דרישה, חושן משפט רפ״ה:ג׳

לפיכך בין שמעו בו שמת בין עד ולכאורה נראה כו' בפ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ח ע"ב) פליגי רב ושמואל באי מורידין קרוב לנכסי שבוי דשמואל אמר מורידין והלכתא כוותיה בדיני ומסיק הגמרא ע"ז וקאמר ז"ל ומורידין קרוב לנכסי שבוי תנאי דתניא היורד לנכסי שבוי אין מוציאין אותן מידו (וכתבו התוס' דאפילו לכתחלה נמי מורידין אלא משום סיפא דמוציאין מידו נקט האי לישנא ברישא) ולא עוד אלא [אפילו שמע] שממשמשין ובאין וקדם ותלש ואכל ה"ז זריז ונשכר ואלו הן נכסי שבוי הרי שנשבה אביו או אחיו או א' ממורישיו הולכין למדה"י ושמעו בו שמת היורד לנכסי נטושין (פירוש שלא שמעו בו שמת ונכסיו נטושין) מוציאין אותן מידו אמר רשב"ג שמעתי שהנטושין כשבויין היורד לנכסי רטושין (פי' שהלך מדעתו למדה"י ולא ציוה לביתו) הכל מודים דמוציאים מידו (פי' עד שישמעו בו שמת) תנא וכולן שמין להן כאריס (פי' אם יבואו הבעלים) אהייא אילימא אשבויין השתא זריז ונשכר הוה (פי' ויטול הכל) מאי דאשבח מיבעיא ואי ארטושין הא מוציאין מידן אלא אנטושים ואליבא דרשב"ג דאמר נטושין כשבויין וקמ"ל דלא כשבויין לגמרי דאילו התם זריז ונשכר והכא שיימינן ליה כאריס ומ"ש מהא דתנן המוציא הוצאות על נכסי אשתו הוציא הרבה ואכל קמעא קמעא ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ומשני הא לא דמיא אלא להא דתנן המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה כמוציא על נכסי אחר דמי (פירוש ואם הוציא הרבה ולא אכל כדי הוצאתו שמין לו כאריס) אלמא כיון דלא סמכה דעתיה (שמא תמאן בו) תקינו ליה רבנן כי היכא דלא ליפסדינהו ה"נ תקינו ליה רבנן כי היכא דלא ליפסדינהו עכ"ל הגמרא עם פירושו בקיצור ופירש"י שמין לו כאריס קאי נמי אפירות והתוס' הוכיחו שם בכמה הוכחות דאוכל כל הפירות ומ"ש שמין לו כאריס ר"ל דאם זבל וחרש וזרעה ובעלים באו קודם שקצר יטול כאריס שכר טרחו ועמלו וכתבו התוס' ע"ז ז"ל והשתא פריך שפיר כיון שאוכל כל הפירות כשיבואו הבעלים קודם שילקוט אמאי נוטל כאריס טפי מהמוציא הוצאות על נכסי אשתו כו' (ר"ל אפילו לפירש"י קשה מאי מקשה דשאני בנכסי אשתו דירד לאכול כל הפירות) והא דקאמר ואילו התם זרוז ונשכר ר"ל זריז ונשכר לחוד ואין שמין לו כאריס ברישא בשבוי כששמע שהבעלים ממשמשים ובאים מניחים אותו לקדום ולתלוש ואע"פ שהפירות שוו הרבה יותר מעמלו כיון שאם לא יקדים אין משלמין טרחו אבל הכא בנטושין אם באו בעלים אין מניחין אותו לתלוש כיון דלא מפסיד מידי דשיימינן להו כאריס עכ"ל התוס' מבואר מדברי התוס' שכתבו דאם לא יקדים אין משלמין טרחו כו' דס"ל כששמעו שמת ובאו הבעלים דאין שמין לו כאריס וכ"כ הרא"ש שם ז"ל וכששמעו בו שמת נ"ל דאין שמין בו בשבח כאריס אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ואע"ג דפריך תלמודא השתא זריז ונשכר הוה מאי דאשבח מיבעיא היינו מקמא דידע אמאי שמין לו כאריס אבל בתר דמסיק טעמא משום דלא סמכה דעתיה תקינו רבנן דלא ליפסדינהו ממילא ידענא דכששמעו בו שמת דסמכה דעתיה דינו כמוציא הוצאות על נכסי אשתו הגדולה עכ"ל וצ"ל דמ"ש התוס' דמש"ה מניחים אותו לקדם ולתלוש כיון דאם לא יקדם כו' כתבו כן לפי האמת דמשני דמש"ה שמין לו כאריס כי היכא דלא ליפסדינהו וזה לא שייך בשמעו בו שמת וכמ"ש הרא"ש אבל מתחלה ס"ד המקשן דגם בשמעו בו שמת אם לא קדם ותלש שמין לו כאריס מכח כ"ש וכמ"ש השתא זריז ונשכר הוה מאי דאשבח מיבעיא וס"ד דכששמעו בו שמת יש בו תרתי לטיבותא זריז ונשכר אם בא לקדם ולתלוש ואם לא קידם עכ"פ (שאין) [שמין] לו כאריס ובלא שמע בו שמת אין בו אלא חדא לטיבותא דשמין לו כאריס ועל שניהן הקשה המקשן מ"ש מהוציא הוצאות על נכסי אשתו דאמרינן מה שהוציא הוציא ולא שיימינן ליה כאריס אבל על זריז ונשכר אין יכול להקשות דאין מפורש שם בהוציא הוצאות כו' מה דינו אם בא לקדם ולתלוש בשעת מיתת אשתו ומשני הא לא דמי כו' ושהכל תלוי בטעם דלא לבוא לידי פסידא וממילא נלמד מיניה דבהני תרתי בשמע בו שמת ובהוציא הוצאות על נכסי אשתו הקטנה הוא בהיפך אם בא לקדם אין מניחין לו אבל שמין לו כאריס שכר טרחו ועמלו כן נ"ל כוונת התוס' והרא"ש ובזה דברי רבינו מבוארים דמ"ש לפיכך בין שמע בו שמת כו' הוא ברייתא הנ"ל דשבויין ונטושין וע"פ מ"ש התוס' דאפי' לכתחלה נמי ומ"ש ולא שימכרם כו' כתבו כן לאפוקי ממ"ש הרמב"ם פ"ו דנחלות וע"פ מה שמבאר המ"מ דבריו דכששמע בו שמת אם ירדו בו קרובים אפילו למכור אין מוציאין מידו ע"ש: