דרישה, חושן משפט רצ״ד:ד׳

ישבע שהוא כדבריו כו' בב"ק דף ק"ז ובב"מ דף ו' גרסינן אר"ש ג' שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשע בה שבועה שלא שלח בה יד שבועה שאינה ברשותו וז"ל התוס' שם וק' דאמרי' בשילהי האומנין דאם יש רואה יביא ראיה ויפטר והא שמא שלח בה יד וי"ל שנפטר משבועה שנאנסו אך ישבע שלא שלח בה יד א"נ שלא שלחתי בה יד אינו נשבע כ"א ע"י גלגול שבועה שלא פשעתי בה וכשיש רואה שנאנסה פטור לגמרי ור"ת כתב דאפילו ע"י גלגול לא ישבע שלא שלח בה היכא שהיה מת בפנינו דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה דלמה י"ל ששלח בה יד דדוקא בשיתפין שחלקו מגלגלין כו' שמורה היתירא ושבועה שלא שלח בה יד היינו שלא אכלה כו' ואינו בכלל שלא פשע ושאינו ברשותו עכ"ל ומה שהקשו תוס' והא שמא שלח בה יד ולא הקשו ג"כ שמא פשע בה ונאנסו משום דאף אם פשע בה תחלה ולבסוף נאנסה אינו חייב אא"כ האונם בא מחמת הפשיעה וכמ"ש לשונם בסימן רצ"ה וא"כ י"ל דעדי הראיה שמעידין שנאנסה רואין שלא בא האונס מחמת הפשיעה דאם מת כבר נתבאר דאמרינן מ"ה מה לי כו' ואף אם נשבר יכולין העדים לידע אם נעשה מחמת הפשיעה כגון שבא עליו הארי כשהיה שם השומר דלא בא מחמת פשיעה ולפעמים ודאי אין הרואים משגיחים עליו לראות אם היה השומר שם או לא אז צריך לישבע שלא פשע אף שיש לו עדי אונם וזה שאמר בירושלמי דאף אם יש עדי האונס צריך לישבע שלא פשע ורבינו שכתב בר"ס ש"ה שישבע שהוא כדבריו שנאנס ויכלול בשבועתו שלא שלח בה יד כו' ולא הזכיר שבועה שלא פשע בה מטעם דכתבתי דאף אם פשע בה מתחלה אינו חייב אא"כ בא האונס מחמת פשיעה ואם איתא דכן היה לא הוה מצי לאשתבועי שנאנס דאין זה אונס גמור כיון דבא מחמת פשיעה משא"כ כשיש עדים שמעידים על האונס דאינם יודעים לפעמים אם בא מחמת פשיעה וק"ל. ולקמן בר"ס שד"מ בשואל כ"ר דישבע שהוא כדבריו דמתה מחמת מלאכה ויכלול בשבועתו שאינו ברשותו ולא כתב שבועה שלא שלח בה יד בשאר מלאכה שלא השאיל לו עליהן דאם כן נתחייב אפילו באונסין ואפילו מתה מחמת מלאכה וכמש"ר בר"ס ש"מ י"ל דבלא"ה ק' שם שבועה שא"ב ל"ל דמאחר שנשבע שמתה מחמת מלאכה ממילא ידעינן דאינה ברשותו אלא ע"כ צ"ל דר"ל שאינה קאי ברשותו ע"י שליחות יד ששלח בה והוא דכל שואל שנתחייב בכל האונסים הייכו מפני שבשעת שאילה קבלה עליו להיות ברשותו לכל דבר חוץ מאם תמות מחמת מלאכה ושלא שינה בה שע"י תהיה ברשותו אף אם מתה אח"כ מחמת מלאכה ויתחייב בתשלומי המיתה ורבינו שאיירי כאן בש"ח כתב שישבע עיקר השבועה שנגנבה או נאבדה ועוד כולל ב' עניינים דהיינו שלא פשע שע"י נגנבה או נאבדה (שאין זה בכלל שבועה כמו שהוא בנאנס כמ"ש) אלא ששמרו כראוי ואפ"ה אירעו זה שטוען ועוד יכלול שלא שלח בה יד ומ"ש רב ששת שישבע ג' שבועות היינו עם עיקר השבועה וק"ל. אלא שיש לדקדק שרבינו כתב שישבע שהוא כדבריו דהיינו שנגנבה או נאבדה ור"ש קאמר שישבע שא"ב ובאמת ק' על ר"ש למה אמר שישבע שא"ב ולא אמר שישבע מפירש שנגנבה או נאבדה ובכלל שבועה זו יהיה נמי שאינו ברשותו ונ"ל דהיינו טעמא כיון דקיי"ל דאין משביעין אפילו ש"ה על טענת שמא ק"ו ש"ד וצריכין לומר דמש"ה חייבה התורה כאן לישבע כיון שהמפקיד טוען ברי נתתי לך את שלי בידך ומן הדומה שהוא עדיין בידך כיון שטענת ברי זו מביאתו לידי שבועה מש"ה א"צ לישבע מן הדין אלא שא"ב כיון שחשדו המפקיד אלא שחז"ל אמרו כיון שצריך לישבע מדאורייתא א"כ ישבע על בירור טענתו בכל שמירה ושמירה כדינה וכן מוכח ל' הרמב"ם דכתב ז"ל נמצא כל שומר שנשבע שבועת השימרין כולל בשבועתו ג' דברים ששמר כדרך השומרין ושאירעו כך וכך והרי אינו ברשותו ושלא שלח בה יד קודם שאירע המאורע הפוטר אותו עכ"ל הנה הרמב"ם הלך בשיטת הגמרא [והעתיק] מימרא דרב ששת כדרכו וכלל עיקר השבועה עם הגלגולים יחד כר"ש ופתח בשלא פשעתי בה ואח"כ שנגנבה שהיא באה במקום שא"ב וז"ש ושאירעו כך והרי אינה ברשותו וכאילו אמרו חז"ל תקנו שיברר טענתו בשבועה ושישבע שאירעו כך וכך ובכלל זה הוא השבועה שעליו לישבע מן התורה שאינו ברשותו ודוק: