ב"ח, חושן משפט רצ״ה:ה׳

א

ומ"ש אמר בב"ד הריני משלם וכו'. כך פי' הרא"ש דכל הני אמר הריני משלם דבשמעתין לא מצי הדר ביה דאי מצי הדר ביה לא הוה אמרינן דבדיבורא מקני ליה כפילא כיון דלא סמכה דעתיה עד שישלם אלא ודאי כיון דאמר בפני ב"ד הריני משלם הוי כפסק דין ולא מצי הדר ביה וכו' וכ"כ בנ"י ומ"ש רבינו בכאן אמר בב"ד וכו' יותר מבכל השאר ה"ט דבהך בעיא הוה אמינא דדוקא בדלא אמר בב"ד קמיבעיא ליה מי כימא מיהדר קא ביה א"ד במילתיה קאי ודחויי קא מדחי ליה וכן אידך באומר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין דמיבעיא ליה נמי מי נימא מיהדר הדרי בהו א"ד במילתייהו קיימי ודחויי קא מדחי להו דאילו אמר בב"ד לא קמיבעיא להו דפשיטא דקני כפילא דהא לא מצי למיהדר ביה ולהכי פי' רבינו בהנך תרתי דאף בדאמר בב"ד נמי קמיבעיא להו אע"פ שאינו יכול לחזור מ"מ מאחר שהוא רוצה לחזור דילמא לא קני כפילא: וכתב רב אלפס דהמפקיד והנפקד חולין וכו'. שם כתב הרי"ף כל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין וכתב הרא"ש ותמיה לי על רב אלפס שכתב כאן דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין ובפ' הפרה פסק כרבנן דהמע"ה וכו' וכן פסקו התוספות דהלכתא כרבנן עכ"ל ולכן כתב רבינו ור"י פסק דהמע"ה וכו' פי' דמאחר שפסקו התוספות דהלכה כרבנן לגבי סומכוס והמע"ה א"כ כאן נמי הנפקד חשוב כמוציא. ובהגהות מרדכי שם כתב גם כן דהא"ז תמה על האלפס דכאן משמע דס"ל להאלפס בכל תיקו דספק ממונא דאזלינן בה לקולא אמר חולקין ולגבי שומא דהדרא בפלוגתא דרב אחא ורבינא בפרק המפקיד היכא דאגבייה איהו מדעתיה בחובו כתב האלפס וכל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל הילכך אי אגבייה הלוה למלוה מדעתיה דנפשיה שלא בבית דין לא הדרא ולא פסק דחולקין כך היא כוונת קושיית הא"ז אע"פ שאין זה לשונו ע"ש ולפע"ד דכך יש לתמוה אמה שפסק האלפס בפ' השואל גבי היורד לחורבתו של חבירו וכו' דכתב לשם דלא יהא אלא ספק הא קיי"ל דספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא פסק דחולקין אכן נ"ל דל"ק מידי שהרי האלפס עצמו כתב בפ' כל הנשבעין דלא אמרינן ממון המוטל בספק חולקין אלא היכא דליתא לממונא בידא דחד מינייהו אבל היכא דאיתא לממונא גבי חד מינייהו לא אמר הו"ל ממון המוטל בספק חולקין אלא המע"ה וכו' והשתא ניחא דהא דפסק בפרק הפרה כרבנן דהמע"ה היינו דוקא בכגון דשור שנגח את הפרה וכו' דאיכא ממונא גבי חד מינייהו וכן הך דפ' המפקיד דאגביה איהו מדעתיה וכן הך דפ' השואל אבל בהנך דאיבעיא לן לענין כפל דאין הכפל ביד הנפקד ולא ביד המפקיד אלא ביד הגנב פסק דחולקין ומ"ש דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין דממון המוטל בספק שאין מוחזק בו לא התובע ולא הנתבע חולקין והא דכתב דקיי"ל לאו משום דאיכא פלוגתא ופסק כמ"ד חולקין כמו שעלה ע"ד הרא"ש אלא משום דהלכה רווחת היא מההיא דפ' החולץ סבא ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דכל ממון שאין מוחזק לא תובע ולא נתבע דחולקין ולכן כתב האלפסי דקיי"ל וכך מבואר מדברי הרמב"ם בסוף ה' שאלה שכתב וז"ל כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהן לפיכך חולקין הכפל ונראה ודאי דגם ר"י דפסק כרבנן דהמע"ה תופס גבי כפל דחולקין מטעם שאין הכפל תחת יד אחד מהן והכי נקטינן ודלא כהרא"ש וע"ל בסימן צ' סעיף י"ד וסימן רכ"ד ס"א מ"ש בזה בס"ד: ומ"ש או ששאל מהאשה פרת נ"מ וכו'. כך פרש"י הני תרתי בעיות דבנ"מ קמיבעיא ליה אי הוו בעלים כיון שיש לו פירות ותשלומין מעליא נינהו או לאו ודלא כפי' התוספות ופי' ריב"ן ע"ש ועל פרש"י. ורבינו איכא לתמוה טובא דהכא לא איפשיטו הני תרתי בעיות ובפרק השואל לגבי בעליו עמו פשטינן כר"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וכך פסק רבינו בסי' שמ"ו סעיף י"א וע"ש תמצא ישוב לזה במ"ש בס"ד: