דרישה, חושן משפט ער״ח:ד׳

ולא נוטל פי שנים כו' עד אפילו כו' ב"ב דף קכ"ג וקכ"ד ת"ר הבכור נוטל פי שנים בזרוע בלחיים כו' ובשבח ששבחו הנכסים לאחר מיתת אביהן כיצד הניח להן אביהן פרה מוחכרת או מושכרת ביד אחרים או שהיתה רועה באפר וילדה בכור נוטל בה פי שנים אבל בנו בתים ונטעו כרמים אין בכור נוטל בה פי שנים עכ"ל הברייתא וקאמר בגמרא השתא מוחכרת או מושכרת דלאו ברשות דידהו קיימא אמרת שקיל רועה באפר מיבעיא הא קמ"ל דמוחכרת או מושכרת דומיא דרועה באפר מה רועה באפר שבחא דממילא ולא קא חסרי בה מזוני אף מוחכרת ומושכרת שבחא דממילא קאתי ודלא קא חסרי בה מזוני (ע"ש בתוס') מני ר' היא (וז"ל רשב"ם שם ה"ג מני ר' היא ול"ג ומני דלא קמהדר אדלעיל) דתניא אין בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן ר' אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן אבל לא בשבח שהשביחו יתומים לאחר מיתת אביהם כו' מ"ט דרבנן כו' אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קרייה מה מתנה עד דאתי לידיה אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה כו' עד אמר ר"פ דיקלא ואלים ארעא ואסיק שירטון דכ"ע ל"פ דשקיל כי פליגי בחפירה והוה שובלי שלופפי והוה תמרי דמ"ס שבחא דממילא ומ"ס אשתני ע"ש בפירוש ר"ש וגרסינן תו א"ר בר בר חנא אמר ר"י עשה כדברי ר' עשה עשה כדברי חכמים עשה מספקא ליה אי הלכה כר' מחבירו ולא מחביריו אי הלכה כרבי מחבירו ואפילו מחביריו אמר ר"נ אמר רב אסור לעשות כדברי ר' קסבר הלכה כר' מחבירו ולא מחביריו ור"נ דידיה אמר מותר לעשות כדברי ר' קסבר הלכה כדברי ר' מחבירו ואפילו מחביריו אמר רבא אסור לעשות כדברי ר' ואם עשה עשוי קא סבר מטין איתמר עכ"ל הגמרא והנה דעת רבינו מבואר דס"ל ג"כ דגרסינן מני ר' היא ולא גרסינן ומני וכגירסת ר"ש הנ"ל ומילתא באפי נפשיה הוא דבעי תלמודא הך ברייתא מני והשיב ר' היא וכיון שאוקמא הברייתא כר' ואסקינן דאסור לעשות כדברי ר' ממילא לא קיי"ל כהברייתא ולהכי פסק דמוחכרת ומושכרת ובולד ובשחת ותמרים בכולהו אינו נוטל פי שנים כ"א בדיקלא ואלים דבדידיה מודים רבנן דנוטל וכמ"ש ר"פ ואע"פ שרבא שבתראה הוא אמר בהדיא שאם עשה כדברי ר' עשה מ"מ ס"ל לרבינו כיון דר"פ אמר אחר כך (בדף קכ"ה) הילכתא אין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ואין הבכור נוטל פ"ש במלוה כו' פסקינן כוותיה דר"פ ושבקינן להא דרבא וכ"כ שם רשב"ם דלא סמכינן ארבא מה"ט ואהא דתני בברייתא או שהיתה רועה באפר וילדה פר"ש באפר באחו דלא מחסר מזוני וילדה בכור נוטל פ"ש בהאי ולד הואיל דשבחא דממילא הוא ודאי כאילו הוחזק בו אביהן ע"כ משמע דברייתא חדא מילתא קתני פרה שרועה באפר וילדה דהוו שבח דממילא בכור נוטל בו ומתוך כך יש שרוצים להגיה בדברי רבינו או שהיתה רועה באפר וילדה כו' כלשון הברייתא וכן נדפס בקצת ספרים אבל לא נ"ל דא"כ מש"ר ולא בשבח שהשביח גוף הפרה לא נזכר כלל בברייתא ומנין לו לכן העיקר כגי' הספרים דל"ג בתחילת דברי רבינו וילדה אלא אח"כ גורסים לא בולד ולא בשבח כו' ולא ס"ל לרבינו כפי' רשב"ם אלא ס"ל דברייתא תרתי קתני וה"ק או שהיתה רועה באפר פי' והשביח בגופה שדרך הפרות להשביח ע"י מרעה טוב וילדה כלומר או ילדה בכור נוטל בה פ"ש כלומר בהאי שכתב דאשבח הפרה נוטל פ"ש הן שבח עצמה הן שבח ולדה ונראה דגם דעת רשב"ם בפירושו הי"ל כן אלא שקיצר ודוק ולרמב"ם שיטה אחרת בכל זה וכמ"ש בסמוך: ור"ח פסק כו' בפרישה כתבתי שלא מצאתי בשום מקום שפוסק ר"ח כן שיהא נוטל לכתחילה אך זה מצאתי שכתב הרמב"ן בחידושיו ז"ל והא דאמר רבא הילכתא אסור לעשות כדברי ר' ואם עשה עשוי קסבר מטין איתמר כלומר הכי איתמר הלכה כר"י מחבירו אבל מחביריו מטין ומסקנא דשמעתתא הוא והילכתא הכי וכן פר"ח ז"ל כו' ע"ש הרי דלא פסק כן אלא בדיעבד לכן היה נ"ל להגיה ר"ת במקום ר"ח שכ"כ שם התוס' בשמו ז"ל מספקא ליה אי הלכה כר' מחבירו כו' תימה דבכולה תלמודא אומר דאין הלכה כר' מחביריו והכא מספקא ליה ותו דר"נ דידיה אמר אפילו מחביריו וקיי"ל כר"נ בדיני והא קיי"ל דאין הלכה כר' מחביריו ומפרש ר"ת דוקא הכא מספקא ליה בעלמא לא וכן לר"נ עכ"ל הרי לך דס"ל לר"ת דר"נ פסק בהך דהכא כר' והלכתא כר"נ בדיני וכ"כ הרמב"ן בשמו שם בחידושיו ואע"ג דהקשו שם בתוס' דר"נ גופיה אמר מותר לעשות כר' ולא אמר חייב לעשות כר' י"ל דר"ת ס"ל כמ"ש רשב"ם שם אמ"ש ר"נ משמיה דרב אסור לעשות כדברי ר' משום דאין הלכה כר' מחביריו והא דקאמר אסור ולא קאמר אין הלכה כרבי היינו משום דאמר לעיל עשה כדברי רבי עשה אמר איהו נמי אסור לעשות עד כאן לשונו ועל דרך זה י"ל דאמר ר"נ משמיה דידיה מותר לעשות ור"ל חייב לעשות ודו"ק: