תטה משפט אביונך בריבו' כו' רשע וכשר עומדין לפניך בדין שלא תאמר הואיל ורשע הוא הרי אני מטה עליו את הדין לכך נאמר לא תטה משפט אביונך בריבו אביון הוא במצות (ע"כ):

אחר שיתברר. ערש"י שם ל"ה א' ד"ה לידייניה:

(סמ"ע ס"ק ה') אבל בדיעבד בשניהם כו'. נ"ב יעוין תוספת זבחים דף ט"ז ע"א ד"ה מה ליושב:

סעיף א' (השוויית שני הבע"ד) אודות השוויית בעלי דינים בשעת משפט. פשיטא דלא שייך זה רק בשעת הטענות או בשעת בואם למשפט ומתחילים תיכוף המשפט. מה שאין כן שלא בשעת משפט או שלא נודע שבאו להתדיין אז. וכן הנהוג לכתוב בהזמנות אל המשפט כלשון שבאגרת שלומים. ובאגרת שלומים נוהגים לכתוב אל כל אחד לפי חין ערכו ומדרגתו בסגנון המעלות שבין אנשים גם אם בא התובע קטן המדרגה שיותן לידו ההזמנה אל הנתבע וכותבין אל נתבע שופרא שבחא כנהוג באגרת שלומים. ומזהירים שם התובע בההזמנה כפי מדרגתו איצ"ל במה שקיצור תוארי שבח התובע בההזמנת הוא מצד שכן הוא הסגנון של מנהגי שטרות ואג"ש שבתחלה מאריכים בשבח. ובתוך המאמר מזכירים אח"כ רק ר' פ' או ה פ' או מ' פ' ואין על זה צד קפידא או השגחה כלל. וכן הוא בזה שכיון שההזמנה נכתבה בסגנון אגרת שלום אל הנתבע כותבין אליו לשון אהבה ושבחים (וכבאגרת שלומים שהוא מצד התעוררות אהבה שיהיו דבריו נשמעין. ולעורר מדות טובות שישנם בו בפועל או בכח על כל פנים ובבחי' מה שאמרו חז"ל מטיבותי' דמר אמינא מנהיזותי' לא אימא. ובמה שיש בו צד מעין תוכחה דהיינו להטות רצונו ולהסירו ממה שאינו נכון שזהו בחי' מוסר או להסירו ממה שהוא נגד רצונו של הכותב. בזה שייך מש"ה הוכח לחכם ויאהבך אל תוכח לץ כו' שכתוב בספה"ק שהכוונה ג"כ בזה שלא יאמר המוכיח להשומע לץ אתה רק יאמר לו לחכמתך לא יאות לך כן. וכן כתוב בספה"ק על מש"ה ולמוכיחים יונעם כו' דקאי ג"כ על מש"ה שם אומר לרשע צדיק אתה כו'. וגם שזה חנופה מגונה למוכיחים נעים לפעמי' לומר לרשע לשון צדיק אתה (ואין זה שקר מצד בחי' מה שאמרו חז"ל כפלח הרמון רקתך כו' ריקנין שבך מלאים מצוות. והרמב"ן ז"ל כתב בפ"ק דר"ה גבי ספרן של צדיקים שאין הכוונה צדיק מכל צד רק צדיק בצד משקל ומשפט ההוא. וכן כתבו הרבה קדמונים ז"ל. ובסגנון זה יתפרש ועמך כולם צדיקים גם בבחי' הפרטיות) ומסובב עי"ז נעימות תיקונים וכ' בספה"ק שלתלמיד כו' נכון להחניף והיינו כדי שיהיו דבריו נשמעין על דרך תיקון. עספה"ק ראשית חכמה ושארי ספה"ק בזה. ומצינו לחז"ל בסגנון של קירוב הדעת עם הבריות להוסיף גם קצת שבחים וגם בחי' מכבד העשירים. מלבד משאחז"ל הקונה מקח מן השוק ישבחנו בעיניו כו' מלבד זה אמרו ג"כ במק"א להוסיף שבחים קצת) מה שאין כן על הנושא ההזמנה השליח או התובע. לא שייך לפרש שבחיו שם ועת לקצר ולהזכירו גם בלשון ר' ר"פ די ואם כותב עליו איזה שבח האלוף וכדומה. הרי זה רק אגב שיטפא בעלמא וגם כשמזכירים באג"ש או באיזה שטר איזה איש אחר שלא בפניו אין מקומו שם לומר עליו כל שבחו. וכל שכן נושא הכתב ששייך בזה אומרים מקצת שבחו של אדם בפניו. מה שאין כן להנתבע גם שהוא בפניו מפליגין בשבחו משום התעוררות לבבו הטוב ושיוסיף בושה ושיחוס על איבוד כבודו. שכשיסרב יהי' כל לשון השבח נתפרש בלשון בתמי' שהוא תוספות גנות. אך גם סגנון שבחים בכתב או בעל פה. מה שאינו לשום סבה של צד תועלת כל שאיננו בזמן הטענות והעסק במשפט. אין על זה צד פתחון פה של קפידא שהרי זה כל שכן משוחד. דכתיב בתוה"ק סתם ושוחד לא תקח וקיימא לן שהכוונה בזה רק בשעת עסק בהמשפט כמ"ש במק"א בזה. וכל שכן השוויית בע"ד דכתיב בתוה"ק ולא תכירו פנים במשפט (וכנראה שמהתוה"ק איסור זה הוא רק באופן שההכרת פנים הוא בקירוב הדעת כל כך עד שיש בזה הסתתמיות טענות כפי סגנון האנשים בבירור. לפי מהות ההוא ומצד סייג ראוי למנוע הכרת פנים קטן מהנ"ל ג"כ) שמפורש דהיינו במשפט שהכוונה בזמן המשפט שכיון שהטיית משפט כבר ידענו ממש"ה לא תטה משפט. ובלא תכירו פנים הכוונה גם בלי נשיאות פנים בהמשפט לנטות עי"ז מהנכון. עי"ז תיבות במשפט הוראתו על זמן המשפט ולגבי אביון במעש"ט נצטווינו על ההטי'. מה שאין כן להשוותו לצדיקים ממנו. ורק בשעת המשפט צריך להיות שוה: גם שבמעשה דרב ענן ז"ל הנדפה ג"כ בריש תד"א ז"ל. מבואר שלא הועיל במה שחשך את עצמו מדין ההוא. מ"מ מבואר שם שאין זאת רק במה שהדיין ז"ל שנזדקק להמשפט הי' סבור שהוא קרובו של רב ענן ז"ל ועי"ז הראה צד כבוד שעל ידי זה הי' הסתתמיות טענות. מה שאין כן כשמודיע שמה שחושך את עצמו מהדין ההוא הוא מצד שחושד את עצמו בנטי' על ידי דורן בזה לא שייך גם דרך חסידות לחשוש לסיתום טענות עי"ז. וכן מבואר במעשה ההוא גופה שהי' פשוט כן לרב ענן ז"ל שאין עי"ז חשש. ולא הי' עליו שום צד קפידא רק ע"י מה שהי' צד כבוד. ומה חשש סיתום טענות יש ע"י שחכם אחד מסלק את עצמו מהמשפט ע"י דורן הניתן לו. וגם אם הי' ידוע שהדורן הי' ניתן בכוונת שוחד אין מזה שויכות לדיין האחר. וכל שכן כשהדורן נוטה שהי' ניתן כן גם בל המשפט ואם באנו לחשוש בדורן שהי' רק מצד המשפט שכיון שזה נותן דורוצות בזה יחשוש שכנגדו גם בדיין הנזקק להמשפט שאולי נתן גם לו אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינין. גם אם הי' הנותן מתחזק בזה בתלתא זימני. מ"מ אין לאשור להדיין שיקבל ממנו ואם באנו לחשוש א"כ אין לזה תקנה גם ע"י שיסרב דיין הראשון מלקבל שום דורן כיון שעל כל פנים נודע שזה הי' נותן דורן בזה. אלא ודאי שאין חשש בזה:

סעיף ה' (לשמוע דברי בע"ד) כששומע מפי שליח מהבעל דין. אולי מותר כי בחי' צדיק הראשון בריבו. גם שהשומע יודע שאין אדם רואה חוב לעצמו ושכנגדו יכול לטעון איפכא מ"מ יש נטי' ע"י שמיעתו תחילתו. ומ"מ נטי' זו אינה כנגיעה ממש. רק מעין בחי' פסול אוהב ושונא בדיינות ואהבה ושנאה אינה גורמת נטי' לגבי עדות וכשר לעדות ולזה השליח ששמע מהבעל דין גם שעי"ז הי' בו נטי' לדבריו מעין אהבה. מ"מ כיון שלא ידון הוא בדבר אין נטי' שבו גורמת שישנה לפני הדיין. והדיין שישמע ממנ אין בו חשש נטי' כלל כיון שאיננו שומע ממי שמטעים דבריו בבחי' אין אדם רואה חוב לעצמו והדיין יודע שבע"ד השני יכול לטעון נגד זה הרבה. ואולי הטעם ג"כ מצד שכשהבע"ד אומר שלא בפני שכנגדו מטעים דבריו לזכותו כל מה שיכול ובפני בע"ד עלו לא הי' יכול להעיז כל כך. ועלא בפניו הוא למוד לשקר יותר ומשבשתא כיון דעל על ולא יבוש עוד גם בפני בע"ד שלו. אך כיון שלא. מצינו איסור בזה בשמיעת איש ממנו גם שידוע שהוא יהי' יושב עם הדיינים בשעת גמר דין משמר שאין זה הטעם וצלע"ע היטב ואולי בזה יש סמיכה על למדרש טעמא דקרא כיון שכ' המניעה מצד שהוא שוא מה שאין כן כשאין חשש שוא כנ"ל וצלע"ע היטב: בפנים מאירות ז"ל ח"ב. כתב שבפשר אולי ג"כ אין רשאי לשמוע טענות צד אחד. ובזבל"א נוהגים לשמוע כל אחד מהצד שלו אולי י"ל שכשהתנו להכריע הפשר ע"י רוב הנבררים אין חשש. כל כך כי שליש המכריע הוא שומע מב' צדדים כאחד ועי"ז קולא נשתרבב בכל פשרות. ואולי ע"י שברצונם קיבלו ע"ע כנהוג להשמיע כל אחד לצד שלו אין בכך משום מתנה עמ"ש בתוה"ק ובממון מועיל וויתורו. ומ"מ ליקח שוחד ע"י שיודעים זמ"ז ומרוצים אין מהסברא קולא בכך ושפיר כתב שם הפנים מאירות ז"ל החלטיות איסור בכך. וזולת האיסור רק מצד הפיסול י"ל דהו"ל ב' פוסולים א' מצד נטי' עוור וסילוף ח"ו. וא' מצד שפסלתה התוה"ק בחק קבוע גם על מנת לדון כהלכה ועל כל פנים צ"ל ק"ס להכשירו ע"א. להיות בורר באכסניא של הצד שכ' שם בפנים מ"א ז"ל משמעות קולא כשאין בכך טובת הנאה מעין שוחד אם לא הי' תחילת הבוררת על מנת כן אולי שייך הסתתמיות טענות בכך כי קשה הרבה שמירה ממשהו טובת הנאה בכך. ומכל מקום בבוררות אולי אין חשש כ"כ סיתום טענות לפני א' מהזבל"א כיון דכל אחד ואחד טוען כרצונו לפני' בורר שלו רק לפני שליש חמיר היטב. אולי שייך גם חשש סיתום טענות ע"י שיודע שהב"ד שמעו מצד שכנגדו שלא בפניו. אך מ"מ ההלכה דבדיעבד כשר השומע מאחד:

שם (וכן הבע"ד מוזהר) צ"ע כעת אם גם הבע"ד האומר הטענות עובר על לאו של לא חשא שמע שוא כי אמרו חז"ל לא תשיא וכעת לא עיינתי בלשון מוני המצות ז"ל בזה:

סעיף ט' (כעורכי הדיינים) נראה דלא שייך כעורכי הדיינים גם למי שאינו קרובו כלל בשום צד. אם שואל אחד היאך להתנהג להציל את עצמו ממה ששוכר הראשון רוצה להיות מצרן ועי"ז אין אחר שוכר ממנו שאיננו רוצה להכניס עמו בדרכים. בזה כיון שלא לו יהי' היגיעה דטיפול פיסוק השכירות. וכן לקנות הבית וכן כשהי' לו מקח עם אחד על תנאי ואופן ועד שנודע שהמכירה בטילה על פי אופנים ההם. הי' רשות להקונה לדור שם ושישלם שכירות כפי השווי. והי' מתירא שעי"ז לא יקפצו זביני ומתיעץ מה לעשות שיוכל למכור. נראה ודאי שמוטל להודיעו עצה טובה בזה ועל כל פנים רשאים להודיעם. שיעשה התראה להשוכר הראשון או להקונה הראשון שעד אז כלה השכירות ושלא יודיעו אז שרוצה למכור או להשכיר הבית ואח"כ יהי' בידו לעשות ולא יהי' התנגדות ומצרנות. וכגון דא פתח פיך לאלם להודיעו חוקי התוה"ק שלא יאבד ממונו חנם והוא כל שכן מעשה דרוניא שיש בזה צדדים שם אם להודיעו ושם הצידוד רק מצד שמוחל לו בהחלט. גם שהוא עפ"י חסרון ידיעה על כל זה י"ל שעל כל פנים מבעיא לי' שיהי' בו דעת לשאול. וכיון שאיננו מסתפק ושואל משמע שמצד הספק מוחל לו מה שאין כן כשנודיעו לא ימחול. וגם מצד ספק שב ואל תעשה עדיף כיון שיש חשש תקלה ע"י ההודעה שגורמים בזה הפסד למי שמוחלין לו בחנם. וגם שגרמא פטור בדיני אדם הרי מ"מ בדיני שמים אסור. מה שאין כן בזה ששייך בזה דין השבת אבידה להודיע דרך תקנת בצעו בדרך היתר. גם שאלו לא ידע מזה יהי' עי"ז איזה תועלת לחברו בזה באולי. על כל זה יש לנו להציל הממון באשר הוא שם וצלע"ע בכמה אופנים בזה: כעורכי דיינים הוא התחדשות עצה לפעולה. מה שאין כן להסביר טענה שלא בצד שקר הו"ל פתח פיך לאלם על הכל. וגם להסוברים שא"צ להודיע בסגונון מעשה דרוניא (ובמק"א כתבתי כי י"ל נטי' כהסוברים בכך שכשהזכות בסגנון אמת לאמתו וכפירוש שכתבו התוס' ז"ל מוטל להודיע זכותו. רק זכות שי"ל דגופא דעובדא לא הי' לזכות) על כל פנים המודיע. בכך אין עליו צד קפידא כל שאינו ללמד שקר: אמרו חז"ל בפ' הכותב שלקרוב מותר להיות עורך הדיינים וגם בדרך חסידות אין מניעה בכך שכן עשה עמוד עולם אמורא הק'. י"ל שכ"ה ג"כ מצד כבוד תוה"ק לצורבא מרבנן ומ"מ הלכה שלפניו אינו בקי בה שעי"ז אינו יוצא מגדר צורבא מרבנן. והרי אמרו חז"ל דכד צורבא מרבנן בא למשפט אמרו פסילני כו' דחביב עלי כו'. וע"י חביביות דברי תוה"ק הו"ל מעין גדר ומבשרך כו': עתה הזכירנו שסיום הסוגיא שם אדם חשוב כו'. גם לאדם חשוב אין חשש רק בפרסום שרבים ילמדו להפליג ביותר וכמ"ש רש"י ע"ה שם. מה שאין כן כשאין התלמדות לא שייך בכך לא פליג: לגבי פשר יש לומר דלא שייך מניעה כעורכי דיינים. בוררים דצדדים נוהגים לסייע הרבה לצדם בפשר וגם השליש י"ל דלא שייך גבי' מניעה מלסייע לאיזה צד. וכל שכן אם יודע נגד צד א' ואין דרך שיטעון עבור צד ואומר לצד א' סיוע היטב:

מלובש בגדים וכתב מור"ש גם בזה אין בידינו להעמיד משפטי הדת על תיל' אבל הבית חדש כתב ודי בזה כשנאמר לעני אל תירא וכתב כנה"ג וכן אנו נוהגין:

בעמידה לכתחל'. בע"ש כתב דאפילו בדיעבד בזמן שהיו סמוכין ודוקא עכשיו הוא דכשר בדיעבד משום דכתיב ועמדו שני אנשי' לפני אלקי' והוא מדברי מרדכי בשם ראב"ש ובסמ"ע השיגו דהמרדכי כתב בשם ראב"ש להתיר עכשיו אפילו לכתחלה בישיבה ואליבי' בזמן הזה דליכא סמוכין מותר אפילו לכתחלה אבל לא כתב דבזמן שהי' סמוכין הי' עיכוב בדבר אפילו בדיעבד. ולי נראה כדברי הע"ש דודאי צ"ל דאפילו בזמן הזה מודה ראב"ש דצריך לכתחלה בעמידה וראי' מוכרחת מהא דאמרינן דביתהו דרב הונא הוי לה דינא קמי' דרב נחמן אמר היכא אעבד איקוס מקמה מסתמא טענתי' דבע"ד לא איקום מקמה אשת חבר הרי היא כחבר אמר לשמעי' צא ואפח עלי בר אווזא ואוקים מקמה ועיין שם ומדלא הושיב רב נרמן לשניהם דהא ר"נ לא הי' סמוך ואפילו הכי בעי עמידה לפניו ועמידת עדים ועמידת הבעל דין שניה' מקרא א' למדנו מדכתיב ועמדו שני אנשים אלו העדים אשר להם הריב אלו בעל דין וכיון דמוכח דבע"ד צריך עמידה לכתחלה אפילו בזמן הזה מעובדא דר"נ אם כן ודאי דה"ה העדי' ועיכ ראב"ש לא בא להתיר בזמן הזה אלא בדיעבד וממילא בזמן דהי' סמוכין אפילו בדיעבד פסול בישיב':

רואה שיתחייב לו יותר. בד"מ הוציא דין זה מעובדא דרבינא דאקפי' לרוניא א"ל הב לי אגר נטירא אתו לקמי' דרבא א"ל זיל פייסימן במה דמפייס ואי לא דאנינא לך כרב הונא וכ"כ הריב"ש בתשובה סימן רכ"ז שהתובע נתן הברירה לנתבע אם בחלוקחהשכירות כפי הסך או בחלוקח השנים וכתב שם הריב"ש וז"ל כיון שהוא ויתר לשמעון בפני בית דין ונתן הברירה הי' ראוי לדיינין לפסוק כפי התביעה וע"ש. ובש"ך האריך והעלה בזה דמיירי בסתמא דהיינו שלא נודע מאיזה טעם ויתר אבל כשידוע לבית דין שטעה בדין ה"ל מחילה בטעות וע"ש. אבל לענ"ד נראה דהריב"ש לשטתו שכתב בסימן של"ה ז"ל דמחילה בטעות הוי מחילה בזביני כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל וההיא דהלוהו על שדיהו דאמרי' הדרא ארעא והדרא פירי היינו משום דהוי הלואה ואיכא משום ריבית כמו שפי' רש"י או כפי' ר"ת ז"ל דהתם הלואה הוא מתחלה על תנאי אם יפרענו אם לאו ולא מחל שפיר על הפירות אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמכר לו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחשב שממכרו ממכר ואינו כן מחיל' בטעות הוי מחילה ומכאן למד ר"ת ז"ל למוכר שטר חוב לחבירו באפי סהדי אע"פ שאין אותיות נקנין במסירה אי אפיק ממונא מהיאך וגבי לי' לא מצי מוכר למיהדר בי' דמחילה בטעות הוי מחילה וה"נ איכא למימר במי שמתחייב לחבירו מנה באסמכתא ולאחר מיכן פרעו או נתן לו משכון על המנה אע"פ שהוא הי' חושב שיהי' חייב מן הדין ואינו כן הויא מחילה בטעות ושמה מחילה כיון דלא הוה הלואה מתחלה עד כאן לשונו. העתקתי לשון הריב"ש מ"ש בשם רבינו תם כי מלשון תוספות פרק איזהו נשך משמע דטעמא דמוכר פירות משום דלא הוי מחילה בטעות אלא דאמרי' דרוצה למיקם בהימנותא וע"ש. אך לפנינו דעת הריב"ש דמחילה בטעות הויא מחיל' וכן משמע מדברי הרא"ש פ' א"נ עיין שם ואם כן כיון דמחילה בטעות הוי מחילה משום הכי כתב הריב"ש בסימן רכ"ז דכיון שהוא ויתר לשמעון בפני בית דין ונותן לו הבחירה הי' ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו. והיינו משום דאף ע"ג דטעה בדין מכל מקום מחילה בטעות הוי מחילה כיון דהוא מוחל מדעתו וכן בעובדא דרבינא כיון שבשעה שעשה הגדר על מקום שניהם הרי הי' בדעתו לזכות מקום החצר את הגדר וכמ"ש בנימוק"י פרק קמא דבתרא גבי סמך לו כותל אחר דמגלגלין עליו את הכל ז"ל וא"ת במה קנאו דמחייבין אותו וי"ל לפי שבנאו על מקום שניהם הי' בדעתו שיזכה לו חצירו כשירצה עיין שם ואם כן כיון דרבינא רצה אגר נטירא אם כן כבר מחל לו את שלו כיון שיודע שהאבנים הם שלו ובשעה שבנה רצה לזכות לו בדמי אגר נטירא אם כן מחילה בטעות הוי מחילה. ועיין בתשובת מוהרי"ט ח"א סימן קי"ב:

לא יהא הא' מדבר כל צרכיו כו'. משמע אפילו לא א"ל הדיין דבר כל צרכיך אלא שלהשני אמר קצר דבריך הוא אסור וכן הוא משמעות ל' הברייתא ולא כמשמעות ל' הטור ועפ"ר:

והשני מלובש בגדי' בזויים כן הוא ל' הרמב"ם והטור וכן משמע בברייתא ומשמע דכשאינם בזוי' אף שאינ' יקרים כמו מלבושי השני אין קפידא בכך ועפ"ר וכתב מור"ש ע"ז ז"ל גם בזה אין בידינו להעמיד הדת על תילו עכ"ל

ולא ישב אח' למעל' כו'. אמ"ש לפני זה קאי דקאמר דאם רצו ב"ד להושיב את שניהם מושיבין אזה כתב דאז לא ישב א' למעל' אבל בשניהן עומדין אין קפידא בכך דאין הב"ד אומרי' להן לעמוד וק"ל:

אבל בשעת גמר דין שניהם בעמידה. נלמד מדכתיב ועמדו שני האנשי' אלו העדים (דאי בע"ד וכי אנשי' תובעין ולא נשים וכי שנים תובעי' ולא שלשה) אשר להם הריב אלו בעלי דינים ומה עדי' העדתן זו היא גמר דינם אף בע"ד דקפיד עליהם קרא שיעמדו היינו דוקא בשעת גמר דין:

בעמידה לכתחל' כו'. דוקא לכתחלה אבל בדיעבד בשניה' הדין דין וכ"כ הטור בהדיא וכ"כ הרא"ש והר"ן בשם הרשב"א וכ' דהאי קרא דועמדו אינו אלא אסמכתא למצוה ולא לעיכוב ועפ"ר ולא כמ"ש בע"ש דבעדי' אפילו בדיעבד פסול בזמן שהיו סמוכין ודוקא עכשיו שאין דייני' סמוכין שרי משום דכתיב ועמדו לפני האלקי' דז"א דהמרדכי כ' בשם ר"א בר שמשון מדכתיב לפני אלקי' משמע דוקא בשעה שהיו סמוכין היינו להתיר בזמן הזה בישיבה ואליביה אפילו לכתחלה מותרי' לישב בזמן הזה אפילו מן הדין אבל לא כתב דבזמן שהיו סמוכים היה עיכוב בדבר אפילו בדיעבד וגם ר"א בר שמשון יחיד הוא בזה ושום פוסק לא הזכיר סברא זו ועפ"ר ובהגד"מ שם כתבתי דהרמב"ם והטור לא ס"ל הכי:

ועמידה ע"י סמיכה כו'. ע"ל ס"ס כ"ח דכתב המחבר לענין דייני' שצריכין לישב בשעה שמקבלין העדות דסמיכה כזו נקרא ישיבה ושניה' מתשובת ריב"ש סימן רס"ז וע"ש וצ"ל דאזלינן הכא והכא לקולא. ומיהו נראה לע"ד דאם היו הדיינים וגם העדי' נסמכים בדין אחת בפעם אחת דאסור למיעבד הכי דממ"נ חד מהם לא עביד כדינא ודומה למ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' קצ"ז לענין קנין חמור וגמל ובסי' ר' לענין קונין בכליו של לוקח ובכליו של מוכר ע"ש ולקמן סי' ש"ן:

ואם לא ישב אין מקפידין בכך ואם ישב והעמידו השליח ב"ד אין על הדיינים לחזור ולומר לו שב גמרא והביאו הד"מ ע"ש:

הדין עמו לכן השותפין כו' כצ"ל דז"ל המרדכי בפ' שבועות העדות אהא דקאמר אחד או' לבוש איצטלא כו' נשאל לר"מ אם שמעון הנתבע אומר אני חפץ שישבו קרובי אצלי כו' או דילמא מצי השותפין לומר לא נגלה טענותינו בפני קרוביך דילמא מרמזי לך רמיזי בקריצותי' לטעון והשיב דאף השותפין אין לישב שמה אלא אותו שטוען דוקא דודאי טענתיה דנתבע טענה שמסתתמין טענותיו כו' וגם טענות התובעין טענה דאיכא למיחש דילמא מרמזי ליה רמיזי כו' הלכך השותפין כו' כמ"ש המחבר כאן ועפ"ז נראה להגיה תיבת לכן או הילכך כמ"ש במרדכי ואינו תולה בדעת התובעין או הנתבע אלא הב"ד יכוף שניהן לכך ודו"ק:

או יטעון כל אחד לעצמו. פי' והברירה ביד השותפין וז"ש המחבר לקמן סימן קע"ו סל"ה ז"ל שני אחים או שלש' שיש להם דין עם אחד אינו יכול לומר יבוא אחד מכם ויטעון בעד כלכם עכ"ל וגם שם אינו ר"ל שיטענו עמו יחד בע"כ של נתבע אלא יטענו כל א' לעצמו אם ירצו ודו"ק ועמ"ש שם עוד מזה:

אסור לדיין כו'. נלמד מדכתיב שמוע בין אחיכם גם כתיב לא תשא שמע שוא דכשישמע דבריהאחד שלא בפני שני לא יבוש מלטעון שקר ושוא:

ודוקא שיודע הדיין כו'. פי' ויודע ג"כ שבע"ד השני יצטרך לעמוד לפניו וכ"כ בהדיא שם ואז לח ישמע לכתחלה שמא לא יהא ניחא להשני שידון בדבר שכבר שמע טענה של שכנגדו וגם כשיודע שיהיה דיין בדבר נכנסו דבריו באזניו משא"כ כשאינו יודע שיהיה דיין בדבר מותר לו לשמוע ואח"כ לא ידון אא"כ נתרצה גם השני לדון לפניו אף שכבר שמע והשתא א"ש מ"ש מור"ם ז"ל אבל אם שמע טענות הא' ואח"כ כו' דקשה דאין ל' זה הוא דבר והיפוכו עם מ"ש לפני זה והול"ל אבל אם אינו יודע שיהיה דיין מותר לשמוע אלא ודאי השמיעה מצד עצמו לית ביה איסור אלא במה שהוא דיין ויצטרך הלה לעמוד לפניו הוא דאסור וע"ש בתשובת מהרי"ל:

וכן הבע"ד מוזהר. דמאי דכתיב לא תשא שמע שוא דרשינין נמי לא תשיא:

ותלמיד שיש לו דין כו'. עפ"ר שם כתבתי דהב"י כתב דדוקא נקט תלמיד שיש חשד שיסדר טענותיו לפני רבו מאהבתו אותו ואני כתבתי די"ל דלרבותא נקט תלמיד אע"פ שאיכא למימר שהלך שם ללמוד דלפעמים לומד רבו עמו בשע' שהוא פנוי אף בשעה שאינו קבוע לו אפ"ה אסור כל שכן אחר שאין לו עסק אצל הת"ח הדיין שיש חשד בכניסתו אצלו לבדו:

שומע מפי המתורגמן וכ"כ הטור והמחבר לקמן סי' כ"ח ס"ז לענין עדות ונלמד בגמ' מדכתיב על פי שנים עדים ומהעדים נלמד לבע"ד דחד טעם לשניהן דיותר יוכל להתברר האמת בששומע מפי בעלי דינין והעדים עצמן ומ"ה כשמבין הדיין לשונם אלא שאינו מהיר בלשונם כדי לדבר עמהם מותר להעמיד מתורגמן ביניהם והמתורגמן מדבר עמהם לפני הדיין מה שמשימין בפיו מחקירות ודרישות ופסק דין והדייני' מבינים ועומדים על דבריהם ועפ"ר שדקדקתי מלשון הרמב"ם שגם אם הדיין א"צ לשום מתורגמן שיודע ג"כ להשיב בטוב רק שהבע"ד רוצה להעמיד מתורגמן שימליץ דבריה' באזני הדיין לאחר שטענו הן בעצמם לפני הדיינים מותר ועמ"ש עוד לחלק בין נותן הבע"ד כח ורשות להמתורגמן דמחשב הוא בע"ד דמותר ובין לא נתן כח ורשות דאסור ומה שבזמן הזה נוהגין לדון לועזים ע"י מורשה שלהם הוא מפני שכל שבא לדון לפני דיינים קבועין ה"ל כקבלו עליהם לדון כן ואין לנו אחר הקבלה כלום ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

ולשנות אותן. נראה פשוט דצריך לשנותן לפני בע"ד מיד אחר שטענו בעוד שעומדים הבע"ד לפניה' וקודם משא ומתן של הדיינים וסברא הוא כדי שיהא נוח דעת בע"ד ולא יעלה על לבם שמא הדייני' ישאו ויתנו בדין ולא הביאו טענתן ואחר שיסכימו על הדין שוב לא יחזרו בהן ועוד שמא באמת הדייני' לא עמדו היטב על דברי טענותן ובשנותן לפני הבע"ד יעוררו אותן לו' כה וכה היו טענותיהם ובפרישה הבאתי ראיה לזה ע"ש גם מדברי המחבר שהוא מדברי הרמב"ם מוכח כן שכ' תחלה דצריך לשנותן ואח"כ כתב ומצדיק הדין בלבו כו':

ומצדיק הדין בלבו. נלמד מדכתיב ושפטתם צדק מה שהוא כבר צדק בהסכמתך אותו תשפטו ואם דן ביחידי מצדיק בלבו ובדעתו בינו לבינו ואם דנין בשלשה מצדיקים ביניה' במשא ומתן וק"ל:

דיין שדן ולבו נוקפו כו'. עד לא יהא הדיין מליץ כו' בפרישה כתבתי לשון הברייתא דפ' שבועות העדות ז"ל מנין לדיין שלא יעשה סניגרון לדבריו ת"ל מדבר שקר תרחק ופי' רש"י שלא יעשה מליץ לדברי עצמו אם ראה שטעה והרמב"ם פי' לדבריו של בע"ד אלא יאמר מה שנראה לו כי' והמחבר נקט שני הפירושים לדינא וכתב פי' רש"י בראשונה ואחר כך פי' הרמב"ם:

אלא יאמר מה שנראה כו'. כן הוא לשון הרמב"ם בפכ"א ורצה לומר שהבע"ד יאמר והדיין ישתוק ובפרישה פי' בע"א דהכל אדיין קאי ע"ש:

אפילו הביא אחד מבעלי דינין עד אחד כו'. עד ראה הדיין זכות לאחד כו' כל אלה דברי הרמב"ם והטור הביאן וכתב עליו ולא משמע כן בירושלמי דגרסינן התם רב הונא כי הוה חזי זכות לחד בר נש והוא לא הוה ידע לי' פתח לי' ע"ש פתח פיך לאלם עכ"ל והוכחתי בדרישה דגם על מ"ש הרמב"ם דאסור לומר אין מקבלין עד א' פליג הטור וכתבתי שם במאי פליגי הטור והרמב"ם ושהטור אזיל בשיטת הרא"ש (ומהתימה על מור"ם שלא הזכיר דעתם כלל) ולא כמ"ש בעיר שושן דבאין מקבלין עד אחד הכל מודים דאסור לומר ע"ש:

אין לדיין לרחם כו'. וזהו בכלל מ"ש לא תשא פני דל:

לא יכבדנו כו'. ומ"מ יעמוד לפני ת"ח וכמ"ש מור"ם בסי' זה ס"ב והטעם דהכל יודעים שמחויבים לעמוד לפני ת"ח ולא יסתתם טענתו עבור זה:

וזה בחזקת שאינו משנה דבורו כו'. היינו דוקא שיעמדו על חזקתו בלא ראיה אחר זכותו הוא דאסור אבל כבר נתבאר דמצוה להפך בזכותו דת"ח ויפשפש אולי ימצא לו זכות וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס ט"ו ועמ"ש מזה בסי' י"ג בפרישה:

ובחזקת שכל א' טוען שקר דהיינו שהתובע תובע יותר ממה שחייב לו וזה כופר אף במה שיודע שחייב לו:

וידון כל א' לכף זכות. דאפי' אם הוכחש על פניו ויודע שבמזיד תבעו או הלה כופר שלא כדין מ"מ י"ל דמשום מלוה ישנה שיש לזה ע"ז עשה כן וכמ"ש בסי' צ"ב בדין חשוד על השבועה:

צריך הדיין לומר שקר אתה דובר. בתוס' מפרש הטעם כדי שלא ישמע השומע ויסבור שדינא הכי כיון שהדיין שותק:

אין לדיין לפסוק יותר ממה שתבע ואם כו' ז"ל ד"מ גרסינן בפ"ק דב"ב (ריש דף ה') רוניא אקפיה רבינא מד' רוחותיו כו' עד א"ל הב לי אגר נטירא לא יהיב ליה אתא לקמיה דרבא א"ל זיל פייסיה במה דאיפייס ואי לא דיינינן לך כרב הונא כו' נראה ללמד מזה דאם בעל דין תבע לחבירו בדבר מועט וראה הדיין שחייב לו יותר ע"פ הדין שא"צ לפסוק לו רק כפי מה שתבעו ואם פסק לו יותר ממה שתבעו הוה טעות בדין והדין חוזר וכ"כ בר ששת בתשובותיו סי' רכ"ז עכ"ל ד"מ והן הן הדברים שכ' מור"ם כאן בהג"ה בקיצור ודע דשם בריב"ש לא הביא ראיה להאי דינא מעובדא דרבינא ורוניא אלא שמור"ם הביא ראיה זו. ואני אומר דהדברים צריכין ביאור דקשה מאי ראיית' משם הלא שם המעשה היה דרבינא התובע ידע שיתחייב לו רוניא הנתבע טפי אלא שרצה לוותר עמו כדאיתא התם דא"ל תחלה (לאחר שעשה רבינא גדר סביבו) הב לי כמה דגדרי (ופרש"י כרב הונא אליבא דרבי יוסי דאמר הכל לפי מה שגדר דהכי ק"ל) לא יהיב ליה הב לי לפי קנים בזול (דרצה לכנוס עמו לפנים משורת הדין לוותר עמו. ליקח פחות מדיני') לא יהיב ליה הב לי אגר נטירא לא יהיב ליה יומא חד גילה רוניא דעתיה דניחא ליה בהגדרים דעשה רבינא אתא רבינא לקמיה דרבא ותובעו א"ל זיל פייס כו' וא"כ י"ל דמ"ה לא רצה רבא לפסוק על רוניא כדיניה כיון דרבינא ידע הדין וויתר עמו מנדבת לבו משא"כ בבע"ד שתובע פחות מפני שאינו בקי בדין דלמא בכלל פתח פיך לאלם הוא וחייב לפסוק עליו יותר וכדיניה או לכל הפחות אם פסק הדיין יותר אין הדין חוזר ואין לומר שגם רבינא לא ויתר עמו אלא כדי שלא לירד עמו בדין אבל לאחר שהוצרך לירד עמו בדין לא רצה לוותר עמו כלום דא"כ איך א"ל רבא פייסיה במאי דאפייס וגם א"כ היה לו למור"ם ללמד משם חידוש זה דאף דהשתא שהוצרך לירד עמו לדין לא אפייס מ"מ כיון דאפייס ראשונה אם לא היה יורד עמו לדין אין לדיין לפסוק לו יותר גם אין לומר שכשבאו לפני רבא לא גילה הדברים שהיו ביניהן בתחלה אלא תבעו בדמי נטירה לחוד ולא עלה על דעת רבא שרבינא יודע שבדין חייב לו יותר אלא שרצה לוותר אלא סבר שרבינא סבר דלמא הלכה כחייא בר רב ואליבא דת"ק דס"ל בדמי נטירא בר זוזי סגי ואפ"ה לא פסק יותר ממה שתבעו א"כ קשה למה א"ל רבא ואי לא אפסיק לך דינא כרב הונא אליבא דר' יוסי (וכתבו התוס' דלא להפחידו אמר כן אלא משום מן הדין דמן הדין חייב לו כן ע"ש) הלא אסור לדיין לפסוק אהנתבע יותר ממה שתובעו התובע והל"ל זיל פייסיה ברצונו הטוב במאי דיתפייס ואי לא מחינא לך בסילוא דלא מבעי דמא עד שתתן לו במאי דיתפייס מינך (וקושיא זו אינה קשה אי יודע רבא מהויכוח שהיה ביניהם שלפ"ז א"ל רבא שפיר חייב אתה ליתן לו לכל הפחות דמי נטירא ואי לא תצטרך ליתן לו הרבה וכמו שדבר עמך רבינא וק"ל) וריב"ש שכ' להאי דינא שם בסי' רכ"ז לא כתבו אלא בנידון ההוא שהתובע נתן הברירה להנתבע אם בחלוקת השכירות כפי הסך או בחלוקת השנים וכדאיתא שם ומשום דידע ורצה לוותר עמו כ' דלא היה להן להדיינים לחייבו בצד הא' שהוא לחובת הנתבע. אבל אם הדיינים רואים שהתובע תבעו בהפחות משום דטעה בדינא ואי ידע הדין היה תובעו יותר אין ראיה משם דאם פסק הדיין יותר שהדין חוזר. וצ"ל שמור"ם ס"ל דעובדא דרבינא ורוניא הוה שכשבאו לפני רבא לא גילא רבינא שידע הדין ושרצה לוותר עמו שהרי לא הזכירו שם לפניו א"כ שפיר נלמד משם דהדיין לא יפסוק יותר מהתביעה דהא א"ל רבא זיל פייסיה במאי דאיפייס ר"ל במאי דתובע אותך דמי נטירה ולא רצה לפסוק לו יותר והא דא"ל ואי לא דיינינא לך כרב הונא כו' בתורת קנס א"ל ור"ל דהכי דיינינא לכל אלם דכוותך דאינו רוצה לציית לדיין לפייס לפחות במאי דתבעו להעמידו על קו הדין ולפמ"ש יש ללמוד מכאן גם לדעת מור"ם דמותר או חיוב לדיין לומר כן להנתבע זיל תן לו במה שתבעו לך ואי לא מנדינא לך עד שתתן לו כל מה שאתה מחוייב ליתן לו מן הדין וכן יעשה הדיין שיקנסו אם לא ישמע וכמ"ש התוס' הנ"ל דלא להפחידו אמר כן אלא לדינא ומשום קנס. א"נ מצד הדין דכיון דאינו רוצה ליתן הפחות הוה ליה כאלו לא תבעו בפחות אלא באו לפני הדיינים ופוסקים לו כדיני' ודו"ק:

אין לדיין לפסוק יותר. עסמ"ע וש"ך שתמהו ע"ז דהא עיקר הראיה של הד"מ מהא דב"ב ה' דאמר ליה ואי לא דיינינ' לך וכו' והתוספ' כתבו דלא להפחידו אמר כן א"כ היאך אמר ליה דיינינ' וכו' הא אסור לפסוק יותר ממה שתבעו. ודחקו הרבה בזה. והש"ך כתב דהר"ב מיירי בסתם אז תולין לומר שאינו טועה רק שמוותר ומוחל נגדו ובתי' דקושי' דחק מאוד ע"ש. ובתומים תירץ מדאמרו בש"ס אתא לקמיה דרבא ולא אמר אתו לקמיה דרבא משמע דרוני' בעצמו אתא לקמיה דרבא ואמר לו רבא שיתן לו הדבר מועט שרוצה דאי לא פי' שיבוא רבינא לפניו ויתבע יותר יפסוק לו כפי שיתבע דהלכה דחייב ליתן לו החצי מכפי מה שגדר ומזה הוכיח הרמ"א דינו מדלא אמר לרוניא שהוא גזל בידו אף שרבינא תובע ממנו בפחות אלא ודאי דתולין במחילה. ולדידי קשה הדבר טובא דמאי שנא מהא דב"מ דף ס"ג דכשהוא בכדי שהדעת טועה לא תלינן במחילה ומתנה רק בטעות ואין לך בכדי שהדעת טועה יותר מד"ת בזה"ז שנתמעטו הלבבות. ומכ"ש בעם הארץ שאינו יודע בשום דין והרב לא חילק כלל בין ת"ח לע"ה. ויותר תמוהין דברי הסמ"ע שסובר דאפי' ודאי טעה בדין הוי מחילה והוא תמוה מהא דכ"מ ס"ג דשם מסיק דרק בזביני מחילה בטעות הוי מחילה מטעם שכתבו התוספות דניחא ליה למיקם בהימנותא או מטעם שכתב הרא"ש שם דבמקום שהוא יודע בודאי שנותן את שלו לחבירו שיהיה של חבירו אף שהוא מחמת טעות בדין שאם היה יודע הדין היה חוזר בו הוי מחילה אבל באונאה שא"י כלל אם נותן לו את שלו לא הוי מחילה מטעם דלא ידע דמחיל וא"כ ה"נ ממש להא דמי דמה לי אם טעה בשווי המקח וסובר שהוא של חבירו מחמת המקח או שסובר שהוא של חבירו מחמת שטועה בדין כיון שא"י אם יש לך דבר ביד חבירו כלל. וראיתי כתומים שהקשה דמאי ראיה מייתי הרב לדינו מהא דרוניא שרבא לא פסק לו יותר הא רבא ס"ל דמחילה בטעות הוי מחילה משא"כ לדידן דקיי"ל דלא הוי מחילה. והלך בעקבותיו בעל קצה"ח והקשה ג"כ קושיא זו, דאין ראיה מהריב"ש דהריב"ש ג"כ ס"ל דמחילה בטעות מחמת הדין הוי מחילה ע"ש ולפענ"ד ליתא לדבריהם דזה דמי ממש לאונאה דלא ידע דמחיל דהא אינו יודע כלל אם יש לו איזה דבר ביד חבירו. לכן נלפענ"ד דדוקא במקום שלפי הדין הוי גזל תחת ידו אם אינו מחזירו ודאי דחייב להחזיר וגזל הוא ת"י כשאינו מחזירו ואף שחבירו אינו תובעו תלינן בטעות שאין לך בכדי שהדעת טועה יותר מדין ודוקא בהא דרוני' ורבינא במקיף את חבירו בגדר דשם אם יתחייב ליתן לו כפי מה שגדר הרי יהיה הגדר החצי של דוני' כיון שפרע לו החצי משא"כ כשלא ישלם לו רק אגר נטירה לא יהיה לו חלק בכותל. והנה הנ"י ריש ב"ב במתני' דסמך לו כותל אחר דמגלגלין עליו את הכל כ' וז"ל וא"ת במה קנאו דמחייבין אותו וי"ל לפי שבנאו על מקום שניהם היה בדעתו שיזכה לו חצירו כשירצה ע"ש ולפ"ז לא היה רוניא מתחייב ליתן לרבינ' רק כשנתכוין לכך מתחלה. וכן לפמ"ש הרמב"ן בחי' דף ד' במתני' דהמקיף את חבירו שהחיוב הוא מטעם יורד לשדה חבירו שלא ברשות: והש"ך בסי' שצ"א ס"ק ב' כתב דהיורד לשדה חבירו אינו חייב כי אם כשנתכוין להשביח לחבירו ע"ש. ולפ"ז אף אם היה רבינ' טועה בדין מעיקרא ולא נתכוין להקנות לרוניא הכותל כשיראה כענין שכתב הנימוקי יוסף כנ"ל אין רוניא מתחייב לשלם לרבינא ואפי' אם היה רבינא מתכוין להקנות הכותל לרוני' כשישלם מ"מ כ"ז שאין רבינא תובע לרוניא לשלם לו בעד חצי הכותל אין שום גזל תחת יד רוני' כי הרי כ"ז שאין רוניא משלם לרבינא הרי הגדר הכל של רבינא ואין לרוניא חלק בהגדר עד שמשלם ובזה ודאי דאין הב"ד מחוייבים להודיע לרבינ' דיכול לכפותו לרוניא למכור לו ח"ה כיון שכ"ז שאין כופהו אינו מתחייב לו וליכא גזל תחת ידו וכמו כ"ג באותן הדברים שבני המבוי ובני החצר כופין זה את זה אין הב"ד מחוייבין להודיע רק במקום שיש גזל ת"י אז הב"ד מחוייבין להפרישו וכן בעובדא דריב"ש לא היה שום גזל מש"ה אין הב"ד מחוייבין לפסוק יותר ולא להודיע כלל לבע"ד. ובזה מדוקדק לשון הרמ"א שכ' וז"ל והדיין רואה שיתחייב לו יותר וכו' לא כתב והדיין רואה שהוא חייב לו יותר ועכצ"ל בכוונתו דדוקא במקום שעכשיו אינו חייב לו כלל רק שהדיין רואה שבאם היה תובע היה נתחייב לו יותר כמו בעובד' דרבינא ורוניא שקודם תביעת רבינא לשלם לו בעד חצי כותל אין רוניא מתחייב לו כלל רק שרואה הדיין שבאם יתבענו יתחייב לו יותר אין לדיין לפסוק ולומר שמחוייב אתה ליתן להתובע יותר אם ירצה לתובעך יותר. וכן בעובד' דריב"ש ג"כ הענין הוא כך להמעיין אבל במקום שיש גזל ת"י אע"פ שאינו תובעו מחוייב להחזיר והב"ד צריכין להודיע להנתבע שגזל הוא ת"י כשאינו מחזיר דתלינן בטעות. והשתא לא קשה נמי מה שהקשה הסמ"ע דכונת רבא במה שאמר זיל פייסי' במה דאיפייס ואי לא דיינינ' לך וכו' לא היה הכונה במה שאמר ואי לא דהיינו שלא תרצה ליתן דיינינ' לך משום קנס דודאי רבא היה יכול לכופו בשמת' כמ"ש התוס' רק הכוונה במה שאמר ואי לא היינו כשלא נתפייס ויתבע שתשלם לו בעד חצי הכותל כמו שהתחיל לתובעך רק שנתרצה באגר נטירא מחמת שלא ידע אי מינח ניח' לך אבל השתא שגלית דעתך וירצה לתובעך אפסוק כהלכה שתשלם לו הכל ואין לומר דילמא לא נתכוין להקנות מעיקרא חצי כותל דז"א כיון דמעיקרא התחיל לתובעך בחצי כותל ודאי הקנה לך מעיקרא רק תיכף אין אני יכול לפסוק שתשלם החצי דשמא אף אחר שגלית דעתך אינו רוצה לתובעך יותר מאגר נטיר' מש"ה איני יכול לפסוק יותר:

הוי טעות בדין וחוזר עש"ך ס"ק ט"ו שכתב דעיקר הטעם דאין פוסקין יותר הוא משום דמספיק' אינו מוציא ממון דמחזקינן ליה במחילה. ומהאי טעמא פסק בס"ק י"ז דאם כבר הוציא ממון דיכול לומר שהיה מכח טעות כיון שהוא מוחזק וכו'. ונראה דאפי' לא הוציא הדיין עדיין ממון והוא חוזר וטוען לפני ב"ד המותר שמגיעו לו עפ"י הדין ואומר שמה שתבע מקודם פחות היה בטעות דיכול לחזור ולטעון והב"ד פוסקין לו אח"כ גם המותר לא מיבעיא אם הוא בתביעת קרקע שאפי' אם הקנהו לו בפי' יכול לחזור בו קודם שנעשה קנין המועיל א"כ ה"נ אפי' אם נאמר כדע' סמ"ע דודאי מחילה הוא מ"מ הוא יכול לחזור בו קודם שעשה קנין אלא אפי' במטלטלין שאם היה מוחל בפי' לא היה יכול לחזור מכל מקום כיון שכתב הש"ך דהכ' אינו אלא ס' מחילה נאמן לומר שהיה מחמת טעות דהא בב"מ דף ס"ז גבי' מוכר דבר שלא בא לעולם או באסמכתא דייק מיניה דמחילה בטעות הוי מחילה ושם נאמן לומר שמחל בטעות ולא מחזקינן ליה שהיה ידע הדין ומחל ונאמן לומר שבטעות מחל רק דהש"ס מסיק דבזביני מחילה בטעות הוי מחילה ועיין בתוס' שם הטעם והכא לא שייך זה וק"ו הוא מה התם שנתן לו כבר ויכול לטעון שבטעות היה מכ"ש הכא שעדיין לא נתן לו רק שטען לפני ב"ד פחות שיכול לטעון שבטעות טען כך ונאמן ע"ז דהא אחר נתינה א"י לטעון טעיתי כמבואר בסי' פ"א כן נראה לי ברור. והש"ך לא כתב כן רק אם אינו טוען כלום שהיה מחמת טעות דין אפ"ה אם כבר הוציאו ממון אין חוזרין ומוציאין. ולפמש"ל בס"ק א' אין נ"מ בזה ע"ש:

קצר אפילו לא אמר להשני דבר כל צורכך. סמ"ע. וה"ה לומר לאחד דבר וכו' ולהשני לא יאמר כלל אסור. אבל מותר לומר לשניהם קצרו דבריכם כנה"ג:

והשני מלובש. ואין בידינו להעמיד הדת על תלה בזה בזמן הזה רש"ל:

א' למעלה אבל בב' עומדי' א' למעלה וא' למטה אין קפידא:

לעולם בעמידה. ואי הבע"ד צריכין לעמוד בשעת קבלת עדות יש מחלוקת הפוסקי':

על ידי סמיכה. וה"ה דמיקרי ישיבה לגבי דיינים ומ"מ בשעה שהדייני' עומדים בסמיכה אסור להעדי' לעמוד על ידי סמיכה דהוי תרתי דסתרי סמ"ע ועיקר דלא כש"ך או"ת:

ואם לא ישב. ואם ישב והעמידוהו שליח ב"ד אין על הדייני' לחזור ולומר לו שב:

ולא חיישינן זהו דוקא בת"ח דכ"ע יודעין שצריך לעמוד מפניו אבל באשת חברו חיישינן. ודוקא אשת חבר שמת אבל כשהוא בחיים יש לה דין ת"ח. וכן ע"ה זקן יש לו דין ת"ח או"ת:

וגם הנתבע. משום שלא ירמזו לו בקריצותיו לשקר ולפי זה אין תלוי בדעת הבע"ד כלל רק הב"ד צריכין לעשות בעצמם כך וגרסינן בש"ע הילכך סמ"ע. והב"ח פוסק דאין תלוי רק בדעת הבע"ד וכן עיקר או"ת:

מותר להיות דיין. והיינו כשמודים. להב"ד שכבר שמע ונתרצה ואפילו בזבל"א ואם כבר כתב דעתו להבע"ד שהדין כך אפילו נתרצה לא מהני בלא קנין או"ת:

לא יקדים. וכ"ש אחר שאינו תלמיד:

מפי מתורגמן. ומה שאנו נוהגים לשמוע טענות מפי הלועזים על ידי מתורגמן דהוי כקיבלו עליהו. ויש ט"ס בהמחבר וכצ"ל ואם היה מכיר בלשונם ושומע טענותיהם רק שא"י בלשונם כ"כ שיודע להשיב וכו':

מותר. וה"ה אם הדיין מבין לשונם ולאחר שטענו רוצים להעמיד אחד להמליץ ולהמתיק דבריהם מותר סמ"ע:

ולשנות אותם. בפני הבע"ד קודם שישאו ויתנו כדי שלא יהיה לב הבע"ד נוקפין לומר אולי לא הבינו הדיינים בטוב טענותיהם סמ"ע:

מליץ. שלא יליץ בעד בע"ד בעודו מדבר לפני ב"ד רק ישתוק:

אין מחייבין ממון. הטור והרא"ש חולקין סמ"ע:

נשתבש מפני הסכלות. ואם הוא שוטה גמור טענינן ליה כמו ליתמי ופשוט או"ת:

לא יכבדנו. יותר ממה שמחויב בדין אבל לעמוד בפניו שמחויב בדין מותר סמ"ע:

כרשעים. היינו כשיש הכחשה ביניהם סמ"ע לכך אין להסתכל בפניהם דאסור להסתכל ברשע ש"ך:

לכף זכות דשמא מלוה ישינה יש לו עליו:

יותר ממה שתובעו. הש"ך כתב דוקא בסתם דלא ידעינן אם אינו תובעו יותר הוא משום שמחל לו או משום שטועה בדין אז תנינן במחילה אבל כשירעינן שהוא טועה בדין הוי מחילה בטעות ומחויב לפסוק יותר דלא כהסמ"ע וע"ב ס"ק א') (דהעיקר דוקא בהא דמקיף את חבירו שאם יתבענו בחצי הוצאות של הגדר יהיה חצי הגדר של חבירו כשישלם לו חבירו ואם אינו תובע רק באגר נטירא לא יהיה לחבירו חלק בהגדר נמצא כשאינו תובעו רק באגר נטירא אין שום גזל ביד הנתבע ואף אם התובע טועה בדין כיון שלא נתכוין להקנות לחבירו חצי גדר ואין עכשיו לפי תביעתו שום חיוב עליו כלל רק שהדיין רואה שאם יתבע יותר יתחייב לו יותר דהיינו שאם יתבע לו חצי הוצאות הגדר אז יתחייב לו להחזיר לו החצי ויהיה חצי הגדר שלו אבל עכשיו כשלא תבעו עדיין אין עליו שום חיוב ואין גזל בידו אסור לדיין לפסוק יותר אבל במקום שהדיין רואה שלפי הדין אף עכשיו הוא גזל ביד חבירו כשלא יחזיר לו רק שחבירו טועה בדין מחוייב הדיין להודיע לחבירו שמחויב אתה להחזיר לו כי הוא גזל בידך כי תלינן בטעות ולא במחילה כמו באשתכח יותר בפרעון והוא בכדי שהדעת טועה דמחויב להחזיר אם לא כשהטעות הוא בזביני כגון במוכר דשלב"ל ישמיט ואכיל בסי' ר"ט דשם מחילה בטעות הוי מחילה:

הוי טעות בדין. וכ' הש"ך דדוקא אם עדיין לא הוציא המעות אבל אם כבר הוציא אינו חוזר) (וע"ב ס"ק ב' דאם כבר הוציא אפי' לא טען הלה שמחמת טעות לא תבעו יותר אין הדין חוזר ואם חוזר וטוען שמחמת טעות לא תבעו יותר נאמן ואפי' לא הוציא המעות עדיין פוסקין יותר וזה לדעת הש"ך. ולפמש"ל ס"ק הקודם אין נ"מ בזה:

א' מהן מלובש. כ' בס' בר"י וז"ל רבינו ישעיה הראשון סבר דאם העני תובע העשיר אין מזלזלין בו ונכדו ריא"ז בפסקיו לסנהדרין כ"י חולק עליו וסובר דאין חילוק עכ"ל:

אומרים למכובד. עיין באה"ג בשם מהרש"ל דאין בידינו כו' אבל נאמר לו אל תירא כו' ומשמע דעכ"פ נצרך לומר להשני אל תירא וכן מבואר בב"ח וכנה"ג אבל בש"ך משמע דא"צ לומר וכ"כ באו"ת דלכך לא נהיגי כלל לומר דבר וע' בתשובת הרשד"ם חח"מ סימן ב':

א' יושב וא' עומד. כ' הב"ח פי' שאסור לומר לאחד עמוד ולשני מניחו לישב או לומר לא' שב ולשני מניחו לעמוד וכן הוא בתוספתא להדיא ולא יהא מעמיד א' ולא מושיב אחד אבל פשיטא אם באו לפנינו והאחד ישב מעצמו והשני עומד מעצמו אין להזקק להם עכ"ל ובכה"ג אות ב' חולק עליו ואוסר גם בכה"ג ע"ש:

ואם רצו ב"ד להושיב. כ' בס' בר"י בשם מהר"ר אורי ז"ל דתשב"ץ (אולי צ"ל דרשב"ש) סימן סקי"ז כ' אבל הבע"ד עצמן אינם יכולים לישב מעצמן ואם ישבו מעצמן צריכים הב"ד לומר להם עמדו ואחר כך אם ירצו להושיבן מושיבין וע"ש ובזה מיושב מה שהקשו התוספת (בסנהדרין דף י"ט ובשבועות דף ל') מעובדא דשמעון בן שטח דינאי ישב מעצמו לכך היה צריך לומר עמוד אבל הב"י סימן כ"ח כ' בשם המרדכי להפך עכ"ד והוא ז"ל כ' דמה שיישב לקושיית התוספת כן תירצו רבינו יונה בחי' לסנהדרין כ"י והרשב"א בחי' שבועות והר"ן בחי' סנהדרין ודברי המרדכי הנזכר הביאו גם כן הב"ח והכנה"ג בסי' זה ועמ"ש התוספת בשבועות ובמ"ש בתשו' אמונת שמואל סי' ט"ו ובס' צאן קדשים בזבחים דף ו' ע"ד ע"ש:

ועמידה ע"י סמיכה. עט"ז וע' במג"א סי' קמ"א סק"ב ובסי' תכ"ב ס"ק י"א ובס' או"ת כאן וע' בספר עטרת צבי ובחשובת בית אפרים חח"מ סי' א' מזה. וע' בס' בר"י שהאריך הרבה בזה ובסוף כתב והנכון כמ"ש הרב מהר"ר צבי אשכנזי בהגהותיו וט"ז דמור"ם סמך על סוף דברי הריב"ש דהיקל מטעם דהוי מדרבנן וקרא אסמכתא עש"ב ולפ"ז צ"ל דבחליצה באה"ע סימן קס"ט בס"ח סמ"ה החמיר מור"ם כי היכי דהחמירו שם בכמה מילי כידוע ובהכי ניחא דלא הביא בהגה בא"ח סימן תקפ"ה מ"ש בדרכי משה משם מהרי"ל דהתוקע לא יסמוך כו' דס"ל דאין להחמיר כ"א בחליצה אבל בשופר מקילינן כי היכי דמקילין לענין עדים ובעלי דינים וזה מדוקדק מ"ש כאן בהגה מיקרי שפיר עמידה לענין זה וכיוצא בו דהוי מדרבנן עכ"ד ע"ש:

ע"י סמיכה. עבה"ט עד ואין כן דעת הב"ח כו'. וע' בתומים שהסכים להסמ"ע ודחה ראיית הב"ח ע"ש וכן העתיקו בנה"מ וגם בס' בת עיני בחידושי ק"מ דף ס"ט ע"ב דחה ראיות הב"ח בטוב טעם ע"ש:

וגם הנתבע לא יקח. עסמ"ע סק"ח עד ואינו תולה בדעת התובעין או הנתבע אלא הב"ד יכוף שניהם לכך. והב"ח פוסק דאין תלוי רק בדעת הבע"ד ואם הם מתרצים שישבו אוהבין אצלו אין למחות על ידם ע"ש וכן עיקר. או"ת ונה"מ. ועיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סימן תשנ"ג שכ' בראובן ושמעון שבאו לדין ושמעון הביא מיודעיו עמו וראובן אמר יסתתמו טענותי וא"ל שמעון גם אתה תביא מיודעך עמך וראובן אומר איני חפץ אלא שנינו לבד הדין עם ראובן כי שמא מיודעיו של שמעון חריפי טפי ומרמזי לשמעון טענות או שמא הם חזקים ואלמים או כיוצא בזה וראיה מהא דאמרינן היה אחד לבוש אצטלא כו' ואף על גב דאמרינן הלבישהו כמותך והכא הא אמר תביא מיודעך כמוני ל"ק כי המלבושי' שווים ולא האנשים שוים כו' עד כללא דמלתא אי טעין מסתתמן טענותי ויראה לב"ד שיש ממש כדבריו אפילו בדרך רחוקה שומעין לו ע"ש וע' בס' בר"י אות ד':

אסור לדיין לשמוע. כ' כנה"ג אות י"ג וז"ל איסור זה מדאורייתא הרד"ך בית כ"ו והרשד"ם חיו"ד סי' קנ"ג בשם מהר"א פורמון וכ' הראנ"ח ח"א סי' ד' דאין חילוק בזה בין דין יחידי או ב"ד השוה לשניהם לברורי' שזה בורר לו א' וזבל"א וכו' וע' עוד באות י"ד דו קא לכתחלה אבל בדיעבד אינו פסול מהריב"ל ח"ג סי' צ"ח רשד"ם ח"מ סי' ב' וכן מוכיחין דברי הסמ"ע. וצ"ע אם חולקין על הרד"ך שסובר שאיסור זה מדאורייתא ולדידיה אפשר שאפילו בדיעבד פסול עכ"ל. ועיין בס' ארעא דרבנן אות קפ"ג שכ' בפשיטות דמדברי מהריב"ל ח"ג דכ' דדוקא לכתחלה אבל בדיעבד אינו פסול נראה שחולק על הרד"ך וס"ל דאין האיסור אלא מדרבנן דהא בדאורייתא אין חילוק בין לכתחלה לדיעבד עכ"ד ובהגהות עפרא דארעא שם כ"ד פשוט לדברי הרד"ך דאיסורי מדאורייתא דהא ילפינן לה מקרא ומדברי מהריב"ל אין ראיה שהרי מצינו אין דנין בלילה דאיסורו מן התורה ואף על פי כן הרבה מהפוסקים סוברין דבדיעבד דינו דין וכן טבילת גר בלילה אע"ג דמשפט כתיב ביה כו' ע"ש. עי' בס' בר"י אות ד' מענין זה אי בדאורייתא איכא לאפלוגי בין לכתחלה לדיעבד ע"ש. ושם באות ח' כ' תוכחת מגולה על הדיינים שאין נזהרים בזה ושומעים בע"ד א' לבדו הבא אל ביתם והביא דברי הזוהר פ' וישב דף קמ"ט ע"ב דאיתא שם כל דיינא דקביל מבר נש מלה עד לא ייתי חבריה כאילו מקבל עליה טעווא אחרא למהימנותא כו' וכ' ומאנה הנחם נפשי על זה וכיוצא בזה שראיתי לאיזה מורים וכבר ארז"ל כל פרצה שאינה מן הגדולים אינה פרצה וע' להרב שמלה חדשה (סוף סוטה) שהוכיח בקצת דברים שנוהגים הדיינים והראשים עש"ב וכ' עוד א' אומר לדיין טענותיו וטענות חבירו אסור לשמוע ולזה אצטריכו תרי קראי מדבר שקר ושמוע בין אחיכ'. עדות ביהוסף ח"ב סי' א' והדין דין אמת ופשוט מאד ע"ש:

לשמוע דברי בע"ד. עיין בתשוב' זכרון יוסף סי' ב' אות ו' שכתב דודאי מותר להדיין לשמוע בדרך קובלנא היולי וחומר אופן התביעה אמנם לא צורתה ואיכותה ומהותה על גדר מרכז הויתה עד"מ אם קיבל א' לפני מי שיודע שיהיה דיין בדבר קבען פלניא אסור לחקור ולומר לו איך קבעך ובמה ומתי קבעך ובפני מי וכדומה לזה כו' ומיהו מל' מהרי"ל שהביא בד"מ סק"ד משמע קצת דאפילו קובלנא בעלמא אסור לשמוע עכ"ל ע"ש:

מותר להיות. עבה"ט מ"ש אכן כו' עד דחשיב כנוגע כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בתשו' ח"צ סי' קל"א ובתשו' מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ע"ט עכ"ל וע' לקמן סי' ל"ג סי"ב בש"ך סק"ט ומ"ש שם : וע' בס' בר"י אות י"א שהאריך הרבה בזה ובסוף עמד ע"ד הש"ך שכ' בפשיטות אכן אם כבר נשאל כו' ולא זכר שמהריב"ל בתשו' זו שהזכיר הש"ך מקודם חולק בזה וגם מ"ש דכ"כ ר"ל בן חביב כו' הוא ע"פ דברי מהרשד"ם שם אבל יש פנים לו' דהרלב"ח מודה למהריב"ל בנדון זה כמ"ש הרב עדות ביעקב סי' מ"ב כו' ומסיק וכ' ולענין הלכה נראה דקיי"ל כמהריב"ל כאשר הסכימו מהרש"ח והרב דינא דחיי וכן נראה שהוא דעת מהרי"ט סי' ע"ט ולזה נוטה דעת הרב בני משה והרב עדות ביעקב והראיות שהביא הרב באר שבע סי' ע"ד הרוא' יראה שאין ראיה מהם שיהא אסור לדון ע"ש. וכת' עוד דאף לדעת מהרשד"ם דאסור לחכם שכ' פסק לדון אותו נדון אם עבר ודן אותו נדון להבע"ד עצמם דינו דין מהר"ם עוזיאל בתשו' כ"י הביאה הרב דבר משה סי' ג' ע"ש ועיין כנה"ג ובאו"ת מענין זה וע' מ"ש לקמן סי' רל"א סכ"ח סק"ו:

פסק לאחד מבעלי הדינין. עיין בתשו' רמ"א סי' קי"ב שהתנצל עצמו שהשיב לאחד מתלמידיו לענין דינו אודות ירושת אשתו אף כי נאמר שמוע בין אחיכם מ"מ שאני כאן כי אין זה תלוי בטענה שבין איש לחבירו רק בדיני נחלות ואין חילוק בזה בענין טענה כו' ע"ש עוד ועיין בתשו' שבו"י ח"א סי' ס"ד שעשה סמוכות לדבריו וכתב דהמקרא מסייע קצת שנאמר ותקרבנה בנות צלפחד כו' תנה לנו אחוזת נחלה כו' ולא נזכר שאחי אביהם טענו נגדם ואעפ"כ שמע משה ואהרן והזקנים דבריהם לפסוק להם הדין ע"פ שאלתם. וע"ש עוד שכ' דהרבה אחרונים צידדו להקל בכל ענין להשיב להשואל לבדו וכ"כ בכנה"ג בטוח"מ ס"ח סי' י"ז סעיף י"ט (וגם בס' בר"י אות ט' בשם הר"ש בן הרשב"ץ סי' ר"ל) אכן דעתי לאסור וכן העליתי בספרי משפטי יעקב שכן עיקר וכ"ש בדורות הללו שאין ידינו תקיפה לכוף לדון בדיני ישראל יש לחוש דאם יאמר לו הדין אפי' בעל פה ויראה שלא יזכה בדינו ישמיט עצמו מד"ת לכן הירא וחרד ימנע עצמו שלא להשיב כלל לשואל לבדו ע"ש. ושם בח"ג סי' צ"ט השיב לצד א' בענין מי שביזה לת"ח וכ' הגם שאין להשיב לאחד מן הצדדים אמנם כבר הזהירו חז"ל דאסור לשמוע זילותא דצורבא מרבנן ולשתוק ובודאי ראוי להפך בזכותא דצו"מ גם בתשו' מהרש"ל סי' כ"ד מתיר כה"ג להפוך בזכות על אלמנה אחת אם השאלה רחוק ממנו ולא יהיה דיין בדבר ובתשו' הרשב"ם ביו"ד סי' קל"ג כ' דבאפרושי מאיסורא אפי' מדת חסידות ליכא ואין לך אפרושי מאיסורא גדול מזה דהרי הוא כאפיקורס המבזה חבירו בפני ת"ח מכ"ש המבזה ת"ח עצמו וכ"נ ראיה מש"ס גיטין דף ז' שלח מר עוקבא לר' אלעזר בני אדם העומדים כו' הדבר יצא מפי ר"א כו' עכ"ד ע"ש. ועי' בתשו' עבוה"ג סי' מ"ז שהשיב לצד א' בענין באיזה מקום ידונו וכ' הגם שגדולי ראשונים לא היו משיבים בד"מ לא' מן הצדדים מ"מ בנ"ד אם אין אנו משיבים להתובעים לא ישיגו לברירת דיינים כי על דא הם מדיינים ויהיה שורת הדין נלקה כו' ע"ש וכן עשה מעשה בתשו' שב יעקב סי' ב' וסי' ג' ע"ש גם בתשו' מים חיים חח"מ סי' א' ע"ש. וע' עוד בתשו' עה"ג סי' קכ"ד שכתב דבתשו' מהר"ם פדוואה סי' פ' כ' דבדבר שיש בו דררא דמצוה אין לחוש לחששא זו כו' ועל זה סמך גם הוא ז"ל והשיב לא' מן הצדדים לפי שהיה שם דררא דמצוה לבל ינתק ויתפרד השידוך מיתומה אחת ע"ש. ועי' בתשו' מעיל צדקה סי' נ"ג דמתחלה פקפק ומתמה על האחרונים שסמכו להקל בענין זה לחלק חילוקים מלבם היכא שהשואל בדוק להנשאל שכוונתו לידע האמת אתו או לא ואין כוונתו ח"ו ללמוד לשקר וכן היכא שיש בו דררא דמצוה כו' אחרי שזה האיסור נובע מהזהרות דאבות העולם שאמרו אל תעש עצמך כעורכי הדיינין וכמ"ש רש"י בשם מר יהודאי גאון ז"ל כו' אמנם מסיים עכ"ז אמינא פוק חזי רבני קשישאי דסמכי להשיב למי שהוא בדוק להו כו' ע"ש:

מפי התורגמן. עבה"ט סק"ח מ"ש ומה שבזה"ז נוהגין לדון לועזים כו' עד ואין אחר הקבלה כלום. וע' בב"ח מבואר טעם אחר שכ' דבדיני ממונות אינו אסור אלא מדרבנן ולכתחלה דוקא ועובדא דהנהו לעוזי דאתו לקמיה דרבא כו' דפריך עליה ממתניתין הוה נמי בכה"ג שהיה אפשר בדיין אחר שהיה מכיר בלשונם להשיב להם ופרכינן עליה היכי עביד הכי לכתחלה ופריק רבא מידע הוי ידע כו' אבל היכא דלא אפשר כגון בני איטליאה ובני תוגרמה הבאים במלכותינו ואין כאן מי שיכיר לשונם כל עיקר שומע הדיין ע"פ תורגמן אף לכתחלה דבכי הא לא תיקנו רבנן כו' ע"ש. וכדבריו כ' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' של"א שנשאל ג"כ על דבר זה על מה סמכו הדיינים בזה"ז שמעמידין תורגמן והשיב דיפה סמכו דלפי דעת רוב מפרשים הך עובדא דלעוזי עדים הוי דבעינן בהו מפיהם ולא עד מפי עד אבל בבעלי דינין דליכא האי טעמא דנין שפיר ע"י תורגמן כו' ואפי' לדעת הרמב"ם פכ"א מה"ס ודעימיה שפירשו הך עובדא בבעלי דינין נמי א"ש דהא דלא ישמע מפי המתורגמן מדרבנן בעלמא הוא והיכא דאפשר אפשר והכי הוה עובדא דרבא כו' אבל היכי דליכא מאן דידע לישנא דהנהו לעוזי שומעין טענותיהם מפי המתורגמן כיון דלא שכיח כולי האי ואיכא פסידא לבע"ד לא גזרו רבנן. וכתב עוד ומזה הטעם אני אומר דאי ליכא תורגמן כלל שומעין ע"י רמיזות ותנועות ודנין עליהם אך זה דוקא לד"מ אבל לד"נ כו' ע"ש עוד (וע' בס' שער משפט מזה) . והנה מ"ש הרדב"ז שדעת רוב המפרשים דהך עובדא דלעוזי עדים הוו כו' ע' בס' בר"י אות י"ג שהאריך בזה. ועי' עוד בס' בר"י אות י"ז שכ' בשם הרב המבי"ט בקרית ספר פכ"א מה"ס דלא יהא הדין שומע מפי המתורגמן היינו דוקא בתורגמן א' אבל על שני תורגמנין יכול לסמוך והוא ז"ל כ' דמדברי הב"ח והרדב"ז הנ"ל דהיכא דלא אפשר שרי ע"י תורגמן ולא הצריכו שנים נראה דל"ש אחד ל"ש שנים דאם יש דיין מכיר לדונם צריך הדיין המכיר לשונם ולא מהני שני תורגמנין ואי ליכא דיין המכיר לשונם סגי בחד דאי לאו הכי הו"ל למימר דאי משכחת שני תורגמנין יעמידו דבהכי אפי' לכתחלה אמרו לסמוך אלא משמע דלכתחלה אף שני תורגמנין לא מהני וטעמא דכל שהדיין שומע מפי הבע"ד יכול לברר ולכוין האמת ועוד דאיכא למיחש שמא התורגמנין גם שניהם לא הבינו הטענות כדחזי ולפ"ז נראה דגם למאי דקיי"ל סי' קכ"ד דהנתבע א"י למנות אנטל"ר ה"ה דלא מהני אם ימנה הנתבע ב' שלוחים כו' (עמ"ש בסי' קכ"ד שם) ע"ש:

ולשנות אותם. עבה"ט שכ' נראה דצריך לשנותן לפני בע"ד מיד כו' ובב"ח כת' וז"ל והחזרה תהיה בפניהם אם הוא דיין אחד כמו שלמה המלך ואם הם ג' או יותר יחזיר א' מהם הטענות בפני חביריו שלא בפני הבע"ד והם חוזרים ג"כ הטענות עמו בנחת כו' עכ"ל וע' בכנה"ג שכתב ולדידי הטעם הוא שבהוצאת הדיין הטענות בפה מועיל לו לדעת משפט הדין ההוא ע"ש. וע' בס' בר"י אות י"ח שכ' ויש ראיה לדברי הכנה"ג מלשון דברים רבה פ' שופטים כו' ולפ"ז אם הם ב"ד של שלשה א"צ לחזור הטענות לפני בע"ד אלא א' יחזור לפני חביריו וכמ"ש הרב ב"ח אבל רבינו יהונתן הכהן הביאו בתמים דעים סי' רט"ז פירש וז"ל אחר שישמע טענות כל אחד ואחד צריך שיאמר לבעלי דינין אתה טוען כך וכך ואתה טוען כו"כ כדי שלא יחשדו אותם הבע"ד שמא שכחו אחת מהטענות עכ"ל וקרובים דבריו לדברי הסמ"ע ולפ"ז אף אם הם שלשה צריך להחזירם בפני בע"ד וכן נקט רבינו יהונתן בסוף דבריו לשון רבים ונ"ל שיש להחמיר כדבריו ע"ש וע' באו"ת מזה:

עד שיטעון. עבה"ט שכ' הסמ"ע הוכיח דהטור חולק ע"ז כו' ובט"ז בשם מהרש"ק השיג עליו דעל הך דעד א' לא פליג הטור וס"ל ג"כ דלא יאמר הדיין כו' וכ"כ בס' לחם משנה פכ"א מה"ס ע"ש וע' בב"ח ובכנה"ג ובס' בר"י אות כ"א וע' בתשב"ץ ח"א סי' ע"ז. ועיין בתשובת פני יהושע ח"ב סי' פ"ז שכתב דאי אפשר לפרש דברי הרמב"ם (והש"ע) כפי המובן מפשוטו שצריך שיטעון דוקא בלשון הזה ע"א אינו נאמן עלי אבל אם לא טען כן אע"פ שהכחיש את העד חייב. חדא דא"כ לא מצאנו ידינו ורגלינו בב"ה דמעשים בכל יום שזה מביא עד א' וזה מכחישו ויוצאים לחוץ והב"ד פוסקים שד"א בלא שום פקפוק ועוד דא"כ גוף הדין הוא פלא דאיך ס"ד שהבע"ד עצמו יהיה מחוייב לפסוק הדין מ"ש זה מכל הטענות כו' אך עיקר הפי' בדברי הרמב"ם הוא דלאו דוקא שיאמר האי לישנא אלא שיכחישנו בפניו והיינו דאע"פ שהבע"ד הכחיש את חבירו וחבירו הביא העד לא יאמר הדיין הרי כבר הכחיש וע"א בהכחשה אינו כלום קמ"ל דלא יאמר כן אלא הבע"ד עצמו יטעון שהוא מכחיש דאף על פי שכבר הכחיש את חבירו שמא לא יעיז נגד העד ויודה לדבריו לכן צריך שיאמר בעצמו שהוא מכחישו אבל ודאי דאם מכחישו אף שאינו אומר עד א' אינו נאמן פשיטא דפסקינן כדין וגדולה מזו דאפילו אומר יודע אני בעצמי שאיני חייב אך כיון שזה העיד אני חייב ע"פ הדיינין מחוייבין לפסוק כדין תורה וזה מוכח מהא דגרסינן פ' חזקת הבתים (בבא בתרא ד' מ"א) כו' וגדולה מזו דאפילו טענה שלא הזכיר הבע"ד כלל כל שטענה קרובה היא טענינן ליה אנן משום פתח פיך לאלם כדאשכחן בהשולח דר"נ טען דילמא פרוזבול היה לך ואבד אע"ג דהבע"ד לא הזכיר ואפשר דלא עלתה על לבו אלא כיון שטענה קרובה היא דלא שביק התירא כו' טענינן ליה אנן וזהו דקאמר בש"ס פח"ה הנ"ל מהו דתימא האי גברא מזבן זבנא להאי ארעא ושטרא הו"ל ואירכס כו' ר"ל מהו דתימא גם זו טענה קרובה הוא כיון דאכל שני חזקה קמ"ל דלאו טענה קרובה היא אבל טענה קרובה פשיטא דטענינן ומכ"ש הכא בעד א' דא"צ לטענתו כלל דהתורה פטרתו מה לנו לטענתו עכ"ד ע"ש. וכיוצא בזה ממש כתב ג"כ בס' כפות תמרים פ' לולב הגזול (סוכה דף ל"ד) דאם הבע"ד השיב זה העד מעיד שקר ולא ידע לטעון עד א' אינו נאמן עלי. יראה בעיני דהדיין יפסוק הדין דעד א' אינו נאמן כו' עש"ב וע' בתומים ובספר שער משפט מזה:

כעורכי הדיינים. ע' בב"ח שהביא כאן דברי הש"ס פ' הכותב מעובדא דקריבתא דר"נ וכתב וז"ל שמעינן דבאינו אדם חשוב אין איסור לערוך לפני הדיינים ראיות לזכות קרוב דא"נ ללמוד לקרובו טענות אמת עכ"ל ועיין בתוי"ט פ"ק דאבות מ"ח דנראה לו כשאינו אדם חשוב אפילו שלא לקרובו שרי ושוב הביא לשון רש"י דמוכח דאם אינו קרובו לא שרי ע"ש. וע' בש"ך לקמן סי' ס"ו ס"ק פ"ב שכ' וז"ל וכתב בש"ג פ' הכותב שמותר להשיא עצה למחול אם יגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו ובלבד שלא יהא המייעץ הזה מן הדיינים שאין לו לדיין ללמד טענות ותחבולות והוא ממשמעות הש"ס שם בעובדא דקריבתא דר"נ עכ"ל וע' בס' שער משפט סי' זה סק"ה שתמה דמנ"ל לחלק בהכי דמפשטא דמתני' משמע דאף שהוא אינו דיין בדבר לא יעשה כעורכי הדיינין וכן משמע בתוי"ט ובב"ח דאף לאיש אחר אסור ואפשר דאף הש"ג לא התיר אלא לגבי יורשים כו' ואפשר דהש"ג מיירי מקרוב להבע"ד ואפ"ה אם היה דיין בדבר אסור וצ"ע ע"ש. ועיין בס' בר"י אות כ"ג שהאריך בענין זה ותמה שם על המנ"י כלל ע"ה אות ל' שכ' הא דצריך אדם חשיב להחמיר ה"מ בזמן הש"ס דהיו ג"כ מחמירים במקום שאינן בני תורה משא"כ בזה"ז לא חיישינן לטעות כו' וכ' עליו שדבריו דחוקים כו' ותו שהרי הטור ומרן הביאו בכמה מקומות דין אדם חשוב ע' בא"ח סי' ש"ח וביו"ד סי' קמ"ב ובסי' קנ"ב ובס"ס קע"ג כו' ומסיק וכתב ומן האמור יוצא במאי דקמן דאדם חשוב צריך ליזהר שלא ללמד אפי' לקרובו טענות אמת ושאר כל אדם יכול ללמד לקרובו דוקא טענות אמת אבל אם אינו קרובו לא וכמ"ש הרב ב"ח וכן מוכח מדברי רש"י ורבינו יונה והריטב"א והר"ן דאמרו בטעמא דאדם חשוב שלא ילמדו ממנו לאגמורי לשאינם קרובים נמי ע"ש:

כרשעים. עבה"ט דאין להסתכל כו' ובס' עטרת צבי כ' אבל טוב לראות (ר"ל שלא בהסתכלות היטב רק לראות) בפניו ויטיל אימה כדי שיטעון האמת וכשאין רואין עליו יטעון מה שירצה וזה בדוק ע"ש:

כך וכך תתחייב לי. כ' באו"ת וז"ל אין הפי' דהוא טוען עתה עליו בב"ד כו"כ אתה חייב לי דא"כ אימת יאמר לו הדיין שקר אתה דובר קודם גמר דין ח"ו להסתים טענת בע"ד ובגמ"ד פשיטא דידון כפי הצדק אבל הפי' כך דאמר לו אילו רציתי יכולתי לתבוע אותך בכו"כ אלא שאין רצוני ובאמת אין בידו מכח הדין לתובעו בכך וכך הואיל ואין זה מעין המשפט אשר דנו עליו כי הוא באמת אינו תובעו בכך ולכן יש לדיין לומר לו שקר אתה דובר לא היה באפשרך לתובעו מפאת הדין בכך כ"א ישתוק הדיין יטעה השומע ויחשוב שהאמת כך שהיה באפשרי לטעון כך מדשתק הדיין וידון השומע דין מעוקל בפעם האחרת וזה היה העובדא בכתובות (דף ס"ט) דאמר אחי אילו הוה לך זוזי סליקנא בזוזי כו' והדבר פשוט רק הארכתי הואיל ולשון הש"ע סתום עכ"ל וכן מבואר מדברי השיטה מקובצת בכתובות שם בשם הריב"ש שכ' וז"ל מכאן היה ר"ת רגיל כשהיה בדין ורואה א' מבע"ד אומר לחבירו אילו רוצה לטעון טענה פ' הייתי נאמן או אילו היה דבר פלוני הייתי מתחייב לי בדין ואין הדין כן היה ר"ת מכחישו כדי שלא יטעו השומעים דמדשתיק אודויי אודי ליה כי האי עובדא דאמימר עכ"ל. וכיוצא בזה ממש כ' ג"כ בס' בר"י אות כ"ד דכי אמר ר"ת דצריך הדיין לומר שקר אתה דובר היינו בדבר שאין הדיין עתיד לאומרו כי ההיא דאמימר כו' דלא הוה עתיד אמימר לגלות מה שורת הדין היכא דאית להו זוזי בכי הא הוא דיליף רב מניומי דמדשתיק אמימר למאי דקאמרי אחי ש"מ דהכי קושטא דדינא ומזה למד ר"ת דבכה"ג צריך הדיין לומר שקר אתה דובר אבל בדבר שעתיד הדיין לעשות מעשה תיכף דברי הבע"ד בזה מודה ר"ת דא"צ שתיכף יאמר שקר אתה דובר כי עוד מעט בעיניו יראה כי לא דבר נכונה. וכ' לישב בזה קושיית ח"א מופת הדור מהר"ח אבואלעפיא מהא דס"פ הנושא (כתובות ק"ד ע"ב) בעובדא דחמתיה דרב חייא אריכא כו' ע' בתוס' שם והביא בשם ס' לשון למודים סימן כ"ד שכתב עוד לישב קושית חכם הנזכר דמעולם לא אמר ר"ת הכי אלא במגזים לחבירו כו' כדי שיתרצה במה שתובעו או שמגזים הנתבע לתובע כדי שיתרצה בפחות מהתביעה כו' ע"ז רגיל לומר שקר אתה דובר כי אולי יתפחד ויתרצה ויפסיד את שלו משא"כ בבע"ד שטוען לפני הדיין כו' והוא ז"ל פקפק בתירוץ זה מחמת דברי שיטה מקובצת הנ"ל. וכ' דלכאורה אפשר לתרץ עוד על קושיא הנזכר ע"פ מ"ש בתשובת מהר"ם ב"ב דפוס פראג סי' תתע"א שכ' ור"ת כשהיה יושב בדין וא' מבע"ד מגזם לחבירו ואומר כו"כ תתחייב לי בדין וכשנגדו אינו בקי בדינין רגיל ר"ת להכחישו כו' ולפ"ז בההיא עובדא דחמתיה דרב חייא אריכא לא הוצרך רבא לומר לה מאחר דבעל דינה היה רב חייא כו' אך יש להרהר על זה דמ"מ יש לחוש לשומעי' וע"כ נראה דמ"ש מהר"ם ושכנגדו אינו בקי בדינין לאו למימר' דאי בקי אף דשתיק ולא קאמר מידי דהדיין מצי שתיק נמי אלא הכוונה דכשנגדו אינו בקי ומש"ה אינו מכחישו הוא עצמו ואורחא דמלתא נקט כו' עוד הביא שם בשם שני גדולי' הובאו בס' צרור הכסף שכתבו לישב קושיא הנז' דלא נא' דין זה דר"ת אלא כשהבע"ד פוסק הדין בהנהו דאמרי אי הוה לן זוזי סליקנ' בזוזי אך אם הבע"ד היו דבריו עם הדיין בדרך שאלה שיעשה לו כך א"צ הדיין להשיבו שאין הצדק אתו עש"ב:

אין לדיין לפסוק יותר. עבה"ט עד והש"ך מיישב דעת הרמ"א כו' וע' בפנים בש"ך דמבואר דעתו לדינא דאם רואה הדיין שהתובע טועה בדין מה שאינו תובע יותר הוי מחילה בטעות ויש לו להדיין לפסוק כל מה שמגיע לו על פי הדין אך אם הדבר ספק אם מחמת טעות אינו תובע יותר או מחמת מחילה בזה הוא דקאמר הרמ"א שאין לדיין לפסוק יותר והיינו ממש עובדא דש"ס ברבינא כו' ע"ש וכן הסכים באו"ת אלא שכ' לחלק בין ת"ח לע"ה דע"ה בחזקת שא"י הדין וטעה ע"ש. אולם בתשובת מעיל צדקה ס"ס נ"ג הקשה על הש"ך בזה ומסיק לדינא דדוקא אם ברור שידע לתבוע יותר כי ההיא דרבינא שמתחלה תבע כל דמי גדרו כו' בזה הוא דאמרי' דמה שלא תבע יותר הוה כמחילה מפורשת ולכן אין לו לפסוק יותר אבל כל שאר מסתפקים אם מחל לו המותר או טעה בדין הא ודאי דרשאים הב"ד לומר לו שע"פ הדין מגיע לו יותר וכ' עוד ז"ל ונראה דנאמן הוא לומר שטעה לתבוע ממנו זה המועט והסברא נותנת שהאמת אתו דלא שכיח שאדם ימחול כ"כ ועוד דברי ושמא ברי עדיף והרי הוא טוען ברי והנכון שהב"ד יאמרו לו שאם מתחלה כוון למחול מותרו הרי גזל בידו ליקח יותר ודי בזה כי מהיכי תיתי לומר שיחזיר מכח אמירת הדיינים אם באמת גם מתחלה ידע שיש לתבוע יותר ומחל מסתמא עדיין יעמוד במחילה ומה בכך שהב"ד יאמרו לו דשייך לו יותר ואם מתחלה באמת מחמת ספק לא תבעו יותר הרי זה פתח פיך לאלם והוא בכלל לכל אבידת אחיך (ע' כנה"ג הגה"ט אות ל"ז בשם תמים דעים בשם הר"ר יונתן ל"ז דהא דאמרי' פתח פיך לאלם היינו לנתבע ולא לתובע אולם בתומים סק"ח כ' דלשון הרמב"ם וש"ע בס"ט משמע דלא כהר"ר יהונתן ע"ש) אף כי הלבוש הסביר פנים לדבר זה מ"מ נלע"ד כמ"ש ואפשר יש עליו חרם סתם כנ"ל בדין זה מכוון אל האמת כפי הסוגיא עכ"ל ע"ש וע' עוד בס' כפות תמרים פ' לולב הגזול (סוכה דף ל"ד) ובס' בר"י אות כ"ו וע' בתומים ובקצה"ח ונה"מ ושער משפט מ"ש בזה עש"ה. וע' עוד בס' מלא העומר פ' פנחס בפסוק ויקרב משה את משפטן:

[שו"ע] שניהם בעמידה. נ"ב ואם הבע"ד ת"ח מותר לישב כמו בעד ת"ח לקמן סי' כ"ח ס"ה. ואם הבע"ד היא אשת חבר לאחר מיתת חבר אין מושיבין אותה בשעת גמר דין תוס' ור"ן. ולתירוצא קמא בתוס' גבי דביתהו דר"ה אף לת"ח אין להושיבו בשעת גמ"ד דאף בשעת גמ"ד שייך אסתתם טענת דאידך ולהושיב גם האידך אינו נכון בשעת גמ"ד כיון דאינו ת"ח עיין במהרש"א עכ"פ אם שני הבע"ד ת"ח מותר לישב בשע' גמ"ד. ולפי תי' זה דכה"ג אף באש' חבר לאחר מיתת חבר מותרת לישב בשעת גמ"ד:

[שו"ע] איש פלוני אתה חייב. נ"ב עיין בב"ח שהסכים לדעת תוספת בסנהדרין ד"ה בע"ד צריכין לעמוד בשעת קבלת עדות דהוי כגמר דין והביא דברי הר"ן שכן הוא להדיא בירושלמי ועיין בכנה"ג:

[הגה] ועמידה ע"י סמיכה. נ"ב עיין מג"א סי' קמ"א ס"ק ב' ועיין בס' תשובת אורים גדולים בסוף הספר בדרשותיו פ' וירא:

[סמ"ע אות ו] מתשובת ריב"ש. נ"ב עיין בת' אורים גדולים למו"ה אברהם זאבי בדרשות פ' וירא:

[ש"ך אות ט] דחשיב כנוגע. נ"ב עיין תשובת חכ"צ סימן קל"א ותשובת מהרי"ט ח"ב חח"מ סימן ע"ט. ובתשובת מהריב"ל ח"ג סימן ג' ובתשובת בני משה סימן ב':

[הגה] אין לו לדיין. נ"ב עיין בתשובת מעיל צדקה סי' נ"ג בסופו:

קצר דבריך כו' אבל לשניה' יכול לו' ב"ח ופשוט הוא:

בגדים יקרי' כו'. כתב בראב"ן דף קט"ז ע"ב וז"ל והאידנא לא נהיגי הכי ונ"ל דוקא איצטלא של ק' מנה אבל האידנא דלא מלובשי' בכך מלבושים לא חיישינן להטייה עכ"ל:

אלא שנים עומדי' כו' ואם ישב א' מעצמו והב' עומד אין זקוק לו ב"ח:

שניהם בעמידה. עיין בסמ"ע ס"ק ה' והב"ח חולק עליו שם ואין דבריו מוכרחי' ע"ש:

ועמידה על ידי סמיכה. כתב הסמ"ע ומיהו נראה לע"ד דאם היו הדיינים וגם העדים נסמכי' בדין א' בפע' אחת דאסור למעבד הכי דממ"נ חד מהם לא עביד כדינא עכ"ל והב"ח חולק עליו והביא ראיה מהש"ס שבועות הדייני' מהא דיתיב כמאן דשרי מסאני ופירש"י כלומר לא עומד ולא יושב וכו' שמעינן דשחיי' חשובה באדם אחד עמידה וישיבה דלגבי דיין שיעמוד הדיין מקמי ת"ח חשובה עמידה ולגבי דיין עצמו שצריך שיהא דן בישיבה חשוב' ישיבה ויוצא בה ידי שניהן עכ"ל:

ת"ח שבא לדין כו'. עיין בא"א דף ע"ה ע"א שלא ידע מאין הוציא הרב דין זה והוא מהרמב"ן והר"ן פ' שבועות העדות ע"ש ומבואר שם מה שהקשה הא"א הא דהוצרך רב נחמן להפרח' אווזא משום דאשת חבר לאחר מיתה היתה ע"ש:

שמושיבין בע"ד כו'. עב"ח שכ' מ"מ העדים והבע"ד בעצמם כל מי שנגע ירא' אלהים בלבבו ועמדו אבותיו על הר סיני יחושו לכבוד התורה והמצוה לקיים מצות ועמדו שני האנשים וגומר וראוי להם להשיב לדיינים ואנחנו נעמוד לפני ה' ולפניכם כי המשפט לאלהים הוא עכ"ל:

וע"ל סימן קע"ו כו'. ע"ש ודו"ק:

אסור לדיין לשמוע כו'. אבל אם שמע מותר עיין בתשובת ן' לב ס"ג סימן צ"ז וכ"כ ר"ש מדינא סימן ב' אכן אם כבר נשאל מדיין וכתב לו פסק ודעתו עליו אין רשאי לפסוק דחשיב כנוגע שם וכ"כ ר"ל ן' חביב באגרת הסמיכה אשר לו:

איכא זלותא להחכם. עיין בס' באר שבע דף קט"ו ע"ב:

לא יהי' הדיין שומע מפי המתורגמן כו' ע"ל ס' קכ"ג וקכ"ד ודוק וע' ב"ח:

אפי' הביא א' מבעלי דינים כו'. עי' בסמ"ע ס"ק י"ט עד ולא כמ"ש בע"ש בדאין מקבלין ע"א הכל מודין דאסור כו' וכ"כ הב"ח וע"ל סי' מ"ב סק"ה בסמ"ע:

בעיניו כרשעים כו'. ועפ"ז כ' בס' חסידים דאין להסתכל בפני הבע"ד כשטוענים דאסור להסתכל בפני רשע (הג"ה ונרא' דוקא היכא שיש כפיר' ביניהם כי ההיא דהכא ופשוט):

צריך הדיין כו' כך משמע בפ' אלו מגלחין:

אין לו לדיין לפסוק כו'. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ו קשה למה א"ל רבא ואי לא אפסיק לך דינא כרב הונא אליבא דר' יוסי וכתבו התו' דלא להפחידו אמר כן כו' גם בהגהות ד"מ למהרו"ך מצאתי שהקשה כן וז"ל שם ולא עמדתי על סוף דעת מור"ם דממ"נ אי אמר רבינ' התובע לפני רבא הדיין המעשה כאשר הי' שם שתבע ממנו תחלה הרבה ולבסוף נתפייס ליקח ממנו דבר מיעוט כשיתן לו מרצון הטוב א"כ אין ראיה משם כיון דרבינא עצמו ידע דחייב לו יותר ויתפייס במיעוט ואי לא אמר רבינא לפניו כל המעשה אלא תבע ממנו דבר מיעוט א"כ איך קאמר לו רבא הדיין ואי לא דיינינן לך כרב הונא הא אסור לדון כן כיון דהוה יותר ממה שתבעו והתו' כתבו שם דלדינא אמר כן ולא להפחיד וצ"ע עכ"ל ולפע"ד משום הא לק"מ דמ"ש התוס' דשלא להפחידו אמר כן היינו לאפוקי דלא ס"ל כותי' ע"ש משמע כן להדיא אבל מ"מ יכול להיות דאע"פ שס"ל כרב הונא א"ל כן להפחידו ולא לפסוק כן באמת כיון שרבינא תבעו מעט וכ"כ הב"ח בסוף דבריו ועוד נראה לפע"ד דבלא"ה לא ק"מ מעיקרא ודברי מור"ם נכונים וברורים דודאי לפי הבנת הסמ"ע והב"ח שהבינו מדבריו דאפי' התובע טועה בדין או שאינו בקי בדין אינו רשאי הדיין לפסוק לו יותר קשי' מנ"ל למור"ם דעובד' דרבינא הכי הוי ומה שתירץ הב"ח בזה וז"ל בע"כ צ"ל דרבינא כשהי' תובע לרוניא קמיה דרבא לא שאל ממנו אלא בסתם שיתן לו אגר נטיר' שאל"כ אלא שהיה טוען לפני רבא דמגיע לו כמה דגדר וכרב הונא דהלכתא כותיה אלא דמוותר כנגדו ואינו שואל אלא אגר א"כ מאי קאמר רבא ואי לא דיינינא לך דינא כרב הונא דמה בכך שידון כרב הונא מ"מ רבינא לא יקח יותר מאגר נטירא כמו שטען רבינא בפירוש בע"כ צ"ל דהוי תובעו בסתם שיתן לו אגר נטירא וקס"ד דרבא שלא היה יודע רבינא דהלכתא כרב הונא ע"כ היה אומר רבא ואי לא דיינינא לך כר' הונא וכו' כלומר דלאחר שאפסוק הדין שוב לא יתפייס רבינא בפחות והשתא קשה דלפי מחשבתו של רבא דטעה רבינא בדין אמאי קא"ל זיל פייסי' במאי דאפייס ה"ל לפסוק לו שיתן לו כפי מה שגדר כרב הונא אלא בע"כ דאין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע כו' זה נ"ל ראיה ברורה ואין לפקפק עלי' עכ"ל ולפע"ד לא תירץ כלום ואין זו ראי' כלל דהא רבינא גופא באמת מתחל' שאל כמו שגדר א"כ רבינא היה סבור מתחלה שיתן לו כל מה שיחייב לו ע"פ הדין וכשראה שאינו רוצה ליתן לו מה שחייב לו ע"פ הדין רצה להתפשר עמו וליקח דמי קנים בזול או אגר נטירא כדי שלא למיקם עמו בדינא ודיינא וא"כ גם כשבא לפני רבא אף שנתרצ' ליקח בפחות היינו על פי רצונו הטוב אבל אם לא ירצה רוניא ליתן לו בלא דין אלא יקוב הדין ההר ולא יתן כלום כ"א ע"פ כפיה בדין לא יניחו לו רבינא כלו' א"כ קאמר ליה רבא זיל פייסי' במה דאפייס מרצונו הטוב קודם שאפסוק הדין ואי לאו שלא תתן לו כלום אלא ע"פ כפיה בדין דיינינא לך כרב הונא ועוד קשה לפי הבנת הסמ"ע והב"ח אם הדיין רואה שמגיע לו לתובע ע"פ הדין יותר ממה שתובע והתוב' טועה בדין או אינו בקי למה לא יפסוק לו לשל' לו כל מה שמגיע לו על פי הדין דאטו משום שהתובע א"י ששלו הוא אצל חברו לא יפסוק הדיין להחזיר לו ובאיזה צד יזכה הנתבע במה שבידו משל חבירו דאי משום מחילה ליכא דהא לא ידע דמחל. גם מ"ש הסמ"ע דבריב"ש סי' רכ"ז מיירי דהתובע ידע ורצ' לוותר עמו כו' המעיין בריב"ש שם יראה להדיא דליתא ועוד שהרי הריב"ש שם התרעם על הדיינים במה שפסקו כן והתובע שם היה טוען בסתם ונתן הברירה להנתבע כו' ומאי תערומתי' דהריב"ש דלמא הדברי' כפשטן שראובן לא אמר שמוותר אצלו אלא נתן לו הברירה בסתם ולא ידע הדין ע"ש אלא נראה לפע"ד דהדברי' כפשטן ודברי מור"ם הן ממשדברי הש"ס דעובדא דרבינא ורוניא ודברי הריב"ש סי' רכ"ז שהרי לא היזכר בדברי מור"ם שהדיין רואה שהתוב' טועה בדין אלא סתמא קאמר בע"ד שתבע את חבירו בעד דבר מועט והדיין רואה שיתחייב לו יותר כו' והיינו שהבע"ד תובע בסתם דבר מועט לא יפסוק לו הדיין יותר ולומר בודאי התובע טוע' בדין אלא יכול להיות שמוותר כנגדו או מחל לו ולכך מספק לא יוצי' ממון והיינו ממש עובדא דרבינח שרבינא בודאי תבע את רוניא לפני רבא בסת' שיתן לו אגר נטירא שהרי לא הוזכר בש"ס שם שהיה להם ויכוח לפני רבא ושאמר רבינא שמוותר נגדו אלא סתמא קאמר בש"ס אתא לקמיה דרבא משמע שבא לפני רבא ותבעו שאינו מבקש ממנו רק אגר נטירא ולמה לא פסק לו רבא יותר והיה לו לחשוב שרבינא א"י שהלכה כרב הונא ואי הוה ידע הוי תבעו יותר א"ו כיון שיכול להיות שרבינא ג"כ יודע ההלכה ומוותר נגדו [אין] לפסוק יותר וכן מוכח להדיא בריב"ש סי' רכ"ז ע"ש שראובן תבע את שמעון בסתם ונתן לו הברירה כו' וכתב שם הריב"ש וז"ל כיון שהוא ויתר לשמעון בפני ב"ד ונתן לו הברירה היה ראוי לדייני' לפסוק הדין כפי תביעתו כו' ואע"פ ששמעון לא קיבל דבריו מ"מ כיון שראובן עומד בתביעתו לא היה להם לחייב את שמעון ביותר מתביעתו של ראובן כו' ולזה ראוי לגמור הדין כתביעת ראובן ולתת הבחירה לשמעון כו' עכ"ל ור"ל דכיון שהוא ויתר לשמעון ונתן לו הבחירה ואין אנו יודעין מאיזה טעם ויתר מ"מ אין לחייב יותר מתביעתו כל זמן שלא נתברר באמת שהוא טוע' בתביעתו כן נלפע"ד ברור (ושוב ראיתי בעיר שושן כ' וז"ל בעל דין שתובע את חבירו בעד דבר מועט והדיין רואה שיתחייב לו על פי הדין יותר ממה שתבע אין לדיין לפסוק לומר שיתחייב לו יותר ממה שתבע ואם פסק הוי טעות בדין וחוזר וטעמא דשמא התובע כבר הצדיק הדין בעצמו ויודע על פי חשבונו שאינו חייב לו יותר אע"פ שע"י טענותיו נתגלה שנתחייב לו יותר אינו רוצה לגלות לו שמא מנכה לו מה שחייב לו ממקום אחר או שמא מחל לו ועכשיו שרואה שהדיין פוסק לו יותר הוא חוזר בו ומראה לו היתר שיקח כל מה שפוסק לו הדיין כי יאמר הרי הכל רואין שהדין עמדי ומה שחשבתי כבר ודאי טעיתי עכ"ל משמע להדיא כדפי') גם מ"ש הסמ"ע דמדברי מור"ם נלמוד דמותר או חיוב לדיין לומר כן להנתבע זיל תן לו במה שתבעו לך ואי לא מנדין לך עד שתתן לו כל מה שאתה מחוייב ליתן לו מן הדין וכן יעשה הדיין שיקנסו אם לא ישמע וכמ"ש התוס' הנ"ל דלא להפחידו אמר כן אלא לדינא ומשום קנס א"נ גם מצד הדין דכיון ראינו רוצה ליתן לו לפחות ה"ל כאלו לא תבעו בפחות אלא באו לפני הדיינים ופוסקים לו בדיניהם ודוק עכ"ל אינו מוכרח לפי מ"ש דמ"ש התוס' שלא להפחידו אמר כן היינו לאפוקי דל"ת דלא ס"ל כך הלכה ודו"ק:

ואם פסק כו' כתב בס' באר שבע דף קט"ו סוף ע"ב שמותר לדיין לפסוק לזכות את בעל השטר ע"פ אותו הזכות שרואה הדיין בשטר אע"פ שבעל השטר לא טען אותו הזכות ולא הרגיש בו כלל והביא ראיות ע"ש וצ"ע קצת:

הוי טעות בדין וחוזר כלומר הדין חוזר כל זמן שלא הוציא הדיין ממון וכן היה המעשה בריב"ש שם בברירה שנתן ראובן בחלוקת השכירות ממון או בחלוקת השנים ופסק הריב"ש דהדין חוזר והברירה ביד שמעון אבל אם הוציא הדיין מה שמגיע לו ע"פ הדין ונתנו לתובע נראה דאינו חוזר לפי מאי דפרישית ושאין לדיין לפסוק יותר משום שאין להוציא ממון מספק א"כ השתא דכבר הוציא היכא דקיימא ממונא תיקום ודו"ק:

ס"א לא יהא א' מדבר כו' מ"ש הסמ"ע סק"א נראה לחלק בדבר דאף אם לא אמר כלום להא' יש איסור באמירה להשני והיינו אם קודם שהתחיל השני לטעון אומר הדיין קצר דבריך ומזה מיירי רמב"ם ורבינו מיירי שהב' טוען ומאריך בלשונו אז מותר לומר לו לא תאריך אלא דבר בקיצור וכן המנהג בכל יום אלא שאפ"ה אם אומר להא' בפי' דבר כל דבריך אז יש איסור באמירה להב' לקצר בכל גווני כנלע"ד:

ס"א בהג"ה ועמידה ע"י סמיכה מקרי עמידה הסמ"ע כתב שלא וסמכו העדים גם הדיינים ומוחז"ל חולק עליו וכתב להתיר בזה דהיינו שיהיה נחשב לגבי א' עמידה ולגבי שני ישיבה (א"ה אני דחיתי ראיות הב"ח דשאני הכא דמחד קרא ילפי' שהדייני' בישיבה והבע"ד בעמידה מדכתיב וישב משה ויעמוד העם ועדים לא עדיפי מבע"ד דהא קי"ל דאסמכתא בעלמא היא ומדרבנן ודאי בחד גוונא תיקן בעדים ובע"ד וכיון דכתיב וישב משה ויעמוד העם משמע שאינן באופן אחר מה שא"כ בהידור ת"ח דאין לו ענין לגמר דין ועוד דשאני התם דאי אפשר לו לעשות בענין אחר דעל כל פנים צריך לגמור הדין ואם ישב בישיבה גמורה אין שם הידור כלל ואם יעמוד בעמידה גמורה אי אפשר לפסוק הדין לכך עביד מה דאפשר ויחשב כמאן דשרי מסאניה ידעל כל פנים מקצת הידור מיהא איכא ודוק ועיין בתוספות ד"ה אפרח עלי בר אווזא עכ"ה) ואני בע"ד נראה שמה שהניח רמ"א יסוד דמקרי עמידה זהו דבר שאינו ולא עמדתי על דעת רמ"א בזה דמהיכן למד דבר זה מתשובת ריב"ש סי' רס"ו אדרבה שם מבואר להיפך וזה לשונו ואפילו לכתחלה הוא מותר לפי שהיו הדיינין נסמכין על העמוד וכל שאם ינטל העמוד והוא נופל לא הוה מעומד דהא קי"ל בפ"ג דזבחים כתנא קמא דריב"ק דעמידה מן הצד לא שמיה עמידה ר"ל עמידה שא"א לה בלא סמיכה דכיון דלא קרינן בה עמידה והוא תלמוד ערוך רק שיליף ריב"ש בק"ו דמיקרי ישיבה מכח שחייה דמקרי גם כן עמידה ואפ"ה מקרי ג"כ ישיבה כ"ש שזהו לאו עמידה כלל וסבר הרב רמ"א שדין שחייה ועמידה ע"י סמיכה חד הוא וליתא דלא מייתי ריב"ש שחייה אלא ללמוד ממנה קל וחומר לעמידה ע"י סמיכה דלאו עמידה הוא גם הב"י לא הביא בשם ריב"ש בסוף סי' כ"ח רק לענין דמקרי ישיבה ע"כ תמוהין דברי הרמ"א בזה אף שהסמ"ע נמשך אחריו וכתב שכ"כ הריב"ש בסי' רס"ו לא עיין יפה שם דמי יחלוק על תלמוד ערוך בזבחים דף י"ט דלא הוה עמידה כלל וע"כ מה שהלכו סמ"ע ומוחז"ל אחר דברי הרמ"א אינו הלכה דהרי תלמוד ערוך לפנינו ולית דין צריך לפנים והלכה למעשה דלא מקרי ע"י סמיכה כלל עמידה לכל מילי רק ישיבה לחוד אחר כך הרצתי הדברים לפני מוחז"ל ואמר לחלק דבזבחים קמיירי לענין קידוש ידים ורגלים דבעינן עמידה מדאורייתא דכתי' לעמוד לשרת משא"כ כאן דהעמידה מדרבנן לכן כשר ע"י סמיכה וכן צוה לתקן בלוח הטעות בסוף הספר ואני אומר סבר לתקן ולא תיקן כלל דמנ"ל לחלק בין עמידה לעמידה דכיון שלמדו עמידת העדים מועמדו שני אנשים למה נחלק בין העמידות דאם נחלק ביניהם לא היה ריב"ש יכול ללמוד כלל מן זבחים דמקרי ישיבה ע"כ נלע"ד דלית לזה החילוק כלל ורמ"א אגב חורפיה לא דק בזה (א"ה נלע"ד דיפה דק רמ"א שסמך עצמו על סוף דברי ריב"ש שכתב וז"ל ועוד דמאי דאמרינן דיין בישיבה אינו אלא מדרבנן ואסמכתא בעלמא כיון דבדיעב' כשר וא"כ בעמידה ע"י סמיכה אפילו לכתחלה נמי עכ"ל משמע מזה אפילו בלאו טעמא דלעיל מכשיר בהכי כיון דאינו אלא מדרבנן ואין כאן עמידה ממש ואם כן ה"ה לענין עמידת העדים דהיא נמי אינה אלא מדרבנן וק"ו נמי איכא ועכ"פ היא קרובה לעמידה יותר מלישיבה שהרי עמידה ע"י סמיכה מיקרי ולא מיקרי ישיבה ע"י דבר אחר בשום מקום ואף שכתב רדב"ז בתשו' שאין לסמוך על טעם א' שכותב הפוסק לצרוף טעמים האחרים הכא דמדרבנן הוא סמכינן ע"כ:

(ס"ד אם התובעים רבים) בסמ"ע פי' לדברים אלו ואין פירושו מובן יפה בפרט מה שסיים שהב"ד יכופו את שניהם דמשמע אפי' שניהם רוצים בכך הב"ד מוחין וזה דבר תימה ואבאר לך דעת המרדכי בזה דהתם שהתובעים רצו שהם יהיו כלם ביחד לפי שהם כאיש אחד ואינם רוצים שהנתבע יקח אוהביו אף על פי שלא יסייעו לו בדברים לפי שאפשר שע"י רמיזה יאמרו לו איזה דבר ונתבע רוצה שישבו אצלו וישתקו בזה כתב שהדין עם הנתבע ויעכב עליהם שלא יהיה בפני הדיינים רק הטוען בשביל כולם או יטענו זה אחר זה וכדי שלא תטעה לומר שהברירה ביד הנתבע כיון שאמרנו שהדין עמו ממילא יאמר הנני מסכים שתהיו כולכם בפני הדיינים וגם קרובים ישבו אצלי אינו כן רק א' יטעון בפני הדיינים וגם הוא דוקא ביחידי אבל אם השותפי' שותקים באם רוצה ליקח אוהביו וודאי אין להב"ד להכניס ראשם ונלמד מזה דכל צד יוכל למנוע את חבירו שלא יהיו אוהביו אצלו אפי' בשתיקה לא כמו שקצת נוהגים בזה היתר והוא מחוסר דעה:

(ס"ה בהג"ה ודוקא שיודע הדיין כו') דברים אלו אינם מבוארים היטב בסמ"ע ואבארם כפי משמעות תשובת מהרי"ל סי' רכ"ב שכת' שאם שמע דברי בע"ד ולא ידע בשעת השמיעה שיהיה דיין ונעשה אחר כך דיין ברצון דמ"מ לא עבר הרב בלא תשא כיון ששמע בשעה שלא היה יודע שיהיה דיין וה"נ קאמר רמ"א דל"ת דאע"פ שהשמיעה היתה בהיתר מ"מ אם אח"כ נעשה דיין וה"ה למפרע עליו איסור מחמת השמיעה כיון שנזהר הדיין בלא תשא קמ"ל דכל שאין איסור בשעת שמיעה שוב אין כאן איסור מחמת הדיינות:

(סי"ב בהג"ה) יותר ממה שתבע כו' בדרכי משה למד זה מעובדא דרבינא וסיים בד"מ שכ"כ ריב"ש בס' רכ"ז ע"ש ותמיה לי דהא משמע איפכא דרבא אמר לפי הדין תתחייב לו כפי מה שגדר כר' הונא שכן הוא באמת כמ"ש התוספות רק שהוא מפייס ברצון טוב ליקח אגר נטירא וגם רבינא היה יודע עיקר הדין שכן הוא דאל"כ לא היה מבקש כפי מה שגדר אלא דלא רצה לדון לפני הדיין בזה דקי"ל בפ' ח"ה עביד אינש דזבין דיני' וגם רבא היה יודע שרבינא יודע הדין אלא דנתפייס ברצון הטוב שכן משמע הל' שאמר זיל פייסי' במה דאפייס דמשמע שדרך פיוס אמר רבינא כן ולא מחמת חסרון ידיעת הדין דא"כ הל"ל כמו שתבע ממך ולא לשון פיוס וכן פרש"י בהדיא הואיל ונתרצה בדבר ובזה נדחה מה שתי' בסמי"ע לומר דרבא היה סוב' שרבינא לא ידע הדין ומ"ש ואי לא דיינינא לך כרב הונא דהיינו דרך קנס שזהו דבר שאין השכל מקבלו דאמאי יקנוס אותו ומה פשעו דהוא היה סבר שא"צ ליתן לו כלום כיון דגם רבינא ה"ל לתקן שדותיו ואין להאריך עוד גם מריב"ש אין ראיה דריב"ש מיירי באחד שנתן לחבירו ברירה באחד מב' דרכים ופסקו הדיינים יותר מהברירה ואינו ענין לכאן דמיירי במי שאינו יודע שמגיע לו יותר אדרבה פתח פיך לאלם הוא וכראה שלא נתכוין רמ"א בזה רק כשרואה הדיין שהתובע יודע הדין ומטעם מחילה נגעו בה וגם בסתם היכא דא"ל דידע ומחל אמרי' כן ורבא שאמר ואי לא דיינינא לך כרב הונא היינו שרבינא עצמו גילה הכל לפני רבא ואמר אם יתן לי ברצון טוב אקח ממנו דבר מועט אבל אם יצטרך לבא לידי פסק דין ודאי לא אקח רק לפי הדין מש"ה אמר רבא ואי לא דיינינא לך כו' אבל כל שספק לדיין אם יודע הדין ומוחל או הוא טועה בדין מספק ישתוק הדיין אבל אם ברור לדיין שזה טועה בדין ודאי מצוה הוא שיגיד לו האמת כנלע"ד:

שניהם בעמידה לכתחילה. אבל בדיעבד הדין דין ואף ע"פ דכתיב ועמדו וילפינן מיני' דצריכים בעלי דינים לעמוד היינו רק אסמכתא בעלמא והע"ש נתן טעם משום דעכשיו ליכא מומחים ומשמע בזמן דאיכא מומחי' אף בדיעבד מעכב וכבר השיגו הסמ"ע. אבל הב"ח הסכים להע"ש וכתב ודלא כמ"ש מהרו"ך. ואולם הש"ך בס"ק ד' כתב דאין דבריו מוכרחים. ואני אומר דדבריו של הב"ח מופרכי' דאם כן מה זה שטרחו הרא"ש ורשב"א לומר דהא דאמרינן בזבחים מה ליושב שכן פסול לעדות מלת פסול לאו דוקא דלשון פסול היינו דיעבד ולדעתו מה קושיא הא שם איירי בקרא דנילף בקל וחומר מיושב מחלל עבודה לזר ע"ש ודבר תורה דאיירי בסמוכים דוקא דקי"ל עירוב פרשיות כתיב פשיטא דפסול דיעבד ועוד כל הראיה דאינו מעכב בדיעבד מדחזינן דהכשירו ת"ח לכתחילה ואם כן לשיטת הב"ח צ"ל בב"ד מומחים אף תלמיד חכם צריך לעמוד דאל"כ עדיין הוכחתם שפיר דבדיעבד אינו מעכב אפילו במומחים ואם כן הא דאמרינן בזבחים מיושב ת"ח עדיין מצי למפרך מה ליושב שכן פסול לעדות בב"ד מומחים דגבי' אפילו ת"ח צריך לעמוד וכן התו' בפ"ב דסנהדרין ופ"ד דשבועות מבואר דאפילו בב"ד של סמוכים ת"ח פטור לעמוד דהקשו מת"ח על ינאי מלכ' דהוצרך לעמוד בבית דין של כ"ג ע"ש. וראב"ש במרדכי דעתו דבאינם סמוכים אף מתחלה א"צ לעמוד כלל אבל בדיעבד כולי עלמא מודים אף בסמוכים א"צ לעמוד וכנר' למעיין במרדכי ודברי סמ"ע פשוטים וברורים. אבל מכל מקום נר' טעמו של הסמ"ע דהוא רק אסמכתא ולדבריו מתורה א"צ עמידה וזה אינו דא"כ הא דילפינן מהתורה דזר מחלל עבודה מקל וחומר דיושב איך פריך מה ליושב דפסול לעדות הא ד"ת כשר ובאמת בר"ן ורשב"א לא נזכר אסמכתא רק למצוה נאמר בתורה ועמדו ולא לעיכובא אבל ודאי דאורייתא היא ופשוט:

ועמידה על ידי סמיכה מיקרי שפיר עמידה הרב המ"א בא"ח סימן קמ"א וכ"כ בהלכות ר"ח תמה על רמ"א דהוציא דינו מן ריב"ש סימן רס"ו וריב"ש לא אמר אלא לגבי דיינים דצריכין לישב ועל זה קאמר דסמיכה הוי כישיבה אבל בע"ד דצריכים לעמוד וכן העדים דיהיה סמיכה כמו עמידה זהו לא שמענו מדברי ריב"ש כלל. ואדרבה מתו' זבחים דף י"ט ד"ה עמידה מהצד כו' דכתבו דהקורא בתורה יש לו לעמוד ולא לסמוך מוכח דלאו קרוי' עמידה והא דלענין ישיבה בעזרה סמיכה מותר משום דלא כתיב ביה עמידה והוא רק מכבוד השכינה וכתב דכן מוכח מסוטה דף מ' ע"ש. ומ"ש מריב"ש אין ראיה יפה כתב אבל מכל מקום אין לדחות דברי הרמ"א כלאחר יד חדא דאף לפי טעמו של המ"א דהואיל ואין ישיבה בעזרה אינו אלא מפני כבוד השכינה מותר בסמיכה דאין זה נגד הכבוד. ואם כן אף הא דצריכים לעמוד בב"ד מבואר בגמרא דסנהדרין דלכך צריך לעמוד דלא לפני ב"ד הוא עומד אלא לפני מי שאמר והיה העולם דכתיב ועמדו כו' לפני ה'. ואם כן אם במקדש ה' מקום שריית שכינה בי פומבי אשר ממש עין בעין נראה כבוד ה' התירו לסמוך מכ"ש בבית דין אף דכתיב אלהים נצב בעדת אל מכל מקום אין כל כך חיוב מורא שכינה כמו במקדש כנודע ופשיטא דסמיכה מות' ובפרט לפי מ"ש הסמ"ע דהך ועמדו אינו אלא אסמכתא כמו שכתבתי ועיקר הטעם משום כבוד שכינה דנצב למעלה מהדיינים והרי זה כמו ישיבה בעזרה דמ"ש (ובדרך זה אמרתי בדרוש דחז"ל דגזרו שמלך לא דנין אותו משום מעשה דינאי המלך וכו' ולמה לא אמרו כן בדרד כלל כל מלכים ולמה מלכי בית דוד דנין אותן ומה בכך דהמעשה קרה למלך ישראל מכל מקום מה נשתנה זה מזה אבל לפי מה שכתבתי ניחא דכל הקלקול שהיה כי ראוי היה למלך לעמוד בדין והמה הבית דין נשאו פנים למלך מבלי אומר לו לעמוד ועי"כ נענשו וחששו חז"ל כי יקרה זה תמיד כשיבוא המלך לדון ולכך תקנו שלא ידונו אותו. אך זהו אם מלך צריך לעמוד אבל אם המלך באמת אין צריך לעמוד תו ליכא למיחש כלל. והטעם דצריך לעמוד הוא כמש"ל וכמאמר שמעון בן שטח כי אתה עומד לפני ה' ואם הותר למלכי בית דוד ישיבה בעזרה אף לפני ב"ד מותרים לישב כהנ"ל דיותר חמור ישיבה בעזרה מן מקום ב"ד ולכך במלכי בית דוד ליכא חששא הנ"ל דהם אין צריכין לעמוד ולכך לא תקנו בהם דבר ומותרים לדון ולדון אותם אבל מלכי ישראל דלא הותר להם ישיבה בעזרה אף בב"ד צריך לעמוד ואם כן חששו חז"ל שלא יקרה כעובדא דינאי מלכא ותקנו דלא דנין אותם ואתי שפיר) . שנית יש ראיה לרמ"א מתו' סוטה הנ"ל דעל זה דפרכינן קורא ויושב הא אין ישיבה בעזרה והק' התו' הא אמרינן בירושלמי דכהן גדול מותר לישב בעזרה ועוד קשיא מהך דפ"ב דזבחים דאמרינן התם כיצד קידש כו' עמידה מהצד איכא בנייהו כו' עכ"ל. ודברים אלו הם לכאורה מחוסר הבנה מה קשיא לזה מהך דירושלמי דכהן גדול מותר לישב בעזרה וכבר טרח בזה המהרש"א ליישבו וכל רואה בו יכיר הדוחק אבל מה שנראה לי בישובו הוא כך דס"ל לתו' דאף דכתיב לעמוד מכל מקום אף סמיכה בכלל עמידה כמו דחזינן בישיבה בעזרה דסמיכה קרוי' עמידה ואם כן הא דאמרינן עמידה מהצד איכא בנייהו ולת"ק עמידה גמורה בעינן בעבודה אבל אם נסמך לדבר אחר דהיינו סמיכה פוסל עבודה מנ"ל הא ועל כרחך צריך לומר משום דקשיא לי' ל"ל לעמוד ולשרת הא בלא"ה אין ישיבה בעזרה כמ"ש התו' בזבחים דף י"ט ד"ה וליתב ע"ש ולכך ס"ל דאי מהך דאין ישיבה בעזרה היה לסמוך מותר ומכשיר עבודה לכך נאמר לעמוד לשרת להורות דעמידה גמורה בעינן ולא סמיכה ולכך פוסל בעמידה מהצד. וזה ס"ל לתו' לסברא קיימת ולכך הקשה תו' שפיר דלפי ירושלמי דכהן גדול מותר לישב בעזרה עדיין קשה מנ"ל דעמידה מהצד פוסל והא דכתיב לעמוד ולשרת ולא שמעינן ממילא מכח דאין ישיבה בעזרה דבא הכתוב להורות דאפי' כהן גדול דמותר לישב בעזרה אם יעשה עבודה צריך לעמוד ולשרת אבל מכל מקום אין כאן הכרח לפסול סמיכה וא"ש. ומזה מוכח דסבירא להו לתו' דבכלל עמידה סמיכה בכלל לולי דיש הכרח כהנ"ל ואם כן אף לעדות וכהנה אף דכתיב ועמדו סמיכה בכלל עמידה. והנה עוד בה שלישית שנראה ראיה לרמ"א ממקום שבאו העוררים עליו בטענה ורמזו רמ"א כדרכו בקוצר לשונו והוא במה דילפינן בפ"ב דזבחים דזר מחלל עבודה מקל וחומר דיושב שאוכל ומ"מ מחלל זר שאינו אוכל אינו דין שיחלל ופריך מה ליושב שכן פסול לעדות מיושב תלמיד חכם וקשה ל"ל יושב ת"ח נימא קל וחומר מסמיכה דאוכל ומכל מקום מחלל עבודה דהא לענין עמידה בקדשים בעינן עמידה גמורה ולא מהני סמיכה זר שאינו אוכל מכל שכן דמחלל ול"ל שכן פסול לעדות דהא סמיכה כשר בעדות לשיטת הרמ"א (ושמעתי שנדפס בספר קטן יכונה אסיפת חכמים תי' על זה בשם רבינו הגדול מהור"ר אברהם ברודא ז"ל ה"ה דהא דסמיכה פוסל בעבודה הוא דאם לא כן ל"ל לעמוד ולשרת תיפוק לי' דאין ישיבה בעזרה כמש"ל ואם כן להס"ד דזר אינו מחלל לא קשיא למה לי לעמוד דאצטריך למלכי בית דוד אם יעבדו עבודה דלא ישבו ובאמת אמרינן דאף בעבודה סמיכה מותר עכ"ל וברור דדברים אילו לא יצאו מפי גאון הנ"ל דהא בגמ' ילפינן תרי קראי על עמידה בעבודת קדשים לעמוד ולשרת והעומדים שם וכו' חד לכתחילה וחד לעכב דמחלל עבודה. והא דדייקי התו' למה לי קרא תיפוק ליה דאין ישיבה בעזרה הקושיא דלכתוב חד קרא ואנן ידעינן דהוא לעכב דלכתחילה בלאו הכי צריך לעמוד כי אין ישיבה בעזרה אבל על דמחלל עבודה ומעכב ודאי צריך קרא דמאין ישיבה בעזרה לא שמענו דאי עבר וישב ועבד דמחלל ופשוט והא דמפלפל הגמרא בזר ללמוד קל וחומר מיושב אין הכוונה אי זר מצי תחילה לעבוד דפשיטא דעובר בלאו כמבואר בגמרא וכל זר לא יקרב אליכם רק כל ק"ו אי עבר ועבד אי מחלל עבודה. ואם אף בס"ד דזר אין מחלל מכל מקום מוכח דסמיכה פוסל בעבודה דאם לא כן לכתוב חד קרא ואני אומר דאתיא לעכב דלכתחילה א"צ קרא כלל דאין ישיבה בעזרה ול"ל למלכי בית דוד דהא אנן איירי לכתחילה ולא לעכב וכי סלקא דעתך דבית דוד יעבדו לכתחילה עבודה ויעברו בלאו הא כתיב וכל זר וכו' ועל כרחך דסמיכה אינו בעבודת קדשים ונשתקעו הדברים ולא נאמרו) אך באמת אין כאן קושיא דהא דבעבודה לא מכשר סמיכה לאו דברי הכל היא רק נחלקו בו תנאים דהא אמרינן עמידה מהצד א"ב חד מכשיר וחד פוסל ועמידה מן הצד היינו סמיכה דחבירו מסייעו או דבר אחר שנסמך על הכלי או על הכותל לבל יפול ולולי זאת לא היה יכול לעמוד וזהו סמיכה וכ"כ להדיא הריב"ש בסימן רס"ו סמיכה אל העמוד לא מיקרי עמידה דהא קי"ל בפ"ב דזבחים דת"ק דר' יוסי בר"י סבירא ליה עמידה מהצד לא שמיה עמידה רצה לומר עמידה שאי אפשר בלי סמיכה וכו' עכ"ל ע"ש. ולפי זה אין כאן קושיא דה"ל למילף קל וחומר מסמיכה דהא הגמרא בעי למצוא לימוד דזר מחלל עבודה לכ"ע דהא לא מצינו שום תנא בעלמא דיחלוק ויאמר שזר שעבד שעבודתו אינו מחולל בדיעבד ואם כן איך ילמוד קל וחומר מסמיכה דמחלל בעבודה דהתינח לת"ק לרבי יוסי ב"י דסבירא ליה עמידה מן צד כשר והיינו סמיכה מאי איכא למימר וניחא לי' לגמ' למילף קל וחומר מיושב תלמיד חכם דהוא קל וחומר לכ"ע לכולי סברות ותנאי ולק"מ:
ומעתה אחר שבררנו שאין מזה קושיא לרמ"א נהפוך הוא דיש לרמ"א ראיה. דהתו' בד"ה מה יושב שאוכל כו' פי' כגון שאוכל במורם מקדשים ובכור. וברור דכוונתם לפי מ"ש ביומא בפ"ב דהקשו איך אפשר לישב ולאכול הא אין ישיבה בעזרה ולכך פי' כאן דאיירי באותן קדשים קלים הנאכלים לכהנים דוקא ומ"מ נאכלים חוץ לקלעים ומותר לישב באכילתן וקשה מה דוחקיה דהתו' בכך דע"ז יש להקשות דאיך יליף מה יושב שאוכל ומ"מ אם עבד חלל דהאיך מותר לאכול ולישב חוץ לעזרה ואף עבודה דמכשר חוץ לעזרה וישב בה באמת כשר רק עבודה דהוא בעזרה וישב חילל דבעזרה לא הותרה לישב ולאכול ואיך נילף ק"ו ממקום למקום מן חוץ לעזרה לעזרה. ולא נימא כפשוטה דיושב לאו דוקא והק"ו מסמיכה דמותר לסמוך ולאכול אפי' בעזרה כמש"ל דסמיכה מותר בעזרה ומ"מ בעבודה מעכב דה"ל עמידה מהצד מכ"ש זר וכו' ול"ל תינח לת"ק לר' יוסי ב"י דמכשיר עמידה מהצד מא"ל. דמנלן לתו' דהך ק"ו אתיא לכ"ע דלמא באמת הוא רק לת"ק ור"י ב"י יליף ליה דזר מחלל עבודה כתנא דבי רבי ישמעאל דיליף ליה ק"ו מבעל מום ורבי משרשיא דיליף ליה ק"ו מיושב אמר למילתיה אליבא דת"ק דפוסל עמידה מצד דהכי קי"ל. וכן קשה על הגה"ת תו' שם דהקשו דה"ל למפרך מה ליושב שכן אסור בעזרה מה שאין כן זר וקשה דלמא הק"ו מסמיכה דמותר בעזרה ומ"מ אסור בעבודה כת"ק דריב"י ואליביה אתיא הך דרבי משרשי' ועכצ"ל דס"ל לתו' אי לא אמר רבי משרשי' הק"ו לכ"ע רק לת"ק קשה קושיא הנ"ל הא דיליף מיושב ת"ח ניליף מסמיכה וזהו כשר בעדות וע"כ דאמר למילתא ככ"ע אף לריב"י ול"ל מסמיכה דאף זהו כשר בעבודה ולכך איצטריך למילף מיושב ת"ח כהנ"ל וא"כ דברי התו' נכונים הן בתו' הן בהגה"ה דל"ל דנתכוון לסמיכה דלריב"י מה א"ל. וא"כ דברי רמ"א מוכרחים דסמיכה כשירה בעדות. ואין לדקדק לסברת הרמ"א דס"ל סמיכה מיקרי עמידה לגבי עדים ולגבי דיינים מיקרי ישיבה וצ"ל דסמיכה משמש ישיבה ומשמש עמידה א"כ הא דפרכינן במגילה פ' הקורא כתיב ואנכי עמדתי בהר וכתיב ואשב בהר ומשני שוחה ולא משני סמוך היה לדבר דנקרא עמידה לפעמים ולפעמים ישיבה. די"ל דטעמא בעי למה היה משה סמוך מ' יום ה"ל לעמוד או לישב אבל הא דמשני הגמ' שוחה לא קשיא דכבר כתב מהרש"א דשוחה היינו כעין השתחויה לכבוד המקום ושכינת עוזו ומ"מ צדקו על כל פנים דברי הסמ"ע דנהי דנימא דסמיכה הוי כעמידה מ"מ אם העדים והדיינים נסמכים ודאי דלא מהני מכח בממ"נ כמו שכתוב הסמ"ע ודי דנימא דסמיכה בעדים לחוד במקום דדיינים יושבים מהני ומה שהקשה ב"ח והביאו הש"ך מגמרא דשבועות דישב כמאן דשרי מסאני דהוי עמידה לגבי קימה בפני ת"ח וישיבה לענין דיינים שצריך להיות בישיבה לק"מ דשם שני ענינים הם דמה טיבו ישיבת הדיינים לענין קימה בפני ת"ח אבל כאן מחד קרא נפקי ועמדו שני אנשים וכו' משמע עדים ובע"ד בשעת ג"ד יעמדו ודיינים ישבו הרי דהקפיד הכתוב שהדיינים והעדים או בע"ד לא יהיו באופן ובתכונה אחת רק זה קם וזה יושב וא"כ איך יתכן ששניהם יסמכו והרי הם על אופן אחד והכתוב הקפיד להבדיל ביניהם בטיב ישיבתם ופשוט. אבל ישיבת הדיינים וקימה בפני ת"ח ענין נפרד הוא:

מושיבים הת"ח וכו' והקשו התו' בסנהדרין איך אמר שב"ש לינאי מלכא עמוד הא כבוד המלך הוי כמו כבוד ת"ח ותי' דיני נפשות שאני וא"כ אף ת"ח צריך לעמוד ולפי זה בעדות נשים דדיני נפשות דיינינן ליה אף ת"ח צריך לעמוד מיהו צ"ל דזהו לאו מדינא רק חומר' בעלמא דמהכ"ת דלחלוק בין ד"מ לד"נ הא קרא ועמדו בד"מ כתיב רק דילפינן מיניה ד"נ מהקישא דמשפט א' יהיה לכם. דאל"כ קשה לתו' הא דפרכינן בזבחים מה ליושב שכן פסול לעדות ואמרינן מיושב ת"ח עדיין לפרוך מהליושב שכן פסול לעדות בד"נ וכו' אפי' ת"ח צריך לעמוד א"ו מדינא אף ת"ח בד"נ מותר לישב דעשה דכבוד התורה אלים. מיהו לפימ"ש רש"י בברכות פרק ג"ש דינאי המלך שהיה בימי שב"ש היה זה ינאי מלכ' הנזכר בקידושין דהיה צדוקי וא"כ לא היה שייך כאן כבוד המלך דקי"ל נשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך וזהו צדוקי מ"ה אין כאן חלוקת כבוד ולק"מ.

ואומרין לע"ה שב בפ"ד דשבועות הקשה תו' דהא דפריך באשת ר"ה הא בגמר דין לכ"ע דיינים בישיבה דמה קושיא דלמא היתה יושבת בג"ד דת"ח בישיבה ותי' דיש לחוש לסתום טענתו והקשה המהרש"א ה"ל להניח לישב שניהם אשת ר"ה וכשנגדו ותי' מהרש"א דזהו הכל מותר בתחילת דין אבל בג"ד אין לישיב' שניהם ע"ש וזהו אינו במשמע בדברי הש"ע דמשמע אף בגמר הדין יש להושיב שניהם וצ"ל דעיקר כתי' השני דאשת ת"ח אין להושיב כמ"ש הר"ן ורא"ש ולהך תי' אמרינן אף בג"ד יש להושיב שניהם. ויותר נראה דבאמת כוונת הש"ע רק קודם ג"ד אבל בג"ד דשורת הדין לעמוד רק עשה דכבוד תורה דוחה מהכ"ת לישב לע"ה ובפרט בג"ד דלא שייך כולי האי סתימת טענה דהא כבר טענו:

הדין עמו כו' דעת הסמ"ע דאינו תלוי כלל בדעת התובע ונתבע רק יש לב"ד לכוף ע"ז ולא נראה כן במרדכי דכתב דהוי סתימת טענות וכתב ועוד שאומר בהדיא שמסתתמין טענותיו וכו' הרי דעתו דוקא כשאומר בהדיא אבל זולת זה לא ואעפ"י שמרדכי מדמהו לא' לבוש אצטלון בת ק' וכו' וא"כ שם אף דלא טען הבע"ד אומרים לו לבוש כמותו אין לדמות הדברים זה לזה דשם מה איכפת ליה אם זה ילבש כמותו אבל כאן כ"ז דלא מגלה טענתו דמקפיד י"ל דניחא ליה כדי שיפטור בפעם א' ולא יצטרך לדון זא"ז או שאחד יבוש מחבירו לטעון שקר כאמרם כי אין שניהם מתכוונים בקל לשקר אחד עד שבשביל כך אמרו מגו דבי תרי ל"א. וכן מה"ט אפשר דניחא לי' שישבו קרובים ואוהבים אצל נתבע כי הם ישרים ולא יסבלו שיטעון הנתבע טענת עול ומרמה. ומהר"ם כתב דאין להקשות מהא דאמרינן בריש שבועות עדות וכי שנים באים לדון ולא שלשה באין לדון דלא קשה כלל וק"ל עכ"ל. ולדברי הסמ"ע שהב"ד מוחים אין כאן קל להבין לדחות הקושיא דהא באמת אין ג' באין לדון והתו' כתבו כל בעלי דינים רגילים לבוא ואי כהסמ"ע הלא הב"ד מוחים על זה א"ו דכל זמן דלא טוען להדיא אין הב"ד מוחים ורגילים לבוא. וכן בענין ישיבת קרובים ואוהביו אצל הנתבע כ"ז שלא מיחה וכ"כ הב"ח וקצת ראיה יש מהא דריש פרק כ"ג דאמרינן מעיד בפני המלך והקשו התו' דע"כ פי' דמעיד לבן מלך איך האב ידון בנו ותי' התו' דיושב בבית דין ואינו דן ולפי הסמ"ע הא הב"ד מוחים על זה דלא ישב קרוביו לשם ומכ"ש מלך לבן מלך דגורם סתימת טענות לכנגדו ביותר. ואף שיש לדחות דהתם א"א בענין אחר דזולת זה לא יעיד הכה"ג. מ"מ האמת יורה דרכו כמ"ש וכ"כ הב"ח ונכון:

שומע מפי מתורגמין דעת הב"ח דאם אי אפשר כגון שאין כאן ב"ד בעיר המכיר לשונם לעוזים יש לדון עפ"י מתורגמים וצ"ל הא דפריך בגמרא על רבא דאוקים מתורגמים להנך לועזי שלא תהא סנהדרין שומע מפי מתורגמים היינו כי בעירו היה ב"ד אחר דהבינו בטיב לשון לועזים ובזו נראה להבין דברי תשובת הגאונים סי' ק"ע בד"נ אין דנין ע"פ מתורגמים אבל בד"מ דנין עפ"י מתורגמים לחייב החייב ולזכות הזכאי ואם יצטרכו לעשות פס"ד על אותו דבר צריך להיות מורה עפ"י מתורגמי' שדנו אותו שאין הדיינים מכירין הלשון עכ"ל וכוונתם כשאין בעיר ב"ד אחר המבינים הלשון ולכך דנים בד"מ עפ"י מתורגמי' ולכך מסיימי' שאין הדיינים מכירין אותו הלשון הרצון שאין כאן דיינים אחרים המכירין הלשון שלהם. אבל בד"נ בכל זה פסול ואין אנו אחראין לדונם ואדרבה והצילו העדה כתיב. וא"ש הא דפריך על רבא מהנך לועזי אף דהיה בד"מ כי שם היה ב"ד אחר המכירין הלשון כמו שכתב' ואז אף בד"מ פסול כמש"ל. והכה"ג תמה על הגאונים והניח כמעט דבריהם בצ"ע ולפמ"ש ניחא ולק"מ מהך דרבא. וגם אין דברי הרמב"ם והטור סותר דברי גאונים ואין לזוז מדבריהם שכל דבריהם דברי קבלה:

לא יאמר לו אין מחייבים ממון כו' הסמ"ע ובדרישה דעתו דהרא"ש דס"ל דטוענין לו זכותו כשהוא לא ידע חולק אהך דין ובזה מיושב הקושיא דבסי' מ"ב כתב הטור בנמצא ריעותא בשטר דטוענים אעפ"י דלא טען הוא והקשה הרש"ל מ"ש מטענת ע"א ולפ"ז באמת הרא"ש והטור חולקים על ע"א. ודבריו דחוקים דלא משמע בטור שיש בזה בע"א מחלוקת וגם קשה לומר דירושלמי יחלוק זה אזה ובפרט ששניהם נאמרו בשם ר"ה. ולכן ברור כמ"ש ג"כ מדברי הב"ח וש"ך דאם הביא התובע ע"א אם יאמר בפני נתבע תיכף ע"א אינו נאמן הלא נותן אצבע בין שינו להכחיש הע"א ומתוך דבריו ילמוד לשקר רק יאמר לו מה אתה אומר ראה הרי כאן עד שמעיד כן ואם יודה טוב ואם אומר שקר אתה אומר אעפ"י שלא ידע דע"א אינו נאמן מ"מ יכול הדיין אח"כ לפסוק כפי הדין דע"א א"נ כ' מה בכך שלא ידע הדין סוף כל סוף מכחיש לע"א אבל לפתוח לו ולשים אצבע בין שינו להכחיש ע"א אסור. וכן לקמן בסי' מ"ב דיש ריעותא בשטר דכתב שלשי' וניכר שגרר ועשה מן שלשה שלשים אם הנתבע טוען אינו חייב לו כ"כ אף שהוא אינו מרגיש הזיוף אנו טוענים לו כי מה יעשה שהוא אינו בקי בזיוף ותחבולת רמיה אבל אם הנתבע אינו טוען מעין אותו טענה כלל רק טוען שטר אמנה הוא זה וכדומה אין אנו טוענין שחייב רק שלשה כיון דהוא לא טען כלל וא"ש וכן הנכון ולק"מ:

בע"ד שתבע חבירו כו' הרמ"א עשה סמוכים לדין זה מהך דפ"ק דב"ב דאקיף רבינא לרוניא מד' רוחתא ואתא קמיה דרבא ואמר זיל פייסי' במה דאיפייס ואי לא דנינא לך כר"ה אליבא דר"י ודייק רמ"א למה באמת לא דן כן כיון שהדין כך כמ"ש התו' ש"מ דאין לדיין לפסוק יותר ממה שתבע רבינא. ופי' הסמ"ע ודאי אי ידע רבינא דהלכה כר"י ומכל מקום לא תבע רק דמי אגר נטירא פשיטא דאין לדיין לתבוע יותר דאין לך מחילה יותר מזו. אבל אי לא תבע יותר מחמת שלא ידע הדין בזו נראה ג"כ דעת הסמ"ע דאין לדיין לפסוק יותר וכ"כ הב"ח דרבינא לא היה יודע הדין לפי מחשבת רבא ומ"מ לא חייבהו לרוניא ביותר מכדי קני' בזול. והש"ך השיג על זה דהא לא ידע דלמחול ולמה לא דן רבא כפי הדין וכן לדידן למה לא ידון הדיין כפי זכותו באמת ומה יעשה התובע הזה שלא ידע הדין על בוריו. ויפה הקשה דאף דנימא דדעתם כמ"ש בכה"ג בשם תומת ישרים בשם הרב ר' יהונתן דהא דאמרינן פתח פיך לאלם היינו לנתבע ולא לתובע. חדא דלשון הרמב"ם וש"ע בסעיף ט' משמע דלא כר' יהונתן. ועוד בשלמא בטענה שהיה לו לטעון ולא טען בזו שייך אי י"ל פתח פיך או לא אבל במה שלא ידע הדין ולכך א"א לו לטעון פשיטא דיש לדיין לטעון ולכן נראה כדברי הש"ך והעיר שושן דטען סתם ולא נודע לדיין אי הוא מחמת טעות אי מכח מחילה. או וויתר שיש לו מלוה ישינה עליו כמ"ש הע"ש ולכך אין לדיין לדון ולחייבו לנתבע מספק והממע"ה דאולי מחל וידע הדין ועכשיו דחזר. וכן היה בעובד' דרבינא דלא חקר רבא לדעת אי ידע או לא ידע ומספק לא היה מחייב אותו לרוניא ביותר דלמא מחל. וצ"ל הא דכתבו התו' בסוכה פרק לולב הגזול גבי אשוו וזבינו ואי לא דרשינא כר"ט דרבינא פייס ומחל דכוונתם אולי מחל:
אך יש לספק בעם הארץ אי אמרינן כן דבת"ח שפיר יש לספק כמו רבינא דיותר חזקה דאין הדין ממנו בהעלם דבר משנימא דטועה אבל בע"ה יותר מסתבר לומר שטעה מנימא דנתפייס ומחל וצ"ע. אבל עם כל זה יהיה הפי' איך שיהיה הקשה הסמ"ע הא רבא אמר אי לא תפייס אדון לך כר"ה אליבא דר"י ואמאי הא אסור לדיין לדון ביותר מכדי תביעתו ול"ל להפחידו אמר כן דהא התו' העלו דלא אמר להפחידו רק דינא קאמר. ותי' הסמ"ע בתורת קנס הואיל ולא ציית דינא ודוחק זה מבואר לכל ואין לו שחר ואף דגם בב"ח בתי' א' נראה כן מ"מ מהכ"ת לומר קנסא ואי לא ציית הלא יש לו כפי' הרבה כקושית התו'. ותי' שני תי' הסמ"ע מצד הדין א"ל כיון דאינו רוצה ליתן הפחות ה"ל כאילו לא תבעו בפחות אלא בא לפני דיינים ופסקו לו כדיניה עכ"ל ודברים אלו בלתי מובנים דלמה נימא סוף כל סוף הוי מחילה. ואי נאמר דכוונתו דלא על כך מחל לו שיהיה צריך לכוף אותו בב"ד וכ"נ דעת הש"ך מלבד דזה דחוק אף גם א"כ ה"ל להש"ע לבאר דאם אינו משלם בטוב רק ע"י כפי' דיכול לתבע ביותר ויכול הדיין לפסוק לו ביותר בתורת א"פ כעובדא דרבינא ורוניא דאם יסרב דיצטרך לשלם הכל. והנה הב"ח והש"ך תי' דלהפחידו אמר כן ואף דכתבו התו' דמסתבר דלא להפחידו אמר כן היינו בגוף הדין אי הלכה כר"ה אבל מ"מ יש לומר להפחידו דהא רבינא נתפייס בפחות. וגם זה דחוק דמ"ש דלא אמרינן דנתכוון להפחידו בדבר שאין הלכה כך משום דמהיכי תיתי ישקר והקצרה ידו לכופו בשמתא וכדומה לקיים פסק בית דין אף בזה הקושיא למה יפחידו בשקר דסוף כל סוף ישקר כו דהא באמת אי אפשר לדונו בכך ואם כן למה יפחידו בשקר. ואם אמרו בסעיף הקודם אי הבע"ד מתפאר ואומר יש ביכולת לתובעך יותר אלא שאיני רוצה לא יהיה הדיין שותק לבל יטעו ויחשבו שהדין עם הבע"ד מכ"ש דאין לדיין בעצמו לומר דבר שאינו עפ"י שורת הדין וליתן מכשול לשומעים דיקבעו הלכה דאף דתבעו בפחות רשות ביד הדיין לפסוק יותר. וצריך לומר לדבריהם בשלמא אי אין הלכה כר"י יש לומר שפיר איך אמר להפחידו ויתן מכשול להשומע דיחשוב הלכה כר"ה וכמ"ש בסעיף שלפני זה ול"ל דהא ירגיש השומע דהוא רק לפחד בעלמא דאי באמת הלכה כר"ה למה לא פסק באמת כר"ה. הא לא קשיא דיחשוב הואיל ומחל רבינא בפחות כמו שכתבו התו' אבל אם באמת הלכה כר"ה שפיר אמרינן להפחידו אמר ואין כאן חשש מכשול להשומע דיבין דהוא להפחידו דאי באמת הדין כן שיכול הדיין לדון ביותר ממה שתובע התובע. אם כן למה באמת לא דן רבא לרבינא ביותר הלא חיוב עליו להפך בזכותא דצורבא מדרבנן אלא דא"כ גם לדבריהם קשה איך היה פחד זה לרוניא הלא רוניא ירגיש דהוא רק לפחד דאי באמת הדין כך למה מחניף ליה רבא ואדרבה יש חלול השם בדבר דיחשוד לרבא דנושא לו פנים ומעביר על רבינא הדין. ולכן מה שנר' הוא משני אופנים דבאמת קושיא זו קשיא בממ"נ אם שורת הדין כן למה באמת לא פסק רבא כר"ה ולמה נשא פני רוניא ואם אסור לדיין לדון יותר מכפי תביעת התובע איך אמר רבא שיפסוק כר"ה ושיקר במאמרו ולכן צ"ל דבגמרא נאמר אתא לקמיה דרבא ולא נאמר אתו לקמיה דרבא דמשמע דשניהם באו אלא דרוניא לבדו בא לרבא ושאלו הדין עם מי כי אין בדין זה כפירה והכחשה רק בירור הדין ולכך שאל לרבא שאלת חכם חיובא דהניקף כמה כי אמר לו כי רבינא רוצה אגר נטירא וא"ל לך ותן לו במה דנתפייס כי אולי בבוא לדין לא יתרצה בכך רק יטעון עליך סתם. וא"כ אדון לך שאתה חייב לשלם לו הכל. ולכך זיל ופייסיה וא"ש ומזה למד הרמ"א דאם תבעו בפחות דאמרינן דהוה מחילה וא"י הדיין לפסוק ביותר דאי אמרינן דיש רשות לפסוק יותר ממה שתבע משום דלא הוה מחילה דהוא מחילה בטעות דלא ידע הדין ואלו ידע הדין לא הוה מחיל א"כ אף דרבינא היה תובע רק דמי נטירא גזל ביד רוניא אם לא ישלם לו המותר כפי שורת הדין כל דמי מחיצה כר"ה ומה בכך דרבינא אינו תובע יותר הוא מחמת חסרון ידיעה ובין כך אין כאן מחילה ואם כן איך אמר רבא לרוניא לשלם רק דמי נטירא כתביעת רבינא ולא הצילו לרוניא מגזל לומר אינך יוצא ידי גזל עד שתשלם לו הכל ומה בכך שנתפייס בפחות הא הוא מפאת חסרון ידיעה. ועכצ"ל דהוי מחילה גמורה ולא אמרינן דהוה בטעות ולכך הורה לו אי יתפייס רבינא בדמי נטירה שיתן לו כי אם יחזור ויתבענו בבית דין ביותר יתחייב וא"ש: ועי"ל דלפי מ"ש הש"ך דהואיל ותובע בספק ואינו ברור שטועה בדין מספיקא לא מפקינן ממונא דאולי מחל או מוותר כנגדו מאיזה טעם וקשה הא החיוב ודאי והמחילה ספק וה"ל כא"י אם פרעתיך דחייב אם יטעון ליה הלה ברי שטעיתי ולכך מחלתי ואם כן קי"ל ברי ושמא ברי עדיף וצריך לומר דבכהאי גוני דלא ה"ל למידע לנתבע לא אמרינן אפילו בפרעון ברי עדיף ועיין מש"ל בסימן ע"ה שהארכתי בכלל זה. והנה רבא דאמר בבבא בתרא דף קל"ה גבי זה אחי זאת אומרת האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע דפטור והקשו התו' בכתובות פ"ק ובכמה דוכתי הא שם לא ה"ל למידע וכתבו דבאמת הל"ל ולטעמך אבל רבא צ"ל דסבירא ליה דאין לחלק בין הל"ל או לה"ל למידע וכחדא חשיב ליה אי ברי ושמא ברי עדיף או לא ולא ס"ל לחלק בהך דה"ל למידע. ע"ש בתו' רפ"ק דכתובות ובבא בתרא ובפ' הפרה בתו'. ולפ"ז רבא לשיטתו וא"ל לרוניא זיל פייסיה אי לא יחזור בפיוסו ואי לא שיחזור בו ויאמר שלא ידע כדינו ולכך מחל והוי מחילה בטעות דנינא לך כר"ה ואי קשה וכי דינא הכי דיהיה נאמן לומר מחילה בטעות ז"א דרבא לטעמיה דרבא לא סבירא ליה לחלק בין הל"ל למידע או לא הל"ל ואם כן הוי א"י אם פרעתיך וחייב רוניא לשלם. ושפיר אמר דנינא לך כר"ה אבל עכ"פ נשמע דכ"כ דלא חזר אמרינן דמחילה הוי ולא תלינן בטעות אם כן ה"ה לדידן אף דחוזר בו דלאו כל כמיני' ואמרינן דמחיל מתחילה ועכשיו דחוזר ואי דהוה ברי ושמא בפרעון הא לא ה"ל למידע ועל כל פנים נלמוד מהך דרוניא דסתמא אמרינן דדעתו למחילה ולא תלינן בטעות. ואם כן אף בחזרה אינו נאמן וא"ש. ובתי' השני הזה יישב למה דקשה מנלן לומר דבסתם אמרינן ידע ומחיל דלמא לא בסתם תלינן בחסרון ידיעה ואם כן הוי מחילה בטעות והא דרבא לא פסק לרוניא ליתן כר"ה משום דרבא לטעמיה דסבירא ליה מחילה בטעות הוי מחילה כמבואר בפ' א"נ דף ס"ז ואודיק חזיתן איילנות ופי' התו' בד"ה התם זביני כו' דרבא סבור במלתא דר"נ דמחילה בטעות הוי מחילה. ולכך מייתי ראי' מאיילנות ע"ש. אבל לדידן דאסקינן התם דאין ראיה מאיילנות ואף ר"ן ס"ל מחילה בטעות לא הוי מחילה אף בזה לא הוי טענתו טענה. אבל לפי מ"ש דלכך אמר ואי לא פי' דיטעון דהוי בטעות וכו' כנ"ל ש"מ דסבירא ליה לרבא דלא הוי מחילה (וצ"ל דבתר דשמעיה רבא שם בב"מ הדר בי' וכנ"ל דלא הוי מחילה) ומכל מקום כל כמה דלא טען פסק דיתן לו רק כדי תביעתו דמי קני' ודמי נטירות ש"מ דמסתם אמרינן ידע ומחיל לא דמחיל מחמת חסרון ידיעה וא"ש ודוק:

קצר דבריך אפי' לא אמר להשני דבר כל צורכך אסור סמ"ע וכן להיפוך אם לא אמר להשני דבר ולא' אומר דבר וברר כל דבריך ג"כ אסור ב"ח אבל מותר לומר לשניהם היו מקצרים בדבריכם לבל אטרוחי ב"ד בכדי כה"ג.

וידבר לו רכות גם בזה אם מדבר לאחד רכות ולהשני לא רכות ולא קשות וכן להיפוך אסור כה"ג:

והשני מלובש בגדים צואים וכו' ומהרש"ל כתב דאין בזה"ז בידינו להעמיד הדת על תלו סמ"ע וא"כ מ"מ ראוי לומר להשני אל תירא כי מ"מ לא יהיו ב"ד נושאים פנים לשום אדם. ב"ח בשם מהרש"ל אבל הש"ך הביא בשם ראב"ן דלא שכיח בזה"ז דלובשים עשירים כשבאים לב"ד כ"כ לבושים יקרים כאצטלא בת ק' מנה ולכך בלא"ה לא שייך כן ולכך לא נהיגי כלל לומר דבר:

אלא שניהם עומדים ואם אחד ישב מעצמו והשני עומד ולא צוה דיין לא לישב לזה ולא לעמוד לזה אין הדיין זקוק לו ב"ח והכה"ג חולק ואוסר גם בזו:

ולא לישב אחד למעלה כו' אבל בשניהם עומדים אף שא' עומד למעלה וא' למטה אינו קפידא סמ"ע:

איזה גמר דין כו' אי הבע"ד מחויבים לעמוד בשעת קבלת עדות בזו דעת התו' בשבועות דהבעלי דינים א"צ לעמוד רק העדים דלגבי עדים מקרי ג"ד אבל לא לגבי בע"ד אבל דעת התו' בסנהדרין דאף בע"ד צריכים לעמוד בשעת קבלת עדות כדאמרינן בינאי עמוד על רגליך ויעידו בך. ודעת הב"ח כדעת התו' בסנהדרין אך בכה"ג הסכים לדעת התו' בשבועות וכן נראה מסתימת המחבר פה דכתב איזה גמר דין וכו' ולא כתב בעת קבלת עדות. והר"ן כתב דבירושלמי פז"ב משמע דאף בשעת קבלת עדות צריכין בע"ד לעמוד וגי' אחרת היה לו בירושלמי כי לפי גי' דידן כך אף הנידונים צריכים לעמוד בשעה שמקבלים דינם שנאמר אשר להם הריב לפני ה' הרי דקאמר בשעה שמקבלים דינם ולא בשעה שמקבלין עדותן:

ע"י סמיכה מיקרי שפיר עמידה כו' עיין בתומים שהארכתי בזה בישוב דברי רמ"א ממה שטענו עליו אבל מ"מ לכתחילה יש להחמיר דיעמדו להדיא בלי סמיכה ואם הדיינים סומכים ודאי דאין להבע"ד בשעת דין או העדים בשעת עדות לעמוד דהוי תרתי דסתרי אהדדי סמ"ע ואף שהב"ח והש"ך השיגו עליו כבר כתבתי בתומים דלק"מ:

ת"ח כו' עיין בתומים שהעליתי אפי' בעדות נשים מותר לת"ח להיות יושב ומ"מ יש להחמיר בתחילה:

ואם לא ישב אין מקפידין בכך ואם ישב והעמידהו השליח ב"ד אין על הדיינים לחזור ולומר לו שב סמ"ע. ומשמע מדברי הש"ע דאפילו בגמר דין מושיבין ת"ח ואומרי' ג"כ לע"ה שב ועיין תומים:

מותר לעמוד לפניו כו' וכל זמן שת"ח עומד אף הדיין צריך לעמוד רק בשעת גמר דין שדיינים הם בישיבה אף לת"ח מושיבין דת"ת מותר בישיבה דעשה דכבוד התורה כן מבואר בתו' ובר"ן שבועות ע"ש:

ולא חיישינן שיסתמו טענתו. זהו בת"ח גופי' אבל באשת חבר אעפ"י דג"כ מצוה לקום מ"מ יש לחוש לסתימת טענות ואמרינן בגמ' דרב נחמן צוה לשמעיה אפרח עליו בר אוז' אפשר דהוא מדת חסידות בעלמא אבל מהדין כיון דיש לחוש לסתימת טענת א"צ לקום כלל ולכך השמיטו הפוסקים הך דינא דאשת חבר משום דלדינא אין לקום בפניה משום סתימת טענת. ומשמע ברש"י ותו' וכן בר"ן דוקא אשת חבר לאחר מית' בעלה הת"ח אבל אם בעלה חי יש לה כל דין חבר הן לקום מפניה ולא שייך סתימת טענת והן שאח"כ יש להושיב אותה תיכף אפי' בשעת ג"ד כמו לת"ח בעצמו. וכן בע"ה והוא זקן מצוה ג"כ לקום מפניו ולא שייך סתימת טענות דידוע שמצוה לעמוד בפני שיבה כמו בפני זקן שקנה חכמה. והא דמושיבין לת"ח ולע"ה נמי ולא אמרינן דלא יסתמו טענות ע"ה דמידע ידע דמחויב להושיבו לת"ח מעשה דכבוד התורה אפשר דהך נפקא לן מדרשא אתה' אלקיך כו' ולא ידוע לכל כמו עשה דקימה. או כל מה דאפשר לתקן מתקנין ושם אפשר להושיב שניהם אבל כאן א"א דלא יעמוד דיין בפני עם הארץ. ופריחת בר אוזא לא שכיח כ"כ:

שמושיבין וכו' אבל על העדים ובע"ד מצוה לקיים מצות ועמדו שני אנשים וכו' וראוי להם להשיב לדיינים נחנו נעמוד לפני ה' ולפניכם כי המשפט לאלקים הוא ב"ח וכתב הש"ג בפ"ק דסנהדרין דוקא בד"מ אבל באסורי תורה כגון להתיר או לאסור אשה על בעלה אין כח ביד חכמים להכשיר עדותן ע"ש ריא"ז. ונראה דהוא ס"ל דישיבה מעכב ופוסל עדות וא"כ איך אפשר להכשיר עדות פסולים להתיר אשה אבל לפי האומרים דבדיעבד כשר דאינו אלא אסמכת' וא"כ אף באיסור הדין כן דהא מ"מ העדות כשר ומ"ש ממון מאיסור. וכן נראה ממה שכתב דאם העידו מיושב יכולים לחזור בעדותן ש"מ דס"ל דבדיעבד אין עדותן עדות:

וגם הנתבע לא יקח אוהביו אצלו הטעם דלמא ירמזו לו רמוזי בקריצות עין לשקר בטענות וכתב הסמ"ע דזה אינו תלוי בדעת התובע' ונתבע רק בית דין יכוף שניהם לכך. וגורס בש"ע הלכך השותפי' יבררו כו' אבל בב"ח משמע דהכל תלוי בדעת התובע ונתבע ואם הן אינן מקפידים מה נ"מ לבית דין ועיין בתומים כי הנכון כדברי ב"ח:

מותר להיות דיין בדבר היינו כשמודיע להשני כבר הייתי שומע טענת חברך ומ"מ נתרצה לדון לפניו. אבל אם אין מודיע יכול חבירו לחזור ולומר אדעת' דהכי לא נתרצתי לדון לפניו וע"ש במהרי"ל דכתב דמקצת רבותיו החמירו בכך לקבל קנין על ריצוי דהוי כנאמנים עלי רועי בקר ע"ש ובזה"ז בעו"ה מקילי' בזה ובפרט בזה בורר לו א' והדין ודאי שייך אף בזבל"א דמ"ש וכ"כ בתשובת הראנ"ח הביאו כה"ג ע"ש דאף בזבל"א אסור לשמוע ואם שמע טענת בע"ד אחד וכתב עליו פסק ודעתו דעת רוב מחברים בתשובותיהם דפסול לדון באותו דין דנוגע לסתור דברי עצמו וצ"ל דהיינו אעפ"י שנתרצה חבירו לדון בפניו מ"מ הוי כפסול גמור וצריך קנין דאל"כ אפי' בשמיעה לבד יכול בע"ד לומר איני דן לפניך כמ"ש בשם מהרי"ל וסמ"ע. אבל אם בדין אחר דומה לזה פסק הדין או כתב דרך כלל על דין הלזה יש כך דעתו פשיטא דמותר לישב בדין אם בא מעשה דומה לזו לידו. דאל"כ פסלת כל החכמים יושבי על מדין וחכמים המחברים חבורי טהרה בפסקי דינים וזה פשוט והאריך בזה הכה"ג ע"ש:

ותלמיד כו' ומכ"ש שאר ת"ח שאין לו רגילות אצל הדיין דפשיטא שיחשוד אותו שהקדים לבוא לסדר טענתו סמ"ע וב"ח:

לפני בעל דינו מבואר בגמרא דבעל דינו הוא ע"ה אבל אם הוא ת"ח לית ליה ביה דלא יחשדהו בכך. וכתב בש"ת מהרי"ו סי' קי"ט דיש שהיו רוצים לפסול אם המורשה חורגו של הדיין בשביל כך דהוא שכיח אצל דיין ויבא להטעים דבריו ומהרי"ו כתב דאין בדבריהם ממש דכיון דהוא מורשה דנוטל שכרו בשוה בין יזכה או יתחייב א"כ כשר להעיד ולא נחשד שיטעים דבריו שלא כדין כי אין אדם חוטא וכו' ע"ש. ואל יטעה לך לשון תשובת רמ"א סי' ק"ד דמשמע שם דהמורשה א"י להיות פסול לדיין דהמעיין שם בלשון יראה דמיירי דקצוב עמו לשלם יותר כשיזכה מכשיפסיד ואז פסול המורשה להעיד וגם קרובו פסול לדון אבל במורשה הכשר להעיד פשיטא דקרובו כשר לדון. וע"ש בתשובת רמ"א אם המורשה של התובע פסול לדיין של נתבע מי נדחה מפני מי ע"ש:

לא יהיה הדיין שומע מפי מתורגמים ומה שאנו נוהגים כשבאים הלועזים מארץ תוגרמ' ואין הב"ד מכיר לשונם כלל שדנים ע"י מתורגמים כתב הסמ"ע הואיל ויש ב"ד קבוע ה"ל כקבלו עליה ואין אחר הקבלה כלום והב"ח כתב הואיל ואי אפשר בענין אחר מותר דלא בשביל זה יהיה עולם של הפקר ועיין בתומים:

מותר להעמיד להם מתורגמים וה"ה אם הדיין מבין לשון בע"ד ולאחר שטענו רוצים להעמיד אחד להמליץ ולהמתיק דבריהם באזני הדיינים ג"כ מותר סמ"ע:

צריך הדיין כו' ולשנות אותם כו' בסמ"ע נתן טעם דלמא באמת לא עמדו היטב על כוונת הבע"ד וגם לבו של הבע"ד יהיה נוקפו אולי לא שמעו היטב ואף שאחר כך יתוודע להם לא ירצו לחזור. ולפ"ז צריך לשנותו לפני הבע"ד וטרם שישאו ויתנו בדין ולא כמו שנוהגים עכשיו שחוזרים הטענות קודם אמירת הפסק לאחר שכבר נגמר הדין ביניהם סמ"ע ופרישה. ונר' שנהגו כך משום דס"ל חשש דלמא באמת לא ירדו היטב לכוונת הבע"ד זהו שייך בדיין יחיד מומחה דדן לבדו אבל בב"ד ג' לא שייך כן ובפרט בזבל"א וכ"כ הב"ח ומשום חשדא דבע"ד אי ישמע קודם אמירת הפס"ד חזרת הטענות וכי אין שכחה להם הרי נתברר לבע"ד שידעו אותו אף קודם מו"מ כי מי הגיד לדיינים אח"כ הטענות ומה לבו נוקפו שייך כאן ובפרט בב"ד של ג' דחד מדכר לחברי' ומכ"ש בזבל"א:

לא יהיה הדיין מליץ וכו' פי' בסמ"ע שלא יליץ בעד בע"ד בעודו מדבר לפני ב"ד רק יניח לבע"ד לומר מה שנראה לו בזכותו והוא הדיין ישתוק. ובכ"מ מפרש כשהדיין אומר הפס"ד לא יאמר זה טען היטב ובהשכל וזה טען שלא בהשכל וכדומה רק יאמר הפסק כפי שנראה לו ותו לא מידי רק ישתוק:

אין מחייבין ממון עפ"י ע"א כתב הסמ"ע דהטור והרא"ש חולקים על זה וס"ל דמותר לומר כן והרי זה בכלל פתח פיך לאלם ודלא כע"ש דס"ל דזה לכ"ע אסור לומר ועיין בתומים דנראים דברי הע"ש:

או נשתבש מפני סכלות. ומ"מ אינו שוטה גמור דאי הוא שוטה גמור טענינן ליה כל מה דהוי מצי לטעון כשהיה פקח ואם היה נפקד טענינן ליה החזרתי ונאנסו כמו שטוענין ליתום וכיוצא בזה וכן אמרו בפ' אלו נערות דטענינן לחרשת ושוט' נאנסו ומ"ע הם אפי' להוציא כתובה וכ"כ ב"ח ופשוט:

ולהבינו תחילת הדבר ובזה הטור והרא"ש חולקים וס"ל דמצי הדיין לטעון הכל מראש ועד סוף ומה צורך להבינו תחילת הדבר דוקא. והרמ"א השמיטו כאן וכן בסי' מ"ב סעיף ג' דעת הטור ורא"ש ולא ידעתי למה כי אין זה דרכו:

לא יכבדנו כו' פי' יותר מכפי שמחויב בדין דא"כ מסתם טענותיו אבל כיבוד שמחויב לעשות לקום בפני ת"ח וכדומה אין כאן סתימת טענות דידוע הוא דמחויב לעשות כדלעיל ס"ב סמ"ע ואם חולק כבוד אף לשני מותר כמו גבי ישיבה הנ"ל:

בעיניו כרשעים היינו כשיש כפירה והכחשה ביניהם אבל בשארי טענות במקום שאין כפירה והכחש' הרי שניהם בחזקת כשרות ש"ך. וכתב בספר חסידים סי' תת"שד דכל זמן שלא נגמר הדין אין להסתכל בבע"ד כי הם בחזקת רשעים ואסור להסתכל וכו' ואפי' רוצה להביט בהם להכירם ונתן רמז הכר פנים במשפט לא טוב והביאו הש"ך ג"כ:

וידין כל אחד לכף זכות אף דכופר אולי מלוה ישינה יש לו עליו וזה שכח בו סמ"ע:

כך וכך תחייב לי בדין כו' שקר אתה דובר אין הפי' דהוא טוען עתה עליו בב"ד כך וכך אתה חייב לי. דא"כ אימת יאמר לו הדיין שקר אתה דובר קודם גמר דין ח"ו להסתים טענת בע"ד ובגמר דין פשיטא דידון כפי הצדק ואם אינו מתחייב ודאי דלא יחייבו. אבל הפי' כך דאמר לו אילו רציתי היה לאל ידי לתבוע אותך בכך וכך אלא שאין רצוני ובאמת אין בידו מכח הדין לתובעו בכך וכך הואיל ואין זה מעין המשפט אשר דנו עליה כי הוא באמת אינו תובעו בכך לכך יש לדיין לומר לו שקר אתה דובר לא היה באפשרך לתובעו מפאת הדין בכך כי אם ישתוק הדיין יטעה השומע ויחשוב שהאמת כך שהיה באפשרי לטעון כך מדשתק הדיין וידון השומע דין מעוקל בפעם אחרת. וזהו היה העובדא בכתובות דאמרו אילו הוה לן זוזי הוינן מסלקין לך עישור נכסי בזוזי אבל אין לנו ודייקינן הואיל ולא אמר שקר אף אילו היה לכם אין עישור נכסי מסתלק בזוזי ש"מ דקושטא הוא דמסתלק בזוזי והדבר פשוט רק הארכתי הואיל ולשון ש"ע סתום:

דבר מועט כו' אפי' מה שתבע בדבר מועט הוא לחסרון ידיעתו כי לא ידע כי הדין כן מ"מ אין לדיין לפסוק יותר כ"כ הסמ"ע והב"ח אבל הש"ך השיג על זה וכן הסכמתי בתומים דזהו הוי מחילה בטעות רק איירי בסתם דלא נודע אי הוא מחמת חסרון ידיעה בדין או דהוא במחילה או ויתר בשביל חשבון ומלוה ישינה בזו אמרינן דהוי ספק והממע"ה ועיין בתומים שהסכמתי עמו רק כתבתי דיש לחלק בין ת"ח לע"ה דבע"ה בחזקת א"י דמאין ידע הדין ובת"ח בחזקת שהוא יודע ומחיל ע"ש. וכתב הסמ"ע דאם רואה הדיין שמסרב לקיים הפסק יוכל הדיין בתורת קנס לפסוק שיתן כפי הדין שמחויב נוסף על מה שתבע זה ולא כן דעת הש"ך וכן העליתי בתומים וכן מורה סתימת לשון הרמ"א:

הוי טעות בדין וחוזר אי ברור דידע הדין ומ"מ לא תבע יותר א"כ הוי מחילה גמורה ואפילו אי כבר פסק הדיין ליתן לו יותר ונתן לו ג"כ חוזר דהא הוי גזל בידו דהא מחל אבל בסתם אמרי' הממע"ה דמספק' לן אי מחל כנ"ל בזו אי פסק הדיין ועדיין לא נתן המעות הדין חוזר דהוי טועה בד"מ דבכל דוכתא קי"ל הממע"ה אבל אי כבר קיים הפסק ונתן לידו כפי הפסק אין להוציא מידו דהוא טוען ברי שהיה מחילה בטעות ומי יוציא מידו בספק ש"ך ועיין לקמן סוף סי' כ"ה בקונטרס הספיקות ותפיסות:

נ"ב ברבה שופטים ר"א אומר אם היית יודע שהדין עמו אל תסביר לו פנים שלא יאמר מתחלה רצה לזכותי רשב"ן אומר אם ידעת שאין הדין עמו הסבר לו פנים שלא יאמר מתחלה רצה לחייבני:

(סעיף א') בהג"ה וסמוכה הוי כישיבה לענין זה. נ"ב וכתב הסמ"ע שבסי' כ"ח פסק רמ"א לענין עדים דסמיכה כעמידה וכ' הסמ"ע דעכ"פ לא יהיו הדיינים והעדים נסמכים ביחד דהני תרתי דסתרי אהדדי וכו'. והש"ך הביא בשם הב"ח שהקשה מש"ס דמשני דיתיב כמאן דשארי מסאני וכו' ונלפענ"ד ליישב דעת הסמ"ע דהנה התוס' בש"ס הקשו דלמה לא הושיבה ר"נ הרי עשה דכבוד התורה עדיף ותירצו כדי שלא יסתתמו טענותי' וכו'. ועוד תרצו דל"ש עשה דכבוד התורה באשת חבר לאחר מיתה וכו'. והמהרש"א הקשה לתירוץ הראשון דמאי פריך הש"ס והאמר מר בגמר דין ד"ה דיינים בישובה ובע"ד בעמידה וכו' הרי מותר לו לעמוד מכח עשה דכבוד התורה וכו'. ונפענ"ד דלק"מ דהר"ן הביא דעת הרמב"ן שכתב דאם ת"ח בא לדין מותר לדיין לעמוד לפניו ולא שייך מסתתם טענותיו דאידך דהכל יודעין שמצוה לקום בפני ת"ח רק שמעשה דר"נ אשת חבר לאחר מיתה הוי והנה קשה לי טובא על דבריהם דהאיך קי"ל דאם בא ת"ח וע"ה לדין יתבינו לת"ח ולע"ה אמרינן ליה שב כדי שלא יסתתמו טענותיו הרי הכל יודעין שמצוה לכבד הת"ח דכתיב והדרת וכו'. שוב מצאתי באו"ת באורים שם שהקשה כן ומישב בדוחק גדול אך עכ"פ הנה מדברי התוס' הנ"ל לפי תירוצם הראשון שמשמע מדבריהם די"ל אף באשת חבר לאחר מיתה שייך עשה דכבוד התורה ואעפי"כ אמר ר"נ אוקים מקמא מסתתמא טענותיו דבע"ד מבואר שחולקין ע"ז וס"ל דאסור לעמוד בפני ת"ח וכו' והנה זה רחוק מאד לומר דפליגו במציאות שהרמב"ן סובר שהכל יודעין שמצוה לקום בפני ת"ח והתוס' ס"ל שאין הכל יודעין שרחוק מאד שיהיה פלוגתא בזה. אך נראה דודאי גם התוס' מודים שהכל' יודעים כן רק שסברו שהרי עיקר מה שמסתתמין טענותיו פרש"י שרואה שמכבדים את חברו יותר ממנו עי"כ מסתתמין טענותיו וא"כ סברי התוס' דאף שיודע שמצוה לקום מפני ת"ח סוף סוף עיקר המצוה הוא כדי לכבדו וא"כ סוף סוף הוא רואה שמכבדין את חברו יותר ממנו ואדרבא אם יודע שאף מצוה איכא לכבד ת"ח ולא לו מכש"כ שיסתתמו טענותיו מלטעון כנגדו כי יהיה ירא שבודאי יהפכו בזכותו כל מה דאפשר שהרי מצוה לכבדו וע"כ אף בזה יסתתמו טענותיו. וע"כ אסור לקום מפניו. כן נראה דעת התוס' ולפי"ז לק"מ קושית מוהרש"א דהש"ס מקשה כך בשלמא אי לא הי' מצוה בדיינים בישיבה אז הי' מועיל שפיר רב נחמן בהפרחת אוזא שהי' סובר בע"ד שלא מפניו עומד רק מחמת האווז אבל או דייני' דוקא בישיבה אז לא מועיל הפרחת האווז דאעפ"כ או שמחויב לישב ולא יקפיד על הפרחת האוז או שממתין מלומר הפס"ד עד שתפרח האוז ממנו ואז ישב ויאמר הפס"ד וא"כ אם הוא לא יעשה כן רק יעמוד ויאמר הפס"ד אז אפשר שהבע"ד יודע מזה הדין שהדיינים בישיבה דוקא וע"כ יבין מה שר"נ עומד לא מכח הפרחת האוזא רק מכח שמותר לו לעמוד מכח העשה דכבוד התורה לזה הכל יודעין וכנ"ל וא"כ עדיין יבין שמפניו ועדיין יש לחוש שנסתתמו טענותיו ומה הועיל ר"נ בהפרחת האוזא לכך משני הש"ס דיתיב כמאן דשרי מסאני ובזה מותר לדיינים לפסוק כן ולא יבין תו הבע"ד שעושה כן לכבודה רק יהיה סבור מחמת האוזא וא"כ לא יסתתמו טענותיו כן נראה לישב קושית המהרש"א ז"ל ולפי"ז מיושב קושית הב"ח דבאמת דברי הסמ"ע נכונים. דהיכא דתרויהו סומכין אסור רק דבש"ס בר"נ באמת הי' מותר לו אף לעמוד רק שהי' חושש רק שיסתתמו טענותיו א"כ נהי דהיכי דסתרי אהדדי אסור מ"מ היכי דלא סתרי אהדדי ודאי דמותר לדיינים לישב כמאן דשארי מסאני שהרי אין כאן דבר הסותר. וא"כ לא יסתתמו טענותיו ואצל בע"ד יהי' נחשב לישיבה ואצל ר"נ יהי' נחשב רק כעמידה ואעפי"כ אינו עובר על העשה דדיינים בישיבה שהרי עשה דכבוד התורה עדיף ומותר אף לעמוד. וא"כ אין כאן דברים הסותרים כלל וא"ש דברי הסמ"ע. ולפי תירוץ השני של התוס' וכן להר"ן בשם הרמב"ן שכוותייהו פסקינן פשיטא דלק"מ שהרי מה"ת א"צ קימה כלל רק מדרבנן צריך ודי בהידור כזה אף שהוא באמת ג"כ כישיבה מ"מ נחשב להידור קצת ודי בזה שהרי לא נלמוד מקרא כלל. רק שלתירוץ הראשון של התוס' הקושיא לכאורה שפיר שהרי כבוד התורה נלמוד מן מפני שיבה תקום. ונאמר בו לשון קימה ויתיב כמאן דשארי מסאני ע"כ לא נקרא קימה רק ישיבה שהרי בדיינים נאמר וישב משה וכו' וע"כ שגם זה נקרא ישיבה וא"כ אינו בכלל קימה. ובכבוד התורה נאמר קימה וכו' אבל לפמ"ש א"ש לדעת הרמב"ן בלא"ה כיון דאינו מה"ת ולא נאמר לשון קימה גבה ודאי דאף שנקרא ישיבה מ"מ הוי הידור לגבה כנלפענ"ד נכון ודו"ק היטב:

סעיף ח' אפילו הביא הבע"ד ע"א לא יאמר אין ע"א נאמן. נ"ב עי' באחרוני' מ"ש שיש בזה פלוגתא והנה ראיתי בירושלמי פ"ג דר"ה הלכה א' וז"ל כחדא רב הונא הוי ידע סהדי לחד בר נש אזיל בעי מידן גבי' כפר בי' א"ל ר' שמואל בר' יצחק בגין דאת ידע דר"ה גברא רבא אתה כפר בי' מהו אלו ?ייזיל אסהיד עליך בב"ד אוחרן א"ל ר"ה ועבדין כדין א"ל אין ושרא ר"ה גרמי' מן דינא ואזיל וסהיד עלוי' בב"ד אוחרי עכ"ל הירושלמי ועיין בקרבן עדה שנדחק לפרש מ"ש ועבדין כדין יעו"ש. ובחנם נדחק דכוונתו הוי לו' למה נתן פתחון פה לבע"ד שכנגדו לומר שלא ידין לפני ר"ה והרי הוי כעורכי הדייני' והיינו ממש כעין נדון דידן לומר אין ע"א נאמן א"ל אין דאין זה כעורכי' הדיינים ומוכח כדעת המתיר לומר אין ע"א נאמן ודו"ק:

סעיף יב כשאחד מבע"ד מגזם לחברו כך וכך תתחייב לי בדין וכו' נ"ב צ"ע על המחבר מה שמשמע מדבריו דוקא דאם אומר שכך וכך תתחייב לי בדין משמע שאומר כן יפסק הדין כן יהי' עכשיו באמת בזה צריך הדיין לגעור בו אבל אם אינו אומר שכן וכן יהי' הדין כעת רק אומר שאם הי' בידי דבר זה אז הייתי עושה כך וכך מה אעשה שאין זה בידי או דומה לזה שאינו אומר על הדיין שיפסוק לו כעת כן א"צ לגעור בו הדיין ובאמת מהש"ס דכתובות. שממנו יוצא דין זה מוכח להיפוך דגם בזה צריך לגעור בו שהרי שם היה המעשה בכתובות דס"ט דהאחים הוי אמרו לה אולי הוה לן זוזי הוי מסליקנא לה בזוזי ואשתק אמימר ומזה מוכיח בש"ס מדאשתיק דס"ל כן. ומזה הוציא הר"ת דין זה בתוספת שם ואם כן מוכח דאף בכה"ג חייב הדיין לגעור בו. ותימא על המחבר והאחרונים שלא ביארו כן. שוב עיינתי בהאו"ת ומצאתי שהוא דוחק א"ע לפרש דברי המחבר דמיירי כה"ג שאם הבע"ד אומר על עכשיו שכעת יפסוק לי כך וכך אסור לגעור בו דעי"כ יסתתמו טענותיו וגם בעיני היה הדבר תמיה טרם ראייתי בדברי האו"ת דהן אמת מצד סתימות טענותיו יש לומר דלא חיישינן. והא דל"ח לסתימת הטענות רק אם בלא"ה לא הוי כאן חשש סתימות טענותיו רק ע"י דיבור הדיין יולד לו החשש הזה לכך צריך ליזהר. אבל הכא בין כך ובין כך יש חשש סתימו' הטענות. דכיון שהלה אומר כך וכך תתחייב לי בדין. א"כ אם ישתק הדיין יהיה נראה כהודאה. ואז בודאי יסתתמו טענות הבע"ד שכנגדו ואם כן אף אם ישתוק יש כאן חשש וכיון שבין כך ובין כך יש חשש זה. שאם לא יאמר נסתתם טענות שכנגדו. ואם יאמר נסתתם טענות זה. א"כ שוב מוקמינן אדינא. וכיון שבאמת הלה דובר שקר צריך למחות בו. בפרט כיון שהדיין רואה שהדין נוטה לשכנגדו יש לחוש יותר לסתימת טענותיו שהוא צדיק בדין מלחוש לסתימת האומר שנראה שהוא חייב. לכך מחויב לומר. רק הא הוי ק"ל האיך רשאי הדיין לחלוט הדין טרם עיין בו. שהרי מבואר לעיל שאף שכבר יצאו הבע"ד לחוץ. והדיינים כבר עיינו בדינם אין למהר לומ' הפס"ד רק צריך לגמור בלבו שהוא ברור כן. ואח"כ לומר. גם מבואר בש"ך דעות שהדיין שכבר נשאל על דין זה הוי כנוגע ואסור לו להיות דיין. אם כן הכא שהבע"ד עדיין לפניו ולא עיין בדינם רק שנראה לו' שכך הוא. מ"מ אין רשאי לחתוך הדבר לומר שהדין להיפך אולי יראה אח"כ טעם לשנות הדין כאן. וכיון שכבר הוחלט דעתו בפעם אחת שוב לא חזי ליה זכותא והוי כנוגע והאיך רשאי אח"כ לפסוק הדין ולהיות דיין בזה. ומן הש"ס אין ראיה דהתם לא באו לפניו אז על דין זה ולא הי' דיין על דבר זה רק הי' רשאי לומר דעתו ואח"כ אם יבואו המה לדין זה לפניו באמת לא ירצה להיות דיין ע"ז אבל הכא קשה והי' נראה בעיני לפרש דאין הדיין אומר לו שקר אתה דובר דהיינו שהדין להיפך רק שאומר לו מה שברור בידך בפשיטות שהדין כדבריך זה הוי שקר שאינו דין ברור כל כך ויש לעיין בו לכאן ולכאן ואינו ברור כ"כ כמו שאתה אומר בפשיטות לכך בזה אין הדין כנוגע והיו מיושב בזה גם קושית האו"ת שבזה לא נסתתמו טענותיו. אך עיינתי בתוספת עצמו בכתובות שכתבו בלשון ר"ת שהיה אומר שקר אתה דובר. כי לא יתחייב לך. משמע להדיא שהיה אומר בפירוש שהדין הוא להיפך וא"כ קשה כל הנ"ל לכך היה נראה פירוש האו"ת והוי א"ש הכל. אך הלשון של הר"ת והש"ע לא משמע כן. לכך נראה דהם מיירי בדין פשוט כ"כ כביעתא בכותחא שגלוי לכל וא"צ עיון כלל רק שזה הבע"ד טעה ואומר להיפך בזה רשאי לומר שטועה שהדין הוא להיפך כגון אם אומר בכופר הכל שיתחייב לו שבועה דאוריית' וכדומ' או שיועיל ע"א לממון וכל כה"ג שא"צ עיון כלל. לכך רשאי לומר להיפך ממש כיון שא"צ עיון עוד. וקושית האות לק"מ כנ"ל בפתח דבריו. ועיקר ראיות ר"ת דודאי לחשש נסתמו טענותיו ידע מסברא כיון דבשני הצדדים שייך חשש זה בודאי ל"ח רק דהיה ס"ד דבלא"ה הדיין א"צ להשיב לחוש מה שהוא אומר לכך מוכיח מהש"ס דכמו דהתם שבשניהם לא שייך חשש נסתתם טענותיו שהרי לא היו טוענים ע"ז. ואם לא הי' הדין הכי הי' מחויב לומר לו שקר אתה דובר. ה"ה באומר שעכשיו יתחייב לו בדין כך מחויב להוכיח על פניו שהוא שקר ונסתתם טענותיו מסברא לא מהני כיון שיש חשש גם להיפך. והמחבר דנקט הדין באומר שעכשיו יתחייב לו בדין היינו לרבותא אף דיש בזה חשש נסתתמו טענותיו לאפוקי מסברת האו"ת. מיהו בזה יש חילוק באם אומר עכשיו יתחייב לי כך בדין אין הדיין רשאי להשיב הדין בהיפך רק בדין הפשוט מאד. אבל בדין שיש לעיין בו אף שנראה להדיין שהדין כך לא יאמר לו הדין בהיפך. רק יאמר לו שאין זה פשוט. ושקר הוא אומר שז"פ. ולכך קיצר המחבר ולא סיים כלשון התוס' כדי לכלול כל הדינים יחד שר"ת לא מיירי רק בדין פשוט ואם אינו אומר על עכשיו רק בנדון של הש"ס אז אם נראה להדיין שהדין בהיפוך אף שלא עיין בו לגמרי רשאי לומר דעתו שהדין בהיפך כן נ"ל בזה לפענ"ד ברור: